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ISBN 978-85-02-15897-9

Requião, Rubens

Curso de direito comercial, 2º volume / Rubens

Requião — 29. ed. rev. e atual. por Rubens Edmundo 
Requião – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito comercial 2. Direito comercial - Brasil I.

Título.

CDU-347.7

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito comercial 347.7

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan  / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Renato Medeiros

Serviços editoriais Andréa Patrícia da Silva / Vinícius Asevedo Vieira
Capa Andrea Vilela
Produção gráfica Marli Rampim
Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 4-10-2011

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

ESTUDOS PUBLICADOS PELO AUTOR

Assembleia Geral de Credores (Tese premiada pelo Instituto dos Advogados do Paraná, 1940).

Dissolução e Liquidação das Sociedades Comerciais (Trabalho forense).

Imposto de Vendas e Consignações no Sistema Tributário Brasileiro, em colaboração com outros autores (Edições Financeiras S.A., Rio, 1965).

Aspectos Jurídicos da Representação Comercial (Tese de concurso de livre-docência, 1958).

Evolução do Direito Comercial (Conferência, 1958).

A Preservação da Sociedade Comercial pela Exclusão do Sócio (Tese de concurso de cátedra de Direito Comercial, 1959).

Notas sobre o Projeto de Código de Obrigações (Projeto nº 3.264/65, Imprensa da UFP, 1966).

A Sociedade Anônima na Economia Moderna (Conferência. Revista da Faculdade de Ciências Econômicas, 1967).

As Sociedades Comerciais e suas Tendências Modernas (Seminário na Associação Comercial do Paraná, 1967).

Do Representante Comercial (Vendedor Autônomo) (6ª edição, Forense, 1995).

Pesquisa sobre a Lei Vigente no Direito Cambiário Brasileiro (Divulgação da Federação do Comércio do Paraná, 1968).

Sociedades Comerciais — Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica (“Disregard Doctrine”) (Conferência — Universidade Federal do Paraná).

Reforma da Lei das Sociedades por Ações (Sugestões — Universidade Federal do Paraná, 1970).

“O contrato de concessão de venda com exclusividade”, in Revista de Direito Mercantil, fasc. 7, Nova Série, 1972.

Curso de Direito Comercial, 1º volume (27ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007).

Curso de Direito Comercial, 2º volume (25ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007).

Aspectos Modernos de Direito Comercial, 1º volume (2ª edição, São Paulo, Saraiva, 1988).

Aspectos Modernos de Direito Comercial, 2º volume (Edição de 1986, São Paulo, Saraiva).

Aspectos Modernos de Direito Comercial, 3º volume (Edição de 1986, São Paulo, Saraiva).

Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 1º volume, arts. 1º a 51 (Edição de 1980, São Paulo, Saraiva).

Curso de Direito Falimentar, 1º volume, Falência (17ª edição, São Paulo, Saraiva, 1998).

Curso de Direito Falimentar, 2º volume, Concordatas, Crimes Falimentares, Intervenção e Liquidação Extrajudicial (14ª edição, São Paulo, Saraiva, 1995).

ÍNDICE SISTEMÁTICO

XV — SOCIEDADES ANÔNIMAS

Noções gerais

279. Conceitos

280. Desenvolvimento histórico

281. Função econômica das sociedades anônimas

282. A sociedade anônima no Brasil

283. A reforma da lei das sociedades por ações

284. Os princípios que inspiraram a reforma

285. A base institucionalista da lei

286. Os pressupostos da reforma

287. A sociedade anônima como instrumento da grande empresa brasileira

287-A. A Lei nº 6.404/76 e sua atualização

Comissão de Valores Mobiliários (CVM)

288. A fiscalização das atividades das sociedades anônimas

289. Constituição da Comissão de Valores Mobiliários

290. Atribuições e competência da Comissão de Valores Mobiliários

XVI — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 2)

Diversos aspectos

A natureza da sociedade anônima

291. Características

292. O objeto social

293. Denominação da sociedade anônima

Classificação das sociedades anônimas

294. Espécies de sociedade anônima

295. A sociedade anônima fechada

296. A sociedade anônima aberta

297. Registro das emissões dos títulos das companhias

298. Cancelamento do registro para negociação na bolsa

299. Estímulos fiscais à abertura do capital

Particularidades de certas sociedades anônimas

300. Empresa comercial exportadora (trade company)

301. Sociedades de economia mista

Sociedade anônima nacional

302. A evolução constitucional

303. A regulação da matéria na Constituição de 1988

304. Sociedade anônima multinacional ou transnacional

XVII — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 3)

O capital social e sua alteração

O capital social

305. A formação do capital social

306. A avaliação dos bens a incorporar

307. A transferência de bens

Aumento do capital social

308. Modificação do capital social

309. Competência para a determinação do aumento

310. Capitalização da correção monetária anual

311. O capital autorizado

312. Capitalização de lucros e reservas

313. O aumento do capital mediante subscrição de novas ações

Redução do capital social

314. A redução do capital e o direito dos credores

XVIII — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 4)

Os valores mobiliários

Considerações gerais

315. Os títulos de emissão das sociedades anônimas

As ações

316. As ações como sistema de propriedade

317. Natureza jurídica das ações

318. Número das ações e o valor nominal; ações sem valor nominal

319. Emissão dos certificados de ações

320. Agente emissor de certificados

321. Perda e extravio de ações

322. Impressão fraudulenta de certificados de ações

323. Circulação e negociação das ações

324. Classificação das ações

Espécies e forma das ações

325. Ações ordinárias

326. Ações preferenciais

327. Ações de fruição

328. Forma das ações

329. Ações nominativas

330. Ações endossáveis

331. Ações ao portador

332. Ações escriturais

Constituição de direitos reais e outros ônus

333. Penhor de ações

334. Usufruto das ações

335. Alienação fiduciária em garantia, fideicomisso e outros ônus

335-A. Empréstimo de ações e títulos mobiliários

Custódia de ações fungíveis

336. A fungibilidade das ações

337. As ações em custódia

338. Certificado de depósito de ações

Resgate, amortização e reembolso das ações

339. Resgate e reembolso de ações

340. Reembolso de ações

Partes beneficiárias

341. Noção

342. Certificados das partes beneficiárias

343. Modificação dos direitos relativos às partes beneficiárias

As debêntures

344. Noção

345. Espécies de debêntures

346. Emissão, amortização e resgate

347. Certificados das debêntures

348. Conversibilidade das debêntures em ações

349. Agente fiduciário dos debenturistas e a assembleia especial

350. Cédula pignoratícia das debêntures

351. Emissão de debêntures no estrangeiro

Bônus de subscrição

352. Noção

XIX — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 5)

Constituição da sociedade anônima

Disposições gerais

353. Requisitos preliminares

354. Modalidades de constituição

355. Os fundadores da sociedade anônima

356. Constituição por subscrição pública

357. Constituição por subscrição particular

358. Responsabilidade dos primeiros diretores

XX — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 6)

Os livros sociais

359. Os livros da sociedade anônima

360. Escrituração do agente emissor e das ações escriturais

361. Fiscalização, dúvidas e responsabilidade pelo registro das contas

362. Exibição dos livros sociais

XXI — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 7)

O acionista

O acionista e o controle da sociedade anônima

363. O perfil do acionista

364. O acionista minoritário e majoritário

365. As várias formas de controle

366. Natureza jurídica do controle

367. O acionista controlador, direitos e obrigações

Obrigações e direitos dos acionistas

368. As obrigações dos acionistas

369. Direitos essenciais do acionista

370. I — Direito de participação nos lucros sociais

371. II — Direito de participar do acervo social

372. III — Direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais

373. IV — Direito de preferência na subscrição de ações

374. V — Retirada da sociedade — Direito de recesso

O direito de voto nas assembleias

375. Voto, um direito não essencial

376. Impedimento do acionista

O acordo de acionistas

377. Sindicação de ações

378. Representação de acionista residente ou domiciliado no exterior

Suspensão dos direitos do acionista

379. A suspensão de direitos

XXII — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 8)

Os órgãos sociais

A teoria organicista

380. Conceito

As assembleias gerais

381. O enfraquecimento da assembleia geral

382. Espécies de assembleias gerais

383. Competência da assembleia geral

384. Convocação da assembleia geral

385. Modo de convocação da assembleia geral

386. A ordem do dia

387. Os integrantes da assembleia geral

388. Instalação da assembleia geral

389. A ata da assembleia geral

Assembleia geral ordinária

390. Objeto da assembleia ordinária

391. A preparação da assembleia ordinária

392. A realização da assembleia ordinária

Assembleia geral extraordinária

393. A reforma dos estatutos

394. O “quorum qualificado”

395. Direito de recesso do acionista

O sistema de administração

396. Concepção moderna do sistema de administração

397. O sistema da lei brasileira

O conselho de administração

398. Composição do conselho de administração

399. Cogestão dos empregados

400. Representação da minoria (voto múltiplo)

401. Competência do conselho de administração

A diretoria

402. A figura do administrador gerente

403. Composição da diretoria

Normas comuns aos administradores

404. A impossibilidade de pessoa jurídica administradora

405. Requisitos e inelegibilidade dos administradores

406. Investidura, substituição, renúncia e término da gestão

407. A remuneração dos administradores

Deveres dos administradores

408. Dever ético-social

409. Dever de diligência

410. Desvio de poder (atos de liberalidade e de suborno)

411. Dever de lealdade

412. Dever de sigilo (insider trading)

413. Conflito de interesses

414. Dever de informar (disclosure)

A responsabilidade dos administradores

415. O princípio da responsabilidade do acionista

416. A violação do objeto social (teoria ultra vires)

417. A solidariedade entre os administradores

418. Ação de responsabilidade

Órgãos técnicos e consultivos

419. Órgãos criados facultativamente pelo estatuto

Conselho fiscal

420. Existência do conselho fiscal

421. Composição e funcionamento

422. Representação de grupos de acionistas

423. Requisitos, impedimentos e remuneração

424. Competência

425. Responsabilidades dos conselheiros

XXIII — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 9)

Demonstrações e resultados financeiros

As demonstrações financeiras

426. Impropriedade da expressão

427. Exercício social

428. Objetivo das demonstrações financeiras

429. A técnica das demonstrações financeiras

430. O balanço e as outras demonstrações

Os resultados financeiros

431. O lucro do exercício

432. As reservas

433. Reserva legal

434. Reservas estatutárias e para contingências

435. Reserva especial

436. Dividendos (conceito)

437. Dividendos intermediários

438. Pagamento do dividendo

439. Dividendos obrigatórios

439-A. Juros para remuneração de capital próprio

XXIV — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 10)

Transformação, incorporação, fusão e cisão da sociedade

A transformação

440. Conceito

441. O consentimento unânime dos sócios

442. O direito dos credores

Incorporação, fusão e cisão

443. Os conceitos distintivos da incorporação e fusão

444. A incorporação

445. A fusão

446. A cisão

Procedimento

447. A forma do procedimento da incorporação, fusão e cisão

448. O protocolo

449. Formação do capital

450. Direito de retirada do acionista dissidente

451. Direito dos credores

Incorporação de companhia controlada

452. Procedimento da incorporação quanto à companhia controlada

XXV — (SOCIEDADE ANÔNIMA — 11)

Concentração econômica das empresas

Noções gerais

453. Os grupos econômicos

454. A concentração de empresas no direito brasileiro

Sociedades coligadas, controladoras e controladas

455. Grupos de fato

456. Participação recíproca

457. Responsabilidade dos administradores das sociedades controladoras

458. Investimentos relevantes e demonstrações financeiras

459. Subsidiária integral

Alienação e aquisição de controle

460. Os debates sobre a alienação de controle

461. A alienação do controle

462. Alienação de controle de companhia aberta sujeita à autorização

463. Aprovação da oferta de alienação pela assembleia geral da compradora

Aquisição do controle mediante oferta pública

464. Aquisição do controle

465. Processamento da oferta pública

Grupos de sociedade

466. Grupos de direito

467. Constituição e registro de grupo

Consórcio

468. Noção

469. O consórcio não personalizado

469-A. A joint venture e a sociedade de propósito específico

XXVI — SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

470. Noção

471. Desprestígio das comanditas por ações

472. A ressurreição das comanditas por ações

XXVII — NORMAS GERAIS DAS SOCIEDADES POR AÇÕES

Prazos de prescrição

473. Prazos especiais de prescrição

Disposições gerais

474. Normas de publicação

475. Correção das indenizações por perdas e danos

476. Redução de certos valores mínimos

477. Sociedade de compra e venda de imóveis

478. Autorização à bolsa de valores para prestar serviços especiais

479. Vedação às instituições financeiras

480. Simplificação de formalidades nas pequenas companhias fechadas

Disposições transitórias

481. Disposições transitórias

XXVIII — DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS

Considerações gerais

482. Noção geral

483. A forma do distrato social

Dissolução total da sociedade

484. Casos de dissolução total da sociedade

485. Renúncia contratual ao direito de pedir a dissolução total

Dissolução parcial da sociedade

486. Razão de ordem

487. Decisão da maioria dos sócios

488. Apuração de haveres

489. A falência do sócio

490. Morte, inabilidade ou incapacidade do sócio

491. A vontade do sócio

492. Inadimplência de obrigações sociais

493. A desinteligência grave entre os sócios

Liquidação das sociedades de pessoas

494. Noção

495. O liquidante

Dissolução da sociedade anônima

496. A dissolução

497. A liquidação

498. O liquidante

499. O controle da assembleia geral sobre a liquidação

500. Pagamento do passivo

501. O credor não satisfeito

502. Extinção da sociedade anônima

502-A. Dissolução e liquidação das cooperativas

Terceira Parte

TÍTULOS DE CRÉDITO

XXIX — TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Teoria geral dos títulos de crédito

503. O crédito

504. Conceito geral dos títulos de crédito

505. Características dos títulos de crédito

a) Literalidade

b) Autonomia

c) Cartularidade

506. Independência

507. Abstração

508. Natureza comercial dos títulos de crédito

509. Teoria de Vivante

510. Outras teorias

511. Teoria da criação

512. Teoria da emissão

513. A teoria adotada pelo direito brasileiro

514. Inoponibilidade das exceções

515. O título de crédito não opera novação do crédito anterior

Classificação dos títulos de crédito

516. Classificação quanto ao conteúdo e natureza

517. Classificação quanto ao modo de circulação

518. Títulos ao portador

519. Títulos nominativos

520. Títulos à ordem

521. Conversibilidade dos títulos de crédito

522. Títulos de crédito conhecidos no direito brasileiro

XXX — LETRA DE CÂMBIO

Desenvolvimento histórico

523. Os três períodos históricos

524. 1º) Período italiano

525. 2º) Período francês

526. 3º) Período germânico

527. A cambial no direito brasileiro

528. A Lei Uniforme da Convenção de Genebra

529. Introdução da Lei Uniforme de Genebra no direito brasileiro

530. As “reservas” da Lei Uniforme

531. Desnecessidade do registro fiscal das cambiais

Noção geral da letra de câmbio

532. Conceito. Emissão

533. Circulação da letra de câmbio

534. Segurança da circulação (inoponibilidade das exceções)

Regras de forma

535. Rigor cambiário

536. Determinação dos requisitos essenciais

537. 1º requisito: a denominação “Letra de Câmbio”

538. 2º requisito: a quantia que deve ser paga

539. 3º requisito: o nome de quem deve pagar (sacado)

540. 4º requisito: o nome da pessoa a quem deve ser paga

541. 5º requisito: a data e o lugar onde a letra é sacada

542. 6º requisito: a assinatura do sacador

543. Letra por ordem e conta de terceiro

544. Requisitos supríveis (teoria dos equivalentes)

545. Ineficácia da cambial por falta de requisitos essenciais

546. Regularização da cambial incompleta

Regras de fundo

547. Requisitos intrínsecos

548. Título de favor

549. A cambial “financeira”

O endosso

550. Conceito

551. Cláusula “não à ordem”

552. Modalidades de endosso

553. Efeitos do endosso

554. Espécies de endosso

555. Endosso-procuração

556. Endosso-caução

557. Endosso fiduciário

558. Endosso tardio

O aceite

559. Conceito

560. Apresentação para aceite

561. Limitação do aceite

562. Cancelamento do aceite

563. Prisão do sacado pela recusa e devolução da letra

564. Aceite por intervenção

565. Prorrogação do prazo de apresentação para aceite

O aval

566. Conceito

567. Natureza jurídica

568. A forma do aval

569. Aval antecipado

570. Nulidade da obrigação avalizada

571. Aval limitado

572. Avais simultâneos

O vencimento

573. Modos de fixação do vencimento

574. Vencimento à vista

575. Vencimento a certo termo de vista

576. Vencimento a certo termo de data e a dia certo

577. A contagem de prazos

578. Vencimento antecipado

O pagamento

579. Apresentação para pagamento

580. Efeitos da não apresentação

581. Regras do pagamento

582. Lugar do pagamento

583. Oposição ao pagamento

584. Efeitos do pagamento

585. Pagamento por intervenção

586. Prorrogação do prazo de apresentação ao pagamento

Protesto

587. Conceito

588. Efeitos do protesto

589. Protesto necessário

590. Forma do protesto

591. Prazos de protesto

592. Dispensa do protesto e cláusula “sem protesto”

593. Cancelamento do protesto

594. Sustação do protesto

Ressaque

595. Conceito

596. Conteúdo do ressaque

Pluralidade de exemplares

597. Duplicata

598. Cópias

Ação cambial

599. Noção

600. Objeto da ação cambiária

601. A defesa do executado

602. a) Direito pessoal do réu contra o autor

603. b) Defeito de forma do título

604. c) Falta de requisito para o exercício da ação

Anulação da letra de câmbio

605. Processo de anulação da cambial

606. Prescrição da ação

607. A ação de enriquecimento injusto

XXXI — NOTA PROMISSÓRIA

608. Conceito

609. Histórico

610. Aplicação dos preceitos da letra de câmbio

611. Requisitos essenciais

612. Aceite da nota promissória

XXXII — CHEQUE

Noções gerais

613. Conceito

614. Obrigação autônoma e independente

615. História

616. O desenvolvimento do cheque no Brasil

617. Natureza jurídica

618. O cheque como título de crédito

619. Função econômica

620. Modelo oficial de cheque (cheque padronizado)

Emissão do cheque

621. Requisitos essenciais

622. Análise dos requisitos essenciais

623. Cheque por procuração

624. Assinatura mecanizada

625. Assinatura falsa

626. Falta de poderes do emitente

627. Abono de assinatura

A relativa perfeição do cheque

628. Cheque mutilado ou com borrões

Forma de pagamento do cheque

629. Cheque à ordem

Aceite

630. O cheque não admite aceite mas comporta visto

Fundos disponíveis

631. Provisão de fundos

632. Falta de provisão de fundos

633. Repressão administrativa do cheque sem provisão de fundos

Devolução de cheque quitado

634. Cheque como prova de pagamento

635. O pagamento pro solvendo

O endosso do cheque

636. Transmissão do cheque

637. Endosso tardio

638. A garantia do pagamento pelo endossante

Desapossamento

639. Perda, extravio, roubo ou apropriação indébita

640. A regularidade da série dos endossos

O aval

641. Noção

A apresentação do cheque

642. Apresentação para pagamento. Ordem de apresentação

643. Pagamento de cheques por meio de compensação

643-A. Sistema brasileiro de pagamentos

As espécies de cheque

644. Cheque cruzado e outras espécies

645. Pagamento de cheque em moeda estrangeira

Rescisão do cheque

646. Revogação ou contraordem do cheque

647. Oposição ao cheque

648. Distinção entre rescisão e oposição

Ação por falta de pagamento

649. Execução do cheque

650. Perda do direito de execução

651. Exceções pessoais

Protesto do cheque

652. Considerações gerais

653. Dispensa de protesto em caso de insolvência

654. Instrumento do protesto

655. Aviso de protesto

656. Dispensa do protesto

Obrigação solidária

657. Solidariedade do portador do cheque

Exigência do pagamento

658. Exigência pelo portador e pelos seus garantes

659. Pagamento das garantias do cheque

Impedimento na apresentação do cheque

660. Força maior

Pluralidade de exemplares

661. Vários exemplares

Conflito de leis

662. Entrechoque de leis

Alteração do cheque

663. Modificação do texto

Direito penal sobre o cheque

664. Efeitos penais na emissão do cheque

Conselho Monetário Nacional

665. Normas relativas ao cheque

Prescrição

666. Prazo de prescrição

667. Pagamento de cheque prescrito

XXXIII — DUPLICATA COMERCIAL

Desenvolvimento histórico

668. Primeiro período

669. Segundo período

670. Terceiro período

671. Reforma da Lei nº 187

Fatura comercial

672. Conceito

Duplicata comercial

673. Conceito

674. Duplicata simulada

675. Remessa e devolução da duplicata

676. Aceite da duplicata

677. Suprimento do aceite

678. A executividade da duplicata sem aceite e protestada

679. Pagamento

O protesto

680. Noção

681. Protesto por indicação

As ações fundadas na duplicata

682. A ação de cobrança

683. Rito da ação de cobrança da duplicata

684. Ação ordinária

685. Foro competente

686. Prescrição da ação

Escrita especial

687. Livro de Registro de Duplicatas

Triplicata

688. Perda ou extravio da duplicata

Padronização das duplicatas

689. Modelo oficial das duplicatas

Duplicata de prestação de serviços

690. Conceito

691. Fatura de serviços de profissional liberal

XXXIV — OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO

Conhecimento de depósito e “warrant”

692. Noção

Conhecimento de transporte

693. Noção

Letra imobiliária

694. Noção

Letra hipotecária

695. Noção

Cédula hipotecária

696. Noção

696-A. Certificado de recebíveis imobiliários

696-B. Letra de crédito imobiliário

Certificados de depósito e de investimento

697. Noção

Títulos de crédito industrial

698. Financiamento industrial

699. Cédula de Crédito Industrial

700. Nota de Crédito Industrial

700-A. Certificados de energia elétrica

Títulos de crédito à exportação

701. Cédula de Crédito à Exportação e Nota de Crédito à Exportação

Títulos de crédito comercial

702. Cédula de Crédito Comercial, Nota de Crédito Comercial e Cédula de Cré-

dito Microempresarial

702-A. Letra de Arrendamento Mercantil — LAM

XXXV — TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL

Espécies de títulos de crédito rural

703. Classificação

704. Noção genérica

705. Inscrição das cédulas rurais

706. Ação executiva especial

Cédula rural pignoratícia

707. Noção

Cédula rural hipotecária

708. Noção

Cédula rural pignoratícia e hipotecária

709. Noção

Nota de crédito rural

710. Noção

Nota promissória rural

711. Noção

Duplicata rural

712. Noção

Bilhete de mercadoria

713. Noção

Cédula de Produto Rural (CPR)

714. Noção

714-A. Certificado de Depósito Agropecuário e Warrant Agropecuário

714-B. Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio, Letra de Crédito do Agronegócio e Certificado de Recebíveis do Agronegócio — Nota comercial do agronegócio

715. Cédula de Crédito Bancário

715-A. Letra financeira

715-B. Certificados de Operações Estruturadas

716. Bilhetes de loteria

15

SOCIEDADES ANÔNIMAS

Sumário: Noções gerais. 279. Conceitos. 280. Desenvolvimento histórico. 281. Função econômica das sociedades anônimas. 282. A sociedade anônima no Brasil. 283. A reforma da lei das sociedades por ações. 284. Os princípios que inspiraram a reforma. 285. A base institucionalista da lei. 286. Os pressupostos da reforma. 287. A sociedade anônima como instrumento da grande empresa brasileira. 287-A. A Lei nº 6.404/76 e sua atualização. Comissão de Valores Mobiliários (CVM). 288. A fiscalização das atividades das sociedades anônimas. 289. Constituição da Comissão de Valores Mobiliários. 290. Atribuições e competência da Comissão de Valores Mobiliários.

NOÇÕES GERAIS

279. CONCEITOS.

As sociedades por ações, cujo capital é dividido em frações, representadas por títulos chamados ações, são de duas espécies: sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. Por isso formam o gênero “sociedade por ações”, sendo ambas objeto da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e do Código Civil, arts. 1.088 e 1.089 e 1.090 a 1.092, respectivamente. Estudaremos, em vários capítulos, as sociedades anônimas, dedicando um apenas às sociedades em comandita por ações, que se encontram atualmente em desuso.

A lei nos oferece o conceito de sociedade anônima, pois o art. 1º indica os seus elementos: “A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”. O Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, revogado, usou do mesmo estilo de apresentação do instituto: “A sociedade anônima ou companhia terá o capital dividido em ações, do mesmo valor nominal, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas”. O Código Civil não regula o tipo, remetendo sua regência à lei especial, reservando-se a condição de norma supletiva no caso de omissão da legislação especial (art. 1.089). O Código a define como a sociedade que “tem o capital dividido em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir” (art. 1.088). Todavia, algumas disposições esparsas, relativas às sociedades por ações, são encontráveis no Código, como é o caso do art. 1.126, parágrafo único, que estabelece a forma nominativa das ações quando a lei exigir que todos os acionistas sejam brasileiros (regra superada, pois não são admitidas ações ao portador no País), do art. 1.127, que trata da mudança da nacionalidade da sociedade, exigindo o consentimento unânime dos acionistas, ou do art. 1.132, que trata da autorização para funcionamento e autorização para constituição da sociedade no caso de subscrição pública do capital. O art. 1.134 autoriza a sociedade estrangeira, ressalvados os casos expressos em lei, a ser acionista de sociedade anônima brasileira.

Do enunciado legal extraímos os elementos característicos desse tipo de sociedade: a) capital social dividido em ações; b) responsabilidade dos sócios limitada ao preço de emissão das ações. Como qualquer outra sociedade comercial, forma-se, no mínimo, de dois sócios, aqui chamados acionistas. Enquanto na sociedade limitada o extremo da responsabilidade dos sócios quotistas se estabelece em função do capital social, na sociedade anônima a responsabilidade do acionista se restringe não mais ao valor das ações subscritas ou adquiridas, mas ao seu preço de emissão. A lei anterior, com efeito, limitava essa responsabilidade ao valor das ações, fração representativa nominal do capital social; a atual foi mais precisa, pois nem sempre a venda da ação pela sociedade se faz pelo valor da fração do capital que nela é incorporado, mas ao preço de venda pelo qual é lançada no mercado. É possível, como veremos, que a sociedade emita ações com valor de mercado superior ao da fração nominal do capital social que ela representa. Ao se referir, assim, ao “preço de emissão” e não ao “valor das ações subscritas ou adquiridas”, a lei atual foi, na verdade, mais precisa e realista. O art. 298 do Código Comercial de 1850, por exemplo, referia-se ao valor das ações, acrescendo “ou do interesse por que se houverem comprometido”, aproximando-se muito da conceituação atual. Enunciava, com efeito, aquele dispositivo que “os sócios das companhias ou sociedades anônimas não são responsáveis a mais do valor das ações ou do interesse por que se houverem comprometido”.

A sociedade anônima, como qualquer outro tipo de sociedade comercial, constitui empresa de fim lucrativo, sujeita às normas de licitude, isto é, de conformidade com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Uma particularidade da sociedade anônima deve ser posta em destaque: qualquer que seja seu objeto, mesmo civil, sempre será ela comercial. A comercialidade lhe é inerente; é da própria essência estrutural da sociedade. Não se concebe, em face da lei, sociedade anônima de natureza civil¹.

As expressões sociedade anônima e companhia são equivalentes, sinônimas. Existe a tendência de se qualificar de “companhia” as sociedades abertas. Tal como a lei, entretanto, em nossa dissertação usaremos, indistintamente, uma e outra.

280. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO.

No século XVII, devido à política colonialista e à concomitante formação do capitalismo mercantil, que visavam ao domínio da América, Índia e África, foi necessária a formação de grandes capitais, com o concurso do Estado e da incipiente iniciativa privada. Formaram-se, então, poderosas sociedades, que delinearam as sociedades por ações.

Devido às pesquisas do historiador Goldschmidt vulgarizou-se a crença de que as sociedades por ações tiveram o seu protótipo na “Casa di San Giorgio”, em Gênova, fundada em 1409, e que operou até 1799. O Prof. Jean Escarra contesta essa versão com argumentos plausíveis: “A República de Gênova havia, desde o século XII, emitido empréstimos garantidos pela arrecadação de certos impostos. Para a administração dessa garantia formou-se uma organização representativa dos credores, que existia já no princípio do século XIV. Em virtude da guerra contra Veneza, todos os antigos empréstimos foram fundidos em um só, compreendidos ainda os novos que foram levantados para financiamento daquelas hostilidades”. Conta Machiavel, citado por Escarra, que a cidade genovesa dera, como garantia, direitos alfandegários e mesmo um palácio para os credores ali se reunirem. Os credores estabeleceram então uma comissão de gestão, e diz Machiavel que eles “dividiram seus créditos em frações iguais”, dando à sua corporação o nome de “Casa di San Giorgio”, que se tornou extremamente poderosa. “Mas”, sustenta Escarra, “essa organização estava longe de constituir um tipo rudimentar de sociedade por ações, mesmo quando passou a operar como Banco, pois mais se assemelhava às associações modernas de portadores de obrigações, ou debenturistas”. Insiste o professor francês que, em sua origem, a “Casa di San Giorgio” “não era nem uma sociedade comercial, nem uma sociedade por ações”.

Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se configurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII, surgindo a primeira em 1602, na Holanda. Seguiram-se muitas outras, fundadas na França, Inglaterra e Portugal, todas visando à exploração das novas possessões. Por sinal, em 1621, foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais, que teve profunda ingerência em nossa história colonial. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil, tanto que enviou expedição armada, ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau, conhecido personagem histórico.

A constituição dessas sociedades era, na verdade, promovida pelo Estado, como descentralização política, social e econômica de suas funções. Através dessas poderosas empresas o príncipe exercia a dura política mercantilista, extremamente colonialista, diminuindo os riscos e embaraços do intricado jogo diplomático nas cortes europeias. Dessa descentralização política e econômica nos dá notícia a referida Companhia das Índias Ocidentais, pois foi-lhe outorgado, pelo soberano holandês, o poder de efetuar pactos e alianças com príncipes e naturais dos países, nos limites da outorga que receberam na carta real de construir fortalezas, de armar exércitos, de nomear governadores e funcionários da justiça e outros para todos os serviços necessários à conservação das praças, à manutenção da ordem e da polícia.

Assim surgiram e se impuseram as sociedades por ações no século XVII, formadas pela conjunção de capitais públicos e particulares, estes na maior parte de armadores náuticos, e, algumas vezes, com a participação de judeus, cujos bens eram liberados, para esses investimentos, da Inquisição, como ocorreu na incorporação, sob o ministério de Pombal, da Companhia do Grão-Pará para colonização do norte do Brasil. Configuravam essas companhias verdadeiras sociedades modernamente denominadas sociedades de economia mista, formadas de capitais públicos e privados, com finalidade de cumprir objetivos de interesse público, de forma descentralizada.

Mais tarde, já no desenvolver da Revolução Industrial, no século XIX, na criação da grande indústria e no seu processo de produção em massa, o capitalismo apropriou-se do sistema para lhe proporcionar a incorporação de capitais de que tanto tinha necessidade para a sua constante expansão. As sociedades por ações que surgiam, uma por uma, de privilégio real, concedido por carta ou patente real, começaram a debater-se no círculo fechado do poder estatal, procurando sua libertação.

A questão da liberdade das sociedades anônimas sofreu as variações da política revolucionária francesa dos fins do século XVIII. Tendo a Convenção proclamado a plena liberdade dos indivíduos, que incluía a liberdade do comércio, as sociedades comerciais passaram a gozar das franquias imperantes. Pouco depois, porém, pela Lei Le Chapelier, em junho de 1791, que proibia a associação de qualquer espécie, foram por ela atingidas e proibidas. Essas medidas de tal forma prejudicaram a economia francesa que pouco depois as companhias interditadas passaram a operar, concedendo-se-lhes plena liberdade.

O regime de plena liberdade acarretou, naturalmente, muitos abusos, levando a codificação napoleônica a sujeitar a constituição das sociedades por ações, como norma geral, ao controle do Estado, não mais pelo sistema do privilégio, mas pelo da autorização governamental. Esse critério foi assim instituído pelo art. 37 do Code de Commerce: “La société anonyme ne peut exister qu’avec l’autorisation du gouvernement et avec son approbation pour l’acte qui la constitue”.

Nos meados do século passado acentuou-se, na França, o movimento pela liberdade das sociedades anônimas. O Code havia-se orientado, não só pelo sistema autorizativo, como também para o regime dualista, isto é, pela admissão de dois tipos de sociedades por ações: a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. Como nesta última os sócios administradores vinculam sua responsabilidade ilimitada e subsidiariamente pelas obrigações sociais, permitiu-se sua integral liberdade de constituição e funcionamento. Surgiu, assim, o período a que os autores franceses denominam febre das comanditas.

Acontece que, em 1862, uma convenção firmada entre a França e a Inglaterra levou a primeira a permitir às sociedades inglesas funcionarem livremente em seu território. Na Inglaterra havia prevalecido, em virtude de seu regime liberal, o princípio da plena liberdade de constituição e funcionamento das sociedades comerciais, inclusive das sociedades anônimas, que não dependiam do controle estatal. Dessa forma, como se compreende, as sociedades inglesas, operando na França, passaram a desfrutar das vantagens do regime de sua lei nacional, em detrimento das sociedades francesas. Como era natural, por um senso de equilíbrio próprio do comércio, empresários franceses começaram a constituir suas sociedades livremente na Inglaterra para operarem na França. Foi necessário, portanto, que o Governo francês atendesse aos reclamos de suas classes empresariais, no sentido de libertar de seu guante as sociedades anônimas nacionais. Em 1863 foi promulgada, em consequência, uma lei de transição, pela qual as sociedades anônimas, cujo capital não excedesse de vinte milhões de francos, poderiam constituir-se sem autorização, e a essas sociedades se lhes atribuiu, impropriamente, a categoria de sociedades de responsabilidade limitada, por influência do sistema britânico.

Pela Lei francesa de 24 de julho de 1867 — “data célebre na história do direito comercial”, exclama Escarra — estabelece-se plena liberdade para as sociedades comerciais, inclusive para as sociedades anônimas, que passam, como as demais, a contar com lei normativa, cujos postulados, uma vez cumpridos e respeitados, permitem a livre constituição e funcionamento. A esse período denominamos período da liberdade plena, que constitui a terceira etapa do desenvolvimento histórico das sociedades por ações, e que perdura até nossos dias. Em nosso país elas se libertaram pela Lei de 1882.

Eis como as sociedades anônimas se tornaram instrumento, e poderoso, da economia capitalista. O curioso, porém, é que essas três etapas históricas — privilégio, autorização e liberdade — não importaram, com o surgimento de um sistema, na extinção do sistema anterior. No regime atual da constituição livre das sociedades anônimas — e isso é palpável em nossa própria legislação —, a par da regra dominante, persistem ainda os regimes do privilégio e os da autorização. Mantém o direito moderno, ao lado das sociedades livres, as privilegiadas e as autorizadas. Em nosso país, as sociedades anônimas bancárias, de capitalização, de investimentos, as estrangeiras, por exemplo, antes de se constituírem umas ou de funcionarem outras, necessitam de carta de autorização concedida pelo poder público. A par dessas, algumas são constituídas especificamente por lei, que lhes traça a estrutura jurídica, com determinados privilégios como as sociedades anônimas estatais, citando-se, entre elas, a Petrobras S.A., a Eletrobrás S.A., a Rede Ferroviária Federal S.A.

Com a tendência socializante que impera no Estado moderno, sobretudo nos países subdesenvolvidos, o regime antigo das sociedades privilegiadas ou autorizadas tende novamente a crescer, enquanto a doutrina, mesmo no campo da economia privada, já começa a inclinar-se, como faz o Prof. Berle em seus livros, por definir as chamadas sociedades anônimas “gigantes” como empresas quase públicas, tal o acervo de problemas que criam e a importância de que se revestem em relação aos interesses do Estado.

Mesmo no regime de plena liberdade de constituição e funcionamento, criou-se na legislação normativa específica, para garantia do público que investe em ações representativas do capital social das sociedades anônimas, uma série de formalidades e intensa publicidade de seus atos. Essas exigências embaraçam a plena atuação das respectivas empresas, mesmo porque a sociedade anônima se destina às grandes organizações que não só comportam como exigem absoluto formalismo e publicidade em relação à grande massa de seus acionistas. A empresa média necessitava de outra estrutura, que não sendo a das clássicas sociedades tivesse a vantagem da limitação da responsabilidade de todos os sócios ao capital social investido. Surgiram com tais objetivos as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, como observamos no capítulo anterior (vol. 1º).

281. FUNÇÃO ECONÔMICA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS.

O Prof. Georges Ripert comentou que a sociedade anônima é maravilhoso mecanismo de financiamento das grandes empresas, porque permite atender uma extensa área de poupança atraída simultaneamente pela limitação da responsabilidade e pela possibilidade de negociação dos títulos, de mobilizá-los em dinheiro líquido.

A sociedade anônima, com efeito, tornou-se eficaz instrumento do capitalismo precisamente porque permite à poupança popular participar dos grandes empreendimentos, sem que o investidor, modesto ou poderoso, se vincule à responsabilidade além da soma investida, e pela possibilidade de a qualquer momento, sem dar conta de seu ato a ninguém, negociar livremente os títulos, obtendo novamente a liquidez monetária desejada. Graças a tão simples mecanismo, a poupança privada pôde ingressar comodamente no mundo dos negócios, tornando-se a sociedade anônima o instrumento popular do capitalismo, fundamental para o seu predomínio, sem o qual não se poderia conceber sua expansão.

As sociedades anônimas, por isso, assumiram importância transcendental na sociedade moderna, e seus problemas, internos ou externos, de estrutura ou de financiamento, constituem relevantes preocupações dos economistas e juristas. O sucesso e a prosperidade do capitalismo no século XX, acarretando a concentração dos meios de produção e poder financeiro nas chamadas sociedades anônimas gigantes, impõem a atenção e inspiram pesquisas e estudos, inclusive das Universidades e da Igreja.

Constituindo verdadeiros impérios, as empresas gigantes da economia capitalista comprometem muitas vezes a própria estabilidade e autoridade do Estado. Esse aspecto do problema é objeto de constantes preocupações de moralistas, juristas, sociólogos e políticos, que passam a ver nessas grandes corporações não mais uma expressão da economia individual, mas um instrumento dos interesses gerais da coletividade.

É indeclinável reconhecer que a sociedade anônima gigante, aberta à subscrição popular, não pode ser considerada como uma empresa privada qualquer. A consciência de muitos juristas e economistas enfoca o problema constantemente, com independência e franqueza. Não é de esquecer que os professores norte-americanos da Universidade de Columbia, Berle Junior e G. Means, advertiram que “o poder econômico nas mãos de poucas pessoas que controlam uma empresa gigantesca é uma força tremenda que pode prejudicar ou beneficiar grande número de indivíduos, afetar regiões inteiras, modificar a marcha dos negócios, provocar a ruína de uma comunidade e a prosperidade de outra”, para sustentarem convictamente que “as organizações que elas controlam ultrapassam a esfera de empresa privada — elas se tornam quase instituições sociais...”. Daí a expressão usada pelos aludidos professores para designar as poderosas sociedades — “empresas quase públicas”.

Outros autores, como Childs e Cater, registram as impressões de um famoso empresário norte-americano que viu na empresa gigante uma dependência social e econômica de tal ordem que, por exemplo, a General Motors — a maior empresa industrial do mundo —, a despeito da má administração que pudesse ter, não correria maior risco de ser levada à falência que os Estados de Michigan, Colorado ou Virgínia. “Da mesma forma”, prosseguem, “não podemos expor-nos à falência da ‘Standard Oil’, de New Jersey, do ‘Chase National Bank’, ou da ‘American Telephone and Telegraph’”. Vislumbram eles uma época em que, se estiver iminente a ruína de uma dessas organizações gigantes, “o governo talvez tenha de tomar medidas para assumir controle direto...”. Com efeito, hoje a Lei Chandler sujeita as corporations em estado de debilidade econômica ao regime judicial da recuperação, afastando-as da falência.

Em nosso país começam a surgir tais problemas. Algumas empresas, dada a fase de desenvolvimento industrial que encetamos, intensificam muitas vezes, em determinados setores, a concentração capitalista. Já temos algumas empresas gigantes. É tal a importância e a pressão que seus problemas criam para a economia nacional, que o poder público muitas vezes é chamado a intervir, não em atenção aos seus interesses privatísticos, mas tendo em vista os superiores interesses da economia nacional que elas envolvem. No ano de 1968, uma poderosa empresa, dedicada à produção de café solúvel — a “Dominium S.A.” —, tornou-se insolvável, requerendo concordata preventiva. Reconhecendo os interesses nacionais que tal empresa representava, bem como os interesses de numerosa massa de acionistas, o Governo interveio para procurar com seus recursos oficiais impedir a completa ruína daquela indústria. Quando lemos a história do Império e analisamos a gigantesca empresa que Mauá conseguiu edificar em um país de economia agrária como o nosso, na década de 1860, quando meditamos sobre a sua falência e ruína, temos que convir que o Brasil moderno teria sido outro se o Governo imperial tivesse percebido que a “Casa Mauá” constituía uma empresa quase pública, a qual, portanto, jamais poderia ser liquidada pela falência, tendo em vista os transcendentais interesses do País. O grande brasileiro, no desespero de seu fracasso, escreveu na Autobiografia: “E oxalá que nas reformas que se apregoam como necessárias ao bem-estar social de nossa pátria, não esqueçam os que se acharem à frente da governação do Estado, que o trabalho e o interesse econômico do país são, mais que muitos, dignos da proteção e amparo a que têm direito”.

Difunde-se, arraiga-se a concepção de empresa gigante como entidade de interesse coletivo e nacional. Não deixa de ser curioso que a sociedade anônima, em nossos dias, se aproxime do final do ciclo de sua evolução histórica voltando a ser uma entidade representativa de ponderáveis interesses nacionais e sociais, como foi em sua origem.

282. A SOCIEDADE ANÔNIMA NO BRASIL.

A sociedade anônima no Brasil, como instituto jurídico-mercantil, sofreu a mesma evolução a que assistimos e estudamos em seu desenvolvimento histórico. A princípio, na Colônia, era ela outorgada em carta real, em cada caso, como ocorreu na constituição da “Companhia Geral do Grão-Pará”, fundada por ordem do Marquês de Pombal. A sociedade Banco do Brasil S.A. foi igualmente fundada por alvará de D. João VI, em 1808, quando este se encontrava no Rio de Janeiro.

O período da autorização foi definido, em 1850, no Código Comercial, cujo art. 295 enunciava: “As companhias ou sociedades anônimas, designadas pelo objeto ou empresa a que se destinam, sem firma social e administradas por mandatários revogáveis, sócios ou não sócios, só podem estabelecer-se por tempo determinado e com autorização do governo, dependente da aprovação do corpo legislativo quando hajam de gozar de algum privilégio; e devem provar-se por escritura pública ou pelos seus estatutos e pelo ato do poder que as houver autorizado”.

A plena liberdade de constituição das sociedades anônimas foi instituída no Brasil pelo Decreto nº 8.821, de 30 de dezembro de 1882. Mantiveram-se, porém, os sistemas anteriores, concomitantemente, pois ainda hoje existem sociedades outorgadas ou constituídas pelo poder de império do Estado, algumas até com um sócio apenas, que é a União. Outras, como as instituições financeiras, companhias de financiamento e companhias de seguros, por exemplo, dependem de autorização do governo para funcionar.

Várias leis disciplinaram, desde o Império, sistematicamente, as sociedades por ações brasileiras ou as estrangeiras que dependiam de autorização governamental para aqui funcionar. Após o Código Comercial os textos legais mais destacados são os seguintes: Decreto nº 434, de 4 de julho de 1891, que consolidou as disposições legislativas e regulamentares e que vigeu até 1940, quando foi revogado pelo Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940; em 1965, a Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento, introduzindo modificações aperfeiçoadoras dos institutos das sociedades anônimas, como a sociedade de capital aberto, o capital autorizado etc.

Impunha-se, apesar das inovações, a total reforma da lei, a fim de que as sociedades por ações pudessem constituir um fator de modernização da empresa brasileira, posta a serviço do intensivo desenvolvimento nacional. Foi elaborada, com propósito, a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

283. A REFORMA DA LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES.

Em pleno período da conflagração mundial de 1939, o governo discricionário brasileiro promulgou o Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, que disciplinava as sociedades por ações, pois a legislação anterior não mais condizia com as necessidades da conjuntura econômica nacional. Essa lei, elaborada segundo projeto apresentado pelo jurista Trajano de Miranda Valverde, com alto sentido técnico e jurídico, serviu eficientemente às empresas, durante o largo período de sua vigência, dando estrutura jurídica ao anonimato, tendo em vista as condições sociais e econômicas então imperantes. Algumas alterações aperfeiçoadoras foram-lhe posteriormente inseridas, sem afetar-lhe, todavia, o sistema.

Após a guerra, deflagrou, a partir de 1956, intenso desenvolvimento industrial no País, procurando a política econômica do governo atrair capitais estrangeiros para a instalação da grande indústria moderna, como a siderurgia, a petroquímica, os estaleiros navais, a indústria automobilística e tantas outras, que constituem, hoje, a base de nosso parque industrial florescente. Um novo impulso desenvolvimentista foi imprimido, entretanto, a partir dos governos revolucionários instalados com o advento da Revolução de 1964, após o acirrado combate que se fez para jugular descontrolada inflação. Impunha-se, nessa política, a reconstituição do sistema financeiro nacional, máxime do mercado de capitais, constituído sobretudo por investidores privados, onde se pretendia que as empresas modernas fossem obter autofinanciamento, ao mesmo tempo que, pela dispersão das ações, se procurava melhor distribuição da renda nacional.

A reforma das bolsas de valores, adotando-se estrutura moderna, foi promovida pela Resolução nº 39, do Banco Central do Brasil², que havia sido criado pela Lei da Reforma Bancária de 1964. Integrava também o novo sistema a Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais, estabelecendo medidas para seu desenvolvimento. No bojo dessa lei encontrava-se parcial reforma da lei das sociedades por ações, de 1940, pelo acréscimo de novos institutos, tais como a sociedade de capital aberto e o capital autorizado, as ações nominativas endossáveis e muitos outros aperfeiçoamentos necessários ao desenvolvimento do mercado. A fim de modernizar a empresa brasileira, o Conselho Monetário Nacional instituiu um sistema de incentivos fiscais para a democratização do capital, consubstanciado na Resolução nº 106, do Banco Central do Brasil³, que disciplinou a sociedade anônima de capital aberto.

Com essa nova legislação estruturaram-se todos os mecanismos para o incremento dos negócios bolsistas com os títulos mobiliários de emissão das sociedades anônimas brasileiras. A partir de 1970, o florescimento da negociação de ações foi acentuado, atingindo o apogeu numa desenfreada especulação com os títulos acionários, que envolveu todos os setores da poupança nacional, inclusive camadas mais modestas do proletariado. Foi o boom bolsista de 1971, que tinha como capitânia as bolsas do Rio de Janeiro e São Paulo. Nenhuma providência adotou o governo, através do Banco Central, ao qual cabia o saneamento e a fiscalização do mercado de capitais, seguindo a filosofia de que a economia brasileira atuava no mercado livre, não tendo cabimento a intervenção do governo. A especulação foi intensificada pelo Banco Central do Brasil, que outorgou a condição de sociedade de capital aberto a novas empresas, sem estrutura e condições econômicas, com o propósito de fazer afluir para o mercado bolsista novos títulos, a fim de diluir pela quantidade a concentração do investimento em determinados papéis. Isto, entretanto, não ocorreu, acelerando-se a especulação, numa reedição dramática do fenômeno que, no início da República, em 1891, foi conhecido por “encilhamento”, e que mereceu da pena de Taunay a conhecida crônica histórica de costumes da época. Essa crise havia precipitado a reforma da legislação, advindo daí o Decreto nº 434, de 1891. Após o boom de 1971, já em nossos dias, seguiu-se a depressão bolsista, com enormes prejuízos e desencanto dos investidores particulares, que, ludibriados pela especulação, se afastaram em massa do mercado acionário.

Após esses acontecimentos, em vão procurou o governo atrair, com os mais variados estímulos e incentivos fiscais, a poupança privada para o investimento em ações, a fim de assegurar um mercado estável onde fossem as empresas obter o autofinanciamento para sua capitalização.

Todos esses acontecimentos criaram nos meios financeiros, empresariais e jurídicos a impressão de que o sistema do anonimato imperante no País era obsoleto, e se impunha a revisão da lei das sociedades por ações para, em moldes modernos, melhor servir à economia nacional em seu conjunto. Os problemas da minoria acionária foram discutidos e analisados em artigos de doutrina e em comentários da imprensa. A política do governo, na formação de uma economia de escala, levou a forçar, inclusive através de incentivos, a fusão das empresas, começando o movimento pela aglomeração de instituições financeiras, segundo o sistema de incorporação. O negócio feito entre os grupos de controle importava em atribuir desmesurados ágios às ações por eles retidas, deixando ao léu a massa de acionistas minoritários desprotegidos, cujas ações pouco passavam a valer. A questão das minorias acelerou a decisão governamental de reformar a lei de sociedades por ações.

No Anteprojeto de Código de Obrigações, de 1965, como no Anteprojeto de Código Civil de 1972, cogitava-se naturalmente de sua reforma, mas de modo tímido, num sentido apenas de consolidação da legislação imperante. Um movimento doutrinário se formou, pregando a conveniência de se destacar do futuro Código Civil os preceitos relativos às sociedades anônimas. Em 1970, a Federação das Indústrias de São Paulo juntamente com o Instituto de Direito Comercial Comparado, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo promoveram um Simpósio destinado ao estudo, entre juristas e empresários, da reforma da lei de sociedades por ações, com inusitado interesse e sucesso. Após intensos estudos e debates foi possível estabelecer claramente os postulados fundamentais de que se devia revestir uma futura reforma da lei, sobressaindo a remodelação do sistema de administração, os direitos da minoria e outros tantos princípios.

Em 1973, nos meses finais do ano, foi eleito Presidente da República o General Ernesto Geisel, que, desde os seus primeiros pronunciamentos, antes mesmo de sua posse, encareceu a necessidade da reforma do sistema do anonimato no País, a fim de, assegurando os direitos da minoria, conceder maior segurança e atrativos ao investimento privado nas empresas. Seu empenho era de tal forma sério que incluiu, entre as metas de seu futuro Governo, a reforma da legislação das sociedades anônimas.

284. OS PRINCÍPIOS QUE INSPIRARAM A REFORMA.

Pondo em prática os propósitos que enunciara, tão logo assumiu o Governo, o Presidente Ernesto Geisel, na primeira reunião ministerial, em 19 de março de 1974, revelou os planos oficiais, pondo em destaque suas intenções a respeito do mercado de capitais. Disse ele que “no campo estritamente financeiro, ao ressaltar o surpreendente potencial de poupança da população que as estatísticas comprovam, cumpre reconhecer que se impõe ao Estado cuidar do pronto saneamento e do paulatino e seguro fortalecimento do mercado de capitais, não receando a captação de recursos externos sob ajustado controle, nem abandonando à própria sorte os pequenos investidores, inclusive as minorias notadamente desprotegidas das sociedades anônimas”. Com ênfase anunciou: “Meu Governo reconhece as suas responsabilidades nesse particular e buscará adotar prontas e eficazes medidas”.

Ao assumir a pasta do Ministério da Fazenda o Prof. Mário Henrique Simonsen manifestou-se no dia seguinte ao pronunciamento presidencial, reafirmando o destaque que se passava a dar à necessária reformulação da estrutura das sociedades anônimas brasileiras. Foi dessa exposição o seguinte trecho que pomos em relevo: “Do ponto de vista associativo, deve-se reconhecer que a legislação brasileira de sociedades anônimas se mostra bastante desfavorável aos acionistas minoritários. Estes últimos frequentemente veem seu patrimônio reduzido a uma montanha de papéis sem negociabilidade, que sempre rende novos papéis, mas raramente algum dividendo. É uma situação discriminatória de mercado, onde cada ação do majoritário vale muito mais do que cada ação do minoritário. O resultado prático é a aversão ao minoritarismo e a predominância da estrutura empresarial familiar, com a resistência às fusões e associações de grupos, não obstante os numerosos incentivos criados pelo Governo. Nesse sentido, o atual panorama brasileiro parece reclamar uma modificação da lei de sociedades por ações que observe os seguintes pontos: a) a preferência de dividendos mínimos às minorias acionárias; b) a extensão às minorias dos benefícios auferidos pelas maiorias nas vendas de lotes de ações de controle; c) a substituição do atual conselho fiscal por auditoria devidamente credenciada perante os órgãos públicos. Os estímulos ao mercado de ações se inserem naturalmente dentro desse quadro de fortalecimento da empresa privada nacional”. E acrescia as incisivas palavras: “Mais do que em qualquer outro segmento do setor privado, o empresário financeiro e do mercado de capitais precisa estar consciente das suas responsabilidades perante o desenvolvimento da Nação. E de que não há filosofia política que justifique a privatização dos lucros e a socialização dos prejuízos”⁴.

Fixados assim os postulados básicos e a filosofia da reforma, nomeou o governo uma comissão de juristas para a elaboração de um anteprojeto da reforma, tendo a escolha recaído nos juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira.

O primeiro problema que se pôs na elaboração do anteprojeto foi sua posição em face da reforma do Código Civil, e a unificação, em seu bojo, da legislação comercial, inclusive das sociedades anônimas. Assumindo uma posição radical, o Ministério da Fazenda e o Ministério do Planejamento propuseram ao Conselho do Desenvolvimento Econômico o destaque das normas sobre as sociedades por ações do Anteprojeto de Código Civil, apresentando-as em lei específica.

Na “Exposição de Motivos”, aprovada pelo Presidente da República, sustentavam aqueles Ministérios que “do ponto de vista econômico, todavia, os estudos técnicos evidenciaram a inconveniência de ficarem sujeitas à inevitável inflexibilidade dos Códigos as normas relativas às sociedades empresariais em geral e, muito especialmente, às sociedades anônimas”.

Esse mesmo documento oficial tecia considerações de ordem doutrinária, de molde a submeter ao enfoque econômico os problemas da sociedade anônima, justificando indiretamente o deslocamento da liderança dos estudos de reforma do Ministério da Justiça para o Ministério da Fazenda. Assim, de fato ocorreu.

“A disciplina das Sociedades Anônimas é, antes de tudo”, sustentava aquele documento, “um elemento de ‘política econômica’. No Simpósio sobre reforma da sociedade por ações (Verona, setembro de 1964), o Prof. Carlos Emilio Ferri consignou no início de seu relatório: ‘talvez nenhum outro instrumento penetre tão profundamente suas raízes no húmus da vida econômica quanto a sociedade anônima, e a problemática que dela resulta é, ao mesmo tempo, de ordem normativa e de ordem econômico-financeira, justamente porque dos fatos da economia, observados com os meios avançados da pesquisa moderna, derivam seus próprios pressupostos... A sociedade anônima, hoje sociedade por ações, não pode por certo cristalizar-se em estrutura imutável, alheia ao mundo econômico circunstante: deste mundo, em contínua mutação e em prodigioso transformar-se, não pode ela deixar de receber sugestões e impulsos e, em retorno, oferecer válida contribuição ao fortalecimento do sistema’. Em comentário à nova lei alemã, Jurgen Einmahl salienta que o pós-guerra viu surgir uma nova concepção de sociedade anônima, que substituiu a tendência, até então vigorosa, de considerá-la como mera organização dos proprietários da empresa: ‘até os chefes das grandes sociedades já se deram conta de que têm mais deveres para a economia como um todo, do que perante os detentores do capital social’”.

A orientação oficial passou, portanto, a considerar a sociedade anônima como instrumento da grande empresa moderna, tendo-se ressaltado, ainda, naquela exposição, que “a lei de sociedade anônima — lei da grande empresa — depende do funcionamento correlato de várias instituições econômicas de interesse público; é parte de um todo que tem que ser disciplinado harmonicamente. Com efeito, a sociedade anônima só pode alcançar as finalidades de instrumento jurídico da grande empresa — essencial no processo de desenvolvimento econômico brasileiro — se e enquanto seu funcionamento estiver coordenado com o do Banco Central, o da bolsa de valores e todo o sistema financeiro nacional”.

Como veremos, a seguir, a “Exposição de Motivos” passa a aderir ao conceito da sociedade anônima como instituição, submetendo o projeto a esse pressuposto doutrinário.

285. A BASE INSTITUCIONALISTA DA LEI.

Ao raciocinar em termos de sociedade anônima como estrutura da grande empresa moderna, o pensamento oficial propendeu a fundamentar filosoficamente os estudos da reforma na teoria da instituição, formulada por Hauriou. A respeito desse tema, o Prof. Jean Escarra já havia esclarecido em seu Manuel de Droit Commercial que, desde o fim do século XIX, publicistas e comercialistas alemães foram os primeiros a descartar a noção do contrato, na constituição das sociedades anônimas. Essas tentativas se repetiram na França, por Saleilles e Hauriou, e, bem assim, por muitos outros comercialistas contemporâneos.

Essa posição doutrinária, como se disse, foi adotada pelas autoridades brasileiras na “Exposição de Motivos” a que aludimos anteriormente, em que traçaram os princípios doutrinários e os propósitos básicos da reforma. Sustentou-se naquele documento: “Entre a sociedade anônima de há trinta anos atrás, concebida basicamente como empresa familiar numa economia estagnada, e a moderna corporação em constante apelo ao crédito público, a diferença não é apenas quantitativa, de aumento de tamanho: é qualitativa. Há muito a S.A. deixou de ser um contrato de efeitos limitados para seus poucos participantes: é uma instituição que concerne a toda a economia do País, ao crédito público, cujo funcionamento tem que estar sob o controle fiscalizador e o comando econômico das autoridades governamentais. A síntese é da exposição de motivos do projeto italiano: ‘a disciplina das sociedades por ações e sua modificação constituem, sobretudo, um elemento de política econômica e mais genericamente um fato político’”.

O mal, entretanto, do projeto de reforma, que se refletiu no sistema da lei hoje em vigor, foi precisamente o de não ter percebido que, quando se pode admitir que a sociedade anônima configure, após sua formação, uma instituição, não deixa ela de ser formada pelo contrato, e este da espécie plurilateral. Como instituição está ela voltada para a consecução do “bem comum”, visando primacialmente aos altos interesses coletivos, desvanecendo um tanto o interesse privado, perseguido pelos acionistas. Como contrato regula os interesses pessoais de seus membros.

O propósito, confessadamente repetido pelos autores do projeto de reforma, como das próprias autoridades governamentais, foi o de criar a estrutura da grande empresa brasileira. Acusa-se, por isso, o sistema da lei atual de ter relegado a segundo plano a pequena e a média empresas constituídas como sociedade anônima, fechada e personalista, e que representam a massa de sociedades mercantis hoje existentes no Brasil.

A Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, constitui, entretanto, um diploma legal de alta qualidade técnica, que honra a cultura jurídica de nosso país.

286. OS PRESSUPOSTOS DA REFORMA.

No documento que o Secretário do Planejamento e o Ministro da Fazenda endereçaram à Presidência da República, recomendando o destaque da disciplina legal das sociedades anônimas no texto do Projeto de Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional, para formar um diploma legal específico, foram fixados os pressupostos doutrinários e políticos que deveriam marcar a nova sociedade anônima. Vale, pois, transcrever, na íntegra, a parte final daquela “Exposição de Motivos”, que consubstancia as intenções fundamentais da nova lei: “Com esse objetivo, temos a honra de trazer à elevada apreciação de V. Exa., as sugestões a seguir comentadas, cobrindo os pontos que os estudos já elaborados a nível técnico indicaram como de maior relevância, sob o enfoque econômico, na parte relacionada com as sociedades anônimas: a) a lei deverá regular de modo mais pormenorizado apenas os aspectos fundamentais do relacionamento entre as diversas partes com interesses em causa (a própria empresa, os seus controladores, administradores, acionistas e credores, e o Estado, representando a sociedade em geral), não descendo, porém, a minúcias que possam representar cerceamento da iniciativa empresarial ou da ação orientadora, conjuntural, das autoridades monetárias; b) a lei deverá permanecer uma apenas, para quaisquer sociedades anônimas, mas contendo dispositivos que regulem especificamente o caso das sociedades abertas, captadoras de recursos do público, abrangendo especialmente: definição estrita ao objeto da sociedade; fortalecimento das normas de divulgação dos resultados (disclosure); regulação do grupo societário e participações, de forma a possibilitar o esclarecimento de posição e defesa por parte do acionista minoritário; regulação do sistema de administração colegiada (com um conselho eleito pela assembleia, o qual, por sua vez, nomeará a diretoria); reforço da autoridade pública (Banco Central) na fiscalização das sociedades (com a criação da Comissão de Valores Mobiliários o Banco Central do Brasil foi dispensado dessas funções); supressão do conselho fiscal, substituindo-o pela auditoria externa obrigatória; fixação de um capital mínimo (pelas autoridades monetárias, para possibilitar futuras atualizações), sem o qual não seria admissível a capitalização de recursos junto ao público; regulação das condições de retirada da bolsa; c) a lei deverá tornar obrigatória, sempre que houver lucro (em termos reais, ou seja, já considerados em sua determinação os efeitos da inflação, enquanto esta subsistir), a distribuição de parte dele como dividendo, para dar ao investidor o direito de decidir quanto à forma de reinversão dos ganhos. Por esse caminho, seriam melhoradas as condições de estabilidade do próprio mercado, pela maior segurança, para o público, de participação efetiva nos resultados das empresas, sem a dependência (hoje quase absoluta) das condições de liquidez do mercado e das flutuações das cotações. Como fórmula de transição, estabelecer-se-ia a sistemática de dois parâmetros simultâneos: um relacionado com o lucro real de cada exercício (em percentual a ser estabelecido, com margens de segurança que impeçam qualquer possibilidade de descapitalização da empresa), e outro como um dividendo mínimo de seis por cento anuais, cumulativos, sobre o valor do capital. A obrigatoriedade de pagamento em dinheiro incidiria sobre o valor mais alto; d) a lei conservará o instituto da ação ao portador, já consagrado entre nós, mas apenas para os títulos de poupança, vedando-se a ela o exercício do direito de voto, de modo que sejam necessariamente identificáveis os detentores (nacionais ou estrangeiros) do controle das empresas; e) a lei estabelecerá uma limitação à gratificação da diretoria, condicionando o seu nível ao nível dos dividendos pagos; f) a lei estabelecerá mecanismos que impeçam que cada ação do majoritário possua um valor potencial muito superior ao de cada ação do minoritário. Para tanto a lei deve prever um sistema de oferta pública para as transações que envolvem uma parcela substantiva de transferência do capital votante, de modo a assegurar igualdade de acesso aos minoritários; g) a lei facultará ao Conselho Monetário Nacional permitir (dentro dos critérios que estabelecer) que as sociedades anônimas negociem com suas próprias ações”.

Esses princípios factuais presidiram à elaboração dos textos que resultaram na lei vigente, naturalmente, com alguns aperfeiçoamentos e temperamentos que resultaram do debate nacional travado em torno do anteprojeto da lei.

287. A SOCIEDADE ANÔNIMA COMO INSTRUMENTO DA GRANDE EMPRESA BRASILEIRA.

Houve, na realidade, em nosso país, uma desfiguração da finalidade das sociedades anônimas, que o poder público procura atualmente corrigir, levando-as à democratização de seu capital. Todos os comercialistas, na verdade, ao estudarem a função econômica das sociedades anônimas, destacam a sua destinação natural de aglutinar capitais, o que as torna adequadas a configurar juridicamente as grandes empresas. Para as empresas médias o direito moderno criou, como vimos, as sociedades limitadas, e para as pequenas empresas ou demais tipos de sociedades, as de pessoas.

A verdade é que a sociedade anônima durante largo período, entre nós, serviu de lastimável instrumento de evasão e sonegação fiscal. As ações ao portador, instituindo o anonimato, permitiam que certas áreas capitalistas se furtassem ao pagamento do imposto de renda progressivo e do imposto de transferência causa mortis. Tal prática foi, após muitos debates, a bem dizer extinta, graças à iniciativa do Prof. San Tiago Dantas, quando Ministro da Fazenda, em lei tributária que deu às ações ao portador tratamento tributário adequado. Participamos daquele debate, sustentando em conferências e artigos de doutrina que a estrutura jurídica das pequenas ou médias empresas deve encontrar seu suporte jurídico nas sociedades de pessoas e mais especialmente nas sociedades de responsabilidade limitada. As sociedades anônimas devem ser reservadas, de fato, aos grandes empreendimentos, cujo agigantamento permitirá à poupança popular participar de seu progresso e rentabilidade.

Seguindo essa linha de raciocínio, propusemos quando da discussão do Projeto de Código de Obrigações se instituísse nova hierarquia jurídica e financeira para as sociedades comerciais. Acreditamos que a experiência na Itália, França, Alemanha, Inglaterra e em outros países devia ser acolhida para melhor sistematização de nosso direito societário. Discutiu-se, por exemplo, na Itália, nova lei de sociedades por ações, na qual se pretende fixar em cem milhões de liras o capital mínimo para a sua constituição, elevando-se o atual limite de vinte milhões instituído no Código de 1942; na França, a lei de reforma das sociedades comerciais, de 1965, fixou esse limite em duzentos e cinquenta mil francos novos.

Esse sistema se vai introduzindo em nosso país, a começar pelo setor das instituições financeiras, constituído pelas sociedades de financiamento e de investimento, pelos estabelecimentos bancários e pelas sociedades de corretagem. O Banco Central do Brasil, que é o órgão competente para autorizar o funcionamento dessas entidades, de acordo com o Conselho Monetário Nacional, estabelece em suas Resoluções o capital mínimo que poderão elas possuir, proibindo seu funcionamento com capital inferior. O mesmo ocorre para as companhias de seguros.

Adotando-se o sistema proposto para todas as empresas, poderiam as autoridades monetárias estruturar o sistema financeiro, no setor de investimento no capital das sociedades comerciais, de forma mais lógica e sistemática. As sociedades anônimas, por exemplo, seriam destinadas exclusivamente às sociedades de capital aberto, ficando os outros tipos de sociedade destinados às sociedades “fechadas” ou de família.

O assunto mereceu intensos e acalorados debates no Simpósio sobre a Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, reunido em fins de 1970 sob os auspícios do Centro e da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo e do Instituto de Direito Comercial Comparado, da Faculdade de Direito de São Paulo, de que resultaram estas importantes considerações: “Considerando: a) que é chegado o momento de se estabelecer um justo equilíbrio entre os interesses da empresa e da maioria dos acionistas e os interesses da coletividade, esta representada sobretudo pelos mercados de capitais, que propicie a expansão das empresas, com a participação da poupança particular; b) que se impõe transformar as sociedades anônimas em uma fonte de participação do público no progresso e no desenvolvimento nacional; c) que a sociedade anônima deve ser vista como um instrumento de aglutinação de capitais, atendendo principalmente à necessidade estrutural das grandes empresas; d) que não se justifica a adoção da mesma estrutura jurídica para as companhias de grande envergadura, que recorrem ao mercado de capitais, e para as pequenas sociedades de âmbito restrito ou familiar, somente pelo fato de terem o capital social dividido em ações” (...) “o SIMPÓSIO recomenda que a lei deverá prever regime jurídico diferençado para as sociedades anônimas, estabelecendo normas diversas conforme se trate de sociedades grandes ou abertas, e pequenas ou fechadas” prosseguindo na indicação dos elementos que devem caracterizar as grandes e pequenas empresas.

Essas sugestões, entretanto, não prevaleceram quando dos estudos da reforma e elaboração da atual lei. Constituindo, todavia, matéria relevante, a “Exposição de Motivos” justificou o seu sistema: “O projeto não exige capital mínimo na constituição da companhia porque não pretende reservar o modo para as grandes empresas. Entende que, embora muitas das pequenas companhias existentes no País pudessem ser organizadas como sociedades por cotas de responsabilidade limitada, não há interesse em limitar arbitrariamente a utilização da forma de companhia, que oferece maior proteção ao crédito devido à publicidade dos atos societários e das demonstrações financeiras”.

Como, posteriormente, durante os debates que se sucederam à publicação do anteprojeto, foram veementes as críticas de vários setores, de que o mecanismo preconizado para as sociedades anônimas era por demais complicado e oneroso, por diversas vezes o Ministro da Fazenda declarou, numa evidente incoerência, que era desejável que as pequenas empresas, sob a forma anônima, se transformassem em sociedades limitadas.

Em vários pronunciamentos públicos os autores do anteprojeto o apresentaram como capaz de oferecer à grande empresa brasileira estrutura econômica e jurídica peculiares. A sociedade anônima, segundo a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, constitui efetivamente o instrumento da grande empresa brasileira, que se vai formando, ao passo que se desenvolve o neocapitalismo brasileiro, na concentração paulatina de capitais nas mãos dos empresários nacionais.

287-A. A LEI Nº 6.404/76 E SUA ATUALIZAÇÃO.

Perseguindo seu destino de se tornar o instrumento do capitalismo nacional, por excelência, a Lei nº 6.404/76 tem sido submetida a intensos testes de eficiência, seja pela pesquisa acadêmica, seja pelo exercício prático, com o seu funcionamento continuado na regência de direitos e obrigações que derivam do tipo de sociedade que regula.

Embora se constitua num diploma de alta qualidade técnica, como foi dito, alguns de seus aspectos se mostraram incompatíveis com o processo de desenvolvimento da economia, das empresas, e do próprio instituto das sociedades anônimas. O Prof. Alfredo Lamy, em estudo publicado na Revista de Direito Mercantil, nº 104, pág. 86, denominado “Considerações sobre a elaboração da Lei de S.A. e sua necessária atualização”, acentua que “as leis mercantis são leis de vida curta: destinadas a reger fenômenos econômicos, transações e negócios em constante mutação, não podem aspirar à paternidade, como as leis civis”, e, acentuando o caráter cosmopolita do comércio e de sua regulamentação, afirma que “as leis mercantis tendem à universalização: o comércio não conhece limites de fronteiras, de nacionalidades, de distâncias, nem mesmo de paz e guerra”. Por isso, aponta, citando Ripert: “Ele (o direito comercial) não possui, em si mesmo, a virtude da resistência que lhe dê um passado respeitável. Embora se gabe de origem longínqua de algumas de suas instituições, é um direito novo, porque o comércio moderno não se contentou com os processos que bastavam ao antigo. Ele não conhece a tranquilidade que o tempo traz à discussão dos princípios, a submissão voluntária a regras que não são discutidas. Ele se cria a cada dia na prática cambiante dos negócios. Ele se transforma para seguir uma economia que muda sem cessar”. Por isso é que temos assistido, desde a sanção da Lei nº 6.404/76, a uma série de alterações de seu texto, algumas com objetivo especificamente ligado à sociedade anônima, outras de cunho fiscal. Assim, tivemos a Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, que alterou a legislação tributária federal, com o art. 2º, fixando que “para o efeito de determinar o lucro real — base de cálculo do Imposto sobre a Renda — a correção monetária das demonstrações financeiras será efetuada de acordo com as normas previstas nesta lei”. A Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, pelo seu art. 4º, que alterou o art. 20 da Lei nº 6.404/76, estabelecendo que as ações devem ter forma nominativa, e fixando prazo para adaptação por parte das sociedades anônimas. A Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990, que impôs a forma nominativa a todos os títulos e valores mobiliários. A Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991, que voltou a regular a correção monetária das demonstrações financeiras. A Lei nº 7.958, de 20 de dezembro de 1989, a controvertida “Lei Lobão”, que deu nova redação ao art. 137 da Lei nº 6.404/76. A Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu que “Fica vedada a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários”, alterando, inclusive, de modo direto, o art. 187, IV, da Lei nº 6.404/76. A Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, que modificou em substância alguns institutos da Lei das Sociedades Anônimas. A Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, que renova os procedimentos contábeis da sociedade anônima de capital aberto, visando a alinhá-los às práticas contábeis internacionais. A Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, que procura atualizar alguns sistemas ou institutos da Lei nº 6.404/76, com proclamado propósito de proteger os ditos acionistas minoritários. Todas essas providências legislativas se prestam a mostrar a importância que as sociedades anônimas já têm na vida nacional, ao mesmo tempo que revelam a necessidade de sua adaptação a uma sociedade em transformação, que vence uma economia tumultuada pela inflação para alcançar a estabilidade econômica; que ultrapassa o país autárquico, em direção da integração no comércio e economia mundiais.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

288. A FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS.

No momento em que o sistema legal, por força da doutrina assumida pelo poder público, adota para as sociedades anônimas abertas o fundamento institucionalista, organizando-as para a captação de recursos financeiros no mercado de capitais, nada mais natural que o Governo se preocupe com a fiscalização delas. Todos estão de acordo em atribuir ao Estado desembaraçados poderes de atuação para o patrocínio da disciplina, da segurança e do saneamento do mercado de capitais. As críticas que se fazem, em nosso país, aos órgãos encarregados da ação do Estado nesse setor — que competia ao Banco Central do Brasil — voltam-se geralmente mais para sua inação do que para sua ação.

Os Estados Unidos, país em que a liberdade privada constitui um dogma moral e político, foram os primeiros a policiar o mercado financeiro e de capitais, sobretudo no que se refere aos negócios efetuados com ações das corporations. Ao instituir, por Lei de 1934, a Securities and Exchange Commission (SEC), agência do governo criada por Roosevelt, após a grande depressão de 1929 a 1933, devido ao crash da Bolsa de Nova York, para a fiscalização e saneamento do mercado de capitais, os norte-americanos deram aos demais países um exemplo de que a plena liberdade do mercado leva, pelo excesso de arbítrio do capitalismo, a situações insuportáveis de abusos e de opressões aos direitos e interesses individuais, que o Estado tem por obrigação coibir. Somente mais tarde esse exemplo frutificou nos demais países, tendo a França criado a Comission des Opérations de Bourse (COB), em 1970, a Itália, a Comissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) e, também nessa época, a Bélgica, a Comission Bancaire.

No Brasil a fiscalização e disciplina do mercado de capitais competia ao Banco Central do Brasil, que recebeu suas atribuições pela Lei nº 4.728, de 1965. O acúmulo de funções desse organismo governamental impediu que ele se desincumbisse satisfatoriamente dessa fiscalização, o que permitiu a explosão especulativa dos negócios bolsistas em 1971, com enormes prejuízos da poupança nacional, cujos investidores populares se afastaram daquele mercado. Com a reforma da lei das sociedades por ações sentiu-se a necessidade, para a recuperação do mercado de capitais e prestígio popular dos papéis por elas emitidos, de se criar um órgão que se encarregasse, como naqueles países citados, do policiamento e saneamento não só do mercado como das próprias companhias abertas. Daí, então, surgir a Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a respectiva Comissão de Valores Mobiliários — CVM, agora alterada pela Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, e que sofre, por via da Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, e pela Lei nº 10.411, de 26 de fevereiro de 2002, novas modificações.

Como essa entidade constitui o mecanismo com que conta o Estado para a fiscalização do mercado de ações e das sociedades abertas, consideramos necessário oferecer aqui uma noção do que seja essa Comissão e suas atribuições. A lei das sociedades por ações está constantemente se referindo a essa agência do governo, motivo por que se faz imperioso um esclarecimento, embora perfunctório, sobre sua existência e funcionamento.

289. CONSTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS.

A CVM constitui uma entidade autárquica, em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônios próprios, dotada de autoridade administrativa independente e sem subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, dotada de autonomia financeira e orçamentária (Lei nº 10.411, de 26-2-2002). A entidade poderá operar intercâmbio de informações para fins de fiscalização do mercado de valores mobiliários, com a Secretaria de Previdência Complementar, Secretaria da Receita Federal e Superintendência de Seguros Privados.

Será ela administrada por um presidente e quatro diretores, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal, dentre pessoas de ilibada reputação e reconhecida competência em matéria de mercado de capitais, cujo mandato será de cinco anos, sem recondução. Os mandatos não podem ser coincidentes (art. 2º da Lei nº 10.411/2002)⁵.

290. ATRIBUIÇÕES E COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS.

Estão sujeitas à disciplina e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários as seguintes atividades: a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado; a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários; a organização, o funcionamento e as operações das bolsas de valores e das bolsas de mercadorias e de futuros; a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários; as atividades das auditorias das companhias abertas; os serviços de consultor e analista de valores mobiliários. A Comissão terá jurisdição em todo o território nacional⁶.

É da competência da Comissão o exame dos registros contábeis, livros e documentos de todas as pessoas e entidades atuantes no sistema de distribuição de valores mobiliários; das companhias abertas; dos fundos e sociedades de investimentos, das carteiras e depósitos de valores mobiliários; dos auditores independentes, dos consultores e analistas mobiliários. Dando maior amplitude, a lei lhe assegura esse exame na contabilidade e documentos de outras pessoas quaisquer, naturais ou jurídicas, que participem do mercado, ou de negócios no mercado, quando houver suspeita fundada de fraude ou manipulação, destinada a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários.

Como se vê, as atribuições da Comissão são as mais amplas possíveis, abrangendo qualquer pessoa ou entidade que opere, de forma suspeita, no mercado, além daquelas que naturalmente participam dessas operações. Além disso, pode: intimar todas essas pessoas a prestar informações ou esclarecimentos, sob pena de multa; requisitar informações de qualquer órgão público, autarquia ou empresa pública; determinar às companhias abertas que republiquem, com correções ou aditamentos, demonstrações financeiras, relatórios ou informações divulgadas, ouvido previamente, no caso de instituição financeira, o Banco Central do Brasil; apurar, mediante inquérito administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado.

A Comissão pode abrir inquérito sobre tais fatos ou atos, para apuração da responsabilidade dos infratores, aplicando-lhes penalidades que vão desde advertência até cassação da autorização ou registro e inabilitação temporária (até vinte anos), sem prejuízo das sanções penais e responsabilidade civil⁷.

Cabe-lhe, ainda, com o fim de corrigir situações anormais do mercado, como tais conceituadas pelo Conselho Monetário Nacional, suspender a negociação de determinado valor mobiliário ou decretar o recesso da bolsa de valores; suspender ou cancelar os registros de que trata a mesma lei; divulgar informações ou recomendações com o fim de esclarecer ou orientar os participantes do mercado; proibir aos participantes do mercado, sob cominação de multa, a prática de atos que especificar, prejudiciais ao seu funcionamento irregular.

A Lei nº 6.616, de 16 de dezembro de 1978, acresceu dois artigos, 31 e 32, à Lei nº 6.385, de 1976, nos quais estabeleceu que, “nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação”, seguindo-se quatro parágrafos regulando essa intervenção. O art. 32 determina que “as multas impostas pela Comissão de Valores Mobiliários, após a decisão final que as impôs na esfera administrativa, terão eficácia de título executivo e serão cobradas judicialmente, de acordo com o rito estabelecido pelo Código de Processo Civil para o processo de execução”.

Além disso, a Resolução nº 454 do Banco Central do Brasil regulou o processo de instauração de inquérito pela Comissão de Valores Mobiliários.

A Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, trouxe uma série de alterações ao texto da Lei nº 6.385/76, tornando ainda mais incisiva a atuação da Comissão de Valores Mobiliários, e preenchendo-lhe alguns claros, como era o caso da falta de previsão de prescrição das infrações às normas legais, cuja fiscalização compete à Comissão de Valores Mobiliários. As Leis ns. 10.303/2001 e 10.411/2002 novamente alteram a Lei nº 6.385/76, destacando-se a outorga de personalidade jurídica à Comissão de Valores Mobiliários, com independência administrativa e autonomia financeira e orçamentária.

Como se vê, a Comissão de Valores Mobiliários está armada de autoridade e poderes necessários para manter o mercado de capitais em alto nível de credibilidade e eficiência, para o autofinanciamento das companhias abertas, e estas, elevado grau de respeitabilidade e lisura nas suas operações e na conduta de seus administradores.

BIBLIOGRAFIA

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1 A observação está superada em termos. Modernamente se dirá, em face das disposições do novo Código Civil, que a natureza da sociedade anônima será sempre empresarial, para afastar dela as atividades intelectuais, artísticas, científicas, literárias, beneficentes, altruísticas etc.

2 A Comissão de Valores Mobiliários, pela Instrução CVM nº 461/2007, regula a constituição, funcionamento e extinção das bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros e mercado de balcão organizado.

3 O regulamento anexo à Resolução nº 2.690, de 28 de janeiro de 2000, editado pelo Banco Central do Brasil, estabelece as normas para constituição, organização e funcionamento das bolsas de valores, consolidando e revogando resoluções anteriores.

4 Passados cerca de trinta e quatro anos a contar da edição da Lei nº 6.404/76, alterada por várias reformas, há que se considerar que o projeto que a orientou teve êxito. O mercado de valores mobiliário brasileiro se expandiu e em certa medida foi consolidado, embora mereça maior amadurecimento. Registraram-se a criação do Novo Mercado e os Níveis 1 e 2 como sistemas de listagens especiais na bolsa de valores, incrementou-se o conceito de governança corporativa, impondo maior transparência nas companhias e melhor proteção ou consideração ao acionista minoritário. Registrou-se que de 2004 até o fim de 2009 foram realizadas 199 ofertas de ações por via da Bovespa ou BMF&BOVESPA, com um movimento estimado de 200 bilhões de reais. Dessas operações, um número próximo a 120 se referia a casos de abertura de capital. O mercado acionário se afirma como grande fator de capitalização das empresas nacionais, uma alternativa mais módica que o sistema do crédito bancário. Novas técnicas permitem o crescimento das empresas, como é o caso da emissão de ações para realizar compras de controle de outras empresas, mediante troca de títulos, o que tem viabilizado fusões e incorporações.

5 A estrutura regimental, organização e distribuição de competências, da CVM está definida em anexo do Decreto nº 3.392, de 28 de março de 2000.

6 A Comissão de Valores Mobiliários, por meio da Instrução CVM nº 461, de 23 de outubro de 2007, disciplina o funcionamento dos mercados regulamentados de valores mobiliários, bem como a constituição, organização, funcionamento e extinção das bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros e mercado de balcão organizado.

7 A atuação da CVM e de suas congêneres estrangeiras tem efeitos não previstos pelo legislador. Estudos realizados na Inglaterra e divulgados em periódico especializado em temas financeiros mostram que, aplicada determinada sanção ao diretor ou acionista infrator ou à própria empresa, o valor de mercado da companhia sofre impacto, já que é atingida em sua reputação. Entre 2001 e 2010, as decisões tomadas pela autoridade financeira britânica afetaram em cerca de 1.4% o valor corrente das ações nos dias imediatamente seguintes à publicação da deliberação, desconsiderada a variação normal das cotações. Este percentual, segundo estudos, representa em regra dez vezes o valor da multa pecuniária aplicada. E o mercado é seletivo: quando se trata de prática ilícita que afeta diretamente o acionista ou o mercado, a perda de valor é muito mais acentuada, na ordem 2.5% da média das cotações. Quando se trata de ilícito não diretamente ligado ao acionista, como seria o caso de deficiência de relatórios ou de informações, o recuo médio da cotação é menor que um por cento. Os dados devem orientar as ações das autoridades reguladoras do mercado, seja para estimulá-las no desempenho de sua função, para exigir uma circunspeção redobrada na apuração dos ilícitos e, em especial, na celeridade que deve intermediar o ato danoso e a sanção aplicável.

De qualquer modo, a atuação da CVM é efetiva. Levantamento de dados do primeiro semestre de 2010 mostra que a autarquia recebeu 28.932 reclamações diversas, com cerca de um terço derivado do sistema de distribuição de valores mobiliários, o que resultou em cerca de 140 processos. Importantes participantes do mercado têm sido alvo das investigações do órgão, que não se restringe ao controle de pequenas instituições.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 2)

DIVERSOS ASPECTOS

Sumário: A natureza da sociedade anônima. 291. Características. 292. O objeto social. 293. Denominação da sociedade anônima. Classificação das sociedades anônimas. 294. Espécies de sociedade anônima. 295. A sociedade anônima fechada. 296. A sociedade anônima aberta. 297. Registro das emissões dos títulos das companhias. 298. Cancelamento do registro para negociação na bolsa. 299. Estímulos fiscais à abertura do capital. Particularidades de certas sociedades anônimas. 300. Empresa comercial exportadora (trade company). 301. Sociedades de economia mista. Sociedade anônima nacional. 302. A evolução constitucional. 303. A regulação da matéria na Constituição de 1988. 304. Sociedade anônima multinacional ou transnacional.

A NATUREZA DA SOCIEDADE ANÔNIMA

291. CARACTERÍSTICAS.

Ao enunciarmos o conceito das sociedades anônimas ou companhias (nº 279 supra), tivemos oportunidade de destacar que se apresentam elas com o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

A sociedade se forma pelo contrato. Assim, duas pessoas, no mínimo (art. 80, I), devem subscrever todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. Carvalho de Mendonça se refere aos estatutos como contrato social: “A carta que rege a sociedade anônima e da qual não se pode esta afastar, em outros termos, as bases, cláusulas e condições do respectivo contrato são formuladas em uma peça ou documento denominado estatutos. Estes formam a lei fundamental reguladora da atividade social; são a primeira e a mais solene manifestação da sociedade. Podem, também, constar do próprio pacto social, se a sociedade anônima se constituir por escritura pública. Em um e outro caso, os estatutos antecedem cronologicamente à constituição da sociedade” (Tratado, vol. III, nº 925).

Parece-nos, porém, que os estatutos não constituem propriamente o contrato. Para a sociedade anônima formar-se são necessários vários atos, que se consubstanciam no ato constitutivo, que pode ser elaborado como ata de fundação, em decorrência da constituição da sociedade ou de escritura pública. Essa ata é que, verdadeiramente, representa o contrato. Os estatutos seriam, assim, um elemento do contrato, regulamentando não só a formação da sociedade como também traçando as normas segundo as quais a sociedade atuará e se desenvolverá. Sem esse ato de constituição, lavrado em ata, escrito particular ou público, não se aperfeiçoa o contrato. A simples assinatura do estatuto não serve para vincular contratualmente os sócios.

Se é o contrato, pois, que forma a sociedade, é ele de natureza plurilateral. Já estudamos no Capítulo 12 as várias teorias que procuram explicar a formação das sociedades empresárias, sobretudo das companhias. Inclinamo-nos, desde então, pelo contrato plurilateral, como fundamento da sociedade anônima.

Alguns a consideram uma instituição (nº 285 supra). A instituição, entretanto, não explica o ato de fundação da sociedade, mas apenas sua atividade social após a sua constituição. Voltaremos ainda a esse tema, quando estudarmos as companhias abertas.

A sociedade anônima atua pelos seus órgãos, que estabelecem harmoniosamente, segundo a lei e os estatutos, o equilíbrio de poder dos vários grupos e interesses. Os órgãos, sobretudo os de administração, atuam tendo em vista os limites fixados em função da declaração do objeto social.

292. O OBJETO SOCIAL.

O objeto social constitui ponto relevante na constituição da sociedade. É o fim comum, ao qual todos os sócios ou acionistas aderem e se vinculam, visando à organização de uma atividade para promovê-lo e atingi-lo. É, pois, elemento de importância na constituição e na vida ordenada da companhia. A Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, por via de sua Comissão Nacional de Classificação, expediu a Resolução nº 1, de 4 de setembro de 2006, que aprovou a estrutura completa da Classificação Nacional de Atividades Econômicas — CNAE — versão 2.0, organizada em cinco “níveis hierárquicos”, catalogando ações, divisões, grupos, classes e subclasses, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2007. A Resolução nº 1, em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece que cabe aos órgãos gestores de cadastros e registros de pessoas jurídicas, na Administração Pública, tomar as providências para sua implementação na data de entrada em vigor. Essa classificação é útil na definição do objeto social das empresas.

Empenhou-se o Governo, ao elaborar a lei vigente, em dar ênfase à definição estatutária exata desse elemento: “o estatuto social — reza o § 2º do art. 2º — definirá o objeto de modo preciso e completo”. Isso porque essa definição, de modo preciso e completo, “constitui providência fundamental para defesa da minoria, pois limita a área de discricionariedade de administradores e acionistas majoritários e possibilita a caracterização de modalidades de abuso de poder” (“Exposição de Motivos”).

Pelo Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996, art. 53, III, b, não podem ser arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis os atos constitutivos ou de transformação de sociedades mercantis que não contiverem a indicação precisa e detalhada do objeto social, o que se obtém com citação de seu gênero e espécie (§ 2º).

O objeto social, definido no estatuto, determina o que a doutrina inglesa, com razão, enuncia como determinante da capacidade da sociedade. A sociedade somente se obriga dentro dos lindes do objeto social. Os atos da administração que ultrapassam esses poderes são ultra vires e, como tal, nulos de pleno direito. Ameniza-se modernamente essa teoria, com a influência da doutrina norte-americana, tornando os atos anuláveis, podendo por conseguinte ser ratificados pela assembleia geral, quando não prejudiciais à companhia. Sobre os atos ultra vires voltaremos a dissertar mais detidamente quando estudarmos as responsabilidades dos administradores (nº 416 infra).

Diz o art. 2º que pode ser considerada como objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. A palavra “empresa”, usada pelo legislador, é tomada no seu sentido técnico-jurídico, que bem conhecemos no estudo das teorias modernas do direito mercantil. Empresa é a atividade organizada, exercida pelo empresário, que no caso é a companhia, destinada à produção e circulação de bens ou de serviços. É curioso que essa palavra, abandonada pela lei anterior, fora usada pelo legislador de 1850, que se referiu, no art. 295, a “objeto ou empresa”, que designam o destino para o qual a sociedade anônima foi constituída.

A sociedade anônima é estruturalmente mercantil. Independente de seu objeto, já verificamos (nº 279 supra), é ela uma sociedade comercial. Qualquer que seja o objeto, dita incisivamente o § 1º do art. 2º, a companhia é mercantil e rege-se pelas leis e usos do comércio. Não existe, pois, a possibilidade de ter a sociedade anônima um objeto misto, civil e comercial. Será sempre comercial¹.

Pode ser objeto da companhia a participação em outras sociedades, ainda que não prevista no estatuto. Essa participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais, concedidos pelo governo para estímulo de determinada atividade. Com esse preceito (art. 2º, § 3º), o legislador facilita e estimula o agrupamento de empresas, segundo tendência da economia moderna.

293. DENOMINAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA.

Embora já tenhamos estudado o “nome comercial” (nº 132 supra), quando abordamos o das sociedades anônimas, vale aqui recordar que não possuem elas “firma” ou “razão social”. O art. 295 do Código Comercial enunciava que as companhias ou sociedades anônimas, “designadas pelo objeto ou empresa a que se destinam”, são formadas “sem firma social”. Embora hoje possuam elas um nome comercial, pois a denominação é uma das espécies deste, continuam genericamente a ser denominadas sociedades a-nônimas, isto é, sociedades sem nome. Carvalho de Mendonça sustentava que a sociedade, depois de constituída, assumia “a mais absoluta impersonalidade”, o que era “o seu sinal característico”. E ajuntava: “não havendo responsabilidades pessoais nessas sociedades, nenhum acionista deve prestar o seu nome para designá-las; seria dotá-las indiretamente com uma firma, o que a lei veda em absoluto” (Tratado, vol. III, ns. 881 e 889). Veremos que essa posição está ultrapassada.

Não exclui, com efeito, a lei que o nome de fundador, de acionista, ou de pessoa que por qualquer modo tenha concorrido para o êxito da empresa, possa figurar na denominação. Muitas vezes, por tradição, ou como homenagem a um fundador, e mesmo tendo em vista o prestígio de um grande acionista, escolhe-se o seu nome para integrar a denominação. Isso se admite como uma homenagem: não como vinculação à responsabilidade pelas obrigações sociais, como ocorre em certas sociedades de pessoas. Na maior parte das vezes, entretanto, a denominação será de fantasia.

A sociedade será, pois, designada por denominação acrescida das palavras “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. O emprego da palavra “companhia” é expressamente vedado no final da denominação, esclarecimento necessário para evitar que sejam confundidas com certas sociedades de pessoas, sobretudo as sociedades em comandita simples.

A atual lei dispensa que a denominação indique o objeto social, por ser ilusória essa exigência. O sistema antigo sustentava que, pela simples leitura da denominação, se deveria perceber o objeto social. Explicou, todavia, a “Exposição de Motivos” que “referências genéricas como, por exemplo, indústria e comércio, pouco informam: nas sociedades com produção diversificada de bens e serviços a indicação do fim é impraticável; e nas grandes companhias, com marcas amplamente conhecidas no mercado, é dispensável”. Em consequência, dispensou-se o rigor anterior. Aliás, o Código Civil de 2002, no art. 1.160, determina que a sociedade anônima opera sob “denominação designativa do objeto social”.

Essa realista orientação, por outro lado, evita as denominações extensas, quilométricas, sem qualquer vantagem ou utilidade senão a de ocupar mais tempo na sua formulação e mais espaço nos impressos indicativos da sociedade. A composição na denominação será, portanto, sumária.

Trata o § 2º do art. 3º de matéria estranha à lei, qual seja, a colidência de denominações. Se a denominação for idêntica ou semelhante à de companhia já existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação, por via administrativa, à Junta Comercial, ou em juízo, e demandar as perdas e danos resultantes.

A Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, que regula o Registro Público de Empresas Mercantis, no art. 33 estabeleceu, em preceito genérico, aplicável às sociedades anônimas, que “a proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações”, sendo que o nome comercial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade (art. 34). A proteção ao nome comercial se estende à vida toda da sociedade, pois só se extingue com o decurso do prazo determinado de duração da empresa (art. 59) e no caso de cancelamento de registro da empresa considerada inativa nos termos da lei referida (art. 60, § 1º). O Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996, também traz normas sobre o sistema de proteção do nome comercial, hoje, pela lei citada, chamado de nome empresarial, dispondo, na Subseção II — “Da proteção ao nome empresarial”, componente do Capítulo II, do Título II, que a proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre automaticamente do arquivamento do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desse ato que impliquem a mudança de nome. A proteção, segundo o Decreto nº 1.800/96, se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento, podendo ser estendido a outras unidades da Federação, por requerimento da empresa interessada dirigido às respectivas Juntas Comerciais. O nome empresarial, atendendo aos princípios da veracidade e novidade, anunciará o objeto social no caso de o nome comercial ser composto com a indicação da atividade econômica exercida pela empresa, e deverá evitar colidência por identidade (se homógrafos) ou semelhança (se homófonos). Ainda, o nome empresarial indicará o tipo jurídico da sociedade quando a lei o exigir. Essas regras, contidas nos arts. 61 e 62 do Decreto nº 1.800/96, são reproduzidas em pormenores pela Instrução Normativa nº 104, de 30 de abril de 2007, do DNRC. Hoje, portanto, temos um regime legal quase completo de proteção ao nome empresarial da sociedade anônima e demais tipos de sociedades comerciais e da firma mercantil individual.

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

294. ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA.

O art. 4º considerou a existência de duas espécies distintas de sociedade anônima. Classificou-as em sociedade anônima de capital aberto e sociedade anônima de capital fechado. A companhia é aberta ou fechada, reza aquele preceito legal, conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de balcão.

Valores mobiliários são todos os papéis emitidos pelas sociedades anônimas para captação de recursos financeiros no mercado. Mercado de balcão é atividade exercida fora das bolsas, relativas aos valores mobiliários, assim consideradas as realizadas com a participação das empresas ou de profissionais que tenham por objetivo distribuir aqueles valores. Atuam, no exercício dessa atividade, fora da bolsa, no balcão de seus escritórios (regulado pela Instrução CVM nº 461/2007).

A lei exige que a companhia aberta, para ser assim considerada, esteja admitida à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. Sem essa admissão não se configura a sociedade aberta. O § 1º do art. 4º declara que somente os valores mobiliários de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. Isso quer dizer que a companhia aberta somente será considerada como tal, se os valores mobiliários que ela operar estiverem registrados naquela Comissão. É evidente que a Comissão de Valores Mobiliários só registrará os valores mobiliários segundo a atenção a certos requisitos e a certas formalidades por ela determinados.

A Resolução nº 436, de 20 de julho de 1977, do Banco Central do Brasil, esclarece o conceito de companhia aberta em função de vários dispositivos legais e regulamentares, que explicaremos no nº 296 infra.

Dessa forma, a qualificação dos valores mobiliários, segundo os requisitos de negociação impostos pela Comissão de Valores Mobiliários, determinará o enquadramento da sociedade como sociedade aberta. As outras sociedades que não se enquadrarem em tais requisitos serão consideradas sociedades fechadas.

Em alguns casos a lei estabelece certa estrutura para determinadas sociedades anônimas, em função de suas peculiaridades. É o caso das sociedades anônimas estrangeiras, das sociedades financeiras, das “empresas comerciais exportadoras” e das “sociedades de economia mista”, que serão objeto de considerações especiais neste estudo.

Embora a lei considere que a sociedade anônima constitua o tipo ideal da grande empresa moderna, não deixa de transigir, reconhecendo a existência, entre nós, da pequena sociedade anônima. O art. 294 facilita a organização de tais sociedades, que serão sempre fechadas, com menos de vinte acionistas, cujas ações sejam nominativas não conversíveis, e cujo patrimônio líquido for inferior ao valor de um milhão de reais. Essas sociedades podem convocar assembleia geral por anúncio entregue a todos os acionistas, contra recibo, com oito dias de antecedência e estão dispensadas de publicar os documentos da administração, desde que sejam arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis, juntamente com a ata que sobre eles deliberar.

Por outro lado, não existe companhia com capital autorizado como uma categoria de sociedade anônima distinta. A autorização do capital, de que trata o art. 168 (nº 311 infra), representa apenas uma condição da constituição do capital social, não sendo um tipo de sociedade anônima. Tanto a companhia fechada como a aberta podem ter seu capital constituído estatutariamente na forma de capital autorizado.

295. A SOCIEDADE ANÔNIMA FECHADA.

Uma das mais procedentes críticas que se fizeram durante os trabalhos que antecederam a promulgação da lei, durante os estudos e discussão de seu projeto, foi precisamente a de ter sido focalizada a sociedade anônima brasileira apenas como estrutura da grande empresa moderna. A massa das sociedades anônimas existentes no País é, ao contrário, de pequenas e médias empresas, de natureza essencialmente fechada. Confessadamente o projeto vislumbrou a sociedade anônima como uma instituição, e deu a elas o tratamento respectivo, tendo em vista a sua função no mercado, como se todas, pequenas e médias empresas, assim pudessem ser consideradas...

A esse propósito, disse a “Exposição de Motivos” apresentada pelo Ministério da Fazenda e do Planejamento, que “há muito a S.A. deixou de ser um contrato, de efeitos limitados aos poucos participantes: é uma instituição que concerne a toda a economia do País, ao crédito público cujo funcionamento tem que estar sob o controle fiscalizador e o comando econômico das autoridades governamentais. A síntese é da Exposição de Motivos do projeto italiano: a disciplina das sociedades por ações e sua modificação constituem, sobretudo, um elemento de política econômica e mais genericamente um fato político”. Como se vê, o governo seguiu um sistema legal como se todas as sociedades anônimas no Brasil pudessem ser consideradas uma instituição e não empresas regidas essencialmente pelo contrato.

No nº 219 supra, entre as teorias explicativas da natureza jurídica das sociedades comerciais em geral, estudamos a da instituição como possível fundamento dessas sociedades, não sendo necessária a repetição, aqui, daquela noção.

As pequenas e médias sociedades anônimas dificilmente poderiam ser encaradas como instituição, na perfeita acepção dessa teoria. Os estudos sobre o tema levam à convicção de que hodiernamente existem dois tipos bem distintos de sociedades anônimas: a fechada e a aberta.

Não se tem mais constrangimento em afirmar que a sociedade anônima fechada é constituída nitidamente cum intuitu personae. Sua concepção não se prende exclusivamente à formação do capital desconsiderando a qualidade pessoal dos sócios. Em nosso país, com efeito, prevalece a sociedade anônima constituída tendo em vista o caráter pessoal dos sócios, ou a sua qualidade de parentesco, e por isso chamada de sociedade anônima familiar². Explica-se, assim, a cláusula estatutária frequente, fundada no art. 27, § 2º, da lei anterior, que dá guarida aos interesses pessoais do grupo de acionistas, no sentido de que “os estatutos podem impor limitação à circulação das ações nominativas, contanto que regulem minuciosamente tais limitações e não impeçam a sua negociação, nem sujeitem o acionista ao arbítrio da administração da sociedade ou da maioria dos acionistas”.

Essa sugestiva e significativa norma, endereçada aos interesses privatísticos dos acionistas, foi repetida na lei vigente, no art. 36, que dispõe: “O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas. Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no ‘Livro de Registro de Ações Nominativas’”.

Como se vê, essa faculdade de restringir a negociabilidade das ações da companhia fechada dá-lhe o nítido sabor de sociedade constituída intuitu personae, na qual os sócios escolhem os seus companheiros, impedindo o ingresso ao grupo formado, tendo em vista a confiança mútua ou os laços familiares que os prendem. A affectio societatis surge nessas sociedades com toda a nitidez, como em qualquer outra das sociedades de tipo personalista. Seus interesses estão, pois, regulados pelo contrato, o que explica a pouca ingerência da fiscalização de órgãos públicos em seus negócios.

Ao contrário, dando enfoque de instituição à companhia aberta, que recorre à subscrição pública, sente-se o Estado na obrigação de mantê-la sob severo sistema de fiscalização e de publicidade, para a defesa dos interesses particulares dos acionistas, e, sobretudo, para a salvaguarda dos interesses sociais.

Preferiríamos que a lei tivesse levado em consideração as diferentes espécies de sociedades anônimas, regulando a companhia fechada e apresentando a companhia aberta como um aperfeiçoamento daquela, com regras específicas num título à parte, integrante do sistema legal. Como foi concebida a lei, entremeiam-se regras relativas à companhia aberta com as regras específicas das companhias fechadas, com grave prejuízo para o seu estudo e exata aplicação.

296. A SOCIEDADE ANÔNIMA ABERTA.

Ao se conhecer o sistema de classificação das companhias, segundo o art. 4º, que as divide em duas espécies — companhias abertas e companhias fechadas — logo se apresenta a questão de saber se as sociedades anônimas de capital aberto, cuja democratização ou abertura de capital incentivada pela Resolução nº 106, do Banco Central do Brasil, continuariam a existir e se aquele ato continuaria em vigor.

Entre as manifestações mais expressivas referentes a esse agudo problema prático, sobressaem as da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado do Rio de Janeiro, que em parecer sobre ele se pronunciou. Afirma aquela corporação que “preveem-se no anteprojeto examinado dois tipos de sociedades anônimas, merecendo cada uma delas tratamento diverso: a companhia aberta, sociedade anônima cujos valores mobiliários são negociados mediante oferta pública e cujo funcionamento e administração são cercados de maiores cautelas, com vistas a resguardar a economia popular, e a companhia fechada, esta formada por grupos ou de caráter familiar, para a qual são dispensadas várias das exigências reservadas às companhias ditas abertas, as quais, convém observar, não se confundem com as atuais ‘sociedades de capital aberto’, que representam mais uma categoria ligada ao direito fiscal, do que propriamente ao societário”.

Aliás, a existência das antigas sociedades anônimas de capital aberto, sujeitas à disciplina da Resolução nº 106, do Banco Central do Brasil, constituiu um fator de perplexidade para a Comissão de juristas elaboradora do anteprojeto de reforma da lei anterior. No anteprojeto pretenderam eles batizar de “companhia do mercado” as companhias abertas, referidas no art. 4º. Ao nos pronunciarmos sobre o anteprojeto, em expediente então reservado, verberamos a inventiva, considerando-a imprópria e de mau gosto, pois do mercado são todas as sociedades comerciais, que nele atuam. O anteprojeto propendeu, afinal, para a nomenclatura legal mais razoável de “companhia aberta”. Assim mesmo, considerou necessária uma explicação, que ofereceu na “Exposição de Motivos”: “A definição de companhia aberta adotada pelo art. 4º — sociedade anônima cujos valores mobiliários são admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de balcão — é mais ampla que o conceito fiscal de sociedade de capital aberto. É que toda companhia que faz apelo — por mínimo que seja — à poupança pública, cria, ao ingressar no mercado de capitais, relações que não existem na companhia fechada, e que exigem disciplina própria para proteção da economia popular e no interesse do funcionamento regular e do desenvolvimento do mercado de valores mobiliários”.

Todo o problema foi revisto em consequência pela Comissão de Valores Mobiliários. A princípio a Resolução nº 436, de 20 de julho de 1977, num complicado sistema, pretendeu conceituar, na forma da lei recente, as sociedades de capital aberto, valendo-se de normas antigas, não tendo ficado perfeitamente claro se a Resolução nº 106, de 11 de dezembro de 1968, permanecia vigente ou não. A final, a matéria foi suficientemente regulada pela Resolução nº 457, de 21 de dezembro de 1977, que declarou revogadas expressamente as Resoluções ns. 106 e 176, do Banco Central do Brasil.

Diz essa importante Resolução nº 457 que, “para todos os efeitos legais e regulamentares, serão consideradas como sociedades anônimas de capital aberto todas as companhias abertas”. Prevaleceu, como se vê, aquele entendimento que expusemos desde o princípio, de que não havia motivo para distinguir a companhia aberta da sociedade anônima de capital aberto (Resolução nº 106). Todas elas, sejam constituídas nos moldes da Lei nº 6.404, de 1976, ou provenham do sistema antigo da Resolução nº 106, agora revogado, são, com efeito, idênticas, desde que tenham suas ações admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão (art. 4º).

Ainda nesse período de adaptação, a Comissão de Valores Mobiliários, na Resolução nº 457, na alínea II, dispunha que “até a regulamentação, pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), do art. 21 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, continua a prevalecer a definição de companhia aberta contida no item I da Resolução nº 436, de 20 de julho de 1977”.

Essa definição é a seguinte: “I — Consideram-se companhias abertas, para os efeitos das Leis ns. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e 6.404, de 15 de dezembro de 1976, até a regulamentação do art. 21 da referida Lei nº 6.385: a) as registradas no Banco Central do Brasil, nos termos da Resolução nº 88, de 30 de janeiro de 1968; b) as sociedades anônimas cujos valores mobiliários estejam admitidos a negociação em bolsa de valores, de acordo com o item XXIV do Regulamento anexado à mencionada Resolução nº 88, desde que, dentro do prazo de 90 (noventa) dias contados da data desta Resolução, procedam, junto ao Banco Central, ao registro nos termos do item I do referido Regulamento”³.

Compreende-se, pois, que as companhias abertas, novas ou antigas, conforme o art. 4º da Lei nº 6.404, de 1976, são as que simplesmente possuam os valores mobiliários de sua emissão admitidos à negociação no mercado destes bens. E esclarecendo mais, segundo o § 1º, somente os valores mobiliários registrados na Comissão de Valores Mobiliários podem ser distribuídos e negociados no mercado referido.

Assim, desde que a companhia tenha os títulos de sua emissão registrados na Comissão de Valores Mobiliários, a companhia é aberta; ao revés, se não houver esse registro, a companhia é fechada, independentemente de seu capital ou do número de acionistas que possua. As normas deste registro da emissão dos títulos estavam reguladas pela Resolução nº 88, do Banco Central do Brasil, de 30 de janeiro de 1968.

Hoje, as normas para o registro das emissões de títulos e valores mobiliários das companhias abertas e outras entidades estão contidas na Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, alterada pela Instrução CVM nº 482, de 5 de abril de 2010, em substituição da Instrução CVM nº 88, de 3 de novembro de 1988, revogada pela primeira, que passaremos a analisar sinteticamente no número seguinte.

Estávamos, pois, certos, ao escrevermos na 8ª edição deste Curso, que “não existe, pois, ‘um conceito fiscal de sociedade de capital aberto’, mas apenas uma disciplina fiscal para as companhias abertas que desejarem usufruir dos estimulantes incentivos tributários” (vol. II, pág. 31).

297. REGISTRO DAS EMISSÕES DOS TÍTULOS DAS COMPANHIAS.

Esclarecido no item anterior o atual conceito de companhia aberta, impõe-se a análise, embora sucinta, do modo de registro das pessoas jurídicas e da emissão dos seus títulos, já que estes terão importância vital para aquela conceituação. Com efeito, a Resolução nº 436, citada no número anterior, considera companhias abertas as registradas no Banco Central do Brasil, nos termos do Regulamento aprovado pela Resolução nº 88, de 30 de janeiro de 1968, bem como aquelas cujos valores mobiliários estejam admitidos a negociação em bolsa de valores, de acordo com o item XXIV do mesmo Regulamento⁴. A Resolução nº 88/68 foi revogada pela Resolução nº 815/83 do Conselho Monetário Nacional.

A Instrução CVM nº 480, de 7 de dezembro de 2009, que estabelece que “A negociação de valores mobiliários em mercados regulamentados, no Brasil, depende de prévio registro do emissor na CVM”, rege inteiramente o registro das companhias ou sociedades para fins de operação no mercado de capitais, revogando a Instrução CVM nº 202/93, que anteriormente o fazia.

Importa saber que as pessoas jurídicas, sob a forma de sociedades anônimas, salvo exceções previstas naquela Instrução (cooperativas, microempresas, empresas de pequeno porte, art. 7º), que desejarem o estado de companhia ou sociedade emissora de valores mobiliários, deverão requerer o registro à própria Comissão de Valores Mobiliários, encaminhando o pedido para sua inscrição na categoria A, que lhes facultará a negociação de quaisquer valores mobiliários, ou na categoria B, que lhes permitirá negociar valores mobiliários que não impliquem participação no capital da companhia, na emissão de certificado de depósito de ações e valores mobiliários que confiram o direito de adquirir ações ou certificados de depósitos de ações (art. 2º e parágrafos).

O art. 3º da Instrução CVM nº 480/2009 estabelece o rito do pedido de registro, que deverá ser instruído com os documentos relacionados no Anexo 3, e deve ser encaminhado à Superintendência de Relações com o Mercado da CVM. Há o prazo de 20 dias para que a Superintendência analise o pedido, se acompanhado de toda a documentação necessária. O prazo se conta do protocolo ou da juntada de documentos que completem a coleção prevista no Anexo 3. Se a Superintendência não se manifestar naquele prazo, presume-se o deferimento do pedido de registro. O prazo pode ser interrompido uma única vez, se houver pedido de informações ou documentos adicionais, os quais devem ser apresentados em quarenta dias, prorrogáveis por mais vinte dias, com mais dez dias para a Superintendência manifestar-se a respeito do atendimento das exigências, podendo notificar o interessado quanto a qualquer impropriedade. O não atendimento de exigências implicará o indeferimento do pedido de registro. O interessado pode pedir a interrupção do pedido de registro por até sessenta dias e a ausência de pedido de prosseguimento do trâmite significa o seu indeferimento. Se houver pedido de prosseguimento, entende-se que se trata de novo pedido, renovando-se todos os passos e prazos.

O Anexo 3 da Instrução CVM nº 480/2009 traz copiosa relação de documentos necessários ao requerimento de registro, cujo exame direto é imprescindível ao estudioso. Aqui relacionamos os mais relevantes: I — ata da assembleia geral que aprovou a intenção de obter o registro, ou documento equivalente, quando o emissor não tiver a forma de sociedade anônima; II — ata do conselho de administração ou da assembleia geral que houver designado o diretor para relações com investidores; III — estatuto social, consolidado e atual, ou documento equivalente expedido pela sociedade que não seja anônima, e documentos que comprovem: a) aprovação por acionistas, cotistas, cooperados ou equivalentes; b) aprovação prévia ou homologação de órgão regulador do mercado em que o emissor atue, se for condição de validade do estatuto; IV — formulário de referência próprio para o registro na categoria pretendida e formulário cadastral; V — demonstrações financeiras relativas aos três últimos exercícios sociais; VI — demonstrações financeiras elaboradas para o fim do registro, observados os arts. 25 e 26 da Instrução CVM nº 480/2009 e requisitos estabelecidos no próprio Anexo 3; VII — cópia do acordo de acionistas e outros pactos sociais arquivados no emissor; VIII — cópia do contrato mantido com instituição para execução de serviços relativos a valores mobiliários; IX — política de divulgação de informações e política de negociação de ações, se houver; X — declaração a respeito dos valores mobiliários do emissor detidos pelos administradores, membros do conselho fiscal e de órgãos com funções técnicas ou consultivas criados por disposição estatutária.

Caso o emissor for estrangeiro, o art. 2º do Anexo 3 estabelece a relação de documentos e informações a serem exibidos pelo interessado ao registro.

O registro será dispensado, nos termos do art. 7º da Instrução CVM nº 480/2009, aos emissores: I — estrangeiros cujos valores mobiliários sejam lastro para programas de certificados de depósitos de ações, patrocinados ou não; II — de certificados de potencial adicional de construção e emissores de certificados de investimentos relacionados à área audiovisual cinematográfica brasileira; III — empresas de pequeno porte; IV — microempresas.

E poderá haver a conversão de categoria, nos termos e rito estabelecidos no art. 8º e seguintes da Instrução CVM nº 480/2009.

O emissor de valores mobiliários, ao proceder o seu registro na Comissão de Valores Mobiliários, assume várias obrigações, destacando-se a de prestar informações periódicas àquele órgão e às entidades administradoras dos mercados em que valores mobiliários de sua emissão sejam negociados, atendidas as formas por estas estabelecidas (art. 13). Essas informações, encaminhadas via rede mundial de computadores, serão: I — formulário cadastral; II — formulário de referência; III — demonstrações financeiras; IV — formulário de demonstrações financeiras padronizadas (DFP); V — formulário de informações trimestrais; VI — comunicação de que se acham a disposição dos acionistas os documentos da administração, preparatórios da assembleia geral (relatório da administração, demonstrações financeiras, parecer de auditores independentes e do conselho fiscal, e documentos relativos ao tema a ser discutido na assembleia), previstos no art. 133 da Lei nº 6.404/76; VII — edital de convocação da assembleia geral ordinária; VIII — documentos necessários para o exercício do direito de voto nas assembleias ordinárias; IX — sumário das decisões tomadas na assembleia geral ordinária; X — ata da assembleia geral ordinária; XI — relatório do agente fiduciário dos debenturistas previsto no art. 68 da Lei nº 6.404/76, quando for o caso. As informações periódicas devem ser apresentadas à CVM ou aos administradores das bolsas de valores ou entidades administradoras de mercado de balcão nos prazos previstos na Instrução CVM nº 480/2009 e esta regula também sua forma e técnica de exposição de seu conteúdo. Informações eventuais, como as descritas no art. 30 da Instrução citada também devem ser prestadas à CVM e demais órgãos administradores do mercado pelo emissor registrado na categoria A, observados os prazos e a técnica de exposição previstas na referida Instrução. Informações eventuais também são devidas pelo emissor da categoria B, como se lê no rol do art. 31⁵.

298. CANCELAMENTO DO REGISTRO PARA NEGOCIAÇÃO NA BOLSA.

Para que a sociedade anônima possa operar com seus títulos no mercado, não basta apenas que seja companhia aberta. Faz-se mister, consoante examinamos nos números anteriores, tenha seu registro de pessoa jurídica e o de emissões, consoante as normas da Comissão de Valores Mobiliários, editou a Instrução CVM nº 482, de 5 de abril de 2010, que modificou a Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003.

Com o advento da Lei nº 6.404, de 1976, inúmeras companhias abertas, sobretudo multinacionais pelas suas subsidiárias em nosso país, começaram a se movimentar para “fechar” o capital. As novas normas legais e as exigências da disclosure levaram aquelas empresas a se transformarem em companhias fechadas.

Para evitar esse retrocesso, a Resolução nº 436, de 20 de julho de 1977, estabeleceu, no inciso VI, que “a Comissão de Valores Mobiliários expedirá normas regulando as condições que deverão ser satisfeitas pelas companhias abertas para que elas possam cancelar os registros de que trata o art. 21 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976”. A Instrução CVM nº 3, de 17 de agosto de 1978, seguida da Nota Explicativa CVM nº 8, dispunha sobre o cancelamento do registro de que trata o art. 21 da Lei nº 6.385, de 1976, isto é, o “registro para negociação na bolsa” e o “registro para negociação no mercado de balcão”.

Essas providências administrativas culminaram com a edição da Instrução CVM nº 229, de 16 de janeiro de 1995, que regulou “o cancelamento do registro de que trata o art. 21 da Lei nº 6.385...”, parcialmente modificada pela Instrução CVM nº 345, de 4 de setembro de 2000, cujo conteúdo foi consolidado, com aprimoramento, pela Instrução CVM nº 361, de 5 de março de 2002, todas da Comissão de Valores Mobiliários⁶. Na esteira da onda de privatizações, incorporações e fusões ocorrida na década de 1990, o legislador, sensível aos problemas verificados, por meio da Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, estabeleceu normas para o cancelamento do registro de emissão de ações de companhia na Comissão de Valores Mobiliários. Visa a impedir o que se convencionou denominar “fechamento branco do capital”, pelo qual o controlador, sem atenção às normas das Instruções acima referidas, pouco a pouco ia comprando ações de acionistas que não compunham o grupo de controle, prevalecendo-se, muitas vezes, da falta de liquidez dos títulos, provocando com isso o fechamento do capital de modo sub-reptício. Por isso a Lei nº 10.303/2001 alterou o art. 4º da Lei nº 6.404/76, introduzindo, dentre outras modificações, o § 4º, onde dispôs: “O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, assegurada a revisão do valor da oferta, em conformidade com o disposto no art. 4º-A”.

Portanto, o cancelamento do registro só poderá ocorrer se precedido de oferta pública de compra das ações em circulação no mercado, por iniciativa do controlador ou da própria companhia emissora, pelo preço justo, segundo os critérios estabelecidos em lei, preço que poderá ser revisto por meio de nova avaliação, se reclamada por acionistas que representarem 10% das ações em circulação no mercado, no prazo de quinze dias a contar da divulgação da oferta pública de compra, requerendo aos administradores a convocação de assembleia. Desatendido o pedido de convocação da assembleia, para o que os administradores têm o prazo de oito dias para procedê-la, os acionistas ditos minoritários poderão convocar a assembleia (art. 4º-A, §§ 1º e 2º). Se for verificado que a nova avaliação indica o mesmo valor, ou valor inferior, ao proposto na oferta pública, os acionistas que pediram a reavaliação, junto com os que votaram a favor, ressarcirão à companhia os custos incorridos (art. 4º, § 3º). Não se trata de indenização por prejuízos, conceito mais amplo que o reembolso de honorários de peritos e avaliadores e despesas correlatas, típicos de uma avaliação.

Processada, por fim, a oferta pública e se remanescerem em circulação menos que 5% do total das ações emitidas pela companhia, será promovido resgate dessas ações pelo mesmo valor contido na oferta pública, depositando-se a quantia em banco autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários.

O legislador, precavido, estabeleceu na nova redação do art. 4º, § 6º, da Lei nº 6.404/76, que será obrigatória a oferta pública de compra das ações em circulação, caso o controlador eleve a sua participação, de modo direto ou indireto, em determinada classe ou espécies de ações a uma percentagem tal que, segundo critérios da Comissão de Valores Mobiliários, retire liquidez das ações remanescentes.

A Comissão de Valores Mobiliários antecipara-se às determinações do legislador, por via da Instrução CVM nº 229/95, alterada pela Instrução CVM nº 345/2000. A Instrução CVM nº 299/99 dispunha sobre a divulgação de informações para alienação de controle acionário e aumento de participação e acionistas controladores, administradores e membros do conselho fiscal. Estas Instruções foram revogadas pela Instrução CVM nº 361, de 5 de março de 2002, editada já obedecendo às determinações da Lei nº 10.303/2001.

A Instrução CVM nº 361/2002 regula vários tipos de ofertas públicas de aquisição ou alienação de ações de companhia aberta, e dentre eles, a hipótese em que se visa ao cancelamento do registro de companhia aberta. Em apertada síntese, a Instrução nº 361/2002 define a Oferta Pública de Aquisição (de ações) — OPA — para cancelamento de registro, declarando-a obrigatória, devendo ser realizada como condição para o cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei nº 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei nº 6.385/76. Tal espécie de oferta pública está sujeita a registro na CVM, devendo observar o procedimento geral previsto nos arts. 4º e seguintes da Instrução. O “Procedimento Geral de OPA” determina a observância de vários princípios, sendo de destacar: I — impessoalidade: destinação indistinta aos titulares de ações da mesma espécie e classe daquelas objeto da OPA; II — equidade: garantia de tratamento equitativo aos destinatários; III — clareza e transparência: a) fornecimento de adequada informação quanto à companhia objeto e ao ofertante, de modo a dotar os destinatários dos elementos necessários à tomada de decisão refletida quanto à aceitação da OPA; b) intermediação por instituição financeira; fixação de preços uniformes, que poderão variar segundo a classe ou espécie das ações objeto da OPA, justificada a diferença pelo laudo de avaliação da companhia objeto ou por declaração expressa do ofertante; c) avaliação da companhia sempre que a OPA for formulada pela própria companhia, pelo acionista controlador ou por pessoa a ele ligada; d) execução da OPA em leilão de bolsa de valores ou de entidade de mercado de balcão organizado; IV — segurança: a OPA é imutável e irrevogável após a publicação do edital, salvo autorização da CVM no caso de OPA sujeita a registro. A CVM poderá: a) determinar a suspensão da OPA em curso ou do leilão, havendo irregularidade; b) cancelar a OPA, havendo ilegalidade insanável. As modificações da OPA, solicitadas pelo ofertante, serão controladas pela CVM, de modo estrito, sendo admitida em casos especiais (art. 5º). O ofertante, entretanto, poderá desistir da OPA para cancelamento de registro no caso de revisão de preço da oferta por força do procedimento previsto no art. 4º-A da Lei nº 6.404/76, ou seja, quando houver avaliação da companhia, pedida por acionistas que representam 10% das ações em circulação reunidos em assembleia, e essa avaliação mostrar que a oferta é inferior ao real valor das ações da companhia. O mecanismo para se obter tal revisão está regulado em minúcias pelo art. 24 da Instrução.

A oferta pública pode ser condicional, desde que o implemento da condição não dependa da atuação direta ou indireta do ofertante ou de pessoa a ele vinculada. Poderá haver diferenciação entre preços a vista e a prazo, desde que justificada, e a opção entre um e outro caberá ao acionista, sempre que não afetar a reflexão e independência da sua decisão.

A Instrução CVM nº 361/2002 define os conceitos de: I — companhia-objeto: a companhia aberta emissora das ações visadas na OPA; II — ações-objeto: as ações visadas pelo ofertante da OPA; III — ações em circulação: todas as ações emitidas pela companhia objeto, excetuadas as ações detidas pelo acionista controlador, por pessoas vinculadas a ele, por administradores da companhia-objeto e as ações em tesouraria; IV — acionista controlador: pessoa natural ou jurídica, fundo ou universalidade de direitos ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto ou sob controle comum, direto ou indireto, que: a) seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) use efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia; V — ofertante: o proponente da aquisição de ações numa OPA, seja ele pessoa natural ou jurídica ou fundo ou universalidade de direitos; VI — pessoa vinculada: a pessoa natural ou jurídica, fundo ou universalidade de direitos, que atue representando o mesmo interesse do acionista controlador, do ofertante ou do intermediário⁷.

A Instrução CVM nº 361/2002 regula intensivamente a oferta pública para cancelamento do registro nos arts. 16 e seguintes, enunciando como requisitos da oferta de aquisição das ações: I — o preço justo, segundo a forma estabelecida no art. 4º, § 4º da Lei nº 6.404/76, tendo em conta a avaliação prevista no art. 8º, § 1º da Instrução; II — acionistas titulares de 2/3 das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro, considerando-se as ações em circulação, tidas como tal, e só para o efeito do cancelamento do registro, apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento do registro ou se habilitarem para o leilão da OPA. No caso de a companhia ter realizado a emissão e distribuição pública de debêntures, somente poderá promover o cancelamento de seu registro de companhia aberta se comprovar, por declaração do agente fiduciário, que resgatou a totalidade das debêntures em circulação ou, não tendo sido resgatada a totalidade delas, depositou o valor de seu resgate em banco comercial, caso já vencidas ou antecipado o seu prazo de vencimento. Se o ofertante ou pessoa vinculada adquiriu totalidade das debêntures, não haverá impedimento à OPA, o mesmo ocorrendo se todos os debenturistas concordarem com o cancelamento do registro de companhia aberta e se declararem cientes de que será cancelado o registro para negociação das debêntures em mercado secundário organizado. A emissão ou distribuição de outros valores mobiliários pela companhia aberta também impedirá a OPA para cancelamento de registro, salvo se o ofertante ou pessoa a ele vinculada adquirirem a totalidade dos valores mobiliários em circulação. Os arts. 17 e 18 da Instrução CVM nº 361/2008 foram revogados pela Instrução CVM nº 480/2009.

O instrumento da OPA para cancelamento do registro de companhia aberta está regulado no art. 20 da Instrução CVM nº 361/2002, bem como o leilão correspondente (art. 21). No leilão os acionistas poderão manifestar discordância com a OPA, se estiverem habilitados para o ato. Os acionistas que não se manifestarem concordando expressamente com o cancelamento do registro nem se habilitarem para o leilão mediante credenciamento de sociedade corretora para representá-los no leilão da OPA (art. 22) terão suas ações desconsideradas como ações em circulação para os efeitos do art. 16, II, da Instrução. A Instrução CVM nº 361/2002 regula ainda a hipótese específica de revisão do preço da oferta solicitada pelos acionistas (art. 23).

A Comissão de Valores Mobiliários, por fim, no prazo de quinze dias após o recebimento dos demonstrativos da bolsa de valores ou entidade de mercado de balcão a respeito do leilão realizado e considerando atendidas as normas da Instrução CVM nº 361/2002, procederá ao cancelamento do registro, comunicando o fato à companhia-objeto e à bolsa de valores ou entidade de mercado de balcão organizado nas quais as ações eram admitidas à negociação.

Por sua vez, a Instrução CVM nº 400/2003, com a nova redação introduzida pela Instrução CVM nº 482/2010, regula a suspensão ou cancelamento, a qualquer tempo, da oferta de distribuição de valores mobiliários que: I — esteja se processando em condições diversas das previstas na referida Instrução ou no registro respectivo; II — tenha sido havida por ilegal, contrária à regulamentação da CVM ou fraudulenta. Se a ilegalidade ou violação de regulamento forem sanáveis, a CVM poderá suspender a oferta, pelo prazo de até trinta dias, para que ocorra a correção da irregularidade. Descumprido tal prazo, será ordenada a retirada da oferta e cancelado o seu registro. Se o contrato de distribuição for rescindido, o registro da oferta será também cancelado. O ofertante e os investidores que já tenham aceitado a oferta terão notícia do cancelamento ou da suspensão. Neste último caso, os aceitantes poderão revogar a aceitação até o quinto dia útil a contar do recebimento do comunicado. Haverá restituição integral dos valores, bens ou direitos dados em contrapartida àqueles ofertados, nos termos postos no prospecto, em favor dos investidores que tenham aceitado a oferta, no caso de seu cancelamento; igual, em favor dos investidores que tenham revogado a sua aceitação, no caso de suspensão da oferta.

299. ESTÍMULOS FISCAIS À ABERTURA DO CAPITAL.

O sistema anterior dos estímulos fiscais à abertura do capital das companhias, decorrente da política do governo de democratização das sociedades anônimas, evoluiu nos últimos tempos em consonância com a política tributária do setor. A Resolução nº 106, do Banco Central do Brasil, hoje revogada, era um dos instrumentos atuantes do sistema para democratização do capital.

Com o novo perfil das companhias abertas, que assumem essa feição desde que os valores mobiliários de sua emissão estejam admitidos à negociação em bolsa, segundo os padrões da Resolução nº 88, de 30 de janeiro de 1968, a matéria de estímulos fiscais passa a ser confinada exclusivamente ao sistema tributário, ou, mais precisamente, ao Regulamento do Imposto de Renda. É, com efeito, esse regulamento, constantemente modificado, que concede estímulos fiscais, mais largos ou mais estreitos conforme a conjuntura econômico-financeira, que outorga certas vantagens aos contribuintes para aplicação de suas poupanças na subscrição ou aquisição de ações, ou de outros valores mobiliários das companhias abertas.

Os subsídios fiscais para o fortalecimento do mercado de capitais, no setor acionário das companhias abertas, constituem, pois, matéria tributária que escapa ao âmbito do Direito Comercial e devem ser encontrados na legislação tributária vigente.

PARTICULARIDADES DE CERTAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

300. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA (TRADE COMPANY).

Com a expansão do comércio internacional de nosso país, muito se tem falado de trade company, num anglicismo desmotivado, pois essa empresa em nada se diferencia das demais sociedades anônimas, a não ser por seu objeto. Não constituindo tipo novo de sociedade comercial, foi ela corretamente denominada, na legislação especial que estimula sua criação, empresa comercial exportadora.

Em vista do interesse do governo em criar no País mecanismos adequados para promoverem a exportação de nossas riquezas, tal empresa foi cercada de favores ou estímulos, conforme consta no Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e no Decreto nº 71.866, de 26 de fevereiro de 1973, e, finalmente, na Portaria nº 130, de 14 de junho de 1973, expedida pelo Ministério da Fazenda.

Essa portaria declara que se considera empresa comercial exportadora, denominação oficialmente adotada para os efeitos daquelas leis, a que tiver sido autorizada a operar nessa condição, mediante registro especial efetuado na Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S.A. (CACEX) e na Secretaria da Receita Federal, do Ministério da Fazenda. Exige-se, para esse efeito, que seja a empresa comercial exportadora constituída sob a forma de sociedade por ações, e com um capital mínimo fixado pelo Conselho Monetário Nacional (art. 2º do Dec.-Lei nº 1.248, de 1972).

Antes exigia-se que suas ações fossem nominativas com direito a voto. Como, entretanto, no novo sistema da Lei nº 6.404, de 1976, as ações nominativas terão direito a voto negando-se essa vantagem às ações ao portador (abolidas pela Lei nº 8.021/90, art. 4º), a Resolução nº 486, de 19 de julho de 1978, determinou que essas companhias “poderão emitir até o limite de dois terços de seu capital social, em ações preferenciais, nas formas nominativa e ao portador, sem direito a voto”.

301. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.

A Lei das Sociedades Anônimas rege as sociedades de economia mista. Assim ocorre por se tratar de uma das espécies de sociedade anônima, onde os capitais públicos se aliam ao capital particular, para a promoção do objeto social de maior interesse público. Claro que essas companhias têm suas peculiaridades, que lhes asseguram um tratamento específico na lei e no direito.

Ao estudarmos o desenvolvimento histórico das sociedades anônimas, percebemos que se iniciaram elas como sociedades de economia mista, quando os Estados colonizadores do século XVII as organizavam por carta real, com o concurso de capitais públicos e privados. Essa espécie de companhia ressurgiu nos tempos modernos, quando os Estados passaram a intervir no terreno econômico, após o longo predomínio das ideias liberais e individualistas. Acentua-se cada vez mais a intromissão do Estado na economia, fenômeno preocupante em nosso país, quando se alude à política estatizante do governo. Necessário se tornou regular essas sociedades, acentuando suas particularidades.

O Decreto-Lei nº 200, alterado pelo Decreto-Lei nº 900, de 29 de setembro de 1969, definiu a sociedade de economia mista como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para o exercício de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima cujas ações com direito a voto pertençam, em maioria, à União ou à entidade de administração indireta”. O controle dessas sociedades anônimas pertence ao Estado e isso as caracteriza fundamentalmente.

No Simpósio sobre Sociedades Anônimas, realizado em 1971, em São Paulo, partiu de nós a ideia de regular em futura lei as sociedades de economia mista. Em nossa indicação, sustentávamos que “a experiência tem revelado que o mecanismo de funcionamento da sociedade anônima privada, de que se lançou mão para dar estrutura jurídica a tais entidades públicas, a elas não se adapta perfeitamente. Impõe-se, então, dentro do realismo jurídico, encontrar uma fórmula que sirva ao novo tipo de sociedade anônima estatal ou de economia mista” (Reforma da Lei das Sociedades por Ações, 1970, pág. 47). O Simpósio acolheu a indicação, recomendando que se incluísse “no contexto da nova lei de sociedades por ações capítulo destinado a disciplinar as empresas públicas ou de economia mista, tendo em vista a realidade e as peculiaridades do seu funcionamento”. O anteprojeto da reforma, elaborado pelos juristas Lamy Filho e Bulhões Pedreira, acolheu a sugestão, figurando no texto legal a disciplina específica das sociedades anônimas de economia mista.

Não têm razão, em nosso entender, os publicistas reunidos no II Congresso Nacional de Direito Administrativo, em 1976, em pedir a revogação do texto, por se tratar de diploma de direito privado. Quem considera a sociedade de economia mista uma entidade destinada a atividades de natureza mercantil sob a forma de sociedade anônima é a própria lei da reforma administrativa. Sua disciplina, pois, é a mesma da sociedade anônima comum, aberta ou fechada. O governo resistiu a todas as pressões para a retirada da matéria do texto da lei nova, dela tratando no Capítulo XIX. O art. 235 adverte: “as sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal”. Enfim, a Constituição Federal, no seu art. 173, §§ 1º e 2º, dispõe:

“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I — sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II — a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III — licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV — a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V — os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. Como se vê em face do mandamento supremo, as objurgatórias da doutrina em contrário caem definitivamente por terra. A disciplina das sociedades de economia mista está firme e bem situada na lei das sociedades por ações.

As sociedades anônimas de economia mista, como as companhias em geral, podem ser abertas ou fechadas. Sendo abertas, estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. Sustentamos mais do que isto, pois consideramos que estão sujeitas não só “às normas” como à fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários, quando seus títulos forem lançados no mercado. Assim tem de fato ocorrido.

Essas companhias dependem, na sua constituição, de prévia autorização legislativa. Põe-se um obstáculo na criação administrativa dessas sociedades, que somente podem ser criadas por lei. É verdade que hoje os Estados e Municípios podem criar sociedades anônimas de economia mista, em seu âmbito, mas sempre com prévia autorização legislativa. Quando uma pessoa jurídica de direito público adquirir, por desapropriação, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas terão direito de pedir, dentro de sessenta dias da publicação da primeira ata de assembleia geral realizada após a aquisição do controle, o reembolso de suas ações.

Define o art. 238 a responsabilidade da pessoa jurídica controladora da companhia de economia mista, que tem os mesmos deveres e responsabilidades do acionista controlador, enunciados nos arts. 116 e 117 (nº 367 infra), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

Terão elas obrigatoriamente conselho de administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo (nº 400 infra). Além disso, o funcionamento do conselho fiscal será permanente nessas companhias. Os acionistas minoritários terão direito à indicação de um de seus membros e respectivo suplente, e outro pelas ações preferenciais, se houver.

Em 1970, no Simpósio a que já aludimos, sustentamos que não se concebia a declaração de falência de sociedade de economia mista. Na década de 1950 assistimos, no Paraná, ao fracasso de diversas sociedades de economia mista estaduais, que chegaram a ter títulos protestados, devido à péssima gestão administrativa e financeira. Pouco faltou para que os credores desesperados lhes pedissem judicialmente a falência. Naquele documento, dizíamos que “não se compreende que sejam elas sujeitas ao processo comum de falência” (loc. cit., pág. 48).

A sugestão foi acolhida e o art. 242 dispõe: “As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que as controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações”. Insolvente uma sociedade de economia mista, impõe ao poder que a criou e que detém o seu controle levá-la à dissolução e liquidação. Caso contrário, responde ele subsidiariamente pelas suas obrigações, dispensando-se dessa forma, como garantia dos credores, o processo falimentar. Estarão sujeitas, sem dúvida, ao processo de execução singular⁸ e 9.

SOCIEDADE ANÔNIMA NACIONAL

302. A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL.

A lei anterior das sociedades anônimas dispunha que, enquanto não surgisse novo Código Civil, as regras relativas à autorização das companhias sujeitas a essa medida e de sociedades estrangeiras continuariam a ser as dos arts. 59 e seguintes da lei antiga. O Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, no Capítulo VIII, disciplinava toda a matéria, sob o título “Da sociedade anônima ou companhia cujo funcionamento depende de autorização do governo. Sociedades anônimas ou companhias nacionais e estrangeiras”.

O Código Civil regula a matéria, fazendo-o no Capítulo XI — “Da sociedade dependente de autorização” — do Subtítulo II — “Da sociedade”, arts. 1.123 e segs.

303. A REGULAÇÃO DA MATÉRIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

Posteriormente, em face da Constituição Federal de 1988, essas regras foram superadas. A Carta Magna resolveu regular a matéria seguindo novos princípios. Assim, os arts. 170, 171 e 172 estabeleceram outros princípios, que revogaram a lei anterior.

O art. 171 considerava “empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País”, e “empresa de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades”.

O § 1º daquele artigo dispunha que a lei poderia, em relação à empresa brasileira de capital nacional: “I — conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País; II — estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos: a) a exigência de que o controle referido no inciso II do caput se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia; b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou entidades de direito público interno”. E, § 2º: “Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional”.

Essas disposições foram revogadas pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995. O conceito de sociedade anônima nacional tornou àquele estabelecido pelo art. 60 do Decreto-Lei nº 2.627/40: “São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração”¹⁰.

Com o advento do Código Civil, os arts. 59 a 73 do Decreto-Lei nº 2.627/40 estão superados, apesar da ambiguidade do art. 1.123, que determina que a sociedade que depender de autorização do Poder Executivo para funcionar se regerá pelos arts. 1.123 e segs., sem prejuízo do disposto em lei especial. A lei que rege a sociedade por ações é também especial, e com tal ressalva pode-se concluir que os arts. 59 a 73 do Decreto-Lei nº 2.627/40 não estarão revogados. Na verdade, a ressalva deve ser entendida como endereçada a outras leis especiais, que não a do anonimato, que possam trazer regras para regular o funcionamento de sociedades que exerçam atividades que mereçam cuidados específicos.

O Código Civil define como nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e tenha no País a sede de sua administração. A mudança de sua nacionalidade dependerá do consentimento unânime dos sócios ou acionistas. As sociedades anônimas nacionais, que dependam de autorização para funcionar, caso se pretenda formar seu capital por via de subscrição pública, dependerão de autorização para constituição (art. 1.132). A sociedade estrangeira, qualquer que seja sua finalidade ou tipo, depende de autorização do Poder Executivo para funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ser acionista de sociedade anônima brasileira (art. 1.134). Embora esta última faculdade seja uma franquia expressa, o Código não proíbe que sociedades estrangeiras sejam sócias de pessoas jurídicas brasileiras com outro tipo de sociedade. A autorização para funcionamento da sociedade estrangeira em território nacional pode ser condicionada, na defesa de interesse nacional. O condicionamento depende de aceitação da sociedade estrangeira interessada (art. 1.135).

O capital destacado para a operação no Brasil deverá ser integralizado em dinheiro (art. 1.136, § 1º), depositado em estabelecimento oficial.

A sociedade estrangeira, uma vez autorizada a operar, fará a inscrição no registro próprio no lugar onde se deva estabelecer. Sendo empresária, seu registro se dará no Registro Público das Empresas Mercantis, operado pelas Juntas Comerciais, as quais deverão ter livro próprio para a inscrição das sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas, cujos termos conterão os dados necessários para tal registro, indicados pelo art. 1.136, § 2º. Qualquer alteração no contrato ou estatutos dependerá de aprovação do Poder Executivo (art. 1.139). A sociedade estrangeira, autorizada a funcionar no País, poderá nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil, provando a integralização de seu capital. O Executivo, nesse caso, poderá impor condições que entender convenientes para defesa dos interesses nacionais.

A sociedade estrangeira autorizada a funcionar deverá ter representante permanente no Brasil, com poderes amplos para resolver qualquer questão e receber citação judicial pela sociedade (art. 1.138). A atuação do representante fica dependente do arquivamento do ato de nomeação. É certo que a sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil ficará sob jurisdição brasileira, sujeita às leis do nosso país.

A sociedade estrangeira funcionará com o nome que tiver em seu país de origem, tendo a faculdade de acrescentar a expressão “do Brasil” ou “para o Brasil” (art. 1.137, parágrafo único).

A divulgação de atos sociais, determinados na legislação do país de origem da sociedade estrangeira, será obrigatória também no Brasil, bem como deverá publicar o balanço patrimonial e de resultado econômico de suas operações aqui realizadas, sob pena de cassação da autorização de funcionamento (art. 1.140).

304. SOCIEDADE ANÔNIMA MULTINACIONAL OU TRANSNACIONAL.

Não se limitam as sociedades anônimas, muitas vezes, ao âmbito nacional: tendem a internacionalizar-se. Esse fenômeno se acentua na Europa, no ambiente do Mercado Comum Europeu, e se reflete em outras áreas econômicas, como, por exemplo, na América Latina, onde se iniciaram estudos para a criação de um tipo de sociedade latino-americana.

Sobre o tema “sociedade multinacional” se está, contudo, fazendo muita confusão. Nos últimos anos surgiu essa nova designação para as grandes empresas, que operam em vários países, e cujo poderio econômico se sobrepõe ao dos governos nacionais economicamente fracos, imiscuindo-se não raro na política interna dessas nações. Muitas empresas, que até agora eram simplesmente consideradas “estrangeiras”, ou cujas subsidiárias tomam a nacionalidade brasileira mas têm seu centro de decisões no exterior, estão sendo impropriamente denominadas “sociedades multinacionais”, sobretudo pela imprensa e pelos políticos. É muito conveniente, na verdade, para as empresas alienígenas, essa mudança de designação genérica, pois a expressão “empresa estrangeira” provoca desconfiança e repulsa dos movimentos xenófobos...

Os juristas, entretanto, estão à procura do conceito exato de sociedade multinacional, com propósito inclusive de diferençá-la de sociedade estrangeira, evitando-se a confusão indicada. Tanto é verdade que se não tem ainda formulado o conceito científico de sociedade ou empresa multinacional, que a XVIII Conferência da Federação Interamericana de Advogados, reunida no Rio de Janeiro em agosto de 1973, aprovou recomendação no sentido de se adotar, como um dos temas centrais a ser tratado pela próxima conferência, uma definição jurídica de sociedades multinacionais, sobre a capacidade de decisão e sobre os aspectos jurídicos vinculados às sociedades multinacionais, incluindo a regulação jurídica das mesmas nos países em que operem. Não nos consta que conferência subsequente tenha fixado o conceito pesquisado.

Temos para nós que a sociedade multinacional é sinônimo de sociedade supranacional. Um exemplo de empresa multinacional, no caso também chamada binacional, é a Empresa Itaipu, que, embora pública, foi criada com o tratado internacional entre o Brasil e o Paraguai, para a construção e exploração de uma hidrelétrica no Rio Paraná, fronteira natural das duas nações.

Para ilustrar essa fascinante matéria, vale conhecer o movimento iniciado na Europa, visando a criar empresas multinacionais operantes no Mercado Comum, a que se têm denominado sociedades comerciais de tipo europeu. Sentem os governos europeus, liderados pelo da França, que para competir com grandes empresas norte-americanas é necessário fortalecer as europeias. A concentração de empresas constitui, assim, um imperativo dos interesses públicos, e é desejada, confessadamente desejada, pelos países que integram a Comunidade Econômica Europeia, no Mercado Comum Europeu. Propendem os membros da Comunidade, constituída pelo Tratado de Roma, para a unificação do direito das sociedades, sobretudo da legislação das sociedades anônimas.

O primeiro passo concreto foi dado em 1965 pelo governo de De Gaulle, que encaminhou à Comissão da CEE uma “Nota” sobre a criação de uma sociedade comercial de tipo europeu. Partindo da ideia da unificação econômica da Europa, que deu origem ao Mercado Comum, visando a facilitar as transações comerciais entre os diferentes mercados internos dos países que o formam, sentiu-se desde logo que diversas legislações nacionais sobre sociedades, essencialmente as sociedades por ações, eram sérios óbices à integração econômica pretendida. A “Nota” diplomática, por isso, registra que o governo francês “considera preferencial propor a criação de uma sociedade comercial de tipo europeu, cujo instrumento seria um projeto de lei uniforme que cada um dos Estados-membros da Comunidade introduziria em seu direito interno”. Dois objetivos seriam atingidos, segundo aquele documento, com a criação do novo tipo de sociedade comercial: seriam afastadas todas as incertezas sobre o conteúdo jurídico dos estatutos das sociedades que operam no Mercado Comum e, ao mesmo tempo, a lei uniforme ensejaria a expansão das grandes corporações nos países-membros através de suas filiais. Dar-se-ia o encorajamento da concentração de empresas, compatível com a manutenção da concorrência.

Tomando conhecimento da “Nota”, o Conselho da Comissão da Comunidade Econômica Europeia saudou “a iniciativa do governo francês que apresenta importante contribuição à solução dos problemas econômicos e jurídicos” e se detém sobre “a possibilidade da criação de empresas de dimension plus grande adaptadas ao Mercado Comum”, eliminando-se os obstáculos e as dificuldades que se opõem à concentração internacional. Implicitamente, essa proposição tem igualmente por fim aumentar a competitividade das empresas europeias vis-à-vis com a de países estranhos e de lhes assegurar maior independência ao lado dos mercados de capitais extracomunitários.

O assunto continua em debate. Uma corrente, que nos parece preponderante dentro da Comunidade Econômica Europeia, não se satisfaz com a unificação das legislações nacionais sobre sociedades anônimas. Isso seria insuficiente, para ela, pois a jurisprudência dos tribunais de cada país daria aplicação e interpretação diferentes à lei uniforme, consoante as suas tendências e tradições nacionais. Pretende-se, pois, mais do que uma lei uniforme, uma lei supranacional, que os países da Comunidade Econômica Europeia se comprometeriam a acatar, e as questões dela resultantes estariam sujeitas a um tribunal europeu, com sede em Luxemburgo.

A comissão da Comunidade Econômica Europeia (CEE) apresentou, em 24 de abril de 1970, ao Conselho de Ministros do Mercado Comum Europeu o projeto que propõe a disciplina jurídica uniforme para a sociedade anônima europeia, e que se encontra em estudos. A Revista de Direito Mercantil apresentou, na íntegra, a tradução desse importante documento, no fascículo 3º, do ano X, da Nova Série, em 1971.

A empresa binacional. Refletindo esse movimento, e como decorrência da abertura econômica e do incremento dos interesses do comércio internacional do Brasil, o Executivo celebrou Tratado com a República Argentina para o estabelecimento de um Estatuto das Empresas Binacionais Brasileiro-Argentinas, em 6 de julho de 1990, o qual foi promulgado pelo Decreto nº 619, de 29 de julho de 1992. Pelo Tratado, será considerada empresa binacional brasileiro-argentina aquela que cumpra simultaneamente as seguintes condições: I — que ao menos 80% do capital e dos votos pertençam a investidores nacionais do Brasil e da Argentina, assegurando-lhes o controle efetivo da empresa; II — que a participação do conjunto dos investidores nacionais de cada país seja no mínimo de 30% do capital social da empresa; III — que o conjunto dos investidores nacionais de cada país tenha o direito de eleger, no mínimo, um membro de cada um dos órgãos de administração e um membro do órgão de fiscalização interna da empresa. Os investidores nacionais são: I — as pessoas físicas domiciliadas em qualquer dos dois países; II — as pessoas jurídicas de direito público de qualquer dos dois países; III — as pessoas jurídicas de direito privado de qualquer um dos dois países, cujo controle — constituído pela maioria do capital e dos votos — e os controles administrativo e tecnológico efetivos sejam, direta e indiretamente, detidos pelos investidores pessoas físicas ou jurídicas de direito público¹¹.

Objeto. A empresa binacional, segundo o Tratado, poderá ter como objeto qualquer atividade econômica permitida pela legislação do país de sua sede, ressalvadas as limitações estabelecidas por disposição constitucional. Assim, as restrições determinadas por leis ordinárias quanto à atuação de estrangeiros, pessoas naturais ou jurídicas, sairão de cena no Brasil e na Argentina quanto aos nacionais dos dois países, por revogação ditada pelo Tratado.

Tipo de sociedade. A forma jurídica da empresa binacional será uma daquelas admitidas pela legislação do país onde ela tiver sede, devendo agregar ao seu nome empresarial as palavras “Empresa Binacional Brasileiro-Argentina” ou as iniciais “EBBA” ou “EBAB”. Se a forma escolhida for a sociedade anônima, as ações serão obrigatoriamente nominativas, não transferíveis por endosso. A empresa binacional poderá estabelecer filiais, sucursais ou subsidiárias no outro país, obedecendo-se à legislação do lugar da filial, sucursal ou subsidiária quanto ao objeto, forma e registro.

Capital. Os aportes para formação do capital social poderão constituir-se em moeda do país de origem do investimento, em moeda conversível, em bens de capital e equipamentos de origem brasileira ou argentina, sem cobertura cambial do país receptor, em bens de capital e equipamentos originários de outros países, desde que internados no Brasil ou na Argentina até a data da assinatura do Estatuto da Empresa Binacional, e “integralizados” ao capital social até dois anos após a entrada em vigor do Estatuto.

A Autoridade de Aplicação do país da sede da empresa emitirá um certificado provisório que apontará o montante do capital, natureza e porcentagem dos respectivos aportes, que, apresentado à Autoridade de Aplicação do outro país, autorizará automaticamente a transferência dos aportes individualizados no certificado, devendo cada país zelar para eximir a transferência de qualquer restrição tarifária ou não (art. IV, item 5, do Tratado).

Tratamento tributário, creditício e de fornecimento ao setor público. As empresas binacionais terão o mesmo tratamento que as nacionais de cada país, em matéria tributária, de crédito interno, de acesso a incentivos ou vantagens de promoção, e de acesso a contratos do setor público.

Lucro e repatriamento de participações. Os investidores de cada país terão direito de transferir livremente, ao respectivo país, os lucros provenientes de seu investimento, após pagos os impostos cabíveis, bem como de repatriar as suas participações no capital social. Não haverá restrições para a transferência do lucro líquido que couber ao investidor, no caso de dificuldades nos pagamentos externos.

Transferência de pessoal. Será facilitada a concessão de autorização de permanência temporária ou definitiva para o pessoal empregado nas empresas binacionais, assim como o reconhecimento dos títulos profissionais.

Vemos, assim, acentuando-se cada vez mais a vocação cosmopolita do direito comercial, agora no setor das sociedades comerciais. Não necessitamos grande esforço de imaginação para prever em breve uma convenção internacional a ditar uma lei uniforme sobre sociedades anônimas, pelo menos, nos moldes da que uniformizou as leis cambiais e de cheques, na Convenção de Genebra.

BIBLIOGRAFIA

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1 Com a edição do Código Civil de 2002, a sociedade anônima será sempre empresária.

2 V., sobre estas considerações, a nota 8 do item 496, adiante, que relata decisões sobre dissolução parcial da sociedade anônima de capital fechado.

3 A Instrução nº 287/98 da Comissão de Valores Mobiliários estabeleceu as hipóteses de suspensão e cancelamento de ofício do registro de companhia aberta, que são: extinção da companhia; cancelamento do registro “comercial” por ser considerada inativa pela Junta Comercial; baixa, pela Receita Federal, do cadastro geral de contribuintes; não colocação, junto do público, dos valores mobiliários cujo registro de emissão for causa da concessão do registro de companhia aberta; paralisação das atividades da companhia por prazo superior a três anos, estando o registro de companhia aberta suspenso há mais de um exercício social.

4 A Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução nº 202, de 6 de dezembro de 1993, que regula o registro de companhia para negociação de seus valores mobiliários em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão, consolidando diversas outras Instruções e, por sua vez, alvo de inúmeras alterações. Em 2009, a aludida Comissão está a cogitar a reforma da Instrução CVM nº 202, em razão da transformação das bolsas de valores em sociedades anônimas, da convergência das demonstrações financeiras aos padrões internacionais determinada pela Lei nº 11.941/2009, da crise financeira internacional instalada desde setembro de 2008, entre outros, que indicam a necessidade da modernização das regras de registro.

E de fato em 7 de dezembro de 2009 a CVM editou a já referida Instrução CVM nº 480, que dispõe sobre o registro de emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários, revogando a Instrução CVM nº 202 e inúmeras outras, ao menos parcialmente. A Instrução CVM nº 480 regula o cadastramento dos emissores de valores mobiliários, dividindo-os em categoria A ou B. Define o pedido de registro, seus requisitos e instrução, os casos de dispensa de registro e a conversão de categoria. As obrigações do emissor estão descritas no art. 13, o que implica remessa de informações periódicas e eventuais à CVM e às entidades administradoras dos mercados em que os valores mobiliários do emissor sejam admitidos à negociação, estabelecendo ainda elementos do conteúdo e forma das informações (art. 14); as projeções e estimativas terão sua divulgação facultativa, mas se divulgadas terão de atender a requisitos previstos no art. 20. Os casos de informações periódicas estão enumerados no art. 21, elegendo-se o sistema eletrônico de mensagens da página da CVM na internet para sua transmissão e divulgação, dentre elas as demonstrações financeiras, formulário das demonstrações financeiras padronizadas e as informações prévias às assembleias gerais da companhia, seu edital de convocação. Cada um desses documentos é descrito em tópicos específicos, com previsão de detalhes obrigatórios. Os casos de informações eventuais a serem comunicadas à CVM e ao mercado vêm descritos no art. 30, tais como editais de convocação de assembleias, documentos necessários ao exercício de direito de voto, sumário das decisões tomadas em assembleia geral extraordinária e suas atas, atas de reuniões do conselho de administração e do conselho fiscal, laudos de avaliação, acordos de acionistas, convenção de grupos de sociedades, comunicação de fato ou ato relevante, pedido de falência, decretação de intervenção etc. A Instrução CVM nº 480 cria o emissor com grande exposição ao mercado, cujos requisitos estão inscritos no art. 34. Estão previstas as situações especiais dos emissores em recuperação extrajudicial, recuperação judicial, em regime de falência, em liquidação. Os deveres dos administradores e controladores também são abordados nos arts. 42 e seguintes. O cancelamento e suspensão do registro e seus procedimentos, inclusive o de suspensão e cancelamento de ofício, estão regulados no Capítulo VI, arts. 47 e seguintes. A supervisão da CVM está prevista no art. 56 e há previsão de aplicação de multas cominatórias, estas, nos arts. 58 e 60, estabelecem a previsão das infrações e as penalidades.

A Comissão de Valores Mobiliários, outrossim, no dia 5 de abril de 2010 editou a Instrução CVM nº 482, que modificou a Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003. O escopo dessa última é regular as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários e tem por fim a proteção dos interesses do público investidor e do mercado em geral, por meio de tratamento equitativo aos ofertados e de requisitos de ampla, transparente e adequada divulgação de informações sobre a oferta, os valores ofertados, a companhia emissora, o ofertante e demais pessoas envolvidas. São atos de distribuição pública a venda, a promessa de venda, a oferta à venda ou a subscrição, assim como aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, de que conste qualquer um dos elementos descritos no art. 3º, exemplificando: utilização de listas de venda ou subscrição, folhetos, prospectos, anúncios destinados ao público; procura de subscritores ou adquirentes indeterminados, mesmo que com emprego de relação de pessoas e atuação de representantes, agentes etc.; negociação feita em estabelecimento aberto ao público; utilização de publicidade, mesmo que oral. Sendo impraticável analisar aqui a Instrução, que tem grande envergadura, cabe anotar os seus principais tópicos: I — o registro da oferta pode ser dispensado em casos específicos, desde que protegido o interesse público e proteção do investidor (art. 4º), em especial quando dirigida exclusivamente a investidores qualificados, podendo ser impostas restrições à negociação, prevendo-se a emissão de valores mobiliários por microempresas e empresas de pequeno porte (art. 5º, III); II — registro da oferta pública encetado por emissores de grande exposição no mercado será concedido automaticamente (art. 6º-A); III — a instrução do pedido de registro (art. 7º) exigirá a apresentação de documentos e informações previstas no extenso Anexo II; IV — estão previstos os prazos de análise dos pedidos, fixados em vinte dias, contados da juntada de todos os documentos e informações necessários, com uma única interrupção, prevendo-se a formulação de exigências e prazo de quarenta dias para atendimento; V — a companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá apresentar um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários, com prazo de dois anos, para futuramente efetuar ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários indicados no programa (art. 11); VI — o deferimento do pedido de registro será comunicado ao líder da distribuição com cópia ao ofertante (art. 14) e se baseará em critério formal de legalidade, não implicando garantia quanto às informações, à situação financeira do ofertante ou emissora, à sua administração, viabilidade e qualidade dos valores mobiliários oferecidos; VII — o indeferimento do pedido de registro (art. 16) ocorrerá quando não cumpridas as exigência formuladas ou temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores, em se tratando de constituição da companhia; a suspensão do pedido de registro evitará o indeferimento; VIII — o art. 17 prevê a caducidade do registro se o anúncio de início da distribuição e o prospecto ou seu suplemento (art. 13) não for publicado em noventa dias e o prazo de execução do projeto será de seis meses, acontar do anúncio acima referido; IX — a oferta poderá ser suspensa ou cancelada nos termos do art. 19; X — a oferta pública de distribuição será irrevogável (salvo art. 25), mas poderá prever condições legítimas fixadas pelo ofertante e deve assegurar tratamento equitativo para os destinatários e aceitantes, permitida a concessão de prioridade aos antigos acionistas (arts. 22 e seguintes); XI — o ofertante poderá outorgar à instituição intermediária opção de distribuição de lote suplementar em caso de a procura pelos valores mobiliários o justificar (art. 24); XII — a alteração substancial das circunstâncias que orientaram a oferta, sendo imprevisível, a CVM poderá autorizar a alteração ou revogação da oferta (art. 25) e os efeitos estão previstos no art. 26, prevendo-se a ineficácia da oferta e aceitação anteriores e posteriores, com restituição integral dos valores, bens e direitos dados em contrapartida aos valores ofertados; XIII — a aceitação também é passível de revogação caso esteja prevista no prospecto, com fixação de formas e condições; XIV — o resultado da oferta será publicado nos termos previstos no Anexo V da Instrução CVM nº 400/2003; XV — caso a oferta não seja distribuída em sua totalidade, prevê-se a distribuição parcial, cujos termos deverão estar previstos no ato societário que autorizar a oferta de distribuição dos valores mobiliários; XVI — o art. 32 prevê a elaboração de estudo de viabilidade da emissora quando a oferta tenha por objeto a constituição da companhia; XVII — as operações de distribuição pública de valores mobiliários contarão com a colaboração de instituição intermediária, contratada pela companhia emissora e cujo relacionamento está organizado pelos arts. 33 e seguintes, com definição de responsabilidades, podendo a distribuição ser operada por consórcio de instituições financeiras (art. 34) ; XVIII — a forma do prospecto e seu conteúdo e distribuição está estabelecida nos arts. 38 e seguintes, devendo primar pelo fornecimento de “informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária”, em linguagem acessível, denunciando inclusive fatores de risco que afetam a emissora, para permitir criteriosa análise e deliberação pelos investidores, permitindo-se à CVM exigir informações adicionais e definir diferentes conteúdos considerando características da operação; poderá haver a emissão de prospecto preliminar (art. 46), que não contará com apreciação da CVM; XIX — permite-se, no art. 45, a consulta a até cinquenta potenciais investidores para pesquisar a viabilidade e interesse a respeito de eventual oferta pública de distribuição; bem assim será possível a coleta de intenções de investimento, com ou sem pedidos de reserva para subscrição ou aquisição de valores mobiliários (arts. 44 e 45); XX — a companhia emissora tem deveres de colaboração com o ofertante (art. 47) e no art. 48 se estabelecem normas de conduta a serem observadas pela emissora, ofertante e instituições intermediárias; o conteúdo do material publicitário a ser utilizado na distribuição está organizado nos arts. 50 e 51, bem como a divulgação e período da distribuição (art. 52); XXI — o art. 56 estabelece que o ofertante é o responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas por ocasião do registro da distribuição, definindo-se, no art. 56-A, a responsabilidade dos administradores da instituição líder da oferta; XXII — a oferta da distribuição pública de valores mobiliários poderá ocorrer em jurisdições diversas, no Brasil e exterior, conforme previsão dos arts. 57 e seguintes; XXIII — por fim, no art. 59, se tipificam as infrações graves possíveis na distribuição de valores mobiliários, com previsão de aplicação de multas, destacando-se a ausência de registro na CVM ou seu processamento em condições diversas constantes do registro. O art. 60 revoga as Instruções CVM nº 13/80 e nº 88/88 e define o alcance da Instrução CVM nº 400/2003, que será aplicada a toda e qualquer oferta pública de distribuição de valores mobiliários, salvo quando houver regulamento específico, no que toca ao prospecto e seu conteúdo; documentos e informações que devem instruir o pedido de registro; prazos para obtenção de registro e para concluir a distribuição; dispensas específicas.

5 No Brasil, começam a ser divulgados os primeiros movimentos, já conhecidos em outros países na mesma condição de desenvolvimento econômico, que visam a abertura de capital de companhias ou sociedades de médio e pequeno porte mediante abertura de capital e lançamento de ações em mercados estrangeiros, em especial nos Estados Unidos. O movimento é conhecido como oferta pública alternativa ou fusão reversa e consiste na fusão de uma sociedade empresária brasileira com uma companhia não operacional, listada em setores especiais das bolsas Nasdaq ou na American Stock Exchange (Amex), ficando esta entidade com o controle da estrutura operacional da brasileira, cujos sócios ou acionistas originários dominarão a entidade americana. Bancos especializados em tal tipo de operação promovem em seguida uma oferta privada de ações, mediante aumento de capital, de modo que os acionistas brasileiros detenham a maior parte do total das ações, com investidores subscrevendo a parcela sobrante, movidos pelo trabalho de divulgação e convencimento do banco. O processo exige que a empresa brasileira tenha um faturamento anual relevante, normalmente será de controle familiar e suas contas dos últimos três anos formadas segundo as regras contábeis americanas, bem como examinadas e certificadas por empresa de auditoria internacional. Integralizado o capital, a vida da companhia listada nas bolsas americanas segue segundo as regras daqueles centros de negócios bolsísticos, com relatórios, demonstrações e auditorias. A este esforço corresponderá a cotação das ações em bolsa e sua liquidez. A grande vantagem do processo descrito é a obtenção de recursos em condições muito mais convenientes que as oferecidas pelo sistema bancário brasileiro, aproveitando o interesse de investidores estrangeiros em operar no Brasil, conforme evidências colhidas em 2010 e 2011. Firmada a posição no mercado americano, seguir-se-ão várias opções à companhia, que poderá ser objeto de oferta de aquisição de ações ou promover uma oferta pública no mercado brasileiro, por exemplo, correndo o risco de ser objeto de oferta hostil no ambiente americano, no caso de aumentar a difusão de seu capital. O processo tem também seus percalços. Algumas empresas de auditoria internacionais têm sido objeto de fiscalização de autoridades americanas, tendo em conta deficiências das inspeções que procederam em empresas asiáticas. Desta forma, promotores de negócios também têm sido questionados, inclusive judicialmente.

6 A Instrução CVM nº 361 foi alterada pela Instrução CVM nº 436, de 5 de julho de 2006, que acrescentou o anexo III àquela, relativo ao laudo de avaliação. E teve os arts. 17, 18 e 25 revogados pela Instrução nº 480/2009.

7 A CVM, em 16 de janeiro de 2009, emitiu a Instrução nº 476, destinada a reger as ofertas públicas de valores mobiliários, com vistas em sua distribuição com esforços restritos. Tem como alvos investidores qualificados, com intermediação de integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários. É proibida a utilização de estabelecimentos abertos ao público e divulgação pela imprensa, inclusive via radiodifusão ou televisiva e “internet”. Esse o sentido de “esforço restrito”. Tem como objeto a colocação de notas comerciais, cédulas de crédito bancário sem responsabilidade de instituição financeira, debêntures não conversíveis em ações, cotas de fundos de investimento fechados, certificados de recebíveis imobiliários ou do agronegócio e, mais recentemente, as letras financeiras. Nos termos da Instrução CVM nº 476/2009, tal forma de oferta pública dispensa o registro prévio previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76. Os títulos comercializados nos termos da oferta pública com esforço restrito somente poderão ser negociados, entre investidores qualificados, no mercado regulamentado de valores mobiliários (mercados de balcão organizados ou não e excluídas as bolsas de valores) se transcorridos noventa dias a contar de sua subscrição ou aquisição pelo investidor. Como se vê, tal forma de distribuição não pode ter por objeto ações das companhias.

8 A peculiaridade da sociedade de economia mista tem levado a discussão em diversos campos. Desde a edição da Lei nº 9.307/96, que regula o sistema de arbitragem no Brasil, discute-se a possibilidade de aplicá-lo a entes da administração pública e, por extensão, às sociedades de economia mista. Os que negam a possibilidade prendem-se no princípio da legalidade, do art. 34 da Constituição Federal, pelo qual a administração pública somente pode agir mediante autorização legal. Como o ato de celebrar a cláusula arbitral implica a renúncia ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF) e exige que a questão envolva direito patrimonial disponível (art. 1º da Lei nº 9.307/96), na falta de autorização legal expressa, os entes administrativos não podem se submeter ao arbitramento, em razão de sua qualidade pessoal (capacidade de contratar limitada, a depender de autorização legal) e, eventualmente, em razão da questão substancial a ser resolvida, capaz de envolver direito indisponível. A dúvida tem se refletido no Judiciário, embora recentemente se tenha registrado tendência de afastar restrição com relação às sociedades de economia mista. É que o Superior Tribunal de Justiça registrou três julgamentos de casos em que sociedades daquele tipo se rebelaram contra cláusula arbitral que haviam firmado, apontando a falta de autorização legal específica e não submissão do interesse público ao foro privado. O STJ afastou o primeiro argumento, pois a sociedade de economia mista se submete ao regime jurídico privado, na mesma situação das empresas privadas quanto a obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, segundo o teor do art. 173, § 1º, I, da Constituição Federal. Consequentemente, tem capacidade de transigir quanto a direitos disponíveis, envolvidos pela sua atividade econômica. Os acórdãos referidos, do STJ, são REsp nº 612.439/RS e REsp nº 606.345/RS, em ambos o Relator Ministro João Otávio de Noronha, e Mandado de Segurança nº 11.308/DF, o Relator Ministro Luiz Fux, este publicado no Diário da Justiça da União, edição de 3 de março de 2006. Portanto, sempre que o ato da sociedade de economia mista implicar a utilização do poder de império da administração pública, baseado em direito indisponível, não caberá a arbitragem. Tendo em conta que a empresa pública tem a mesma matriz — o art. 173, § 1º, da Constituição Federal — para a organização de seu regime jurídico, poderá contratar a cláusula arbitral para solver as questões em torno de direitos disponíveis de que participarem.

9 A Medida Provisória nº 487, de 23 de abril de 2010, no art. 3º, autoriza a União Federal a permutar ações do capital de sociedade de economia mista, observada a equivalência patrimonial e mantido o controle acionário sobre elas. A União poderá deixar de exercer seu direito de preferência na subscrição de ações em aumento de capital da sociedade de economia mista, desde que retenha 50% do capital mais uma ação. A União também poderá ceder seu direito de preferência para subscrição de ações do capital de sociedade de economia mista federal em favor de fundo privado do qual seja cotista única. Poderá, também, realizar aumento de capital de sociedade de economia mista e de empresa pública mediante a transferência de direitos decorrentes de adiantamentos efetuados para futuro aumento de capital. Seguindo o ritmo dessas operações, a União poderá também emitir títulos da dívida pública mobiliária federal para substituição de ações de sociedade de economia mista federal detidas pelo Fundo de Garantia à Exportação. Esta previsão legal abre caminho para o programa federal de capitalização da Petrobras, com vistas ao investimento necessário para operar o programa de exploração petrolífera denominado “camada pré-sal”.

A Lei nº 12.380, de 10 de janeiro de 2011, convertendo a Medida Provisória nº 500/2010, autorizou à União praticar, por ato do Executivo e entidades da administração federal indireta, reciprocamente ou com fundo do qual o Tesouro Nacional seja quotista único: a) atos de alienação em geral, de ações e seus direitos econômicos componentes do capital de empresas nas quais tenha participação minoritária; b) das ações excedentes ao necessário para manutenção do controle acionário em sociedades de economia mista federais; c) cessão de créditos decorrentes de adiantamentos efetuados para futuro aumento de capital; d) cessão de alocação prioritária de ações em ofertas públicas de sociedades de economia mista federais; e) cessão do direito de preferência para a subscrição de ações em aumento de capital, desde que mantido o controle do capital votante. Para implementar tais operações, será utilizado o critério de equivalência econômica, e, nos casos “d” e “e” acima, poderá haver ou não ônus para o Tesouro Nacional. O art. 2º da Lei nº 12.380/2011 autoriza a União a se abster de adquirir ações em aumento de capital de empresas em que tenha participação minoritária ou majoritária, desde que preserve o controle do capital votante nos casos exigidos por lei.

10 A Instrução nº 81, de 5 de janeiro de 1999, do DNRC, estabelece os requisitos e condições para nacionalização de empresa estrangeira no Brasil e para a instalação de sua filial no País. Os arts. 59 a 73 do Decreto-Lei nº 2.627/40, que regulavam o sistema de autorização para funcionamento das companhias e autorizações para companhias estrangeiras funcionar no Brasil, foram mantidos pela Lei nº 6.604/76 (art. 300). O Decreto nº 3.444, de 28 de abril de 2000, contém delegação do Presidente da República ao Ministro de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior para autorizar empresa estrangeira a funcionar no País.

11 A Instrução nº 78, de 4 de janeiro de 1999, do DNRC disciplina o arquivamento dos atos de interesse de empresas binacionais brasileiro-argentinas no Brasil, traçando procedimentos e requisitos para registro dos atos constitutivos e suas alterações, modificações de estrutura da sociedade, baixa de registro no caso de extinção etc.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 3)

O CAPITAL SOCIAL E SUA ALTERAÇÃO

Sumário: O capital social. 305. A formação do capital social. 306. A avaliação dos bens a incorporar. 307. A transferência de bens. Aumento do capital social. 308. Modificação do capital social. 309. Competência para a determinação do aumento. 310. Capitalização da correção monetária anual. 311. O capital autorizado. 312. Capitalização de lucros e reservas. 313. O aumento do capital mediante subscrição de novas ações. Redução do capital social. 314. A redução do capital e o direito dos credores.

O CAPITAL SOCIAL

305. A FORMAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.

Nos ns. 225 e segs. estudamos genericamente o capital social, seu conceito e sua formação, como elemento integrante do contrato das sociedades comerciais. O tema, no entanto, comporta um desdobramento mais particular no âmbito das sociedades anônimas. A Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, logo após a caracterização e natureza das sociedades anônimas, dedica o capítulo II à disciplina e formação do capital social, retomando-o no capítulo XIV, para regular a sua alteração ou modificação. Estudaremos, em conjunto, os dois capítulos.

O princípio da intangibilidade do capital, que dominava a doutrina (nº 227 supra), está perdendo sua predominância, sobretudo no que diz respeito às companhias. Em substanciosa conferência que proferiu, em 1971, sobre “A Reforma da Lei de Sociedades Anônimas”, o Prof. Lamy Filho, que mais tarde seria um dos autores do projeto da atual lei, enfrentava o tema, analisando as concepções modernas sobre o capital social. Como o assunto é, de fato, de alta relevância, acolhemos aqui a autorizada lição do eminente jurista: “Doutrinariamente, o conceito de capital vem sofrendo, também de estudiosos europeus, sérias restrições. Nesse sentido, cumpre destacar, na matéria, o trabalho de Paulette Veaux-Fournerie. Mas é do eminente Prof. Bayless Maning a melhor demonstração sobre a imprestabilidade da noção de capital para a finalidade de garantia de credores. Em seu livro sobre Legal Capital, Capítulo V, diz o Prof. Maning que se pode afirmar, com segurança, que a maquinaria do capital social produz pouca ou nenhuma proteção aos credores, e eles, sabendo disso, buscam outras garantias. E as razões seriam muitas entre as quais aponta: a) a cifra que traduz, num balanço, o lucro, é fruto de um sem-número de prévias decisões contábeis, que, se houver interesse, serão facilmente fraudadas; b) os credores não são ouvidos sobre as decisões de alterar a cifra do capital social, e esta é sempre arbitrária e irrelevante; c) não há nenhuma lógica em tomar-se um número qualquer (o capital) e fazê-lo de medida para distribuição de dividendos e bonificações a acionistas; d) o sistema contábil não leva em conta a dimensão tempo, e não distingue entre um crédito a realizar-se em 20 anos e o realizável na próxima semana; e) uma contabilidade que pretendesse resolver esses problemas cairia em debates conceituais à pior maneira dos teólogos medievais etc. etc.” (in Rev. Dir. Mer. Ind. Ec. Fin., nº 7, Nova Série, 1972, pág. 124).

Expondo o pensamento do Prof. Maning, o autor do projeto da lei atual com ela, entretanto, não concorda. Os argumentos desfiados são mais adequados à realidade americana que à do direito continental europeu, ao qual nos filiamos. Contestando aqueles argumentos, conclui que provam demais: “se a defesa dos credores é incompleta, nem por isso se deve destruí-la, mas antes reforçá-la; se as fraudes contábeis são possíveis, as normas e praxes se vêm aperfeiçoando, e não é tão fácil praticá-las porque há sempre o risco da responsabilidade criminal na falência; e, afinal, não nos parece possível prescindir da noção de capital, no estágio atual de nossos usos e práticas comerciais. Tal fato envolveria riscos econômicos sem maior proveito, pelo que, a nosso ver, deve ser desprezada a hipótese”.

Venceu, e muito convenientemente, a tese da intangibilidade do capital social na atual lei, sobretudo em consideração ao direito dos credores da companhia.

Assim, como em qualquer tipo de sociedade comercial, o capital social deverá ser expresso em moeda nacional. O estatuto da companhia, por consequência, fixará o seu valor, o qual será corrigido anualmente (art. 5º). Na sua formação pode o capital compreender qualquer espécie de bens — móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos — suscetíveis de avaliação em dinheiro. Ao contrário do que ocorre nas sociedades de pessoas, nas quais os sócios para integralizar suas cotas em bens (apport en nature) atribuem um valor que pelos demais é simplesmente aceito, na sociedade anônima se requerem maiores formalidades. A lei, por isso, exige — e para tanto traça normas específicas já que a sociedade envolve interesses de terceiros, e mesmo dos acionistas atuais e futuros — que os valores dos bens que irão integralizar o capital sejam efetivamente reais e autênticos. Impõe-se, então, um processo rigoroso de avaliação, realizado no âmbito da assembleia de constituição ou, nos casos de aumento, nas assembleias gerais respectivas.

A lei apresenta pequenos aperfeiçoamentos, nesse particular, sobre o sistema da lei anterior. A avaliação será feita por três peritos ou por empresa especializada. À assembleia geral competirá escolher os peritos ou a empresa especializada. Tendo em vista que, atualmente, existem em nosso país Câmaras de Valores Imobiliários, cuja precípua função é prestar serviços de avaliação de bens imóveis, para o que conta com especialistas treinados, serão por certo convocadas para atender as assembleias gerais. Essas entidades se impuseram pela eficiência de seus serviços e lisura de seus laudos, que estão sendo utilizados, inclusive, pelo Poder Judiciário. Assim, para a avaliação de complexos industriais, estabelecimentos comerciais ou patrimônios, em que são necessários conhecimentos e técnicas especializados, as assembleias devem dar, segundo nossa opinião, preferência à avaliação dessas instituições¹.

306. A AVALIAÇÃO DOS BENS A INCORPORAR.

Os avaliadores, pessoas ou empresa especializada, são nomeados em assembleia geral preliminar (art. 84, X) dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número (art. 8º). Feita essa nomeação, os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruídos com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas².

Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens se incorporarão ao patrimônio da sociedade, competindo aos primeiros diretores providenciar a respectiva transmissão, tendo-se em vista o art. 89, que, nessa incorporação, dispensa escritura pública. Se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não a aceitar, fica sem efeito o projeto de constituição da companhia. Em nenhuma hipótese poderão ser incorporados bens ao patrimônio social por valor acima do que for oferecido pelo subscritor.

Havendo conflito de interesses, como de fato existe, entre o subscritor que tiver oferecido bens em espécie e a companhia, está aquele impedido de votar o laudo. No caso de condomínio de bem, de propriedade comum a todos os subscritores que concorrerem para a formação do capital social, poderão eles aprovar o laudo. A lei anterior dispensava a avaliação, na hipótese de todos os subscritores serem condôminos do bem referido. Nesse caso, os interesses dos subscritores já estariam constituídos no condomínio, que em última análise se transformaria no capital social da sociedade. Justificam os autores do projeto a nova exigência, ao contrário do que admitia a lei anterior, “porque essa dispensa, embora justificável do ponto de vista do interesse dos subscritores, é incompatível com o requisito da avaliação na sua função principal de assegurar a realidade do capital social”.

Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia pelos danos que lhe causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.

307. A TRANSFERÊNCIA DE BENS.

Trata a lei, nos arts. 9º e 10, da transferência dos bens e da responsabilidade do transmitente. Na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferem-se à companhia a título de propriedade. Isso deixa claro que se pode incorporar à sociedade apenas o uso de determinados bens, como, por exemplo, a exploração de uma patente de invenção. A responsabilidade do subscritor ou do acionista (no caso de aumento do capital), que contribuírem com bens, será idêntica à do devedor. Responde pela evicção, pelos vícios da coisa etc. Quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor.

A respeito de a possibilidade da entrada consistir em crédito, como admite o art. 10, parágrafo único, simplesmente responsabilizando o subscritor ou acionista pela solvência do devedor, apresentamos estudo ao Simpósio sobre Sociedades Anônimas, realizado em 1970, em São Paulo, sobre a fraude da incorporação de crédito na formação do capital social. Dizíamos, então: “Bastou que as ações pudessem ser integralizadas em espécie, para que a mente fértil dos menos escrupulosos imaginasse um artifício ensejador das mais deslavadas fraudes contra os acionistas e contra a sociedade e seus credores. Referimo-nos à integralização das ações através da entrega à sociedade de letras de câmbio ou notas promissórias do respectivo valor. Levando-se esses créditos à conta de capital, como se a entrada fosse realizada em dinheiro, lançam o crédito no ‘realizável’, ficando o subscritor como devedor da sociedade. Aparece, então, o subscritor com suas ações integralizadas e, consequentemente, também realizado o capital social, embora não se resgate o título de crédito”. Verificamos, com efeito, na prática, o uso dessa fraude. Sugerimos que as ações, provenientes de títulos de crédito, deveriam, na hipótese, ser consideradas realmente integralizadas após o pagamento do respectivo título. Enquanto o pagamento não se realizar, a sociedade não poderá emitir o certificado de ações (art. 23, § 2º).

A regulação da responsabilidade do subscritor ou acionista respondendo pela solvência do devedor é insuficiente. Consola-nos que ao menos nas sociedades abertas os abusos seriam impossíveis, dada a fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários.

AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL

308. MODIFICAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.

Durante a atividade e a vida da companhia, o capital inicial nominal evidentemente não permanece estático. Constitui ele, afinal, o núcleo inicial do patrimônio da companhia e esse patrimônio tende a crescer ou a diminuir. Fatores externos podem influir nesse valor expresso em moeda, a começar pela desvalorização e envilecimento desta. Os bens, em consequência, valorizam-se relativamente à moeda nominal. O capital social, enfim, aumenta ou diminui, conforme a conjuntura econômica e o sucesso ou insucesso do empreendimento³.

A lei, no Capítulo II, regulou a formação do capital social e no Capítulo XIV retornou ao tema, para disciplinar a sua modificação. Englobamos toda a matéria num capítulo apenas de nossas dissertações, para manter a unidade e a continuidade de seu exame. Uma vez que já analisamos a formação do capital social, completaremos o estudo com a sua modificação.

309. COMPETÊNCIA PARA A DETERMINAÇÃO DO AUMENTO.

Em princípio o capital social pode ser aumentado por determinação da assembleia geral ordinária. Casos há, no entanto, em que o aumento do capital é automático, em decorrência de determinados fatores.

A alteração do capital social para a correção da expressão monetária do seu valor (art. 5º, parágrafo único) compete à assembleia geral ordinária, quando decide sobre a conversão da reserva em capital (art. 167). Em caso de capital autorizado (art. 168), o aumento pode decorrer da assembleia geral ou do conselho de administração, na forma preconizada pelo estatuto.

Admitindo o estatuto a conversão de debêntures em ações (nº 348 infra), ou de partes beneficiárias em ações (nº 341 infra), e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição (nº 352 infra), ou de opção de compra de ações, o aumento é feito automaticamente. A lei, note-se bem, não exige a autorização de assembleia geral para essa alteração do capital, que importa em alteração do estatuto. Nem na Seção II do Capítulo XI, que regula a assembleia geral extraordinária, trata do assunto. Sujeitar essa alteração dos estatutos, decorrente de aumento automático e compulsório do capital social, à deliberação da assembleia constitui um ato sem sentido. Não vemos, entretanto, por outro lado, como se possa alterar o estatuto sem o beneplácito, mesmo que estritamente formal, da assembleia geral.

Assim, o aumento pode ocorrer ainda por deliberação de assembleia geral extraordinária, convocada para decidir sobre a reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorização estatutária de aumento, ou de estar esgotada.

Dentro de trinta dias subsequentes ao aumento, a companhia requererá ao Registro Público de Empresas Mercantis a sua averbação, no caso dos incisos I a III do art. 166, ou o arquivamento da ata da assembleia de reforma do estatuto, no caso do inciso IV.

Com exceção dos casos de aumento por conversão em ações, acima aludidos, o conselho fiscal, se em funcionamento, deverá obrigatoriamente ser ouvido antes da deliberação sobre o aumento de capital.

310. CAPITALIZAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA ANUAL.

O art. 182, § 2º, determinava que fosse registrado como reserva de capital o resultado da correção monetária do capital realizado, enquanto não capitalizado. Como a reavaliação do capital, em consequência da correção monetária, tornava-se obrigatória para todas as companhias, consoante o art. 5º, parágrafo único, anualmente deveria ela constar no balanço. Essa reserva, dispunha o art. 167, seria capitalizada por deliberação da assembleia geral ordinária que aprovasse o balanço.

Por isso, aumentando-se anualmente o capital social, em decorrência da capitalização da reserva criar-se-ia para as sociedades abertas, geralmente com grande número de acionistas, um grave ônus de custos e de serviços para emissão das ações distribuídas em decorrente bonificação. Contornando essa inconveniência, o § 1º do art. 167 dispensava as companhias abertas, no caso de capitalização dessa reserva, de modificação do número de ações emitidas, aquinhoando-se os acionistas com o aumento respectivo do valor nominal das ações, se fosse o caso. Em outra circunstância, como na existência de ações sem valor nominal, nada havia que fazer, porque o aumento do capital social se refletiria possivelmente na cotação do preço dessas ações no mercado de capitais (nº 318 infra).

A Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que dispõe sobre a legislação de imposto sobre a renda de pessoas jurídicas, no art. 4º, estabeleceu que “fica revogada a correção monetária das demonstrações financeiras de que tratam a Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, e o art. 1º da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991”, determinando, no parágrafo único do mesmo art. 4º, que “fica vedada a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários”.

Tal providência decorre da razoável estabilização da economia alcançada com o denominado “Plano Real” (Lei nº 9.069, de 29-6-1995), que induziu a uma relativa recuperação de prestígio da moeda nacional. Há uma nova posição legislativa, que traz como consequência a revogação de todo o sistema legal que visava a eliminar os efeitos da inflação nas demonstrações financeiras e na vida societária. A capitalização da correção monetária, por isso, perde importância.

Se a companhia tivesse ações com e sem valor nominal, a correção do capital correspondente às ações com valor nominal seria feita separadamente, sendo a reserva resultante capitalizada em benefício dessas ações.

311. O CAPITAL AUTORIZADO.

A companhia constituída com o capital autorizado, de que agora cuidaremos, não é uma espécie de sociedade anônima. Não se confunde com companhia aberta, pois esta pode adotar o sistema de capital autorizado ou de capital determinado ou fixo. O capital autorizado, pois, constitui um sistema de formação do capital, apenas, e não da sociedade. A companhia fechada ou aberta, indiferentemente, podem constituir seu capital na forma de autorização.

O sistema de capital autorizado foi introduzido em nosso direito, por inspiração da prática norte-americana, pelo art. 45 da Lei nº 4.728, de 1965, que disciplinou o mercado de capitais. Caracteriza-se esse sistema por imaginar a sociedade anônima com capital subscrito inferior ao autorizado pelos estatutos sociais. Para se adotar, em uma ou em outra companhia, aberta ou fechada, esse sistema, prescinde-se de qualquer autorização do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários.

Houve, entretanto, uma profunda modificação no sistema da companhia de capital autorizado em relação ao direito anterior, consubstanciado na Lei nº 4.728, de 1965. Este diploma, no art. 45, dispunha que “as sociedades anônimas, cujas ações sejam nominativas ou endossáveis, poderão ser constituídas com capital subscrito inferior ao autorizado pelo estatuto”. A Lei nº 6.404, de 1976, ao revés, dispõe que “o estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária”. Aquele texto antigo, como se vê, admitia a autorização desde quando a sociedade fosse constituída, circunstância que o atual texto vigente não revigorou, pois admitiu somente a autorização para o caso de aumento do capital. Por outro lado o dispositivo legal anterior confinava o sistema autorizativo apenas às sociedades cujas ações fossem nominativas ou endossáveis, e o novo texto admitiu a sociedade com qualquer forma de ações, inclusive de ações ao portador. As ações ao portador foram abolidas pela Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, art. 4º.

Além disso, a nova lei trouxe uma notável novidade ao admitir que o limite estatutário do aumento autorizado do capital poderá ser estabelecido com base no valor do capital ou em número de ações que poderão ser emitidas.

Para obviar o inconveniente de que cada aumento de capital seja precedido de autorização da assembleia de acionistas, com a alteração do estatuto, a lei permitiu que, por antecipação, se indique no mesmo estatuto o capital final a ser realizado, cujos aumentos periódicos assim se consideram previamente autorizados. A realização desse capital se faz paulatinamente, sem necessidade de outra formalidade que não a da deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração.

A grande vantagem desse sistema de formação do capital social é permitir que a sociedade obtenha autofinanciamento de seu capital de giro, de conformidade com suas necessidades financeiras, com a venda de suas ações, sem maiores obstáculos. Ou no caso de aumento de capital pela conversão de debêntures em ações ou em outras hipóteses, como de bônus de subscrição etc. A qualquer momento pode-se emitir e colocar novas ações, sem quaisquer das enfadonhas e onerosas formalidades ocorrentes no caso de capital fixo.

A lei incorporou ao seu texto, no art. 168, as regras relativas ao capital autorizado. Reza o preceito que o estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. Nesse caso, dispensa-se a reforma do estatuto, por nele se conter a autorização de aumento do capital social, até certo limite declarado.

A autorização estatutária deverá esclarecer: a) o limite de aumento, em valor do capital ou em número de ações, e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas; b) o órgão competente para deliberar sobre as emissões, que poderá ser a assembleia geral ou o conselho de administração; c) as condições a que estiverem sujeitas as emissões; d) os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição, ou de inexistência desse direito, art. 172 (nº 326 infra).

O Prof. Modesto Carvalhosa lembra que a emissão por série é privativa das sociedades de capital autorizado. Explica: “A emissão por série significa a divisão do capital em lotes sucessivos de ações colocados de acordo com as necessidades de a companhia obter capital. A nova lei revoga o princípio proibitivo nesse sentido para as companhias adotarem o regime de capital autorizado (art. 168). Neste sistema a sociedade poderá emitir ações por série conforme suas conveniências, dentro do limite de capital fixado nos estatutos. É evidente que as companhias que adotarem o regime de capital subscrito não poderão emitir ações por série, pois esse regime não se compadece com o de subscrição integral do capital” (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. I, pág. 65).

O limite de autorização, quando fixado em valor do capital social, será anualmente corrigido pela assembleia geral ordinária, com base nos mesmos índices adotados na correção do capital social, importando em alteração estatutária.

O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle.

312. CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS.

O art. 169 trata da capitalização de lucros e reservas. O aumento do capital, mediante a incorporação de lucros ou de reservas, importará necessariamente a alteração do valor nominal das ações ou distribuição das ações novas, correspondentes ao aumento, entre acionistas, na proporção do número de ações que possuírem. Como se vê, a companhia goza de duas opções: ou a de emitir novas ações e com elas bonificar os acionistas, ou a de apenas alterar o valor nominal das ações. Essa segunda hipótese é mais cômoda para a companhia, que não terá o dispêndio de serviços e de materiais para atender a nova emissão. Nas companhias com ações sem valor nominal, a capitalização dos lucros ou das reservas poderá ser efetivada sem modificação do número de ações. O valor acresce fatalmente ao preço das ações, conforme cotação do mercado.

As ações que não puderem ser atribuídas por inteiro a cada acionista serão vendidas em bolsa, dividindo-se o produto da venda, proporcionalmente, pelos titulares das frações; antes da venda, a companhia fixará prazo, não inferior a trinta dias, durante o qual os acionistas poderão transferir as frações de ação.

As ações distribuídas na forma enunciada, conforme o art. 169, § 2º, se estenderão, salvo cláusula em contrário dos instrumentos que as tenham constituído, ao usufruto, ao fideicomisso, à inalienabilidade e à incomunicabilidade que porventura as gravarem. Sobre estes assuntos voltaremos a tratar no nº 333 infra.

313. O AUMENTO DO CAPITAL MEDIANTE SUBSCRIÇÃO DE NOVAS AÇÕES.

O art. 170 põe fim à dúvida existente no direito anterior: o aumento do capital social, pela subscrição de novas ações, poderá ser efetuado sem a integralização total do capital social. Reza o novo preceito que depois de realizados três quartos, no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-los mediante subscrição pública ou particular de ações. A respeito daquela divergência, sobretudo tendo em vista a hipótese de capital autorizado, escrevíamos nas edições anteriores deste livro que “se tem indagado se é possível aumentar o capital autorizado, sem que anteriormente esteja esgotada a autorização. As opiniões que temos colhido divergem: uma corrente considera que a sociedade anônima com capital autorizado, fora dos preceitos excepcionais da Lei nº 4.728, segue normalmente no mais a disciplina do Decreto-Lei nº 2.627, e, em consequência, o capital somente poderá ser aumentado se estiver integralizado; outra corrente, todavia, sustenta que, dada a natureza especial do sistema de autorização do capital, o aumento escapa àquela regra, e poderá ser efetuado independentemente da subscrição ou integralização do capital. O problema é de alto interesse prático. Suponhamos uma sociedade de capital aberto e autorizado, que tenha colocado o remanescente de seu capital representado pelas ações, as quais estão sendo integralizadas a prazo; suponhamos também que essa sociedade necessite urgentemente de mais capital, tendo condições de operar com vantagens um novo lote de ações (underwriting) com uma entidade financeira. A segunda corrente admite o aumento do capital para proporcionar a operação. Nenhum prejuízo, em nosso entender, acarretaria para o público a segunda solução, pois os certificados das ações e todos os papéis da sociedade — como determina a lei — deixariam claro que o capital não estaria de todo realizado”. Essa dúvida, como registramos, está desfeita pelo artigo indicado, pois admite o aumento do capital, após a realização de três quartos, no mínimo, do capital social. O mesmo princípio é válido, a nosso ver, a cada aumento determinado no caso de sociedade de capital aberto.

O preço de emissão, segundo a nova redação dada ao art. 170, § 1º, pela Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, deve ser fixado sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrever as novas ações, tendo-se em vista alternativa ou conjuntamente: I — a perspectiva de rentabilidade da companhia; II — o valor do patrimônio líquido da ação; III — a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições de mercado.

O mercado de balcão foi organizado pela Comissão de Valores Mobiliários, por meio das Instruções ns. 243, 244 e 245, de 1º de março de 1996 (hoje regulado pela Instrução CVM nº 461/2007), consubstanciado num sistema eletrônico de operações, executadas por via telefônica e de modo informatizado. O mercado de balcão é operado por uma entidade autorreguladora, com funcionamento autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, e que atua como auxiliar desta, fiscalizando as atividades dos participantes do mercado de balcão e as negociações realizadas nesse mercado. Em 1996 foram criadas a Sociedade Operadora de Mercado de Acesso — SOMA —, por iniciativa da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, da Bolsa de Valores do Paraná e outras quatro bolsas de valores, e a entidade denominada Mercado de Balcão Brasileiro — MB, vinculada à Bolsa de Valores de São Paulo.

Estudamos (nº 279 supra) que a lei abandonou o conceito de ação como representativa do valor da fração do capital social, para adotar o de preço de emissão. Esse preço é determinado por um dos critérios acima indicados. A vantagem desse sistema é proteger, com mais equidade e justiça, o acionista que não puder subscrever novas ações usando de seu direito de preferência. O pequeno acionista, ou qualquer deles, pode, com efeito, não possuir numerário para arcar com a despesa da subscrição de ações. Outrora perdia simplesmente esse direito decorrido o prazo de preferência, e outros mais abonados subscreviam as ações que sobravam pelo preço nominal. Sendo ações valorizadas, com boa cotação de preço no mercado, sofriam aqueles o prejuízo, em proveito dos mais economicamente fortes. No sistema atual isso não ocorrerá. O ágio das ações é arrecadado, na operação da subscrição, pois integra o preço do mercado, e esse “sobre valor” da ação comprada por outrem é recolhido como reserva do capital, para ser nele incorporado e distribuído como bonificação futura ou distribuído como lucro a todos.

Esse preço de emissão de ações a serem colocadas no mercado pode ser fixado pelo conselho de administração, por delegação da assembleia geral, quando couber a esta competência para deliberar sobre o aumento. Mas a proposta de aumento do capital não poderá ser arbitrária ou aleatória. O novo § 7º do art. 170, introduzido pela Lei nº 9.457/97, estabelece que “a proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha”.

Se a subscrição houver de ser feita com a realização de bens, será sempre feita a avaliação conforme já estudamos na constituição da sociedade, na formação inicial de seu capital (nº 306 supra).

Dispensa-se, no aumento, o depósito bancário. As entradas e as prestações da realização das ações em dinheiro poderão ser recebidas diretamente pela companhia.

No aumento de capital por subscrição pública das ações observar-se-ão as normas de subscrição pública aplicáveis à constituição da sociedade (ns. 356 infra e 306 supra). Se mediante subscrição particular, observar-se-á o que for deliberado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto.

Sobre o direito de preferência dos acionistas trataremos ao abordar os direitos essenciais dos acionistas.

REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

314. A REDUÇÃO DO CAPITAL E O DIREITO DOS CREDORES.

A redução do capital social poderá ocorrer se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se for ele considerado excessivo. À assembleia geral cabe deliberar a respeito, e a proposta, quando de iniciativa dos administradores, não poderá ser submetida à deliberação sem o parecer do conselho fiscal, se houver⁴.

A partir da deliberação de redução, ficarão suspensos os direitos correspondentes às ações cujos certificados tenham sido emitidos, até que sejam apresentados à companhia para substituição. Quando houver excesso de capital, o processo de que se vale a companhia é o resgate do valor das ações, para retirá-las definitivamente de circulação (art. 44, § 1º).

Fora dos casos de reembolso das ações quando a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberações da assembleia geral o valor de suas ações (art. 45), ou quando o acionista for remisso (art. 107), a redução do capital social — com restituição aos acionistas de parte do valor das ações, ou pela diminuição do valor destas, quando não integralizadas, à importância das entradas — só se tornará efetiva sessenta dias após a publicação da ata da assembleia geral que a tiver deliberado. Esse prazo é concedido para que os credores quirografários por títulos anteriores à data da publicação da ata possam, mediante notificação, de que se dará ciência ao Registro Público de Empresas Mercantis da sede da companhia, opor-se à redução do capital. Decairão desse direito os credores que não exercerem o direito de oposição dentro do prazo legal de sessenta dias.

Findo o prazo aludido, a ata da assembleia geral que houver deliberado a redução poderá ser arquivada se não tiver havido oposição ou, se tiver havido oposição de algum credor, desde que feita a prova do pagamento do seu crédito ou de depósito judicial da importância respectiva.

Se houver em circulação debêntures emitidas pela companhia, a redução do capital, nos casos previstos acima, não poderá ser efetivada sem prévia aprovação pela maioria dos debenturistas, reunidos em assembleia especial.

Com esses preceitos disciplinares da redução do capital social fica preservada a sua intangibilidade. Essa redução ocorrerá sem a necessária aquiescência dos credores, nos casos em que o acionista tiver direito de se retirar da sociedade como dissidente ou quando for remisso, e quando as suas ações postas à venda, nesses casos, não encontrarem mercado, bem como quando ela decorrer de prejuízos acumulados. Nos outros casos, poderá ser efetuada a diminuição do capital social com a prévia aquiescência dos credores, ou do pagamento dos que dissentirem da medida. Fica, pois, patenteada a importância do capital social, como garantia dos credores⁵.

BIBLIOGRAFIA

A Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, ALFREDO LAMY FILHO, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 1972; Reforma da Lei das Sociedades por Ações — Sugestões, RUBENS REQUIÃO, Universidade do Paraná, Curitiba, 1970; Sociedade por Ações, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1952; Sociedades por Ações, RUY CARNEIRO GUIMARÃES, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1960; Tratado de Direito Comercial Brasileiro, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Livr. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1934; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo; O Balanço das Sociedades Anônimas, ERYMÁ CARNEIRO, Rio de Janeiro, 1958; Fiscalização das Sociedades Anônimas, J. PIRES CARDOSO, Edição da Imprensa Nacional, Lisboa, 1943.

1 O final de 2009 e princípio de 2010 concentrou grande discussão quanto à forma de exploração de jazidas de petróleo, encontradas e ainda não quantificadas, no que se denominou camada pré-sal, na plataforma marítima, a grande profundidade e distância da costa. Abstraído o espetáculo deplorável da disputa de políticos sobre uma suposta riqueza que, neste momento, pode ser qualificada como virtual, resta registrar as possíveis implicações jurídicas do programa governamental. O projeto que se encontra em estudo no Congresso Nacional (PL nº 5.941/2009) dá conta de que a União terá autorização para emitir títulos públicos, com os quais subscreveria e integraria um aumento de capital da Petrobras, com a subsequente “compra” pela empresa do direito de explorar um número correspondente de barris de petróleo, pagando por tal direito com os mesmos títulos públicos. Entidades representativas do mercado de capitais e estudiosos das sociedades por ações formulam críticas a tal fórmula, apontando que se trata, na verdade, de uma incorporação de bens indireta (pois os direitos de exploração substituirão os títulos no ativo da empresa), sem que estes bens sejam previamente avaliados e os termos do laudo de avaliação sejam aprovados pela assembleia de acionistas. No caso, sendo a União acionista da Petrobras, não poderia manifestar-se na assembleia que discutir o laudo e o valor do bem a incorporar. O contrário implicaria conflito de interesses (titulado como transação entre partes relacionadas, provavelmente a maior da história, objeto de regras internacionais de contabilização), afetando a validade da participação da União na assembleia e a eficácia da deliberação que for adotada nos termos do art. 115 da Lei nº 6.404/76. Mas porta-vozes governamentais argumentam que não será caso de avaliação e discussão de laudos, pois os títulos públicos equivalem a dinheiro, o que dispensa este procedimento. Aponta-se que a proposta implicará o aumento da dívida pública. Doutro lado, permitir-se-á a participação dos demais acionistas no aumento do capital, que terão de subscrever as novas ações mediante contribuição em dinheiro, em notável discriminação. Observa-se que o aumento de capital projetado implicará diluição da participação dos acionistas minoritários, caso estes não tenham condições de exercer seu direito de manter a paridade na participação no capital, afetando diretamente a sua participação nos resultados da companhia, a distribuição de dividendos. Outros criticam a fórmula descrita sob o argumento de que nem sequer se tem certeza da existência das jazidas, na magnitude apregoada, ou que não se sabe se sua exploração será viável economicamente, em face de custos vultosos e da mudança da matriz energética do mundo, que poderá desvalorizar o petróleo etc. Nada garantirá, segundo tal ponderação, que o valor que se atribuir às reservas venha a ser real, efetivo, o que dificilmente poderá ser retificado, se a desvalia se verificar. Exige-se atenção aos acionistas minoritários em geral da Petrobras e aos acionistas preferenciais, apontando-se que a empresa, além das disposições legais, tem normas internas (Código de Boas Práticas que adota regras de governança corporativa) que garantem a audiência dos titulares das ações preferenciais. O porte da empresa, sua importância para o mercado interno de valores mobiliários e o necessário respeito aos investidores que confiaram na empresa e no mercado impõe a consulta. Prevê-se que acionistas ativistas poderão promover medidas judiciais para discutir a questão, se a operação não se der em bases comutativas, no sentido de fixação equilibrada e justificada no valor que se atribuir às ações a serem emitidas. Observa-se também que a Petrobras não respeitou a Instrução CVM nº 358, visto que as informações publicadas a respeito do programa foram precárias, evasivas.

2 A Instrução CVM nº 481/2009, no art. 21, determina a prestação das informações previstas no Anexo 21, relativamente à contratação dos avaliadores recomendados pela administração da companhia de capital aberto, indicando sua capacitação, fornecendo cópia das propostas de trabalho e indicando qualquer relação relevante, nos últimos três anos, entre os avaliadores recomendados e partes relacionadas com a companhia.

3 A Instrução CVM nº 481/2009 determina a transmissão de informações aos acionistas da companhia de capital aberto para o efeito de instruir a convocação da assembleia geral que tratará de aumento de capital. Tais informações, em resumo, devem indicar a causa do aumento (conversão de debêntures em ações; exercício do direito de subscrição ou bônus de subscrição; capitalização de lucros ou reservas; subscrição de novas ações), as razões disso e consequências jurídicas e econômicas. O número de ações a serem emitidas, sua espécie e classe, deve ser enunciado, bem como direitos e vantagens que conferirão. A natureza da subscrição, se pública ou particular, é item de relevo e deve ser anunciado. Se particular, as partes relacionadas devem ser descritas. O preço de emissão é dado relevante (e o critério de cálculo deve ser informado, com justificativa do aspecto econômico que determinou a sua fixação), bem como o valor nominal da ação, ou a parcela do preço que será destinada à reserva de capital, no caso de ação sem valor nominal. Havendo ágio ou deságio, deverá ser exposta sua razão e modo de determinação. Os laudos e estudos que subsidiaram a fixação do preço de emissão devem ser divulgados. A cotação das ações, em períodos de três e dois anos, e de seis meses, deve ser publicada, em valores máximos, médios e mínimos. A média das cotações dos últimos noventa dias também deve ser divulgada. O prazo, as condições e a forma de subscrição, os direitos de preferência e as condições de seu exercício e o tratamento das sobras devem ser públicos. A possível diluição de capital deve ser proclamada, em percentual. Se o preço de emissão for total ou parcialmente realizado em bens, a descrição completa, o laudo de avaliação e a relação deles com o objeto da companhia devem ser informados. Resultando o aumento de capital de capitalização de reservas, devem ser indicadas a alteração do valor nominal da ação, se houver, e a distribuição de novas ações. Se se planejar a distribuição de novas ações, o número, espécie e classe delas, o percentual das ações a serem recebidas, os direitos, vantagens e restrições delas decorrentes, o custo de aquisição, são dados que terão de ser anunciados pelas companhias de capital aberto. O mesmo tratamento deverá ocorrer quando o aumento decorrer de conversão de debêntures.

4 A redução do capital da companhia de capital aberto deve ser orientada mediante a publicação de completos dados sobre a proposta, como determina a Instrução CVM nº 481/2009, art. 16 e seu Anexo 16.

5 A redução do capital, que tem conceito próprio e não representa lucro distribuído aos sócios ou acionistas, tem sido objeto de operações complexas e é vista pelo fisco de modo estereotipado, confundindo redução com distribuição ou disponibilidade de lucro, de modo a permitir a tributação a título de imposto de renda. Em meados do ano de 2010 o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), pela 3ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção, julgou questão em que empresa brasileira, sem operação no exterior, mas sócia de empresa estrangeira, promoveu redução de capital, com seus sócios, autuados, sofrendo a tributação correspondente à distribuição de lucro, com incidência de imposto de renda e contribuição social sobre lucro líquido, sob alegação de que a empresa estrangeira gerara lucro na mesma época da redução do capital da empresa brasileira. A autuação foi afastada, contrariando jurisprudência mais antiga, que dava razão ao fisco, sob o argumento de que a redução de capital, pela legislação em vigor, não é equiparável a lucro posto à disposição. Na discussão entrou em pauta a Medida Provisória nº 2.581, de 2001, que determina que, no caso de empresa controlada ou coligada sediada no exterior auferir lucro, este deve ser considerado como posto à disposição no Brasil em 31 de dezembro do mesmo ano. O caso relatado é anterior a esta determinação legislativa, quando se considerava não tributável o lucro estrangeiro quando este não era usado pela empresa brasileira para distribuição entre seus sócios a título de dividendos. A equiparação da redução de capital com dividendos pagos ou postos à disposição, sendo gerados por coligada ou controlada estrangeira, é confusão não justificada, pois sem base legal.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 4)

OS VALORES MOBILIÁRIOS

Sumário: Considerações gerais. 315. Os títulos de emissão das sociedades anônimas. As ações. 316. As ações como sistema de propriedade. 317. Natureza jurídica das ações. 318. Número das ações e o valor nominal; ações sem valor nominal. 319. Emissão dos certificados de ações. 320. Agente emissor de certificados. 321. Perda e extravio de ações. 322. Impressão fraudulenta de certificados de ações. 323. Circulação e negociação das ações. 324. Classificação das ações. Espécies e forma das ações. 325. Ações ordinárias. 326. Ações preferenciais. 327. Ações de fruição. 328. Forma das ações. 329. Ações nominativas. 330. Ações endossáveis. 331. Ações ao portador. 332. Ações escriturais. Constituição de direitos reais e outros ônus. 333. Penhor de ações. 334. Usufruto das ações. 335. Alienação fiduciária em garantia, fideicomisso e outros ônus. 335-A. Empréstimo de ações e títulos mobiliários. Custódia de ações fungíveis. 336. A fungibilidade das ações. 337. As ações em custódia. 338. Certificado de depósito de ações. Resgate, amortização e reembolso das ações. 339. Resgate e reembolso de ações. 340. Reembolso de ações. Partes beneficiárias. 341. Noção. 342. Certificados das partes beneficiárias. 343. Modificação dos direitos relativos às partes beneficiárias. As debêntures. 344. Noção. 345. Espécies de debêntures. 346. Emissão, amortização e resgate. 347. Certificados das debêntures. 348. Conversibilidade das debêntures em ações. 349. Agente fiduciário dos debenturistas e a assembleia especial. 350. Cédula pignoratícia das debêntures. 351. Emissão de debêntures no estrangeiro. Bônus de subscrição. 352. Noção.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

315. OS TÍTULOS DE EMISSÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS.

A lei se refere, de forma genérica, aos “valores mobiliários” emitidos pelas sociedades anônimas. Conforme sejam eles colocados no mercado, para a captação de investimentos para o financiamento da empresa, determinam seja a sociedade aberta ou fechada (art. 4º). Assim, compreendemos que tanto as sociedades abertas como as sociedades fechadas emitem valores mobiliários.

De certa forma essa nomenclatura é nova, introduzida em nossa linguagem jurídica recentemente. Cabe, pois, pesquisar a extensão de seu conteúdo.

A expressão “valores mobiliários” tem seu correspondente no direito norte-americano na palavra securities. O Prof. Barros Leães dedicou um comentário para desvendar, naquele direito, o conceito da expressão, segundo os textos da legislação específica. “Essas definições”, afirma o jurista, “são praticamente idênticas e as diferenças existentes, sobre serem irrelevantes, foram eliminadas pela interpretação judicial: o termo security compreende toda nota, ação, ação em tesouraria, obrigação, debênture, comprovante de dívida, certificado de direito em todo tipo de contrato de participação de lucro, certificado de depósito em garantia, parte de fundador, boletim de subscrição, ação transferível, contrato de investimento, certificado de transferência de direito de voto, certificado de depósito de títulos, copropriedade de direitos minerários e petrolíferos, e, de uma maneira geral, todo o instrumento ou o direito comumente conhecido como security, ou ainda todo certificado de participação ou interesse, permanente ou temporário, recibo, garantia, direito à subscrição e opção referentes aos títulos e valores acima mencionados”.

Esse conceito tem sido alargado, conforme revela aquele autor, pela Securities and Exchange Comission, a cuja fiscalização estão eles sujeitos na sua emissão e negociação. (“O conceito de Securities no direito norte-americano e o conceito análogo no direito brasileiro”, in Rev. Dir. Merc., Ind., Ec. e Fin., Nova Série, fasc. 14, pág. 41.)

A Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que cria a Comissão de Valores Mobiliários, alterada pela Lei nº 10.303/2001, apresenta um elenco de títulos que considera, para seus efeitos, como “valores mobiliários”. São eles: ações, debêntures e bônus de subscrição e certificados de desdobramento, relativos às ações e debêntures e bônus de subscrição; certificados de depósitos de valores mobiliários; cédulas de debêntures; notas comerciais; contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; outros contratos de derivativos; quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, quando ofertados publicamente¹.

Esse conceito estrito e legal de valores mobiliários é o que adotaremos para o presente trabalho. Dividiremos o estudo em três partes: o estudo das ações, o das partes beneficiárias e o das debêntures.

AS AÇÕES

316. AS AÇÕES COMO SISTEMA DE PROPRIEDADE.

Uma das mais sérias consequências que as sociedades anônimas acarretaram ao mundo moderno foi a profunda alteração do tradicional sistema da propriedade privada.

O acionariato, como foi batizado o sistema de propriedade privada inaugurado pela difusão das ações representativas do capital das sociedades anônimas, revolucionou, na verdade, o antigo e clássico instituto da propriedade privada. Têm razão, pois, os Profs. Berle Jr. e Means, da Universidade de Columbia, em aludir à revolução do acionariato.

A civilização ocidental havia herdado do Corpus Juris Civilis, e conservado no Código Napoleônico de 1803, o conceito de propriedade do jus utendi, fruendi ac abutendi, pelo qual o proprietário individualista detinha o poder de usar, gozar e abusar de seu domínio. Dispunha ele da propriedade, desfrutando inteiramente dos seus frutos.

O acionariato, como sistema de propriedade, dissociou aquela unidade consagrada no direito romano, entre a gestão e a fruição dos bens, proporcionando ao proprietário o gozo dos frutos, mas tirando-lhe a gestão ou administração dos bens investidos. O acionista, com efeito, ao subscrever ou adquirir, com seus cabedais, a ação, dispensa o direito de administrá-los. Os órgãos da sociedade, seus administradores ou diretores, o farão por ele. É claro que falamos na legítima sociedade anônima, pois nas pequenas, fechadas ou de família, como nas sociedades de pessoas, o reduzido grupo de acionistas detém as ações e a administração.

Os juristas, como não poderia deixar de ocorrer, analisam o fenômeno moderno, para estudar os seus efeitos jurídicos. O Prof. Houin, em estudo intitulado Problèmes Juridiques Récents du Droit des Sociétés, apresentado à “Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique”, observa o problema nesta síntese que merece ser repetida: “Se se tomar, antes de tudo, a sociedade anônima em si, em sua estrutura interna e em seu funcionamento, todas as relações levam à famosa separação seguidamente notada, entre a propriedade e a direção. Na empresa liberal clássica, o empresário aplica seus capitais e corre os riscos de perda, vendo-se nisso a legitimação de seu poder de direção, propriedade e responsabilidade, servindo de fundamento à habilidade do empresário. Nas grandes sociedades anônimas de nossos dias, essa unidade, da propriedade e da direção, da responsabilidade e do poder, se atenua, se não desaparece. Um grupo de acionistas dirige a sociedade sem ser necessariamente majoritário, porque quanto mais as ações são difundidas no público, menos é necessário possuir frações importantes do capital para ser chefe da sociedade”.

No âmbito das sociedades gigantes, os Profs. Berle Jr. e Means analisam minuciosamente o mesmo tema, e comentam: “Devemos concluir, pois, que, acompanhando o crescimento, em tamanho, da unidade industrial, vem ocorrendo uma tal dispersão da sua propriedade que parte importante da riqueza dos indivíduos consiste em ações de grandes empresas, das quais nenhum só possui a maioria. Assim, a posição do proprietário passou da de agente ativo para a de passivo. Em vez dos bens físicos, reais, sobre os quais o proprietário exercia o domínio e pelos quais era o responsável, agora possui uma folha de papel que representa um conjunto de direitos e expectativas de direitos em relação a uma empresa. Sucede, porém, que sobre a empresa e sobre a propriedade física — os instrumentos de produção — nas quais tem interesse, o proprietário exerce um controle mínimo. Não arca, também, com nenhuma responsabilidade em relação à empresa ou seus bens físicos”.

Dissocia-se, por conseguinte, no âmbito da sociedade anônima média ou gigante, o direito de propriedade: uma coisa é a fruição, outra, a gestão, decorrentes dos direitos incorporados na ação.

317. NATUREZA JURÍDICA DAS AÇÕES.

A palavra “ação”, para designar o título representativo do capital das sociedades anônimas, foi usada, pela primeira vez, segundo informa Lehmann, em 1606, para assinalar a ação (pretensão judicial) promovida para exigir o dividendo.

Segundo a melhor doutrina, exposta desde o século XIX por Renaud e Vivante, as ações são consideradas sob tríplice aspecto: a) como parte do capital social; b) como fundamento da condição de sócio; c) como título de crédito. Pertencem elas à categoria dos bens móveis.

Ao enumerarmos os títulos de crédito do direito brasileiro entre eles incluímos as ações representativas do capital das sociedades anônimas. Aliás, são elas assim consideradas entre nós por juristas do estofo de J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira e Trajano de Miranda Valverde, muito embora não deixem de apreciar a complexidade estrutural desses títulos. Clóvis Beviláqua, entretanto, não as admitia assim.

Tullio Ascarelli contesta que as ações confiram ao seu titular um crédito. Disse o jurista italiano que “na realidade, as ações não conferem ao seu titular um crédito, mas, com mais rigor, uma ‘posição’, o status de sócio, do qual, por sua vez, decorre uma série de direitos e poderes diversos, e, até, de obrigações, as relativas ao pagamento de entradas das ações eventualmente não integralizadas: também estas obrigações incumbem a todos os sucessivos titulares da ação”.

O Prof. Waldemar Ferreira, muito embora reconhecesse a dificuldade doutrinária ressaltada por Ascarelli, terminava por afirmar a qualidade de título de crédito de que também se revestem as ações: “Nos títulos representativos das parcelas-alíquotas em que o capital dessas sociedades se divide, inexiste realmente a obrigação de que decorre para seus portadores, direito de crédito, senão apenas o exercício dos direitos de sócios, que as ações legitimam. É de reconhecer, todavia, que na ação se contém autêntico direito de crédito, em parte presente — o atinente à percepção do dividendo periódico; e em parte futuro e eventual — o da participação no resíduo líquido do acervo social, na liquidação da sociedade”.

Ora, quando analisamos a natureza jurídica da contribuição do sócio na formação do capital social (nº 226 supra), adotamos a teoria de J. X. Carvalho de Mendonça, pela qual o sócio tem, em decorrência de sua contribuição, um direito concomitante de duplo aspecto: patrimonial e pessoal. O direito patrimonial se expressa pela participação nos lucros e no resíduo patrimonial líquido que restar da liquidação da sociedade quando dissolvida; e pessoal, que constitui seu direito de participar da vida social, influindo nas suas deliberações e fiscalizando os seus negócios. Não é outra coisa o que dá direito a ação, mesmo porque representa ela uma fração da contribuição do sócio ao capital social. Coerentemente, pois, com a teoria adotada, não poderíamos deixar de acolher nas ações sua qualidade de título de crédito, classificação que não é desmerecida ou negada pela circunstância de que além de crédito confira ela o status de sócio ao seu portador, como indica judiciosamente Tullio Ascarelli.

Assim, podemos conceituar as ações como um título de crédito ao mesmo tempo em que é um título corporativo, isto é, um título de legitimação que permite ao sócio participar da vida da sociedade, além de representar ou corporificar uma fração do capital social.

As ações escriturais (nº 332), não sendo consubstanciadas num documento, não chegam a corporificar um título de crédito.

318. NÚMERO DAS AÇÕES E O VALOR NOMINAL; AÇÕES SEM VALOR NOMINAL.

Estabelecido o montante do capital necessário para o início da atividade da sociedade anônima, pelo estatuto, cabe a este fixar o número das ações em que aquele se divide. Determinará, também, o estatuto, se as ações terão ou não valor nominal².

O valor da ação é igual à fração do capital social a que ela corresponder. Esse valor, quando expresso no certificado da ação, diz-se “valor nominal”. O que importa, entretanto, na sociedade anônima, na verdade, em relação aos investidores e ao público, não é esse valor estampado no certificado correspondente, mas o preço que ela adquire no mercado, quando é negociada. Isso levou, sobretudo nos Estados Unidos, algumas empresas a adotar o sistema de não nominalizar o valor da ação.

Note-se, porém, que ao se dizer que a ação “não tem valor nominal”, não se quer significar que ela não tenha, ou não represente, um valor correspondente à fração do capital social. Ela representa uma fração do capital social e, portanto, possui efetivamente um valor. Apenas não se expressa nominalmente, no seu texto, um valor. Consultando-se o estatuto, saber-se-á que o capital social foi dividido em frações, e qual o valor relativo a essa fração tendo em vista a quantidade de ações emitidas.

Não tendo a ação valor nominal, a sua negociação se determina pelo preço do mercado, que é a cotação que ela adquire, pelo seu prestígio, na cotação da bolsa ou do mercado de balcão. Uma vez que se aumente o capital, sobretudo em caso de correção monetária, não é necessário emitir “bonificações de ações”, isto é, as chamadas “ações filhotes”, tão mencionadas na gíria do mercado. Basta aumentar o capital, incorporando o valor das reservas, p. ex., para que este se reflita no valor intrínseco das ações. Passam elas, evidentemente, a valer mais, pois incorporam maior parcela do capital social.

O grande propugnador da introdução, no direito brasileiro, dessas ações, foi o Prof. Lamy Filho, um dos autores do anteprojeto da atual lei. Em conferência que, em 1971, proferiu no Instituto de Planejamento Econômico e Social, explanou esse sistema de representação do capital social, dizendo que “nasceram nos Estados Unidos, muito em função do abandono da noção de capital social, aguado com a superavaliação de bens incorporados ao capital. Na conferência que fizemos, no Instituto dos Advogados, procuramos sintetizar o assunto em palavras que nos parece útil repetir: a introdução das ações sem valor nominal no direito americano se deveu ao que o legislador considerou o período de superavaliação de bens incorporados ao capital social, fazendo com que o valor real da ação se afastasse, já no nascedouro, do valor nominal, com prejuízo para o subscritor, ou investidor de boa-fé. Por outro lado, a solução servia, com particular adequação, para superar a dificuldade de colocar ações de empresas que tinham sofrido perda de capital, isto é, quando o valor real da ação se tornava inferior ao nominal. As ações sem valor nominal têm sido adotadas por número crescente de empresas, sobretudo grandes empresas”. Afirma que “inexistindo valor nominal, desaparece a enganadora praxe de bonificações como produto de correção monetária. É também verdade que o valor nominal da ação só tem sentido no instante da constituição da sociedade anônima, pois a partir daí o valor real flutua”. (“A reforma da Lei de Sociedades Anônimas”, in Rev. Dir. Merc., Ind. Ec. e Fin., Nova Série, fasc. 7, pág. 124.)

Os Profs. Berle Jr. e Means, em sua famosa obra, referem-se às ações sem valor nominal, expondo que “a exigência de determinada contribuição mínima foi eliminada com a adoção geral das leis referentes às ações sem valor nominal, depois de 1912. Essas leis não alcançaram imediatamente os resultados previstos, pois, nas suas primeiras manifestações exigiam que um mínimo determinado fosse pago por cada ação. A norma típica, atual, é a de Nova York, que permite a venda da ação sem valor nominal pelo preço fixado na charter, ou determinado pelo voto dos acionistas. Ou, se a charter assim o estabelecer, pelo preço fixado pela diretoria, em certas épocas, por resolução adequada. Naturalmente, salvo em casos excepcionais as charters adotam a última alternativa e permitem à diretoria fixar o preço. Na realidade, dificilmente tal poder é negociado aos diretores” (A Propriedade Privada na Economia Moderna, pág. 194).

Na verdade, a concepção de ações sem valor nominal se deve também ao direito belga. Sobre esse tema estudamos, no grande tratado Droit Commercial Belge, do comercialista Louis Fredericq, que “contrariamente às disposições de numerosas legislações estrangeiras, nossa lei não obriga a sociedade a atribuir às suas ações um valor nominal; estas podem ter um valor (p. ex., 500 francos) ou representar uma fração de valor social (1/100.000)”. Explica ainda que “o valor nominal dos títulos é o produto da divisão do capital pelo número de ações; quando as ações não expressam nenhum valor determinado, o valor ao par se obtém dividindo o valor do capital pelo quociente que representa as ações, pouco importando que esse quociente não seja mencionado nos estatutos ou no título representativo no acordo” (ob. cit., vol. IV, nº 346, pág. 521).

A Lei de 25 de maio de 1913 instituiu o sistema, expressando positivamente a legislação das ações sem valor nominal, criadas anteriormente pela doutrina. Após a guerra de 1914-1918, lembra Fredericq, numerosas sociedades fizeram uso do direito que lhes veio reconhecer a lei, convertendo suas ações em frações sociais sem menção de valor. Isso se deveu à desmoralização da moeda, pois o valor nominal não correspondia mais ao valor real das ações, e estas não mais constituíam uma representação adequada do capital.

Registra o autor que a criação dessas ações deu lugar a abusos, notadamente em caso de emissão ao preço de subscrição inferior àquele das partes antigas, mas conferindo direitos idênticos. As ações sem valor nominal foram combatidas, propondo-se sua supressão.

É de se notar que no tratado de Hamel e Lagarde, no direito francês, a mesma observação contrária às ações sem valor nominal foi defendida.

A “Exposição de Motivos” do projeto da atual lei brasileira indicava que as ações sem valor nominal ofereceriam maior flexibilidade nos aumentos de capital social e sua existência contribuiria para diminuir a importância injustificada atribuída ao valor nominal das ações pelos participantes de nosso mercado de capitais, em prejuízo do seu funcionamento normal. A inovação foi recomendada tendo em vista a definição mais estrita dos deveres e responsabilidades do acionista controlador e dos administradores.

Tememos, a exemplo dos mestres anteriormente citados, que com o uso das ações sem valor nominal se institua incômodo sistema de fraude na negociação das ações no mercado, com prejuízo dos acionistas de boa-fé. Poucas sociedades adotaram a novidade no direito brasileiro, sendo de anotar o fracasso das cotações das ações sem valor nominal instituído pelo Banco do Brasil S.A., que viu suas ações caírem em baixa.

A lei esclarece, ao consagrar legislativamente o sistema, que o preço das ações sem valor nominal será fixado, na constituição da companhia, pelos fundadores, e no aumento de capital, pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto.

O valor nominal será o mesmo para todas as ações. Havendo ações sem valor nominal, o estatuto poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal. A partir de 1º de junho de 1987, as ações de empresa de capital aberto não poderão ter valor mínimo. A decisão foi tomada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e consta da Instrução nº 5, de 1º de dezembro de 1986, que dispõe também sobre o agrupamento de ações emitidas por essas empresas e sobre a padronização de certificado de ações. Em função do estabelecimento do valor nominal, as companhias abertas terão de reagrupar suas ações até perfazer aquele montante. As ações reagrupadas disporão de um regulamento, que tem como objetivo fixar uma nova base física para representá-las.

Não é possível a alteração do número e do valor nominal das ações pura e simplesmente pela vontade da assembleia geral extraordinária. Dispõe o art. 12 da Lei nº 6.404 que a alteração desse número e desse valor decorre somente dos casos de modificação do valor do capital social ou da sua expressão monetária, de desdobramento ou grupamento de ações, ou de seu cancelamento autorizado na lei.

Por outro lado, é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal. Mantendo a lei o sistema da intangibilidade do capital social, não é possível a emissão de ações com deságio, isto é, com valor inferior ao nominal. A infração importa a nulidade do ato ou operação, inclusive da subscrição, com a responsabilidade dos infratores, sem prejuízo da ação penal que couber.

Se não é possível o lançamento de ações com deságio, o mesmo não ocorre com as emissões com ágio. O ágio é o sobrevalor, a mais-valia, que a ação nominal obtém na sua negociação no mercado. Resulta da boa organização da empresa, da sua rentabilidade ou da sua liquidez. A ação com bom prestígio no mercado permite que o seu titular a negocie facilmente. Tudo isso cria o ágio. É claro que não se pode falar em ágio nas ações sem valor nominal. Esse sobrepreço, de que falamos, nesse caso, se reflete diretamente na cotação do mercado.

A Lei nº 6.404/76, submetida à reforma pela Lei nº 9.457/97, teve introduzido no seu texto as hipóteses de ágio e deságio no preço de emissão da ação, no caso de aumento de capital (art. 170, § 1º, III).

Recebendo, pois, a sociedade anônima pela emissão das ações maior valor do que o expresso nominalmente nos certificados, essa contribuição a mais dos subscritores será levada à conta de reserva do capital. Pode ser incorporada, mais tarde, ao capital, ou ser distribuída como dividendo.

319. EMISSÃO DOS CERTIFICADOS DE AÇÕES.

A ação da sociedade anônima, como vimos, reflete um direito. Esse direito, complexo nos seus elementos, pois contém crédito e status de sócio, pode ser representado por um documento, que o corporifica. O documento, constituído por uma cártula ou papel, é chamado comumente de ação, título ou certificado. A lei usa essa última expressão.

Estabelecida a companhia, assegurado seu funcionamento legal, com o cumprimento de todas as formalidades para sua validade, inclusive o arquivamento de seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis, só então é que podem ser emitidos os certificados de ação. Fora disso, estes serão nulos e responsabilizados os infratores.

No caso de o capital social ser formado com a incorporação de bens, os certificados somente poderão ser emitidos após o cumprimento das formalidades necessárias à transmissão dos bens, ou após realizados os créditos. Os bens móveis se transmitem, como todos sabem, pela tradição da coisa para o novo titular; se imóveis, pela transcrição do título no Registro de Imóveis. Prudente foi a lei ao determinar que o certificado somente pode ser emitido, no caso de integralização por crédito, após a realização deste. Uma das fraudes que certos acionistas, mancomunados com fundadores ou administradores de empresas, praticavam era integralizar simuladamente suas ações com o pagamento através de título de crédito (nota promissória ou letra de câmbio). A lei coibiu a fraude (nº 307 supra).

Transferido o certificado de um acionista para outro, tratando-se de ação nominativa, pode a companhia cobrar o custo da substituição da cártula, quando essa substituição for solicitada pelo acionista. Se a companhia, por algum outro motivo, tiver que substituir os certificados, nada poderá exigir dos acionistas.

Como títulos de crédito que são, os certificados das ações devem literalmente expressar o conteúdo do direito. São, pois, seus requisitos necessários, escritos em vernáculo, as seguintes declarações: I — denominação da companhia, local da sede e prazo de duração; II — o valor do capital social, a data do ato que o tiver fixado, o número de ações em que se divide e o valor nominal das ações, ou a declaração de que não têm valor nominal; III — nas companhias com capital autorizado, o limite da autorização, em número de ações ou valor do capital social; IV — o número de ações ordinárias e preferenciais das diversas classes, se houver; as vantagens ou preferências conferidas a cada classe e as limitações ou restrições a que as ações estiverem sujeitas; V — o número de ordem do certificado e da ação, e a espécie e classe a que pertence; VI — os direitos conferidos às partes beneficiárias, se houver; VII — a época e o lugar da reunião da assembleia geral ordinária; VIII — a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação de seus atos constitutivos; IX — o nome do acionista; X — o débito do acionista e a época e lugar de pagamento, se a ação não estiver integralizada; XI — a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores, ou do agente emissor.

A omissão de qualquer desses requisitos dá ao acionista direito à indenização por perdas e danos contra a companhia e os diretores em cuja gestão os certificados tenham sido emitidos.

O Supremo Tribunal Federal decidiu pela responsabilidade das Bolsas de Valores em caso de operações com a venda de certificados de ações, em duplicado, emitidos pela companhia. A Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, como ré, demonstrou nas várias instâncias que não lhe cabia essa responsabilidade, que atribuía à sociedade corretora que havia intermediado a venda das ações. Em vão; disse a alta corte de justiça: “A Lei nº 4.728/65 atribui às Bolsas de Valores a competência fiscalizadora das operações bolsistas, quer no tocante à conduta das corretoras, quer no tocante ao cumprimento da lei por quaisquer sociedades que negociem seus títulos naquelas operações. É evidente que tal fiscalização deve ser exercida para evitar fraudes nas operações de bolsas e o consequente prejuízo dos adquirentes de títulos. Essa competência fiscalizadora envolve obviamente o dever de vigilância a ser exercitado por qualquer Bolsa de Valores. Se esta descumpre a lei quanto ao fiscalizar, e se a sua negligência produz prejuízo ao comprador de títulos, necessária é a conclusão de que a Bolsa de Valores que se conduz assim culposamente deve ressarcir o dano. Para chegar a esta verdade é bastante que o julgador faça a conjunção do art. 7º da Lei nº 4.728/65 com o art. 159 do Código Civil, pois essas duas regras formam a sede jurídica da matéria agora discutida. Recurso extraordinário provido em julgamento uniforme para condenar a Bolsa de Valores do Rio de Janeiro a ressarcir prejuízos que sofreram os compradores de títulos ilegalmente emitidos e negociados na referida entidade” (Rec. Extr. nº 86.771-RJ, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, em 16-11-1978, DJU, de 28-12-1978, pág. 10572).

No caso de certificados de ações de companhias abertas podem eles ser assinados por dois mandatários com poderes especiais, ou autenticadas com chancela mecânica, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários (art. 24, § 2º, da Lei nº 6.404/76, com nova redação dada pela Lei nº 10.303/2001).

Somente, pois, as companhias abertas podiam usar, na assinatura de autenticação de seus certificados ou cautelas, a forma mecânica. Atribuía a lei à Comissão de Valores Mobiliários a elaboração de normas a respeito. Cumpre esclarecer que essas normas já existiam anteriormente, segundo a Lei nº 5.589, de 3 de julho de 1970, ao estabelecer no art. 1º que “os títulos ou certificados de ações, debêntures ou obrigações, bem como suas cautelas representativas de emissão das sociedades anônimas de capital aberto, e as duplicatas emitidas ou endossadas pelo emitente, podem ser autenticadas mediante chancela mecânica, obedecidas as normas a serem baixadas pelo Conselho Monetário Nacional”. A Resolução nº 149, do Banco Central do Brasil, de 9 de julho de 1970, com efeito, estabeleceu as normas para a utilização de chancela mecânica para as sociedades anônimas de capital aberto.

A Lei nº 7.464, de 18 de abril de 1986, autorizou as instituições financeiras, entretanto, a autenticarem, por chancela mecânica, os títulos ou certificados de ações, debêntures ou obrigações, suas cautelas representativas, de emissão das sociedades anônimas de capital aberto, as duplicatas limitadas ou endossadas pelo emitente, bem como os contratos de compra e venda de moeda estrangeira e quaisquer outros documentos firmados por instituições financeiras. Caberá ao Conselho Monetário Nacional baixar as normas cabíveis.

Pode a companhia emitir cautelas que representem provisoriamente os certificados, bem como emitir certificados múltiplos de ações. São os conhecidos “títulos múltiplos” de ações, quando um número maior de ações é englobado num só documento. Isso evita que o grande acionista tenha que guardar um pacote volumoso de ações, quando elas podem ser representadas, todas, numa só cautela. A Comissão de Valores Mobiliários, nas companhias abertas, padronizará o número de ações desses certificados, a fim de facilitar sua negociação no mercado.

Os certificados das ações ao portador podiam possuir, a eles anexada, uma série de cupões relativos a dividendos ou outros direitos. Os cupões continham a denominação da companhia, a indicação do lugar da sede, o número de ordem do certificado, a classe da ação e o número de ordem do cupão. Em nosso país, os cupões eram mais comumente usados para a cobrança de dividendos. Isso evitava a apresentação da ação pelo seu titular; bastava levar à tesouraria da sociedade anônima o cupão destacado para o recebimento do dividendo. Além disso, os cupões podiam ser destacados e negociados separadamente das ações. As ações ao portador e as nominativas endossáveis foram extintas pelas Leis ns. 8.021/90, art. 4º, e 8.088/90, art. 19, o que se confirmou pela Lei nº 9.457/97, que retirou do texto da Lei nº 6.404/76 as referências às ações e demais títulos ao portador ou nominativos endossáveis.

320. AGENTE EMISSOR DE CERTIFICADOS.

A emissão dos certificados das ações e sua movimentação, decorrente da negociação, bem como os registros nos livros respectivos, representam árdua tarefa para as sociedades anônimas, que têm suas ações negociadas no mercado. O alto volume e velocidade da circulação das ações obriga a manutenção de custosos departamentos encarregados desse serviço. Daí cogitar-se da constituição de empresas especializadas que assumam essa responsabilidade. São os chamados “agentes emissores de certificados”.

O legislador já havia aceitado essa atividade empresarial em nosso país, quando da elaboração da Lei nº 4.728, de 1965. Com efeito essa lei no art. 39, § 1º, admite que “a sociedade anônima poderá constituir instituição financeira ou sociedade corretora membro de Bolsa de Valores, como mandatária, para a prática dos atos relativos ao registro e averbação de transferência das ações endossáveis e a constituição de direitos sobre as mesmas”. O sistema era restrito às ações endossáveis e só atingia o serviço de registro e averbação de transferência dessas ações e a constituição de direitos sobre elas.

O art. 27 da lei alargou as funções, para admitir que se inclua, no serviço de escrituração e guarda dos livros de registro e transferência de ações, também a sua emissão. O contrato de prestação de serviços e de mandato poderá ser firmado com instituição financeira, já existente ou que venha a adotar tal objetivo, desde que autorizada a desempenhá-lo, pela Comissão de Valores Mobiliários³.

As sociedades corretoras, assim consideradas como instituição financeira, poderão também desincumbir-se desse importante serviço.

Uma vez efetuado o contrato, a sociedade anônima se despe dessas atri-buições, e somente o agente emissor poderá praticar os atos relativos aos re-gistros e emissão dos certificados. O nome do agente emissor constará das publicações e ofertas públicas de valores mobiliários feitas pela companhia.

Poderão essas empresas, ou as instituições financeiras que oferecerem esses serviços às sociedades anônimas, organizá-los da melhor forma possível, usando inclusive sistema de automatização e computação eletrônica, de forma a acelerar a emissão e registro dos certificados, evitando o que ocorre atualmente, ou seja, que os investidores fiquem meses a fio aguardando o registro de transferência e substituição dos certificados. Os serviços se estendem a todas as formas de ações.

321. PERDA E EXTRAVIO DE AÇÕES.

O art. 38 regia os problemas relativos à perda e extravio do certificado de ações ao portador ou endossável, e a anulação ou substituição em caso de destruição ou inutilização. Esse preceito, que foi objeto de debates durante a elaboração da lei, não se nos apresenta satisfatório por insuficiente. Pretendeu-se, pela lei especial, assegurar o procedimento especial da anulação e substituição dos títulos, de forma a evitar os problemas com eles ocorridos na circulação e negociação, sobretudo nas bolsas. O tema, agora, perde sua importância, pois as ações ao portador ou nominativas endossáveis foram eliminadas do direito brasileiro, conforme referimos no nº 319 supra.

Ressente-se, porém, o texto de certa imprecisão e ambiguidade. Alude à “perda ou extravio” do título, o que nos parece redundância. Ao regular as normas relativas à “Ação de Anulação e Substituição de Títulos”, o Código de Processo Civil, no art. 907, alude apenas “àquele que tiver perdido título ou dele houver sido injustamente desapossado”... O conceito de “perda” abrange evidentemente o de “extravio”.

Ao estudar o tema “anulação do título” com referência à cambial, Whitacker refere-se apenas à que “se perde ou é furtada” (A Cambial no Direito Brasileiro, pág. 241). Aliás, a lei cambial prefere, com efeito, a expressão “extravio ou a destruição total ou parcial da letra”, desconhecendo a expressão “perda”, o que nos convence de que, afinal, as duas expressões se equivalem. São sinônimas, no senso legal.

Etimologicamente, os vocábulos “perda” e “extravio” se confundem. “Perda”, segundo o Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, é o “desapossamento (p. ex.), extravio”. E “extravio” é a “perda, sumiço”. Perda, enfim, “é a privação de alguma coisa que se possuía”.

Não havia razão, pois, de a lei se referir a “perda ou extravio” do certificado de ação. Melhor seria que o texto adotasse a ampla expressão do Código de Processo Civil, de título perdido ou, inclusive, daquele que “houver sido injustamente desapossado”. Como consta do art. 38 da lei, que não foi revogado expressamente, o enunciado não abrange os certificados de ações dos quais o proprietário houver sido injustamente desapossado. Silencia o texto legal sobre o procedimento especial da ação de reivindicação de títulos ao portador e endossáveis. Cinge-se, como se vê, apenas ao caso de certificados de ações perdidas e extraviadas, referindo-se também, é verdade, ao caso de sua destruição ou inutilização. Como se vê, a lei poderia, de forma especial, regular todos os casos, imprimindo-lhe o critério de celeridade processual que se deve exigir quanto às decisões sobre os certificados de ações.

Quanto aos certificados de ações nominativas, cuja titularidade depende do registro que lhe é peculiar, lançado no livro de “Registro de Ações Nominativas”, não se faz necessário processo especial quanto a sua perda ou injusto desapossamento. Basta, conforme se costuma fazer, um aviso público de sua perda, pela imprensa, para que a entidade emissora emita um novo certificado.

Quando ocorrer hipótese de destruição ou inutilização do certificado, segundo o § 1º do art. 38, somente serão admitidas a anulação e a substituição à vista da prova produzida pelo titular, relativamente a esses eventos.

Como a morosidade processual constitui um empecilho para a recuperação ou substituição do certificado, o § 2º admite que as transferências a ele relativas poderão ser averbadas condicionalmente. Cabe, nesse caso, à companhia exigir do titular que promover a ação de anulação ou recuperação do certificado, para satisfazer dividendo e demais direitos, garantia idônea de sua eventual restituição.

322. IMPRESSÃO FRAUDULENTA DE CERTIFICADOS DE AÇÕES.

No ano de 1965 os principais centros econômicos do País foram inundados com a venda de ações falsificadas, de conhecidas sociedades anônimas, causando vultosos prejuízos ao público e lançando a insegurança no mercado de capitais. Em consequência desse estado de coisas, sociedades prejudicadas solicitaram ao Congresso Nacional a elaboração de lei, de efeitos mais severos e positivos, contra a impressão e lançamento fraudulentos de certificados e títulos representativos de capital social.

Aproveitando-se da elaboração da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais, o Legislativo atendeu às oportunas sugestões, do que resultaram os arts. 72, 73 e 74. A Lei nº 5.589, de 3 de julho de 1970, alterou o dispositivo do art. 74, dando-lhe nova redação.

O art. 72 dispõe que ninguém poderá gravar ou produzir clichês, compor tipograficamente, imprimir, fazer, reproduzir ou fabricar, de qualquer forma, papéis representativos de ações ou cautelas, que as representem, ou títulos negociáveis de sociedades, sem autorização escrita e assinada pelos respectivos representantes legais, na quantidade autorizada.

Ninguém, também, conforme o art. 73 e seu § 1º, poderá fazer, imprimir ou fabricar ações de sociedades anônimas, ou cautelas que as representem, sem autorização escrita e assinada pela respectiva representação legal da sociedade, com firma reconhecida. Ninguém poderá, ainda, fazer, imprimir ou fabricar prospectos ou qualquer material de propaganda para venda de ações de sociedade anônima, sem autorização dada pela respectiva representação legal da sociedade.

O art. 74, com a redação modificada, prevê que quem colocar no mercado ações de sociedade anônima ou cautelas que a representem, falsas ou falsificadas, responderá por delito de ação pública. Incorrerá nas penas previstas neste artigo, acentua o parágrafo único, quem falsificar ou concorrer para a falsificação ou uso indevido de assinatura autenticada mediante chancela mecânica. Os preceitos cominam as respectivas sanções legais.

O abortado Código Penal (Dec.-Lei nº 1.004, de 1969), que foi revogado antes de sua entrada em vigor, num único artigo (art. 191), regulava as hipóteses acima enunciadas, como crime de “estelionato e outras fraudes”. Permanecem, portanto, aquelas normas reguladas na Lei do Mercado de Capitais.

323. CIRCULAÇÃO E NEGOCIAÇÃO DAS AÇÕES.

Sabemos que a grande vantagem oferecida pelas sociedades anônimas, como tipo de sociedade comercial, é a possibilidade de negociação fácil e rápida de suas ações, que deferem o status de sócio aos seus titulares, sem que se venha a modificar com isso o seu ato constitutivo ou organização. Não importa, na verdade, quem seja sócio; o que interessa é o capital, cujos títulos representativos podem passar de mão em mão, isto é, serem negociados. A ação é, pois, um título de crédito e de legitimação eminentemente negociável.

A sociedade, em regra, não interfere na negociabilidade das ações, que é feita livremente, pelos acionistas seus titulares, como de resto ocorre com os bens móveis, já que as ações pertencem também a essa categoria. Dissemos em regra, porque tal princípio não é absoluto: o estatuto pode limitar a negociabilidade das ações nominativas, mas apenas nas sociedades fechadas. A circulação nas sociedades abertas há de se proceder, necessariamente, com ampla liberdade, em vista de sua atuação se dirigir, no setor acionário, inteiramente para o mercado.

O art. 36 da lei, com efeito, assim dispõe: “O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas. Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no livro de ‘Registro de Ações Nominativas’”. Nada impede, todavia, em nosso entender, que em alteração estatutária, feita por unanimidade dos acionistas da companhia fechada, se institua a limitação à negociabilidade, tornando-se uma regra estatutária cogente, sem dependência de pedido de averbação a que se refere o parágrafo único.

Em face desse preceito legal é que consideramos as sociedades fechadas como aproximadas, segundo as doutrinas mais modernas e realistas, às sociedades de pessoas. Os sócios elegem, pela confiança ou parentesco, seus companheiros, impedindo que, pela transferência de ação negociada, ingresse em seu grupo social um elemento estranho ou indesejável.

Não pode, pois, o estatuto impedir ou excluir o direito de negociabilidade das ações nominativas. Pode limitá-lo, tão somente. Essa limitação deve ser regulada claramente no estatuto, de forma a não sujeitar o acionista ao arbítrio da administração ou da maioria dos demais acionistas. Geralmente o modo de limitação é obrigar o acionista a notificar os demais através da sociedade, cientificando-os de que suas ações estão à venda, segundo as condições que apresenta, conferindo-lhes uma opção de compra. Essa opção e prazo de vigência constituem matéria que o estatuto deve claramente regular. Os antigos acionistas podem, destarte, usar do direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros pretendentes compradores, impedindo que na sociedade ingresse elemento estranho e destoante do quadro social.

Na companhia aberta não existe essa limitação, uma vez que as ações são obrigatoriamente negociáveis. Porque as ações das companhias fechadas são negociáveis diretamente entre os interessados, em transação íntima e privada, a lei admitiu a possibilidade daquela restrição para as ações nominativas.

Quando houver negociação de ação não integralizada, seja na companhia aberta (com uma realização mínima pelo vendedor de 30%, sob pena de nulidade da operação), seja na companhia fechada, os alienantes continuarão responsáveis, solidariamente, com os adquirentes, pelo pagamento das prestações que faltarem para integralizar as ações transferidas. Essa responsabilidade cessará, em relação a cada alienante, no fim de dois anos a contar da data da transferência das ações (art. 108). Esse prazo é de decadência e não de prescrição, motivo por que não poderá ser nem suspenso nem interrompido.

A lei veda, como a legislação anterior, que a companhia negocie com as próprias ações. Era essa norma, a princípio, absoluta, mas a Lei de Mercado de Capitais abriu exceção, permitindo a negociação no caso de a companhia ser constituída com capital autorizado. O art. 30 da lei atual repete a vedação, mas no parágrafo primeiro enuncia as exceções: “nessa proibição não se compreendem: a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em Bolsa for inferior ou igual à importância que deva ser restituída”.

Nas companhias abertas a Comissão de Valores Mobiliários poderá estabelecer normas a respeito, podendo subordiná-las à prévia autorização em cada caso.

A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores. Em negócio que o acionista efetuar com a sociedade, que importe em oferecimento de garantia, não pode a sociedade caucionar ou empenhar suas próprias ações.

As ações adquiridas, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto. A Instrução nº 268/97, da Comissão de Valores Mobiliários, alterando a Instrução nº 10/80, permite que sejam mantidas em tesouraria um número de ações até 10% do montante de ações em circulação, de cada classe⁴ e 5.

324. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES.

Ação, como já sabemos, é o título representativo do preço de emissão, em que é dividido o capital social e da qual resulta o direito de seu titular de participar da vida da sociedade anônima. O regime jurídico das ações é regulado, em nosso direito, pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que vimos estudando, a qual incorporou em seu texto as regras constantes da Lei do Mercado de Capitais (Lei nº 4.728, de 14-7-1965).

A entidade de auditores independentes Price Waterhouse apresentou a classificação das ações em vários critérios. Assim, quanto ao valor das ações, serão elas: a) de valor nominal ou b) sem valor nominal; quanto aos direitos e vantagens que conferem serão: a) ordinárias, b) preferenciais e c) de fruição; quanto à forma serão: nominativas; e quanto à representação física serão: a) documental e b) escritural (Resumo das Principais Normas da Nova Lei das Sociedades por Ações, edição particular, nº 44, pág. 28).

Encontramos a classificação das ações, no texto legal, conforme a natureza dos direitos que elas conferem, em três espécies: a) ações comuns ou ordinárias; b) ações preferenciais; c) ações de fruição. E quanto à forma: ações nominativas. Achamos, todavia, que as ações escriturais (nº 332 infra) merecem acrescer essa classificação com a devida autonomia.

ESPÉCIES E FORMA DAS AÇÕES

325. AÇÕES ORDINÁRIAS.

Classificamos as ações em três espécies: ações ordinárias, ações preferenciais e ações de fruição⁶. Cabe-nos conceituá-las.

Ações ordinárias são as ações em que normalmente se divide o capital social. Não possuem preferências ou condições. Por isso são também chamadas de ações “comuns”, nomenclatura que a atual lei não usou, ao contrário da lei anterior: esta se referia às ações “ordinárias ou comuns”.

Nas sociedades fechadas, o art. 16 permite que as respectivas ações ordinárias possam ser de classes diferentes. Isso não se admite nas companhias abertas, cujas ações ordinárias serão todas iguais, sem diversificação de classes. Nas companhias fechadas, as classes podem ser criadas em função de: conversibilidade em ações preferenciais; exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.

A identificação das classes de ações, também no certificado que as corporifica, necessariamente há de se fazer, como no caso das ações preferenciais, pela classificação em letras. O estatuto, ao estabelecer a classe ou as classes, deve identificá-las em código, por exemplo, ON-A, ON-B etc.

A classe, em função da exigência de nacionalidade brasileira do acionista, se explica nos casos em que a lei estabelece como essencial esse requisito, obstando a adesão do estrangeiro a tal companhia.

O direito de voto em separado, para o preenchimento de certos cargos em órgãos de administração, pode também determinar a criação de classe para tais ações, sistema que permitirá composições de grupos dentro da sociedade fechada, assegurando-lhes um lugar na administração, por exemplo.

Em caso de alteração do estatuto, a parte que prevê a diversidade de classes deve ser expressamente enunciada e regulada, precisamente para garantia dos acionistas detentores das ações de tais classes. Se não for prevista a alteração, será necessária a concordância de todos os titulares das ações atingidas, pois não poderá haver decisão por maioria dos acionistas da mesma classe. A decisão será unânime.

326. AÇÕES PREFERENCIAIS.

Como a própria expressão as define, as ações preferenciais conferem, aos seus titulares, vantagens e preferências especiais, que escapam à natureza das ações ordinárias.

Enquanto as ações ordinárias conferem aos seus titulares a participação normal nos lucros divididos igualitariamente entre todas as ações dessa espécie, as ações preferenciais podem outorgar prioridade na distribuição de dividendos mesmo fixos ou cumulativos. Assim, o acionista preferencial receberá lucros na primeira divisão deles, antes mesmo de serem os acionistas ordinários aquinhoados. Essa é a principal preferência de que essas ações desfrutam. A preferência pode constituir-se ainda em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele e na acumulação dessas vantagens⁷.

Durante os debates que acompanharam a elaboração do projeto da lei vigente, a Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, com grande alarido, publicou, em destaque na imprensa nacional, longo manifesto em que denunciava os inconvenientes das ações preferenciais, pedindo sua exclusão do projeto e do direito brasileiro. Como geralmente essas ações são destituídas de voto, motivo por que se lhes confere em compensação aquelas vantagens e preferências, a Bolsa as acusava de levar à desnacionalização da empresa brasileira, de dificultar a democratização do capital, de reduzir a capacidade de investimento empresarial e de afastar o empresário do mercado (“Observações sobre o Anteprojeto da Lei das Sociedades Anônimas”, edição de 21-3-1976, pág. 58, de O Estado de S. Paulo).

Esse documento foi imediatamente contestado pelos autores do anteprojeto, Prof. Alfredo Lamy Filho e Bulhões Pedreira, que o replicaram numa série de três artigos doutrinários, publicados no Jornal do Brasil (edição a partir de 28-3-1976). A certa altura, comentam os juristas: “Dentro desse arsenal de valores mobiliários, o anteprojeto manteve as ações preferenciais, velhas conhecidas do mercado, desde fins do século passado, aumentando para 2/3 do capital social o limite de sua emissão. É contra esse dispositivo e o próprio instituto da ação preferencial sem voto, com que transaciona há tantos anos, que, agora, se manifesta, impacientemente, a Bolsa de Valores do Rio de Janeiro”.

A polêmica não teve prosseguimento, sem resposta daquela Bolsa. Houve, entretanto, em vários setores interessados na discussão do anteprojeto e durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional, séria reação contra o disposto no § 2º do art. 15, pelo qual “o número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrições no exercício desse direito, não pode ultrapassar 2/3 (dois terços) do total das ações emitidas”. Na lei anterior, o limite de emissão das ações preferenciais era de metade do total das ações emitidas. Elevando esse total, o projeto permitia que as ações ordinárias com direito a voto ficassem reduzidas a apenas 1/3, ou seja, 33,33% do capital. Isso permitiria que acionistas que detivessem metade desse terço, ou seja, 16,66% do capital, controlassem toda a sociedade.

A comissão elaboradora partiu, para essa solução, da filosofia de que, na sociedade anônima, para a administração e estabilidade de sua vida, necessário é a permanência de controle definido e seguro. Daí, a redução desse coeficiente. A fórmula teve a repulsa da Câmara dos Deputados, que aprovou emenda, posteriormente rejeitada na tramitação final. Prevaleceu o limite mínimo de dois terços (art. 15, § 2º).

Estes argumentos foram repisados intensamente por ocasião dos debates que precederam a edição da Lei nº 10.303/2001, tendo como resultado a limitação do volume das ações preferenciais a 50% do total das ações emitidas. Este limite será obrigatório para as novas companhias, constituídas após a edição da Lei nº 10.303/2001, e para as companhias de capital fechado que abrirem o seu capital após a sanção daquela Lei. As companhias de capital aberto, que emitiram ações preferenciais, existentes por ocasião da sanção daquela Lei, poderão manter a proporção de até dois terços do capital em ações preferenciais, sem direito a voto ou com restrições quanto a este, mesmo no caso de emissão de novas ações (art. 8º, § 1º, da Lei nº 10.303/2001).

Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não podem ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo no caso de liquidação da companhia. Em princípio o dividendo prioritário, que as ações preferenciais conferem, não é cumulativo. Dividendo cumulativo é aquele que, não sendo pago num exercício, se acumula no exercício seguinte com os novos dividendos, para então serem todos pagos, se lucros forem verificados.

Uma coisa é dividendo fixo e outra é dividendo mínimo, sistemas que o estatuto pode adotar para atender os rendimentos das ações preferenciais. O dividendo fixo é estabelecido de forma imutável no estatuto, geralmente em percentagem sobre o capital social. Pago o dividendo fixo nada mais tem a haver o acionista, mesmo que os lucros melhor aquinhoem as ações ordinárias. Por isso, diz a lei que o dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes. No caso de dividendo mínimo, porém, satisfeito o pagamento estabelecido pelo estatuto, nesse mínimo, e havendo lucros a mais que favoreçam as ações ordinárias, participam com elas em igualdade de condições as ações preferenciais, depois de a estas estar assegurado dividendo igual ao mínimo (art. 17, § 4º). O art. 17 da Lei nº 6.404/76 foi novamente alterado pela Lei nº 10.303/2001, para estabelecer que as preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: I — em prioridade na distribuição de dividendos, fixo ou mínimo; II — em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou III — na acumulação das vantagens descritas.

No caso de reembolso do capital, com prêmio ou sem ele, ou de algum sistema de preferência que não contemple o reembolso do capital, as ações preferenciais, sem direito de voto ou com este direito restrito, somente serão admitidas no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída uma das seguintes vantagens: I — recebimento de dividendo igual a 25%, no mínimo, do lucro líquido do exercício, apurado nos termos do art. 202, tendo como base também mínima o valor equivalente a 3% do patrimônio líquido da ação. Será assegurada ainda igualdade de tratamento com as ações ordinárias para efeito de distribuição do dividendo, caso a estas se atribua resultado maior que 3% do patrimônio líquido da ação (art. 17, § 1º, I, a e b); II — direito ao recebimento de dividendo por ação preferencial, pelo menos 10% maior do que o atribuído a cada ação ordinária; III — direito de serem incluídas na oferta pública para alienação de controle (art. 254-A), assegurado dividendo igual ao das ordinárias.

Com as modificações ora introduzidas pela Lei nº 10.303/2001, consecutivas àquelas trazidas pela Lei nº 9.457/97, as ações preferenciais mantiveram e ampliaram os direitos patrimoniais compensatórios da comum perda do direito de voto. Com a redução da participação (para 50%) delas no capital social, ao menos para as novas companhias ou que vierem a abrir o capital, percebe-se o resultado da campanha que se fez para eliminar as ações preferenciais. Não se logrou extingui-las, mas nota-se o interesse do legislador em melhor fixar as regras relativas às ações preferenciais, tanto que determinou (art. 17, § 2º) que deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito de voto, ou com voto restrito, além das previstas no art. 17. Aquela determinação de precisão conceitual já figurava no art. 221, § 1º, quando trata de critérios para determinar o cálculo de dividendos, impedindo regras confusas que sujeitassem os minoritários ao arbítrio da administração ou da maioria.

A Lei nº 10.303/2001 eliminou a contradição apontada em edição anterior deste livro, decorrente de a Lei nº 9.457/97 ter suprimido a correção monetária das demonstrações financeiras, mas mantendo essa correção sobre os dividendos fixos ou mínimos e prêmios de reembolso quando estipulados em moeda (art. 17, § 3º, na redação revogada). Agora reserva-se às ações preferenciais, excluídas apenas aquelas com dividendo fixo, o direito de participar no aumento de capital decorrente da capitalização de reservas ou lucros (art. 17, § 5º) em igualdade de condições com as demais ações, já que é vedada qualquer exclusão ou restrição de tal participação. As ações preferenciais com dividendos fixos ou mínimos estipulados em quantidade de moeda perdem a correção monetária referida, de matriz legal. Os estatutos poderão determiná-la, evitando a desvalorização do dividendo fixo ou mínimo, no caso estudado, em face da inflação que persiste, embora moderada.

O direito das ações preferenciais de participar do aumento do capital decorrente de correção monetária está derrogado por força da proibição trazida pela Lei nº 9.249/95. Continuarão a ter direito de participar da capitalização determinada pelo aproveitamento de reservas e lucros.

Pode o estatuto, no caso de ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, estabelecer o direito de recebê-lo no exercício em que o lucro for insuficiente para atender o seu pagamento, completando-o com valores retirados das reservas facultativas do capital (arts. 17, § 6º, e 182, § 1º).

Sobre as ações preferenciais de classe especial, emitidas por companhias em processo de desestatização (art. 17, § 7º), v. nota no item 325 supra.

A lei permite que o estatuto assegure a uma ou mais classes de ações pre-ferenciais o direito de eleger, em votação à parte, um ou mais membros dos órgãos de administração. Também pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembleia geral especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais. Com essas vantagens políticas e com o poder de voto nesses casos, os acionistas preferenciais têm assegurados seus privilégios, com mais força e prestígio dessas ações (art. 18).

O estatuto regulará com precisão as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe, e as restrições a que ficarem sujeitas. Poderá assim prever o resgate e a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra classe, e em ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições (art. 19).

Geralmente, entre nós, as ações preferenciais são destituídas do direito de voto, ou são conferidas com restrições, como prevê o art. 111. Pode o estatuto, ademais, deixar de conferir a essas ações algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, exceto aqueles essenciais a todos os acionistas.

A fim de evitar abusos, o § 1º do art. 111 dispõe que as ações preferenciais, sem direito a voto, passarão a adquiri-lo se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixados ou mínimos a que fizer jus. Esse princípio já era consagrado no direito anterior, sendo apenas, agora, aperfeiçoado. Os direitos assim assegurados serão mantidos até o pagamento dos dividendos, se tais dividendos não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso. Compreende-se esta restrição, pois não percebendo dividendos na forma regular, o acionista preferencial perderia suas vantagens sem adquirir as compensações previstas, atuando a restrição, portanto, como uma pena contra a companhia. Se os dividendos preferenciais forem cumulativos, naturalmente não ocorrerá a restrição aludida, pois os dividendos nesse caso são sempre assegurados para o futuro, não vindo a caducar.

Assim, se os dividendos não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso, o acionista preferencial desfrutará todos os direitos resultantes da suspensão. Com esse mecanismo de compensação de interesses, será assegurado o total cumprimento das vantagens concedidas estatutariamente às ações preferenciais.

A preferência poderá ser temporária, sustenta o Prof. Modesto Carvalhosa. Ocorrendo o termo final, ou a condição prevista no estatuto, a preferência se extingue em tal caso e a ação recupera o direito de voto, se não o tivesse ou o tivesse de modo restrito⁸.

327. AÇÕES DE FRUIÇÃO.

As ações de fruição, chamadas também pela lei anterior de ações de “gozo”, são as que resultam, se assim dispuser o estatuto ou determinar a assembleia geral extraordinária, da amortização das ações comuns ou preferenciais. O art. 44, § 5º, estabelece que as ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo Estatuto ou pela assembleia geral que deliberar sobre a amortização. Em qualquer caso, porém, ocorrendo a liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente.

As ações de fruição, decorrentes, portanto, da amortização das ações, devolvem ao acionista o valor de seu investimento. São ações, como se vê, despidas de capital. Resultam, como diz a lei, da distribuição ao acionista de quantias que lhe poderiam tocar em caso de liquidação da companhia, sem redução do capital social. Assim, esvaziadas de seu conteúdo financeiro, no caso de liquidação da sociedade, nada tem o acionista a receber a título de capital. Concorrem essas ações ao acervo líquido — ao produto líquido final da sociedade — após pago aos acionistas o valor de suas ações não amortizadas, com correção monetária.

Essas ações conferem o direito de participar dos lucros, de fiscalizar a sociedade, de preferência na subscrição de novas ações, pois com a amortização não foram elas afastadas da participação na vida social, direitos esses assegurados pelo art. 109.

Registre-se que não existe restrição, na companhia aberta ou fechada, na instituição das ações de fruição.

328. FORMA DAS AÇÕES.

Classificamos as ações, quanto à sua forma (nº 324 supra), em ações nominativas e escriturais. Incluímos estas na classificação, embora não o faça especificamente o art. 20. Não há dúvida, porém, que as ações escriturais constituem uma forma de que as ações se podem revestir, não constando da enumeração daquele preceito legal, ao que parece, por simples omissão do legislador. Não devem elas evidentemente ser classificadas como modalidade de ações nominativas. São mais do que isso.

Vejamos, pois, como no sistema legal atuam as ações.

329. AÇÕES NOMINATIVAS.

As ações nominativas são as que inscrevem em seu texto o nome do titular, e constam de registro mantido pela sociedade. A transferência dessas ações, em caso de venda ou cessão, só se consuma pela inscrição do novo acionista no livro de “Registro de Ações Nominativas”, em termo nele lavrado, datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou por seus legítimos representantes ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações, segundo a nova redação do art. 31, trazida pela Lei nº 10.303/2001. Em caso de transmissão decorrente de sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, ou por qualquer outro título, somente se fará a transferência mediante averbação daquele livro, à vista de documento hábil, que ficará arquivado na companhia⁹.

No regime da lei anterior, a fim de prevenir interesses nacionais, o governo, mediante leis especiais, impôs a forma nominativa às ações de determinadas sociedades, considerando o respectivo objeto social. Essa exigência se torna, em nosso entender, despicienda no sistema da atual lei, pois hoje não mais se admite a existência de ação que não tenha a forma nominativa ou escritural. Além disso, a influência de elementos alienígenas, efetivamente, não se faz mais sentir, tanto que a própria Constituição sofreu emenda para alterar o conceito de empresa nacional, deixando de considerar a nacionalidade do acionista controlador.

As instituições financeiras privadas e as companhias de seguros poderão emitir ações preferenciais, na forma nominativa, sem direito a voto. As ações preferenciais sem direito a voto ou com restrições passam a tê-lo se não forem pagos dividendos durante três anos. A emissão dessas ações preferenciais poderá ser feita em virtude de aumento de capital, conversão de ações ordinárias ou de ações preferenciais nominativas, e ficará sujeita às alterações prévias dos estatutos, a fim de que sejam neles inseridas as declarações sobre: a) as vantagens, preferências e restrições atribuídas a cada classe de ações preferenciais; b) as formas e prazos em que poderá ser autorizada a conversão das ações, vedada a conversão das ações preferenciais em outro tipo de ações com direito a voto. Essas ações, portanto, tornar-se-ão inconversíveis.

Anteriormente à nova Lei de Sociedades Anônimas, as instituições financeiras e sociedades seguradoras estavam impedidas de emitir ações ao portador, para evitar o controle por capitais estrangeiros. Na primeira fase de vigência da Lei nº 6.404/76, ficaram as ações ao portador despidas do direito de voto, pelo que aquele impedimento não tinha razão de ser, embora permanecessem alguns textos legais. A partir de abril de 1990, com a Lei nº 8.021, as próprias ações ao portador deixaram de existir ou tiveram iniciado seu processo de extinção (arts. 4º e 5º), pois se alterou a redação original do art. 20 da Lei nº 6.404/76, eliminando-se as outras formas que poderiam revestir as ações, além das nominativas e escriturais.

As companhias de serviços de transportes aéreos regulares, de táxis aéreos e de serviços aéreos especializados serão, segundo a Lei nº 5.710, de 1971, constituídas obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônima, com ações sempre nominativas, admitida a emissão de ações preferenciais.

Além disso, a lei subordinou a sua aplicação às normas regulamentares ditadas pelo Conselho Monetário Nacional, publicadas pela Resolução nº 201, de 20 de dezembro de 1971, do Banco Central do Brasil.

Essas sociedades, que infringissem a lei mantendo ações ao portador, seriam passíveis de dissolução judicial, promovida pelo Ministério Público. É o caso, também, da Lei nº 5.709, de 1971, que dispõe sobre a exploração de imóveis rurais.

As empresas comerciais exportadoras (trade companies) eram constituídas apenas com ações nominativas (nº 299 supra). A Resolução nº 486, do Banco Central do Brasil, de 19 de julho de 1978, entretanto, em virtude naturalmente de adaptação à nova Lei das Sociedades Anônimas e por motivo de conveniência da política governamental, determinou que essas companhias “poderão emitir até o limite de dois terços de seu capital social, ações preferenciais, nas formas nominativas e ao portador, sem direito a voto”.

É de notar, também, que as sociedades imobiliárias de compra e venda de imóveis podiam, por força do art. 292, ter suas ações ao portador (cf. nº 477 infra). Hoje, serão nominativas.

330. AÇÕES ENDOSSÁVEIS.

As ações endossáveis e ao portador foram proscritas do direito brasileiro pelo art. 4º da Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, e, pelo art. 5º, as sociedades teriam o prazo de dois anos para adaptar seus estatutos à nova lei.

331. AÇÕES AO PORTADOR.

Conforme dispõe o art. 4º da Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, o art. 20 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 20. As ações devem ser nominativas”.

No art. 5º, a Lei nº 8.021/90 determina que “as sociedades por ações terão um prazo de dois anos para adaptar seus estatutos ao disposto no artigo anterior”.

332. AÇÕES ESCRITURAIS.

Já consideramos, no nº 324 supra, ao apresentarmos a classificação das ações, a ação escritural como uma forma diferente de ação, ao lado das ações nominativas. Embora não fossem incluídas no antigo elenco do art. 20, não temos dúvida de que são elas nova forma de que as ações se podem revestir. O art. 112 assim as tratava, colocando-as ao lado das demais, para negar o direito de voto às ações ao portador. Aliás, o Prof. Geraldo Vidigal reclamou contra a dubiedade do anteprojeto da reforma, em não considerar as ações escriturais como nova forma de ação (“As ações escriturais no Anteprojeto de Lei das S.A.”, in Balancete Mensal, nº 20, pág. 5). O Prof. Egberto Lacerda Teixeira, em Simpósio da ABRASCA, admitiu a ação escritural como uma “subforma de ação nominativa”. Melhor seria tratá-la como espécie distinta das demais formas de ações.

A ação escritural dispensa corporificação do título em certificado emitido pela companhia, e por isso não deve ser considerada título de crédito. Impõe-se apenas pelo registro em livro especial, de instituição financeira autorizada a manter esse serviço, pela Comissão de Valores Mobiliários ou do registro em bolsa de valores.

O estatuto pode, assim, autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em conta de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados (art. 34). A vantagem dessas ações é que serão operáveis, no mercado, sem movimentação de certificados, que não existem. Basta a transferência, na escrituração, da conta de ações, para que haja a transferência de um acionista para outro. Ela opera nos moldes da vulgar conta de depósito bancário, com expressivas vantagens de economia de serviços e de custos operacionais.

No caso de alteração estatutária, instituindo essa forma de ação, a conversão somente se fará em ação escritural, dependente da apresentação e do cancelamento do respectivo certificado em circulação. O acionista de ação nominativa somente converterá suas ações em ação escritural com o cancelamento dos certificados de que era detentor.

É a companhia a responsável direta pelas perdas e danos causados aos interessados por erros ou irregularidades nos serviços das ações escriturais que forem conferidos à instituição financeira autorizada. Após indenizar o acionista, a companhia terá direito de regresso contra a instituição financeira depositária. O registro dessas ações está regulado no art. 102.

Como se vê, as ações ficam em depósito a cargo da instituição financeira. E a propriedade da ação se presume pelo registro na conta de depósito das ações, aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária. A transferência far-se-á à vista de ordem escrita do alienante, ou de autorização ou ordem judicial, em documento que ficará arquivado na instituição, com o respectivo lançamento a débito da conta de ações do alienante e a crédito da conta do adquirente. O custo do serviço de transferência poderá ser cobrado, observados os limites traçados pela Comissão de Valores Mobiliários.

A instituição depositária das ações escriturais fornecerá ao acionista extrato da conta de depósito das ações, sempre que solicitado, ao término de todo mês em que for movimentada. Não havendo movimentação, o extrato da conta será fornecido ao menos uma vez por ano.

CONSTITUIÇÃO DE DIREITOS REAIS E OUTROS ÔNUS

333. PENHOR DE AÇÕES.

Sendo as ações consideradas coisa móvel, na categoria dos bens, elas são suscetíveis de constituir garantia real. A lei, portanto, dedica uma seção especial para disciplinar a constituição de direitos reais e outros ônus. Entre as garantias mais comuns encontramos o penhor ou caução e a alienação fiduciária em garantia.

Do penhor trata o art. 39. Depende ele, na sua constituição, da forma que as ações adotarem. Se forem nominativas, constitui-se garantia pela averbação do respectivo instrumento escrito, que é da essência do ato, no livro de “Registro de Ações Nominativas”.

No caso de ações escriturais o penhor constitui-se pela averbação do respectivo instrumento nos livros da instituição financeira, a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista.

O penhor das ações não impede o acionista de exercer o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor pignoratício, votar em certas deliberações (art. 113).

334. USUFRUTO DAS AÇÕES.

Instituindo-se, em nosso país, paulatinamente o sistema do acionariato, em que se impõem, na formação patrimonial dos indivíduos e das famílias, as ações, natural que para estas se transfiram certos institutos que eram normalmente aplicados e destinados aos bens imóveis. Entre eles se vai vulgarizando o usufruto das ações, que a lei anterior previa, mas para o qual não traçava uma disciplina definida. A lei atual, em várias passagens, refere-se à disciplina do usufruto e também à constituição de direitos reais sobre as ações.

Assim, se as ações forem nominativas será o usufruto averbado no livro de “Registro de Ações Nominativas”; se escriturais, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista.

O voto correspondente às ações gravadas com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário (art. 114).

Questão das mais relevantes surgia, no direito anterior, relativamente ao usufruto, decorrente da bonificação das ações em virtude da conversão de lucros retidos ou reservas facultativas à conta de capital. Sobre o assunto apresentamos sugestão ao Simpósio, reunido em 1970, sobre a reforma das sociedades anônimas, em São Paulo. Sustentávamos que, constituído o usufruto sobre as ações, sem cláusula especial sobre o destino dos frutos e utilidades, surgiam intrincados problemas de interesses entre o usufrutuário e o nu-proprietário, quanto às novas ações que fossem distribuídas como bonificação, resultantes do aumento de capital pela incorporação de dividendos antes não distribuídos. Valverde sustentava que tais bonificações eram acréscimos que pertenciam ao proprietário, mas sobre os quais, salvo disposição em contrário, se estende o usufruto (Sociedades por Ações, nº 587). Esse entendimento não havia sido acolhido pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu em agravo de petição: “No caso de aumento de capital pela reavaliação dos bens do ativo e independentemente de subscrição, as novas ações não constituem capital, porém, renda, que passa em plena propriedade ao patrimônio do usufrutuário das primitivas” (Rev. dos Tribs., 176/722).

A atual lei tomou posição definida, determinando que às ações distribuídas, resultantes de capitalização de lucros e reservas, se estenderão o usufruto, o fideicomisso, a inalienabilidade e a incomunicabilidade que porventura as gravarem, salvo cláusula em contrário dos instrumentos que as tenham constituído (art. 169, § 2º).

Além disso, o art. 171, § 5º, esclarece que no usufruto e no fideicomisso, o direito de preferência, quando não exercido pelo acionista até dez dias antes do vencimento do prazo, poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário.

Valemo-nos da lição de Miranda Valverde para explicar sucintamente que “no usufruto sobre as ações ao portador, que entram na categoria das coisas fungíveis, que se consomem pelo uso, o usufrutuário adquire a propriedade delas, ficando obrigado, findo o usufruto, a restituir o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor pelo preço corrente ao tempo da restituição, ou pelo que estiver fixado no título constitutivo. O usufruto dessa natureza recebe a denominação de quase usufruto” (Sociedades por Ações, vol. I, nº 67, pág. 206). Importante questão judicial envolveu a tese, quando foram elaborados pareceres por diversos juristas, entre os quais indicamos para maiores estudos o proferido pelo Prof. Moacyr Amaral Santos, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal (“Usufruto de Ações ao Portador”, in Rev. dos Tribs., 512/39).

335. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, FIDEICOMISSO E OUTROS ÔNUS.

O mesmo sistema adotado para o usufruto das ações é extensível à constituição de alienação fiduciária em garantia, ou a qualquer cláusula ou ônus que as gravarem; inclusive às cláusulas de inalienabilidade e incomunicabilidade.

O credor garantido por alienação fiduciária de ações não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato (art. 113, parágrafo único). Se o contrato nada dispuser, não se usará esse direito, a não ser mediante prévio acordo entre as partes¹⁰.

A promessa de compra e venda de ações e o direito de preferência a suas aquisições são oponíveis a terceiro mediante a averbação no livro de registro, correspondente à sua forma.

335-A. EMPRÉSTIMO DE AÇÕES E TÍTULOS MOBILIÁRIOS.

A facilidade da circulação das ações e de outros títulos de crédito, via sistemas eletrônicos de custódia e liquidação, cuja matriz e característicos são adiante examinados, tem permitido a realização de negócios sobre ações do capital da companhia, como o seu empréstimo ou aluguel, no conceito popular.

A Lei nº 10.214, de 27 de março de 2001, que regula a atuação das câmaras e prestadores de serviços de compensação e liquidação no âmbito do sistema de pagamentos brasileiro, no seu art. 2º, II e III, ao determinar que compreendem tal regime as entidades, os sistemas e os procedimentos relacionados com a transferência de fundos e outros ativos financeiros e com o processamento, a compensação e a liquidação de pagamentos em qualquer de suas formas, lançou as bases para a realização daqueles negócios.

A Resolução nº 3.278/2005, do Banco Central do Brasil, foi revogada pela Resolução nº 3.539, de 28 de fevereiro de 2008, e por esta foram redefinidas as regras sobre o empréstimo de valores mobiliários, atribuindo à Comissão de Valores Mobiliários a sua regulação. Esta, por sua vez, emitiu a Instrução CVM nº 441, de 10 de novembro de 2006, sobre a prestação de serviço de empréstimo de valores mobiliários por entidades de compensação e liquidação com valores mobiliários. Como primeiro requisito, somente estas entidades poderão manter o serviço (art. 2º). Como segundo, haverá a autorização prévia do investidor, titular das ações. E o terceiro, impõe a intermediação do empréstimo àquelas instituições e às sociedades corretoras ou distribuidoras de títulos e valores mobiliários.

O negócio será garantido por caução, prestada pelo tomador do empréstimo perante a entidade de liquidação e custódia onde foram depositadas as ações. O valor mínimo da caução será de cem por cento do valor das ações objeto do empréstimo, acrescido de percentual adicional destinado a cobrir a variação do preço daqueles títulos em dois dias consecutivos.

A garantia adicional deverá ser flexível, pois diariamente deverá ser conferida a sua suficiência. Naturalmente, se esta se manifestar menor que o necessário, deverá ser reforçada.

O regulamento do serviço de empréstimo disporá sobre tal providência, cujo percentual poderá ser alterado por decisão da Comissão de Valores Mobiliários.

O empréstimo de ações, ou de outros valores mobiliários, deve ser classificado como mútuo, nos termos do art. 586 do Código Civil, já que a ação é coisa móvel de natureza fungível. Esse empréstimo é havido como contrato real, ou seja, conclui-se com a tradição do objeto emprestado (art. 579). O mútuo, espécie do contrato de empréstimo, segue aquela natureza.

Mas a tradição, caracterizada pela transferência física da coisa à outra parte, no caso do mútuo de ações e outros valores mobiliários, ocorrerá no meio eletrônico, de modo virtual ou escritural, ao se fazer o registro apropriado à operação. Não haverá, no comum dos casos, a tradição material ou física do objeto. A tradição, virtual ou não, no mútuo implica a transferência de propriedade, devendo o mutuário restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (arts. 587 e 586 do Cód. Civ.). Por isso, as ações, quando devolvidas, devem observar a quantidade, o tipo, a série das que foram originalmente emprestadas pelo mutuante.

O mutuante, segundo se apregoa no mercado, com base no regulamento dos serviços de empréstimo de ações, não perde, durante o prazo do negócio, o direito a dividendo e aos juros de capital próprio. Trata-se de situação duvidosa, visto que o regulamento privado afasta um efeito próprio do instituto do mútuo, que é a transferência da propriedade do objeto, com todas as suas implicações.

O mesmo se dirá do direito de voto, que é exercido pela comprovação da condição de acionista, com base nos registros mantidos pela empresa.

Tendo ocorrido mútuo das ações, o acionista mutuante deixou de ter essa qualidade, não podendo frequentar a assembleia, ao menos com base nas ações mutuadas. O mútuo de ações, por definição legal, é oneroso, devendo as partes fixar o custo, geralmente determinado por percentual definido segundo a avaliação do mercado, que considera a demanda pelo título, o seu tipo, o eminente, o prazo do empréstimo, o número das ações em circulação e sua liquidez.

O Código Civil, art. 591, trata essa remuneração como juro, que estará limitado pela taxa dos juros legais, determinada no seu art. 406. O rendimento obtido, segundo as regras tributárias em vigor no momento em que se escreve este item, será tributado como renda fixa.

O prazo do empréstimo de valores mobiliários será determinado pelas partes. No caso de omissão, quase impossível se considerados os termos dos regulamentos de serviços de empréstimo de valores mobiliários, prevalecerá o interesse do mutuante, que tem poder de determinar o encerramento do mútuo, nos termos do art. 592, III, do Código Civil.

O empréstimo de ações ou de outros títulos mobiliários vem crescendo em importância econômica, como revelam estatísticas da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia e o interesse cada vez maior da autoridade, que inclui o instituto em diversos regulamentos (p. ex.: Resolução nº 3.121, de 25-9-2003, do Banco Central do Brasil, que estabelece as diretrizes para aplicação dos recursos dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar, arts. 18-A e 28; Resolução nº 3.305, de 29-6-2005, que altera a primeira).

CUSTÓDIA DE AÇÕES FUNGÍVEIS

336. A FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES.

São fungíveis, enuncia o art. 85 do Código Civil de 2002, os móveis que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Sendo bens móveis as ações, e emitidas em massa pela sociedade anônima, tendo o mesmo valor, podem ser consideradas bens fungíveis. Claro que serão consideradas fungíveis dentro da mesma classe e sendo da mesma natureza.

Partindo dessa fungibilidade, o legislador concebeu o princípio de que a instituição financeira, autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, pode receber em custódia, como valores fungíveis, ações de cada espécie, classe e companhia. Essa fungibilidade não dá no entanto, à instituição autorizada a desempenhar serviço de custódia, disponibilidade sobre as ações que lhe são confiadas. Não podem dispor delas, embora lhes adquiram a propriedade fiduciária (art. 41, na redação da Lei nº 10.303/2001) e ficam, por isso, obrigadas a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas, com as modificações resultantes de alteração no capital social ou no número de ações da companhia emissora, independentemente do número de ordem das ações ou dos certificados recebidos em depósito. Como se vê, essa fungibilidade é relativa, não é plena.

O Regulamento do Imposto de Renda estabelecia certos incentivos para investimento dos contribuintes em ações, em decorrência do qual ficavam as ações indisponíveis sob custódia de instituição financeira. Ocorria, entretanto, que, sendo elevado o número de investidores de ações necessariamente custodiadas em instituições financeiras, tinham estas que manter serviço de controle dessas ações, conta por conta, isto é, custódia por custódia, ação por ação. O titular das ações custodiadas, findo o contrato, recebia as mesmas ações, que eram consideradas bens infungíveis. Identificadas por número, recebiam o mesmo certificado. Ora, admitida a custódia de ações como bens fungíveis, a instituição financeira não necessita desse registro identificado de ação por ação, bastando, finda a custódia, devolver o título, independente de seu número, desde que seja da mesma espécie, classe e companhia. O serviço de custódia fica, dessa forma, altamente simplificado, sem grandes despesas operacionais.

337. AS AÇÕES EM CUSTÓDIA.

As instituições financeiras representam, perante a companhia, os titulares das ações em custódia, para receber dividendos e ações bonificadas e exercer direito de preferência para subscrição de ações. Essas instituições passam a administrar a carteira de ações dos acionistas, em benefício particular destes, ou recebem as ações custodiadas, por força da legislação fiscal em casos de incentivos.

Como administradora das ações custodiadas, sempre que houver distribuição de dividendos ou bonificações de ações e, em qualquer caso, ao menos uma vez por ano, a instituição financeira fornecerá à companhia a lista dos depositantes de ações recebidas nos termos descritos, assim como a quantidade das ações de cada um. Sempre que ocorra evento que exija a identificação do acionista ou quando se tratar de custódia ou ônus ou gravame sobre a ação, a depositária comunicará à companhia o nome do proprietário efetivo, imediatamente no primeiro caso e em dez anos na hipótese de custódia ou de ônus. Isso ocorre para que a companhia emissora saiba, em caso de pagamento dos dividendos, de bonificações e de assembleia geral, quais os acionistas que têm legitimidade para recebê-los ou para nela comparecer.

A companhia não responde perante o acionista nem terceiros pelos atos da instituição depositária das ações, pois não é parte no contrato de custódia, que é feito particularmente pelo acionista e instituição financeira por ele escolhida. O acionista, a qualquer tempo, pode extinguir a custódia e pedir a devolução, para a instituição depositante, dos certificados de suas ações.

338. CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE AÇÕES.

Valendo-se da experiência dos armazéns gerais, que operam mediante a expedição de certificado de depósito de mercadorias, conforme o Decreto nº 1.102, de 21 de novembro de 1903, a lei atual permitiu que o agente emissor de certificados de ações possa emitir título representativo de ações, que receber em depósito. Assim, como no armazém geral, ao invés de o titular da ação negociar o próprio certificado das ações ou obter financiamento sobre eles, opera o certificado de depósito sem necessidade de movimentar aqueles títulos em poder da instituição financeira emissora.

A instituição financeira depositária responde pela origem e autenticidade dos certificados de ações depositadas. Como ocorre com o certificado de depósito expedido pelo armazém geral representativo das mercadorias depositadas, emitido o certificado de depósito de ações, os rendimentos destas e o valor de resgate ou amortização não poderão ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca ou apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça a sua entrega ao titular do certificado, mas este poderá ser penhorado por obrigação do seu titular. O certificado de depósito de ações representativo das ações depositadas pode evidentemente ser objeto daquelas medidas judiciais, pois constitui em si um título de crédito.

A Lei nº 9.457/97 dedicou-se a extirpar do texto da Lei nº 6.404/76 as referências às ações e demais títulos ao portador ou nominativos endossáveis previstos nessa lei. Por isso, no art. 43, § 3º, ao regular a forma do certificado de depósito de ações, estabeleceu que serão nominativos, podendo ser mantidos sob sistema escritural. Mas a Lei nº 9.457/97 esqueceu de retificar o § 5º do art. 43, que prevê o endosso do referido certificado.

RESGATE, AMORTIZAÇÃO E REEMBOLSO DAS AÇÕES

339. RESGATE E REEMBOLSO DE AÇÕES.

Estudamos no nº 323 supra que a companhia não pode negociar com suas próprias ações, excetuado o previsto no § 1º do art. 30. Entre essas exceções constam as operações de resgate, reembolso ou amortização, previstas em lei. Os arts. 44 e 45 regulam esses mecanismos, a começar pela autorização do estatuto ou da assembleia geral extraordinária de aplicar os lucros ou reservas na amortização de ações, determinando as condições e o modo de se proceder à operação.

O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirá-las definitivamente de circulação, com redução ou não do capital social. Note-se que não se realiza essa operação com recursos do capital social, mas, vale repetir, com a aplicação de lucros ou reservas. Assim, mantido o mesmo capital, será atribuído, quando for o caso, novo valor nominal às ações remanescentes. A Lei nº 10.303/2001, com o novo § 6º do art. 44, condicionou o resgate à previsão estatutária, ou à deliberação tomada em assembleia especial, da metade das ações das classes atingidas.

A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia. Pode ser integral, de toda a ação, ou parcial, atingindo apenas uma fração de seu valor. Pode também abranger todas as classes de ações ou só uma delas. O estatuto ou a assembleia geral decidirão a respeito da política de amortização a adotar. A vantagem da amortização é dispensar ao acionista o investimento que procedeu na sociedade, recuperando seu capital para novas aplicações em outros setores ou companhias. Não sai necessariamente o acionista da sociedade, pois, para atender os seus interesses, facultativamente se criam as ações de fruição.

O resgate e a amortização, que não abrangerem a totalidade das ações de uma mesma classe, serão feitos mediante sorteio. Evita-se, por esse processo, a preferência ou protecionismo a determinados acionistas, com desprezo dos direitos dos demais: pelo sorteio todos concorrem a essa vantagem. Se as ações estiverem custodiadas, como coisa fungível (nº 336 supra), a instituição financeira especificará, mediante rateio, as resgatadas ou amortizadas, se outra forma não estiver prevista no contrato.

As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia geral que deliberar a amortização. Quando da liquidação da companhia, porém, as ações de fruição só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente. Claro que esse preceito do § 5º do art. 44 só se refere às ações integralmente amortizadas.

A Lei nº 10.303/2001 introduziu no art. 4º, § 5º, da Lei nº 6.404/76, hipótese de resgate, no caso de remanescerem menos que 5% das ações que estavam em circulação, detidas por acionistas que não participem do controle da companhia, em decorrência de oferta pública que vise ao cancelamento do registro de companhia aberta na Comissão de Valores Mobiliários¹¹.

340. REEMBOLSO DE AÇÕES.

Reembolso, define o art. 45, é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral o valor de suas ações.

É a mais concreta garantia e proteção do acionista minoritário, que não deseja mais permanecer na sociedade, por dissentir da orientação do controle.

Em princípio, o valor do reembolso é o do valor real da ação, calculado sobre o patrimônio líquido da companhia. O estatuto, entretanto, pode estabelecer normas para a determinação do valor do reembolso, que somente poderá ser inferior ao valor do patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia geral, observado o § 2º do art. 45, se estipulado com base no valor econômico da companhia, a ser apurado em avaliação.

Se a deliberação da assembleia geral ocorrer mais de sessenta dias depois da data do último balanço aprovado, será facultado ao acionista dissidente, que pediu o reembolso, juntamente com esse pedido, exigir levantamento de balanço especial, de determinação. Nesse caso, a companhia pagará imediatamente 80% do valor de reembolso, calculado com base no último balanço e, levantado o balanço especial, pagará o saldo no prazo de cento e vinte dias a contar da data da deliberação da assembleia geral. Convém lembrar que no levantamento do balanço especial, que tem sido chamado também de “balanço de determinação” (pois é feito para determinar os haveres do sócio), dever-se-á, segundo a jurisprudência, reavaliar os bens do ativo, sobretudo do imobilizado, em face das variações de valor decorrentes da inflação monetária.

Se o estatuto determinar a avaliação da ação para efeito de reembolso, o valor será o determinado por três peritos ou empresa especializada, mediante laudo que satisfaça os requisitos do § 1º do art. 8º, ou seja, fundamentação e indicação dos critérios de avaliação e de comparação que adotar, e instrução com a documentação relativa aos bens avaliados. Os peritos, por evidente, serão responsáveis pelos danos que causarem à companhia, aos acionistas e terceiros, por culpa ou dolo praticados no decurso da avaliação.

Os peritos ou empresa especializada serão indicados em lista sêxtupla ou tríplice, respectivamente, pelo conselho de administração, ou pela diretoria, caso não exista o primeiro, e serão escolhidos pela assembleia geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco, cabendo a cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, o direito a um voto.

O valor do reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas, exceto a legal, e nesse caso as ações, passando a pertencer à companhia, permanecerão em tesouraria. Se o reembolso ocorrer por conta do capital social, haverá a redução correspondente deste, se, decorridos cento e vinte dias, a contar da publicação da ata da assembleia geral, não forem substituídos os acionistas reembolsados. Nesse caso, por ter ocorrido a substituição do acionista reembolsado por outro acionista, que adquiriu suas ações, o capital permanecerá intangível; caso contrário, haverá a redução correspondente do capital social.

Se sobrevier a falência da sociedade, os acionistas dissidentes, credores pelo reembolso de suas ações, serão classificados como quirografários em quadro separado, e os rateios que lhes couberem serão imputados no pagamento dos créditos constituídos anteriormente à data da publicação da ata da assembleia. As quantias assim atribuídas aos créditos mais antigos não se deduzirão dos créditos dos ex-acionistas, que substituirão integralmente para serem satisfeitos pelos bens da massa, depois de pagos os primeiros. Esse preceito do § 7º do art. 45 visa, como se vê, a proteger os credores anteriores à data da publicação da ata da assembleia. Se, quando ocorrer a falência, e já se houver efetuado, à conta do capital social, o reembolso dos ex-acionistas, estes não tiverem sido substituídos, e a massa não bastar para o pagamento dos créditos mais antigos, caberá ação revocatória para restituição do reembolso pago com redução do capital social, até a concorrência do que remanescer dessa parte do passivo. A restituição será havida, na mesma proporção, de todos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas. Esse sistema condiz com os princípios do direito falimentar¹².

PARTES BENEFICIÁRIAS

341. NOÇÃO.

Além das ações, que representam parcelas do capital social, a sociedade anônima pode criar títulos negociáveis, sem valor nominal e não representativos do capital, os quais conferem aos seus titulares direito a crédito eventual contra a sociedade, consistente em participação nos lucros líquidos anuais que devem ser distribuídos aos acionistas. Esses títulos são chamados “partes beneficiárias”.

Algumas legislações modernas têm extinguido as partes beneficiárias, por serem títulos incômodos para a companhia, podendo-lhe causar embaraços. Elas permaneceram na reforma da lei atual, por sua utilidade na composição de interesses quando a empresa requer contribuição especial, distinta dos demais acionistas, principalmente se consiste em bem, cujo valor somente pode ser realizado com seu uso.

Deu a lei disciplina mais minuciosa às partes beneficiárias, que, nas sociedades fechadas, podem ser atribuídas gratuitamente aos fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados à companhia. A Lei nº 10.303/2001, dando nova redação ao parágrafo único do art. 47, proíbe à companhia aberta a emissão de partes beneficiárias. Antes era permitida a emissão destes títulos pela companhia aberta para alienação onerosa ou distribuição gratuita a entidades beneficentes dos empregados da companhia. Eram elas alienáveis pela companhia, entretanto, nas condições determinadas pelo estatuto ou assembleia geral. Era vedado conferir-lhes qualquer direito de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos da lei, os atos dos administradores.

A participação atribuída às partes beneficiárias nos lucros, inclusive para formação de reserva para resgatá-las no futuro, se houver, não poderá ultrapassar a 1/10 desses lucros.

Não terão elas duração vitalícia, pois o estatuto deverá fixar-lhe o prazo: se forem distribuídas gratuitamente, não ultrapassarão dez anos. Sempre que na sua criação for estipulado resgate, deverá ser criada reserva especial para esse fim.

As partes beneficiárias poderão ser conversíveis em ações, se assim for previsto no estatuto, mediante capitalização de reserva para esse fim. A conversão depende de deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração e importará em aumento do capital (art. 166, II). Na liquidação da companhia, solvido o passivo, os titulares das partes beneficiárias terão direito de preferência sobre o que restar do ativo até a importância da reserva para resgate ou conversão.

342. CERTIFICADOS DAS PARTES BENEFICIÁRIAS.

Como títulos de crédito que são, as partes beneficiárias se apresentam corporificadas num documento, que é o seu certificado. Esse certificado terá os seguintes requisitos: I — a denominação “Parte Beneficiária”; II — a denominação da companhia, sua sede e prazo de duração; III — o valor do capital social, a data do ato que o fixou, e o número de ações em que se divide; IV — o número de partes beneficiárias criadas pela companhia e o respectivo número de ordem; V — os direitos que lhes são atribuídos pelo estatuto, o prazo de duração e as condições de resgate, se houver; VI — a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos; VII — o nome do beneficiário; VIII — a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores.

As partes beneficiárias podem ser nominativas e se lhes aplicam, no que couber, as regras relativas às ações, quanto ao certificado, quanto à propriedade e circulação e quanto à constituição de direitos reais e outros ônus.

As partes beneficiárias nominativas serão registradas nos livros de “Registro de Partes Beneficiárias Nominativas” e de “Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas”.

As partes beneficiárias podem ser objeto de depósito com emissão de certificado, a exemplo do que admite o art. 43, que regula o “Certificado de Depósito de Ações”.

343. MODIFICAÇÃO DOS DIREITOS RELATIVOS ÀS PARTES BENEFICIÁRIAS.

É possível que no curso das atividades da companhia seja mister modificar ou reduzir as vantagens conferidas às partes beneficiárias. É possível que isso se realize, com a reforma do estatuto, mas essa modificação só terá eficácia quando aprovada pela metade, no mínimo, dos seus titulares, reunidos em assembleia especial.

Essa assembleia especial será convocada pela imprensa, de acordo com as exigências de convocação das assembleias gerais, com um mês de antecedência, no mínimo. Se, após duas convocações, deixar de instalar-se por falta de número, somente seis meses depois poder-se-á convocar outra. Nesse caso deliberará em primeira convocação, com o quorum qualificado previsto no art. 136, pois se trata de reforma do estatuto. Em segunda convocação, nessa fase, decidirá com qualquer número. Cada parte beneficiária dá direito a um voto, não podendo a companhia votar com os títulos que possuir em tesouraria.

Para a emissão de partes beneficiárias poderá a companhia usar dos serviços de agente fiduciário dos seus titulares, observadas as normas que regem a ação do “agente fiduciário dos debenturistas”, prevista no art. 66.

AS DEBÊNTURES

344. NOÇÃO.

As debêntures, também chamadas obrigações ao portador, são títulos de crédito causais, que representam frações do valor de contrato de mútuo, com privilégio geral sobre os bens sociais ou garantia real sobre determinados bens, obtidos pelas sociedades anônimas no mercado de capitais. A fim de evitar os inconvenientes de pequenos e constantes financiamentos a curto prazo e a altos juros, no mercado financeiro, as sociedades por ações têm a faculdade exclusiva de obter empréstimos, tomados ao público a longo prazo e a juros mais compensadores, inclusive com correção monetária, mediante resgate a prazo fixo ou em sorteios periódicos. A característica dessa operação, que fundamenta e dá causa à emissão das debêntures, como explica Carvalho de Mendonça, é que o empréstimo é um só, os mutuantes são muitos, sujeitos todos, porém, às mesmas condições gerais e correndo os mesmos riscos. A cada fração, todas do mesmo valor, corresponde um certificado, e em seu conjunto são oferecidos ao público, coletando-se, dessa forma, no mercado de capitais, a poupança popular¹³. Cada debênture tem vida jurídica autônoma e se presta a negociação e circulação isoladas. São, pois, na linguagem da bolsa, títulos de renda fixa, ao contrário das ações que são de rendimento variável, a não ser que desfrutem, como a lei atual permite, da participação nos lucros.

A disciplina das debêntures foi objeto de um elenco infindo de leis e de decretos, iniciado pelo de nº 177-A, de 15 de setembro de 1893, surgido como contenção da forte especulação que abalou o mercado nacional na crise de 1891, em que tiveram papel saliente as sociedades anônimas e seus títulos, e que passou ao registro da História como “encilhamento”. A rigidez das normas desse decreto é responsável pela pouca utilização desse título como instrumento de captação de recursos financeiros no autofinanciamento das companhias.

Em nossos dias, a primeira tentativa de revitalização desse instituto e sua popularidade ocorreu com a edição da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais. O art. 40 desse diploma admitiu que as companhias emitissem debêntures ou obrigações, assegurando aos respectivos titulares o direito de convertê-las em ações do capital social da sociedade emissora. Seguiu-se a Resolução nº 109, de 4 de fevereiro de 1969, do Banco Central do Brasil, que regulamentou a emissão e a disciplina das debêntures conversíveis em ações. Mesmo assim, poucas foram as empresas que delas lançaram mão, pois a correção monetária de seu valor dissuadia os interessados em instituí-las¹⁴.

A lei atual reformulou inteiramente o instituto, só usando da expressão “debêntures”, e dedicou-lhe o extenso capítulo V, regulando-o minuciosamente. Pretende-se, atualmente, instituir a debênture como um mecanismo a ser prestigiado pelos investidores no mercado de capitais, como instrumento de importantes financiamentos das companhias¹⁵ e 16.

345. ESPÉCIES DE DEBÊNTURES.

Existem duas espécies de debêntures de modo geral: as debêntures simples e as debêntures conversíveis em ações. Todas elas, qualquer que seja a espécie, deverão estampar seu valor nominal em moeda corrente do País, a não ser as que devam operar no estrangeiro, com pagamento em moeda estrangeira. A correção monetária poderá ser incluída como cláusula, seguindo os mesmos coeficientes fixados para a correção dos títulos de dívida pública, ou com base na variação da taxa cambial¹⁷. A cláusula de correção monetária somente será eficaz se o título for emitido com prazo superior a um ano (Lei nº 10.192, de 14-2-2001, art. 2º)¹⁸.

Além dessas espécies, podemos classificá-las também quanto às garantias que oferecem. Delas trata o art. 58, pelo qual a escritura de sua emissão pode oferecer uma destas vantagens: garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência alguma ou ser subordinada aos demais credores da companhia. A propósito, didaticamente, explica a “Exposição de Motivos”: “O projeto aumenta as alternativas à disposição do empresário para organizar a estrutura de capitalização da companhia, admitindo quatro espécies de debêntures: com garantia flutuante, com garantia real, sem preferência (ou quirografária), e subordinada aos demais credores da companhia. As garantias flutuante e real podem, tal como na legislação atual, ser cumulativas. Os direitos dos titulares de debêntures sem preferência ou subordinadas são, em geral, protegidos pelas obrigações assumidas pela companhia de não alienar ou onerar bens de seu ativo. Para dar segurança jurídica a essa obrigação, o § 5º do art. 58 assegura sua oponibilidade a terceiros, desde que averbada no registro de propriedade dos bens. Para facilitar a emissão de debêntures por grupos de sociedades, admite que tenham a garantia flutuante do ativo de duas ou mais sociedades do grupo” (art. 58, § 6º).

A garantia flutuante — que é dada pelos bens do ativo da sociedade emissora ou de sociedade do mesmo grupo societário — assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo. As debêntures que não gozarem de garantia poderão conter cláusula de subordinação aos credores quirografários — por isso chamadas de debêntures subordinadas — preferindo apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver, em caso de liquidação da companhia.

346. EMISSÃO, AMORTIZAÇÃO E RESGATE.

A companhia pode efetuar mais de uma emissão de debêntures, e cada emissão pode ser dividida em séries, conforme dispõe o art. 53. Cada série será constituída de debêntures de igual valor, conferindo os mesmos direitos.

A emissão das debêntures constitui deliberação privativa da assembleia geral¹⁹, que deverá fixar, observado o que a respeito dispuser o estatuto, os seguintes fatores: I — o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite, e sua divisão em séries, se for o caso; II — o número e o valor nominal das debêntures; III — as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver; IV — as condições de correção monetária, se houver²⁰; V — a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão; VI — a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate; VII — a época e as condições do pagamento dos juros, da participação nos lucros, e do prêmio de reembolso, se houver; VIII — o modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures. Poderá ser assegurada aos debenturistas opção de escolher receber o principal e acessórios em moeda ou em bens, avaliados nos termos do art. 8º, no momento do vencimento, amortização ou resgate (art. 54, § 2º)²¹.

A Lei nº 12.431, de 27 de junho de 2011, alterou a redação do art. 59 da Lei nº 6.404/76. Na companhia aberta, salvo restrição estatutária, o conselho de administração poderá deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações. Já o § 2º permite que o estatuto preveja autorização ao mesmo conselho deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações até o limite do capital autorizado, especificando os limites do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures, em valor do capital social ou em número de ações, as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas. Já o § 3º, em nova redação, afastou a antiga limitação ao valor das debêntures estabelecida pelo art. 60, pois este foi revogado. Agora, a assembleia da companhia aberta poderá deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados, cabendo ao órgão fixar os limites da emissão. Também caiu o impedimento da companhia de emitir novas debêntures antes que a emissão estivesse inteiramente colocada ou fossem canceladas as séries não distribuídas, nem negociar nova série da mesma emissão, antes de colocada a série anterior ou cancelado o seu saldo. Na verdade, o legislador liberou o sistema de emissão das debêntures, revogando o art. 60 e suas limitações, confiando nos regulamentos e controles da CVM, na sua vigilância, na abertura e divulgações de informações a propósito da companhia e da emissão e sua análise pelos agentes e no necessário uso de técnicas de aferição na capacidade de endividamento e condições de solvência da companhia emitente.

A emissão das debêntures, dada a sua vinculação às garantias oferecidas, se institui após a deliberação da assembleia geral ou conselho de administração (no caso das companhias abertas) por escritura pública ou particular, onde constam os direitos por elas conferidos, suas garantias e demais cláusulas e condições. A emissão, além disso, depende da satisfação ainda dos seguintes requisitos: arquivamento, no Registro do Comércio, e publicação da ata da assembleia geral ou do conselho de administração, que deliberou sobre a emissão; inscrição da escritura de emissão no Registro do Comércio do lugar da sede da companhia; constituição de garantias reais, se for o caso²².

O Registro Público das Empresas Mercantis, chamado de Registro do Comércio pela Lei nº 10.303/2001, manterá livro especial para inscrição das emissões de debêntures, no qual serão anotadas as condições essenciais de cada emissão²³.

A Lei nº 10.303/2001 transferiu para o Registro Público de Empresas Mercantis o dever de registrar as emissões de debêntures, atribuição que era do registro de imóveis. A competência deste subsiste no caso de emissão de debêntures no estrangeiro, conforme se vê no art. 73, § 3º. Faltou atenção ao legislador que perdeu oportunidade de adotar critério uniforme para o registro de emissão do título.

O art. 55, quanto à época do vencimento da debênture, estabelece que deve ela constar da escritura de emissão e do certificado. A companhia pode estipular amortizações parciais de cada série, criar fundos de amortização e reservar-se o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos títulos da mesma série.

O § 1º do art. 55 teve redação alterada e agora determina que a amortização da debênture da mesma série será feita por rateio. Distribui-se a todos os títulos da série o valor estipulado pela companhia para a amortização, trazendo um sistema que permite tratamento mais objetivo e equânime ao investidor, afastando a álea natural do sorteio. Não há previsão da lei quanto à amortização de debêntures de série e vencimentos distintos, objetos de disposição da antiga redação, que determinava o sorteio para o caso. Já o resgate parcial de debêntures da mesma série deve ser feito mediante sorteio, ou, se aqueles títulos estiverem cotados por valor inferior ao nominal, por compra no mercado organizado de valores mobiliários, observam-se as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários (art. 55, § 2º). Comprando as debêntures desvalorizadas, por preço inferior ao valor nominal, a companhia poderá obter boas vantagens no seu resgate. A companhia poderá adquirir debêntures que emitir por valor igual ou inferior ao nominal ou por valor superior, desde que observe regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários (art. 55, § 3º).

O novo § 4º do art. 55 autoriza que a companhia emita debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplência da obrigação de pagar juros e de dissolução da emitente. Mas admite que o vencimento decorra de outras situações previstas no título, o que permite a adoção de um sem-número de hipóteses de vencimento, a serem determinadas segundo a característica da companhia, a natureza do projeto e o investimento que se pretende realizar as condições do mercado.

347. CERTIFICADOS DAS DEBÊNTURES.

As debêntures, já esclarecemos, constituem títulos de crédito representativos de fração do mútuo; serão nominativas. Aplica-se-lhes a disciplina das ações, no que lhes couber. Podem ser ainda objeto de depósito com emissão do respectivo certificado²⁴.

Os certificados, com cártula do título de crédito, deverão conter, segundo o art. 64: I — a denominação, sede, prazo de duração e objeto da companhia; II — a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos; III — a data da publicação da ata da assembleia geral que deliberou sobre a emissão; IV — a data e o ofício do registro de imóveis em que foi inscrita a emissão; V — a denominação “Debênture” e a indicação da sua espécie, pelas palavras “com garantia real”, “com garantia flutuante”, “sem preferência” ou “subordinada”; VI — a designação da emissão e da série; VII — o número de ordem; VIII — o valor nominal e a cláusula de correção monetária, se houver, as condições de vencimento, amortização, resgate, juros, participação no lucro ou prêmio de reembolso, e a época em que serão devidos; IX — as condições de conversibilidade em ações, se for o caso; X — o nome do debenturista; XI — o nome do agente fiduciário dos debenturistas, se houver; XII — a data da emissão do certificado e a assinatura de dois diretores da companhia; XIII — a autenticação do agente fiduciário, se for o caso.

A Lei nº 10.303/2001 admite que as debêntures sejam mantidas em conta de custódia, em instituição que for designada, sem emissão de certificado, em nome do titular. A escritura de emissão disporá sobre tal forma de debênture, que assume o aspecto escritural. No caso se aplicará o art. 41, no que couber, que trata da custódia das ações fungíveis (art. 63, §§ 1º e 2º).

348. CONVERSIBILIDADE DAS DEBÊNTURES EM AÇÕES.

Na tentativa de popularizar as debêntures no mercado, que lhe tem sido refratário, a Lei de Mercado de Capitais instituiu a possibilidade de sua conversão em ações da companhia emissora. A Resolução nº 109, de 4 de fevereiro de 1969, regulamentou a sua emissão e a forma da conversibilidade.

A lei atual, no art. 57, estabelece que a debênture poderá ser conversível em ações nas condições constantes da escritura de emissão, que especificará: I — as bases da conversão, seja em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture, seja como relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações; II — a espécie e a classe das ações em que poderá ser convertida; III — o prazo ou época para o exercício do direito à conversão; IV — as demais condições a que a conversão acaso fique sujeita.

A lei assegura aos acionistas o direito de preferência para subscrição de emissão de debêntures com cláusula de conversibilidade em ações, seguindo toda a disciplina desse direito relativo às ações.

Enquanto puder ser exercido o direito à conversão, dependerá de prévia aprovação dos debenturistas, em assembleia especial, ou de seu agente fiduciário, a alteração do estatuto para: a) mudar o objeto da companhia;b) criar ações preferenciais ou modificar as vantagens das existentes, em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures.

Como a conversão das debêntures em ações depende do aumento do capital social (art. 166, III), é necessário que seja a conversão muito bem regulada no estatuto, sobretudo na época e condições de procedê-la.

349. AGENTE FIDUCIÁRIO DOS DEBENTURISTAS E A ASSEMBLEIA ESPECIAL.

Sendo as debêntures títulos uniformes, resultantes da mesma emissão lastreada num contrato de mútuo, tomado do público, é evidente que se estabelece entre seus investidores uma comunidade de interesses e de direitos. Esse estado de comunhão entre os debenturistas foi previsto no art. 4º, § 2º, do antigo Decreto nº 177-A, de 1893.

Comentava o Prof. Waldemar Ferreira, “a não ser apenas para o ajuste, ficaram os debenturistas largados à sua iniciativa individual, pela inexistência de outros dispositivos legais que lhes permitissem agir conjuntamente, na defesa de seu interesse coletivo” (Tratado de Direito Comercial, vol. 9º, nº 2.068, pág. 339).

Surgiu, por isso, o Decreto nº 22.431, de 6 de fevereiro de 1933, imprimindo uma organização, embora incipiente, a essa comunhão de interesses, regulando a assembleia geral dos debenturistas. O Decreto-Lei nº 781, de 12 de outubro de 1938, reiterou o conhecimento da existência da comunhão, dando-lhe uma representação unitária, através de um representante eleito pela referida assembleia geral. Assim se faziam eles representar no processo de falência, como expusemos em nosso Curso de Direito Falimentar (vol. I, ns. 50, 114, 118 e 238)²⁵.

A lei que estamos estudando tomou nova orientação, instituindo o “agente fiduciário” dos debenturistas, que é nomeado e deverá aceitar as funções na escritura de emissão das debêntures (art. 66), para maior proteção dos investidores do mercado. Esse personagem foi inspirado confessadamente no modelo do trustee do direito anglo-saxão. O negócio fiduciário, que o modelo identifica, teve, porém, as suas fontes no direito romano, e está aos poucos se impondo em nosso direito, pela sua grande utilidade e flexibilidade, como ocorre no direito norte-americano.

O negócio fiduciário consiste na transmissão de uma coisa pelo seu proprietário a outrem, que a deterá aparentemente como se sua fosse. É negócio feito em confiança, quando alguém necessita se apresentar como proprietário de determinado bem, cujo negócio resulta útil e vantajoso para ambas as partes.

Como expuseram os autores do projeto da atual lei, “a proteção eficiente dos direitos e interesses dos debenturistas requer fiscalização permanente e atenta por pessoa habilitada, com as responsabilidades de administração de bens de terceiro, independente da companhia devedora e dos demais interessados na distribuição das debêntures, e que não tenha interesses conflitantes com os dos debenturistas, cujos direitos e interesses deve proteger”.

Podem, segundo a lei, desempenhar funções de agentes fiduciários as pessoas naturais que satisfaçam os requisitos para o exercício de cargo em órgão de administração da companhia e as instituições financeiras que, especialmente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, tenham por objeto a administração ou custódia de bens de terceiros. Essa atividade de agente fiduciário (trustee), que ainda não existe em nosso país, de forma profissional, irá aos poucos se impondo ao nosso incipiente sistema empresarial, com boas perspectivas futuras. A Comissão de Valores Mobiliários poderá estabelecer que, nas emissões de debêntures negociadas no mercado, o agente fiduciário, ou um dos agentes fiduciários, seja instituição financeira²⁶ e 27.

Os preceitos dos arts. 66 a 70, em normas autoexplicativas, regulam as atividades desses agentes, como sua substituição, remuneração e fiscalização, seus deveres e atribuições, que dispensam maiores comentários.

Independentemente da existência do agente fiduciário, os titulares das debêntures da mesma emissão ou série podem, a qualquer tempo, reunir-se em assembleia geral, a fim de deliberar sobre matéria de interesse da comunhão. Pode ela ser convocada pelo agente fiduciário, pela companhia emissora, por debenturistas que representem 10%, no mínimo, dos títulos em circulação e pela Comissão de Valores Mobiliários.

A assembleia especial se instala, em primeira convocação, com a presença de debenturistas que representem metade, no mínimo, das debêntures em circulação, e, em segunda, com qualquer número. As normas da assembleia especial são as mesmas que regulam as assembleias gerais (nº 383 infra).

Pode parecer, a princípio, que a lei exige, em qualquer caso, a presença do agente fiduciário dos debenturistas. Com efeito, o art. 61, § 1º, diz que a escritura de emissão, por instrumento público ou particular, de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado, terá obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário dos debenturistas. No art. 74, § 1º, está dito que “se a emissão tiver agente fiduciário, caberá a este fiscalizar o cancelamento dos certificados”. Como se vê, a exigência não é tão peremptória como se poderia supor.

Essa aparente incoerência dos textos legais se explica pela circunstância de que se exige, na verdade, a presença obrigatória do agente fiduciário apenas no caso de debêntures “distribuídas ou admitidas à negociação no mercado”. Pode ocorrer, todavia, que as debêntures sejam retidas, em negociação, por uma instituição financeira, que não as derrame entre investidores, mantendo-as para si. Nesse caso, desnecessária é a intervenção do agente fiduciário.

350. CÉDULA PIGNORATÍCIA DAS DEBÊNTURES.

As instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil, admite o art. 72 da lei, poderão emitir cédulas lastreadas em debêntures. Conferirão esses títulos aos seus proprietários direito de crédito contra a instituição financeira emitente da cédula, pelo valor nominal e juros neles estipulados.

Explica a “Exposição de Motivos” a utilidade desses títulos, que permitirão às instituições financeiras exercer com maior flexibilidade e eficiência a intermediação entre as companhias e o mercado de capitais. Quando as condições do mercado, prossegue aquela exposição, não permitirem ou não recomendarem a distribuição imediata da emissão de debêntures no montante ou com os prazos de vencimento requeridos pela companhia, a instituição financeira poderá subscrever a emissão, mantendo-a em carteira para oportuna distribuição no mercado; e durante esse período disporá da “Cédula Pignoratícia de Debêntures” (hoje Cédula de Debêntures) para captação de recursos financeiros no mercado.

O certificado da cédula conterá as seguintes declarações: a) o nome da instituição financeira emitente e as assinaturas dos seus representantes; b) o número de ordem, o local da emissão; c) a denominação “Cédula de Debêntures”; d) o valor nominal e a data do vencimento; e) os juros, que poderão ser fixos ou variáveis, e as épocas do seu pagamento; f) o lugar do pagamento do principal e dos juros; g) a identificação das debêntures-lastro e do seu valor e da garantia constituída; h) o nome do agente fiduciário dos debenturistas; i) a cláusula de correção monetária, se houver; j) o nome do titular.

351. EMISSÃO DE DEBÊNTURES NO ESTRANGEIRO.

O art. 73 regula a emissão de debêntures no estrangeiro, garantidas por bens situados no Brasil. A preocupação da lei, refletindo a política do governo quanto a tais investimentos, objetiva resguardar os interesses nacionais, evitando que financiamentos sejam desviados para o exterior. A política é francamente nacionalista e assim efetivamente deve ser. Em consequência, somente com a prévia aprovação do Banco Central do Brasil as companhias brasileiras poderão emitir debêntures no exterior com garantia real ou flutuante de bens situados no País. Preservam-se, como se vê, as garantias de investimento em debêntures dos bens situados no Brasil.

O § 1º desse artigo assegura aos demais credores, por obrigações contraídas no Brasil, preferência sobre os créditos por debêntures emitidas no exterior por companhias estrangeiras autorizadas a aqui funcionar. As companhias estrangeiras, sediadas no Brasil, portanto, podem oferecer garantia real ou flutuante, sobre bens situados no Brasil. Essa emissão está condicionada a dois requisitos fundamentais: primeiro, que tal emissão seja previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil; segundo, que o produto da aplicação financeira seja efetuado em estabelecimento situado no território nacional.

Veda-se, portanto, a colheita pelas companhias estrangeiras situadas no Brasil de meios financeiros para objetivos desligados dos interesses nacionais. As companhias estrangeiras, em síntese, não poderão desviar recursos nacionais para investimentos no exterior, a não ser que sejam eles aplicados em estabelecimentos situados no território nacional. Com isso, admite-se que as empresas estrangeiras radicadas no Brasil obtenham investimento no exterior, com garantia de bens aqui situados, para aplicação em estabelecimentos sediados no território nacional.

BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO

352. NOÇÃO.

A lei regula a emissão de um título anteriormente previsto na Lei de Mercado de Capitais. Trata-se do “bônus de subscrição”, previsto naquela lei para a subscrição de debêntures, que se aplica também à subscrição de ações.

Esse bônus poderá ser útil à companhia na captação de recursos financeiros em certas conjunturas do mercado; e, como diz a “Exposição de Motivos”, atribuído como vantagem na subscrição de outros valores mobiliários, poderá ajudar na sua colocação.

Constitui o bônus de subscrição um título nominativo, cuja emissão somente pode decorrer de companhia com capital autorizado. Ela não se adapta, na sua funcionalidade, às companhias de capital fixo. Confere aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia, pelo pagamento do preço de emissão de ações ou de debêntures.

A deliberação da emissão do título cabe à assembleia geral e da companhia, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Serão eles alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissão de suas ações ou debêntures.

Os acionistas da companhia gozarão de preferência para a subscrição dos bônus, na forma dos arts. 171 e 172.

O certificado de bônus de subscrição conterá as seguintes declarações: I — as previstas nos números I a IV do art. 24; II — a denominação “Bônus de Subscrição”; III — o número de ordem; IV — o número, espécie e classe das ações que poderão ser subscritas, o preço da emissão ou os critérios para sua determinação; V — a época em que o direito de subscrição poderá ser exercido e a data do término do prazo para esse exercício; VI — o nome do titular; VII — a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores.

BIBLIOGRAFIA

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1 As cotas de fundo de investimento são consideradas valores mobiliários, por força do art. 2º, IX, da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pela Lei nº 10.303/2001, segundo esclarece a Deliberação CVM nº 461, de 22 de julho de 2003.

2 Ao valor nominal das ações se compara o seu valor de mercado, tratando-se de companhia de capital aberto, com títulos cotados em bolsa de valores. Os estudiosos se debruçam sobre os critérios de aferição da correlação do valor de mercado com os registros patrimoniais da empresa, procurando desenvolver modelos matemáticos e estatísticos, fazendo estudos com base em carteiras virtuais, analisando a evolução dos valores e procurando realizar projeções para orientar os investidores. O mais popular e talvez mais empírico é o sistema P/L, que estuda o preço da ação em face do lucro produzido pela companhia, procurando avaliar em quanto tempo o lucro produzido amortizará o custo de aquisição da ação. Há o conceito do retorno sobre o patrimônio líquido (ROE) e o do preço frente ao valor patrimonial por ação (V/PVA). O mestre Jean Marcio de Melo, economista, desenvolveu estudos sobre os dois sistemas, projetando carteiras de ações hipotéticas, e comparando-as ao longo de prazos dilatados. A conclusão final é que tais técnicas devem ser bem avaliadas e não se recomenda que sejam seguidas cegamente.

3 A Instrução nº 89, de 8 de novembro de 1988, da CVM regula a prestação de serviços de ações escriturais, de custódia e de agente emissor de certificados.

A chancela mecânica, aos poucos, vai sendo substituída pela assinatura digital e pela própria formulação eletrônica de contratos e atos jurídicos. Esse novo sistema está autorizado por via da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que, a partir do Instituto Nacional de Tecnologia de Informações do Ministério da Ciência e Tecnologia, criou o ICP-Brasil (Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira), para permitir a troca de dados por meios eletrônicos entre órgãos e unidades da Administração pública, garantindo a “autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”. Esse sistema foi oferecido a bancos e outros segmentos que atuam com grande velocidade e em grande escala, que manifestam o interesse na chamada “certificação digital”. A estrutura do programa, descrita de forma singela, é composta pelas Autoridades Certificadoras, que são a Certificadora Raiz —AC Raiz —, gerenciando todo o processo; as Certificadoras — AC —, responsáveis pela emissão de certificados; as Autoridades de Registro — AR —, que identificam e cadastram os usuários. A proposta do Executivo se antecipou à iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, que encaminhou ao Congresso sugestão contida em anteprojeto de lei, visando a regular o sistema, atendendo a processo que se desenvolve em outros países. Surgiu um grande debate, culminando no Projeto nº 1.483/99. A iniciativa contida na MP nº 2.200-2/2001 tem sido alvo de críticas, em razão de tratamento típico que se dará à estrutura executiva do programa, sujeita às injunções políticas variáveis, como ausência de mandatos fixos, demissões ad nutum, escolha de pessoas não qualificadas e por critérios meramente político-partidário etc. Há preocupação de que tais fatos impliquem a falta de credibilidade do sistema, essencial para o seu sucesso. A assinatura digital tem projetado, para si, grande destino. Além das compras na Web, a celebração de contratos, a emissão de cópias autênticas de documentos, a nomeação de advogados e outros profissionais serão os atos-objeto da certificação. Tal perspectiva já está se concretizando, seja no campo do comércio eletrônico, seja no comércio bancário, visto que o Banco Central do Brasil, por via da Circular nº 3.234, de 15 de abril de 2004, seguida da Carta Circular nº 3.234, de 27 de abril do mesmo ano, autorizou a celebração de contratos de câmbio por meio de assinatura digital.

4 A aquisição e demais negócios, que tenham por objeto ações emitidas por companhia aberta, pela própria companhia emissora, está regulada pela Instrução nº 10, de 14 de fevereiro de 1980, da Comissão de Valores Mobiliários, que sofreu alterações.

A Instrução nº 290, de 11 de setembro de 1998, da Comissão de Valores Mobiliários regula a aquisição, por companhia aberta, de ações de sua própria emissão, mediante operações com opções, a qual não poderá ultrapassar 30% do saldo total das reservas de lucros e de capital.

5 A Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 71, regula a adjudicação, pela União Federal, de ações ou quotas para pagamento de débitos inscritos em dívida ativa que implique participação, da mesma União, no capital social de sociedade empresarial devedora que opere no setor da defesa nacional. O Decreto nº 6.990, de 27 de outubro de 2009, estabelece os procedimentos relativos a tal tipo de operação, abrangendo também a dação em pagamento, proibindo que a União assuma o controle da sociedade.

6 A Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, que alterou procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização e revogou a Lei nº 8.031/90, no seu art. 8º, criou a “ação de classe especial” componente do capital da empresa ou instituição financeira objeto de desestatização. Esta classe de ação conferirá poderes especiais à União Federal em determinadas matérias, que serão definidas nos estatutos sociais da empresa ou instituição. São as chamadas golden share, que conferem ao titular poder especial para deliberar sobre questão que afete a empresa privatizada, a fim de garantir o cumprimento, por parte do novo grupo controlador, de objetivos ou metas próprias da empresa, ou mesmo estabelecidas como encargo ou missão a ser observada após a privatização. A Lei nº 6.404/76, art. 17, § 7º, com nova redação dada pela Lei nº 10.303/2001, permite a emissão de ação preferencial de classe especial com poderes que o estatuto especificar, com a mesma finalidade prevista na Lei nº 9.491/97. Agora não só a União é beneficiada, mas qualquer ente público, controlador da companhia.

No entanto, no ambiente europeu, as ações de classe especial têm sido condenadas, visto que permitem ao Estado interferir, às vezes de modo inapropriado, na administração de companhias com ações cotadas no mercado, provocando efeitos nas próprias cotações. A Comissão Europeia, em meados de 2010, se manifestou contra o sistema, afirmando que tais ações são incompatíveis com a legislação europeia, constituindo uma restrição injustificável ao livre movimento de capital e um obstáculo ao desenvolvimento de novas empresas, com o assunto merecendo um pronunciamento da Corte Europeia de Justiça. Os Estados locais se defendem, alegando que se trata de proteger certas empresas ou empreendimentos, alguns estratégicos, geralmente objetos de recentes privatizações. Em alguns casos, verificou-se a atuação do Estado detentor da ação de classe especial abordando, com base nelas, assuntos que não estavam previstos na qualificação dos poderes especiais conferidos pelas próprias ações especiais. Daí as reações ora historiadas.

7 A diversidade de tratamento promovida pela lei e pelo estatuto entre as ações ordinárias e preferenciais não se restringe ao plano formal. Trazem implicações bolsísticas, pois são comuns divergências dos valores de cotação de uma e de outra, seja em razão do melhor resultado das preferenciais, seja das diferenças de liquidez que se pode verificar entre elas. Tais características ficaram evidentes no recente episódio em que um acionista minoritário reclamou contra a diferença do valor de subscrição de ações preferenciais e ordinárias componentes do capital de uma grande companhia bancária. O valor das cotações das ações ordinárias era de R$ 25,00 e o das preferenciais era de R$ 32,10, em 18 de dezembro de 2010, e o custo de qualquer das ações, para fins da subscrição pública que se programava, era de R$ 24,06, provocando um deságio de R$ 8,00 nas preferenciais e de apenas R$ 1,00 quanto às ordinárias, beneficiando fortemente os titulares das primeiras. O fato provocou protesto de acionista minoritário, proprietário de ações ordinárias, com representação à CVM, com pedido de suspensão de assembleia etc., sob o argumento de falta de tratamento equitativo e que não se atendia requisitos da Lei nº 6.604/76, que exige a justificação do critério adotado, que deve se basear em perspectivas de rentabilidade da empresa ou o valor do patrimônio líquido ou na cotação das ações em bolsa ou mercado de balcão, admitindo ágio ou deságio em função das condições de mercado, evitando-se diluição das participações dos acionistas. Argumentou-se que os controladores se beneficiavam do procedimento, ao se fixar um menor custo para as ações ordinárias, que facultam o controle, e que as ações ordinárias estavam perdendo liquidez. Órgão técnico da autarquia não suspendeu a assembleia, concluindo por fim que o preço de subscrição era irregular, advertindo a companhia, que prosseguiu na tomada, concluindo a assembleia etc. O fato é que, no atual estágio de desenvolvimento do mercado, participar do controle das companhias de capital aberto deixou de ser vantagem, o que afeta as cotações das ações ordinárias, de modo geral. Analistas registram que, desde 2008, a diferença entre as cotações das ações ordinárias e das preferenciais aumentou substancialmente, em favor destas. Até então, o diferencial médio favorecia as ordinárias. Atribui-se tal mudança à crise financeira de 2008 e ao início das operações do Novo Mercado, sistema de incentivos estabelecido pela bolsa de valores BMF&Bovespa para estimular a divulgação de dados sobre a companhia – técnica denominada “governança corporativa” – que teria provocado aumento da liquidez das ações preferenciais, melhorando suas cotações, guiadas pelas vantagens financeiras destas comparadas às ordinárias e pelo maior número das ações preferenciais em circulação. Não obstante, as ações ordinárias exigem um “tag along” de 100% (ou seja, no caso de venda ou aquisição de controle, as ações ordinárias não participantes do grupo de controle têm direito ao preço igual àquele atribuído às ações do grupo de controle), enquanto que às ações preferenciais se atribui o valor de 80% daquele. No caso dos bancos, suas ações ordinárias não têm sido incluídas nos programas de ADR – American Depositary Receipt, que permitem negócios com ações na bolsa americana –, visto que implicariam o ingresso de estrangeiros no controle, o que dependeria de autorização do Estado brasileiro. Este fato também causa diminuição da liquidez e redução do valor das cotações.

8 A Instrução CVM nº 481, de 17 de dezembro de 2009, ao orientar a elaboração de documentos preparatórios da assembleia geral, no Anexo 17 estabelece os elementos informativos necessários para a criação de ações preferenciais ou nova classe delas.

9 A propriedade das ações em custódia fungível se prova pelo contrato firmado entre o proprietário e a instituição depositária.

10 A alienação fiduciária foi instituída pela Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais no Brasil e visava a criar uma nova técnica de constituição de garantia que operaria, de modo implícito, para sustentar negócios do mesmo mercado. Seu sucesso foi instantâneo, tendo superado rapidamente aquele limite implícito que lhe havia traçado o legislador, envolvendo outros bens e valores. O art. 66 da Lei nº 4.728/65 teve a redação alterada pelo Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969: “A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal”. O Decreto-Lei nº 911/69 alterou inúmeras normas da Lei nº 4.728/65. Posteriormente, a Lei nº 6.404/76, Lei das Sociedades por Ações, expressamente incluiu as ações e debêntures como objeto da alienação fiduciária (art. 40). A Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, inseriu os imóveis como objeto de alienação fiduciária. Os bens móveis fungíveis foram incluídos na esfera de atuação da alienação fiduciária pela Medida Provisória nº 2.160-25/2001 (revogada e substituída pela Lei nº10.931/2004). O Código Civil, no Livro III (Direito das Coisas), regulou a propriedade fiduciária, definindo-a como propriedade resolúvel da coisa móvel infungível, que o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário, com finalidade de garantia. O Código, portanto, afastava os bens fungíveis da alienação fiduciária. Surgiu, entretanto, a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, que alterou dispositivos da Lei nº 4.728/65, do Decreto-Lei nº 911/69, da Lei nº 9.514/97 e do próprio Código Civil, para admitir a alienação fiduciária de bens fungíveis. Essa lei também limitou o uso da busca e apreensão aos negócios do mercado financeiro e de capitais e à garantia de débito fiscal ou previdenciário.

11 As operações de compra das próprias ações pela companhia tiveram incremento notável na sequência da crise financeira mundial instalada a partir de setembro de 2008. Tais operações se tornaram interessantes quando se constatou que, em alguns casos, o valor de mercado da companhia, ditado pela cotação de suas ações obtida na Bolsa, reduzia-se a tal ponto que ficava menor que o saldo do caixa e estoques. O fato estimulou o negócio de aquisição das ações em bolsa pela própria companhia, seja para manifestar confiança na situação da empresa, seja para estabilizar os preços de negociação, seja para capitalizar a empresa com a venda das ações em melhor oportunidade de mercado. O regime de tais negócios está fixado no art. 30 da Lei nº 6.404/76, que no geral proíbe à companhia negociar com as próprias ações, estabelecendo as seguintes exceções: a) a aquisição para permanência em tesouraria ou cancelamento, em volume no máximo correspondente ao valor do saldo de lucros ou reservas, salvo a reserva legal, sem diminuição do capital; b) a alienação dessas ações mantidas em tesouraria, adquiridas de forma onerosa; c) a aquisição das ações por via de doação; d) na compra para redução de capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, se a sua cotação em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

12 A Lei nº 11.101/2005, a nova Lei de Falências, determina a suspensão do exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor das ações pelos acionistas da sociedade falida (art. 116, II).

13 A colocação, no mercado, das debêntures emitidas devia ser realizada no prazo de seis meses, nos termos da antiga Instrução nº 13, de 30 de setembro de 1980, art. 37, da Comissão de Valores Mobiliários. Esta Instrução foi revogada pela Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, que, por sua vez, foi alterada pela Instrução CVM nº 482, de 5 de abril de 2010, que deu nova redação ou introduziu novas regras na primeira. Essas modificações foram ditadas pela necessidade de adaptação da Instrução CVM nº 400/2003 às novas Instruções CVM nº 476/2009 e nº 480/2009. Como efeito da Instrução CVM nº 476/2009, examinada no item 298 deste livro, nota-se no primeiro trimestre de 2010 um incremento no registro e distribuição de debêntures, visto que esta Instrução faculta a emissão desses títulos por sociedades de capital fechado, além de permitir economia de custos e tempo, evitando publicação de prospecto e outros atos burocráticos. O mecanismo permite a tomada de empréstimos com importante redução de custo fiscal, se comparada com as linhas de crédito bancário, além de importante extensão de prazos de pagamentos. Essas emissões são dirigidas a investidores selecionados, em números máximos, figurando os bancos como tomadores primários. Os próprios bancos, como se tem verificado, orientam as empresas para a emissão de debêntures, retendo os títulos ou intermediando-os no mer-cado selecionado. Doutro lado, o Banco Central tem estimulado os bancos a emitir letras financeiras, ditas “subordinadas”, para alongar os prazos de seus passivos, tendo em conta as limitações impostas pelo acordo de Basileia. A Instrução CVM nº 481/2009, no art. 15 e Anexo 15, estabelece a obrigação de a companhia de capital aberto divulgar dados e motivação para a emissão de debêntures.

14 O esforço de induzir a confiança do mercado, com relação à debênture, continua: a Lei nº 11.101/2005, a nova Lei de Falências, no art. 124, parágrafo único, abre exceção à regra geral de não pagamento de juros no processo falimentar, determinando que eles serão devidos no caso das “debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia”. Na classificação dos créditos, o credor da debênture com garantia real será enquadrado na condição de titular de obrigação com garantia real, sucedendo ao crédito trabalhista, segundo a nova ordem de preferência estabelecida pelo art. 83 da Lei nº 11.101/2005, e não se submete ao rateio. Terá direito a receber o seu crédito em função do valor do objeto da garantia real, obtido na liquidação do ativo. A debênture com garantia flutuante levará o seu titular a ser classificado como titular de crédito com privilégio geral no quadro de credores. A debênture com crédito subordinado fará o seu titular ser catalogado como credor subordinado, segundo o art. 83, VIII, a ser satisfeito após os quirografários, multas contratuais e penas pecuniárias. Convém recordar que a debênture, mesmo a com garantia real, não prevalecerá sobre os créditos extraconcursais, como a remuneração do administrador extrajudicial e seus auxiliares e os créditos decorrentes da legislação do trabalho gerados pela atividade da administração da massa falida; as quantias fornecidas à massa pelos credores; as custas judicias, inclusive aquelas despesas derivadas da arrecadação, administração e realização do ativo etc. (art. 84 e incisos).

15 A Instrução nº 404, de 13 de fevereiro de 2004, da Comissão de Valores Mobiliários, dispõe sobre o procedimento simplificado e os padrões de cláusulas e condições que devem ser adotadas nas escrituras de emissão de debêntures.

16 A Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, conversão da Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009, no art. 37 instituiu a letra financeira, analisada adiante, no item 715-A, cognominada pelo mercado como “debênture bancária”. Os bancos, a fim de evitar concorrência com as empresas comerciais e industriais, não podem emitir debênture (art. 35, I, da Lei nº 4.595/1964), que regula o sistema financeiro. Poderão, entretanto, emitir a novel letra financeira, cuja estrutura e função são similares à das debêntures.

17 A Resolução nº 1.833, de 26 de junho de 1991, do Conselho Monetário Nacional faculta a emissão de debêntures com cláusula de variação de taxa cambial, vinculada a receita de exportação futura da empresa emissora. A decisão conjunta Banco Central/CVM nº 3, de 7 de fevereiro de 1996, entretanto, veda a emissão de debêntures com cláusula de variação cambial, a partir de 1º de julho de 1995, com base na Medida Provisória 1.950-59/2000, convertida na Lei nº 10.192/2001. A Decisão Conjunta Bacen/CVM nº 7, de 23 de setembro de 1999, dispõe sobre as condições de remuneração de debêntures, proibindo a emissão com cláusula de variação cambial e com previsão de mais de uma base de remuneração ou da utilização de mais de um índice de preços, salvo caso de extinção daquele inicialmente escolhido. A Lei nº 10.194, de 14 de fevereiro de 2001, que instituiu medidas complementares ao Plano Real, proíbe cláusula de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira (art. 1º, § 1º) com ressalvas. Mas agora a Lei nº 10.303/2001, dando nova redação ao art. 54 da Lei nº 6.404/76, admite a debênture vinculada à variação cambial e a outros referenciais, não vedados por lei. E o Banco Central, junto com a CVM, emitiu a Decisão Conjunta nº 13, de 14 de março de 2003, autorizando a emissão de debêntures com variação cambial.

18 Tradicionalmente se considera que a emissão de debênture é privativa da sociedade por ações, ideia por certo decorrente: I — do fato de que o título está regulado na Lei nº 6.404/74, a Lei das Sociedades por Ações; II — da possibilidade da debênture ser convertida em ações, título próprio daquelas sociedades. Mas tem sido sustentada por vozes respeitáveis a possibilidade de a sociedade por quotas de responsabilidade limitada fazê-lo. É verdade que a Lei nº 6.604/74 não proíbe que outros tipos de pessoas jurídicas o façam. Por outro lado, há a capacidade de a Comissão de Valores Mobiliários regular a emissão de valores mobiliários (art. 1º, I, da Lei nº 6.385/76) em real delegação legislativa e esta, pela Instrução nº 480/2009, admite que o emissor de valores mobiliários na categoria B não seja sociedade por ações (art. 2º, II, § 2º). O Anexo 3 desta Instrução é expresso em admitir a emissão de valores mobiliários por ente que não seja sociedade anônima (art. 1º , II , III e IV, este último expresso ao determinar a juntada de “estatuto social consolidado e atualizado, ou documento equivalente, caso o emissor não seja constituído sob a forma de sociedade anônima, acompanhado de documento que comprove: a) aprovação dos acionistas, cotistas, cooperados ou pessoas equivalentes”). Além disso, no art. 7º, a instrução citada dispensa o registro de emissor de valores mobiliários às empresas de pequeno porte e microempresas, que comumente adotam a forma de sociedades de responsabilidade limitada. Tal dispensa revela o reconhecimento da possibilidade de essas unidades emitirem valores mobiliários, sujeitos ao controle da CVM, dentre eles as debêntures. É de observar que, no mesmo diapasão, as cooperativas também poderão emitir debêntures.

19 A emissão de debêntures para subscrição pública dependerá de prévia anuência da Comissão de Valores Mobiliários. É o que determina a Resolução nº 777, de 19 de dezembro de 1990, do Conselho Monetário Nacional. As debêntures conversíveis em ações a serem colocadas no exterior dependem de autorização do Banco Central para sua emissão. É o que dispõe a Circular nº 2.199, de 16 de julho de 1992, do Banco Central. As debêntures emitidas por companhias fechadas ou as emitidas por companhias abertas, mediante subscrição particular, que venham a ser objeto de distribuição pública, têm sua negociação condicionada ao prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Instrução nº 88, de 3 de novembro de 1988. A Instrução CVM nº 88/88 foi revogada pela Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, que regula a oferta pública de todos os valores mobiliários, inclusive debêntures. Esta, por sua vez, foi alterada pela Instrução nº 482, de 5 de abril de 2010.

20 A Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, no art. 54, § 1º, admite a emissão de debênture cuja cláusula de correção se baseie em coeficiente fixado para correção do valor de títulos da dívida pública, na variação da taxa cambial, ou em outros referenciais não expressamente vedados por lei. Trata-se de exceção específica, no que toca a taxa cambial e exclusiva da debênture. As Leis ns. 8.880/94 (conversão da Medida Provisória nº 434/94), 9.069/95 e 10.192/2001 proíbem a utilização da variação cambial como índice de atualização do valor de obrigações. Exceções: operações de importação e exportação, contratos de arrendamento mercantil (Lei nº 10.192, art. 1º, I) fundado em captação de divisas e obrigações contratadas por pessoa residente no exterior (Dec.-Lei nº 857/69, art. 2º c/c Lei nº 10.192, art 1º, I). A Decisão Conjunta nº 13, de 14 de março de 2003, do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários, além de revogar a Decisão Conjunta nº 7, de 23 de setembro de 1999, que proibia a cláusula de correção da debênture com base na variação cambial, regulou a emissão de debêntures com cláusula de correção suportada pela variação cambial, destinadas a distribuição pública.

21 A Medida Provisória nº 517, de 31 de dezembro de 2010, pretendeu revogar o art. 60, realizado de fato pelo art. 56, I, da Lei nº 12.431, de 27 de junho de 2011, produto de conversão daquela. Ver nota 22, adiante.

22 A negociação de debêntures em bolsa de valores ou em mercado de balcão, ou seja, aquela negociação realizada fora da bolsa de valores, com intermediação de bancos de investimento, bancos múltiplos com carteira de investimentos, sociedades corretoras ou distribuidoras ou agentes autônomos credenciados, depende de prévio registro da companhia na Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Instrução nº 202, de 6 de dezembro de 1993, alterada pela Instrução nº 245, de 1º de março de 1996, e pela Instrução nº 274, de 12 de março de 1998, todas da Comissão. A Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, regula as condições de oferta pública de todos os valores mobiliários, referindo-se especificamente às debêntures.

Na esteira da criação das letras financeiras, as “debêntures dos bancos”, registra-se o esforço de criação de um mercado de revenda, dito secundário, para estimular a circulação das debêntures, de tal sorte que se permita, por meio delas e de sua circulação, o desenvolvimento do sistema de financiamento de longo prazo em benefício das empresas brasileiras, criando alternativa à ação governamental traduzida na atuação do BNDES (ver nota ao item 715-A, adiante). Neste sentido se insere a edição da Lei nº 12.431, de 27 de junho de 2011 (conversão da Medida Provisória nº 517/2010). Este diploma, por seu art. 56, I, determinou a revogação do art. 60 da Lei nº 6.604/76, para permitir maior flexibilidade na emissão de debêntures, que ficavam limitadas ao valor do capital da companhia e à sua estrutura patrimonial, com flexibilidade insuficiente, sem considerar que, apesar de observados aqueles limites, a emissora poderia estar altamente endividada. A lei citada não considerava técnicas de avaliação de risco e de concessão de crédito, que permitem com razoável segurança que se excedam àqueles limites formais, sem comprometer a solvabilidade da empresa, ou impedem que empresa que represente risco excessivo possa emitir tais títulos. A Comissão de Valores Mobiliários chegou a realizar audiência pública para aferir a opinião de agentes do mercado e ao mesmo tempo coletar sugestões sobre o regime instaurado pela Medida Provisória.

Registre-se, também, que bancos nacionais têm estimulado companhias a emitir debêntures para se financiar via ofertas públicas com esforços restritos (Instrução CVM nº 476 — ofertas processadas entre investidores previamente selecionados, e por isso mesmo adotam sistema mais simples que a oferta pública), como alternativa ao empréstimo bancário, visto que aqueles títulos implicam menores custos — têm isenção do Imposto sobre Operações Financeiras em 2011 — e permitem melhor remuneração ao investidor. É de se lembrar que as debêntures não estão limitadas às companhias, podendo ser emitidas por outros tipos de sociedades, o que permite a elas financiamentos de longo prazo, que antes ficavam restritos às notas promissórias, os “commercial papers”, de curto prazo.

23 O “registro do comércio” tem nova denominação: Registro Público das Empresas Mercantis e Atividades Afins, conforme a Lei nº 8.934/94. O nome clássico ressurge, entretanto, pela Lei nº 10.303/2001, registrando a impropriedade do ato de se abandonar os nomes tradicionais dos institutos jurídicos. O Código Civil, no art. 1.150, adota a denominação de Registro Público de Empresas Mercantis.

24 A emissão do certificado não era obrigatória. Assim resulta da nova redação do art. 52 e do art. 63, § 2º, trazidas pela Lei nº 10.303/2001, este último admitindo a custódia da debênture em instituição especializada. Com a nominatividade obrigatória pela Lei nº 8.022/90, o certificado da debênture perdeu sua principal função, que era de facilitar a circulação do título, tornando conhecidas instantaneamente as condições da emissão.

25 O agente fiduciário poderá representar os debenturistas na falência da companhia, integrando o Comitê de Credores, conforme o art. 26, I, da Lei nº 11.101/2005.

26 A Instrução nº 28, de 23 de novembro de 1983, alterada pela Instrução nº 123, de 12 de junho de 1990, ambas da Comissão de Valores Mobiliários, estabeleceu normas para a nomeação, substituição, requisitos pessoais para a nomeação, incompatibilidades e restrições, remuneração, deveres e responsabilidades, proibição de cláusula de restrição de responsabilidade dos agentes fiduciários. A Circular nº 1.823, de 31 de outubro de 1990, do Banco Central autoriza à instituição financeira o exercício da função de agente fiduciário do debenturista.

27 A Lei nº 12.431/2011 alterou o art. 66, § 3º, a, para permitir que pessoa que já exerça a função de agente fiduciário em outra emissão da mesma companhia possa acumular a função em nova emissão, se autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 5)

CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Sumário: Disposições gerais. 353. Requisitos preliminares. 354. Modalidades de constituição. 355. Os fundadores da sociedade anônima. 356. Constituição por subscrição pública. 357. Constituição por subscrição particular. 358. Responsabilidade dos primeiros diretores.

DISPOSIÇÕES GERAIS

353. REQUISITOS PRELIMINARES.

Sobre a natureza jurídica da sociedade anônima, de que os doutrinadores tanto discrepam, já assentamos nossa posição sustentando que as sociedades em geral se constituem pelo contrato plurilateral. Em consequência o direito brasileiro desconhece as sociedades unipessoais. Compreensível, pois, que o art. 80 determine que a constituição da companhia depende do cumprimento de vários requisitos, a começar pela subscrição, pelo menos de duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. A lei reduziu, portanto, para dois subscritores o número de sete, que se exigia no direito anterior. Num caso apenas a lei admite a existência de sociedade anônima de um só acionista: no de subsidiária integral (art. 251). Afora isso, é lógico que, quando o número de sócios ficar temporariamente reduzido a um, deverá ser restabelecido o número legal até a primeira assembleia geral seguinte, ou a sociedade se dissolverá.

Mas para a constituição ainda se exige a realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro, a não ser que a lei reclame a realização inicial de maior valor, e o depósito, no Banco do Brasil S.A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. O Ato Declaratório nº 2, da Comissão de Valores Mobiliários, de 3 de maio de 1978, autorizou todos os bancos comerciais a receberem em depósito a realização inicial, em dinheiro, do capital da companhia por ocasião de sua constituição. Não há necessidade desse depósito, para os aumentos de capital (nº 313 supra).

Cabe ao fundador efetuar o depósito da entrada, no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização. Esta só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade jurídica, isto é, quando estiver com seus atos constitutivos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis. Se a companhia não se constituir dentro de seis meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores. Assim, se evita o prejuízo dos subscritores e a retenção de seu dinheiro pelos fundadores relapsos e desonestos.

Nos atos e publicações referentes à companhia em constituição, sua denominação deverá ser aditada da cláusula “em organização”¹.

354. MODALIDADES DE CONSTITUIÇÃO.

A sociedade anônima pode formar-se simultaneamente ou sucessivamente. Daí distinguirem-se as duas modalidades de criação da sociedade: constituição simultânea e constituição sucessiva.

Na constituição simultânea os subscritores do capital se reúnem, e por instrumento particular, representado pela ata da assembleia geral, ou por escritura pública, dão por constituída definitivamente a sociedade. A subscrição do capital ocorre, nesses casos, particularmente, sem apelo ao público.

O Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996, no art. 42, dispõe que “os atos constitutivos de sociedades mercantis poderão ser efetivados por instrumento particular ou por escritura pública, podendo as respectivas alterações serem realizadas independentemente da forma adotada na Constituição”.

Na constituição sucessiva, em que o capital se forma por apelo público aos subscritores, surge nítida a figura do fundador, que se encarrega de liderar a formação da sociedade em etapas sucessivas. A lei, nesse caso, prescreve minucioso roteiro de formalidades e publicidade, que constituem proteção e garantia do público que aderir à subscrição.

Temos ainda a considerar que nem todas as sociedades anônimas são de constituição livre. Algumas, como já observamos, dependem de autorização do governo para funcionar (nº 301 supra). Essas sociedades, quando seus fundadores pretenderem recorrer à subscrição pública, para formação do capital social, estão sujeitas também à prévia autorização do governo para se constituírem ou funcionarem.

Convém esclarecer que na assembleia de fundação o subscritor pode fazer-se representar por estranho, que não tenha aquela qualidade. O procurador deverá ser investido para isso de poderes especiais.

355. OS FUNDADORES DA SOCIEDADE ANÔNIMA.

Antes de analisarmos as duas modalidades de subscrição, convém indagar da natureza jurídica das funções do fundador. Como explica Trajano de Miranda Valverde, na constituição simultânea da sociedade, na qual a subscrição é particular, fundadores delas são os primeiros subscritores do seu capital, qualquer que seja o seu número. Na constituição da sociedade por subscrição pública do capital, ou seja, na constituição sucessiva, destacam-se os fundadores, que, espontaneamente e por sua iniciativa, assumem o encargo de liderar a constituição da sociedade.

A lei vigente alude expressamente aos fundadores, no art. 84, V, VI e XI, quando exige que o prospecto de fundação explicite as obrigações assumidas, os contratos assinados e as quantias despendidas e por despender, as vantagens particulares a que terão eles direito, ou terceiros, e o artigo do projeto do estatuto que as regule, bem como a qualificação deles, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação etc.

Não é fácil identificar a natureza jurídica dessa função. Diversas teorias, entretanto, se propõem explicá-la, surgindo a do mandato. Os fundadores seriam mandatários da sociedade a constituir-se. Não existindo a sociedade, como haveria possibilidade de outorga de poderes? Vivante, com vantagem, explorou esse ponto, sentenciando que “os fundadores não agem como representantes da futura sociedade, porque não se representa uma pessoa que não existe”.

Autores como Bolaffio, Lyon Caen e Renault pensam que seja gestão de negócios. A gestão de negócios é o resultado de ato voluntário, realizado por quem não é mandatário, em proveito de quem está ausente ou impedido. Nela não há concurso de vontades (Cód. Civ., de 1916, art. 1.331 e art. 861 do novo Cód. Civ.). Há quem diga que seja a gestão de negócios “um mandato espontâneo e presumido”. Ora, pressupõem-se sempre duas pessoas para conceber-se a gestão: uma que administra e é o gestor, e outra cujo negócio é gerido. Como se vê, o mesmo princípio que torna inaceitável a teoria do mandato também repele a da gestão de negócios.

Propende Vivante para a teoria da estipulação a favor de terceiro, que tem a simpatia também de Cunha Gonçalves. “Dá-se a estipulação em favor de terceiro quando uma pessoa, o estipulante, convenciona com outra, o promitente, para conferir um direito a terceiro, que se denomina beneficiário.” Ora, a estipulação — dizem os defensores desta solução — pode ser feita a favor do infans conceptus, em proveito do nascituro, nada impedindo, portanto, que igual trato tenha a sociedade a constituir-se. A verdade é que o fundador não tem em vista o interesse de terceiro, mas o seu próprio, pois percebe vantagens na constituição da sociedade, inclusive recebendo partes beneficiárias (art. 84, VI, da Lei nº 6.404).

Outros autores, e entre nós Spencer Vampré, sustentam que existe sociedade entre fundadores. Praticam eles atos de comércio, promovem a constituição em seu nome e são responsáveis se a sociedade não vier a constituir-se. Porém, se for um só o fundador, descartada está a teoria... Nada explica, portanto.

Para outros se trata de uma função pública. Assim não se deve entender, pois os fundadores não agem em proveito do Estado ou do público, mas precipuamente no seu interesse próprio.

Estamos, portanto, em face de uma situação doutrinariamente insolúvel. Nenhuma teoria resiste à crítica. Como diz, porém, em síntese perfeita, Valverde, “o fundador não se reduz a nenhuma outra figura jurídica. Entre fundadores e subscritores nenhum laço contratual se forma, pelo que não é possível ver neles, enquanto praticam os atos necessários à constituição da pessoa jurídica, nem estipulantes a favor de terceiro, nem gestores de negócios no interesse de um dominus futuro, a sociedade, e menos ainda representantes desta”. Conclui: “É certo que a qualidade de fundador decorre da execução daqueles atos que constituem o processo de criação do ente jurídico. E, para isso, não precisa que também ele seja subscritor. É a lei que atribui à pessoa, que toma a iniciativa da formação de uma sociedade anônima, as funções que ela deve desempenhar, para chegar ao fim colimado, e lhe fixa a responsabilidade correspondente. O fundador age, pois, por direito próprio, corre o risco inerente a toda e qualquer iniciativa, para cujo êxito é preciso o concurso alheio”.

Assim também nos parece. A sociedade só se forma definitivamente após a assembleia geral de fundação decidir sobre sua constituição. Pode, todavia, deliberar o contrário, quando então o fundador perde o seu trabalho, ficando prejudicado em seu interesse. Nesse caso a ninguém há de reclamar, pois agiu por direito próprio, o que confirma a teoria de Valverde.

O art. 92 da lei fixa a responsabilidade pessoal e solidária dos fundadores, pelos prejuízos a que derem causa por inobservância dos preceitos legais relativos à constituição da sociedade, bem como pelos que se originarem de atos ou operações anteriores.

356. CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PÚBLICA.

No sistema da lei vigente somente as “companhias abertas” se podem constituir por subscrição pública. Temos bem presente, ainda, o art. 4º, que dispõe ser aberta a companhia cujos valores mobiliários de sua emissão estejam admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. Ora, reza o art. 82, a constituição por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.

A intermediação de instituição financeira, obrigatória na colocação da subscrição das ações, dá exatamente o sentido da publicização da constituição da companhia. Donde ser impossível sua constituição sem a venda das ações inicialmente na bolsa ou no mercado de balcão, através de instituição financeira. A colocação das ações há de se dar mais intensamente através do mercado de balcão, por ser mais fácil o aliciamento dos subscritores populares.

A Comissão de Valores Mobiliários expedirá normas referentes ao pedido de registro da emissão, que será instruído, conforme o § 1º do art. 82, com os seguintes elementos: a) o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento; b) o projeto do estatuto social; c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária. A Comissão de Valores Mobiliários tem autoridade para condicionar o registro à modificação no estatuto ou no prospecto. Terá plenos poderes para denegar o registro por inviabilidade ou temeridade do empreendimento ou por inidoneidade dos fundadores. Com isso, afasta aquela Comissão o aventureirismo de fundadores, sobretudo inidôneos, protegendo o mercado de capitais das arremetidas de elementos sem maiores escrúpulos.

A emissão depende de registro, o qual inicialmente era regulado pelas Resoluções nº 88/68 e 214/72, do Banco Central do Brasil, que vigoraram enquanto a CVM não baixou normas específicas. Estas foram as Instruções CVM nº 13, de 30 de setembro de 1980, e CVM nº 88, de 3 de novembro de 1988, por sua vez revogadas pela Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, que entrou em vigor em 2 de fevereiro de 2004, e regula toda oferta pública de distribuição de valores mobiliários no mercado primário e secundário no território brasileiro².

Recomenda o art. 83 que o projeto de estatuto da companhia a ser fundada deverá satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares à companhia, e conterá as normas pelas quais esta se regerá. O prospecto deverá mencionar, segundo o art. 84, com precisão e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, e em especial: I — o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização, e a existência ou não de autorização para aumento futuro; II — a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens e o valor a eles atribuído pelos fundadores; III — o número, espécies e classes de ações em que se dividirá o capital; o valor nominal das ações, ou a informação de que não terão valor nominal, e o preço da emissão das ações; IV — a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição; V — as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender; VI — as vantagens particulares a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula; VII — a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessária; VIII — as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas; IX — a solução prevista para o caso de excesso de subscrição; X — o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembleia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso; XI — o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito; XII — a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado³.

Haverá, para subscrição das ações, uma lista ou boletim de subscrição, que será autenticada pela instituição autorizada a receber as entradas, mencionando a nacionalidade, residência, estado civil e documento de identidade, inclusive o número do cadastro de pessoa física (CPF) ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidade, sede e CNPJ. A lista ou boletim ainda especificará o número das ações subscritas, sua espécie e classe, se houver mais de uma, e o total da entrada. A subscrição poderá ser feita, nas condições previstas no prospecto, por carta à instituição, com as declarações prescritas para o boletim, e o pagamento da entrada.

O ato de subscrição, não temos dúvida, constitui um negócio jurídico bilateral. Configura um contrato de adesão, no qual o subscritor, assinando a lista, boletim ou carta em separado, adere ao contrato, visando à constituição da sociedade anônima. A outra parte contratante não é a sociedade, pois ainda está em formação, não tendo nascido; o contrato se forma com os fundadores. Tanto isso é exato, que o art. 92 estabelece que os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais. Responderão os fundadores solidariamente pelo prejuízo que causarem, decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição.

Encerrada a subscrição de todo o capital, os fundadores podem dar os primeiros passos para a constituição da sociedade. Cabe-lhes a convocação da assembleia de constituição que deverá promover a avaliação dos bens, se for o caso, segundo as normas do art. 8º, e deliberar sobre a constituição da companhia. Os anúncios de convocação mencionarão hora, dia e local da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrição.

A assembleia de constituição, convocada pelos fundadores, instalar-se-á em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem metade, no mínimo, do capital social. Em segunda convocação a instalação ocorrerá com qualquer número. Presidida por um dos fundadores, e secretariada por um subscritor aclamado na ocasião, será lida a certidão do depósito das entradas em estabelecimento bancário (nº 353 supra), bem como discutido e aprovado o estatuto.

A lei veda a alteração do estatuto: a maioria não tem poder para alterar o seu projeto, enuncia o § 2º, parte final, do art. 87. Justifica Miranda Valverde essa solução, dada a circunstância de que a assinatura dos subscritores na lista ou boletim de subscrição, antes de convocada a assembleia, constitui uma declaração definitiva de adesão às regras que governarão a futura sociedade. Admitimos, porém, que que se proceda à alteração quando houver o assentimento da unanimidade dos subscritores. Não bastaria a dos componentes apenas da assembleia, pois os ausentes não poderiam ter alterado seu contrato de subscrição, sem a expressa concordância. A unanimidade de que cogitamos é a relativa a todos os subscritores que aderiram à constituição da sociedade, pela assinatura do boletim ou carta de subscrição das ações.

A cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, corresponde um voto na assembleia de constituição.

No dia, hora e lugar aprazados, reúne-se a assembleia geral de constituição. Nela é que se forma, efetivamente, o contrato plurilateral, que dá nascimento à sociedade. Com esses atos constitutivos registrados no Registro do Comércio, cria-se a personalidade jurídica.

A assembleia de constituição instalar-se-á em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem metade, no mínimo, do capital social. Não havendo esse quorum de instalação, reúne-se em segunda convocação, com qualquer número. Nada impede aqui, ao contrário da assembleia geral e extraordinária, que a segunda convocação suceda, em horas, no mesmo dia, a primeira convocação frustrada, porque a isso não se opõe a lei.

Será a assembleia presidida por um dos fundadores e secretariada por um subscritor. Este, logo após a instalação, lerá os editais de convocação e a certidão do depósito do estabelecimento bancário, da parte do capital realizada em dinheiro.

Assim, verificando-se que foram observadas as formalidades legais e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social, o presidente declarará constituída a companhia, procedendo-se, a seguir, à eleição dos administradores e fiscais, estes, bem entendido, se houver conselho fiscal.

A ata da assembleia de constituição, lavrada em duplicata, depois de lida e aprovada pela assembleia, será assinada por todos os subscritores presentes, ou por quantos bastem à validade das deliberações; um exemplar ficará em poder da companhia e o outro será destinado ao Registro Público de Empresas Mercantis.

Só então, constituída a sociedade como pessoa jurídica, os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos todos os documentos, livros ou papéis relativos à constituição da companhia ou a esta pertencentes. As formalidades complementares da constituição competirão aos primeiros diretores.

357. CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PARTICULAR.

As companhias abertas, que não lançarem subscrição pública, e também as companhias fechadas, poderão adotar o sistema de constituição simultânea. A subscrição, nesses casos, será somente particular, sem nenhuma publicidade, concitando os subscritores a aderir à constituição. Será feita, portanto, no círculo íntimo de amigos ou familiares.

A constituição da companhia, assim, pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública. Todos os subscritores, nesse caso, são fundadores.

Se a forma escolhida for a de assembleia geral, seguir-se-á o mesmo esquema de convocação e de realização da assembleia de constituição que descrevemos no número anterior. Apenas o projeto de estatuto, assinado em duplicata por todos os subscritores do capital, e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações deverão ser entregues à assembleia.

Se for preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, e conterá: a) a qualificação dos subscritores, nos termos da lista ou do boletim de subscrição (art. 85); b) o estatuto da companhia; c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas; d) a transcrição do recibo de depósito bancário; e) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.

Os anúncios de convocação, se à assembleia ou ao ato de assinatura da escritura pública comparecerem todos os subscritores, serão dispensáveis, aplicando-se o art. 124, § 4º.

Após registrado o ato constitutivo, de um ou de outro modo, será levado ao Registro Público de Empresas Mercantis, após o que a sociedade passará a funcionar regularmente. Os administradores movimentarão a conta do depósito bancário, passando a gerir a sociedade em toda sua plenitude.

Arquivados os documentos relativos à constituição da sociedade anônima, a Junta Comercial fornecerá cópia autêntica ou certidão dos documentos e do ato de arquivamento, a fim de serem publicados no Diário Oficial da União, ou do Estado, conforme o local da sede da sociedade, no prazo máximo de trinta dias. Um exemplar do órgão oficial onde for o documento publicado será arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis.

358. RESPONSABILIDADE DOS PRIMEIROS DIRETORES.

Os primeiros diretores que não providenciarem, em tempo hábil, o cumprimento das formalidades complementares da constituição da sociedade serão solidariamente responsáveis perante a sociedade pelos prejuízos que dessa circunstância advierem. A sociedade não responde pelos atos ou operações praticados por esses diretores antes de cumpridas as formalidades de constituição. Assumem eles, os primeiros diretores, responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada pelos atos que assim praticarem. A assembleia geral dos acionistas poderá, entretanto, resolver que a responsabilidade de tais atos e operações incumba à sociedade (art. 99, parágrafo único). Como se vê, a sociedade anônima, por falta de arquivamento de seus atos constitutivos, não se torna irregular. Apenas não se constitui.

Embora a doutrina seja unânime ao sustentar que a figura de sociedade irregular não se coaduna com as sociedades anônimas, pois a responsabilidade pelas irregularidades ou ilegalidades que se verificarem é pessoal dos seus diretores, a Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971, declara serem irregulares as sociedades anônimas ( ! ), cujo objeto for o de loteamento rural, de exploração direta de áreas rurais ou que sejam proprietárias de imóveis rurais não vinculados a suas atividades rurais, “que não converterem em nominativas suas ações ao portador”. O § 1º do art. 16 dessa lei, com efeito, dispõe: “As sociedades anônimas, indicadas neste artigo, que não converterem em nominativas suas ações ao portador, no prazo de um ano do início da vigência desta Lei, reputar-se-ão irregulares, ficando sujeitas à dissolução, na forma da lei, por iniciativa do Ministério Público”. Na verdade, elas não se tornam irregulares, como desastradamente enunciou o preceito legal, mas serão dissolvidas incontinenti por iniciativa do Ministério Público. E isso é outra coisa...

BIBLIOGRAFIA

A Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, ALFREDO LAMY FILHO, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 1971; Sociedade por Ações, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1953; La Réforme des Sociétés Commerciales, MARCEL HAMIAUT, Libr. Dalloz, Paris, 1966; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1961; Sociedades por Ações, PAULO C. A. LIMA, Edições Trabalhistas, Rio de Janeiro, 1977; Sociedades Anônimas, ISAAC HALPERIN, Depalma, Buenos Aires, 1975; Sociedades por Ações, CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO, Ed. Saraiva, São Paulo, 1972; Sociedade Anônima e Mercado de Capitais, WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1973.

1 O Departamento Nacional de Registro do Comércio expediu a Instrução Normativa nº 100, de 19 de abril de 2006 (DO de 3-5-2006), visando a unificar e simplificar os serviços do registro do comércio em todo o País, aprovou o Manual de Atos e Registro Mercantil das Sociedades Anônimas, concentrando todas as informações disponíveis e exi-gências comuns relativas àquele tipo de sociedade no meio do registro mercantil. Na cons-tituição e operação de uma sociedade anônima, a consulta ao Manual será obrigatória. A Superintendência de Seguros Privados, Susep, emitiu a Resolução CNSP nº 166, de 17 de julho de 2007, dispondo sobre os requisitos e procedimentos para constituição, autorização para funcionamento, transferência de controle societário, reorganização societária e cancelamento de autorização para funcionamento das sociedades seguradoras, de capitalização e entidades abertas de previdência complementar.

2 Para a Instrução CVM nº 400/2003, com apoio na Lei nº 6.368/76, caracteriza-se a distribuição ou emissão pública pela: I — utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público; II — procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes indeterminados para valores mobiliários, mesmo que realizada através de comunicação padronizada endereçada a destinatários individualmente identificados, por meio de empregados, representantes ou agentes ou quaisquer pessoas naturais ou jurídicas, integrantes ou não do sistema de distribuição de valores mobiliários, ou, ainda, se em desconformidade com o previsto na instrução, a consulta sobre a viabilidade da oferta ou coleta de intenções de investimentos; III — a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, destinada, no todo ou em parte, a subscritores ou adquirentes indeterminados; IV — a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos (internet) etc. A Instrução CVM nº 400/2003 é minuciosa ao estabelecer os passos e requisitos documentais da oferta pública de valores mobiliários que dependa de registro obrigatório. A instrução citada é orientada pelos princípios do tratamento equitativo entre subscritores ou acionistas (art. 1º), da irrevogabilidade, embora possa ser condicional (art. 22), e da informação ampla, precisa e adequada (arts. 1º e 38). A CVM, pela Instrução CVM nº 471, de 8 de agosto de 2008, regulou o procedimento simplificado de registro de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários e os convênios a serem celebrados com entidades autorreguladoras que conduzirão as análises prévias relativas ao procedimento referido. Essas entidades autorreguladoras, segundo o art. 6º, serão aquelas que, segundo a CVM, reúnam condições técnicas para atender às exigências da Instrução CVM nº 471/2008. E elas (art. 2º) terão a iniciativa de formular o pedido de registro simplificado em nome do ofertante, reunindo a documentação exigida e produzindo análises e relatórios técnicos necessários. Os convênios terão regras para: I — definição dos valores mobiliários sobre os quais a entidade autorreguladora pode produzir análises prévias e relatórios previstos na Instrução CVM nº 471/2008; II — critérios para a análise técnica; III — conteúdo mínimo do relatório técnico; IV — obrigações da entidade autorreguladora, que incluirão: 1) verificação do respeito a leis e normas relativas ao registro pretendido, pelos ofertantes e intermediários; 2) qualificação técnica e treinamento dos prepostos que realizarão as análises e relatórios técnicos; 3) indenização por prejuízos causados à CVM por atos ou omissões da entidade autorreguladora; 4) apresentação de relatórios periódicos sobre as atividades da entidade autorreguladora; 5) permissão de fiscalização por parte da CVM sobre a entidade e prepostos, no que toca ao cumprimento das obrigações do convênio e da Instrução CVM nº 471/208; 6) efeitos do descumprimento destas últimas normas. A Instrução nº 400/2003 foi alterada pela Instrução nº 482, de 5 de abril de 2010.

3 O prospecto se aperfeiçoa e assume grande importância como consequência do tamanho esforço que se faz para imprimir transparência na estrutura e operação da companhia de capital aberto. A Instrução CVM nº 400/2004, modificada pela Instrução CVM nº 482, de 5 de abril de 2010 (ver conteúdo daquela Instrução no item 297, acima), imprimiu novo formato àquele documento, que traduzirá informações precisas sobre a oferta pública, propondo a redução de seu porte com a remissão ao Formulário de Referência para as informações relativas à companhia emissora propriamente dita. Este último documento deverá ser anexado ao prospecto ou indicada sua fonte na internet. Sobreleva o comando que o prospecto deverá relatar a estratégia administrativa a ser aplicada na companhia e os dados que indicam a segurança de seu sucesso e os cinco principais fatores de risco que podem influir no seu desempenho e resultado econômico; dados do balanço devem ser expostos. O objetivo é estabelecer equilíbrio de informações negativas e positivas, fazendo com que o prospecto seja uma peça de informação efetiva e segura para o investidor e não mero instrumento de publicidade. Alcança-se também maior velocidade na preparação e execução do pedido de registro da emissão, tanto que os emissores com grande exposição no mercado — “egem” no jargão do mercado financeiro — poderão apenas apresentar o prospecto, visto que as demais informações necessárias àquele já estão disponíveis em documentos periódicos de informação dirigidos à CVM — o formulário de referência.

A percepção da importância do prospecto tem provocado interesse na pesquisa da responsabilidade civil da companhia emissora dos títulos, de seus diretores, conselheiros, controlador e acionista vendedor, além da responsabilidade do banco que coordenar a operação de registro e distribuição das ações. As deficiências de informações contidas no prospecto geram responsabilidade para aquelas pessoas envolvidas na sua preparação, emissão e divulgação. A CVM tem-se mostrado ativa na fiscalização daqueles atos. Por isso, lançaram-se tipos de seguros específicos para cobertura desses riscos, seja cobrindo a responsabilidade de membros da administração em geral, seja cobrindo o próprio evento de oferta de ações.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 6)

OS LIVROS SOCIAIS

Sumário: Os livros sociais. 359. Os livros da sociedade anônima. 360. Escrituração do agente emissor e das ações escriturais. 361. Fiscalização, dúvidas e responsabilidade pelo registro das contas. 362. Exibição dos livros sociais.

OS LIVROS SOCIAIS

359. OS LIVROS DA SOCIEDADE ANÔNIMA.

Sobre a teoria dos livros comerciais, no direito brasileiro, tivemos a oportunidade de dissertar no Capítulo 6, da Primeira Parte deste Curso, entre os temas referentes às obrigações comuns a todos os empresários comerciais. A sociedade anônima, entretanto, possui, além dos livros comerciais comuns, próprios do empresário comercial, para a escrituração de suas contas, outros livros especiais, que registram a vida social. É a esses “livros sociais” que a lei dedica o Capítulo IX.

A companhia deve manter, pois, além dos livros obrigatórios a que acima nos referimos, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais (nº 87 supra), como dispõe o art. 100 da Lei nº 6.404: I — os livros de “Registro de Ações Nominativas” para inscrição, anotação ou averbação: a) do nome do acionista e do número das suas ações; b) das entradas ou prestações de capital realizado; c) das conversões de ações, de uma em outra espécie ou classe; d) do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia; e) das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações; f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação; II — o livro “Transferência de Ações Nominativas”, para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes; III — o livro de “Registro de Partes Beneficiárias Nominativas” e o de “Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas”, se tiverem sido emitidos, observando-se, em ambos, no que couber, o disposto nos ns. I e II deste artigo; IV — o livro de “Atas das Assembleias Gerais”; V — o livro de “Presença dos Acionistas”; VI — os livros de “Atas das Reuniões do Conselho de Administração”, se houver, e de “Atas das Reuniões da Diretoria”; VII — o livro de “Atas e Pareceres do Conselho Fiscal”.

Os livros de registro de ações, de partes beneficiárias, enunciados acima nas alíneas I a III, contendo registros de interesse público, ensejam o direito a qualquer um do povo de obter certidões dos assentamentos neles constantes¹. Poderão os interessados, independentemente da condição de acionista, examiná-los livremente na sede da companhia, sem necessidade de interferência judicial, para poderem solicitar as certidões que desejarem. A companhia poderá cobrar o custo do serviço de extração dessas certidões. Não é debalde que os livros comerciais são equiparados a documentos públicos (nº 86 supra)².

O Decreto-Lei nº 486, de 3 de março de 1969, traçou normas de escrituração das contas das empresas através não só de livros, mas também de fichas contábeis, e a Portaria nº 14, de 13 de dezembro de 1972, já revogada e substituída pela Instrução Normativa nº 65, de 31 de julho de 1997, do DNRC, disciplinou o sistema de escrituração eletrônica (ns. 91 e 92). A lei que estudamos, no § 2º do art. 100, involuiu, pois admite, apenas nas companhias abertas, a substituição dos livros, enumerados acima nas alíneas I a III, por registros mecanizados ou eletrônicos, assim mesmo observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. Se a contabilidade comum, de qualquer sociedade, inclusive das companhias, quaisquer que sejam, pode ser substituída por fichas, registros mecanizados ou eletrônicos, não há motivo para que se impeça a adoção dos processos modernos de escrituração e registros a qualquer espécie de sociedade anônima, mesmo das companhias fechadas.

A Instrução Normativa nº 107/2006, do DNRC, permite que as sociedades por ações se utilizem da microficha como instrumento de escrituração para formar os livros de registro de ações nominativas, de transferência de ações nominativas, de atas de assembleias gerais, de presença de acionistas, de atas de reuniões do conselho de administração e de atas de reuniões de diretoria, e de atas e pareceres do conselho fiscal, de registro de partes beneficiárias nominativas e de transferência de partes beneficiárias nominativas, se emitidas, previstos no art. 100 da Lei nº 6.404/76. Como livros serão autenticados pela Junta Comercial, observadas ainda, para as companhias abertas, as normas expedidas pela CVM, relativamente aos livros previstos nos incisos I a III do citado art. 100.

360. ESCRITURAÇÃO DO AGENTE EMISSOR E DAS AÇÕES ESCRITURAIS.

Estudamos no nº 320 supra a possibilidade de a companhia atribuir a uma instituição, devidamente autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, a tarefa de emitir as ações e manter os seus registros, descartando-se ela própria dessa obrigação. O agente emissor se encarrega profissionalmente dessas atribuições.

Ora, a fim de melhor desempenhar essa atividade, o art. 101 permite que o agente emissor se descarte dos livros de registro individuais de valores mobiliários de cada companhia sua cliente (enumerados de I a III do número anterior), adotando registros gerais em escrituração própria. Proporciona-lhe, através de sistemas modernos e adequados, aprovados pela Comissão de Valores Mobiliários, a faculdade de elaborar e manter os registros de propriedade das ações, de partes beneficiárias, de debêntures e bônus de subscrição de forma global. Será fácil, portanto, à entidade prestadora do serviço elaborar e manter um moderno sistema de computação, facilitando radicalmente a manutenção e manuseio dos registros das ações e demais valores mobiliários. Apenas uma vez por ano cabe ao agente emissor preparar lista dos titulares das ações, com o número dos títulos de cada um, a qual será encadernada, autenticada no Registro Público de Empresas Mercantis e arquivada na companhia.

O preceito legal ainda admite a organização dos serviços de transferência de ações nominativas em folhas soltas. Estas serão a final encadernadas em ordem cronológica, em livros autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis e arquivados pelo agente emissor. A lei não estabelece os períodos para o encadernamento dessas fichas soltas, mas pensamos que seja anual.

O registro das ações escriturais, pela instituição financeira depositária dessa forma de ações, é regulado no art. 102. Deverá a entidade, ao menos uma vez por ano, fornecer à companhia cópia dos extratos das contas de depósito das ações e a lista dos acionistas com a quantidade das respectivas ações, que serão encadernadas em livros autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis e arquivados na instituição financeira. Nada impede que uma cópia duplicada fique em poder da companhia.

361. FISCALIZAÇÃO, DÚVIDAS E RESPONSABILIDADE PELO REGISTRO DAS CONTAS.

Claro que é a companhia a responsável pela regularidade da transferência e da constituição de direitos ou ônus sobre os valores mobiliários de sua emissão. Quando essa função for delegada a agente emissor ou instituição financeira, em caso de ações escriturais, a estes cabe a plena responsabilidade pelos registros efetuados.

As dúvidas suscitadas entre o acionista, ou qualquer interessado, e a companhia, o agente emissor de certificados ou a instituição financeira depositária das ações escriturais, a respeito das averbações ordenadas pela lei, ou sobre anotações, lançamentos ou transferência de ações, partes beneficiárias, debêntures ou bônus de subscrição, nos livros de registro ou transferência, serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar as dúvidas levantadas pelos oficiais dos registros públicos, excetuadas as questões atinentes à substância do direito. Desastrada, a nosso ver, a atribuição da dirimência das dúvidas ao Poder Judiciário, sempre tão assoberbado com as invencíveis tarefas que lhe são atribuídas, quando temos agora a Comissão de Valores Mobiliários que poderia funcionar, no caso, como tribunal administrativo.

Já afirmamos a responsabilidade natural da companhia pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificados nos livros de registros de valores mobiliários.

A companhia, por fim, dispõe o art. 104, parágrafo único, deverá diligenciar para que os atos de emissão e substituição de certificados, e de transferência e averbações nos livros sociais, sejam praticados no menor prazo possível, não excedente ao fixado pela Comissão de Valores Mobiliários, respondendo perante acionistas e terceiros pelos prejuízos decorrentes de atrasos culposos.

362. EXIBIÇÃO DOS LIVROS SOCIAIS.

No nº 97 supra, explicamos os problemas comuns e processuais da exibição dos livros comerciais. O art. 105 refere-se a essa exibição no âmbito das sociedades anônimas. A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia. Essa faculdade se insere entre os direitos essenciais dos acionistas, pois constitui o de fiscalizar a gestão dos negócios sociais (art. 109, III).

O art. 291 permite que esse número mínimo de acionistas possa ser reduzido, nas companhias abertas, mediante escala em função do valor do capital social, pela Comissão de Valores Mobiliários.

BIBLIOGRAFIA

A Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, ALFREDO LAMY FILHO, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 1972; Sociedade por Ações, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1953; Força Probante dos Livros Mercantis, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1960; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1960; O Balanço das Sociedades Anônimas, ERYMÁ CARNEIRO, Rio de Janeiro, 1958; Fiscalização das Sociedades Anônimas, J. PIRES CARDOSO, Edição da Imprensa Nacional de Publicidade, Lisboa, 1953; Sociedades por Ações, PAULO C. A. LIMA, Edições Trabalhistas, Rio de Janeiro, 1977

1 O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 238.618-SP, relatora a Ministra Nancy Andrighi, enunciou que todos têm direito de obter certidões dos registros e transferência de ações nominativas. Os pedidos anteriores à Lei nº 9.457/97 prescindiam de justificativa. Após a lei, o pedido deve estar ligado a situação pessoal do acionista ou do mercado de valores mobiliários. Julgamento em 15-10-2001.

2 A Lei nº 12.431/2011 alterou o art. 100, § 2º, da Lei nº 6.404/76 para permitir que também os livros de atas das assembleias gerais e o livro de presença de acionistas possam ter registro eletrônico ou mecanizado.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 7)

O ACIONISTA

Sumário: O acionista e o controle da sociedade anônima. 363. O perfil do acionista. 364. O acionista minoritário e majoritário. 365. As várias formas de controle. 366. Natureza jurídica do controle. 367. O acionista controlador, direitos e obrigações. Obrigações e direitos dos acionistas. 368. As obrigações dos acionistas. 369. Direitos essenciais do acionista. 370. I — Direito de participação nos lucros sociais. 371. II — Direito de participar do acervo social. 372. III — Direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais. 373. IV — Direito de preferência na subscrição de ações. 374. V — Retirada da sociedade — Direito de recesso. O direito de voto nas assembleias. 375. Voto, um direito não essencial. 376. Impedimento do acionista. O acordo de acionistas. 377. Sindicação de ações. 378. Representação de acionista residente ou domiciliado no exterior. Suspensão dos direitos do acionista. 379. A suspensão de direitos.

O ACIONISTA E O CONTROLE DA SOCIEDADE ANÔNIMA

363. O PERFIL DO ACIONISTA.

Acionista é o sócio da sociedade anônima. O art. 1º da atual lei refere-se aos “sócios ou acionistas”. É elementar que a designação de sócio se apresenta genérica, e traduz a ideia da pessoa que se associa com outrem, juntando seus cabedais, para constituir a sociedade mercantil, ao passo que acionista se aplica especificamente ao membro da sociedade anônima ou companhia.

Aderindo à sociedade anônima, em sua fundação, como “subscritor”, este transforma-se em acionista tão logo a sociedade anônima se constitua, e tenha seus atos arquivados no Tribunal de Comércio. Apresenta-se como titular das ações, e é, por isso, a figura central da sociedade anônima. Seu objetivo visa à formação da sociedade, como geradora de riqueza, que pode lhe proporcionar dividendos, que correspondem às ações que detiver.

É preciso compreender que existem vários móveis que induzem o interessado a aderir à sociedade anônima. Essa análise dos diferentes comportamentos dos acionistas, e suas intenções ao se associarem à companhia, é necessária para a melhor compreensão do mercado de capitais, onde as ações das companhias abertas afluem, ensejando variados negócios. Desde o século XVII, com efeito, o financista José de La Vega, em Amsterdã, quando as sociedades anônimas ainda não se haviam desprendido de sua função colonialista, para a qual haviam sido criadas, aludia, conforme recorda o Prof. Joaquín Garrigues, aos acionistas “rendeiros”, aos acionistas “mercadores” e aos acionistas “jogadores”, para “referir-se aos distintos motivos econômicos que podiam determinar o investimento em ações” (Ensaio sobre la Evolución Actual de la Sociedad Anónima, Aurelio Menéndez y Menéndez, pág. 13).

Essa mesma classificação dos acionistas é repetida constantemente em estudos modernos e por autores especializados. Com efeito, em nosso mercado identificamos exatamente, hoje em dia, essas espécies de acionistas, classificados conforme suas pretensões: o acionista-rendeiro pretende das ações apenas uma renda permanente, objetivando em sua carteira acionária a constituição de um patrimônio rentável. As ações, para ele, nada mais são do que “papéis de renda variável”, em contraposição às letras de câmbio financeiras ou aos títulos da dívida pública, que são “papéis de renda fixa”. O acionista-especulador mais se preocupa com os pregões da bolsa, onde pretende lucros imediatos, pouco se importando em usufruir dividendos ou direitos, pois visa apenas aos resultados de sua especulação. O acionista-empresário não se preocupa senão com a prosperidade da empresa que lhe dá poder e, sobretudo, influência social. Este último é o gênio da empresa moderna, e pretende manter, a todo o custo, a posição de controle, vale dizer, de domínio da companhia.

Uma lei moderna deve pretender a disciplina e equilíbrio das atividades e interesses desses diferentes acionistas. Suas normas coíbem a estratégia do acionista-especulador, através da fiscalização do mercado de capitais por órgãos oficiais como a Comissão de Valores Mobiliários; identifica o acionista-empresário para impedir que se locuplete pessoalmente com as oportunidades que os negócios sociais lhe podem oferecer, ao mesmo tempo em que fixa sua responsabilidade na gestão, dissuadindo-o de abusos e prevaricações. Quanto ao acionista-rendeiro, ausente das assembleias, preocupado com seus interesses e lucros, a lei procura protegê-lo contra as maquinações e investidas dos demais.

Na verdade, todas essas categorias de acionistas influem na consolidação, no prestígio e no desenvolvimento saudável da empresa moderna, desde que dissuadidos de fazer prevalecer apenas seu egoísmo. O acionista-empresário, com uma administração correta e eficiente, dá prestígio aos papéis emitidos pela sociedade. Seus esforços seriam vãos, todavia, se no mercado estes não encontrassem o interesse do acionista-rendeiro, movido pela expectativa de bons rendimentos, investindo mais na companhia. Ainda assim, o mercado seria estiolado e medíocre se nele não atuasse o acionista-especulador, que, com a movimentação das ações que impulsiona, dá vibração às bolsas, e às ações da empresa, bem administrada e lucrativa, proporciona maior negociabilidade, isto é, maior liquidez aos títulos de sua emissão.

364. O ACIONISTA MINORITÁRIO E MAJORITÁRIO.

A dispersão das ações na posse de grande número de acionistas por várias regiões acarreta o agudo problema das chamadas “minorias acionárias”, geralmente desprotegidas e inermes em face dos acionistas que detêm os votos necessários às deliberações de assembleia e, por isso, controlam o poder da sociedade anônima. Põe-se, assim, a necessidade de se estabelecer o verdadeiro e exato conceito de “maioria” e “minoria” acionárias, na companhia moderna. Por via de consequência, coloca-se também a necessária conceituação do que se entende por “controle”, como algo isolado e destacável da propriedade das ações. Vejamos, primeiro, a questão conceitual da maioria e minoria, para depois, no número seguinte, estudarmos o que seja “controle”.

Devemos o conceito de “maioria” e, em contraposição, o de “minoria”, segundo a forma de “metade mais um” ou “metade menos um”, à sociedade antiga, quando todas as ações possuíam voto, e as decisões eram tomadas por assembleias gerais, formadas efetivamente por todos os acionistas. Hoje, na sociedade moderna, nem todos os acionistas têm direito a voto, e o conceito de “maioria” se refere ao maior volume das ações com voto. Como a imensa maioria dos acionistas detém ações sem voto — podendo no caso da lei brasileira esse número atingir 2/3 do capital social somente em ações preferenciais —, bem de ver que a maioria absoluta da sociedade não tem acesso, sequer, às disputas do controle¹.

A perda de voto das ações se deve ao absenteísmo verificado nas companhias, onde a massa dos acionistas, mesmo com voto, não comparecia, como continua não comparecendo, às assembleias gerais. Somente os acionistas-empresários, preocupados com a detenção do controle, geralmente é que se dão ao trabalho de participar das assembleias. Da outra parte somente os que dissentem da orientação social é que comparecem.

Assim, a dispersão das ações na massa popular e o consequente absenteísmo dos acionistas em relação às assembleias gerais estão excluindo, no cômputo da maioria ou da minoria, o critério majoritário quantitativo e absoluto. Sabe-se que raramente, hoje em dia, a maioria, nas companhias mais dimensionadas, que controla a gestão das grandes corporações anônimas nos países mais desenvolvidos se mede em termos percentuais, não chegando muitas vezes às primeiras classes das dezenas. O controle, por exemplo, da família Rockefeller, na Standard Oil of New Jersey, não atingia sequer a 5% do capital social. Em nosso país sociedades anônimas já são controláveis pela detenção de 20% do capital social, e até por muito menos, ao passo que as ações se vão dispersando, cada vez mais, nas mãos do público.

O conceito de maioria e de minoria, portanto, se modificou na realidade técnica e jurídica atual. O que importa são as ações com direito a voto, detidas pelo grupo de acionistas que, com elas, embora em efetiva minoria, controlam a empresa. O problema de ações de controle é tão complexo que numa situação entre dois grupos, em igualdade de força acionária com votos, um pequeno acionista pode tornar-se o “fiel da balança”, pois para o lado que pender seu voto a vitória estará assegurada.

O fenômeno do “controle” detido por minoria foi focalizado, em sua importância, pelos Profs. Berle Jr. e Means, nestas agudas observações: “Entre as grandes empresas, entretanto, a separação da propriedade do controle ultrapassou a simples dissociação representada pelo controle da maioria. Em uma empresa realmente grande, a inversão necessária à posse da maioria das ações é tão considerável que torna tal controle extremamente dispendioso. Entre tais empresas, o controle da maioria se caracteriza mais pela ausência do que pela presença. Eis por que, muitas vezes, o controle é mantido por uma participação relativamente pequena na propriedade” (A Propriedade Privada na Economia Moderna, pág. 100).

Por todos esses motivos, não nos agrada a expressão “minoria” ou mais particularmente “proteção da minoria”, pois leva a certas ambiguidades e confusões; nem sempre, como se viu, é a maioria de acionistas que controla a sociedade, podendo perfeitamente esse controle ser detido pela minoria, capaz, diante da dispersão e desinteresse dos acionistas-especuladores e rendeiros, de aglutinar maior número de ações inclusive através de procurações. Melhor seria se falássemos conceitualmente apenas em “proteção do acionista”, pois essa proteção sempre seria concedida ao acionista que não dispusesse do controle, ou não pertencesse ao grupo que o exerce.

O que a nossa lei visa, efetivamente, não é apenas à proteção da minoria com direito a voto, mas à imensa maioria sem voto, inerme diante da minoria. Procura-se, assim, através de uma série de normas tutelares, estabelecer melhor equilíbrio de poderes entre acionistas com voto e acionistas sem voto. A proteção dos acionistas, chamados impropriamente de “minoritários”, se faz pelo estado de direito que é constituído por variadas normas que definem seus direitos fundamentais ou essenciais².

365. AS VÁRIAS FORMAS DE CONTROLE.

Em face dos problemas sobre que estamos concisamente a dissertar, reavivou, modernamente, o interesse pelo estudo e análise do controle. Em nossa bibliografia nacional encontramos a tese erudita do Prof. Fábio Konder Comparato — O Poder de Controle na Sociedade Anônima — com a qual conquistou a cátedra de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, constituindo completa exposição do tema.

O controle da sociedade pode ser interno e externo, este geralmente exercido por outras empresas ou outras forças. O que nos interessa, aqui, objetivamente, é uma perfunctória análise do controle interno, exercido pelos acionistas que detêm o maior número de ações com direito a voto, e, por conseguinte, o poder de decisão nas assembleias gerais (Aspectos Modernos de Direito Comercial, “O controle e a proteção dos acionistas”, pág. 101).

Ao acionista ou ao grupo de acionistas pode interessar não os cargos da diretoria, mas apenas o controle em si da companhia, para determinar, pela eleição na assembleia geral, a nomeação dos diretores e a política que devem adotar na direção da empresa. O verdadeiro poder emana não desses diretores, mas do grupo de controle que permanece atrás dos gerentes, determinando-lhes a política a ser seguida pela empresa. Esse é o tipo mais moderno, pois resulta sobretudo nos conglomerados formados à sombra dos grandes Bancos e das sociedades holdings.

Outra forma de controle, a mais arcaica e comum entre nós, é a que permite, com segurança e tranquilidade, ao acionista ou grupo de controle, desempenhar pessoalmente o poder. O próprio “controle” preenche, por seus membros, os cargos de diretoria, facilitando-lhes, em alguns casos, polpudos honorários e gratificações, o que constitui seu principal objetivo.

Tomemos de Berle Jr. e Means a distinção dos diferentes tipos de constituição de controle. Partindo da observação de que a orientação das atividades da empresa se encontra em mãos de um indivíduo ou grupo que exerce o verdadeiro poder de escolher a diretoria — “controlando” uma maioria de votos diretamente ou através de algum artifício legal — ou exerce pressão que determine a sua escolha, enumeram aqueles professores vários tipos de controle: a) o controle através da participação quase completa dos acionistas; b) o controle da maioria, através de um expediente legal, sem maioria de participação; c) o controle da minoria; d) o controle da administração. Excluímos a última indicada pelos professores da Universidade de Columbia — o controle da diretoria — pois consideramos que esse se confunde com o controle da minoria, indicado no item c.

a) O controle através da participação quase completa é o ideal, para o direito e para a empresa, pois demonstra o alto grau de recíproca confiança e colaboração entre os acionistas, tal como se encontra na affectio societatis, nas sociedades de pessoas. Por isso esse controle se evidencia sobretudo nas sociedades fechadas e de família, onde é comum a cessão e coincidência de interesses de todos os sócios.

b) O controle pela maioria de acionistas constitui, segundo Berle Jr. e Means, o primeiro passo na dissociação da propriedade do controle, e implica a posse de maioria do capital declarado por um acionista ou grupo deles. Nesse caso, a posse da maioria das ações por um único indivíduo, ou um pequeno grupo, dá a ele virtualmente todos os poderes legais de controle de que pode dispor o proprietário da empresa, e em particular o direito de escolher a diretoria. Essa circunstância enseja problemas mais sérios, pois o antagonismo entre o grupo majoritário e o minoritário leva à luta acirrada quando o primeiro pode transformar o poder legal nas assembleias gerais em absolutismo, tiranizando a minoria, negando, por exemplo, a distribuição de lucros e elevando abusivamente, em compensação, seus honorários.

c) A terceira forma é o controle através de um mecanismo jurídico. Muitas combinações de empresas, como as holdings, podem levar a certos artifícios legais que asseguram o controle a algumas empresas. Em nosso país pouco ocorre essa modalidade, pois a lei vigente já proíbe certos instrumentos que a lei de outros países admite, como a ação ordinária sem voto e o voto plural. A esse tipo de controle se referiu recentemente o Prof. Arnoldo Wald em artigo de imprensa, pois envolve a transferência de controle acionário de uma empresa para um grupo de sociedades, mudança que a sociedade vai sofrer em virtude de sua submissão a uma holding ou sua integração num grupo. “A legislação alemã e os projetos de convenção da Comunidade Econômica Europeia já tratam do assunto, garantindo ao acionista minoritário, que não participa das demais empresas do grupo, uma indenização pelas eventuais transferências de lucros da sociedade da qual ele é acionista para as demais empresas do grupo.”

Lembremo-nos de um caso de controle através de mecanismo jurídico que a nossa lei admite e favorece. Referimo-nos à possibilidade de os acionistas dividirem o capital social em duas espécies de ações: ações ordinárias e ações preferenciais sem direito a voto. Como cinquenta por cento podem ser de ações preferenciais sem voto (art. 15, § 2º), as ações ordinárias restantes, pela metade, podem assegurar o controle.

No caso das companhias abertas existentes antes da sanção da Lei nº 10.303/2001, com apenas 16,66% mais uma ação ficava estabelecido o controle da sociedade. A Lei citada alterou o § 2º do art. 15, baixando o limite para 50% do capital. As novas companhias abertas, constituídas após a sanção da Lei nº 10.303/2001, e as companhias fechadas que abrirem seu capital deverão observar o limite de 50% do capital para emissão de ações preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito.

d) Por fim, temos o controle pela minoria. A dispersão das ações pode ser tal que dificilmente um acionista ou grupo de acionistas conseguiria deter a titularidade de ponderável número de ações. É o caso do controle das grandes corporações modernas, citando-se vários exemplos de sociedades em que o grupo de controle o exerce, embora sua percentagem de ações seja irrisória em relação ao vultoso capital e à dispersão das ações.

Com o crescimento das empresas nacionais, essa última hipótese de controle se tem revelado correntia em nosso país, onde grandes empresas de capital aberto estão sendo controladas efetivamente por minoria. É então necessário proteger a maioria de acionistas dispersos da prepotência e abusos da minoria organizada, decidida e todo-poderosa.

366. NATUREZA JURÍDICA DO CONTROLE.

Vale, agora, investigar o que seja “controle” na sociedade anônima, sob o ponto de vista jurídico.

Já vimos, a partir da lição de Berle Jr. e Means, que o conceito de “controle” deve ser dissociado do de propriedade. É deles a análise textual: “Esse divórcio nos força a reconhecer o controle como algo isolado da propriedade, de um lado, e da administração de outro”.

A partir dessa aguda observação, o Prof. Orlando Gomes, entre nós, concluiu: “quem controla uma sociedade é, na linguagem proprietarista, seu dono. O que distingue, porém, o controlador do proprietário é que este tem o direito de dispor de bens alheios, pouco importando — como se discute — se os bens sociais são da pessoa jurídica ou dos acionistas. Em qualquer hipótese, quem cede o controle de uma sociedade anônima não está a vender bens alheios” (“Em tema de Sociedade Anônima”, in Rev. dos Tribs., 429/13).

Qual então a natureza jurídica do “controle”? Eis uma interessante questão de doutrina. Meditando sobre o tema, propomos sua classificação na categoria dos bens imateriais.

O direito comercial moderno tem incluído em seu âmbito, depois de profundas pesquisas e debates entre seus mestres, uma categoria cada vez maior de bens chamados “imateriais” ou “incorpóreos”. Sabe-se, tomando-se um dos mais comezinhos exemplos, que o conjunto de bens considerados unitariamente, mantidos unidos pelo empresário, forma o fundo de comércio. Esse fundo adquire um valor global maior do que a soma de valores daqueles bens singulares, se a empresa for convenientemente organizada. Esse sobrevalor é o aviamento, na linguagem moderna dos comercialistas. O aviamento é a capacidade de a empresa gerar lucros, devido à excelência de sua organização. Seja ou não um atributo da clientela, constitui um bem imaterial, pois tem valor mensurável, no caso da venda do estabelecimento. Admite o direito italiano atual que seja ela objeto de lançamento contábil, em consequência da venda da azienda. O mesmo raciocínio aplicamos ao “controle” acionário da sociedade. O acionista, detendo suas ações, graças a elas adquire o poder de deliberar pela sociedade, e assegura, com isso, um sobrevalor, mensurável em termos econômicos, do qual se apropria.

Assentada, assim, a natureza jurídica do “controle”, resta saber a quem pertence: ao acionista detentor, à pessoa jurídica ou coletivamente a todos os acionistas?

É claro que os juristas simpáticos à socialização hão de optar pela atribuição do valor do “controle”, como bem jurídico autônomo, à coletividade dos acionistas, como um patrimônio comum. Os individualistas hão de optar pela afirmativa de que, sendo o “controle” um somatório de poder decorrente das ações, destinado ao fim da gestão da sociedade, é legitimamente apropriável, por ocupação, pelo acionista ou pelo grupo que conseguir reunir a disposição de maior número de títulos.

Seguindo a tradição de nosso direito, e em paralelismo com outros bens da mesma categoria imaterial, optamos pela segunda posição, considerando que, sendo o controle acionário um bem imaterial, é apropriável por ocupação, segundo os cânones do direito natural.

Essa orientação, em parte, adotou a lei vigente, pois no caso de venda do controle, prevaleceu a regra de que a oferta pública de compra das ações (take over bids) refere-se apenas às ações com voto, não sendo aquinhoadas com o ágio proveniente da venda do controle as demais ações, sem direito a voto.

Apesar da importância do instituto, conforme as razões expostas, a Lei nº 9.457/97 revogou o art. 254 da Lei nº 6.404/76, que assegurava a oferta pública de compra de ações no caso de alienação de controle. O seu comando, em sentido geral, foi restaurado pelo art. 254-A, introduzido pela Lei nº 10.303/2001.

367. O ACIONISTA CONTROLADOR, DIREITOS E OBRIGAÇÕES.

Por todos os motivos que vimos expondo, o legislador de 1976 procurou identificar o acionista controlador da companhia, a fim de bem fixar suas obrigações e responsabilidades. O art. 116 — explica a “Exposição de Motivos” — dá status próprio, no direito brasileiro, à figura do “acionista controlador”. Esta inovação leva a norma jurídica a refletir a realidade econômica subjacente. Com efeito, é de todos sabido que as pessoas jurídicas imprimem em si o comportamento e a idoneidade de quem as controla, mas nem sempre o exercício desse poder é responsável, ou atingível pela lei, porque se oculta através do véu dos procuradores ou dos terceiros eleitos para administrar a sociedade. A identificação do acionista controlador é um elemento fundamental na caracterização de seu comportamento, na legitimidade de sua atuação, sempre condicionada aos limites traçados pelo objeto social. O respeito e lealdade para com a sociedade e para com os demais acionistas é a regra fundamental de sua conduta e atividade.

Essa conduta vem expressa na regra do art. 116, pela qual o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objetivo e cumprir sua função social. Tem deveres e responsabilidades para com os acionistas minoritários, a empresa, os que nela trabalham e a comunidade em que atua; direitos e interesses esses que deve lealmente respeitar e atender. Assim entendida a função de quem traça os destinos da sociedade, visando ao bem comum, realiza a lei a política do governo que a promulgou, de tratar a companhia como uma instituição (nº 285 supra).

Considera a lei como elemento caracterizador do acionista “a pessoa, natural ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculados por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais ou orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

A conceituação do “acionista controlador” nos parece suficiente e clara, pondo em destaque a identificação do acionista controlador com o detentor da maioria de votos decisivos nas deliberações de assembleia, como sustentamos anteriormente.

O art. 116-A, trazido pela Lei nº 10.303/2001, determina que o acionista controlador da companhia aberta ou grupo de acionistas, que elegerem membros do conselho de administração ou do conselho fiscal, deverão informar a modificação de sua posição acionária à Comissão de Valores Mobiliários e à Bolsa de Valores ou entidade de mercado de balcão, nas quais os títulos da companhia sejam negociados. A CVM estabelecerá a forma e condições desta comunicação. Estabelece-se fiscalização sobre as transações do grupo de controle, com as ações da companhia, em sintonia com o art. 4º, § 4º, a fim de evitar manobras para realizar o fechamento “branco” do capital.

O art. 117, § 1º, enumera os atos praticados com abuso de poder pelo acionista, e que lhe determinam a responsabilidade pelos danos causados à sociedade, aos demais acionistas e a terceiros³. Constituem modalidades de exercício do abuso de poder, em síntese: orientar a companhia para fim estranho ao objeto social (ultra vires) ou lesivo ao interesse nacional; favorecer outra sociedade em prejuízo da participação dos acionistas nos lucros ou acervo social, ou da economia nacional; promover a liquidação de companhia próspera, ou transformação, incorporação, fusão ou cisão, com o fim de obter vantagens indevidas para si ou para outrem; promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de política ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia, em prejuízo de acionistas; eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente, ou que devia saber pela notoriedade do fato; induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal; contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual possui interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade; subscrever ações para os fins de aumento de capital, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia⁴.

No caso de companhia instituição financeira, o acionista controlador, em razão da importância decisiva de seu poder de condução dos destinos da companhia, geralmente com enormes efeitos e reflexos na economia em geral e nos interesses de investidores, depositantes e usuários em particular e dos próprios acionistas, tem tratamento especial, que acentua sua responsabilidade, além daquilo que foi estabelecido na Lei nº 6.404/76. O Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, em seu art. 15, determina responsabilidade solidária dos controladores com os ex-administradores da companhia, pelos atos ou omissões que praticaram, independentemente da apuração de dolo ou culpa, embora fique limitada ao montante do passivo a descoberto da instituição, apurado em balanço que terá como data-base o dia da decretação do regime de administração especial temporária. Essa solidariedade, por determinação da Lei nº 9.447, de 14 de março de 1997, também é aplicada quando a instituição financeira é submetida a regime de intervenção e liquidação extrajudicial, nos termos da Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974. A indisponibilidade de bens dos administradores e membros do conselho fiscal, determinada pelo Banco Central nos casos de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, também alcança as pessoas naturais e jurídicas que detenham direta ou indiretamente o controle das instituições submetidas àqueles regimes, segundo o art. 2º da Lei nº 9.447/97.

OBRIGAÇÕES E DIREITOS DOS ACIONISTAS

368. AS OBRIGAÇÕES DOS ACIONISTAS.

A principal obrigação dos acionistas é realizar, nas condições determinadas nos estatutos ou no boletim de subscrição, as entradas ou prestações de suas ações. Além disso, tem o sócio, como todo membro de uma coletividade constituída e organizada, o dever de lealdade para com a sociedade. Sobre esse dever natural o jurista germânico Wolfang Schilling, em comentário inserido na Rivista delle Società, versando “A evolução do direito da sociedade no após-guerra na Alemanha”, escreveu: “Vale, todavia, para todas as sociedades, para o exercício dos direitos e dos deveres de membro, o princípio fundamental da fidelidade à sociedade. O Rechtsgericht já há trinta anos o derivou, para o direito das sociedades, do princípio fundamental do Treu und Glauben (boa-fé) (§ 242, BGB). Ele determina o conteúdo de cada direito e conjuntamente dele fixa os limites do exercício, constituindo um inadmissível abuso de direito, quando tal exercício se choca contra a fidelidade à sociedade. Fala-se de um recíproco dever de fidelidade, na sociedade de pessoas, entre os sócios, nas sociedades de capitais entre a sociedade mesma e os sócios (...). Nenhum sócio pode exercitar seus direitos para conseguir vantagens particulares estranhas à sociedade ou para causar-lhe danos ou a outros sócios. De outro lado, ele não deve antepor seus interesses àqueles da sociedade (BGHZ, 14, 15)”.

A lei dedica, de resto, alguns dispositivos para regular as obrigações financeiras dos sócios para com a sociedade. O sócio, como se acentuou no início, deve contribuir na forma dos estatutos e do boletim de subscrição para a formação do capital social. Se estes fixarem a data da realização das entradas ou prestações, o acionista que no vencimento não efetuá-las fica constituído de pleno direito em mora; mas se essa fixação não for determinada estatutariamente, a diretoria, mediante anúncios publicados, com intervalos razoáveis, e por três vezes no mínimo, no órgão oficial da União ou dos Estados e em outro de grande circulação, convidará o acionista a pagar a prestação ou entrada, para o que marcará o prazo não inferior a 30 (trinta) dias, dentro do qual o pagamento deverá ser efetuado. Se não o fizer o acionista ficará constituído em mora, sujeito ao pagamento de juros de mora, de correção monetária e da multa, que não poderá ser superior a 10% do valor da dívida.

Constituída em mora, a sociedade pode proceder contra o acionista ou promovendo contra ele e os que lhe forem solidários processo de execução ou mandando vender as ações, por conta e risco dele, acionista, na bolsa de valores do lugar da sede social, ou se não houver, na mais próxima. Do produto desta venda de ações serão deduzidas as despesas com essa operação dos juros, da correção monetária e da multa, se fixada nos estatutos, ficando o saldo à disposição do ex-acionista, na sede da sociedade.

A sociedade, portanto, tem o direito de optar pela manutenção do status de acionista, por parte do devedor, cobrando-lhe executivamente as entradas ou prestações, como poderá, entretanto, decidir pela sua exclusão, determinando a venda das ações em pregão da bolsa de valores, na forma indicada.

A lei prevê, ademais, a hipótese de não haver comprador para as ações. A sociedade, nesse caso, poderá declará-las caducas, fazendo suas as entradas realizadas. Deverá colocar no mercado as ações caídas em comisso dentro do prazo de um ano, e, se não encontrar comprador, convocará assembleia geral para reduzir o capital em importância correspondente.

São havidas como não escritas, relativamente à companhia, quaisquer estipulações do estatuto ou do boletim de subscrição que excluam o exercício daquela opção.

O disposto no § 3º do art. 107 estabelece a inconcebível faculdade de a companhia, “mesmo após iniciada a cobrança judicial”, mandar vender as ações do acionista remisso em bolsa de valores. É inconcebível porque esse preceito afronta a norma processual, de ordem pública, que considera, uma vez integrada a lide pela contestação, imutável o pedido, não podendo o autor modificá-lo ou dele desistir, a não ser com a expressa concordância do réu. A parte que contesta a lide passa a ter direito adquirido à prestação jurisdicional do Estado. Apresentamos, durante a discussão do projeto da lei no Senado Federal, com esses argumentos, emenda supressiva do § 3º do art. 107, que, infelizmente, não foi acolhida. Em qualquer hipótese, porém, consentindo na desistência ou extinção da causa, deve o juiz condenar a companhia às custas e à sucumbência, no caso de o réu a ela se opor.

A companhia poderá, também, promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa forem vendidas por preço que não baste para o pagamento do débito do acionista. Naturalmente a ação judicial se refere ao saldo descoberto, que se verificar.

Ainda quando negociadas as ações, reza o art. 108, os alienantes continuarão responsáveis, solidariamente com os adquirentes, pelo pagamento das prestações que faltarem para integralizar as ações transferidas. Tal responsabilidade cessará, em relação a cada alienante, no fim de dois anos, a contar da data da transferência das ações.

O estatuto poderá, para solucionar divergências entre o acionista e a companhia ou entre acionistas, ou nos casos de antagonismos entre controladores e minoritários, estabelecer arbitragem, regulando-a (art. 109, § 3º). Entra em foco, então, a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, cujos preceitos deverão ser observados pelo estatuto. Prevista a cláusula compromissória ou compromisso arbitral, os litigantes terão que se submeter ao arbitramento, visto que eventual processo judicial que propuserem poderá ser extinto, segundo o art. 267, VII, do Código de Processo Civil⁵-6.

369. DIREITOS ESSENCIAIS DO ACIONISTA.

Existem nas sociedades anônimas, a exemplo do que ocorre nas coletividades sociais, certos direitos fundamentais, que são impostergáveis. A declaração desses direitos fundamentais ou essenciais está enunciada no art. 109, sob a égide do princípio de que nem o estatuto nem a assembleia geral poderão deles privar o acionista. São direitos essenciais do acionista: I — participar dos lucros sociais; II — participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III — fiscalizar, na forma prevista na lei, a gestão dos negócios sociais; IV — preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos arts. 171 e 172; V — retirar-se da sociedade nos casos previstos na lei.

As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares. Exige, pois, a lei, que dentro da classe que houver, por criação do estatuto, seja mantida a unicidade das ações dela integrantes.

Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos, não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia geral.

Analisemos o conteúdo desses direitos.

370. I — DIREITO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS SOCIAIS.

Ao estudarmos a teoria das sociedades comerciais verificamos que a participação nos lucros constitui o fim fundamental e característico seu. É nula, por “leonina”, a sociedade que estipular que a totalidade dos lucros pertença a um só dos sócios, ou em que algum deles seja excluído.

No sistema da lei anterior discutiu-se se o acionista tinha direito ao recebimento do dividendo, sendo ilícita a retenção dos lucros pela sociedade. Em face dos postulados que informavam o direito anterior, sustentamos, como consta das edições anteriores deste livro, que a retenção dos lucros, mantidos em suspenso, não constituía negação do direito fundamental do acionista. A sociedade também tinha, sustentávamos, as próprias conveniências, como pessoa jurídica que é, e o seu fortalecimento econômico-financeiro aproveitava indiretamente ao acionista que via as suas ações mais valorizadas. Assim, no direito anterior, a não distribuição de lucros, em determinados exercícios, não constituía negação do direito do acionista à sua participação. No caso, nenhum acionista deles participava, e à própria diretoria era defeso perceber gratificação prevista no estatuto.

Essa doutrina e essa preocupação caíram por terra em face da orientação da nova lei. A fim de cercar as ações, no mercado de capitais, de certo prestígio, estimulando os investimentos populares da grande massa de acionistas-rendeiros, a lei impôs o princípio do “dividendo obrigatório”. Intensa e apaixonada polêmica envolveu a adoção dessa regra durante os debates que antecederam a promulgação da lei. A norma que, primitivamente, no anteprojeto era rígida, impondo distribuição de 50% dos lucros líquidos da companhia, em função desses debates foi amenizada, fixando-se, em princípio, a distribuição compulsória de 25% dos dividendos quando o estatuto assim determinar e de 50% quando for ele omisso. Estudaremos esse sistema, sem precedentes no direito comparado, pois a lei disciplina a distribuição do dividendo obrigatório no art. 202 da lei, ao versar, no Capítulo XVI, dos “Lucros, Reservas e Dividendos”.

A respeito, ainda, do direito do acionista quanto aos lucros, outra questão, em sentido inverso, se impõe: se a sociedade não gerar lucros, tem o acionista direito a pedir sua dissolução? Parece-nos que sim, pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade, com seu investimento improdutivo, vendo estiolar-se a companhia⁷. Aliás, no regular a dissolução da companhia, o art. 206, II, b, prevê o caso de dissolução judicial, quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% ou mais do capital social. O “fim” da sociedade comercial será sempre o de perseguir lucros; não se verificando este, o “fim” social é inexequível. Justifica-se, por isso, a extinção da sociedade pela dissolução pleiteada judicialmente pelo sócio, com o mínimo ponderável de 5% do capital social.

No mais, a companhia que não distribuir dividendo obrigatório, na forma da lei, sem as exceções nela previstas, oferece ao acionista desatendido em seu interesse o direito ao recesso.

371. II — DIREITO DE PARTICIPAR DO ACERVO SOCIAL.

O segundo direito fundamental do acionista é o direito de participar do acervo social, no caso de liquidação da sociedade. A mesma igualdade de tratamento para todos os acionistas da mesma classe ou categoria, na distribuição dos lucros, deve presidir ao rateio do acervo líquido que resultar da liquidação da sociedade anônima, em caso de dissolução.

Já sabemos que o sócio participa periodicamente da distribuição dos lucros e, no final, do rateio do acervo líquido, resultante da liquidação do patrimônio da sociedade. Pagos os credores, liquidado, portanto, o passivo, o resíduo patrimonial líquido é rateado entre os sócios. O art. 215 da lei dá poderes à assembleia geral para determinar, antes de ultimada a liquidação, e uma vez pagos todos os credores, se façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais.

Pode a sociedade, entretanto, antecipar a distribuição desse patrimônio líquido. Isso acontece no caso já estudado da amortização das ações, previsto no art. 44, § 2º, pelo qual sem diminuição do capital a sociedade pode distribuir, a todos ou apenas a alguns acionistas, a título de antecipação, somas em dinheiro que poderiam tocar às ações em caso de liquidação. A amortização, vimos, sendo integral, de um certo número de ações, para manter o princípio da igualdade, será feita por sorteio.

O acionista que teve sua ação amortizada e substituída por ação de fruição, embora continue recebendo os dividendos, como os demais, não participa da distribuição do rateio final do acervo social líquido, pelo simples motivo de já o ter recebido antecipadamente.

372. III — DIREITO DE FISCALIZAR A GESTÃO DOS NEGÓCIOS SOCIAIS.

Constitui também um direito inarredável do acionista, como de resto ocorre em qualquer sociedade comercial e para qualquer tipo de sócio, o de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, na forma prevista na lei. Muito mais imperioso é que esse direito seja especialmente assegurado e regulado nas sociedades anônimas em virtude de sua peculiar estrutura jurídica.

Vimos que a dissociação do direito patrimonial, que as sociedades anônimas e mais particularmente as suas ações provocam, faz com que o acionista perca o controle de sua propriedade investida no capital social e que passa a ser representada pelas referidas ações. Perde ele a gestão, para reter apenas a fruição de seus bens investidos. Ele não mais usa da propriedade que transfere à sociedade anônima; apenas goza dos frutos que essa propriedade vai gerar. Natural, portanto, que lhe fique assegurado plenamente o direito de fiscalizar o modo pelo qual é gerido o patrimônio social e administrada a sociedade anônima.

A fim de impedir que, por capricho ou por interesses mesquinhos, esse direito se torne um empecilho à boa marcha da administração, que poderia ser perturbada por contínua e impertinente fiscalização, a lei regulamenta esse direito fundamental do acionista. Daí a ressalva da lei de que o direito de fiscalizar está contido nos limites estabelecidos pela lei — “na forma prevista nesta lei” — como textualmente insere na regra em estudo.

O acionista tem, desta forma, o direito de fiscalizar a gestão social subordinado a estas regras principais:

1) Analisar o relatório, cópia do balanço, parecer do conselho fiscal, lista dos acionistas que ainda não integralizaram as ações, dentro do prazo de trinta dias antes da assembleia geral ordinária, conforme aviso publicado na Imprensa.

2) Analisar e discutir os mesmos documentos durante o transcurso da assembleia geral reunida.

3) Pedir judicialmente a exibição integral dos livros da sociedade, desde que organizado em 5% do capital social, e que sejam apontados atos violadores da lei ou dos estatutos (art. 105).

373. IV — DIREITO DE PREFERÊNCIA NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES.

É justo que o antigo acionista, que inverteu cabedais confiando na companhia, tenha preferência na subscrição de novas ações, no caso de aumento do capital social. Por isso, inscreve-se esse direito entre os direitos essenciais do acionista, no art. 109, IV, sendo seu exercício disciplinado no art. 171, entre as normas relativas ao aumento de capital. Preferimos, para efeitos didáticos, estudá-lo nesta oportunidade.

O princípio geral é de que na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital.

Se o capital, esclarece o § 1º do art. 171, for dividido em ações de diversas espécies ou classes e o aumento for feito por emissão de mais de uma espécie ou classe, observar-se-ão as seguintes normas: a) no caso de aumento, na mesma proporção, do número de ações de todas as espécies e classes existentes, cada acionista exercerá o direito de preferência sobre ações idênticas às de que for possuidor; b) se as ações emitidas forem de espécies e classes existentes, mas importarem alteração das respectivas proporções no capital social, a preferência será exercida sobre ações de espécies e classes idênticas às de que forem possuidores os acionistas, somente se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, no capital aumentado, a mesma proporção que tinham no capital antes do aumento; c) se houver emissão de ações de espécie ou classe diversa das existentes, cada acionista exercerá a preferência, na proporção do número de ações que possuir, sobre ações de todas as espécies e classes do aumento.

O sistema da proporcionalidade, segundo as três regras enunciadas na lei, acima reproduzidas, demonstra a intenção legal de assegurar ao acionista a mesma posição acionária quantitativa que possuía anteriormente ao aumento em relação ao capital social.

A Lei nº 5.508/69, em seu art. 44, abre exceção ao direito de preferência relativamente às ações emitidas com base em incentivos fiscais. Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 267.256-BA, relator Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 21-8-2001.

Um dos mecanismos de burla ao direito do acionista, na lei anterior, era a capitalização de crédito de determinado credor ou acionista-credor da companhia. Incorporando o crédito ao capital, adquiria o credor a condição de acionista, e sendo antigo acionista obtinha o aumento de sua posição acionária, com as novas ações assim adquiridas, com prejuízo da preferência proporcional dos demais sócios. A lei corrigiu essa anomalia, estabelecendo que, no aumento mediante capitalização de créditos ou subscrição de bens, será sempre assegurado aos acionistas o direito de preferência e, se for o caso, as importâncias por eles pagas serão entregues ao pretendido titular do crédito a ser capitalizado ou do bem a ser incorporado.

Outro modo de quebrar o equilíbrio entre as posições acionárias dos antigos sócios seria o do uso de debêntures conversíveis em ações. A lei tranca essa possibilidade, reconhecendo aos acionistas o direito de preferência para subscrição das emissões de debêntures conversíveis em ações, bônus de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações, emitidas para alienação onerosa. Apenas na conversão desses títulos em ações, ou na outorga e no exercício de opção de compra de ações, não haverá direito de preferência.

O prazo de exercício do direito de preferência é de decadência, e o estatuto ou a assembleia geral fixá-lo-á não inferior a trinta dias. Na companhia aberta com capital autorizado, o estatuto pode prever a redução do prazo.

No caso de usufruto e no de fideicomisso, o direito de preferência, quando não exercido pelo acionista até dez dias antes do vencimento do prazo, poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário.

O acionista poderá ceder seu direito de preferência. Esse direito de preferência é patrimonial e tem um valor próprio. Pode o acionista que não desejar, ou que, por falta de cabedais, esteja impossibilitado de usar de sua preferência na subscrição das novas ações, negociar esse direito com terceiro interessado. Se houver, na sociedade fechada, restrições estatutárias à circulação das ações, esse direito deverá ser oferecido aos demais acionistas, e na recusa destes, só então, podem ser as ações subscritas por terceiros não acionistas (nº 323 supra).

Excepcionalmente a preferência pode ser excluída dos direitos essenciais do acionista. O estatuto da companhia aberta, que contiver autorização para aumento do capital (capital autorizado), pode prever a emissão, sem direito de preferência para os antigos acionistas, de ações, debêntures ou partes beneficiárias conversíveis em ações e bônus de subscrição, cuja colocação será feita mediante: I — venda em bolsa de valores ou subscrição pública; II — permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle.

O Governo estimula as empresas a efetuar investimentos no Nordeste ou na Amazônia, através de vantagens fiscais, sobretudo com deduções e redução do imposto de renda. Nesse caso, para propiciar o uso e aproveitamento desses incentivos, pode o estatuto da companhia, ainda que fechada, excluir o direito de preferência.

374. V — RETIRADA DA SOCIEDADE — DIREITO DE RECESSO.

O direito de recesso ou de retirada do acionista, com o pagamento de seus haveres na companhia, nos casos previstos em lei, é assegurado como um direito seu fundamental. Não pode ser negado nem pelo estatuto nem pela companhia. A Instrução CVM nº 481/2009 orienta as companhias de capital aberto que, sempre que o tema da assembleia geral puder dar ensejo ao exercício do direito de recesso, devem publicar as informações previstas no Anexo 20 da Instrução.

A lei, no art. 137, sucessivamente alterada pelas Leis ns. 9.457/97 e 10.303, de 31 de outubro de 2001, assegura ao acionista, discordante de certas deliberações da assembleia geral extraordinária, o direito de retirada. Esses casos, resultantes da alteração do estatuto, são os seguintes, segundo o contido no art. 136: I — criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II — alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; III — redução de dividendo obrigatório; IV — fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; V — participação em grupo de sociedades; VI — mudança do objeto da companhia. A hipótese da cessação do estado de liquidação e a de dissolução da companhia, do elenco dos casos de exercício do direito de retirada, que, pelo texto original do art. 137, podiam ser causa de protesto e exercício daquele direito, deixaram de sê-lo desde 5 de maio de 1997. A exclusão da hipótese da cessação do estado de liquidação, juntamente com a cisão, que fora também retirada na alteração de 1997, provocou críticas, por causar prejuízos à defesa dos acionistas minoritários. A exclusão da deliberação sobre a dissolução da companhia como causa do pedido de recesso corrigiu um cochilo do legislador, assinalado em edições anteriores: de nada valia o sócio pedir o recesso de sociedade cuja dissolução fora resolvida, pois todos, no final, receberiam seus haveres na liquidação... A cisão, pela Lei nº 10.303/2001, voltou a figurar no rol de hipóteses que autorizam o exercício do direito de retirada nas hipóteses restritas estabelecidas pelo art. 137, III.

O direito de retirada não confere ao acionista de sociedade de capital aberto um direito absoluto. Aquela faculdade deve ser temperada pelo espírito próprio do movimento capitalista, simbolizado pelas transações em bolsa. Ocorrendo as hipóteses, previstas no art. 136 (I — de criação ou aumento de classe de ações preferenciais, sem proporção com as demais classes desse tipo de ações, salvo autorização do estatuto; II — alteração de preferências, vantagens, condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida; III — redução de dividendo obrigatório; IV — fusão da companhia ou incorporação em outra; V — participação em grupo societário; VI — mudança de objeto; VII — cisão), abre-se o direito de recesso do acionista dissidente, permitindo-lhe retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, observando-se, entretanto, as seguintes condições: a) nos casos dos números I e II acima, somente terá direito de retirada o titular das ações ou classes prejudicadas; b) nos casos de fusão, incorporação e participação em grupo societário, a faculdade só poderá ser exercida se as ações ou certificados de ações detidas pelo dissidente não contar com liquidez e dispersão no mercado de valores mobiliários. O art. 137 dá o conceito de liquidez, que ocorrerá quando a espécie ou classe de ação ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe das ações detidas pelo dissidente. Reunidas estas duas condições, o acionista dissidente não poderá exercer direito de recesso, pois poderá alienar sua participação vendendo-a normalmente no mercado. Ao contrário, o dissidente poderá exercer o direito de retirada, contra a companhia, se uma das duas condições faltar às suas ações.

No caso da cisão, o direito de recesso somente ocorrerá se aquele ato implicar: a) mudança do objeto social; b) redução do dividendo obrigatório; c) participação em grupo de sociedade. No primeiro caso, só haverá direito de retirada se o patrimônio for vertido para sociedade cuja atividade preponderante não coincida com a decorrente do objeto da sociedade cindida. Portanto, havendo coincidência, mesmo que parcial, do objeto da sociedade que recebeu o patrimônio destacado pela cisão, com o objeto da sociedade cindida, não se abre espaço para o direito de retirada. Não há necessidade de identidade estrita de objeto ou atividade. Basta, pela norma, que haja coincidência com a atividade preponderante da sociedade que receba o patrimônio cindido.

O reembolso da ação deve ser reclamado no prazo de trinta dias contados da publicação da ata da assembleia geral que deliberou o ato que se enquadra nas hipóteses do exercício do direito de retirada. O sujeito passivo da reclamação é a companhia.

O acionista dissidente em assembleia especial — prevista no art. 136, § 1º, convocada para deliberar sobre: a) criação de ações preferenciais ou aumento de classe das mesmas, sem proporção com as demais classes das mesmas ações; b) alteração nas preferências, vantagens, condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais — poderá exercer o direito de recesso no prazo de trinta dias da publicação da ata da assembleia especial, observando-se que a aprovação ou ratificação daquelas deliberações deve ocorrer no prazo de um ano.

O acionista dissidente que não exercer o direito de retirada nos prazos referidos decairá de tal direito. Mas o direito de retirada poderá ser exercido, dentro do prazo, mesmo que o acionista se tenha abstido de votar ou não tenha comparecido à assembleia.

O controlador poderá, todavia, nos dez dias subsequentes ao término do prazo de trinta dias para o exercício do direito de retirada (art. 137, IV e V), convocar assembleia geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação, se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas que pediram a retirada porá em risco a estabilidade financeira da companhia.

Observe-se que a Lei nº 9.710, de 9 de novembro de 1988, que instituiu o Programa de Estímulo à Reestruturação e Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional — PROER, no art. 3º estabelece que nas reorganizações societárias ocorridas no âmbito do programa não se aplica o disposto nos arts. 230 (direito de recesso em face de incorporação, fusão, cisão), 254 (autorização da CVM para alienação de controle), 255 (alienação de controle de companhia que depende de autorização para funcionar), 256, § 2º (direito de recesso do acionista quando o preço de compra de controle de sociedade ultrapassar uma vez e meia o maior dos três valores apurados nos termos do nº II do art. 256), 264, § 3º (dissidência e recesso no caso das relações de substituição serem menos vantajosas), 270, parágrafo único (recesso no caso de formação de grupo de sociedades), todos da Lei nº 6.404/76, com a redação anterior à Lei nº 9.457/97.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, foi julgado recurso gerado em processo em que companhia reclama a devolução de dividendos pagos a acionistas refratários, que pediram recesso. O fato ocorreu em companhia posteriormente incorporada pela recorrente, que se opôs ao pedido de recesso, o que gerou demanda judicial decidida vários anos após, no Rio Grande do Sul. Durante o trâmite, os dividendos foram pagos regularmente, e o desfecho foi favorável aos dissidentes, que por isso passaram de acionistas a credores da companhia na data em que se declararam em recesso. Com isso, entendeu-se, não teriam direito a perceber os dividendos. Daí a ação paulista que visava recuperar o valor pago. A defesa dos ex-acionistas foi no sentido de que receberam os dividendos de boa-fé, por isso estavam isentos da devolução. Não prosperou pois os desembargadores paulistas consideraram que a decisão gaúcha tivera efeito retroativo à data do recesso afinal reconhecido. O vínculo acionista/companhia se extinguira naquele momento, quando o ex-acionista se transformara em credor. A restituição dos dividendos pagos nessa situação evita a configuração de enriquecimento sem causa. O acórdão, portanto, reconhece o efeito ex tunc da declaração de recesso e da própria sentença que a reconheceu, no que segue do entendimento posto no REsp 646.221/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19-4-2005). A apelação paulista tem o número 9186094-30.2005.8.26.0000, julgada em 11 de maio de 2011, relator o Desembargador Salles Rossi.

O DIREITO DE VOTO NAS ASSEMBLEIAS

375. VOTO, UM DIREITO NÃO ESSENCIAL.

Teve o direito ao voto do acionista, nas assembleias gerais, outrora, uma importância fundamental. Era a época em que o investimento se fazia em sociedade anônima de pouca dimensão, na qual o sócio zelava diretamente pela sorte de seu capital nela colocado. Tão logo, porém, com a evolução do instituto, em que se destacou da propriedade a sua gestão, passaram os acionistas a nela influir através das deliberações de assembleia. A dispersão das ações, e o fenômeno da especulação no mercado foram, aos poucos, afastando o interesse dos acionistas, preocupados apenas com os dividendos ou lucros decorrentes da especulação bolsista. Foi assim o direito ao voto perdendo sua importância, fenômeno vinculado ao enfraquecimento dos poderes das assembleias gerais, a que aludiremos no nº 381 infra.

Se o problema do acionista era primacialmente fortalecer o seu interesse, sem maior consideração pela companhia, fácil foi conceber as ações preferenciais, tirando-lhes o direito ao voto. Passa-se a aquinhoar o acionista, reforçando-lhe as garantias de renda de suas ações, e se assegura maior tranquilidade do controle da sociedade, que contará com menor número de ações com voto.

Em 1976 veio a Lei nº 6.404 e, para assegurar maior identificação dos acionistas controladores da sociedade, retirou das ações ao portador o direito de voto. A sorte das ações ao portador tem sido preocupação dos doutrinadores. Em 1922, Mussolini, na Itália, as proibia. Outras nações as cercaram de suspeita, pois por meio delas, em pleno anonimato, se procedia à desnacionalização de empresas.

Em nosso país debateu-se, no final da década de 1950, a sua extinção, tese que não prevaleceu por se ter dado solução tributária ao problema. Não se extinguia a ação, mas se obrigava o titular de ações ao portador a se identificar no ato do recebimento dos dividendos. A ação podia ser ao portador, mas o dividendo era nominal. O acionista que não se identificasse sofria uma imposição fiscal com alíquota bem severa.

O art. 112 da Lei nº 6.404/76, num preceito que mereceu sério combate e restrições nos meios empresariais, dispunha que somente os titulares de ações nominativas, endossáveis ou escriturais, poderiam exercer o direito de voto. As ações ao portador foram despidas do direito de voto, que caberia apenas às ações nominativas. Com isso, repita-se, o sistema da lei assegura a identificação do acionista ou grupo de controle, impondo-lhes suas responsabilidades e deveres.

A explicação dada pela “Exposição de Motivos” para negar o voto das ações ao portador é conclusiva, pois demonstra que toda a arquitetura do sistema legal repousa na necessidade de identificação do controle. Eis a justificativa: “O art. 112 nega às ações ao portador o exercício do direito de voto. Entre a solução de extinguir essa forma de ações (há muito advogada por setores da opinião pública, inclusive no Congresso Nacional, que nelas viam instrumento de fraude fiscal e fortunas ocultas, e de favorecimento dos negócios fiduciários, em que só aparecem os ‘homens de palha’) e a de mantê-las como são, pelo grande atrativo que sua fácil circulabilidade apresenta, para o mercado, o Projeto opta por excluí-las do exercício do direito de voto. É que os instrumentos da fraude fiscal e das fortunas ocultas estão hoje minimizados com a declaração de bens obrigatória e os controles existentes sobre investimentos estrangeiros; a responsabilidade no exercício do voto (básica para a defesa da minoria) é incompatível com ações que trocam de mão sem deixar sinal. Como as ações ao portador podem ser convertidas em nominativas ou endossáveis (art. 22, parágrafo único), não há risco de se excluírem os seus detentores do direito de voto nas companhias; mas, para exercê-lo, terão que se identificar, mediante a conversão das ações, credenciando-se para a participação responsável nas assembleias gerais”.

Ocorreu, entretanto, que os que advogavam a extinção pura e simples das ações ao portador tornaram-se vitoriosos, pois em 1990, com as Leis ns. 8.021, de 12 de abril (art. 4º), e 8.088, de 31 de outubro (art. 19), alterou-se o art. 20 da Lei nº 6.404, para se estabelecer que as ações deveriam ser nominativas e para se determinar que todos os títulos, valores mobiliários e cambiais seriam emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo transmissíveis apenas por endosso em preto, quando fosse o caso. A conjugação de governo autoritário à péssima qualidade da administração tributária do País e do próprio serviço público em geral, o hábito de muitos, temerosos dos desmandos das autoridades econômicas, de se refugiarem no anonimato, e, ainda, a fraude tributária serviram de pano de fundo ou de justificativa para a extinção das ações ao portador. Trata-se de injustiça, não sendo razoável atribuir exclusivamente à forma ao portador as distorções que lhe eram imputadas, já que o anonimato era relativo, pois, para o exercício de muitos direitos gerados pelas ações ao portador ou nominativas endossáveis, sempre se exigia a identificação do titular. Era o caso do recebimento de dividendos, do exercício do direito de voto, da ação de substituição de título extraviado etc.

A Lei nº 9.547/97 culmina a campanha de extirpação dos títulos e ações ao portador e ações nominativas endossáveis, tanto que alterou a maioria dos artigos da Lei nº 6.404/76, que autorizavam a emissão de ações com aquelas formas, determinando que as ações serão nominativas, bem como os certificados de depósitos de ações, as partes beneficiárias, as debêntures, proibindo a conversão da forma nominativa para a forma ao portador, quando tal era possível anteriormente, e eliminando a previsão de existência dos livros de registro de tais ações e títulos.

Continua em vigor, quanto às ações nominativas, e escriturais, a possibilidade de limitação do direito de voto de cada acionista. O voto plural continua vedado a qualquer classe de ações, sendo possível a instituição do voto múltiplo para permitir à minoria eleger membro do conselho de administração, quando houver (nº 400 infra).

As ações preferenciais, conforme dispuser o estatuto, poderão ser destituídas do direito de voto, ou possuí-los com restrições. Não se lhes conferindo dividendos por prazo, previsto no estatuto, não superior a três exercícios consecutivos, elas adquirem direito de voto. Os dividendos, no caso, terão de observar os valores estabelecidos segundo, pelo menos, um dos critérios previstos no art. 17, § 1º, I e II. O mesmo ocorrerá se a companhia deixar de pagar, naquele prazo, os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, conservando-os até o pagamento, inclusive dos atrasados, se os dividendos forem cumulativos (art. 111, § 1º). Na mesma hipótese, as ações preferenciais com voto restrito adquiriram a plenitude do direito de voto.

Pode ocorrer, nessas hipóteses de não rendimento das ações preferenciais, que se deva a inexistência de dividendos ao fato de a companhia ser incipiente, em fase de instalação, por exemplo. Nessas hipóteses, o estatuto poderá estipular que as regras de concessão e restabelecimento do voto somente vigorarão a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia.

Sobre o voto das ações empenhadas, alienadas fiduciariamente e das ações gravadas com usufruto, já tratamos nos ns. 333 a 335 supra.

376. IMPEDIMENTO DO ACIONISTA.

Nem sempre pode o acionista votar. Motivos legais e éticos impedem- -no. O acionista, com efeito, deve exercer o direito de voto com lealdade, sem descurar do interesse da companhia. Não pode nem deve agir com espírito mesquinho, com abuso de seu direito, em reação, por exemplo, por não se ver atendido em suas pretensões não justificadas ou excessivas. Deve exercê-lo, enfim, em atenção ao seu interesse harmonizado com os interesses maiores da companhia, que se ajustam aos da comunidade social.

Considera-se, por isso, abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou outros acionistas.

Já vimos que, como sócio, é ele suspeito, e, portanto, deve arguir sua suspeição, quando estiver em pauta de votação, em assembleia de constituição ou assembleia geral, laudo de avaliação de bens que deseja incorporar à sociedade na formação ou aumento do capital social. Como administrador está impedido de aprovar as contas de sua gestão, ou quaisquer outras deliberações que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com a companhia. Não está impedido, evidentemente, de votar em deliberação de fixação dos proventos da administração que a lei prevê e regula.

O acionista responde, em consequência da violação de seu impedimento, pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que este não haja prevalecido. A deliberação assim tomada em decorrência do voto conflitante do acionista é anulável. O acionista, nesse caso, responderá ainda pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele houver auferido⁸.

O ACORDO DE ACIONISTAS

377. SINDICAÇÃO DE AÇÕES.

Considera-se imoral o negócio feito com a disposição do voto, tanto que é capitulado como crime o ato do acionista que, para obter vantagem para si ou para outrem, negociar o voto nas deliberações das assembleias gerais. Esse preceito consta do Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, conforme está disposto no art. 177, § 2º: “Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembleia geral”.

O acordo de acionistas, visando à defesa de seus interesses comuns e legítimos, nos quais pactuam votar no mesmo sentido, o que tecnicamente se chama “sindicação de ações” — e que valeu profunda análise doutrinária do Prof. Antonio Pedrol, em sua obra La Anónima Actual y la Sindicación de Acciones — não configura o delito. A vantagem ilícita que a lei brasileira pretende coibir consiste no proveito, em detrimento da sociedade ou de outrem, que o acerto entre os acionistas possa acarretar.

Mesmo assim, os pactos entre os acionistas, o sindicato entre eles formado para comportamento nas deliberações das assembleias, eram desconhecidos de nossa legislação. A doutrina, entretanto, com a oposição de alguns juristas, estava inclinada a admiti-los. Mas a obrigação apenas envolvia e se estabelecia entre os acionistas, não podendo ser oposta à validade de deliberação da assembleia geral, no caso de uma das partes não cumprir o pactuado na votação realizada.

Os tribunais chegaram a tomar conhecimento de pactos dessa natureza. O Tribunal de Justiça de São Paulo, pela sua Terceira Câmara, chegou a decidir que “a assembleia na sociedade anônima é soberana. Pode, pois, ex vi legis, destituir diretores, não estando, de maneira alguma, vinculada ao pactuado por um ou alguns dos acionistas, por meio de contrato, cuja validade, além de tudo, em virtude de fortíssimas e procedentes razões não se reconhece” (Rev. dos Tribs., 351/170). Consta, ainda, nos fundamentos desse aresto, que: “O fato de se haver procedido em desacordo com o pactuado entre ... e ... não pode, conseguintemente, determinar a nulidade da eleição levada a efeito pela assembleia mencionada, uma vez que verificado o inadimplemento de obrigação estabelecida no citado documento de fls., o que poderia suceder seria apenas ficar a parte que deixou de cumpri-la obrigada a responder por perdas e danos” (art. 1.056 do Cód. Civ.; Carvalho de Mendonça, Tratado, vol. VI, Parte 1ª, nº 396; Miranda Valverde, Sociedade por Ações, vol. I, 402 e 403, págs. 398 e 399).

O acordo de acionistas, segundo a nova redação do art. 118, introduzida pela Lei nº 10.303/2001, pode regular atos relativos à compra e venda de ações, preferências para adquiri-las, exercício de direito de voto ou do poder de controle. É arquivado pela companhia e deve ser por ela observado.

O pacto entre os acionistas, portanto, era considerado apenas uma relação obrigacional, particular. Não se estendia à sociedade. Desconhecia, com efeito, o direito brasileiro, o acordo sobre o voto que poderia ser registrado na sociedade, devendo por ela ser respeitado.

O acordo de acionistas pode incluir certas estipulações, como o bloqueio de ações. Consiste o bloqueio numa obrigação do acionista de não transferir suas ações sem a concordância dos demais acionistas, ou sem antes oferecê-las preferentemente. Doutrinariamente pode ser considerada uma cláusula acessória do acordo ou modalidade autônoma do acordo.

Não se devem, por outro lado, confundir as convenções de voto com o voting trust, do direito norte-americano. Esse instituto foi lá desenvolvido para contornar a revogabilidade inerente à procuração do acionista quanto ao voto. Explicam Egberto Lacerda Teixeira e Tavares Guerreiro que, no voting trust, os acionistas alienam a titularidade de suas ações ao trustee, que tem o caráter de verdadeiro agente fiduciário, e que passa a exercer as prerrogativas de voto do acionista durante um prazo determinado, de acordo com um contrato preestabelecido (Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro, vol. I, nº 109, pág. 313). No fundo, ao nosso ver, importa num acordo de acionista.

As obrigações e ônus decorrentes dos acordos entre acionistas somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidas. Deixa claro, entretanto, esse preceito legal, na regra do § 2º, que esses acordos de voto não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício de direito de voto ou do poder de controle (arts. 115/117). As ações integrantes do voting trust, ou do acordo para compra e venda, e preferência para adquiri-las, ficam fora do comércio, não podendo ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão.

No relatório anual, os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembleia geral as disposições sobre a política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos, constantes de acordos de acionistas nela arquivados.

Os acordos secretos de acionistas, vale insistir, não podem ser opostos à sociedade ou a terceiros, pois a condição essencial de sua validade plena é a de que deles deve tomar conhecimento a sociedade, que possuirá em seu arquivo um exemplar do instrumento do acordo escrito.

Em se tratando de um contrato entre acionistas, há de se extinguir ou se revogar, pelos modos comuns de extinção dos contratos. Esses acordos geralmente são profundamente estudados, e reduzidos a escritos em cláusulas minuciosas, vigendo por prazo determinado, ou mediante denúncia de qualquer das partes, que dele se quer desvincular. Pode-se evidentemente subordinar essa denúncia a um aviso prévio, anterior à próxima assembleia geral, de forma a dar tempo aos acionistas remanescentes no acordo de tomarem providências concernentes aos seus interesses.

A Lei nº 10.303/2001, suprindo em parte a omissão do texto da Lei nº 6.404/76, no § 6º do art. 118, estabelece que, se o prazo do acordo for fixado em função de termo ou de condição resolutiva, esse acordo somente poderá ser denunciado segundo suas estipulações.

Aperfeiçoando o instituto e instrumentando o acordo de acionistas, o § 7º do art. 118 permite que o mandado concedido nos seus termos terá eficácia mesmo que outorgado há mais de ano antes da data da assembleia geral (art. 126, § 1º). Reforçando a eficácia do acordo de acionistas arquivado na companhia, o presidente da assembleia ou de órgão colegiado não computará o voto proferido com infração do acordo de acionistas (art. 118, § 8º). Combate a lei o absenteísmo do acionista sindicalizado, assegurando à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso, em assembleias ou reuniões do conselho de administração (art. 118, § 9º). Os participantes do acordo de acionistas indicarão representante para contatos com a companhia e esta poderá solicitar esclarecimentos sobre as cláusulas do acordo.

378. REPRESENTAÇÃO DE ACIONISTA RESIDENTE OU DOMICILIADO NO EXTERIOR.

Nota-se, no art. 119, a alusão a acionista “residente ou domiciliado no exterior”. É necessário, pois, esclarecer o que, em nosso direito, se entende por “residência” e “domicílio”.

O Prof. Washington de Barros Monteiro lembra que “o direito romano fazia repousar a noção de domicílio sobre dois elementos: o lar, sede da vida individual, e o centro dos negócios”. O Código Napoleão não definiu o domicílio; situou-o no lugar do principal estabelecimento de uma pessoa. O Código Civil pátrio ateve-se, preferentemente, ao critério da residência, desde que não seja transitória, mas permanente, embora alternada. Estabelece realmente o art. 70: “o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. E sintetiza ele toda a doutrina: “Dois elementos são, pois, necessários para que se caracterize o domicílio civil, um dos principais atributos da pessoa natural: um, objetivo, material, a radicação do indivíduo em determinado lugar; outro, subjetivo, psicológico, a intenção de aí fixar-se com ânimo definitivo, de modo estável e permanente” (Curso de Direito Civil, Parte Geral, pág. 135).

Para o Prof. Silvio Rodrigues, “o conceito de domicílio se distingue do de residência. Este representa uma relação de fato entre uma pessoa e um lugar, envolvendo a ideia de habitação. Enquanto o de domicílio compreende o de residência, acrescido do ânimo de aí fazer o centro de sua atividade jurídica” (Direito Civil, vol. 1º, pág. 111).

O preceito legal alude tanto ao acionista residente como ao acionista domiciliado no exterior, o qual deverá manter, no País, representante com poderes para receber citação em ações judiciais contra ele propostas, com fundamento nos preceitos desta lei. Com efeito, em caso de demanda judicial, não terá a parte a árdua tarefa de fazer expedir carta rogatória — sempre de difícil cumprimento — para a citação do acionista residente ou domiciliado no exterior. Sua obrigação é ter representante com poderes para esse efeito no Brasil. De onde a falta dessa designação autoriza a citação do acionista por edital.

SUSPENSÃO DOS DIREITOS DO ACIONISTA

379. A SUSPENSÃO DE DIREITOS.

A suspensão do exercício de direitos dos acionistas constitui sanção aplicada pela assembleia geral ao acionista que não tem cumprido suas obrigações. Se ele não paga as prestações ou chamadas do capital social representado por suas ações, evidentemente não deverá votar na assembleia. Para que isso ocorra, é necessário que a assembleia geral lhe aplique a sanção de suspensão de seus direitos de sócio. Não atendendo às chamadas de capital, não receberá ele dividendos, a não ser proporcionalmente ao que efetivamente investir.

A sanção é regulada no art. 120, extensiva ao exercício de todos os direitos, e a causa será o não cumprimento de qualquer obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, que prejudique ou perturbe a vida social.

Cessa imediatamente a suspensão tão logo seja cumprida a obrigação.

BIBLIOGRAFIA

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1 A Lei nº 10.303/2001 alterou esse limite, reduzindo-o para o máximo de 50% de ações preferenciais sem voto ou com voto restrito, em face do total do capital da companhia, no caso das novas companhias de capital aberto, ou companhias de capital fechado que o abrirem, após a sanção da Lei citada. As companhias de capital aberto, anteriores à Lei nº 10.303/2001, poderão manter a proporção de 2/3, inclusive no caso de novas emissões de ações preferenciais.

A Comissão de Valores Mobiliários, por meio da Deliberação nº 525, de 5 de setembro de 2007, expediu orientação a respeito da prestação de informações ao mercado e das informações exigidas para a concessão do registro de companhia aberta, tendo em conta o art. 12 da Instrução CVM nº 358, de 2002, alterada pela Instrução nº 449, de 2007. A autarquia entende que: I — os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e; II — os que elegerem membros do conselho de administração ou do conselho fiscal; e III — qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participação, direta ou indireta, que corresponda a 5% ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta, devem enviar à companhia comunicado contendo as informações sobre tal circunstância. Isso ocorrerá também e a cada vez que referida participação se eleve em 5%. Bem assim deverão agir empresas patrocinadoras de programas de BDR, níveis II e III, se compatíveis com as disposições aplicáveis nos países em que forem emitidos os valores mobiliários respectivos.

Os conceitos de participação em “deliberação que puderem beneficiá-lo de modo particular” e em que “tiver interesse conflitante com a companhia” são subjetivos e de difícil compreensão, suscitando controvérsia doutrinária, o que se tenta suprir como Parecer relatado. A questão assume maior relevância quando se trata de incorporação (art. 223) e incorporação de ações (art. 252), previstas na Lei nº 6.404/76, submetidas à assembleia de acionistas da companhia aberta para aferir “operação de troca que atribui valor diferente (e maior) às ações de emissão da companhia que sejam de propriedade da sociedade incorporadora (ou incorporada, em caso de incorporação reversa), mesmo quando o único ativo, ou único ativo relevante, de tal sociedade (aqui referida como Sociedade Holding), sejam essas mesmas ações de emissão da companhia”.

2 O acionista minoritário, como instituição jurídica, pouco a pouco vai aumentado a envergadura de seu guarda-chuva protetivo, o que faz além das normas legais específicas. Várias decisões administrativas e judiciais também integram esta rede. Em outubro de 2010, a CVM, examinando caso de operação entre partes relacionadas e conflito de interesses, entendeu que o acionista controlador, interessado na operação, não pode votar na assembleia que deliberar sobre o negócio, convocada por se tratar de transação relevante. Tal entendimento implica que apenas os acionistas minoritários debaterão e deliberarão sobre a conveniência do negócio, do ponto de vista da companhia. Definiu-se, no caso, o alcance do art. 115 da Lei nº 6.404/76.

3 A Lei nº 11.101/2005, a nova Lei de Falências, no art. 82, estabelece que o acionista controlador, dentre outras figuras que frequentam as sociedades de responsabilidade limitada, terá sua responsabilidade pessoal, determinada pelas leis que regulam aqueles tipos de sociedades, apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir o passivo. Tal responsabilidade, portanto, não é subsidiária. O prazo de prescrição é de dois anos, a contar do encerramento da falência. O juiz, em tal caso, tem o poder de, de ofício ou a pedido, determinar a indisponibilidade de bens particulares do acionista controlador, em quantidade compatível com o dano provocado, até que seja julgada a ação de responsabilização.

4 A Comissão de Valores Mobiliários, pela Instrução CVM nº 323, de 19 de janeiro de 2000, identificou os atos que entende como exercício abusivo do poder de controle, tais como a denegação do direito de voto ao acionista preferencial, ou minoritário, assegurado por lei, estatuto ou edital de privatização; realização de ato de reestruturação societária no interesse exclusivo do controlador; alienação de bens do ativo, criação de ônus reais, prestação de garantia, cessão, transferência, alienação de atividades empresariais lucrativas, de modo total ou parcial; obtenção de recursos por via de endividamento ou aumento de capital e empréstimo de tais recursos a terceiros, sem vínculo com a empresa ou coligadas ao acionista controlador; celebração de contratos de prestação de serviços com empresas ligadas ao acionista controlador; utilização gratuita ou privilegiada de recursos da companhia, ou de suas controladas; aumento de capital com diluição da participação dos minoritários em proporção quantitativamente desarrazoadas; utilização de sociedades, controladas ou coligadas com o acionista controlador, como intermediárias na venda de bens e serviços prestados aos clientes e fornecedores da companhia; a obstaculização de realização de assembleia convocada pelo conselho fiscal ou acionistas controladores; promoção de agrupamento de ações com eliminação de acionistas, sem garantia de permanência no quadro de acionistas, manifestada por opção dentro do prazo; instituição de plano de opção de compra de ações por administradores ou empregados, exercitável por iniciativa exclusiva dos beneficiários, sem comprometimento com a obtenção de resultados; outros fatos descritos na Instrução. Tais ofensas serão consideradas graves.

5 A Lei nº 11.101/2005, a nova Lei de Falências, no art. 82, estabelece que a responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo. O dispositivo reúne tanto a ação de cobrança da integralização das ações quanto outras, em que se pretenda definir a responsabilidade do acionista por danos causados à sociedade, como se dá no caso em que o acionista vota matéria na qual tenha interesse contrário ao da companhia, estando impedido, portanto. O prazo de prescrição é de dois anos, a contar do encerramento da falência. O juiz, em tal caso, tem o poder de, de ofício ou a pedido, determinar a indisponibilidade de bens particulares do acionista, em quantidade compatível com o dano provocado, até que seja julgada a ação de responsabilização.

6 A pesquisa sobre os efeitos da cláusula compromissória existente no estatuto social se desenvolve, como é necessário. Discute-se se ela será aplicável ao acionista que não aprovou o estatuto ou sua alteração. Em preliminar, discutiu-se a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, que modernizou o instituto da arbitragem no Brasil, tendo o Supremo Tribunal Federal, em agravo regimental (sentença estrangeira nº 5.206, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 30-4-2004), proclamado a constitucionalidade da cláusula arbitral, sob o argumento de que a lei, prestigiando o princípio da autonomia da vontade, permitiu que no contrato as partes renunciassem à jurisdição estatal, que tem qualidade de exclusividade diante do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição. O voto condutor, entretanto, vinculou a eficácia da cláusula à manifestação da vontade da parte na cláusula compromissória, ou seja, da manifestação expressa do participante no sentido da adoção da dita cláusula. No caso de uma sociedade anônima, ausente o acionista ou manifestando sua oposição à alteração estatutária que institui o compromisso, a cláusula não poderia lhe ser oposta, nos termos da decisão citada do Supremo Tribunal. Gustavo Tavares Borba publicou objetivo e lúcido artigo sobre o tema, concluindo que a cláusula compromissória a) somente vincula aqueles acionistas que concordaram expressamente com sua inserção no contrato social, não alcançando os opositores expressos, os ausentes equiparados aos primeiros (art. 137, § 2º, da Lei nº 6.404/76) e aqueles que se abstiveram de votar; b) não vincula os novos acionistas, ingressantes após a inclusão da cláusula no estatuto, salvo se declararem sua adesão de modo expresso em documento apropriado. Quanto a estes, argumenta que a própria lei da arbitragem só admite o pacto compromissório nos contratos de adesão se houver manifestação expressa do aderente (art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96), ressalvando que o estatuto não se equipara ao contrato de adesão, mas tem o vínculo societário caráter adesivo, já que ao acionista ingressante não se permite discutir as suas cláusulas. “Destarte, as mesmas razões que impuseram a manifestação inequívoca de aceitação da cláusula compromissória no contrato de adesão também estão presentes na relação estatutária, de forma que a cláusula estatutária arbitral não poderia ser obrigatória em relação aos acionistas que com ela não concordarem expressa e inequivocamente.” A simples compra de uma ação não tem esse efeito, considerando que o afastamento do Judiciário exige concordância expressa, segundo o autor. Lembra ainda que a inclusão da cláusula arbitral não induz o recesso do acionista, que pode se dar apenas nos casos previstos na lei (art. 137 da Lei nº 6.404/76). O Superior Tribunal de Justiça, por sua 3ª Turma e tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, julgou em 24 de maio de 2011 recurso especial em que se discutia a necessidade de homologação de sentença arbitral, proferida no Brasil, sob os auspícios de câmara arbitral estrangeira. O entendimento do Superior Tribunal foi no sentido de que a escolha de instituição estrangeira não desloca a nacionalidade do laudo produzido no território brasileiro, dispensada sua homologação pelo Órgão Especial do próprio STJ.

7 O parecer do autor foi citado na ementa e no texto do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 111.294 (registro 1996/006757-8), publicado no Diário da Justiça da União em 28-5-2001, da lavra do Ministro Cesar Asfor Rocha, vencido o Ministro Barros Monteiro, que conclui pela dissolução parcial de uma sociedade anônima. Ver nota no item 496, infra.

8 Os impedimentos e os princípios que os norteiam, contidos nas disposições dos arts. 115, 117 e 134, § 1º, parte final, da Lei nº 6.404/76 foram adotados pelo Código Civil, como se vê do art. 1.017, parágrafo único, ao determinar sanções ao administrador, que, tendo interesse contrário ao da sociedade simples, toma parte na correspondente deliberação. O artigo é aplicável aos vários tipos de sociedades, salvo à sociedade limitada e à por ações. Quanto àquela, o impedimento está expresso no art. 1.074, § 2º, com a determinação de que nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente.

O comportamento de quem estiver impedido, por sua vez, estará condicionado pelo art. 187 do Código Civil, para quem também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A proibição de votar as próprias contas tem sido contornada por meio da criação de sociedades holdings controladas pelo próprio acionista administrador, ou sócio administrador. Formalmente, a holding não se confunde com a pessoa de seus sócios, pelo que não haveria impedimento de elas votarem as contas do administrador da sociedade anônima, da sociedade limitada ou dos demais tipos de sociedades.

Entretanto, alguns entendem que a holding, no caso, controlada pelo próprio administrador da sociedade cujas contas serão examinadas, nada mais seria que o próprio acionista/ controlador votando as contas daquela sociedade. Argumenta-se que os administradores, os acionistas e os sócios, estes controladores ou minoritários, devem comportar-se de boa-fé, nos termos do art. 422 do Código Civil (“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”). O comportamento que se exige dos sócios, acionistas e administradores, em geral, é que devem votar em consonância com os interesses da sociedade. Estes prevalecem inteiramente, sobrepujando os interesses pessoais, as idiossincrasias, os ciúmes. Ao impedimento do administrador em votar suas contas como acionista ou sócio corresponde o dever do sócio ou acionista minoritário, em disputa com a maioria, de votar as matérias tendo como norte exclusivamente o interesse superior e prevalente da companhia ou sociedade.

A atitude mesquinha, facciosa, interesseira e até predatória eventualmente praticada pelo minoritário será também ilícita, nos termos do art. 187 do Código Civil. Arnoldo Wald, examinando o problema do impedimento que afeta o sócio e o conflito de interesses, doutrina no livro Comentários ao Novo Código Civil (Forense, 2005, vol. XIV, pág. 501, item 1.458): “Além disso, a regra sobre o conflito de interesses deve ser interpretada conjuntamente com o princípio geral da boa-fé do art. 422. É o princípio que incide tanto em relação aos sócios majoritários quanto aos minoritários. Diante de uma situação em que não é tão claro o interesse direto de qualquer sócio, é possível o controlador votar e seu voto será válido somente se estiver em conformidade com o interesse social. Por outro lado, não podem os minoritários argumentar a existência de conflito formal do controlador apenas com o fim de inviabilizar determinada deliberação e tumultuar a continuidade da vida societária”.

Mais adiante, diz o autor: “1.461 Para prevenir a ocorrência do conflito de interesses, a Lei nº 6.404/76 dispõe que, se o acionista se enquadrar em qualquer das situações elencadas no § 1º do art. 115, ficará impedido de votar as matérias ali descritas, respondendo o acionista, ainda, pelas perdas e danos causados pelo abuso praticado...”. Arnoldo Wald observa, entretanto, que a matéria não está pacificada, tanto que ainda não se “consolidou um entendimento firme sobre a matéria”. Para ilustrar, cite-se acórdão da 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, concluindo que a proibição do § 1º do art. 134 da Lei nº 6.404/76, de impedimento para aprovação de contas, só se aplica ao acionista pessoa física, não incidindo sobre sociedade controlada (Ap. Cív. nº 30.753-1, julgamento unânime de 8-2-1983, in Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 82, pág. 220).

Essa mesma 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em outro julgado, decidiu que uma sociedade constituída exclusivamente desses mesmos administradores não poderia votar as contas destes, porque, na essência, “seriam as mesmas pessoas físicas integrantes que opinariam sobre as contas das mesmas pessoas físicas que a administram”.

Por fim, sendo imperativas, de ordem pública, as leis que estabelecem os impedimentos referidos aos sócios/acionistas, não se deve deixar de considerar que o Código Civil, no art. 166, declara nulo o negócio jurídico quando “VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII — a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

A CVM, por meio do Parecer de Orientação nº 34, apresentou sua opinião a respeito do art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404/76, nos tópicos do impedimento resultante de deliberações tomadas que “puderem beneficiar de modo particular” o acionista e no caso de resoluções em que o acionista tenha “interesse conflitante com o da companhia”. Para o Parecer, tais situações em que se manifesta o impedimento ocorreram, em tempo recente, com propostas de incorporação (art. 223) ou de incorporação de ações (art. 252), com base na Lei nº 6.404/76, submetidas às assembleias de companhias abertas, em que, normalmente com base em laudo de avaliação, promove-se uma relação de troca que atribui valor diferente (e maior) às ações de emissão de Companhia que sejam de propriedade da sociedade incorporadora (ou incorporada em caso de incorporação reversa), mesmo quando o único ativo ou o ativo relevante de tal sociedade (a Sociedade Holding) sejam essas mesmas ações de emissão da companhia. O parecer descreve a técnica de avaliação das ações, para a troca, mediante a avaliação da Companhia, baseada no fluxo de caixa descontado. Atribui-se, a seguir, um valor às ações da Companhia (cotação de mercado ou outro critério, considerados os vários tipos de ações, se for o caso) sem considerar as ações pertencentes à Holding, apurando-se o valor global das ações. Finalmente, atribui-se às ações pertencentes à Holding o valor equivalente à diferença entre o valor do conjunto das ações dos demais acionistas, apurada na forma descrita, e o valor da avaliação total da Companhia, aferido em primeiro lugar. Essa relação de troca mais favorecida para a Holding, sem que ela tenha ativos outros que justifiquem essa diferenciação de tratamento, pode ser considerada como benefício particular (art. 115, § 1º). A relação mais vantajosa é justificada pelo maior valor das ações do acionista controlador (art. 254-A). A CVM entende que tal justificativa é válida no ambiente de uma OPA por alienação de controle, mas não afasta o impedimento de voto por benefício particular, quando sobre o preço das ações da Holding é confirmado pelo próprio acionista beneficiado, na assembleia. E conclui, a Holding e os acionistas desta, se tiverem participação direta na Companhia, estão impedidos de votar: I — se na substituição das ações, as ações pertencentes à Holding forem consideradas de modo diferente quanto às demais ações da mesma espécie e classe; II — se, no caso de ações de espécie ou classe diferentes, detidas pela Holding, forem avaliadas de modo diferente das demais ações da companhia, diferença não justificada por laudo de avaliação que use critério objetivo (como fluxo futuro de investimentos descontado ou as cotações de mercados organizados), que atribua valor econômico individual a cada espécie ou classe das ações; III — vierem a conferir o mesmo número das ações da holding a todas as espécies e classes de ações de emissão da Companhia, mas o número das ações emitidas pela Holding, antes da operação, for proporcionalmente superior ao número das ações da Companhia inicialmente pertencentes à Holding, resultando na mesma desproporção que indica um benefício particular para a Holding e seus acionistas. A CVM, no Inquérito Administrativo nº 4/2009, trata de caso de abuso de poder do acionista, resultante da criação de um Conselho Consultivo na estrutura administrativa de um banco, Conselho que supostamente atuou de modo informal no período de 1999 a 2006, sem atividade regular efetiva e sem produzir resultados palpáveis para a companhia. Os membros do Conselho, a maioria pertencente à família controladora e que sustentavam conflito judicial entre si, tendo como objeto a própria companhia, eram remunerados de modo substancial, com estipêndios fixados por assembleia, o que, de fato, não elimina o potencial conflito de interesses e abuso de poder do acionista. E uma forma de defesa do minoritário é a fiscalização das atitudes do acionista controlador. O impedimento de voto deste acionista controlador é instrumento com que conta o minoritário. E aconteceu em companhia com operação de energia, que discutia operação que determinaria a incorporação de outra sociedade dominada pelo controlador pela companhia. Entendeu-se que o impedimento se materializaria de antemão, vetando a participação do controlador na assembleia. A CVM proclamou o entendimento de que o impedimento ocorre a priori, manifestando-se o conflito independentemente do resultado da operação, abstraindo-se o exame dos efeitos do negócio, sendo indiferente se geraria benefícios ou prejuízos ou se o conteúdo da vontade do controlador estava voltada ou não para obter vantagem indevida ou abusiva. Isso concedeu aos minoritários o poder de decidir exclusivamente sobre a questão. Até então, a CVM entendia que o conflito de interesses só se materializava se concretizado o negócio e este gerasse prejuízo. No caso, também se estudou a criação do comitê independente de negociação para superar o impedimento, o que foi descartado, pois o órgão não teria força para levantar o obstáculo. Pouco antes do episódio relatado, surgiu controvérsia semelhante em companhia operadora de telefonia. O impedimento do acionista controlador em face de suposto conflito de interesses não é pacífico entre os estudiosos, o que justificava a antiga orientação da CVM, que reduzia o impedimento na prova de abuso ou da constatação do prejuízo. Argumenta-se que, quando se materializa o impedimento, a companhia e todos os acionistas perdem os dados, a experiência, a sensibilidade e intuição de quem tem na palma da mão a visão geral dos negócios e de seus riscos e vantagens, e percebeu eventualmente uma oportunidade favorável. Alguns evoluem para a posição em que se admite o voto do controlador, desde que sejam asseguradas condições de isonomia com os demais acionistas e com o mercado. De outro lado, os defensores do impedimento a priori argumentam que o país e o mercado são incipientes no aspecto e que não há ainda cultura que permita tal liberdade de ação, devendo, por isso, haver uma autoridade reguladora e uma regulação forte que inibam eventuais posturas abusivas, compensando uma suposta inexperiência dos investidores. É a postura clássica de órgãos estatais brasileiros que se arrogam do dever de velar pelo interesse do público, atuando na maioria das vezes com notável ineficiência, gerando a conhecida burocracia que permite uma variedade de vantagens aos seus componentes. Finalmente, há os que argumentam que a proibição poderá ser afastada na maioria dos casos, desde que o grau de informação prestada pela companhia seja muito amplo. Para exemplificar a importância da questão do impedimento do acionista, há que se reportar a questão que estalou em meados de 2011 acerca do controle de companhia varejista entre grupo brasileiro e francês. Discute-se se há o impedimento do ordinarista, membro do grupo controlador, em votar proposta de conversão das ações preferenciais em ordinárias, sendo ele mesmo titular de ações preferenciais. Este impedimento se estenderá às próprias ações preferenciais, dominadas pelo acionista controlador? Havendo interesse conflitante do controlador acionista heterogêneo, o impedimento se materializará de modo completo, independentemente da classe de ações de que for titular. Passando a outro campo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, em caso oriundo do Rio de Janeiro, decidiu que sócios minoritários de sociedade “holding” têm direito de pleitear acesso à informações e exame de documentos de sociedades controladas, das quais não faziam parte diretamente. O Ministro Luiz Felipe Salomão entendeu que “sobreleva, aqui, para além da questão do sócio direto, o interesse em se exibir documentos que, em virtude de relações jurídicas coligadas, são comuns às partes”, arrematando que o aviltamento do patrimônio da controlada possibilita o esvaziamento do patrimônio da sociedade controladora, e argumentando com a responsabilidade solidária ou subsidiária que perpassa o grupo econômico, pelo que os sócios têm direito de acesso aos documentos, tanto em virtude de lei como aos princípios de transparência, boa-fé e confiança. O recurso em que foi pronunciada a decisão é o Recurso Especial nº 1.223.733.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 8)

ÓRGÃOS SOCIAIS

Sumário: A teoria organicista. 380. Conceito. As assembleias gerais. 381. O enfraquecimento da assembleia geral. 382. Espécies de assembleias gerais. 383. Competência da assembleia geral. 384. Convocação da assembleia geral. 385. Modo de convocação da assembleia geral. 386. A ordem do dia. 387. Os integrantes da assembleia geral. 388. Instalação da assembleia geral. 389. A ata da assembleia geral. Assembleia geral ordinária. 390. Objeto da assembleia ordinária. 391. A preparação da assembleia ordinária. 392. A realização da assembleia ordinária. Assembleia geral extraordinária. 393. A reforma dos estatutos. 394. O “quorum qualificado”. 395. Direito de recesso do acionista. O sistema de administração. 396. Concepção moderna do sistema de administração. 397. O sistema da lei brasileira. O conselho de administração. 398. Composição do conselho de administração. 399. Cogestão dos empregados. 400. Representação da minoria (voto múltiplo). 401. Competência do conselho de administração. A diretoria. 402. A figura do administrador gerente. 403. Composição da diretoria. Normas comuns aos administradores. 404. A impossibilidade de pessoa jurídica administradora. 405. Requisitos e inelegibilidade dos administradores. 406. Investidura, substituição, renúncia e término da gestão. 407. A remuneração dos administradores. Deveres dos administradores. 408. Dever ético-social. 409. Dever de diligência. 410. Desvio de poder (atos de liberalidade e de suborno). 411. Dever de lealdade. 412. Dever de sigilo (insider trading). 413. Conflito de interesses. 414. Dever de informar (disclosure). A responsabilidade dos administradores. 415. O princípio da responsabilidade do acionista. 416. A violação do objeto social (teoria ultra vires). 417. A solidariedade entre os administradores. 418. Ação de responsabilidade. Órgãos técnicos e consultivos. 419. Órgãos criados facultativamente pelo estatuto. Conselho fiscal. 420. Existência do conselho fiscal. 421. Composição e funcionamento. 422. Representação de grupos de acionistas. 423. Requisitos, impedimentos e remuneração. 424. Competência. 425. Responsabilidades dos conselheiros.

A TEORIA ORGANICISTA

380. CONCEITO.

O funcionamento das sociedades importa certa organização. Essa organização é rudimentar, como vimos, nas sociedades de pessoas, nas quais um dos sócios, ou todos eles, desfrutam do poder de direção. Os que não o possuem têm assegurado, contudo, o direito de ampla fiscalização inerente à sua qualidade de sócio, mesmo quando comanditário. Na sociedade anônima, porém, o problema da administração social se torna complexo, impondo uma melhor distribuição de poderes. A esses centros de poderes da administração da sociedade anônima — tomada aqui a administração em seu sentido mais amplo — dá-se doutrinariamente a designação de órgãos sociais.

O nosso direito positivo adotou a teoria organicista para explicar a natureza dessas entidades, que constituem os centros de poderes sociais. A anterior lei das sociedades por ações dava ao órgão supremo da sociedade, a assembleia geral, a competência privativa de nomear ou destituir os membros de qualquer órgão criado pelo estatuto. Torna-se, pois, despicienda a repetição aqui das várias teorias que pretendem revelar a natureza jurídica dos poderes diretivos da sociedade, mesmo porque essa matéria já foi abordada no quadro amplo das sociedades em geral (nº 246 supra).

Esses órgãos sociais, que integram a direção da sociedade anônima, são estruturados de forma democrática. Aliás, a coletividade de pessoas que a sociedade anônima envolve segue geralmente esse comportamento. Assim, os órgãos sociais estão constituídos em três categorias: o órgão de deliberação, que expressa a vontade da sociedade; o órgão de execução, que realiza a vontade social; e o órgão de controle, que fiscaliza a fiel execução da vontade social.

A base das deliberações, desde a assembleia geral (órgão de deliberação) até a execução no âmbito técnico da administração (órgão de execução), ou do conselho fiscal (órgão de controle), é o voto. São os acionistas por quorum simples ou qualificado que, em assembleia, formulam a vontade da sociedade pela votação, na qual prevalece o desejo da maioria. A administração decide as questões técnicas que lhe são propostas para execução da vontade social.

Os administradores (conselheiros ou diretores) não representam propriamente a sociedade, pois dela são órgãos. A sociedade, pessoa jurídica, se faz presente através deles.

A verdade é que de uns tempos para cá a estrutura democrática da sociedade anônima se vem desvanecendo. Uma verdade incontestável, colhida em mais de um século de funcionamento das sociedades anônimas, revelou que a decisão democrática é ilusória. Os acionistas constituem, geralmente, uma grande massa amorfa e dispersa em vastas regiões geográficas. Quanto maior a sociedade anônima, quanto mais poderosa financeiramente, mais dispersos estão os acionistas, de molde a nunca se reunirem nas assembleias gerais em proporções ponderáveis. Ocorre, então, que, nas grandes entidades, a administração é ativada por um grupo de controle que se arroga o direito de dirigir a sociedade discricionariamente. O desinteresse dos acionistas, sobretudo dos pequenos acionistas dispersos, o seu comodismo, os ausentes das deliberações sociais, constituem uma constante. Daí, então, passar a sociedade anônima hoje em dia por uma revisão desses princípios como se fez na recente reforma das sociedades por ações em nosso país.

Nas legislações modernas, a começar pela Alemanha, sob a influência da doutrina nacional-socialista, que dominou até o fim da segunda conflagração mundial, concentraram-se maiores poderes nas mãos do dirigente supremo do executivo. É a chamada teoria do Fuhrerprinzip (o princípio do chefe, o predomínio da vontade e da responsabilidade do líder), que se estendeu e foi aplicada à direção social. Nos Estados Unidos se acentua cada vez mais o domínio dos grupos de controle que, embora não aparecendo à luz do dia, são os verdadeiros dirigentes da sociedade, pois submetem, das sombras, os gerentes que são, na verdade, seus fiéis e solícitos funcionários. Entre nós, a lei deu nova aplicação ao conselho fiscal, por exemplo, que passou a ter função facultativa.

Dois problemas relevantes, nesse panorama, devem ser objeto da atenção dos economistas, sociólogos e juristas modernos: referimo-nos ao enfraquecimento do poder de voto na assembleia geral e à importante figura do diretor geral ou diretor gerente profissional. Sobre o primeiro tema falaremos logo a seguir e, sobre o segundo, quando tratarmos da diretoria, segundo o plano de organização moderna da administração, consentido pela atual lei (nº 402 infra).

AS ASSEMBLEIAS GERAIS

381. O ENFRAQUECIMENTO DA ASSEMBLEIA GERAL.

O enfraquecimento do direito do voto e o declínio de sua importância na condução dos negócios sociais importaram a debilitação da assembleia geral, em contraste com o fortalecimento dos poderes de controle ou de execução. Quando a sociedade anônima se libertou da tutela do Estado, por imperativo de interesses e também por imposição da ideologia liberal, as determinantes da vida societária passaram a ser objeto da ação da assembleia geral. Esta acolhia os acionistas, os quais direta e livremente elegiam seus dirigentes entre eles ou entre pessoas estranhas, imprimindo à vontade social o interesse da maioria. Hoje, já o vimos, o conceito de maioria se alterou, para expressar o de maior grupo de controle, embora matematicamente não seja a maioria absoluta do capital social.

A manipulação dos votos nas assembleias gerais pelos grupos de controle dá margem à idealização de inúmeras manobras e artifícios, algumas vezes ao arrepio da lei. Esse fenômeno é constatado claramente nos Estados Unidos, onde os Profs. Berle Jr. e Means o estudaram e atestaram que o voto dia a dia perde a sua importância.

O esvaziamento dos poderes da assembleia geral é objeto de preocupação dos juristas e economistas, que não desejam ver a sociedade anônima presa fácil das oligarquias econômicas dos grupos de controle, manipuladores da gerência. Anotamos que na Alemanha nazista a revogada Lei de 1937 contrapôs à assembleia geral o fortalecimento da diretoria, segundo o dogma então imperante do Fuhrerprinzip. Por mais que o pensamento neoliberal dominasse as intenções dos legisladores germânicos, não puderam eles, na legislação de 1965 sobre a reforma das sociedades anônimas, superar o princípio do fortalecimento do órgão de chefia.

Sente-se, com efeito, uma reação contra a tendência totalitária nas sociedades anônimas. Nos Estados Unidos procura-se coibir a manipulação abusiva dos votos, embora através de medidas que são tachadas de incipientes e imperfeitas. Na Europa o problema está aberto nas cogitações das novas legislações que estão surgindo, por imperativo da União Europeia (designação atual do Mercado Comum Europeu). Na Itália, na reforma da lei de sociedades por ações, a solução desse fenômeno constituiu uma das metas do projeto em discussão.

O Conselho Nacional de Economia, da Itália, com efeito, em parecer opinativo sobre o projeto em discussão, aprovou “uma nova disciplina das relações entre aqueles a quem se confia a administração da empresa social e o acionariato, e uma diversa disciplina do controle”. Sustenta esse informe, na linha do projeto, que “a assembleia geral permanece e deve permanecer o órgão ao qual cabem as decisões fundamentais e, em primeiro lugar, a escolha da administração e a remuneração de seu trabalho”. “E é, portanto, inadmissível”, prossegue o Conselho, “e consiste nisso um aspecto patológico de alguns fenômenos que se têm verificado nos últimos anos, que o conselho de administração, e os mais altos expoentes dele, se creiam inamovíveis e não responsáveis, subtraindo-se ao controle da assembleia”.

Objetiva-se, dessarte, repor a assembleia na sua correta e tradicional função democrática, para impedir que se determine situação de comando independente da propriedade das ações e para repor nos seus justos termos a relação entre administradores e a assembleia a quem devem submissão e respeito.

Os que defendem, entretanto, o predomínio da diretoria sustentam que é ela responsável pelo sucesso da empresa e estaria sempre mais sensibilizada pelos seus problemas, zelando pela constituição de reservas decorrentes da suspensão do pagamento dos dividendos ou sua redução, reforçando o capital de giro da empresa, defendendo os seus mais justos interesses de desenvolvimento e segurança. A realidade, no entanto, é bem outra e o perigo do Fuhrerprinzip é a transformação da administração em poder autocrático e com atribuições tão independentes que facilitariam a constituição de oligarquias prepotentes em face dos acionistas inermes.

Abordamos esses problemas em função do desenvolvimento econômico que se acentua em nosso país; muitas empresas começam a se agigantar, e vão eles aparecendo dentro dessas novas estruturas. Desejamos deixar registrada, para meditação, a observação do Prof. Lagarde, da Sorbonne, de que os dirigentes das sociedades são homens de negócios que têm uma tendência très humaine de considerar que a sociedade são eles, desconsiderando os acionistas indiferentes e incompetentes...

A lei atual buscou mecanismos que impedissem a tendência discricionária e autocrática da administração. Procurou identificar bem o acionista controlador, sacrificando para tanto o direito ao voto das ações ao portador (forma afinal extinta em 1990), resistindo à reação contra essa inovação, definindo as suas obrigações bem como o dever de lealdade para com a empresa.

Com medidas desse jaez foi possível estabelecer, no curso dos dispositivos da lei, um equilíbrio de poderes da maioria e da minoria, sobretudo tendo em consideração os interesses da companhia.

Verifica-se, agora, com a Lei nº 9.457/97, uma alteração desse equilíbrio, em desfavor da minoria, com o objetivo de permitir o fortalecimento da empresa brasileira, para prepará-la para uma exposição maior à concorrência¹.

382. ESPÉCIES DE ASSEMBLEIAS GERAIS.

A assembleia geral, por definição, é a reunião dos acionistas, convocada e instalada na forma da lei e do estatuto, com poderes para decidir sobre todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento (art. 121)².

Seria um erro, em termos absolutos, afirmar-se que a assembleia é soberana para tomar qualquer decisão. Não. Sua soberania está contida nos limites do objeto social, pelas normas da lei e do estatuto. A decisão da assembleia geral, mesmo unânime, que contrariar aqueles lindes, pode ser inquinada de nulidade, em ação judicial. Essa ação, evidentemente, competirá também ao terceiro, geralmente credor, que se sentir prejudicado pela decisão arbitrária.

A lei regula detalhadamente o funcionamento dos diversos órgãos sociais, a começar pelas assembleias gerais, às quais dedica vários artigos.

Enuncia o art. 131 que a assembleia geral é ordinária quando tem por objeto as matérias previstas no art. 132 (tomar as contas dos administradores; examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; eleger os administradores e os membros do conselho fiscal etc.) e extraordinária nos demais casos.

Ao se falar genericamente em “assembleia”, advirta-se, outras existem no sistema das sociedades por ações, embora não sejam gerais. Já estudamos a assembleia de constituição e conhecemos as assembleias especiais, como as de debenturistas (art. 71), de acionistas preferenciais (art. 136, § 1º), que são constituídas especificamente por determinadas espécies de interessados, cuja existência decorre da lei.

Cabe-nos aqui, todavia, estudar apenas as assembleias gerais: primeiro a ordinária e, depois, a extraordinária. Antes, porém, devemos conhecer as regras gerais que se aplicam tanto a uma como a outra.

383. COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA GERAL.

Nas “Disposições gerais” os arts. 121 e 122 traçam a competência da assembleia geral, in genere. Tem ela, como vimos em sua definição, poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar conveniente à sua defesa e desenvolvimento. Constitui o órgão máximo da sociedade, desempenhando as funções que os Parlamentos exercem nas sociedades políticas constituídas democraticamente. As suas deliberações, para serem válidas, devem seguir a disciplina que a lei traça para sua convocação, ressaltando a divulgação da “ordem do dia”, que deve ser um roteiro suficientemente claro de seus trabalhos. Essa divulgação imprescindível em torno de sua realização se faz necessária para assegurar a ciência dos acionistas, para que a ela possam comparecer. Daí o formalismo que a lei imprime a esses atos preliminares de convocação e instalação, sem o que seria antidemocrática e nula.

Tem a assembleia geral competência privativa, que lhe é outorgada pela lei (art. 122), para: I — reformar o estatuto social; II — eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, não tendo entretanto competência para eleger e destituir os diretores, pois compete essa escolha ao conselho de administração; III — tomar, anualmente, as contas dos administradores, e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas; IV — autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º, e 4º do art. 59 (que preveem competência ou delegação ao conselho de administração para determinar certos casos de emissão de debêntures); V — suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120); VI — deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorre para a formação do capital social; VII — autorizar a emissão de partes beneficiárias; VIII — deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação; eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; IX — autorizar os administradores a confessar a falência e pedir concordata.

Nos debates havidos durante o “Simpósio sobre Sociedades Anônimas”, realizado em 1970, em São Paulo, chamamos a atenção dos presentes para o sistema defeituoso do antigo Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, cujo art. 87, parágrafo único, letra i, concedia à assembleia a competência para autorizar a diretoria a confessar a falência da sociedade e a propor concordata preventiva ou suspensiva. A prática, argumentávamos, demonstrava a inconveniência do sistema. Um hermético sigilo deve cercar o preparo do pedido de concordata preventiva, pois um simples protesto poderia obstruir sua concessão judicial. Ora, constando da “ordem do dia”, no anúncio de convocação da assembleia geral, far-se-ia a advertência aos credores com títulos vencidos, que logo os fariam protestar.

Sensível a essa sugestão, os autores do projeto da lei vigente formularam o parágrafo único, do art. 121, determinando que “em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido de concordata poderá ser formulado pelos administradores, com a concordância do acionista controlador, se houver, convocando-se imediatamente a assembleia geral, para manifestar-se sobre a matéria”. A solução é plenamente satisfatória.

384. CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL.

As deliberações da assembleia geral dos acionistas para serem válidas devem ser tomadas em reunião convocada nos estritos termos da lei. A convocação segue rigoroso formalismo, para garantia dos acionistas e demais interessados na vida da companhia³.

Qual o poder legítimo para convocar validamente a assembleia geral? Em primeiro lugar compete ao conselho de administração, se houver, já que sua existência é facultativa no sistema da lei (a não ser que seja sociedade aberta, de capital autorizado e de economia mista). Não existindo conselho de administração cabe aos diretores convocá-la, observado o disposto no estatuto.

A lei, para evitar a eventual obstrução dos administradores às reuniões gerais dos acionistas, faculta ao conselho fiscal ou ao acionista a iniciativa secundária da convocação.

Assim, se os órgãos de administração retardarem a convocação da assembleia geral ordinária por mais de um mês, e em caso de assembleia extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, o conselho fiscal tem o poder de convocá-la, incluindo na ordem do dia as matérias que considerar necessárias. Poderá, ainda, qualquer acionista fazê-lo quando os administradores retardarem, por mais de sessenta dias, a convocação que deveriam proceder nos casos determinados pela lei ou pelo estatuto. Um só acionista, assim, vale repetir, mesmo que possua uma só ação, pode promover a convocação suprindo a omissão dos administradores, a fim de atender à imposição legal ou estatutária.

Podem os acionistas, por fim, representando no mínimo 5% (cinco por cento) do capital social, requerer aos administradores a convocação da assembleia extraordinária, a fim de serem discutidos determinados assuntos, conforme justificação que lhes apresentarem, com a indicação das matérias a serem tratadas. Nesse caso, se não forem eles atendidos em sua petição no prazo de oito dias, poderão diretamente convocar a assembleia, apresentando a “ordem do dia” que redigirem.

A Lei nº 9.457/97 introduziu, numa nova alínea d do art. 123, a hipótese da convocação da assembleia por acionistas que representem 5% (cinco por cento), no mínimo, do capital votante, ou 5% (cinco por cento), no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de 8 (oito) dias, o pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal.

385. MODO DE CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL.

A convocação da assembleia geral será feita mediante anúncio publicado por três vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembleia, a ordem do dia e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria. Assim dispõe o art. 124.

Completa essa norma o art. 289, das Disposições Gerais, que enuncia que as publicações ordenadas pela lei especial serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação, editado na mesma localidade.

Assim, os anúncios de convocação da assembleia geral serão publicados três vezes, no Diário Oficial da União ou do Estado (art. 124), conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, e em outras tantas vezes em jornal de grande circulação editado em igual localidade.

Mais claro e completo era o art. 88 da lei anterior, que estabelecia, numa só disposição, que a convocação da assembleia geral se faria pela imprensa, mediante convites ou anúncios, publicados por três vezes, no mínimo, no órgão oficial da União, ou do Estado, conforme o local em que estivesse situada a sede social, e em outro jornal de grande circulação.

Nos termos do art. 124 da lei vigente, o anúncio deve conter, além do local, a data e a hora da assembleia, a “ordem do dia” e, no caso de reforma do estatuto, a indicação específica da matéria. Destacamos o tema “ordem do dia”, para tratá-lo em item especial, logo a seguir, dada a sua importância e em virtude dos problemas que suscita.

Dispõe a lei que a primeira convocação da assembleia geral deverá ser feita com oito dias de antecedência, no mínimo, na companhia fechada, contando o prazo da publicação do primeiro anúncio. Na contagem desse prazo segue-se a norma do Código Civil, não se computando o primeiro dia da publicação, mas se incluindo o último. Assim, se o primeiro anúncio, publicado por três vezes, for estampado no dia primeiro do mês, por exemplo, a assembleia somente poderá realizar-se no dia nove seguinte. Não se realizando a assembleia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima de cinco dias. Em se tratando de companhia aberta, os prazos aumentam: quinze dias de antecedência na primeira convocação e oito dias de antecedência no caso de segunda convocação⁴.

Não será válida, portanto, a primeira convocação da assembleia com a nota de que, não se realizando na hora, será instalada em segunda convocação, horas depois, do mesmo dia. Essa prática, admitida na legislação sindical, é impossível de ser seguida no caso das convocações de assembleias gerais.

Achamos possível, todavia, que, se a assembleia geral se estender por várias horas, noite adentro, resolvam os presentes suspender os trabalhos, para prossegui-los no dia seguinte, em hora determinada pela própria assembleia. Ficando todos cientes dessa decisão, nenhum prejuízo ocorreria a ninguém por serem os trabalhos reinstalados no dia seguinte, em prosseguimento da jornada anterior.

O local da instalação da assembleia será naturalmente o da sede da companhia, isto é, no edifício onde se encontram todos os seus livros e arquivos. Havendo motivo de força maior, a assembleia geral realizar-se-á em outro lugar, na mesma localidade em que tiver sede a companhia. Os anúncios indicarão, nesse caso, com precisão, o novo endereço. É defeso aos acionistas, mesmo que seja por unanimidade, tendo em vista sua conveniência e conforto, convocarem-na para localidade diferente. Consideramos que, sendo grande o número de acionistas que concorrem à assembleia, seria possível a convocação para local mais apropriado e amplo, embora na mesma localidade.

O acionista, em sociedade fechada, que representar 5% ou mais, do capital social, se assim solicitar por escrito à administração, poderá ser convocado por telegrama ou carta registrada, expedidos com a antecedência de oito dias. Nesse caso indicará o endereço completo e o prazo de vigência do pedido, não superior a dois exercícios sociais, e renovável. Essa convocação, feita a todos, não dispensa a publicação do anúncio legal. A inobservância da convocação especial dará ao acionista prejudicado o direito de haver, dos administradores, indenização pelos prejuízos causados.

O comparecimento unânime dos acionistas supre a falta de qualquer das formalidades legais na convocação da assembleia. Esse princípio, que já havia sido consagrado na jurisprudência administrativa das Juntas Comerciais, tanto que foi objeto de Portaria nº 18 do Departamento Nacional do Registro do Comércio, de 20 de setembro de 1969, inspirou o § 4º do art. 124. Esse preceito está assim redigido: “Independentemente das formalidades previstas neste artigo, será considerada regular a assembleia geral a que comparecerem todos os acionistas”. Baseados na doutrina e na jurisprudência italiana, alguns de nossos juristas têm dado combate a essa solução administrativa, e agora legal, segundo o argumento de que a assembleia geral não envolve assuntos apenas dos acionistas, mas sim também de interesse de terceiros. Tem-se objetado que os terceiros, contrariados por decisão da assembleia geral, de forma alguma a ela compareceriam, cabendo-lhes posteriormente o direito à ação anulatória de dita decisão. O conhecimento das deliberações tomadas não resultaria da convocação da assembleia, mas sim da publicação da respectiva ata, contendo o ato incriminado.

386. A ORDEM DO DIA.

No anúncio de convocação, exige o art. 124, deverá constar a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria⁵.

A lei anterior enunciava que os avisos deveriam conter, “ainda que sumariamente”, a ordem do dia, consistente numa súmula indicadora dos assuntos a serem objeto da apreciação e deliberação da assembleia geral. O preceito da lei atual exige apenas, em sumária referência, que do anúncio conste a ordem do dia. Não há exigência na sua redação, mas isso não quer dizer que possa ser omissa ou enganosa. Há de enunciar claramente, de forma sumária, a matéria a ser deliberada e votada.

Assim, o tema que não conste, na forma indicada, não poderá ser objeto de deliberação. Se o for não adquire eficácia e validade; a deliberação será nula. O motivo de tal rigorismo é evitar que o acionista seja tomado de surpresa, na assembleia, com assuntos de seu interesse, e para cuja deliberação não esteja preparado, ou, já os tendo examinado, se desinteresse de a ela comparecer. A ordem do dia, portanto, adverte previamente o acionista sobre os temas que poderão ser discutidos e deliberados. Sua enunciação não pode ser alterada no anúncio da segunda convocação, pois esta é apenas extensão da primeira convocação. Pretendendo-se a reforma do estatuto, a ordem do dia indicará a matéria. No caso de aumento do capital impõe-se a notícia do montante e sumária característica do que for proposto, sem o que a informação estaria incompleta.

Em casos excepcionais, supervenientes, a doutrina admite que a assembleia delibere sobre assunto não constante, por imprevisível, da ordem do dia. A lei francesa de 1966 permite, por exemplo, em qualquer circunstância, a destituição de um ou de vários diretores ou membros do conselho fiscal, sem aviso constante da ordem do dia. O formalismo da ordem do dia foi apreciado no Rec. Extr. nº 69.824, de 13 de outubro de 1970, pela Segunda Turma do STF, que decidiu ser nula a decisão da assembleia geral cujo assunto não conste da convocação, conforme havíamos sustentado como advogado, da tribuna daquele pretório.

387. OS INTEGRANTES DA ASSEMBLEIA GERAL.

A assembleia geral é constituída pelos acionistas apurando-se a votação pelo número de ações. A lei exige que um número ponderável integre a reunião, para dar-lhe autenticidade e credibilidade. Não comparecendo esse número mínimo, admite-se, diante do desinteresse verificado, que em segunda convocação qualquer número delibere, a fim de não obstruir a vida social.

O número mínimo de acionistas fixados em lei para permitir a instalação da assembleia geral chama-se quorum. O “quorum de instalação”, segundo o art. 125, resulta do comparecimento de acionistas que representem, no mínimo, um quarto do capital com direito a voto. Verificado esse número, no “Livro de Presença” dos acionistas, atingido, portanto, o “quorum de instalação”, a assembleia se reúne legalmente. Não o atingindo, faz-se mister uma segunda convocação, cinco dias após a primeira, novamente convocada por anúncios inseridos na imprensa. Nessa segunda convocação dispensa-se o quorum, pois a assembleia instalar-se-á com qualquer número.

A lei anterior dava tratamento diferente à instalação da assembleia, pois exigia, na falta de quorum, duas outras convocações, sendo a terceira instalada com qualquer número. A lei atual restringiu as convocações apenas a duas.

Os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembleia geral e discutir a matéria submetida à deliberação. Seu número, entretanto, não se somará aos acionistas com direito a voto, para efeito de constituição do “quorum de instalação”.

Os acionistas que constituírem a assembleia geral, com direito a voto, devem provar a sua qualidade. O mesmo ocorre para aqueles que, não tendo direito a voto, podem comparecer e discutir a matéria submetida à deliberação.

Na legitimação do acionista, prevalecem as seguintes regras: I — os titulares de ações nominativas exibirão, se exigido, documento hábil de sua identidade; II — os titulares de ações escriturais ou em custódia, nos termos do art. 41, além do documento de identidade, exibirão ou depositarão na companhia se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituição financeira depositária; III — os titulares de ações ao portador exibirão os respectivos certificados, ou documento de depósito nos termos do nº II; IV — os titulares de ações escriturais ou em custódia nos termos do art. 41 da Lei nº 6.404/76, além do documento de identidade, exibirão, ou depositarão na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituição financeira depositária⁶.

O § 1º do art. 126 corrigiu um inconveniente da legislação anterior, que permitia que o acionista se fizesse representar na assembleia somente por outro acionista. Isso criava agudo problema na representação, pois se um advogado desejasse assistir ao cliente na assembleia, forçosamente teria que se constituir acionista, recebendo de seu cliente fiduciariamente um pequeno número de ações, para legitimar a representação. Mais realista e prático, o preceito indicado admite que o acionista possa ser representado por procurador constituído há menos de um ano, que seja acionista, administrador da companhia ou advogado. Esse preceito foi severamente combatido durante a discussão do Projeto, no Congresso Nacional, que por fim tomou a seguinte redação definitiva: “O acionista pode ser representado na assembleia geral por procurador constituído há menos de 1 (um) ano, que seja acionista, administrador da companhia ou advogado; na companhia aberta o procurador pode, ainda, ser instituição financeira, cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos”.

O sistema americano de proxy machinery, ou seja, a utilização em grande escala de poderes de mandato para obtenção do controle da companhia, sobretudo pelos diretores, ficará em nosso país sob controle da Comissão de Valores Mobiliários. Expedirá esse órgão público normas sobre pedidos de procuração, feitos mediante anúncios publicados ou por correspondência, dirigidos a acionistas de companhia aberta. Faculta-se (art. 126, § 3º) a qualquer acionista, com ou sem voto, que detenha 0,5% (meio por cento) do capital social, no mínimo, solicitar relação de endereços aos acionistas⁷.

Os representantes legais dos acionistas, como pai ou mãe, no exercício do pátrio poder, tutor, curador ou inventariante do espólio do acionista falecido podem comparecer legitimamente à assembleia geral, em nome do representado. No caso de tutela, curatela ou inventário, seus representantes não necessitam de alvará judicial para exercitarem a representação, que, como vimos, decorre da lei. Quando se tratar de deliberação que possa envolver prejuízo para o representado, como sugere Miranda Valverde, recomenda-se a expressa autorização do magistrado⁸.

388. INSTALAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL.

Identificados os acionistas, verificadas as assinaturas no “Livro de Presença”, com indicação do nome, nacionalidade e residência, bem como da quantidade, espécie e classe das ações de que forem titulares, está a assembleia em condições de ser instalada. A mesa diretora dos trabalhos será constituída por um presidente e um secretário, escolhidos pelos acionistas presentes. O estatuto, porém, pode determinar uma forma precisa da constituição da mesa. Nada impede, por exemplo, que atribua a presidência da assembleia geral ao presidente do conselho de administração, e a secretaria a qualquer dos diretores.

Formada a mesa, sua primeira tarefa é verificar se existe “quorum de instalação” (art. 125), isto é, número mínimo de ações para a reunião legal da assembleia em primeira convocação. Em certos casos, conforme a matéria a ser decidida, a lei impõe “quorum especial” de instalação, como, por exemplo, o de dois terços de ações com direito a voto, chegando em outros casos a exigir unanimidade. O “quorum de instalação” normal, porém, é de um quarto do capital social com direito a voto, em primeira convocação, conforme dispõe aquele preceito.

Comprovada a existência do quorum, o presidente declara instalada a assembleia, enunciando o número de presentes. As Juntas Comerciais exigem, para o arquivamento da ata, que nela seja declarado o número e percentagem de acionistas presentes, com direito a voto. Não havendo o número exigido, o presidente encerra a assembleia determinando a publicação da segunda convocação. Esta somente poderá ser instalada cinco dias após a primeira, publicados os anúncios na forma legal. Iniciados os trabalhos com verificação de quorum, o presidente determinará ao secretário a leitura dos anúncios publicados na imprensa, após o que porá em discussão a matéria, item por item, constante da ordem do dia.

O “quorum de deliberação”, ressalvadas as exceções previstas em lei, será constituído pela maioria absoluta das ações, com direito a voto, dos acionistas presentes, não se computando os votos em branco. As deliberações, portanto, podem ser tomadas por “quorum qualificado”, quando a lei, em casos especiais, determinar maior percentagem de votos para validar uma deliberação⁹.

A lei, com grande vantagem sobre a legislação anterior, conceitua diferentemente o “quorum de instalação” da assembleia geral, que estudamos acima (nº 387 supra), do “quorum de deliberação”. O número de votos necessários à deliberação (“quorum de deliberação”) firma a vontade social. É possível, como vimos, dada a gravidade da decisão, que a lei estabeleça e exija um quorum mais severo, mas o faz em casos expressamente determinados.

Além disso, permite que o estatuto da companhia fechada aumente o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias. Esse assunto envolveu os doutrinadores da lei anterior em sérias controvérsias, pois uns consideravam que, sendo o quorum matéria de ordem pública, não podia ser alterado; outros, porém, a cuja corrente nos filiamos, sustentavam que o “quorum de deliberação” poderia ser alterado, mas para torná-lo mais rigoroso. A lei, no art. 129, § 1º, resolve a controvérsia, admitindo a alteração do quorum pelo estatuto somente para aumentá-lo, mas isso apenas nas sociedades fechadas. Nas sociedades abertas, dada a sua natureza quase pública, impossível é a alteração; segue-se à risca os mandamentos legais não tendo a assembleia a faculdade de alterá-los, ainda que seja para agravá-los.

Muito comuns vão-se tornando as companhias compostas por grupos econômicos que se associam (joint ventures) para a organização de determinada empresa, com a participação igualitária de capital. Assim, não é, como muitos pensam, rara a possibilidade de ocorrência de empate nas deliberações das assembleias gerais. Havendo empate, como proceder? A lei anterior não indicava solução, e na falta de prescrição estatutária, deparava a companhia com séria crise, máxime quando as posições dos dois grupos de acionistas se radicalizavam.

Discutiu-se, então, a solução doutrinária. No Simpósio sobre as Sociedades Anônimas, realizado em 1970, em São Paulo, sustentamos que, em caso de empate, o Código Comercial, no art. 486, previa que nas parcerias ou sociedades de navios (Societas Navis), ocorrendo empate “decidirá a sorte, se os sócios não preferirem cometer a decisão a um terceiro”. Essa velha regra era expressamente estendida, pelo art. 331 do mesmo Código, às demais sociedades comerciais, como se via desse preceito: “A maioria dos sócios não tem faculdade de entrar em operações diversas das convencionadas no contrato sem o consentimento unânime de todos os sócios. Nos demais casos todos os negócios sociais serão decididos pelo voto da maioria computado pela forma do art. 486”. Havendo empate, pois, nas deliberações das sociedades de pessoas, decidirá a sorte.

O § 2º do art. 129 tomou outro rumo: cometeu a decisão do impasse ao juiz. No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembleia será convocada, com intervalo mínimo de dois meses, para votar a deliberação. Vê-se que essa primeira fase da solução legal é altamente inconveniente, pois em caso de urgência na deliberação poderá a sociedade aguardar dois meses para resolver o impasse? ... Após os dois meses de decantação, realiza-se a assembleia novamente e, se permanecer o empate e os acionistas não acordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da sociedade. Poderá, perguntamos igualmente, a companhia aguardar o moroso deslinde da demanda, vários anos, para o encontro da deliberação, a essa altura provinda do Poder Judiciário?

Como se vê, a solução legal é romântica e fora da realidade. Por isso recomendamos que, na elaboração do estatuto, se indiquem normas exatas, preferentemente de arbitragem, para o deslinde das deliberações em cuja votação ocorrer empate. A decisão por sorte, no velho e estranho sistema do direito marítimo, para as questões de pequena monta, ainda poderia ser a melhor solução, e mais rápida, para a companhia. Nada impede que o estatuto indique essa solução.

389. A ATA DA ASSEMBLEIA GERAL.

Dos trabalhos e deliberações da assembleia será lavrado um registro dos acontecimentos nela ocorridos e das decisões tomadas. Esse registro, que deve ser sucinto, porém fiel, chama-se ata. Será ela lavrada em livro próprio, obrigatório nas companhias, que se denomina “Livro de Atas das Assembleias Gerais”, que acolhe tanto as da assembleia geral ordinária como as da assembleia geral extraordinária.

A lei dispõe que para a validade da ata é suficiente a assinatura de tantos acionistas quantos bastem para constituir, com seus votos, a maioria necessária para a verificação do “quorum de deliberação”; deve consignar o nome dos acionistas que se recusarem a assiná-la, ou os que se retiraram, sem ter nela aposto sua assinatura. É claro que se o acionista se recusar a votar, sua ação não é computada para a verificação do “quorum de deliberação”. Caso vote e se recuse a assinar a ata, esse fato nela deve ficar registrado.

Dela tirar-se-ão certidões ou cópias autênticas para os fins de arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis e para publicação.

Como se disse acima, a ata pode ser lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos e conter a transcrição apenas das deliberações tomadas, desde que, dispõe o § 1º do art. 130 daquele preceito: “a) os documentos ou propostas submetidos à assembleia, assim como as declarações de voto ou dissidência, referidos na ata, sejam numerados seguidamente, autenticados pela mesa e por qualquer acionista que o solicitar, e arquivados na companhia; b) a mesa, a pedido de acionista interessado, autentique exemplar ou cópia de proposta, declaração de voto ou dissidência, ou protesto apresentado”.

A lei procura cercar a atuação do acionista minoritário de toda a garantia e segurança probatória, na documentação que apresentar de sua atuação na assembleia geral. É muito comum a maioria facciosa e arbitrária, através da presidência da assembleia, indeferir todos os pedidos de inserção na ata de protestos ou declarações de voto do acionista dissidente. Ora, não existindo assistentes na assembleia, senão acionistas que lhe são antagônicos, não seria fácil ao acionista testemunhar a violência de que foi vítima, no registro das posições que assumiu. Daí por que o acionista deverá elaborar por escrito suas declarações de voto ou dissidência, solicitando da mesa que os receba e os rubrique como documento da sociedade, retendo para si uma cópia por ela autenticada.

O preceito é sábio no seu enunciado. Essas medidas de cautela do acionista somente terão lugar se o presidente mandar constar da ata apenas as deliberações tomadas. Sendo assim, o voto do dissidente ou seus protestos serão necessariamente registrados por escrito. Se constarem da ata, por determinação do presidente, os votos e protestos do dissidente, desnecessário aquele registro em separado. Dessa forma é fácil ao presidente preservar a companhia da divulgação, através da ata, de declarações impertinentes ou abusivas do acionista minoritário, que poderia levianamente imputar à administração atos mal interpretados ou inverídicos. Preserva-se, pelo sistema de elaboração da ata, tanto a minoria contra o facciosismo da maioria, ou vice-versa.

Durante a elaboração do projeto da lei sugerimos a dispensa de todas as assinaturas nas atas, na sua publicação. Pretendíamos com isso preservar a sociedade do grande dispêndio na publicação das atas pela imprensa, com lista enorme de assinantes ou de seus representantes. A sugestão foi aceita em parte, nas atas das companhias abertas, cuja assembleia pode autorizar a publicação com omissão das assinaturas dos acionistas. Não se entende porque negar esse direito às companhias fechadas, pois nestas também pode ocorrer grande número de assinaturas.

Entendemos, pois, que, nas companhias fechadas, o estatuto pode determinar que se dispense a publicação das assinaturas dos acionistas presentes, bastando as do presidente da assembleia e do secretário. Haveria, nesta hipótese, a anuência prévia dos acionistas, não só dos subscritores iniciais das ações, como daqueles que as adquirissem posteriormente, pois é de se presumir que tomem conhecimento das disposições estatutárias, antes de ingressar na sociedade.

Em qualquer hipótese, a medida se justifica por economia, sem causar prejuízo aos que desejam saber quem compareceu à assembleia. Basta-lhes recorrer ao livro de atas.

ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA

390. OBJETO DA ASSEMBLEIA ORDINÁRIA.

A assembleia geral ordinária reúne-se obrigatoriamente uma vez por ano, num dos quatro primeiros meses após a terminação do exercício social. Como geralmente o exercício social coincide com o ano civil, realiza-se ela dentro dos quatro primeiros meses do ano. Assim, se o exercício social terminar, como o ano civil e solar, a 31 de dezembro, a assembleia reunir-se-á até 30 de abril. Como, entretanto, não é imperiosa a coincidência do ano civil com o exercício social, conforme admite a legislação do imposto de renda, torna-se possível que o exercício social termine em qualquer época do ano, como em 30 de junho, por exemplo. Neste caso, a assembleia geral deverá reunir-se até o dia 31 de outubro.

Essa assembleia geral ordinária obrigatória terá por objeto receber a prestação de contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; deliberar a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição dos dividendos; eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; aprovar a correção da expressão monetária do capital social, conforme determina o art. 168.

O preceito refere-se à atribuição de eleger os administradores. Nada impede, entretanto, que, verificada a má administração da companhia, pelas contas apresentadas, a assembleia as desaprove e, em consequência, destitua os administradores ou o responsável. Seria ilógico que, reprovando as contas, fosse necessário convocar assembleia extraordinária para destituí-los, suportando a companhia, ainda por algum tempo, a presença incômoda dos administradores incompetentes ou ímprobos.

Aliás, a assembleia geral ordinária poderá discutir e votar qualquer outro assunto, além daqueles acima enunciados. Isso resolve o problema criado pela lei anterior, que impedia a discussão de outros assuntos que não os enunciados no texto respectivo. Aquela prática obrigava, muitas vezes, a convocação de duas assembleias no mesmo dia, uma ordinária e outra extraordinária. Esse inconveniente foi corrigido pelo parágrafo único do art. 131, pelo qual a assembleia ordinária poderá discutir e votar qualquer assunto de competência da assembleia geral extraordinária.

391. A PREPARAÇÃO DA ASSEMBLEIA ORDINÁRIA.

Até um mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária, os administradores devem comunicar, em anúncios publicados por três vezes, no mínimo, pela imprensa, que se acham à disposição dos acionistas, na sede da sociedade: o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício social findo; a cópia das demonstrações financeiras; o parecer dos auditores independentes, se houver auditoria; o parecer do conselho fiscal, inclusive voto dissidente, se houver; demais documentos pertinentes à ordem do dia. Esses anúncios indicarão o local ou locais onde os acionistas podem obter cópias desses documentos. Deverá a companhia remeter cópia da documentação referida aos acionistas que o solicitarem por escrito, com indicação do endereço completo, e do prazo de vigência do pedido, não superior a dois exercícios sociais, mas renovável¹⁰.

Os documentos aludidos serão publicados até cinco dias, pelo menos, antes da data marcada para a realização da assembleia geral.

O § 6º do art. 124, introduzido pela Lei nº 10.303/2001, determina que a companhia aberta deverá remeter à bolsa de valores em que as suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas, salvo o parecer do conselho fiscal e demais documentos pertinentes à ordem do dia (art. 133, § 3º).

O § 4º do art. 133 estabelece que, comparecendo a unanimidade dos acionistas com direito a voto, pode a assembleia geral considerar sanada a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos referidos no dispositivo legal. Não se trata do anúncio de convocação, bem entendido, pois sua omissão foi admitida no § 4º do art. 124, se a qualquer assembleia comparecerem todos os acionistas. Aqui se trata da publicidade dos documentos da administração, postos antecipadamente à disposição dos acionistas. Se houver falta ou defeito de publicação, mas comparecerem todos, a falha fica sanada, desde que assim o deseje a assembleia. A medida não atinge, note-se bem, a publicação dos documentos antes da realização da assembleia, caso em que é obrigatória. Não havendo a divulgação prévia dos documentos, não se realizará validamente a assembleia. A omissão nesse caso não é sanável.

392. A REALIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA ORDINÁRIA.

Instalada a assembleia ordinária, após a verificação do quorum e da leitura dos anúncios de convocação, o presidente, se for requerida por qualquer acionista, mandará proceder à leitura dos documentos aludidos anteriormente e do parecer do conselho fiscal, se houver, documentos esses que serão submetidos pela mesa a discussão e votação.

Determina o § 1º do art. 134 que os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentes à assembleia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas. Os administradores, entretanto, não poderão votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos. É claro que os administradores têm interesse pessoal na aprovação de suas contas, motivo por que seu impedimento de votar está declarado em lei. Podem eles interferir no debate entre os acionistas, para prestar esclarecimentos e sustentar seus pontos de vista; o que não podem é votar.

O preceito indicado impõe, como dever, estar o auditor independente, se houver, presente à assembleia. Muito embora o verbo “dever”, usado no texto, implique norma imperativa, no caso parece-nos apenas dispositiva, podendo a assembleia dispensar sua presença. Se ele não comparecer, nem por isso a realização da assembleia ficará obstruída: os acionistas podem, perfeitamente, dispensar essa presença, debatendo desde logo os assuntos da ordem do dia, ou seja, o relatório da administração e demais documentos.

Com efeito, não comparecendo o administrador, o conselheiro fiscal ou o auditor independente, e considerando a assembleia ordinária necessários esclarecimentos a serem fornecidos por eles, ou por um deles, poderá adiar a deliberação. Se considerar desnecessários outros esclarecimentos, além dos constantes do relatório ou demais documentos, poderá, se quiser, dispensar essa presença.

Caso a assembleia aprove as demonstrações financeiras com modificação no montante do lucro do exercício ou no valor das obrigações da companhia, os administradores promoverão, dentro de trinta dias, a republicação das demonstrações, com as retificações deliberadas pela assembleia. No caso de não serem aprovadas as demonstrações financeiras, sendo rechaçadas pela assembleia ordinária, a gravidade do fato poderá levar a administração a renunciar, ou, se a desaprovação for causada por atos irregulares, destituí-la. Em crise, a companhia deve providenciar, pelo conselho fiscal, a convocação de outra assembleia geral para eleição de nova administração, caso não tenha destituído, desde logo, ocasião em que elegerá novos administradores. À nova diretoria recém-eleita cabe providenciar a elaboração de novas e corretas demonstrações financeiras e demais documentos.

Se a destinação dos lucros, proposta pelos órgãos de administração, não for aprovada, as modificações introduzidas constarão da ata da assembleia.

A ata da assembleia geral ordinária será arquivada no Registro Público de Empresas Mercantis e publicada em qualquer jornal, não necessariamente no Diário Oficial.

ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

393. A REFORMA DOS ESTATUTOS.

A assembleia extraordinária poderá conhecer de todos os assuntos que não forem da competência da assembleia geral ordinária, definidos no art. 122 (nº 390 supra). Mas compreenda-se, se não se reunir regularmente a assembleia geral ordinária, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, aquela matéria somente poderá ser discutida e votada por assembleia geral extraordinária. A recíproca, porém, não é verdadeira: a assembleia geral, reunida naquela época, tem competência para discutir assuntos que seriam da alçada de assembleia geral extraordinária, evitando-se assim a realização de duas assembleias, uma ordinária e outra extraordinária, no mesmo dia. A assembleia ordinária poderá, assim, acumular as diferentes matérias na ordem do dia.

A reforma do estatuto constitui tema da assembleia geral extraordinária. Isso não quer dizer que a assembleia geral ordinária não possa, no decorrer de seus trabalhos, e devidamente previsto na ordem do dia publicada nos anúncios de sua convocação, deliberar sobre a reforma do estatuto. Para isso, todavia, deve obedecer ao “quorum de instalação” de dois terços de acionistas, no mínimo, do capital com direito a voto.

A assembleia geral que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número¹¹.

Os documentos pertinentes à matéria da assembleia geral extraordinária deverão estar à disposição do acionista, na sede da companhia, quando publicado o primeiro anúncio da sua convocação¹².

Estabelece o § 1º do art. 135 que os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento na Junta Comercial e publicação em jornal. Entretanto, a falta de cumprimento dessas formalidades poderá ser oposta, à companhia ou a seus acionistas, por terceiro de boa-fé. Portanto, para que a reforma do estatuto valha contra terceiros, e ingresse na plenitude de sua vigência, exige o cumprimento dos atos de publicidade.

Note-se que o estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembleia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais, conforme prevê o art. 18, parágrafo único.

Os problemas de arquivamento da ata da assembleia geral extraordinária, que reformar os estatutos, estarão sujeitos à disciplina da publicidade do Registro Público de Empresas Mercantis, como está previsto no art. 97, §§ 1º e 2º, e no art. 98 e seu § 1º.

394. O “QUORUM QUALIFICADO”.

Como já observamos anteriormente, a lei considera as diversas espécies de quorum, entre os quais o da instalação da assembleia geral e o da deliberação. Ganha ela clareza, espancando algumas dúvidas que surgiam na doutrina, sobre a verificação de quorum nas diversas etapas das assembleias.

Em princípio o “quorum de deliberação” é constituído pela maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco, como dispõe o art. 129, vale dizer, dos votos dos acionistas presentes à assembleia que se escusam de votar. Em casos expressos a lei estabelece um quorum especial, tendo em vista a gravidade da deliberação a tomar, que deve refletir uma mais acentuada vontade social. Nesses casos, exige não o quorum tomado em relação aos acionistas presentes, mas o volume do capital social, restrito às ações com direito a voto. Temos, no art. 135, para a reforma do estatuto, a instituição do quorum especial para a instalação da assembleia, que só ocorrerá em primeira convocação com acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital com direito a voto. Poderá, todavia, instalar-se em segunda convocação com qualquer número.

O “quorum qualificado” é instituído pela lei em casos expressos. Não se refere ao número de acionistas presentes à assembleia, nem se confunde com o quorum especial, que se forma de dois terços, mas admite deliberação de maioria em segunda convocação. O “quorum qualificado” de deliberação exige, para sua obtenção, a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto. Nas companhias cujas ações não sejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão (art. 136), o estatuto pode agravar, aumentar, o quorum qualificado. No caso de exigência desse quorum não se admite segunda convocação, e, não sendo ele atingido, considera-se a proposição da diretoria rejeitada.

A lei, no art. 136, prevê quorum qualificado para as deliberações seguintes, que exigem para aprovação os votos de acionistas detentores da metade, no mínimo, das ações com direito a voto: I — criação de ações preferenciais ou aumento das classes existentes, sem guardar proporção com as demais classes, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II — alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; III — redução do dividendo obrigatório; IV — fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; V — participação em grupo de sociedades (art. 265); VI — mudança do objeto da companhia; VII — cessação do estado de liquidação da companhia; VIII — criação de partes beneficiárias; IX — cisão da companhia; X — dissolução da companhia.

Nos casos de criação de ações preferenciais ou aumento das classes existentes, ou alteração de preferências, na forma dos incisos I e II, acima, a deliberação somente terá eficácia se foi previamente aprovada, ou após a sua ratificação no prazo improrrogável de um ano, pela assembleia especial, convocada pelos administradores e instalada segundo as formalidades legais, que congregue os titulares de mais da metade de ações preferenciais prejudicadas. Se houver prévia aprovação desses interessados, reunidos em assembleia, quanto às alterações determinadas pela assembleia geral, estas terão eficácia imediata, não dependendo de ratificação. No caso de necessidade de ratificação da deliberação de criação ou alterações ora referidas, segundo o novo § 4º do art. 136, a ata da assembleia geral que determinou os atos conterá a declaração “que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembleia especial” dos acionistas preferenciais prejudicados.

Como essas decisões, de gravidade, são tomadas necessariamente por maioria das ações com direito a voto, não havendo segunda convocação, a lei procura contornar, nas companhias abertas, esse impasse. Por isso outorga à Comissão de Valores Mobiliários poder de autorizar a redução do quorum previsto nesses casos, desde que a propriedade das ações esteja dispersa no mercado e que as três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Nesse caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação, e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação. Esta, parece-nos, é a única hipótese em que a lei regula a realização da assembleia em terceira convocação.

Essa redução do quorum, autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, aplica-se às assembleias especiais de acionistas preferenciais a que aludimos acima.

395. DIREITO DE RECESSO DO ACIONISTA.

A alteração fundamental da estrutura da companhia, pela assembleia geral extraordinária, dá ao acionista o direito de retirada. Tendo ele ingressado na sociedade, pelo contrato, a modificação substancial de seus termos, vale dizer, da estrutura da sociedade, dá-lhe o direito de, desinteressando-se pela empresa, dela retirar-se.

A lei concede esse direito de recesso ao acionista desde que o estatuto seja modificado nos seguintes pontos: I — criação de ações preferenciais ou aumento de classes existentes, sem guardar proporção com demais classes, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II — alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; III — redução do dividendo obrigatório; IV — fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; V — participação em grupo de sociedades (art. 265); VI — mudança do objeto da companhia; VII — cisão da companhia. São algumas das hipóteses do art. 136, após as modificações introduzidas pela Lei nº 9.457/97 e Lei nº 10.303/2001, referentes a alteração do estatuto. Estão excluídas, como hipóteses de exercício do direito de recesso pelo acionista, a criação de partes beneficiárias e a dissolução da companhia.

Essa é uma das mais expressivas garantias que a lei oferece ao acionista minoritário que dissentir da alteração do estatuto. Em suas linhas gerais, isso já lhe era garantido na lei anterior. O acionista dissidente da decisão da assembleia tomada pela maioria pode afastar-se da sociedade, vendendo suas ações conforme a cotação do dia. Sendo esse preço conveniente, não há de o acionista pedir o reembolso das ações, processo bem mais demorado e complicado. Claro que no caso de as ações não terem liquidez, não existindo mercado, o acionista há de socorrer-se do direito de recesso, na forma indicada no art. 137, para reaver o valor de seu investimento.

Com o recesso, o acionista se retira da sociedade com o reembolso do valor de suas ações, se o reclamar à companhia no prazo de trinta dias contados da publicação da ata da assembleia geral.

A cisão da companhia, antes da Lei nº 9.457/97, era uma das hipóteses que autorizava o direito de recesso. Foi excluída, nesta nova fase, sob os protestos dos que entenderam que a nova orientação do legislador empobrecia a defesa do acionista minoritário, que doravante teria de suportar, eventualmente, o enfraquecimento da empresa, decorrente de seu desmembramento, tendo ainda de participar de empresa que pode não lhe interessar, no caso de não lograr se desfazer das ações no mercado.

Estes protestos afinal foram atendidos, pois o direito de recesso em face de cisão foi restaurado pela Lei nº 10.303/2001 (art. 137).

“O acionista dissidente de deliberação da assembleia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito a voto, pode pedir o reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da assembleia, ainda que se tenha abstido de votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à reunião.” Este preceito original do art. 137, § 1º, permitiu esclarecer dúvida antiga sobre o direito de recesso do acionista ausente ou que se absteve de votar. Admitia-se que o direito competia a qualquer acionista vencido na votação e na deliberação, havendo controvérsia em relação àqueles outros casos.

Ocorre, entretanto, que aquela faculdade ampla foi consideravelmente estreitada com a nova redação do art. 137 e seus parágrafos, introduzida pela Lei nº 9.457/97, pois que nos casos de criação de ações preferenciais ou aumento de classes existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais e de alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classes prejudicadas. Outros acionistas, cujas ações não tenham sido diretamente alcançadas pelas alterações, não terão direito de recesso.

No caso de fusão ou incorporação da companhia (incisos IV e V do art. 136), não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado. Embora o dispositivo tenha perdido um pouco de objetividade, o legislador dá o conceito de liquidez e dispersão, dizendo: liquidez — quando a espécie ou classe da ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; dispersão — quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle, detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação. Esta nova orientação, introduzida pela Lei nº 10.303/2001, no art. 137, II, procura enquadrar, no conceito de liquidez e dispersão, novas circunstâncias, como a negociação de títulos brasileiros no exterior. Em face de tais conceitos, a Lei presume que, havendo negociação das ações ou certificados naqueles mercados, sendo suficientemente dispersas, haverá possibilidade de fácil alienação, sem necessidade de acionar o direito de recesso. A redação anterior não contemplava o fato de que a ação, embora admitida a negociação em bolsa, poderia não ter liquidez por não ser objeto de negociação habitual, por falta de interessados ou excessiva concentração.

No caso de cisão, o direito de recesso não é amplo, pois estará circunscrito às seguintes hipóteses (art. 137, III): a) mudança do objeto social; b) redução de dividendos obrigatórios; c) participação em grupo de sociedades. Na primeira hipótese só haverá direito de recesso quando o objeto da sociedade para a qual for vertido o patrimônio cindido não coincidir com objeto da sociedade cindida. Esta coincidência não é absoluta: basta que atividade preponderante da nova sociedade seja coincidente com a atuação decorrente do objeto da sociedade cindida. Neste caso o direito de recesso estará afastado.

As hipóteses de exercício do direito de retirada são minudenciadas em vários dispositivos da Lei nº 6.404/76, além dos do art. 136, como se pode ver nos casos de: fusão da companhia ou sua incorporação em outra — arts. 233, 225 e 230; incorporação de companhia controlada ou sua fusão — art. 264; cisão, incorporação ou fusão da companhia aberta, se as empresas cindidas ou que a sucederem não vierem a ter, dentro de certo prazo, suas ações negociadas em bolsa de valores — art. 223, § 4º; incorporação de todas as ações do capital social da empresa ao patrimônio de outra companhia brasileira, para converter a primeira em subsidiária integral — art. 252; participação da companhia em grupo de sociedades — arts. 265 e 270; transformação da companhia — arts. 221 e 298, III; desapropriação de ações de controle da companhia — art. 236; aquisição, por companhia aberta, do controle de outra sociedade mercantil, se o preço de compra superar em uma vez e meia os valores descritos no inciso II do art. 256 — art. 256, § 2º.

A decisão de recesso é muito grave. Pode, conforme o volume das ações dos dissidentes, levar a sociedade à descapitalização e à séria crise financeira. Daí por que a lei permite que a maioria volte atrás e cancele a deliberação que provocou a dissidência e o pedido de retirada dos acionistas. O art. 137, § 3º, com efeito, oferece essa opção à maioria, ao determinar ser facultado aos órgãos da administração convocar, nos dez dias subsequentes ao término do prazo de trinta dias previsto nos incisos IV e V do art. 137, a Assembleia Geral, para reconsiderar ou ratificar a deliberação, se entenderem que o pagamento do preço de reembolso das ações aos acionistas dissidentes, que exerceram o direito de retirada, porá em risco a estabilidade financeira da empresa.

Evidentemente decairá do direito de retirada o acionista que o não exercer no prazo fixado (§ 4º). O prazo de trinta dias, contado da publicação da ata da assembleia geral, para o acionista pedir sua retirada, é prazo de decadência e não de prescrição. Constitui prazo fatal, sem possibilidade de interrupção ou suspensão. A Instrução CVM nº 481/2009, no art. 20, determina que a companhia aberta deve oferecer informações previstas no seu Anexo 20, que devem ser precisas quanto ao possível exercício do direito de recesso, suas condições, modo de execução, valor mínimo, médio e máximo das cotações das ações envolvidas, nos últimos três e dois anos e, nos últimos seis meses, e cotação média nos últimos noventa dias, dentre outras informações.

O procedimento de verificação do valor das ações do acionista retirante já foi objeto de nossos estudos no art. 45 da lei (nº 340 supra).

O SISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO

396. CONCEPÇÃO MODERNA DO SISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO.

Enquanto no direito continental europeu permanecia o sistema da diretoria, como reflexo do Poder Executivo na divisão tripartite dos poderes do Estado, nos Estados Unidos era adotado um sistema mais flexível para a administração das sociedades anônimas. Enquanto naquele sistema, preconizado pelo direito francês, a diretoria enfeixava os poderes de administração e de direção gerencial da empresa, o sistema norte-americano o fracionou em dois setores: o conselho de administração e os executivos. Assim explica o Prof. Barros Leães esse sistema: “Com efeito, no direito anglo-americano, os órgãos essenciais da sociedade por ações são a assembleia geral dos acionistas (general meeting) e o conselho de administração (board of directors), sendo que este último órgão é praticamente obrigado a delegar ou transmitir a gestão dos negócios correntes da sociedade aos chamados officers, principalmente aos managers ou managing directors, indicados pelo board dentre os empregados da companhia”. A tendência moderna que se verifica na Europa, em função da unificação do direito europeu em virtude dos interesses e da filosofia do Mercado Comum, é a adoção do sistema alemão, no que concerne à administração da sociedade. O clássico sistema francês, que inspirou a constituição da administração da sociedade anônima em nosso país, está sendo preterido nos países da Comunidade, em favor do tipo germânico. Esse fato é reconhecido pelos franceses, tendo sido levado em conta na elaboração da reforma das sociedades comerciais, efetuada pelo Governo De Gaulle em 1966 (Lei nº 66.537). Não abandonando o sistema clássico de composição da administração, a lei francesa houve por bem inserir uma secção sobre o novo tipo de sociedade anônima, facultando a opção entre um e outro sistema pelas sociedades antigas e pelas que se formarem.

Inspirado no sistema germânico, o Dep. M. Capitant apresentou a emenda que levou à adoção opcional do sistema, com o reforço dos pode-res do conselho de fiscalização (conseil de surveillance). Assim apreciou a Assembleia Nacional francesa o sistema germânico: a sociedade é administrada por uma diretoria (directoire), dotada de poderes bem extensos, que administra a sociedade por sua própria responsabilidade. Seu poder de representação é ilimitado e as restrições a esse poder, que podem ser estabelecidas nos estatutos, são inoponíveis aos terceiros. Compõe-se de um ou vários membros que devem ser pessoas físicas e que são ligadas à sociedade por um contrato de locação de serviços, com mandato por cinco anos ou mais, podendo ser renovado. A não ser por motivos graves, esse mandato não pode ser revogado.

A inovação é a nomeação ou destituição da diretoria pelo conselho (conseil de surveillance). A diretoria está sujeita permanentemente ao controle do conselho. Ele pode a todo momento exigir da direção um relatório sobre os negócios da sociedade, relatório que lhe deve ser submetido todos os trimestres, podendo fiscalizar os livros e documentos da sociedade e verificar seu patrimônio, os fundos em caixa, os valores e os estoques. Anualmente examina as contas do exercício; e se lhe apraz, essas contas não são submetidas à assembleia geral. Enfim, deve dar sua concordância a certas decisões da diretoria que são objeto, nos estatutos, de uma enumeração detalhada (Katalog). É constituído o conselho de administração de três membros no mínimo e de quinze no máximo. Dois terços desses membros são nomeados pela assembleia geral, que pode destituí-los ad nutum, e o terço restante é eleito pelos empregados da empresa.

Como se vê, o Fuhrerprinzip, que dominara a concepção administrativa da sociedade anônima alemã na lei nacional-socialista de 1937, foi abandonado e a concepção nova deslocou o principal poder da sociedade para o conselho de administração, princípio que, repita-se, está dominando atualmente a doutrina europeia.

Segundo a justificação apresentada pelo autor da emenda, Dep. M. Capitant, diversas vantagens decorrem do novo sistema. Além de dar nascimento a empresas mais bem estruturadas, segundo aquele parlamentar e jurista, constituiria um passo para a unificação do direito comercial europeu, pois os outros países da Comunidade Econômica estão inclinados a considerar que o direito comercial germânico deve ser tomado como modelo para esse desiderato. Outra vantagem do sistema, segundo Capitant, é a de natureza social, pois constitui um passo para a reforma da empresa, permitindo que, de futuro, o comitê de empresa, constituído de representantes de empregados, venha a possuir poderes iguais aos dos acionistas.

O sistema germânico já teve reflexos em nosso país, pois o Simpósio sobre a Reforma da Lei das Sociedades por Ações, reunido em 1970, sob os auspícios do Centro e da Federação das Indústrias de São Paulo e pelo Instituto de Direito Comercial Comparado, da Faculdade de Direito de São Paulo, recomendou que as sociedades anônimas grandes ou abertas, entre suas características, deverão instituir “administração exercida por um conselho de administração e por diretores executivos, estes nomeados e destituídos pelo conselho de administração”, sendo este conselho eleito pela assembleia geral dentre acionistas.

397. O SISTEMA DA LEI BRASILEIRA.

O sistema da administração exercida por uma diretoria, composta por um ou mais diretores, acionistas ou não, eleitos e demissíveis pela assembleia, já se havia revelado acanhado demais para atender as empresas brasileiras de maior dimensão. Discutia-se, intensamente, se o estatuto da sociedade anônima poderia instituir o sistema do desdobramento das funções administrativas em dois agrupamentos, isto é, conselho de administração e diretoria, conforme o sistema moderno prevalente em outros países, como anteriormente explicamos. As opiniões divergiam, mas a força da necessidade passou a impor o sistema estatutariamente, sobretudo nas instituições financeiras, nas companhias de seguros e outras empresas dimensionadas.

No Simpósio de São Paulo, em 1970, propusemos a adoção do sistema moderno, proposição essa que coincidiu com a de outros setores, tendo sido aprovada a sugestão de que a reforma da lei adotasse “a administração exercida por um conselho de administração e por diretores executivos, estes nomeados e destituídos pelo conselho de administração; eleição do conselho de administração pela assembleia geral dentre acionistas; previsão, na lei, de representação obrigatória das minorias acionárias no conselho de administração; atribuição ao conselho de administração dos poderes de fiscalização da gestão dos diretores executivos, em tudo o que não seja o exame dos livros e papéis contábeis da sociedade; competência ao conselho de administração para autorizar a alienação ou oneração dos bens sociais, acima de certa percentagem do capital social” (Simpósio sobre Sociedades Anônimas, pág. 13).

Adotando o sistema moderno, a lei não o fez porém de forma rígida, como explica a “Exposição de Motivos” que acompanhou o Projeto: “Quanto à organização da administração, o Projeto não fixa modelo único — individual (como atualmente, em que cada diretor tem funções e responsabilidades definidas) ou colegiada (em que é obrigatória a existência do conselho). É inegável que nas grandes empresas — em que ninguém pode deter todos os conhecimentos necessários às deliberações — o colegiado é a forma mais adequada”. As hipóteses são muito variadas, observa esse documento, e como o Projeto regula companhias de todas as dimensões, a solução que se impôs foi a de deixar a cada sociedade a opção pela estrutura que preferir.

Dispõe, portanto, o art. 138 que a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. Esse preceito deixa, com efeito, a opção aos acionistas de adotarem qualquer dos dois tipos de administração da sociedade: ou o clássico, existente na lei revogada, ou o moderno, em que a administração se divide em conselho e diretoria. O conselho de administração atua como órgão de deliberação colegiada, isto é, em conjunto, não desempenhando seus membros funções diferentes. Atua em bloco e no seu âmbito as decisões são tomadas por maioria de votos. Não tem o conselho de administração a representação da companhia, pois essa representação social é privativa dos diretores.

Embora sendo optativa a adoção de uma ou outra forma de composição do órgão de administração, a Comissão de Valores Mobiliários detém, porém, a faculdade de determinar a adoção do conselho de administração pelas companhias abertas. A companhia de capital autorizado (nº 311 supra) e a sociedade de economia mista (art. 239), todavia, deverão sempre, obrigatoriamente, instituir o conselho de administração, pois este ou a assembleia geral, conforme o estatuto determinar, é que poderá deliberar sobre a emissão de ações (art. 168, § 1º, b).

O conselho de administração poderá permanecer em funcionamento, durante a liquidação da companhia (art. 208, § 1º), competindo-lhe nomear o liquidante.

As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.

O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

398. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO.

A lei manteve a assembleia geral como órgão supremo da companhia, muito embora a doutrina moderna reconheça a sua decadência. Não se encontrou, todavia, melhor solução do que a de conferir à assembleia geral, constituída pelos acionistas que potencialmente mantêm o controle social pela detenção das ações com voto, o poder de eleger o conselho de administração. O conselho é, pois, eleito pela assembleia geral, que possui também o poder de destituí-lo.

A assembleia geral, que possui a faculdade de destituir o conselho, pode, entretanto, destituir apenas um ou alguns dos seus componentes. Não é imperativo que todo o conselho seja destituído, pois pode ocorrer que apenas um ou alguns dos membros decaia da confiança da assembleia geral. Ocorre, entretanto, que se a destituição atingir apenas um dos administradores, o conselho prosseguirá no período de tempo para o qual foi eleito; ao passo que, ocorrendo a destituição de todo o conselho de administração, inicia-se, com a eleição, novo período de gestão.

A assembleia geral, como é da tradição da doutrina brasileira, tem poder discricionário para a destituição dos administradores, não estando obrigada a declarar os motivos de sua decisão: esta é ad nutum.

O estatuto determinará o número de conselheiros, que será, no mínimo, de três. Poderá, contudo, respeitado esse mínimo legal, estabelecer o máximo e o mínimo. Por exemplo, o conselho terá o máximo de dez membros e o mínimo de cinco, ficando a assembleia geral com o poder de deliberar qual o número que efetivamente será preenchido. Conterá, também, o estatuto o modo de substituição dos conselheiros, o processo de escolha e substituição do presidente do Conselho, pelo próprio Conselho ou pela assembleia. Indicará o prazo de gestão, que não poderá ser superior a três anos, permitida a reeleição. Estabelecerá as normas sobre a convocação, instalação e funcionamento do Conselho, com deliberação por maioria de votos, podendo estabelecer quorum qualificado para certas deliberações, especificadas tais matérias.

O conselheiro poderá ter domicílio ou residência no exterior, o que se admite em face da grande presença do capital estrangeiro nas empresas brasileiras. Sua posse se condiciona à presença de representante no país, com poder para receber citação, em ações que tenham base na legislação societária. Tal representação terá prazo superior ao próprio mandato do conselheiro. Nos termos do art. 146, o conselheiro deverá ser pessoa natural, podendo residir no exterior.

399. COGESTÃO DOS EMPREGADOS.

Uma das vantagens do sistema de organização da administração da companhia, através do conselho de administração, é a de permitir a representação de grupos minoritários de acionistas ou de empregados na sua composição. Na Alemanha, durante os anos de 1975 e 1976, muito se discutiu sobre a cogestão dos empregados, como norma geral na administração da empresa, o mesmo ocorrendo em outros países, como a Suécia. Esse é, de fato, um dos mais vibrantes temas da reforma da empresa moderna, como observava, pouco antes de sua morte, o Prof. Joaquín Garrigues.

O nosso direito não cogitava dessa participação dos empregados, mas a qualquer momento poderia ser instituído aqui, como ocorreu na França, por ocasião da aceitação do novo sistema legal de administração. O conselho de administração, discutiu-se no Parlamento francês, durante a reforma das sociedades comerciais, constituiu o primeiro passo para a instituição da cogestão da empresa. Serviria esse órgão como receptáculo da participação empregatícia.

Durante a discussão da lei atual, o deputado Nina Ribeiro apresentou, na Câmara dos Deputados, uma emenda (Emenda nº 113), instituindo o sistema da cogestão. Pretendia o deputado que pelo menos um membro do conselho de administração fosse escolhido pelos empregados da companhia em escrutínio secreto. A emenda inicialmente foi bem acolhida, merecendo aprovação no Relatório do deputado Tancredo Neves, na Comissão de Justiça: “... e julgamos, dizia aquele parecer, de bom alvitre assegurar também a presença neles de um representante dos empregados da sociedade. É evidente o seu interesse na boa conduta da atividade empresarial e seria, se aprovada a emenda, o início de uma experiência de cogestão, em plena e frutuosa vigência em países de organização econômica e social mais avançada do que a nossa”.

Dizíamos que medida dessa ordem era prematura, entre nós, embora a ideia fosse generosa. O proletariado nacional não estaria preparado para as implicações sociais e políticas de tal monta, que daí adviriam. Não tínhamos dúvida, porém, que a evolução moderna da empresa contaria, no futuro, com norma dessa natureza. Ela foi criada pela Lei nº 10.303, que no art. 140, parágrafo único, faculta a participação de representante dos empregados, escolhido por estes em eleição direta organizada pela empresa em conjunto com entidade sindical dos empregados¹³.

400. REPRESENTAÇÃO DA MINORIA (VOTO MÚLTIPLO).

A lei previu, como proteção da minoria, sua representação no conselho de administração. Aliás, essa representação minoritária é prevista e regulada nas legislações modernas, como se pode ver no Código de Obrigações suíço, cujo § 5º do art. 708 dispõe: “Os estatutos podem, para a proteção da minoria ou dos grupos particulares de acionistas, estabelecer mais amplas disposições sobre o processo de eleição”. Preferiu, entretanto, o art. 141 de nossa lei, estabelecer entre nós a eleição pelo voto múltiplo¹⁴.

Não se deve confundir voto múltiplo com voto plural, que a lei veda no art. 110, § 2º. Em algumas legislações, para assegurar maior facilidade e garantia do controle da sociedade, através de certa classe de ações, concedem-se vários votos a cada uma delas; é o voto plural. No voto múltiplo, geralmente instituído no caso de eleição para membro de órgãos da sociedade, cada ação terá o mesmo número de votos quantos forem os cargos a serem preenchidos.

A lei instituiu, para assegurar a participação da minoria de acionistas, no conselho de administração, o sistema de voto múltiplo como se vê do art. 141. Determina o preceito que na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas, que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção de processo de voto múltiplo¹⁵, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido aos acionistas o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. Essa faculdade deverá ser exercida por acionistas até quarenta e oito horas antes da assembleia geral, evidentemente para dar tempo para a maioria se compor em torno de seus candidatos. A mesa que dirigir os trabalhos da assembleia informará previamente, à vista do “Livro de Presença”, o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho.

Como se vê, a lei assegura, pela adoção do sistema do voto múltiplo, a representação da minoria no conselho de administração com um décimo, no mínimo, de acionistas com voto. Note-se, que esse mínimo garante apenas o direito da minoria de requerer a adoção do voto múltiplo, sem que isso resulte na sua efetiva participação no conselho. Pode ocorrer, com efeito, que a minoria disponha de um décimo de acionistas, com voto, sem que obtenha força eleitoral suficiente para eleger seu representante no conselho.

Suponhamos, para exemplificar, um conselho de administração com seis membros, com um total de 20.000 ações, com direito a voto. O corpo eleitoral disporá de 120.000 ações (resultado do número de membros do conselho multiplicado pela quantidade de ações — art. 141). A mesa informará que o número de votos para eleição de cada conselheiro será de 20.000. A minoria, com um décimo do número de votos, disporá de 12.000 votos, e a maioria terá 108.000 votos. A maioria concentrará seus votos em cinco membros do conselho, elegendo-os com 21.600 votos, cada um. A minoria disporá de 12.000 votos não tendo força eleitoral suficiente para eleger o seu representante.

Se a maioria, ao invés de cinco candidatos, votasse igualmente em seis candidatos, não atingiria o quorum de votação, pois esse seria de 18.000 votos. Por isso teria que concentrar sua votação em cinco candidatos elegendo-os, e posteriormente, em segundo escrutínio, votaria em massa, com 108.000 votos no candidato restante, vencendo, assim, a minoria sem representação. Por esse motivo achamos inconveniente o sistema, que poderia deixar, em certos casos, a minoria desprotegida.

O Prof. Modesto Carvalhosa, em seu livro Comentários à Lei de Sociedades Anônimas (Ed. Saraiva, 1997, vol. 3º, pág. 90 e segs., especialmente págs. 101 a 107), examina com profundidade o voto múltiplo e, com apoio em Márcio Correia Vianna, exibe fórmulas matemáticas desenvolvidas por Gerstenberg e Huff, que permitem estudar a técnica do voto múltiplo e seus efeitos na composição da administração da companhia.

A Lei nº 10.303/2001, alterando o § 4º do art. 141 e introduzindo outros dispositivos para proteger acionistas que não pertencem ao grupo de controle da companhia, estabelece que estes terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação separada na assembleia geral, excluído o acionista controlador, desde que titulares há mais de três meses contínuos imediatamente anteriores à assembleia geral de: I — ações de companhia aberta com direito a voto, correspondentes a, pelo menos, 15% do total das ações com direito a voto; II — ações preferenciais de companhia aberta, sem direito de voto ou com voto restrito, que representem, no mínimo, 10% do capital social, que não exerceram, se previsto no estatuto, o direito de eleger em votação em separado um ou mais membros do conselho de administração. Caso os grupos de acionistas aqui referidos não preencham os respectivos quóruns previstos acima, poderão agregar suas ações para eleger, em conjunto, um membro e suplente do conselho de administração, observando em tal caso o quorum de 10% do capital social. Em qualquer destas hipóteses, a maioria dos votos dos acionistas habilitados decidirá a escolha. Ocorrendo a eleição por voto múltiplo e os titulares de ações preferenciais ou ordinárias elegerem em separado seus conselheiros, os acionistas unidos por acordo de votos e detentores de mais de 50% das ações com direito a voto terão o direito de eleger conselheiros em número igual ao número de conselheiros eleitos pelos demais acionistas, acrescidos de mais um. Isso ocorrerá mesmo que o número final de conselheiros venha a ser maior que o previsto nos estatutos (art. 141, § 7º).

401. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO.

O conselho de administração, órgão de deliberação, na verdade é intermediário entre a assembleia geral e a diretoria. Muitas das funções da antiga concepção de poderes da assembleia geral, dado o absenteísmo dos acionistas e seu desinteresse pelas reuniões de assembleia, foram pela teoria moderna transferidos para o conselho de administração, pois ele, na teoria e na prática, efetivamente acolhe os acionistas controladores.

Daí a competência ampla do conselho de administração que, como componente do órgão de execução, estabelece a política econômica, social e financeira a ser seguida pela sociedade, e exerce permanente vigilância sobre os executivos lotados na diretoria.

A lei traça, num quadro amplo, essa competência: “I — fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II — eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III — fiscalizar a gestão dos diretores; examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia; solicitar informações sobre contratos celebrados ou em vias de celebração, e quaisquer outros atos; IV — convocar a assembleia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132 (isto é, assembleia geral ordinária); V — manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI — manifestar-se previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim exigir; VII — deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII — autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais, e a prestação de garantias e obrigações de terceiros; IX — escolher e destituir os auditores independentes se houver”, cuja escolha ou destituição poderá ser vetada pelos conselheiros eleitos em separado pelos acionistas titulares de ações ordinárias ou preferenciais referidos no art. 141, § 4º¹⁶ e 17:

As atas das reuniões do conselho de administração, quando contiverem deliberação que envolva interesses de terceiros, ou que contra eles possam produzir efeitos, deverão ser arquivadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

A DIRETORIA

402. A FIGURA DO ADMINISTRADOR GERENTE.

Lembramos que no sistema tradicional da empresa o proprietário, que corria os riscos, podia dirigi-la segundo suas inclinações humanas ou altruísticas. Na empresa moderna, porém, o gerente constitui apenas uma peça da máquina de produzir riqueza e gerar dividendos, para assegurar, pela sua competência e dedicação ao grupo de controle, a sua permanência na função a que, por ele, foi alçado. Referimo-nos, naturalmente, à grande empresa moderna, legítima sociedade anônima, e não às pequenas sociedades fechadas.

Em virtude desse sistema, a nossa civilização está-se tornando uma civilização de gerentes, fenômeno que se observa nos países altamente desenvolvidos. Os gerentes, com efeito, ocupam cada vez em maior escala o papel dominante na civilização industrial e tecnocrática de nossos dias. Não possuindo a propriedade da empresa, sendo muitas vezes apenas pequeno acionista, é simples administrador. É, na verdade, uma espécie de gestor sem propriedade que se contrapõe, na hierarquia social atual, aos proprietários sem gestão (acionistas).

Essa questão tem sido objeto de profundas análises sociais e éticas nos Estados Unidos. Inquéritos ali são feitos, inclusive por congregações religiosas. Um deles, relatado por Childs e Cater, levou seus autores a analisar o comportamento do executive, no comentário amargo de que “o homem de negócios norte-americano, no limiar da Idade de Ouro de nossa expansão econômica, parece haver perdido a noção de sua própria finalidade”. É uma peça da máquina de fabricar lucros. O moderno gerente é, na verdade, uma vitória da classe média, o qual não sente nem tem compromissos, a não ser com a empresa que dirige. A isso leva o imoralismo de sua atuação, de que são exemplos os escândalos apurados pelo Congresso americano, pela prática de subornos promovidos pelos dirigentes das grandes empresas, como foi revelado em 1975.

Não queremos esmiuçar aqui o fascinante tema. Desejamos apenas registrá-lo, no âmbito de um estudo acadêmico. Não podemos deixar de invocar, para corroborar a empostação do assunto, a preocupação da Igreja a seu respeito. Na Encíclica Mater et magistra, o Papa João XXIII advertiu que a empresa deve ser transformada em uma verdadeira comunidade humana, “cujo espírito marque, profundamente, as relações, as funções e os deveres de cada um dos membros”. “De nenhum modo é lícito concluir”, insistiu S. Santidade, “que aqueles que nela trabalham diariamente devem ser tidos na condição de meros e silenciosos executores de ordens, sem possibilidade de opinar ou de fazer a sua experiência, inteiramente passivos diante das decisões que afetam as suas pretensões e a organização do seu trabalho.”

Para compensar a insensibilidade e o tecnicismo materialista da atuação do gerente, vai avançando a tendência de instituir a participação dos empregados no conselho de administração da empresa moderna, como anotamos anteriormente quando estudamos a cogestão dos empregados (nº 399 supra).

403. COMPOSIÇÃO DA DIRETORIA.

Como estudamos nos itens anteriores, a lei deixou ao arbítrio dos acionistas a formulação do órgão de administração da sociedade, cindindo-o em duas partes, o conselho de administração e a diretoria. Se a companhia prescindir do conselho de administração, estabelecendo a constituição apenas da diretoria, esta, como no sistema antigo, desempenhará todas as funções administrativas, traçando a política geral dos negócios da sociedade e executando-a, como o estatuto determinar¹⁸.

Se, porém, for constituído o conselho de administração, a diretoria apenas dará cumprimento às determinações dele emanadas, dirigindo executivamente os negócios segundo a orientação fixada. É claro que o conselho de administração há de dar aos diretores, no exercício de suas funções, suficiente desenvoltura para que os negócios sociais não se emperrem numa vazia burocracia entre o conselho e a diretoria. Esta deverá ter suficiente desembaraço para desempenhar com eficiência suas funções executivas, em benefício do progresso e da prosperidade da companhia.

Diz a lei que a diretoria será composta por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração. Isso deixa suficientemente claro que os diretores estão subordinados ao conselho de administração e não à assembleia geral. Inexistindo, entretanto, conselho de administração, por assim ter sido optado pelo estatuto, a diretoria estará sujeita à assembleia, que a elegerá ou destituirá a qualquer tempo, sem necessidade de dar as razões de seu ato, como é tradição no direito brasileiro.

O estatuto deverá, pois, estabelecer o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitido, tal como se faculta na hipótese de existir conselho de administração; o modo de sua substituição; o prazo de gestão, que não será superior a três anos, permitida a reeleição e as atribuições e poderes de cada diretor.

A fim de permitir melhor entrosamento e coordenação entre o conselho de administração, se houver, e a diretoria, a lei faculta que até um terço dos cargos da diretoria poderá ser preenchido por conselheiros, devidamente designados por eleição, pelo mesmo conselho.

Os diretores atuam isoladamente, segundo suas atribuições e poderes. Essa atuação, embora singular, deve naturalmente ser harmônica. Todos atuam em benefício da sociedade. O estatuto, todavia, pode estabelecer que a diretoria aja como colegiado, em reunião, para a tomada de determinadas decisões, de sua competência. Nesse caso, discutida a matéria, a decisão há de ser tomada por maioria de votos, lavrando-se ata respectiva.

A diretoria é o órgão executivo da sociedade. A representação desta pertence aos diretores. Se o estatuto não definir as atribuições de cada diretor, nem tendo o conselho de administração, se existir, fixado as atribuições de cada um (art. 142, II), competirá a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular. Convém, contudo, que o estatuto estabeleça, de forma bem definida, a atribuição da representação ativa e passiva da sociedade, inclusive em juízo, para evitar vacilações e perplexidades.

Permite-se que nos limites de suas atribuições e poderes os diretores constituam mandatários da companhia, devendo ser especificados no instrumento do mandato os atos ou operações que poderão praticar e a sua duração. Será muito conveniente que o estatuto determine que a outorga de mandato constitua um daqueles atos de competência da diretoria no seu conjunto, devendo por isso ser necessariamente tomada em reunião.

No caso de outorga de mandato judicial o prazo de sua validade será indeterminado, a fim de que o advogado, após curto tempo, não se veja inabilitado a prosseguir em seu patrocínio, com prejuízo do processo.

NORMAS COMUNS AOS ADMINISTRADORES

404. A IMPOSSIBILIDADE DE PESSOA JURÍDICA ADMINISTRADORA.

O Capítulo XII, dedicado à disciplina do conselho de administração e da diretoria, após tratar especificamente de cada um deles, apresenta a Seção III, indicando as normas gerais que se aplicam aos componentes de ambos os órgãos, sob a indicação genérica de “administradores”. Assim, na linguagem legal, “administrador” será tanto um membro do conselho de administração como um membro da diretoria.

O projeto de lei pretendeu pôr fim à antiga controvérsia, que envolveu os nossos mais conspícuos comercialistas, sobre a possibilidade de ser eleita pessoa jurídica para gerir uma sociedade. Desde logo aderimos a essa corrente, pois sempre nos pareceu que não tinha cabimento uma discriminação contra as pessoas jurídicas, capazes de direitos e obrigações como as pessoas físicas. Determinava portanto, o projeto que poderiam ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais ou jurídicas, acionistas ou não, seguindo a boa doutrina consagrada na lei francesa de 1966 sobre as sociedades comerciais em geral.

Essa orientação, porém, foi objeto de cerrada crítica de certos setores nacionalistas do Congresso Nacional, que viam nessa franquia uma ameaça às empresas nacionais, que poderiam ser desnacionalizadas através da administração de sociedades-pessoas jurídicas estrangeiras. Pareceu-nos impróprio esse temor, pois o governo conta com muitos mecanismos para impedir esse mal.

O artigo incriminado, do projeto, apresentava-se com esta redação: “Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais ou jurídicas, acionistas ou não, devendo no mínimo dois terços dos membros do conselho de administração e todos os diretores ser pessoas naturais residentes no País ou pessoas jurídicas brasileiras, e o presidente do conselho de administração ser pessoa natural residente no País”. O parágrafo único permaneceu imutável. A emenda que se sucedeu, e foi aprovada passando a constar do caput do art. 146, foi assim concebida: “Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais residentes no País, devendo os membros do conselho de administração ser acionistas e os diretores, acionistas ou não”¹⁹. Excluiu-se, pois, a participação de pessoas jurídicas como membros da administração, fato que consideramos uma involução lastimável de nosso Direito.

A Lei das Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada, hoje substituída pelo Código Civil (arts. 1.052 a 1.087), havia dado orientação diferente, consentindo na existência de pessoa jurídica em cargo de administração em seus quadros. Esse fato foi registrado na “Exposição de Motivos” do Projeto de Lei das Sociedades Anônimas, que comentou: “A possibilidade de pessoa jurídica exercer cargo de administração de outra sociedade já é admitida pela lei brasileira desde 1919, na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, e constitui solução útil e eficaz, que traduz reconhecimento pela lei, da realidade da vida econômica: é que quando os sócios são, também, pessoas jurídicas, a verdade subjacente é que a pessoa natural eleita para a gestão da sociedade é sempre, e apenas, um delegado do sócio pessoa jurídica”.

405. REQUISITOS E INELEGIBILIDADE DOS ADMINISTRADORES.

Leis especiais, em determinadas atividades, exigem requisitos técnicos na preparação profissional de certos empresários ou de seus sócios. As empresas de engenharia e construção, por exemplo, hão de ter responsáveis de formação universitária nessa especialização; sociedades corretoras de imóveis hão de ter necessariamente sócio corretor individual registrado no respectivo conselho. Quando isso ocorrer, quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembleia geral somente poderá eleger quem tenha exibido previamente as necessárias provas da atividade, das quais se arquivará cópia autêntica na sede social²⁰.

Em outro local já acentuamos a preocupação moralizante que o Estado exerce, procurando sanear o meio econômico, afastando os elementos eticamente descategorizados para dirigirem as empresas. O § 1º do art. 147 se integra entre tais regras, declarando que são inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos. Além disso, como a Comissão de Valores Mobiliários tem, como vimos (nº 289 supra), atribuições de fiscalização e ordenamento do mercado de capitais, podendo impedir no seu âmbito a atividade de elementos sem qualificação moral, o § 2º desse artigo declara também inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato seu. A declaração de inabilitação, porém, transcende motivos de ordem puramente moral, para englobar ainda aqueles que não possuem suficiente preparo técnico e experiência em administração de empresas.

O conselheiro deve ter reputação ilibada e não pode ser eleito, salvo conhecimento e dispensa da assembleia geral, quem ocupar cargo em sociedades que possam ser consideradas concorrentes ou o candidato que tiver interesses conflitantes com os da companhia. Visa-se, especialmente, aos membros de conselhos consultivos, de administração e fiscal das empresas concorrentes, prevenção natural e que objetiva o resguardo do sigilo dos negócios.

A comprovação da inexistência dos impedimentos decorrentes de interesses conflitantes com os da companhia ou da necessidade de preservação de sigilo se dará por meio de declaração firmada pelo conselheiro, sob pena de cometimento do crime de declaração falsa e de ser responsabilizado civilmente²¹.

Por força do art. 145 os requisitos e impedimentos aqui relatados alcançam também os diretores.

Essas condições de inabilitação se estendem às pessoas naturais designadas pela pessoa jurídica no desempenho de cargo de administrador.

A lei anterior exigia, para o desempenho do cargo para o qual o diretor fosse eleito, caução de ações para garantia de sua gestão. Com o passar dos tempos essa garantia tornou-se simbólica, pois a caução de ações era irrisória para a gravidade das responsabilidades assumidas pelo administrador. A lei atual tornou facultativa essa garantia de gestão. Dispõe que o estatuto pode estabelecer que o exercício do cargo de administrador deve ser assegurado pelo titular ou por terceiro, mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia. Exigida, entretanto, estatutariamente a garantia, constitui ela condição essencial da posse do administrador no cargo para o qual foi eleito ou designado, e somente será levantada após aprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que estiver encerrando a gestão.

406. INVESTIDURA, SUBSTITUIÇÃO, RENÚNCIA E TÉRMINO DA GESTÃO.

A posse dos conselheiros e diretores nas funções para as quais foram eleitos ou designados processar-se-á mediante assinatura de termo de posse no livro de “Atas do Conselho de Administração”, ou no livro de “Atas da Diretoria”, conforme o caso. O antigo costume de investir o diretor perante a assembleia geral que o elegeu pode ser mantido e seguido; apenas, advirta-se, a solenidade somente poderia ser efetuada para a posse do administrador, uma vez que o diretor, pelo sistema atual, é designado pelo conselho de administração. Somente no caso de o estatuto não constituir esse conselho, dando atribuições para a assembleia geral eleger a diretoria, é que a posse teria lugar perante ela. A ata da assembleia geral ou do conselho que eleger o administrador deverá conter a qualificação deste e será arquivada no registro público de empresas mercantis e publicada (art. 289). Em qualquer circunstância, todavia, os conselheiros e diretores deverão assinar o termo de posse no livro de atas respectivo.

Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à nomeação, esta se tornará sem efeito, salvo justificação aceita pelo órgão da administração para o qual tiver sido eleito.

O termo de posse deverá indicar um domicílio para efeito de se proceder às citações ou intimações em processos administrativos ou judiciais relativos a atos de gestão do conselheiro ou diretor, presumindo-se o conhecimento daqueles, se entregues no domicílio indicado. Portanto, fugindo à regra de segurança geral do processo civil, a citação deixa de ser pessoal em tais casos. O administrador deverá comunicar a alteração do domicílio à companhia. Correrá o risco de presunção de efetividade dos atos de comunicação se for omisso quanto a tal dever.

Vagando o cargo de conselheiro, salvo disposição em contrário do estatuto, o substituto será nomeado pelos conselheiros remanescentes e servirá até a primeira assembleia geral. Se ocorrer vacância da maioria dos cargos, a assembleia geral será convocada para proceder a nova eleição.

Atente-se, porém, para o seguinte: o fato de o estatuto dispor sobre a substituição do conselheiro e o preceito do art. 150 regular a substituição, na hipótese da omissão estatutária, não impede que, discricionariamente, a assembleia geral destitua todo o conselho de administração, elegendo outro. O mesmo ocorre no caso de não haver conselho de administração, mas apenas diretoria eleita pela assembleia geral. Essa solução decorre do discricionarismo dos poderes da assembleia geral, que possui competência legal para “eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia”.

Ocorrendo a vacância de todos os cargos do conselho de administração, compete à diretoria convocar a assembleia geral. Se isso suceder com todos os cargos da diretoria e a companhia não tiver conselho de administração, compete ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou a qualquer acionista, convocar a assembleia geral. Nesse caso, deve o representante do maior número de ações praticar, até a realização da assembleia, os atos urgentes de administração da companhia.

O substituto eleito para preencher o cargo vago completará o prazo de gestão do substituído.

Por fim o § 4º do art. 150 esclarece que o prazo de gestão do conselho de administração ou da diretoria se estende até a investidura dos novos administradores eleitos. É comum, na vida das sociedades anônimas, a realização da assembleia geral para eleição dos administradores não coincidir exatamente no dia em que se encerra o prazo de exercício de sua gestão. A lei esclarece que, malgrado o prazo de extinção da gestão seja certo, fixado estatutariamente, o administrador deve nele permanecer até a investidura dos eleitos, a fim de que não haja um interregno na administração da companhia.

A renúncia do administrador torna-se eficaz, em relação à companhia, desde o momento em que a esta for entregue a comunicação, escrita, do renunciante. Este não permanecerá no cargo até a indicação de seu sucessor, como ocorre na função pública. Em relação a terceiros de boa-fé, a renúncia somente se torna eficaz após o arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis e publicação, que poderão ser promovidos pelo renunciante (art. 151).

407. A REMUNERAÇÃO DOS ADMINISTRADORES.

Os abusos cometidos por diretores, que, detendo o controle da sociedade, impunham à assembleia geral a fixação de exagerados honorários em seu favor, esvaziando a conta de lucros a distribuir aos acionistas, foi sempre motivo de reclamação das minorias e tema preocupante dos especialistas. Essa matéria foi objeto de debates no Simpósio sobre a Reforma das Sociedades Anônimas, reunido em 1970, em São Paulo, do qual saiu a recomendação e observação de que “a experiência vem revelando que o tratamento legal do problema da remuneração dos diretores é absolutamente inadequado, porque vem permitindo intoleráveis descomedimentos e abusos”.

Ao se projetar a reforma, de que resultou a atual lei, o governo inseriu esse tópico em seu programa. Disso resultou a regra do art. 152, de que a assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

É o valor do mercado de trabalho, no setor de gestão social, que determinará os parâmetros que devem ser respeitados pela assembleia geral na fixação dos honorários dos administradores. Caberá àquele órgão, em sua decisão, a opção de fixar os vencimentos de modo global, isto é, uma verba para toda a administração, tanto para os conselheiros como para os diretores, ou individual, em que constará a remuneração de cargo por cargo. No primeiro caso, poderá a assembleia geral desdobrar a verba em duas parcelas, uma destinada à remuneração dos conselheiros e outra, à dos diretores. Se assim não o fizer, compete ao conselho de administração determinar a distribuição da verba entre os vários cargos, incluindo os diretores.

Remuneração é um termo genérico. É a retribuição pelos serviços prestados e pode ser composta de uma parcela fixa e outra variável. A assembleia assentará a parte fixa, mas o estatuto da companhia pode dispor que, distribuindo a sociedade dividendos obrigatórios de 25% ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação nos lucros. Prudentemente, limitou essa gratificação ao montante da remuneração anual dos administradores e desde que não ultrapasse também um décimo dos lucros. Prevalecerá, entre as duas hipóteses de limitação, a que for menor.

Assim, se os administradores, em conjunto, perceberem a importância anual de duzentos mil reais em honorários, a gratificação de participação nos lucros será de igual quantia. Se a companhia obteve um lucro de quinhentos mil reais, essa gratificação não poderá ultrapassar de 10%, isto é, cinquenta mil reais. Entretanto, no exemplo, prevaleceria o menor limite, e os administradores em conjunto não poderiam perceber mais de cinquenta mil reais de gratificação.

Essa participação nos lucros, percebida como gratificação, por parte dos administradores, é calculada sobre os lucros líquidos da companhia, e assim mesmo depois de deduzidos os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto sobre a renda (art. 189). Como concorrem à participação nos lucros várias entidades, conforme pode dispor o estatuto, as participações seguirão a seguinte ordem: primeiro os empregados, depois os administradores, “com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada” (art. 190).

Em síntese, do lucro líquido devem ser deduzidos os lucros acumulados, a previsão para o pagamento do imposto de renda do exercício e, se houver indicação estatutária, a gratificação dos empregados. Após essas deduções, do remanescente que houver, é que será calculada, na forma exposta, a gratificação dos administradores.

A distribuição irregular dessa gratificação implica a responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber (art. 201, § 1º).

Ademais, os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em que for pago aos acionistas o dividendo obrigatório. Note-se que a lei usa da locução verbal “for pago” o dividendo obrigatório, e não simplesmente distribuído sob a forma de crédito contabilizado.

Como se vê, a lei cercou a companhia de todas as garantias imagináveis contra a desenfreada cupidez de certos administradores, que exauriam em seu proveito os lucros da sociedade, deixando ao léu os interesses financeiros de seus acionistas²².

DEVERES DOS ADMINISTRADORES

408. DEVER ÉTICO-SOCIAL.

Como temos acentuado nestas lições, a sociedade anônima acabou por se constituir num repositório de múltiplos e variados interesses, desde o interesse social até o interesse privatístico dos acionistas. Deixou ela de constituir uma simples máquina de fazer lucros, agindo abstratamente no meio social sem considerações de ordem ética. Nos dias presentes, a companhia tem severos e graves deveres para com a coletividade em cujo meio atua. Os administradores devem conciliar, como recomenda o Livro Branco Britânico sobre a Reforma do Direito Societário, múltiplos e diferentes interesses, dos quais o lucro é o principal, porém não o único. Qualquer sociedade deve comportar-se como parte responsável do agregado social no qual ela opera (in Rivista delle Società, vol. XIX, fasc. 3-4, 1974, pág. 644).

Perfeitamente compreensível, pois, nesse contexto doutrinário, a recomendação da lei no art. 154, no sentido de o administrador exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e o interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e a função social da empresa.

409. DEVER DE DILIGÊNCIA.

A condução dos negócios da empresa moderna é por demais complexa e nem sempre fácil. A administração de empresas tornou-se, por isso, uma ciência e uma arte, com dignidade universitária. Os Cursos de Administração de Empresas, em nossas Universidades, procuram preparar os moços para a gerência profissional. A improvisação e o empirismo na administração das grandes empresas não têm mais sentido. O preparo e a competência constituem os instrumentos do sucesso dos novos profissionais.

Armado de sua competência técnica e cultural, o administrador deve empregar no exercício de suas funções, recomenda o art. 153, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. A competência e a probidade são o apanágio dos bons administradores.

Desses princípios deflui a norma de que, sendo eleito o administrador por grupo ou classe de acionistas, não deixa ele, por dever de lealdade estrita e gratidão ao grupo que o elegeu, de atender aos legítimos e superiores interesses da companhia. Não há diferença entre o zelo que deve dedicar à sociedade, ele, ligado a um grupo acionário, e os demais administradores. Não pode, pois, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar aos deveres para com a companhia. No final do ano de 2009, a Comissão de Valores Mobiliários, em processo sancionador administrativo, puniu com multas de duzentos e cem mil reais dois ex-executivos de importante companhia de capital aberto que operava no setor de telecomunicações em razão de violação do dever de diligência. Os dirigentes, sem atentar para os sistemas de controle interno da companhia, autorizaram a contratação e o pagamento de empresa de publicidade, sem que esta viesse a executar os contratos ou a executá-los a contento. O episódio se ligou aparentemente ao rumoroso caso de desvio de recursos públicos e privados para atendimento do esquema de pagamento de contribuições a políticos, conhecido como “mensalão”. Em 7 de maio de 2010 foram publicados vários acórdãos que condenaram dirigentes a pagamento de multas por não manter atualizado registro de companhia aberta e não elaboração de demonstrações financeiras no prazo legal (Processo Administrativo Sancionador nº 2006/8572). A falta do envio de informações periódicas e eventuais rendeu penas a vários diretores da mesma companhia, por violação da Instrução CVM nº 202/93, conforme Processo Administrativo Sancionador nº RJ2008/2916.

410. DESVIO DE PODER (ATOS DE LIBERALIDADE E DE SUBORNO).

É muito comum, como já observou o Prof. Jean Escarra, na França, que o administrador, sobretudo quando detém o controle da sociedade, termine por se considerar o “dono”, todo-poderoso. Esse indício de megalomania faz com que, num arremedo do personagem histórico, considere que a “empresa sou eu”. Isso o predispõe a atuar ao seu talante, dispensando favores aos seus amigos e apaniguados, às expensas da companhia.

Para coibir tais fraquezas, a lei tradicionalmente no direito brasileiro tem proscrito a prática de atos de liberalidade. Esses atos magnânimos oneram as finanças da empresa e não dizem respeito aos seus interesses e atividade. Quando praticados, são da responsabilidade exclusiva do administrador, que, por isso, pode ser destituído. É a dilapidação do “caixa” da companhia.

Entenda-se, os atos gratuitos razoáveis em benefício de empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista aquelas suas responsabilidades sociais, a que acima nos referimos, são possíveis, desde que autorizados pelo conselho de administração ou pela diretoria. A decisão há de ser colegiada e não pessoal.

Incluem-se entre os atos defesos ao administrador, sem que tenha autorização da assembleia geral ou do conselho de administração, a tomada por empréstimo de recursos ou bens da companhia, ou o uso, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito. Pode, em dada hipótese, ser de interesse da sociedade que um administrador use de bens ou serviços da sociedade, inclusive dela obtendo empréstimo, para prosseguir ou realizar pesquisas em certo setor tecnológico, a que particularmente se venha dedicando. Seria exagero impedir que a sociedade lhe desse apoio e incentivo, máxime quando essa pesquisa lhe possa ser proveitosa ou ao meio social em que a empresa atue. A concessão de tais benefícios há de ser precedida de autorização da assembleia geral ou do conselho de administração, evidentemente quando forem ponderáveis. O que a lei pretende vedar é o abuso de tais atos.

Um dos problemas mais agudos na administração é a peita ou suborno. Os interesses que as empresas controlam, sobretudo as de grande dimensão, são de tal vulto que é comum o amaciamento de diretores através de presentes ou mesmo de propinas secretas. Escândalos dessa natureza abalaram os Estados Unidos, sobretudo no caso famoso da Lockheed, empresa de aviação, que distribuiu subornos a outras empresas e a membros do corpo político de vários países. Em relação aos administradores, a lei vedou-lhes receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício do seu cargo. Pode ocorrer que a vantagem seja direta e pública, sem reserva, e evidentemente, em casos especiais, a assembleia geral ou o estatuto podem autorizar o administrador a recebê-la para a sociedade ou para si. As importâncias entretanto, recebidas sem essa autorização uma vez reveladas, pertencerão à companhia.

411. DEVER DE LEALDADE.

Na falta de um elo entre os acionistas, como aquele identificado por Ulpiano nas sociedades de pessoas a que ele se referiu como affectio societatis, a doutrina moderna alemã, no que diz respeito às sociedades de capitais, encontrou o princípio fundamental da fidelidade à sociedade como um atributo necessário aos sócios. Esse princípio ético fundamenta também, em nosso direito, o comportamento do acionista dentro da sociedade, pois, segundo o art. 115, o acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia.

Ora, se o acionista se prende, por um dever ético, à sociedade, com muito mais fortes razões deve o administrador pautar sua atuação dentro de princípios de lealdade para com a empresa. Embora isso esteja implícito na conduta de qualquer pessoa dentro do grupo social em que vive e atua, a lei resolveu reiterar, como regra expressa, o dever de lealdade do administrador. O art. 155, por isso, enuncia que o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios.

Não deve nem pode o administrador, seja conselheiro ou diretor, valer-se de seu cargo, desfrutando segredos dos negócios, a que tem acesso em função de seu ofício, obter para si ou para outrem vantagens indevidas.

A lei, pois, partindo desse princípio ético, deduz vários atos que não se compatibilizam com o enunciado dever de lealdade para com a companhia. Claro que os incisos do art. 155 são apenas enumerativos e não taxativos ou exaustivos. Não deve o administrador usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócios de interesse da companhia; adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

Esses atos, tão frequentes na administração das companhias brasileiras, muito levaram ao descrédito público a sociedade anônima em nosso país. Esse natural acesso dos administradores à sociedade, permitia-lhes dela usar como instrumento de enriquecimento próprio e de seu grupo de amigos. A aquisição de bens, sobretudo imóveis, para a sociedade, quando programava sua expansão, ou a instalação de outros estabelecimentos filiados, para revendê-los com lucro à companhia, era, em muitos setores, fonte de abusos que não se podia coibir por falta de normas ético-jurídicas. O ato poderia ser acoimado de imoral, mas jamais de ilegal. Hoje, com o valioso preceito que a lei oferece, é possível a qualquer acionista combater a prática de atos tão insidiosos quanto ilegais.

412. DEVER DE SIGILO (INSIDER TRADING).

Na década de 1970, ao instituir como modelo a economia de escala, empenhou-se o Governo em que as empresas seguradoras e as instituições financeiras se aglutinassem, através de incorporações e fusões. O mesmo projetou para outras empresas privadas, a fim de que, mais bem dimensionadas, pudessem enfrentar a competição das empresas estrangeiras aqui e no comércio internacional. Incentivos fiscais foram imaginados e criados para estimular essa política.

Observou-se, então, no mercado, o movimento de inumeráveis fusões de empresas sob a forma anônima, ocasião em que os diretores obtiveram enormes vantagens na execução, em suas empresas, daquele objetivo econômico-político da administração federal. Ao se projetar a incorporação de uma empresa em outra, os dirigentes destas passavam despudoradamente a adquirir lotes e lotes de ações em sigilo, sem dar conhecimento aos acionistas dos propósitos e programas das empresas. Comprando as ações desvalorizadas das empresas a serem incorporadas, geralmente em estado econômico-financeiro precário, usufruíam tais dirigentes enormes lucros nessas operações. Quando os acionistas minoritários e dispersos tomavam conhecimento do projeto, pela divulgação dos atos de convocação de assembleias, já era tarde demais e se tinham desfeito de suas ações. Enormes escândalos abalaram o mercado brasileiro, tendo havido reações de grupos em diversas regiões do País, inclusive lideradas por bolsas de valores, como ocorreu, sem maior sucesso, com a Bolsa de Valores de Minas Gerais, em certa incorporação de estabelecimentos bancários. Faltavam mecanismos legais para coarctar a insidiosa manobra dos acionistas controladores e diretores.

Como observava, então, o Prof. Fábio Konder Comparato, “prevalecendo-se do conhecimento de fatos reservados sobre mutações essenciais na vida da empresa que dirigia, aquele administrador pôde lograr em poucos dias um ganho patrimonial considerável, pois interveio no mercado em condições de absoluta superioridade em relação ao público em geral, que não tinha acesso a tais informações. Jogou ‘com cartas marcadas’” (“Insider trading: sugestões para uma moralização do nosso mercado de capitais”, in Rev. Dir. Merc., Nova Série, fasc. 2, ano 1971, pág. 41).

Quando o Presidente Franklin Delano Roosevelt, no início da década de 1930, enfrentou a depressão econômica causada pela crise bolsista de 1929, e instituiu a política do New Deal, preocupou-se em sanear e moralizar o mercado financeiro e acionário dos Estados Unidos, sujeitando as corporations a severa fiscalização, ao mesmo tempo que instituía a Securities and Exchange Comission, como agência do governo para policiar o mercado de capitais. Surgiu uma legislação repressora da prática das transações feitas dentro da sociedade, por diretores bem informados sobre os negócios sociais. A esses atos de deslealdade deu-os a doutrina norte-americana a conhecer sob a designação de insider trading. Os objetivos do direito norte-americano são precisamente “pôr os proprietários de títulos em posição de igualdade, tanto quanto possível, com os dirigentes das sociedades emissoras e, no que diz respeito à informação disponível, colocar o comprador em pé de igualdade com o vendedor”. A intenção final desse sistema, como disse uma decisão judicial, é “proteger os que ignoram as condições do mercado contra os abusos dos que as conhecem”.

Esse moderno e importante instituto foi transferido, em boa hora, do direito norte-americano para a atual lei. Aliás, deve-se registrar que, de permeio, o sistema americano havia já inspirado a regra do art. 3º, X, da Lei nº 4.728, de 1965, que disciplinou o mercado de capitais, ao conferir ao Banco Central do Brasil a atribuição de “fiscalizar a utilização de informações não divulgadas ao público em benefício próprio ou de terceiros, por acionistas ou pessoas que, por força de cargos que exerçam, a elas tenham acesso”. Contém-se esse instituto dentro dos princípios enunciativos do “dever de lealdade” dos administradores para com a companhia e para com o corpo acionário. Mas o § 1º do art. 155 explicita o princípio na seguinte regra: “Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra e venda de valores mobiliários. O administrador deve zelar, completa o parágrafo segundo, para que a violação do preceito não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança”.

Em primeiro lugar é de lamentar e estranhar que o preceito acima transcrito se aplique, apenas, à companhia aberta, quando deveria estender-se à sociedade fechada ou familiar. Nestas, quando houver acionista dissidente, ficará ele inerme em face da insídia do administrador que praticar o insider trading.

Deve o administrador zelar, diz a lei, como se viu, para que a violação do segredo da sociedade não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança. Entre “terceiros de sua confiança” se incluem, naturalmente, além dos amigos íntimos e sócios em outros negócios extrassociais, os seus familiares.

A Lei nº 10.303/2001, acentuando a importância de se impedir o uso de informações reservadas e relevantes a respeito da companhia e seus negócios, estendeu a proibição de utilização de tais informações a qualquer pessoa, com finalidade de obter vantagem pessoal ou favorecer terceiros. Ocorre-nos que este será o caso, v. g., de advogados, contadores, auditores, avaliadores que eventualmente prestem serviços à companhia na fase de tratativas ou organização de fusões, incorporações, impetração de pedido de recuperação ou confissão de falência etc. Tais informações poderão ser preciosas tanto para a aquisição como para a venda de ativos, influindo nas cotações do mercado.

Estabelece a lei sanção para o infrator. A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários contratada com infração dos preceitos enunciados acima, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação. Claro que se o acionista que se desfez de seus valores, vendendo-os a um diretor, já tinha conhecimento do negócio que a companhia iria efetuar, nada tem a reclamar contra o comprador. O insider trading ocorreu, e o diretor deve ser desapossado das vantagens auferidas em proveito da companhia.

A Lei nº 10.303/2001 (art. 5º), tornando mais aguda a sanção contra o agente desleal, eleva a violação do dever de discrição e lealdade à condição de figura penal, apenando com reclusão de um a cinco anos a utilização de informação relevante sigilosa, não divulgada ao mercado, capaz de propiciar vantagem pessoal ou em favor de terceiro. Mesmo a operação por interposta pessoa é alcançada pela sanção penal (art. 27 da Lei nº 6.385/76)²³.

A conduta desleal dos administradores há de ser um dos pontos altos da atuação da Comissão de Valores Mobiliários, a quem o prejudicado poderá levar a sua reclamação e denúncia²⁴.

413. CONFLITO DE INTERESSES.

Ainda, como um desdobramento dos deveres éticos dos administradores, a lei, em verbete especial, estabelece normas que impedem os conflitos de interesses que possam surgir entre os interesses privados do administrador e os da companhia, que devem sobrelevar-se àqueles. “Não é mais possível — comentam os autores do projeto da atual lei — que a parcela de poder, em alguns casos gigantesca, de que fruem as empresas, e, através delas, seus controladores e administradores, seja exercida em proveito apenas de sócios majoritários ou dirigentes, e não da companhia, que tem outros sócios, e em detrimento ou sem levar em consideração os interesses da comunidade” (Exposição Justificativa das Principais Inovações do Projeto).

Nesse propósito, o art. 156, como já ocorria na lei anterior, veda ao administrador intervir em qualquer operação social na qual tenha interesse conflitante ao da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores. Cumpre-lhe, com a lealdade natural do homem probo, cientificar os seus pares da ocorrência de seu impedimento e fazer consignar, em ata da reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.

A lei não impede que o administrador contrate com a companhia a que serve. Pode ele, em sua atividade particular, estranha à companhia, ter oportunidade de negociar com ela, não o fazendo como administrador, mas como terceiro estranho. A lei admite, todavia, que assim proceda, pois esse contrato pode ser de relevância para a sociedade, mas desde que em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou àquelas em que a companhia contrataria com terceiros²⁵.

Se assim não proceder, caracterizado o conflito ou o antagonismo de interesses, o negócio contratado não será nulo, mas o administrador incriminado perde, em proveito da companhia, as vantagens que dele tiver auferido.

414. DEVER DE INFORMAR (DISCLOSURE).

Outro instituto de relevância, transplantado do direito norte-americano pela atual lei, é a disclosure. Trata-se do dever de revelar certas situações e negócios em que a companhia e os administradores estão empenhados, e que podem influir no mercado, no que se refere aos valores mobiliários por ela emitidos. A disclosure constitui, pois, um conjunto de regras que visam a proteger a lisura e a respeitabilidade do mercado de capitais. Não se refere propriamente à informação sobre os negócios inerentes à realização do objeto social da companhia, pois esses integram e são protegidos pelos princípios do sigilo profissional da empresa, mas diz respeito a tudo aquilo que possa influir na cotação dos valores mobiliários (ações, debêntures etc.) emitidos pela companhia, e que são objeto de operações do mercado.

Em artigo intitulado “Tendências do processo de disclosure nos Estados Unidos”, o Prof. Robert H. Mundheim, da Universidade da Pensilvânia, explica que “a disclosure (processo de fornecimento de informações) tem sido um instrumento essencial na legislação sobre o mercado de capitais. O fornecimento de informações sobre as empresas, cujas ações são distribuídas ou negociadas no mercado, proporciona aos investidores uma base que lhes permite fazer um julgamento racional dos méritos comparativos dessas empresas, sob a óptica dos investimentos. A disclosure de informações sobre as empresas é, portanto, geralmente considerada como um elemento que aumenta a eficiência alocacional dos mercados de capitais. A disclosure relativa a custos de realização de transações em investimentos deve contribuir para a eficiência operacional do mercado” (in Revista Brasileira de Mercado de Capitais, nº 2, maio de 1975).

No mesmo valioso estudo, comenta o professor norte-americano que “esse processo desempenha também um papel significativo na realização do objetivo legal de proteção aos investidores. Se o investidor estiver plenamente informado a respeito de determinada transação poderá, frequentemente, tomar medidas para se proteger contra fraudes ou operações demasiadamente arrojadas. Ademais, o acesso às informações relevantes é indispensável à realização de operações honestas. O fornecimento de plenas informações sobre uma determinada empresa apresenta também consequências importantes sobre a conduta de seus dirigentes. A divulgação de conflitos de interesses e de práticas comerciais duvidosas implica aquilo que o Juiz Frankfurter denominou de prejuízo no status desses dirigentes. Outro aspecto igualmente importante é que a divulgação dos objetivos e atividades das empresas torna-as expostas à pressão da opinião pública”.

O extenso art. 157, de nossa lei, enuncia as regras que a empresa — companhia aberta — deve seguir para manter plenamente informado o mercado, a respeito de sua política e de seus negócios, que nele podem influir. O administrador de companhia aberta deve declarar, reza o dispositivo legal, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.

Esse enunciado, como se vê, refere-se à posição de titularidade do administrador com os papéis da companhia, a fim de que possa ser mais bem apreciada sua conduta, em caso de conflito de interesses. Explica-se, por outro lado, que a disclosure dessas informações diz respeito apenas à companhia aberta, pois somente essa atua no mercado bolsista e de balcão, como já sabemos. Nas companhias fechadas ou de família não há interesse nessa revelação, pois suas ações e demais papéis não são negociáveis normalmente no mercado.

O § 1º, dando mais amplitude ao dever de informar, enumera os casos e fatos em que é obrigatório ao administrador de companhia aberta revelar à assembleia geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% ou mais do capital social: a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; c) os benefícios ou vantagens, indiretos ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia.

De notícia reclamada pelo acionista, o dever do administrador de informar as variações de suas posições acionárias na companhia passou a ser automático, mediante aviso à Comissão de Valores Mobiliários, à bolsa de valores ou entidade de mercado de balcão onde sejam negociados os títulos ou valores mobiliários de emissão da companhia.

Pode o acionista, em face dos esclarecimentos prestados oralmente pelo administrador, solicitar que eles sejam reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembleia, e fornecidos por cópia aos solicitantes. A revelação dos atos ou fatos de que se tratar só poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem.

Esses preceitos, como estamos percebendo, referem-se à posição pessoal do administrador e de seus negócios particulares, em relação aos papéis da sociedade. O § 4º do art. 157, entretanto, em prosseguimento, dá aquela extensão que inicialmente formulamos para a doutrina da disclosure. Com efeito, os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

A Comissão de Valores Mobiliários atua, decisivamente, na fiscalização da prestação dessas informações. Através delas estará também informada da conduta dos administradores e do nível de administração da sociedade²⁶.

Permite a lei que os administradores se recusem a prestar a informação, ou deixem de divulgá-la, quanto aos atos ou fatos relevantes ocorridos nas atividades da companhia, desde que entendam que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia. Essa faculdade, porém, não está marcada pela discricionariedade da decisão, pois cabe à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, resolver sobre a prestação da informação e responsabilizar os administradores se for o caso²⁷.

A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES

415. O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA.

Estudamos, na teoria geral das sociedades comerciais, que a tendência histórica dessas entidades foi restringir, cada vez mais, a responsabilidade dos sócios-gerentes. Partindo-se das sociedades em nome coletivo, na qual todos os sócios são solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações da sociedade, mais tarde excluíram-se dessa responsabilidade alguns sócios, simples prestadores de capital, que passaram a ser responsáveis apenas pelas contribuições que pelo contrato se obrigavam. Isso foi imaginado, na Idade Média, para permitir os investimentos de pessoas impedidas de comerciar ou que, pela sua posição social, não desejavam ser identificadas como mercadores. O surgimento, no século XVII, das companhias de colonização aperfeiçoou o sistema de limitação de responsabilidade dos sócios, que passaram a responder apenas pela contribuição resultante da integralização de suas ações.

Os dirigentes sociais, nas sociedades anônimas, como de resto também os administradores das sociedades limitadas não se vinculam solidariamente pelos atos de gestão que praticam. São eles órgãos da pessoa jurídica, e é nessa qualidade que agem em nome e por conta da sociedade.

Decaem, todavia, dessa imunidade, respondendo civilmente, quando ultrapassarem os atos regulares de gestão ou quando procederem, dentro de suas atribuições e poderes, com culpa e dolo. Se o ato praticado constituir infração à lei penal, são eles, e não a pessoa jurídica que não tem imputabilidade criminal, que respondem pelos delitos que praticarem em sua gestão.

O art. 158 da lei mantém os princípios jurídicos já consagrados em nosso direito, afirmando a limitação da responsabilidade dos administradores, que somente desaparecerá se o ato praticado violar a lei ou os estatutos. Reza aquele preceito que “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I — dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II — com violação da lei ou do estatuto”.

Como se vê do preceito legal, várias hipóteses podem ocorrer nas quais o administrador se torna pessoalmente responsável, solidariamente responsável, pelos atos que praticar. Pode ele realizar o ato consentaneamente com suas atribuições e poderes, dentro do objeto social, e se tornar responsável por ter praticado o ato com culpa e dolo. A teoria do ato ilícito, consubstanciada no art. 159 do antigo Código Civil de 1916 e atualizada pelo art. 186 do novo Código Civil, pode ser invocada: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Conforme o art. 134, § 3º, da Lei nº 6.404, a aprovação sem reserva das demonstrações financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação. A prescrição desses atos é de três anos (art. 287). A assembleia geral ordinária, com efeito, não tem condições de, desde logo, descobrir os atos ilícitos praticados pelos administradores e fiscais, motivo por que a aprovação das contas não os exonera de responsabilidade, se, dentro de dois anos, forem eles descobertos, ensejando as ações de anulação competentes.

Por outro lado, se o administrador, ao gerir os negócios sociais, violar a lei ou as normas estabelecidas pelo estatuto, torna-se responsável. Comum é o caso de administrador, sobretudo diretor-gerente, que ultrapassa os poderes de gestão, cujos limites o estatuto lhe traça. Este ato de indisciplina o torna responsável, embora vinculando também a sociedade. O problema das restrições contratuais aos poderes do gerente ou do administrador foi por nós versado no nº 252 supra, e se aplica inteiramente ao administrador da sociedade anônima.

Outro caso é o da violação do objeto social, que a doutrina moderna estrangeira aborda, formulando a teoria ultra vires. Embora seja assunto genérico no terreno societário, deixamos para abordá-lo no tema da sociedade anônima, pois que é estudado no direito estrangeiro mais vinculado a esse tipo societário. Dedicaremos a essa relevante matéria um trato especial, a seguir.

416. A VIOLAÇÃO DO OBJETO SOCIAL (TEORIA ULTRA VIRES).

Como acentuamos no nº 292 supra, ao se proceder aos estudos da reforma da lei das sociedades por ações, o Governo estabeleceu vários princípios fundamentais, a ser seguidos pela nova legislação específica. A “Exposição de Motivos”, que justificou o Anteprojeto, explicava que se procurava construir com normas que se distribuem praticamente por todos os seus capítulos um sistema de proteção aos acionistas minoritários, sem sacrificar, todavia, a ação livre, ainda que responsável, da maioria e dos administradores. Citava como exemplos, entre outros, “a exigência de definição estatutária precisa e completa do objeto social, para cuja consecução se associam os acionistas, de modo a limitar a área de discricionariedade dos administradores e da maioria e facilitar a caracterização do abuso do poder”.

Mas, se assim pretendeu, não tirou o anteprojeto, nem quando convertido na atual lei, todas as consequências da teoria do objeto social. Embora responsabilizando o administrador quando proceder “com violação da lei ou do estatuto” — e a violação do objeto social constitui evidentemente uma violação do estatuto —, não resolveu o problema quanto à legalidade do ato praticado. Embora em sugestões ao Senado Federal formulássemos emenda a respeito, quando por lá se discutia o Projeto, não foi ela lamentavelmente acolhida. Por isso, expomos aqui os traços lindeiros da teoria ultra vires, construída pela jurisprudência inglesa e norte-americana, precisamente a partir da prática de ato administrativo que ultrapasse os limites do objeto social.

Surgiu a doutrina na Inglaterra, no século passado. O Joint Stock Companies Act, de 1844, consagrava, no art. 7º, o princípio de que “o ato constitutivo devia contar, entre seus elementos essenciais, com a descrição do objeto social”. O art. 12 consagrava, em complemento, a doutrina ultra vires ao dispor que a capacidade da sociedade ficava circunscrita ao cumprimento do objeto social. Em consequência, passou a prevalecer a inalterabilidade do objeto societário.

Posteriormente, e até os nossos dias, debateu-se no Parlamento o problema da capacidade societária, tendo o Companies Act de 1948 instituído a distinção entre deliberações de assembleia nulas e sujeitas a impugnação dentro de certos limites. Em 1962, nos debates sobre a reforma daquela lei (Report of the Companies Law Committee), insistiu-se no regime da capacidade especial. Assim, o sistema inglês da doutrina ultra vires se fixou no princípio de que o objeto social determina a capacidade da sociedade, sendo em consequência nulos os atos da administração praticados à margem daquele objeto.

A respeito da cláusula que fixa os objetivos sociais, escreve o jurista Clive R. Newton: “Esta cláusula define o âmbito e extensão das operações e poderes da sociedade. Nada se pode fazer além desses limites: qualquer ato praticado pelos diretores que exceda o escopo dos poderes conferidos pela ‘cláusula de objetivos’ é ultra vires da sociedade e nulo. Por esse motivo, no caso Ashbury Railway Carriage and Iron Co. vs. Riche (1875), o contrato previa poderes para fabricar e vender vagões. Os diretores contrataram a aquisição de uma concessão para construir uma estrada de ferro. A Casa dos Lordes decidiu que o contrato era nulo porque ultrapassava os objetivos societários” (General Principles of Law, pág. 115). Em se tratando de nulidade absoluta, não podia, sequer, ser o ato ratificado pela assembleia geral. Assim, quando se tem conhecimento de que uma sociedade exerce atividades ultra vires, pode o procurador-geral promover a ação quo warrant, com intuito de cassar a charter que deu à sociedade existência como pessoa jurídica.

Ao se transplantar a doutrina para os Estados Unidos, foi amenizado o radicalismo do direito inglês. A capacidade especial da corporation se origina como uma característica da personalidade jurídica concedida pelo Estado. A object clause contida na charter fixa a validade da atividade societária.

O Prof. Gervásio R. Colombres, em seu Curso de Derecho Societario, esclarece a evolução da doutrina nos Estados Unidos, marcada “em sua evolução por uma constante falta de precisão”, em relação ao alcance dos atos ultra vires, para o que contribuiu a autonomia de cada Estado. O fundamento da restrição estabelecida deve buscar-se, como o assinala Wilburt D. Ham, seguindo Ballantine, em que “os interesses dos acionistas não exigem tanta proteção”, se é que o permiti-lo tende a perturbar a finalidade das transações comerciais. Parece suficiente que aos acionistas se lhes outorgue uma compensação apropriada dentro da sociedade contra os gerentes ou diretores que foram responsáveis por negócio não autorizado (ob. cit., vol. II, pág. 45).

Seguindo sua filosofia pragmática, os tribunais norte-americanos formularam várias teorias jurisprudenciais para prescindir sutilmente da aplicação da doutrina ultra vires, entre as quais a teoria dos poderes implícitos (implied in, or auxiliary to the original garant). Essa teoria dos poderes implícitos dos administradores, para levar a cabo atos “acessórios” ao objeto social principal, tem permitido aos tribunais convalidar ad infinitum os atos por aqueles realizados. A isso se deve o fato de que os tribunais aceitaram como válido que uma companhia de estrada de ferro tenha podido legitimamente estender suas atividades, e alugar e dirigir uma estação de hotelaria, posto que isto permitia assegurar “acessoriamente” a clientela para seu tráfego ferroviário.

Enfim, na variada jurisprudência americana, o alcance da doutrina ultra vires foi sendo reduzido. Pode-se, entretanto, compreender que domina o princípio de que o ato ultra vires é reconhecido e ratificado pela assembleia geral de acionistas, passando-se a aceitar o que não causa nenhum prejuízo à sociedade.

No direito brasileiro, não se estudou devidamente a doutrina. Tem-se como importante a fixação do objeto social no estatuto. Carvalho de Mendonça sustentava, a exemplo da doutrina inglesa, que “durante a existência da sociedade é inalterável o seu objeto”. O Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, concedia o direito de recesso ao acionista que dissentisse da alteração do objeto social.

A atual lei deseja que o estatuto estabeleça a cláusula do objeto social de forma “precisa e completa”. Deu enorme importância a essa exigência, como inicialmente observamos. Alterado o objeto social com quorum qualificado (art. 136, V), o acionista dissidente, que for contrário ao ato, e reclamar dentro de trinta dias da publicação da assembleia geral à diretoria, poderá retirar-se da sociedade, mediante reembolso de suas ações.

Não cuidou a lei dos efeitos do ato ultra vires. Apenas responsabilizou os administradores pelos atos praticados “com violação da lei ou do estatuto”. Sobre a validade desses atos silenciou. Debalde apresentamos sugestão de que se definisse na lei a invalidade dos atos ultra vires quando prejudiciais à sociedade, admitindo-se sua ratificação pela assembleia geral quando fossem não prejudiciais ou vantajosos.

A jurisprudência de nossos tribunais, até hoje, é escassa sobre a matéria. Uma ou outra vez detectamos indícios da doutrina em raros julgados, como o proferido pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou que “a firma social não se obriga perante terceiros pelos compromissos tomados em negócios estranhos à sociedade” (Rec. Extr. nº 361, Jurisp. STF, vol. I, pág. 217; Rec. Extr. nº 68.104, de 23-9-1969)²⁸.

Não se confunda, todavia, a doutrina ultra vires com o abuso da razão social, quando o administrador, nas sociedades de pessoas ou mesmo nas sociedades de capitais, viola o estatuto praticando atos que este lhe vedava, como conceder fianças ou avais.

417. A SOLIDARIEDADE ENTRE OS ADMINISTRADORES.

Estabelece o § 2º do art. 158 que os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos decorrentes do não cumprimento dos deveres impostos pela lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. O funcionamento regular e legal da sociedade constitui um dever do conselho de administração ou da diretoria, conforme o caso, e como a lei determinar. Agem esses órgãos, um e outro, como um colegiado, em que todos são solidários em relação à prática irregular ou omissão de tais atos. Assim, impõe-se naturalmente o princípio da responsabilidade solidária, ainda que, como diz o preceito, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

Não existe, porém, solidariedade por ato ilícito praticado pelos administradores. Cada qual, segundo preceito comum do direito brasileiro, responde por sua culpa e dolo. Aliás, não vingou a tentativa, no terreno das instituições financeiras, do estabelecimento da responsabilidade solidária entre diretores, pela prática de atos culposos e dolosos, como demonstramos em nosso Curso de Direito Falimentar (cf. vol. II, nº 511). Um administrador, portanto, não é responsável por atos ilícitos de outros administradores. O que for conivente com os transgressores, o que negligenciar em descobri-los ou, se deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática, torna-se criminalmente solidário.

O administrador se exime de responsabilidade se dissentir da prática do ato ou da resolução ilícita, fazendo consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração. Não sendo isso possível, a inclusão em ata deve dar ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia geral. É essencial, pois, que o administrador que dissentir revele, aos órgãos da sociedade, na sequência estabelecida no § 2º do art. 158, a sua oposição. Sem isso, de nada vale sua reação à prática do ato irregular. É preciso que ele a exteriorize, advertindo os órgãos sociais de tal ou qual prática. Somente assim se eximirá da responsabilidade solidária.

Nas companhias abertas, a responsabilidade dos administradores pelos prejuízos causados pelo não cumprimento dos deveres impostos pela lei para assegurar o funcionamento da companhia ficará restrita aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. Se o administrador que tiver conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador a quem competir a realização de tal ato, deixar de comunicar o fato à assembleia geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. Isso ocorrerá tanto na companhia aberta como na fechada.

Quem, mesmo estranho à administração da companhia, atuar junto ao administrador, para obter vantagem para si ou para outrem, na prática de ato com violação da lei ou do estatuto, responderá solidariamente.

Vemos que a lei consagrou os princípios gerais da teoria dos atos ilícitos. A responsabilidade pela sua prática é pessoal, mas a solidariedade se estende a todos aqueles que concorrerem para a sua prática.

418. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE.

O rito da ação de responsabilidade dos administradores evidentemente é o da lei processual. O art. 159 estabelece apenas a legitimidade processual do autor da ação.

Essa legitimidade processual se defere, em primeiro lugar, à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia geral, a quem compete determinar a instauração da ação de responsabilidade contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. A deliberação poderá ser tomada em assembleia geral ordinária, em consequência da verificação do prejuízo causado ou da evidente prática do ato ilícito ou irregular. Fora desse caso, a decisão competirá à assembleia geral extraordinária, se prevista em ordem do dia, ou for consequência direta de assunto nela incluído²⁹.

O administrador contra quem for dirigida a ação judicial, cuja propositura for deliberada pela assembleia geral, deve ser por ela destituído. Claro que, tendo cometido ato prejudicial à sociedade, que comporte a séria medida judicial, decai ele da confiança da assembleia geral, não podendo prosseguir no cargo. A lei, no § 2º do art. 159, determina o impedimento e substituição do administrador ou administradores que serão processados, devendo a assembleia geral eleger seus substitutos. Em duas hipóteses essa iniciativa judicial se defere ao acionista: quando, decorridos três meses da deliberação da assembleia geral, não tiver sido proposta a ação; quando a assembleia geral deliberar não promover a ação, mas desde que represente ele 5%, pelo menos, do capital social. Essa percentagem poderá ser reduzida, mediante fixação de escala em função do valor do capital social, pela Comissão de Valores Mobiliários (art. 291).

No conhecido episódio que afetou várias grandes companhias, atingidas pela variação cambial decorrente da crise financeira mundial de 2008, ocorreram vários desdobramentos, nos quais foi avaliada a responsabilidade de diretores, conselheiros, membros de comitês financeiros e de auditoria e acionistas. Tais companhias foram colhidas pela forte desvalorização da moeda nacional, quando apostavam, em contratos denominados de “hedge” ou de derivativos, no seu aumento e correspondente queda de valor cambial da moeda americana, numa estratégia dita de proteção cambial. Tais operações, que fugiam do regime operacional da companhia, geralmente não estavam previstas no estatuto social, e sua execução foi realizada sem cautelas específicas por diretores com o beneplácito de comitês financeiros, da própria diretoria e de controladores, todos fascinados pelos resultados financeiros obtidos até a ocorrência da crise financeira. Com a inversão dos panoramas financeiro e cambial, e ocorrendo forte prejuízo, iniciou-se a busca dos responsáveis. A CVM instaurou processo sancionador contra dez pessoas, o presidente e o diretor financeiro, além de membros do comitê de auditoria e de finanças de companhia dedicada à produção de celulose e papel. O diretor financeiro responde a processo por responsabilidade civil movido pela própria companhia, que alega que tudo realizou com o conhecimento e consentimento do comitê de finanças. O tumulto precipitou a incorporação da companhia por outra. Noutro episódio similar, o diretor financeiro de companhia frigorífica teve extinta ação de responsabilidade que lhe era movida, visto que a assembleia geral lhe aprovara as contas, sem reservas ou ressalvas, do exercício em que ocorreram as operações de seguro contra exposição cambial, nos termos do art. 134, § 3º, da Lei nº 6.404/76. Como resultado da confusão que se instalou, a companhia foi incorporada por concorrente e membros de sua administração foram processados pela CVM, que inabilitou o diretor financeiro por três anos, impedindo-o de administrar companhias de capital aberto, e foram multados nove conselheiros, no valor de R$ 2.600.000,00. O fato apontou falhas nos controles de risco das operações financeiras e falta de dever de diligência, sem análise da conveniência ou da propriedade das operações.

No caso de a ação de responsabilidade ser promovida por iniciativa do acionista, os resultados da ação deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas que tiver efetuado, corrigidas monetariamente e mais juros legais.

Quando o ato ilícito praticado causar diretamente prejuízo a acionista ou terceiro, terão estes legitimidade para promover a ação contra a companhia e contra o administrador responsável solidariamente.

O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia³⁰.

ÓRGÃOS TÉCNICOS E CONSULTIVOS

419. ÓRGÃOS CRIADOS FACULTATIVAMENTE PELO ESTATUTO.

A lei exige normalmente, na constituição da companhia, três tipos de órgãos: o de deliberação (assembleia geral), o de administração (conselho de administração facultativo e diretoria) e o de fiscalização (conselho fiscal).

Independentemente da existência desses órgãos fundamentais, não exclui a lei a criação de outros órgãos, de natureza técnica ou de natureza consultiva. É possível que seja conveniente para a sociedade a criação desses órgãos auxiliares da administração.

O art. 160 esclarece, por isso, que as normas relativas aos deveres e responsabilidades dos administradores aplicam-se aos membros de quaisquer órgãos criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores. Não serão, pois, órgãos anódinos.

CONSELHO FISCAL

420. EXISTÊNCIA DO CONSELHO FISCAL.

No sistema do Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, o conselho fiscal era apenas o órgão de fiscalização da companhia. Formado de três ou mais membros e suplentes, acionistas ou não, permitia-se a eleição de qualquer pessoa, mesmo notoriamente sem conhecimentos técnicos de contabilidade ou de auditoria.

Esse regime de plena liberdade de escolha dos conselheiros foi severamente criticado por nossos autores, pois a fiscalização da sociedade era ilusória. Nomeavam-se, comumente, para compor o órgão, amigos dedicados e por vezes complacentes, os quais assinavam de favor os pareceres periódicos, mediante uma remuneração ridícula e simbólica. Isso levou ao descrédito o conselho fiscal e muitos passaram a exigir sua extinção.

As legislações dos países europeus corrigiram esse sistema, determinando que a fiscalização das sociedades anônimas fosse efetuada, periodicamente, por corporações de especialistas, ou por empresas de auditores independentes. Na Inglaterra assim se procede, desde longa data, através de escritórios de accounts; na Alemanha e na Itália são mantidos, oficializados, escritórios de auditores especializados, que se encarregam da fiscalização dos negócios sociais e do funcionamento da sociedade. Tal fiscalização, em consequência, é rigorosa, pois esses profissionais têm definidas responsabilidades no exercício de suas funções.

Procurando corrigir o sistema defeituoso de nossa antiga lei, hoje revogada, as grandes sociedades tinham por hábito, anualmente, determinar que empresas de auditores, altamente qualificadas pela sua idoneidade e competência, efetuassem verificação geral de sua contabilidade à margem das funções do conselho fiscal. Essa iniciativa coube, a princípio, às filiais e subsidiárias de empresas estrangeiras, que assim eram vigiadas e fiscalizadas por organizações de auditoria contábil, muitas delas por sua vez filiadas às grandes organizações inglesas e norte-americanas do setor. É verdade que a lei revogada concedia aos fiscais o direito de requisitar assessoramento de perito contador, legalmente habilitado, para assisti-los nos exames de livros, inventário, balanço das contas, e cujo salário deveria ser fixado pela assembleia geral. Para certos atos de sociedades anônimas de capital aberto (incentivadas), no regime da Resolução nº 106, do Banco Central do Brasil, exigiam relatórios ou pareceres elaborados por auditores, devidamente registrados nessa entidade.

Foi diante daquele quadro desolador da ineficácia do conselho fiscal que os autores do projeto propuseram mudança radical na sistemática da organização e funcionamento desse órgão. Registraram, com efeito, na “Exposição de Motivos”, analisando o sistema imperante, que “o funcionamento do órgão quase sempre se reduz a formalismo vazio de qualquer significação prática, que justifica as reiteradas críticas que lhe são feitas, e as propostas para sua extinção”.

Não se propôs, porém, sua extinção. O conselho fiscal, na lei resultante, teve suas funções ampliadas, não se cingindo apenas, como era antes, à fiscalização das contas, mas também à fiscalização dos atos da administração, acrescendo as de informação da assembleia geral. Assim explica a “Exposição de Motivos”: “a leitura do art. 164 mostra que as atribuições do conselho diferem em parte das previstas na legislação em vigor. Não é órgão de auditoria contábil, que somente pode ser exercida por organizações de profissionais especializados, mas de fiscalização dos administradores e de informação da assembleia geral, que poderá desempenhar papel de maior significação na defesa da companhia e dos acionistas ao acompanhar, efetivamente, a ação dos administradores, submetendo seus atos a apreciação crítica, para verificar o cumprimento de deveres legais e estatutários”.

O conselho fiscal não foi extinto; ao contrário, deu-se aos acionistas a faculdade de instalá-lo ou não.

421. COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO.

Em face da flexibilidade que a lei imprime à existência do conselho fiscal, pode a companhia mantê-lo ou não. No entanto, a norma legal não é bem clara quanto à existência ou funcionamento desse órgão de fiscalização. Deixa dúvidas em dispositivos que se nos apresentam contraditórios e confusos. O conselho fiscal deve existir, eleito necessariamente pela assembleia geral ordinária, ou deve ser constituído quando for o seu funcionamento exigido pelos acionistas, no número legal? Eis as questões que nos embaraçam e que vamos tentar deslindar.

Assim, por exemplo, o art. 161 afirma que “a companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas”. Esse preceito nos apresenta a ideia de que o conselho fiscal existe, devendo seus membros ser eleitos desde logo pela assembleia geral, que disporá apenas sobre sua instalação, que será facultativa ou não. Compreenda-se: a instalação do conselho fiscal é que será facultativa e não a existência dele. Eleitos os membros do conselho fiscal, poderão eles permanecer latentes, portanto, se assim decidir a assembleia, não entrando este em funcionamento. A qualquer momento, entretanto, pode o conselho ser reativado nas condições que a lei estabelece.

O § 3º do mesmo art. 161 estatui, por sua vez, que “o pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembleia geral, que elegerá os seus membros”. Ora, esse parágrafo, como se vê, deixa claro que qualquer assembleia geral — e não apenas a assembleia geral ordinária — a qualquer momento elegerá os membros do conselho fiscal. Isso quer dizer que a eleição do conselho fiscal, como pode parecer do art. 161, caput, não é obrigatória por ocasião da assembleia geral ordinária, pois ele seria indicado em qualquer tempo, isto é, “em qualquer assembleia geral”, para entrar em funcionamento.

Esse entendimento é reforçado ainda pelo art. 132, III, que, ao se referir à assembleia geral ordinária, dispõe que anualmente, nos primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver uma assembleia geral ordinária para “eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso”...

Aí temos, nesses dispositivos legais, o conselho fiscal, por vontade dos acionistas, não só sem funcionamento mas também sem instalação, ou melhor, sem indicação de seus membros. Seria, nesse caso, o conselho fiscal convocado para eleger seus membros, em qualquer assembleia geral. Eleitos, entrariam logo em funcionamento nos seus misteres de fiscalização da companhia.

Em face dessas considerações, propomos a esquematização dessas hipóteses, nos seguintes moldes: a) o conselho fiscal pode ser eleito na assembleia geral ordinária e entrar normalmente em funcionamento, de acordo com a vontade dos seus acionistas; b) o conselho fiscal pode ser eleito pela assembleia geral ordinária, mas ficará desde logo em recesso, só podendo ser ativado por decisão de um décimo das ações com direito a voto, ou 5% das ações sem direito a voto; c) o conselho fiscal poderá não ser desde logo eleito, conforme decisão dos acionistas, os quais, em qualquer assembleia geral, podem elegê-lo, decidindo pela instalação e funcionamento, desde que contem no mínimo com um décimo de ações com direito a voto e 5% de ações destituídas de voto.

Esse esquema parece-nos estar contido na Circular, emitida pelo DNRC (DOU, 15-7-1977, pág. 9025, Seção I, Parte I, da qual destacamos estes dois itens: “3. A existência estrutural do conselho fiscal — sua composição, modo de funcionamento, permanente ou não — deverá constar, obrigatoriamente, do corpo da ata apresentada para arquivamento. 3.1. O conselho fiscal, com funcionamento permanente nas sociedades novas, deverá ser eleito e instalado pela assembleia geral de constituição e, nas sociedades antigas, pela assembleia geral que aprovar os resultados do exercício; entretanto, se o funcionamento não for permanente, o conselho será eleito e instalado em qualquer assembleia”.

Por outro lado, o pedido de instalação do conselho fiscal poderá ocorrer em qualquer assembleia geral, mesmo na extraordinária. A vigência do mandato de seus membros cessará na primeira assembleia ordinária. Poderá sua manutenção ser novamente requerida, assim indefinidamente, renovando-se o pedido em cada assembleia subsequente. O pedido de funcionamento é livre, não sendo necessário que conste previamente da “ordem do dia”.

Formulado, assim, o pedido de sua instalação pelo número mínimo de acionistas, conforme esclarecemos acima, a mesma assembleia de imediato elegerá seus membros e suplentes.

O conselho fiscal será composto por três ou mais membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembleia geral. Suas funções são indelegáveis.

422. REPRESENTAÇÃO DE GRUPOS DE ACIONISTAS.

Lembramos que a lei anterior concedia aos acionistas minoritários, declarados em dissidência, representando um quinto ou mais do capital social, e aos titulares de ações preferenciais, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. Esse preceito salvava da inutilidade absoluta o conselho fiscal, pois o uso dessa faculdade representou o mais ativo mecanismo de defesa efetiva dos acionistas minoritários.

A lei atual manteve esse sistema de representação da minoria dos acionistas preferenciais no conselho fiscal. O § 4º do art. 161 dispõe que na constituição do órgão serão observadas as seguintes normas: a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação separada, um membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% ou mais das ações com direito a voto³¹; b) os demais acionistas com direito a voto poderão eleger número de membros e respectivos suplentes igual ao dos eleitos nos termos da alínea anterior, mais um.

Essa última norma assegura o predomínio da maioria no conselho fiscal. Torna-se, porém, flutuante o número de membros do conselho fiscal. Como os titulares de ações preferenciais e os acionistas minoritários podem, no curso da assembleia geral ordinária, solicitar a representação no conselho, será necessário ampliá-lo, desde que três sejam os seus membros, conforme geralmente dispõe o estatuto. Nesse caso, alterado estará ele, para acolher outro tanto de conselheiros, mais um. No caso, seriam 5 (cinco) conselheiros ao todo, automaticamente, sem necessidade de convocar a assembleia geral extraordinária para tanto.

423. REQUISITOS, IMPEDIMENTOS E REMUNERAÇÃO.

Somente poderão ser eleitas para o conselho fiscal pessoas naturais, residentes no País, diplomadas em nível universitário. As que tiverem exercido, por prazo de três anos, no mínimo, cargo de administrador de empresa poderão ser, também, eleitas para o conselho.

Não havendo na localidade da sede da empresa pessoas habilitadas na forma acima, em número suficiente, caberá ao juiz dispensar a companhia da satisfação dos requisitos estabelecidos.

Para fiscalizar a companhia, o membro do conselho fiscal deve ter idoneidade e credibilidade, demonstrando-se completamente isento de injunções de amizade, de subordinação ou de laços familiares. São incompatibilizados para desempenho do cargo os membros do órgão de administração e os empregados da companhia, ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia. São, também, inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, fé pública ou propriedade, ou a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargo público.

Por ter sido um cargo simbólico, no regime da lei anterior, os membros do conselho fiscal recebiam honorários mesquinhos, no mais das vezes. A lei atual tratou disso, estabelecendo remuneração mínima a que seus membros devem fazer jus, “para que possam se dedicar às funções e aceitar as responsabilidades que assumem com o seu desempenho”.

Por esse motivo a assembleia geral que os eleger fixará a sua remuneração, que não poderá ser inferior, para cada membro do conselho, em exercício, a 10% da remuneração que, em média, for atribuída a cada diretor, não computados benefícios, verbas de representação e participação nos lucros. Com a nova redação do § 3º do art. 162, introduzida pela Lei nº 9.457/97, o conselheiro fiscal, ainda, tem direito ao reembolso obrigatório das despesas de locomoção e estada necessárias ao desempenho da sua função.

424. COMPETÊNCIA.

Como já explicamos anteriormente, deixou de extinguir-se o conselho fiscal, embora a inocuidade das suas funções no regime da lei anterior, para ter agora sua atuação ampliada. Com efeito, deixou o conselho fiscal de ser um simples órgão de fiscalização das contas, para ser um órgão também de vigilância dos atos da administração. Viu, pois, suas funções expressivamente alargadas, em benefício da companhia.

O art. 163, em oito incisos, traça a competência do conselho fiscal: I — fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; II — opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral; III — opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou ônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão; IV — denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos da administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembleia geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia; V — convocar a assembleia geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias; VI — analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia; VII — examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar; VIII — exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam. Por influxo da Lei nº 10.303/2001, que alterou a redação do art. 163, I e IV, os membros do conselho fiscal poderão atuar de modo isolado, inclusive apresentando representações ou pareceres individuais à assembleia geral, independentemente de publicação e mesmo que a matéria seja alheia à ordem do dia.

Para o melhor desempenho das funções do conselho fiscal, os órgãos da administração são obrigados a remeter aos seus membros, dentro de dez dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de quinze dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras e dos relatórios de execução de orçamentos, de produção e de vendas, se houver. Poderá, a qualquer momento, o conselho fiscal solicitar aos órgãos da administração esclarecimentos ou informações, bem como demonstrações financeiras ou contábeis especiais.

Para o melhor desempenho de suas funções os conselheiros poderão assistir às reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria, que versarem assuntos sobre que devam opinar.

A companhia terá auditores independentes, se assim sua administração pretender. O estatuto pode exigir periódicas auditorias, realizadas por entidades ou profissionais especializados e independentes. Muitas companhias, já o dissemos, mantêm esse sistema de controle geral. Existindo esse serviço independente, o conselho fiscal poderá solicitar-lhe os esclarecimentos ou informações que julgar necessários ao desempenho de suas funções. A Lei nº 9.457/97, modificando o § 4º do art. 163, estabelece que o conselho fiscal poderá solicitar esclarecimento ou informação a pedido de qualquer de seus membros; se não existir a auditoria, poderá escolher contador ou firma de contabilidade que proceda a uma auditoria. Nesse caso fixará os honorários, dentro de níveis razoáveis.

A Lei nº 9.457/97 introduziu o § 8º ao art. 163, pelo qual o conselho fiscal poderá, para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções, formular, com justificativa, questões a serem respondidas por perito, e solicitar à diretoria que indique, para esse fim, no prazo máximo de trinta dias, três peritos, que poderão ser pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em questão. O conselho fiscal escolherá um dos peritos, cujos honorários serão pagos pela companhia. O âmbito dessa pesquisa ou perícia solicitada pelo conselho fiscal é amplo, envolvendo toda a escala de assuntos ou negócios em que a empresa tenha interesse e envolvimento, e que estejam no campo de competência fiscalizadora do órgão.

As funções do conselho fiscal são indelegáveis e não podem ser outorgadas a outro órgão da companhia.

De acordo com o art. 164, os membros do conselho, ou ao menos um deles, deverão comparecer às reuniões das assembleias gerais, e responder aos pedidos de informações formulados pelos acionistas. Essa exigência dispositiva — “deverão” — pode-se transformar num empecilho à realização da assembleia, conforme sugestão de emenda que dirigimos ao Senado Federal, por ocasião da discussão do projeto da lei. Se o conselheiro não comparecer, impedida estará a realização da assembleia geral. O melhor seria que esse comparecimento fosse facultativo ao conselheiro, que poderia, ainda, ser convocado pela assembleia geral ou pela administração. Na assembleia poderão os pareceres e representações do conselho fiscal ser apresentados e lidos independentemente de publicação e mesmo que a matéria não conste da ordem do dia.

425. RESPONSABILIDADES DOS CONSELHEIROS.

Os membros do conselho fiscal têm grande responsabilidade no desempenho de suas funções. Não são elas honorárias nem supérfluas. Da diligência dos conselheiros muitos males na vida social podem ser evitados ou corrigidos. Têm eles remuneração condigna. Suas responsabilidades são, portanto, graves.

Assumem as mesmas obrigações dos administradores (nº 415 supra), e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto. Sua negligência será punida.

A atuação do conselheiro fiscal se fará no exclusivo interesse da companhia. Será abusivo o ato do fiscal com o fim de causar dano à companhia, seus acionistas ou administradores, bem como o será se houver interesse em vantagem pessoal ou em favor de outrem, a que não tenha direito. A Lei nº 10.303/2001, de modo redundante, introduziu mais um parágrafo no art. 165 sobre o assunto, mas acentua o dever de lealdade do conselheiro fiscal.

A responsabilidade dos conselheiros decorre, pois, de culpa ou dolo. Não se cogita aqui da culpa objetiva ou do dolo genérico. Não são eles responsáveis pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles compactuaram ou se tiverem concorrido para a prática do ato.

Essa responsabilidade é, em princípio, solidária, mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata de reunião do órgão e comunicá-la aos órgãos da administração e à assembleia geral³².

O conselheiro fiscal há de ter grande personalidade e caráter; é o que dele se pretende. Não pode silenciar, por conveniência ou constrangimento em relação a amigos da administração. Tendo ciência de ato irregular ou ímprobo, não deve nem pode silenciar, sob pena de com ele se solidarizar. Não basta que, em tais circunstâncias, se demita; isso de nada lhe valerá. Denunciando o ato incriminado, só então, considerando-se incompatibilizado com os autores, poderá renunciar.

O conselheiro fiscal deverá comunicar à Comissão de Valores Mobiliários e às bolsas a variação de sua posição acionária na companhia, nos mesmos moldes do administrador (nº 414 supra).

BIBLIOGRAFIA

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1 Em 2009 registra-se movimentação que, se bem conduzida, poderá recuperar o prestígio da assembleia geral. Trata-se do que se denomina ativismo acionário, pelo qual acionistas individuais ou em bloco, ou mesmo fundos de investimento, procuram inteirar-se de dados e informações sobre a companhia, preparando-se para participar de suas assembleias e delas participando efetivamente. As dificuldades naturais de tais participações, como distâncias geográficas, dispersão dos acionistas e exigências burocráticas começam a enfrentar instrumentos que permitem superá-los. São eles, sem preocupação de esgotar a descrição de providências, a procuração com certificação digital e a assembleia virtual ou on line realizada no ambiente de comunicação eletrônica de computadores. Tal evolução encontra apoio em parecer da Comissão de Valores Mobiliários — CVM — que reconheceu a propriedade das procurações digitais (ver nota 2-A do item 387, à frente) e em estudos que se desenvolvem na autarquia. Se de um lado há curiosidade a respeito de tais providências, de outro há preocupação quanto aos efeitos do ativismo acionário, como evasão de informações sigilosas, difusão de notícias infundadas, politização de certas discussões e decisões etc. Várias companhias movimentam-se para divulgar um “manual do acionista” para orientar a participação deste. A CVM em 2009 estuda tornar obrigatória a edição do manual, e no final de 2008 anotaram-se oito companhias que voluntariamente instituíram seus manuais. Se essa tendência se consolidar e os instrumentos tecnológicos se tornarem populares entre os acionistas, é possível que o desmerecimento das assembleias, ao menos das companhias de capital aberto, diminua e elas assumam de modo efetivo o seu papel de foro de intercâmbio de informações, interesses e participação. A situação descrita pelo autor, então, poderá reverter-se.

As assembleias virtuais, em 2010, se manifestaram incipientes, visto que apenas 13 empresas adotaram o sistema, que permitirá redução de custos e a participação do acionista em várias assembleias, o que se revela importante, pois há grande concentração daqueles encontros no mês de abril, cujo final é o termo para a realização dos mesmos. Essa concentração, as distâncias e as dificuldades logísticas impedem a participação do acionista, que naturalmente não tem o dom a ubiquidade. A assembleia on-line, em tese e ao menos em parte, resolverá o problema, pois permitirá ao acionista atuar simultaneamente em mais de um encontro. E, de acordo com a Lei nº 12.431/2011, que introduziu novos parágrafos aos arts. 121 e 127 da Lei nº 6.404/76, o acionista será considerado como presente na assembleia quando participar das discussões e votos por via eletrônica.

2 A Lei nº 12.431, de 27 de junho de 2011, incluiu um parágrafo único ao art. 121 para considerar que na companhia aberta o acionista poderá participar da assembleia geral a distância, inclusive votando, segundo regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários.

3 Consoante se apregoava durante o ano de 2009, a Comissão de Valores Mobiliários, em 17 de dezembro de 2009, emitiu a Instrução CVM nº 481, que orienta a elaboração dos documentos necessários à convocação das assembleias geral e especial das companhias de capital aberto, que deverão conter as informações que precisam acompanhar os anúncios de convocação; informações e documentos relativos às matérias a serem discutidas e objeto de deliberação; condições e requisitos dos pedidos públicos de procuração para o exercício de direito de voto. Didaticamente a Instrução CVM nº 481 determina que as informações e os documentos fornecidos aos acionistas devem: I — ser verdadeiros, completos e consistentes; II — ser redigidos em linguagem clara, objetiva e concisa; III — não devem induzir o acionista a erro. A Instrução CVM nº 481/2009 é vista como instrumento de preparação das companhias de capital aberto ao sistema de participação difuso, ou seja, aquelas cujo capital esteja disperso no mercado, sem que se identifique um acionista ou um grupo de acionistas que detenha, isoladamente, o controle da companhia. A dispersão do capital está se incrementando, registrando-se no início de 2010 a existência de cerca de 40 companhias de capital aberto em tal condição. Daí a importância da apresentação de informações completas, na preparação da assembleia geral, inclusive quanto ao regime de remuneração dos administradores.

4 O art. 124, § 5º, da Lei nº 6.604/76, autoriza a Comissão de Valores Mobiliários a aumentar em até trinta dias o prazo de antecedência do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral da companhia aberta, quando esta tiver por objeto operações complexas que exijam maior prazo para análise pelos acionistas. A CVM, pela Instrução nº 372, de 28 de junho de 2002, regulou a faculdade de qualquer acionista requerer à própria CVM o aumento do prazo, estabelecendo tempo para protocolização do pedido. O prazo é de oito dias úteis de antecedência sobre a data inicialmente prevista para a realização da assembleia. O pedido será fundamentado e encaminhado à Superintendência de Relações com Empresas, que notificará a companhia para se manifestar sobre o requerimento, de modo também fundamentado. Se o pleito for deferido, o Colegiado da CVM estabelecerá a nova data para a realização da assembleia.

5 A Instrução CVM nº 481/2009 estabelece padrão mínimo de conteúdo dos anúncios de convocação das assembleias das companhias de capital aberto, ou seja: I — indicação expressa na ordem do dia de todas as matérias a serem examinadas e submetidas à deliberação da assembleia, vedada a rubrica “assuntos gerais” para matérias que dependam de deliberação; II — indicação do percentual mínimo de participação no capital votante, para requisição de voto múltiplo nas assembleias destinadas a eleição de membros do conselho de administração; III — listagem de documentos exigidos para os acionistas admitidos à assembleia, podendo a companhia determinar o depósito prévio dos documentos, se o estatuto o exigir. A Instrução nº 481 estabelece que o acionista que comparecer à assembleia munido dos documentos exigidos poderá participar dela, exercendo direito de voto, mesmo que aqueles não tenham sido depositados previamente.

6 A referência às ações ao portador sobreviveu no texto do art. 126, apesar de terem sido extintas.

7 O crescimento do ativismo do acionista, objetivando melhor informação e participação em assembleias, principalmente por acionistas minoritários, a constituição de organizações não governamentais ou associações que reúnem ou assessoram indivíduos ou grupos de minoritários de várias companhias, tem provocado discussões a respeito da divulgação das listas de acionistas e do percentual de sua participação acionária. Interessadas em manter o sigilo dos negócios de seus acionistas ou investidores, ou apenas temerosas quanto aos efeitos do ativismo acionário, algumas companhias negam o pedido de exibição do rol. O art. 100 da Lei nº 6.404/76 garante o fornecimento de tais informações, extraídas dos livros que registram as ações e suas movimentações (art. 100, I a III), para defesa de direitos e esclarecimentos de interesse pessoal ou dos acionistas, mediante o pagamento do custo correspondente. O viés da lei é individual, é de entender com alvo nas situações de natureza pessoal ou ao menos individualizadas. Não contempla uma ação coletiva, como a que agora se manifesta pelo ativismo acionário. Há que observar que os acionistas minoritários têm interesse em se articular para o exercício de certos direitos: a) eleger separadamente um membro e seu suplente do conselho de administração (art. 141, § 4º, I e II) por acionista que detenha 15% das ações ordinárias ou acionista preferencialista que detenha, com tais títulos, pelo menos 10% do capital da companhia; b) instalação de conselho fiscal (art. 161, § 2º; c) eleição, em separado, de um membro do conselho fiscal e seu suplente pelos titulares de ações preferenciais, sem voto, e pelos acionistas minoritários que congreguem 10% das ações com direito a voto. Grupos de acionistas podem formar aqueles contingentes. Para que possam articular-se é necessário conhecer a lista, para convocação dos interessados etc.

8 A CVM, respondendo à consulta, autorizou a representação de acionistas em assembleia mediante procurações em forma digital, outorga destas mediante certificação digital, dispensando o reconhecimento de firma e a autenticação consular, utilização de cadastro eletrônico de acionistas e transmissão ao vivo das assembleias, abrindo-se centro de debates (blog) quanto à pauta das assembleias. A decisão, publicada em 9 de julho de 2008 no sítio eletrônico daquela entidade, permitirá maior participação do acionista nas assembleias, melhorando o acesso a informações, reforçando a igualdade de tratamento entre acionistas controladores e os minoritários. Todavia, algumas dessas soluções dependerão da iniciativa da companhia, até por previsão estatutária. A certificação digital das procurações independe dessa previsão, pois tem sustentação legal (MP nº 2.200/2001). Em meados de 2009 registraram-se as primeiras iniciativas para a aplicação das assembleias ditas on line, com duas empresas adotando a técnica. Em linhas gerais, o sistema exigirá certificação digital para a remessa via eletrônica da procuração, bem como para a manifestação do voto, veiculados em ambiente eletrônico, o qual deverá ter espaço para o manual do acionista, orientação de voto passada pelo conselho de administração e um campo para o debate (blog). Tal ambiente eletrônico será organizado diretamente pela companhia, ou mediante contratação de empresas especializadas, das quais duas já se prontificam a propiciar o sistema. Essas empresas é que farão a identificação do acionista, recebendo instrumento de procuração e instruções de voto, e emitirão senha que permitirá a participação do acionista. A Instrução CVM nº 481/2009, no art. 31, prevê que a companhia de capital aberto que aceitar procurações eletrônicas deve permitir que acionistas titulares de 0,5% ou mais do capital social incluam pedidos públicos de procuração no sistema, fixando prazo de dois dias para atendimento do pedido, com igualdade de destaque aos pedidos públicos de procuração formulados pela administração, pelo acionista controlador e por acionistas não controladores (art. 31). Se não adotar o sistema eletrônico, a companhia arcará com os custos do pedido público de procurações. A Instrução citada define como pedidos públicos de procuração: I — os que empreguem meios públicos de comunicação, como televisão, rádio, revistas, jornais e páginas na rede mundial de computadores; II — os dirigidos a mais de cinco acionistas, quando promovidos direta ou indiretamente pela administração ou acionista controlador; e III — os dirigidos a mais de dez acionistas, quando promovido por qualquer pessoa. O pedido público de procuração deve ser acompanhado da minuta de procuração e informações indicadas no Anexo 23 da Instrução, que estabelece os requisitos do próprio pedido.

O acionista ou grupo que detiver no mínimo 0,5% do capital social poderá indicar candidato a postos da administração, o que deve fazer no prazo de cinco dias, por escrito dirigido à companhia, contado do momento da comunicação ao mercado da intenção de a administração formular pedido público de procuração (art. 28, § 1º combinado com o art. 27 da Instrução CVM nº 481/2009). A inscrição da candidatura deve ser instruída com informações determinadas pelos itens 12.6 a 12.10 do Formulário de Referência (Instrução CVM nº 480/2009): identificação e qualificação, currículo que contenha experiência profissional, condenação criminal ou administrativa, se houver; condenação judicial ou administrativa de inabilitação ou suspensão do candidato transitada em julgado; suas relações conjugais, de parentesco com administradores da companhia, suas controladas ou acionistas controladores etc.

9 O art. 127 recebeu um parágrafo único por intervenção da Lei nº 12.431/ 2011, para considerar presente na assembleia geral o acionista que registrar a distância sua presença, nos termos de regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários. O parecer da CVM referido na nota 7 do item 387, antes, que permitia a participação do acionista na assembleia por meio eletrônico, ganha respaldo legal.

10 Ver a nota no item 385, pág. 215, supra, sobre a Instrução nº 372, de 28 de junho de 2002, da CVM, que regula a hipótese de adiamento da assembleia, a pedido do acionista. A Instrução CVM nº 481/2009 estabelece a técnica que deverá ser aplicada pelas companhias de capital aberto para a convocação da assembleia geral ou especial, determinando a forma das informações e a formação do conteúdo dos documentos necessários para implementação do conclave.

11 O art. 124, § 5º, da Lei nº 6.404/76, autoriza a Comissão de Valores Mobiliários a interromper, por até quinze dias, o curso do prazo de antecedência da convocação da assembleia geral extraordinária da companhia aberta, para conhecimento e análise de proposta e comunicação de eventuais ilegalidades. A CVM, por via da Instrução nº 372, de 28 de junho de 2002, regulou tal hipótese, autorizando ao acionista requerer à própria CVM o prazo de até quinze dias de interrupção. O prazo será contado a partir do recebimento pela companhia da comunicação do Colegiado da CVM determinando a interrupção. O prazo original se reinicia no dia subsequente ao término do prazo de interrupção. A CVM, durante o transcurso da interrupção, manifestar-se-á sobre a legalidade da deliberação proposta à assembleia.

12 A Instrução CVM nº 481/2009, no art. 11, determina que a companhia de capital aberto deve fornecer, além da cópia dos estatutos, relatório que detalhe a origem e a justificativa das alterações propostas e analise os seus efeitos jurídicos e econômicos.

13 A Lei nº 12.353, de 28 de dezembro de 2010, dispõe sobre a participação de empregados no conselho de administração das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital com direito a voto e que tenham mais de duzentos empregados próprios (art. 5º). Os estatutos de tais empresas regularão a participação, assegurado o direito da União de eleger a maioria de seus membros. A escolha dos representantes dos empregados se dará por eleição direta organizada pela empresa e as entidades sindicais que os representem. Os candidatos serão selecionados dentre os empregados ativos e obedecerão às exigências de qualificação previstas em lei e no estatuto. Sofrerão as limitações próprias dos conselheiros, não podendo votar em questões em que a categoria profissional tiver interesse, e a eles serão aplicados os mesmos direitos e deveres dos demais conselheiros, inclusive aqueles próprios da remuneração. É de se lembrar que o conselheiro representante dos empregados tem dever de lealdade e de diligência para com a companhia ou empresa, não podendo se deixar distrair com eventuais interferências ou interesses de índole classista ou trabalhista que forem submetidos à deliberação. Há dever de sigilo. Há impedimento para discutir relações sindicais, remuneração, benefícios e vantagens, inclusive matérias relativas a previdência complementar e assistenciais. Atitude contrária gerará conflito de interesses. Os efeitos da Lei nº 12.353/2010 foram regulados pela Portaria nº 26 do Ministério do Planejamento, publicada em 14 de março de 2011, que prevê que o representante dos empregados terá estabilidade funcional, não podendo ser demitido senão por falta grave. Estima-se que cerca de sessenta empresas estatais contarão com a presença dos novos conselheiros, os quais despertam interesses das centrais sindicais. Conforme o porte da companhia, os conselheiros representantes trabalhistas poderão se multiplicar, espraiando-se nas empresas controladas e nas subsidiárias. Divulga-se que o grupo da empresa estatal de exploração petrolífera terá a representação de empregados em seis conselhos diferentes.

Que destino terá o contrato de trabalho do conselheiro representante dos empregados? O estatuto deverá dispor sobre a minúcia, determinando a suspensão do contrato de trabalho ou sua operação normal. Nada dispondo, será razoável entender que o contrato de trabalho estará suspenso pelo tempo do mandato do conselheiro, nos termos do que dispõe o Enunciado nº 269 do Tribunal Superior do Trabalho: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”. A suspensão do contrato de trabalho implicará a suspensão do pagamento do salário e demais vantagens, bem como a correspondente obrigação de prestação de trabalho, por parte do empregado. A suspensão poderá ter implicações previdenciárias, inclusive quanto à contagem de tempo de serviço para fins de obtenção de benefícios. Naturalmente, deverá haver compensação em favor do representante dos empregados, que perceberá a remuneração de conselheiro, já que aquele tem direitos – e obrigações – iguais aos dos demais conselheiros. A ressalva manifestada no final do Enunciado deve ser entendida como a permanência do dever de cumprir a jornada laboral, registros de ponto, atendimento a ordens do superior, produtividade etc., mesmo que elas sofram certas evoluções em razão da nova atribuição. Não se deve desconsiderar que o conselheiro, como todos os órgãos societários, tem deveres para com a companhia, que implicam certa subordinação jurídica. Estas, entretanto, são bastante peculiares e não permitem confusão com a subordinação típica do contrato de trabalho.

14 A Instrução nº 481/2009 estabelece que o anúncio de convocação da assembleia que tiver por objeto a eleição de membros do conselho de administração deverá indicar o percentual mínimo de participação no capital votante necessário para a requisição da adoção do voto múltiplo para aquela finalidade.

15 A Comissão de Valores Mobiliários, pela Instrução nº 166, de 11 de dezembro de 1991, introduziu escala, em função do capital social, indicando o percentual mínimo de participação acionária necessário ao requerimento de voto múltiplo, escala esta cujos valores foram atualizados pela Instrução nº 282, de 26 de junho de 1998.

16 A crise financeira instalada em 2008/2009, com fortes repercussões nas empresas brasileiras que se expuseram a riscos decorrentes da utilização dos contratos de derivativos financeiros, apelidados de “tóxicos”, prestou-se para fazer incidir fortes holofotes sobre a responsabilidade dos membros dos conselhos de administração. Estes têm os mesmos deve-res de diligência normalmente atribuídos aos diretores executivos, devendo empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (art. 153 da Lei nº 6.404/76). Falhando no dever de diligência e vigilância, o conselheiro responde inteiramente pelos danos que sua omissão der causa, cabendo à companhia ou aos acionistas, nos termos da lei, promover os atos necessários para a reparação do dano. Estudiosos apontam que no Brasil a atuação do conselheiro está em fase incipiente, traduzindo-se no fato de que, em grande parte, a composição e a atuação do Conselho de Administração é uma ação entre amigos, platitude que agora é posta em questão. A Comissão de Valores Mobiliários, a respeito de alguns episódios envolvendo companhias de capital aberto, que tiveram grande repercussão, instaurou procedimento para verificar o grau de responsabilidade dos conselheiros e dos comitês específicos de finanças e de auditoria que assessoraram o órgão. É possível que o acontecido desperte maior interesse na pesquisa e divulgação da responsabilidade dos conselheiros.

17 Na esteira da transparência e do ativismo acionário advogado pelo regime do Novo Mercado, desenvolvido pela BMF&Bovespa, o desempenho dos conselhos de administração entram sob o escrutínio dos acionistas. O número e frequência às reuniões, a formação e experiência profissional pregressa, o gênero, a idade, a nacionalidade, o desempenho de cargos na administração de outras companhias, a condição de independência, o tempo dedicado à companhia, tudo é examinado e aferido para o efeito de medir a capacidade de atuação do Conselho de Administração. O Professor Alexandre Di Miceli, em longa pesquisa e maior elucubração, montou um estudo que mede a diversidade na composição, e outro que examina a maior passividade ou melhor dinâmica do Conselho de inúmeras empresas. No campo da atividade, anotou-se o número de reuniões anuais, a participação nelas, o tempo disponível para se dedicar à companhia, a constituição de comitês especializados, a condição de independência do conselheiro (isto é, seu distanciamento da estrutura de poder na Companhia). A diversidade da formação dos membros do Conselho tem avaliação alta, pois permite uma apreciação diversificada dos projetos e desempenho da companhia. Evita-se o risco da unanimidade possivelmente decorrente de formação e experiências profissionais homogêneas. No mesmo ritmo, entidades representativas de segmentos do mercado financeiro desenvolvem sistemas para avaliar o desempenho dos Conselheiros. No campo das companhias estatais federais, em 28 de março de 2011, a Comissão Interministerial de Governança Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União publicou as Resoluções 1 e 2, deliberadas em 31 de dezembro de 2010, pelas quais as empresas estatais deverão criar sistema de avaliação formal de desempenho de seus conselheiros e diretores, e exibir, em nota explicativa anexada às demonstrações financeiras, o maior e o menor valor da remuneração paga a seus administradores, bem como vincular a auditoria interna ao Conselho de Administração, afastando-o do Presidente da empresa ou da diretoria, o que poderá conferir maior autonomia ao controle interno. Deverá ser impedida, por igual, a acumulação dos cargos de Presidente da diretoria com a presidência do Conselho. A técnica da avaliação será definida no estatuto e no regimento interno da empresa. Toda essa movimentação visa melhorar a transparência em geral da empresa, melhorar o critério de escolha e a recondução dos dirigentes. Percebe-se, nos movimentos descritos, a valorização do Conselho de Administração das companhias em geral.

Nos termos do art. 59 e seus parágrafos, da Lei nº 6.404/76, com redação nova ou introdução de novos dispositivos determinados pela Lei nº 12.431/2011, o conselho de administração de companhia aberta tem competência para determinar a emissão de debêntures não conversíveis em ações ou permitir que o estatuto delegue a este órgão a emissão de debêntures conversíveis no limite do capital autorizado.

18 Nos termos do art. 146 da Lei das S.A., os diretores serão pessoas naturais, devendo residir no Brasil.

19 A redação do caput do art. 146 foi alterada pela Medida Provisória nº 1.958-26, de 6-1-2000, depois substituída pela Medida Provisória nº 2.082-39, de 27-12-2000, convertida na Lei nº 10.194/2001. A nova redação admite que o membro do conselho de administração não resida no Brasil, mas deve ser acionista. Já o diretor pode não ser acionista, mas deverá residir no Brasil. O conselheiro residente no estrangeiro tem sua posse condicionada à nomeação de procurador residente no país, com poderes para receber citação em ações propostas contra o conselheiro, com base na legislação societária. O prazo da procuração deverá alongar-se por três anos após o término da gestão do conselheiro. O caput do art. 146 do projeto afinal convertido na Lei nº 10.303/2001 dava outra solução, exigindo que 2/3 dos conselheiros residissem no Brasil. Foi vetado, prevalecendo então a redação dada pela Lei nº 10.194/2001.

20 É comum a situação em que empregado da companhia é levado à condição de diretor. Que destino terá o seu contrato de trabalho? O Enunciado 269 do Tribunal Superior do Trabalho pacificou o tema, que era objeto de forte discussão judicial: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”. A suspensão tem sentido amplo, paralisando a relação trabalhista, deixando de existir dever de pagar salário e de prestação de trabalho, alcançados os direitos previdenciários, salvo se o estatuto determinar outra solução. Em contrapartida, na condição de diretor, o empregado eleito terá direito à remuneração e outras vantagens decorrentes deste cargo. Essas preocupações não alcançam, naturalmente, o diretor que não era empregado da companhia quando eleito.

21 A Comissão de Valores Mobiliários, autorizada pelo art. 147, § 4º, da Lei nº 6.604/76, expediu a Instrução nº 367, de 29 de maio de 2002, regulando os requisitos do termo de posse e declaração do conselheiro de administração da companhia, esta sobre a inexistência de impedimentos e condenação por crimes referidos no § 2º do mesmo artigo; sobre impedimentos determinados pela CVM, nos termos do § 2º; sobre reputação ilibada (§ 3º); sobre a inexistência de conflitos de interesse em razão da ocupação de cargos em sociedades possivelmente concorrentes no mercado (§ 3º, I). Haverá presunção de conflito de interesses, segundo a Instrução CVM nº 367/2002, caso a pessoa tenha sido eleita por acionista que também tenha sido eleito conselheiro de administração em sociedade concorrente ou mantenha vínculo de subordinação com o acionista que o elegeu. Mas a presunção só prevalecerá se o conselheiro de administração de sociedade concorrente houver sido eleito apenas com os votos do acionista, ou se tais votos, isolados, forem suficientes para eleger o conselheiro. O impedimento, entretanto, poderá ser afastado por deliberação da assembleia, desde que o instrumento da declaração que se estuda seja claro quanto às razões que impedem a declaração de inexistência do impedimento prevista no art. 147, § 4º, da Lei nº 6.404/76. A Instrução CVM nº 481/2009, no art. 10, determina que sempre que a assembleia for convocada para eleger administradores ou membros do conselho fiscal, e quando os candidatos forem apoiados pela administração ou pelos controladores, a companhia aberta deve fornecer as informações indicadas pelos itens 12.6 e 12.10 do formulário de referência (Instrução CVM nº 480/2009, Anexo 24), ou seja, a qualificação completa do candidato e indicação de cargos ou funções que exerce e informação sobre relações de subordinação, prestação de serviços ou de controle mantidos, nos três últimos exercícios, dentre outras.

22 Na esteira da grande crise financeira mundial desencadeada nos Estados Unidos em setembro de 2008, na qual teve destaque o exagero das retribuições propiciadas a membros das diretorias de grandes bancos e companhias industriais em vários países, que ficaram expostos à crise, estalou no Brasil grande discussão sobre a necessidade de informações diretas e claras sobre as remunerações e benefícios concedidos aos executivos de companhias brasileiras. Estudiosos atribuíram, no plano internacional, a tais remunerações e benefícios parte da responsabilidade pelos acontecimentos financeiros daquele momento, na medida em que estimularam operações de grande risco e com curto prazo na expectativa de grandes resultados, que justificariam tais vantagens perante os acionistas e investidores. Denuncia-se que nesses casos em geral desconsideraram-se políticas de longo prazo ou estratégicas que visassem ao progresso e segurança dos negócios empresariais. Ponderou-se, no Brasil, e para prevenir tais riscos, que os acionistas e investidores têm o direito de conhecer os detalhes de tais remunerações tanto nos órgãos envolvidos (Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal) quanto no plano individual, com identificação da remuneração fixa e vantagens adicionais, variáveis ou não (como as condicionadas a determinados resultados, previdenciárias, indenizatórias em caso de demissão, bônus ou planos de opção de ações etc.), devendo ser divulgada a estratégia da política de remuneração, o que é válido e praticado em outros países. Mas, de outro lado, e considerando a insegurança pessoal que se generaliza no País, aponta-se a inconveniência de divulgar tais minúcias, expondo-se ainda mais pessoas que já naturalmente ocupam posição de destaque, bem como seus familiares. Convém lembrar que a Lei nº 6.404/76, no art. 157, ao tratar do dever de informar do administrador, estabelece a obrigação de exibir à assembleia geral os benefícios ou vantagens, complementares ou indiretos, que recebeu ou esteja recebendo, as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com diretores e empregados de alto nível, bem como as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior. Essas informações só podem ser usadas no interesse da companhia, sendo punível eventual abuso. A CVM, precedida pelo Comitê de Orientação para Divulgação de Informações ao Mercado, a Associação Brasileira das Companhias Abertas — Abrasca —, o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa e a Associação dos Analistas do Mercado de Capitais — Apimec — envolvem-se no debate, com a primeira pretendendo emitir uma resolução que regule o tema, precedida de consulta pública. A expectativa é grande, visto que a política de incentivos é importante tanto para selecionar bons profissionais como para retê-los, podendo funcionar como estímulo a todo o quadro funcional. No início de 2010, estimulada pela temporada de publicação de relatórios de administração, demonstrações financeiras e convocação das assembleias gerais, multiplica-se a discussão a respeito da necessidade de informar, com pormenores, a política de remuneração dos administradores. A Comissão de Valores Mobiliários, como se esperava, editou em 17 de dezembro de 2009 a Instrução CVM nº 481, que orienta quanto ao conteúdo dos documentos preparatórios da assembleia geral das companhias abertas, no art. 12. Esta instrução estabelece que os acionistas devem ser informados quanto à proposta de remuneração dos administradores, observadas as exigências do item 13 do formulário de referência (Instrução CVM nº 480/2009), que em síntese determina que seja descrita a política empregada pela companhia e os objetivos visados, a composição da remuneração indicando os benefícios diretos e indiretos, a composição da remuneração variável, quando houver (mostrando, em separado, o pagamento de bônus, participação nos resultados, remuneração por participação em reuniões, comissões etc.). Apesar da posição conciliatória adotada pela CVM para fixar o conteúdo das informações relativas à remuneração, registrou-se oposição com pedidos de liminares, atendidos, reiterados os argumentos de que a insegurança pessoal que afeta os brasileiros não autoriza tal exposição. Grandes companhias foram obrigadas a republicar seus documentos preparatórios de assembleias para completar as informações exigidas relativamente à remuneração de diretores e conselheiros. Se for da política da companhia oferecer plano de remuneração com base em ações, no Brasil ela deve fornecer informações previstas no Anexo 13 que, sintetizando, indicarão: potenciais beneficiários, número de opções a serem outorgadas, número máximo de ações abrangidas pelo plano, condições de aquisição, critério de fixação de preço para o exercício, liquidação das opções, casos de suspensão, alteração ou extinção do plano; dados sobre objetivos do plano, sua inserção na política de remuneração da companhia, alinhamento dos interesses dos beneficiários e da companhia a curto, médio e longo prazo. Nos países em que a dispersão acionária é a regra nota-se um incremento do interesse dos acionistas quanto ao tema remuneração, em razão, por certo, de se atribuir a tal item parte importante da responsabilidade pela geração da crise financeira mundial de 2008/2009. Reputa-se que a remuneração dos executivos, focada nos lucros gerados pela sua gestão, também está na raiz das fraudes contábeis registradas nos Estados Unidos, quando se forçou a demonstração de resultados contábeis favoráveis para justificar participações milionárias, ou quando se visava o resultado no curto prazo, sem maior vinculação com os interesses estratégicos da companhia. Também ocorreu a fraude denominada back dating, na qual se escolhia, após a estruturação do plano, o pior momento das cotações como base para a aplicação deste, de modo a se obter maiores ganhos em função de possível aumento da cotação das ações. Daí o grande interesse quanto aos planos de remuneração dos executivos, manifestado por estes, pelos acionistas, investidores e governos. No Brasil nota-se que há incremento do número de companhias que adotam os planos de opções ou de distribuição de ações, considerados importante instrumento para alinhar os interesses de longo prazo da companhia e o interesse em remunerar adequadamente o quadro diretivo. Na classificação do novo mercado, verifica-se que cerca de 80% das companhias listadas mantêm planos de opções ou de distribuições de ações, na maioria vinculados a estratégia de crescimento da empresa, com prazo de exercício de opções entre três e cinco anos. Tal fato afasta o risco de se computar resultados de curto prazo e sem ligação com os interesses de longo prazo da outorgante, evitando atividade mais agressiva dos administradores. Outra questão é o balizamento da diluição da participação societária dos demais acionistas, pois o exercício das opções ou a distribuição de ações pode afetar aquela participação, diminuindo as posições relativas dos investidores e acionistas considerada a totalidade do capital, o que pode implicar alterações na composição de Conselhos etc. No país, estima-se que o peso dos planos de opções e de distribuição se situa entre 3% e 5% do capital, o que é considerado razoável, embora existam casos de planos que permitem alcançar até 25% do capital. Aquela posição mais modesta pode alterar-se quando o valor da cotação das ações é pequeno, obrigando a companhia a aumentar a distribuição, sob pena de não remunerar o diretor. No plano interno dos sistemas de opções e distribuição de ações como remuneração dos executivos, considera-se importante que eles compreendam um valor fixo representativo acrescido do bônus, matizados por opções ou mesmo aquisição direta de ações, a parte variável, condicionada a metas bem estudadas e adequadas ao momento econômico da companhia. Deve-se fixar o valor das opções, ou pelo menos indicar o modo de aferi-lo (média do valor das cotações num período, p. ex.). A diferença entre o plano que se traduz em opções e o de aquisição de ações está em que no primeiro o titular pode executá-lo quando percebe que a cotação das ações é superior ao valor fixado no plano; no segundo caso, o beneficiado adquire as ações, nos termos fixados no plano de remuneração, e passa a correr o risco de todo acionista. Poderá, neste caso, haver desconto considerada a cotação em Bolsa, num momento determinado ou segundo a média de tais cotações em determinado período. A técnica do desconto, embora polêmica, é considerada importante, pois é o que torna efetiva a vantagem concedida ao executivo, embora implique certo risco de acomodação, visto que o resultado é garantido ao beneficiário, não se traduzindo em estímulo para a gestão mais eficiente do ponto de vista da concedente. Além disso, revela que a companhia não confia numa evolução favorável da cotação de suas ações. Por fim, é importante fixar o valor para a opção bem como um determinado prazo para o exercício das opções, de modo a evitar o risco indesejado da diluição da participação dos demais acionistas. Os planos de remuneração dos executivos poderão ter implicações tributárias para a companhia e para o executivo, que devem ser examinadas. No campo trabalhista, os planos de remuneração de executivos com opções de compra ou compra efetiva de ações são vistos com certa reticência, dividindo-se as decisões em segunda instância entre reconhecer reflexos salariais e implicações previdenciárias ou não. A indefinição gera insegurança, o que tem inibido a difusão de tal sistema de remuneração. O Tribunal Superior do Trabalho, em 2010, afastou a implicação trabalhista de plano de opções de ações, sinalizando que o direito de comprar ações, com o empregado diretor despendendo valor no exercício da opção e correndo risco natural da participação acionária, não caracteriza salário. Diante de tal critério, se há mera bonificação em ações, vinculada a realização de certas metas, poderá ser entendido que há integração salarial e seus reflexos. Registra-se também certa tendência de se utilizar as opções de compra ou mesmo as bonificações em ações como critério de programas de participação nos lucros e resultados. Ressalte-se que tal programa tem de estar estritamente atrelado à Lei nº 10.101/2000, observadas todas as suas imposições, como a negociação com o sindicato representante da categoria profissional. O Fisco tem autuado companhias que adotam a técnica sem observar todas as imposições daquela lei. No panorama internacional, a questão dos bônus remuneratórios do pessoal executivo continua a gerar celeuma. Passado o agudo da crise financeira de 2008/2009, registram-se programas miliardários de bônus, muitos gerados por empresas financeiras que tiveram de ser socorridas com grandes aportes de recursos de origem estatal. Há reações públicas, com propostas de tributação pesada de tais estipêndios, seja para coibi-los ou trazê-los à realidade, seja para formar fundo de garantia de depósitos bancários, pagamentos dos empréstimos estatais etc. Os bancos reagem contra tais iniciativas, procurando preservar sua liberdade e o poder de atrair os melhores quadros para seus negócios. Ressalta o interesse e revela-se o fato de que muitos dos planos de remuneração de diretores refletem a falta de um planejamento sucessório adequado, com formação de quadros internos preparados. Diante disso há que se procurar o colaborador no mercado, com elevação dos valores remuneratórios e dos bônus em ações e até perda de controle deste fator, gerando enormes hiatos entre a remuneração dos demais funcionários e a dos executivos. Tais planos têm gerado aumento de tensão entre as assembleias e as administrações, que têm recebido críticas pelas políticas adotadas e mesmo negativas de aprovação ou criação de comitês de remuneração e acompanhamento atento pelos acionistas. Diante da celeuma gerada pelas Instruções CVM 480 e 481, de 2009, embora ainda não encerrada a disputa judicial que criaram, em 2011 muitas companhias tratam de se acomodar às novas imposições por meio da instituição de comitês para orientar a política relativa à remuneração e velar pela sua aplicação, adotando técnicas que vinculem a remuneração, ou parte dela, ao horizonte de longo prazo de suas operações e resultados. Farão assim mediante a distribuição de opções ou mesmo de ações, condicionando sua realização ou alienação a prazos que definem e, em certos casos, total ou parcialmente, vinculadas ao desempenho dos negócios. A criação do comitê foi também a solução adotada pelo Banco Central, no que toca às instituições financeiras, nos termos da Resolução nº 3.921: os comitês deverão ser implantados a partir de 2012. Uma das exigências é que parte da remuneração deverá ser traduzida na distribuição de ações, modo de vincular o executivo aos resultados de longo prazo da companhia.

23 Os bancos de investimento ou de negócios se tornaram alvo preferencial das gestões da CVM, a revelar a necessidade de reforçar os controles sobre informações sensíveis e criar uma cultura de discrição e sigilo. Registraram-se fatos como dois fundos controlados por banco suíço adquirindo (em 2006) ações de uma companhia que opera no setor elétrico uma semana antes da aquisição do controle desta por estatal, tendo o banco sido contratado, anteriormente, para analisar os dados da operação e emitir opinião. Em dezembro de 2010, o caso teve desfecho com aplicação de multa de R$ 26.400.000,00 ao banco infrator. Em contrapartida e no mesmo caso, outro fundo, controlado por banco europeu e que teve suas operações analisadas, não foi sancionado porque já tinha histórico de operações com ações da companhia de eletricidade. O primeiro banco citado, por seu fundo de investimentos, em 2005 (processo administrativo sancionador CVM nº 22/2006), procedera do mesmo modo com relação a ações de companhia aberta de construção de aeronaves, que pretendia migrar para o sistema do novo mercado, dispersando seu capital e, por isso, extinguindo a figura do acionista controlador. Foi relevante para a instauração do processo: I — o fato de que as ações adquiridas o foram em momento próximo à contratação do banco para atuar nos negócios, e tiveram substancial incremento de valor após a revelação das operações; II — o fato de que antes os fundos nunca haviam adquirido tais tipos de ações. Mas os controladores se envolvem em questões semelhantes: nos Processos Administrativos Sancionadores CVM nº 09/2008 e nº 21/2005, diretores e controladores de importante companhia que opera no setor de bebidas foram indiciados, dentre outras faltas, pela omissão, deficiência ou impedimento de divulgação de informações relevantes e a correção das que foram anunciadas com erro ou incompletas; por deixar de divulgar informações completas após constatar o vazamento de informações e oscilações de preços das ações; pela falta de divulgação de aquisição acionária relevante; por terem induzido o diretor para relações com o mercado a descumprir obrigações; e por terem transferido ações ordinárias e divulgado informações errôneas. Os processos foram encerrados por termos de compromisso, mediante o pagamento de cinco e quinze milhões de reais, respectivamente. Em agosto de 2007 registrou-se operação de aquisição de companhia que opera no setor químico por empresa petrolífera de grande porte; no histórico de negócios com ações da companhia adquirida surgiram várias pessoas que não tinham tradição na compra daquelas ações, que o fizeram no momento em que se ultimavam as negociações de aquisição do controle (11 de junho de 2007), cujo anúncio oficial ocorreu em 3 de agosto, implicando valorização das ações em quase 60%. Concluiu-se que houvera vazamento de informações, obtidas por cerca de 40 pessoas, dentre elas os componentes do staff que organizava a operação, e de agentes de fundos de ações de um banco de investimentos. Pessoas, portanto, ligadas à área de mercado de capitais. Neste processo a iniciativa do órgão de fiscalização se baseou unicamente no súbito interesse de tais pessoas pelas ações, justamente na época em que se processavam as tratativas da aquisição do controle da companhia química, sem que houvesse verificação quanto ao modo ou ao responsável pela transmissão da informação privilegiada. De se observar que se deve agir com muita cautela em situações assemelhadas, visto que são comuns na área do mercado de capitais as ações de investidor decorrentes de puro instinto, guiado por inspiração inescrutável. A simples ausência de tradição na compra de ações não é elemento suficiente para desencadear um processo punitivo, em que pese a relativa proximidade, no caso, dos agentes ao grupo de estudo do negócio. Em 2008 ocorreu a fusão de dois bancos nacionais, fato que gerou processo sancionador porque o presidente de um deles adquiriu 40.000 ações preferenciais, supostamente com base em informação privilegiada cerca de dez dias antes do anúncio da fusão. A defesa foi no sentido de que havia hábito de aquisição periódica de tal tipo de ação. Na outra ponta, dois diretores do outro banco partícipe da fusão foram investigados por terem aumentado o limite de compra de ações da mesma companhia, dentro de programa já existente de recompra das próprias ações, alegadamente para transmitir mensagem de confiança ao mercado, afetado fortemente pela crise financeira de 2008/2009. Os processos foram encerrados por termo de compromisso, com pagamento de compensações à CVM. Uma análise mais profunda de tais episódios mostra que o incipiente mercado acionário nacional não assimilou regras e técnicas de comportamento compatíveis com a magnitude e repercussão das operações que ele permite. Há carência cultural ao lado de precariedade ou inexistência de técnicas de controle da atuação dos possíveis insiders. Estudo promovido pelo Instituto Brasileiro de Relações com Investidores — IBRI, no final de 2010, mostra que de mais de quinhentas empresas pesquisadas, apenas pouco menos de quarenta tinham criado um comitê para controle de informações sensíveis, no conjunto de empresas tradicionais e dos mercados diferenciados (Novo Mercado, Nível 1 e Nível 2). Sugere-se a criação de comitês de divulgação, entendendo-se que é insuficiente deixar a cargo do diretor de relações com o mercado a responsabilidade da política de divulgação e do controle daquelas informações. Tal comitê teria o dever de analisar e definir os fatos que poderiam ser considerados como relevantes e, portanto, objeto de divulgação ou de controle de sigilo. Discute-se a criação de código de conduta para funcionários e assessores, prevendo o comportamento destes frente às situações que implicassem fatos relevantes, capazes de afetar as operações no mercado de capitais, e estipulando sanções no caso de transgressões. Existem algumas companhias que mantêm comitê de negociação, que vela pelas negociações de seus funcionários e assessores com ações da companhia, prevendo regras para evitar a ação de insiders ou mesmo de simples atitudes desacauteladas, tudo visando à proteção do mercado e dos próprios funcionários. Preveem-se sanções para os infratores. O número, entretanto, é pequeno, merecendo melhor atenção de parte das companhias e ampliação urgente, em razão do recrudescimento das situações que exigem a intervenção da CVM (14 casos em andamento em janeiro de 2010, nos setores bancário, telecomunicações, eletrônico, informática, celulose e papel, de comércio varejista de alimentos e produtos eletroeletrônicos, construção civil, frigoríficos, produção de energia elétrica, gerados em operações de aquisição de controle, fusão, incorporações, vendas de participações acionárias etc.), como nos casos acima historiados. Visando melhorar a detecção e prevenção dos atos de infração, a Comissão de Valores Mobiliários, em 2010, prepara a edição de ato que concentre e divulgue listagem dos mesmos.

O período de silêncio foi fortemente questionado em função do episódio da capitalização da Petrobras (para fins de exploração do pré-sal, ocorrido no final de 2010), pois pequenos investidores, que realizaram subscrição de ações da petrolífera, se disseram surpreendidos com a queda da cotação delas tão logo houve a publicação de relatórios de analistas, findo o período de silêncio, e que condenavam ou criticavam fortemente a fórmula aplicada pelo Governo Federal, o maior acionista, que supervalorizou o barril do petróleo que será cedido à companhia como pagamento da subscrição que realizou. A crítica se concentrou no fato de que os minoritários subscritores não tiveram acesso contemporâneo a tais relatórios com circulação limitada no âmbito das instituições que os patrocinaram. Diante das críticas, a CVM lembrou que tais documentos podem ser divulgados durante a oferta mediante prévio exame e autorização da autarquia, solução considerada insuficiente dada a demora da resposta da entidade etc. Os agentes do mercado lembram que, anteriormente, houve punição por parte da autarquia, aplicada a corretoras e bancos, com proibição de participar das operações, em pelo menos três casos de ofertas públicas, diante da manifestação de analistas a esse respeito. Daí por que ninguém comentou a oferta da Petrobras, surgindo então o ressentimento dos pequenos subscritores. De tudo resulta que não houve equidade na distribuição das informações geradas sobre a oferta, o que causou os efeitos descritos. De outro lado, o processo administrativo sancionador, RJ 2010/11519, trouxe a sanção pecuniária ao presidente do conselho e ex-ministro de Estado e ao diretor de relações com investidores de companhia frigorífica por ocasião de fusão desta, diante de indiscrição do primeiro, que violara período de silêncio.

A Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, na sua versão atualizada pela Instrução CVM nº 482/2010, no art. 48 que inaugura trecho denominado “Normas de Conduta” no qual determina que “a emissora, o ofertante, as instituições financeiras intermediárias, estas últimas desde a contratação, envolvidas em oferta pública de distribuição, decidida ou projetada e as pessoas que com este estejam trabalhando ou assessorando de qualquer forma, deverão sem prejuízo da divulgação pela emissora das informações periódicas e eventuais exigidas pela CVM: I — até que a oferta pública seja divulgada no mercado, limitar: a) a revelação de informações relativa à oferta ao que for necessário à própria oferta, advertindo o caráter reservado da informação transmitida; b) a utilização da informação reservada estritamente aos fins relacionados com a preparação da oferta; II — abster-se de negociar, até a publicação do Anúncio de Encerramento de Distribuição, com valores mobiliários de emissão do ofertante ou da emissora, ou neles referenciados”, salvo as exceções que estabelece. No inciso IV do art. 48 determina-se período de “silêncio obsequioso” de sessenta dias no qual aqueles agentes deverão “abster-se de se manifestar na mídia sobre a oferta ou o ofertante até publicação do Anúncio de Encerramento de Distribuição nos 60 (sessenta) dias que antecedem o protocolo do pedido de registro da oferta ou desde a data em que a oferta foi decidida ou projetada, o que ocorrer por última”. Entretanto, sem contribuir para a clareza de tal limitação, admite-se que a vedação referida não se aplica às informações habitualmente divulgadas no curso normal das atividades da emissora.

24 Registrou-se, em meados de 2009, a primeira denúncia criminal, promovida perante a 6ª Vara Federal de São Paulo, especializada em crimes financeiros, apresentada pelo Ministério Público Federal contra dois diretores de empresa do ramo do “agronegócio”, por modo de atuação no episódio de oferta pública de compra de ações de companhia concor-rente, e contra um superintendente do banco que atuava nas tratativas dessa operação. Tais pessoas, supostamente contando com informações privilegiadas, adquiriram nos Estados Unidos recibos de ações (American Depositary Receipts) de emissão de uma das sociedades envolvidas, vendendo-as após a oferta ter sido recusada, com expressivos ganhos. Os envolvidos celebraram acordo com a (Security and Exchange Comission — SEC — para evitar processo penal e pagaram multas que anularam seus ganhos. Agora são processados criminalmente no Brasil, pois a pena administrativa americana não extinguiu a punibilidade prevista na ordem jurídica brasileira. Em fevereiro de 2011, a ação foi julgada, com aplicação de penas ao diretor e conselheiro, processados a um ano e nove meses de reclusão pelo crime de uso de informações privilegiadas, substituída pela prestação de serviços à comunidade, e um ano, cinco meses e quinze dias de reclusão, o segundo, também mitigada pela prestação de serviços à comunidade. Houve aplicação, pela sentença penal, de multas pecuniárias de R$ 349.700,00 e R$ 374.900,00, respectivamente. Também há imposição de impedimento para o exercício de cargos de administração e no conselho fiscal de companhias abertas durante o período da pena. O Ministério Público promete recurso para obter aumento de pena e indenização por dano moral coletivo. Na defesa, os envolvidos argumentaram que não detinham informação relevante que justificasse o processo e a condenação. Um terceiro envolvido, bancário, foi excluído da ação penal mediante acordo que determinou prestação de serviços a entidade filantrópica por quatro horas semanais durante seis meses e comparecimento obrigatório perante a autoridade judicial a cada dois meses, durante três anos. No final do ano de 2010, materializou-se a decisão da CVM aplicando multas num total de R$ 2.015.000,00 a supostos “insiders” que lucraram com operações bolsísticas relacionadas à operação de venda de um antigo grupo da indústria química e petrolífera a três grandes operadoras do ramo, uma delas estatal, venda esta ocorrida em 2007. Um dos envolvidos era diretor da companhia estatal. As multas, individualizadas, tiveram base na multiplicação por três do lucro obtido pelos agentes. Os mesmos fatos geraram uma ação civil pública movida no Rio de Janeiro contra um indivíduo buscando indenização para ressarcir a sociedade e os investidores em geral. Constata-se, em 2010, que também os seis diretores de companhia aberta gaúcha, que opera no setor de equipamentos para transportes de carga, se tornaram réus de ação penal que tramita em São Paulo, pelo uso de informações privilegiadas na aquisição de ações da companhia pouco antes (junho e julho de 2002) de ser divulgado o ingresso da companhia estrangeira no setor (ocorrido em agosto de 2002) em contrato de joint venture celebrado com a companhia, atribuindo-se a ele a valorização das ações em cerca de 100%, nos doze meses seguintes. A ação penal foi precedida de multas aplicadas pela CVM, num total de R$ 231.000,00 por uso de informação privilegiada, e aquela ação foi ajuizada em 2008, tendo sido transferida para São Paulo, local do cometimento do suposto crime. Em julho de 2011, a ação penal foi extinta quanto a dois dos administradores, octogenários, por prescrição cujo prazo é de doze anos, reduzido à metade pelo fato de os réus terem mais de setenta anos. O feito prossegue contra outros corréus. O Processo Sancionador CVM nº 07/2007, cujo acórdão foi publicado em 7 de maio de 2010, aplicou multa de R$ 500.000,00 a diretor de companhia pela utilização de informação relevante com finalidade de auferir vantagem pessoal.

25 A teoria do conflito de interesses se difunde, ultrapassando o limite original de sua incidência — o grupo de controle e o corpo diretivo da companhia — para alcançar outros setores. O conflito de interesses está naturalmente imbricado com o dever de informar e ambos formam a parede corta-fogo que protege tanto a companhia quanto os acionistas, especialmente o minoritário, contra atitudes menos civilizadas dos controladores ou administradores, ou pessoas a estes vinculados ou subordinados. A lei já traçou exigências de fidelidade e discrição da parte de terceiros, não pertencentes ao núcleo de poder da companhia. É o caso de advogados, contabilistas, especialistas em tributação, consultores de várias ordens e avaliadores que de um modo ou outro participam do estudo, montagem, implantação de operações como fusões, incorporações e assemelhados, ou com elas têm contatos, de tal forma que passam a deter informações privilegiadas e lhes dá vantagem competitiva frente a outros investidores e o mercado em geral. É o caso, agora mais debatido, dos analistas de investimentos que operam no mercado de capitais e especialmente nas operações bolsísticas. São pessoas que se dedicam ao estudo da vida e desenvolvimento das empresas, e de seus conhecimentos técnicos extraem informações que transmitem a terceiros interessados em investir na bolsa de valores ou no mercado financeiro em geral. A condição implícita de tal atividade é a imparcialidade, de tal modo que os conselhos não sejam viciados em razão de eventual desejo de beneficiar a empresa-alvo, um investidor determinado ou alguma instituição financeira. A Instrução CVM 483, de 6 de julho de 2010, traçou as lindes da atividade, estando em discussão normas futuras que instituam situações impeditivas, em razão de possível conflito de interesses que possam tisnar a imparcialidade do analista. É o caso do impedimento ao analista de participar de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, mesmo que se trate de trabalhos iniciais, de estudos, de prospecção de negócios, de consultoria financeira etc. O impedimento será ainda mais grave quando se tratar de esforço de vendas, em apresentações a clientes etc. A motivação de tais restrições é a de que o profissional poderá adquirir informação privilegiada, não disponível aos demais analistas e aos agentes do mercado em geral. Discute-se a forma e os conteúdos dos relatórios dos analistas. No esforço de liberar o setor e permitir autorregulamentação do mesmo, a CVM deixou de registrar o analista, o que passará a ser realizado por entidades representativas do setor, mediante autorização da autarquia, sem exclusividade. A entidade passará, por exemplo, a avaliar os relatórios dos analistas e, no caso de uso de informação privilegiada, o autor poderá ter que prestar esclarecimentos e eventualmente poderá ser punido. O analista, no critério estabelecido pela Resolução CVM 483, não poderá negociar, direta ou indiretamente, em nome próprio ou de terceiros, ações ou operações que sejam objeto de sua análise, no prazo de trinta dias anteriores à divulgação do relatório, e cinco dias depois. E, após a sua publicação, o analista, no espaço de seis meses, não poderá fazer operação em sentido contrário àquela que recomendou.

26 A CVM, pela Instrução nº 31, de 8 de fevereiro de 1984, regulava a divulgação de fatos relevantes que possam afetar a cotação de títulos de emissão da companhia, a deliberação dos investidores quanto a negócios que tenham como objeto aqueles valores, e influir na iniciativa de exercício de qualquer direito relativo à condição de detentores de valores mobiliários da companhia. A Instrução nº 31/84 foi revogada pela Instrução CVM nº 358, de 3 de janeiro de 2002, modificada pela Instrução CVM nº 369, de 11 de junho de 2002. A Instrução nº 358 consolida as normas sobre o dever de noticiar fatos relevantes e divulgação de ofertas públicas. O dever de informar tem sido tratado pelo mercado com salutar seriedade. Entidades privadas têm-se movimentado para divulgar tal obrigação, com intenção de criar uma cultura a respeito, bem como orientar companhias novatas no mercado, especialmente as que procederam à abertura de capital entre 2004 e 2007. Emitem-se documentos ou manuais de orientação que tratam dos possíveis conteúdos das comunicações ao mercado (que devem ser fundamentadas em fatos e não especulativas, evitando-se riscos à companhia), da sua forma e linguagem utilizada (que deve ser de fácil entendimento), e sugere-se a constituição de um comitê de divulgação na companhia (com finalidade de acompanhar o ambiente interno, controlando informações privilegiadas). As declarações sobre fatos relevantes devem promover a transparência, facilitando ao investidor e acionista o direito de operar com ações e títulos de modo objetivo, sem surpresas e evitando que incorram em erros. Multiplicam-se os atos sancionadores praticados pela Comissão de Valores Mobiliários, que tem como alvo dirigentes ou simples funcionários de companhia de capital aberto, que concedem entrevistas ou fazem análises sobre fatos havidos como relevantes, atos que devem ser precedidos das comunicações previstas na Instrução CVM nº 358/2002. O presidente de empresa estatal de saneamento do sul do país foi multado por ter feito declarações, em entrevista informal, a respeito do plano de investimentos para o ano de 2010, sem que tal plano tenha sido divulgado para o mercado como fato relevante, e tido como capaz de influir no comportamento de acionistas e investidores. Funcionário modesto de empresa petrolífera, sem poder de representação, que concedeu entrevista sobre particularidade do programa de desenvolvimento da empresa, sem a prévia comunicação ao mercado, foi obrigado a procurar a CVM para propor acordo, como pagamento de determinada quantia, para minimizar o risco da sanção administrativa.

A Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM nº 480/2010, que dispõe sobre o registro de emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados, e determina (art. 13) que o emissor deve enviar à CVM informações periódicas e eventuais sobre os negócios sociais, no esforço de manter os interessados cientes quanto a dados e projeções que afetem a companhia. Destacam-se, com tal objetivo, o formulário cadastral, o formulário de referência, demonstrações financeiras, formulário de informações trimestrais. Tais documentos têm estrutura e modo de exposição de conteúdo, periodicidade e revisão ou atualizações determinados pela Instrução citada. É o caso do formulário de referência, cujo conteúdo está exposto no Anexo 24 da Instrução CVM nº 480/2010. O estudo do dever de informar por parte do administrador e da própria companhia deve ser realizado consultando-se a Instrução referida.

27 Em contraponto à decepção causada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, cujo projeto legislativo inicial e algumas emendas se propunham incrementar fortemente o conceito de defesa do acionista minoritário (corrigindo o menoscabo cometido a estes direitos pela reforma da Lei nº 6.404/76 realizada em 1997 que foi preparatória do programa de privatizações de empresas estatais efetivado naquela época), entes representativos de interesses convergentes no mercado acionário e a Bolsa de Valores de São Paulo desenvolveram programa visando incrementá-lo. Esta entidade editou as Resoluções nº 264/2000 (Regulamento de Listagem do Novo Mercado) e nº 265/2000 (Regulamento de Práticas Diferenciadas de Governança Corporativa), cujo conjunto se denominou formalmente “novo mercado”. A adesão de companhias abertas a este sistema de negociação implica a submissão a regras que traduzem maior proteção ao interesse do acionista minoritário, que podem ser resumidas assim: I — proibição das ações preferenciais; II — dispersão no mercado de 25%, no mínimo, do capital da companhia; III — extensão a todos os acionistas da vantagem obtida pelo acionista controlador na venda do controle da companhia, mediante oferta pública dirigida aos minoritários (operação denominada tag along); IV — demonstrações financeiras segundo padrão internacional; V — oferta de compra, pelo valor econômico, de todas as ações em circulação no caso de fechamento do capital da companhia, ou no caso de cancelamento do registro no novo mercado, a cargo do controlador; VI — eleição da maioria do conselho fiscal pelos acionistas minoritários. Já as práticas diferenciadas de governança corporativa, relacionadas pela segunda resolução citada, e visando um status preparatório para ingresso no novo mercado, ficaram assim cristalizadas: 1 — Nível 1: melhoria do grau de informações prestadas ao mercado e compromisso de manutenção da dispersão acionária; 2 — Nível 2: além das práticas fixadas no Nível 1, a companhia deverá observar o tag along na alienação do controle e oferta de compra pelo valor econômico de todas as ações dispersas no caso de fechamento de capital ou suspensão do compromisso de executar práticas de governança corporativa. Prevê-se também a solução de conflitos por uma câmara de arbitragem para traduzir maior eficácia a práticas da governança corporativa. A expressão “governança corporativa”, segundo Eduardo Alfred T. Boulos e Fernando Szterling, autores de artigo publicado na Revista de Direito Mercantil (v. 125/p. 96), é definida como “sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e controladas, envolvendo as relações entre os administradores, acionistas e auditores”. Estes autores descrevem a estratégia que orienta a corporate governance como conjunto de propostas consistentes “em melhorar a divulgação das informações sobre a companhia, determinando-se a sua análise por empresas independentes de auditoria; aumentar os poderes do conselho de administração sobre os executivos de alto escalão; e impor a eleição de conselheiros independentes, não vinculados aos altos executivos” (op. cit., p. 102).

E dizem que as gestões para a adoção de práticas de governança corporativa ocorrem no mundo todo, e que elas variam de país a país, segundo circunstâncias locais. No Brasil, na época em que o programa foi criado, afora a adoção de técnicas já clássicas na doutrina da governança corporativa (reforço nas informações e intervenção nos mandatos dos conselhos de administração e fiscal), a tônica era “atacar limitações próprias do nosso mercado, ao estimular a dispersão acionária e impor a resolução dos conflitos via arbitragem, neste último caso visando garantir eficácia às normas propostas pela Bovespa e contornar as conhecidas dificuldades que o Poder Judiciário enfrenta ao julgar matérias relacionadas ao mercado de capitais” (g.n.). E apontam, também na época, deficiência do programa causada pela ausência de uma disciplina maior quanto ao conflito de interesses (entre acionistas, acionistas controladores, membros de conselho de administração e fiscal e a companhia). Como fundamento legal para o programa da governança corporativa, os autores citados apontam os poderes de autorregulação das Bolsas, conferidos pela Lei nº 6.385/1976 que permitem às Bolsas de Valores organizarem os negócios que se realizam no seu âmbito e estabelecer regime de relacionamento e disciplina de seus membros (art. 8º, § 1º, e Resolução CMN n 2.690/2000 e complementarmente pela Instrução CVM n. 461, de 23 de outubro de 2007.

Quanto ao poder disciplinar e de fiscalização exercidos pelas Bolsas estão prescritos na Lei nº 6.385/76, arts. 17, § 1º, e 18, I, d. O segundo fundamento é de ordem contratual, e manifesta-se nos contratos plurilaterais normativos (cujo objeto é organizar e regular um segmento especial de negociação de valores mobiliários) celebrados entre a Bolsa e as companhias abertas, com anuência e vinculação de seus acionistas controladores, administradores e conselheiros fiscais, que ajustam a submissão de tais personalidades aos termos do regulamento da governança corporativa, os quais têm exigências e requisitos que superam as obrigações comuns previstas em lei dirigidas a eles. Sua violação implica sanções pecuniárias, com roupagem de cláusulas penais, e não pecuniárias consistentes em divulgação em separado das cotações dos títulos da companhia, suspensão de sua negociação e na denúncia do contrato firmado com a Bolsa. Neste último caso, há o já referido dever de o controlador realizar oferta pública de aquisição das ações dispersas, pelo seu valor econômico, para quem se vincular ao Regulamento de Listagem do Novo Mercado e também no Nível 2. O regulamento do novo mercado não revela poder discricionário da Bolsa, embora esta esteja na origem do programa. Como convém a um sério sistema de autorregulamentação, por expressa determinação de sua norma, a alteração de seu regime depende de ausência de manifestação contrária de um terço das companhias que tenham comparecido a “audiência restrita” convocada pela Bovespa, composta pelas companhias que tenham aderido ao novo mercado e níveis variados, com objetivo de examinar e deliberar sobre alteração relevante do programa. Não são os sócios ou acionistas da Bolsa, mas as companhias listadas naqueles regimes, diretamente ligadas ao programa, pois, que participam da audiência. Interessante a técnica para decidir sobre eventual proposta: não é a maioria das companhias listadas que decide, mas é a minoria que tem poder de veto. O que se explica pelo fato de quem for excluído do plano ou se afastar voluntariamente terá de realizar oferta pública de aquisição. Acentua-se, com isso, o valor do consenso que orienta as relações centradas no novo mercado. Vencida quase uma década de aplicação do programa, já realizadas pelo menos três revisões parciais, registram-se movimentos no final de 2008 no sentido de nova revisão do projeto, sob o influxo do aumento das companhias participantes que, no final de 2009, anotou 105 listadas no novo mercado. O Nível 2 conta com 19 adeptas e o Nível 1 tem 35 companhias listadas, que eram responsáveis por um terço do volume financeiro dos negócios da Bovespa. Tal volume importou em cerca de 481 bilhões de reais. Entretanto, as listadas nos segmentos mais avançados — novo mercado e Nível 2 — representam 27% das companhias inscritas na Bovespa e 20% do volume de operações da Bolsa. A implantação do padrão contábil internacional e dos efeitos da crise financeira mundial registrada em 2008 e 2009 também induziram a formulação do programa. A Câmara Consultiva do Novo Mercado, órgão da BMF&Bovespa e o Conselho de Administração desta, no início de 2010 já haviam definido o rumo das reformas em sintonia com os participantes do segmento especial. Os principais temas eram: não acumulação da presidência da diretoria e conselho de administração; implantação ou ampliação do número de conselheiros independentes; eliminação das pílulas de veneno e adoção de cláusula de gatilho de 30% do capital votante, de modo homogêneo, no caso de aquisição de posição acionária de companhia com pulverização do capital; divulgação da remuneração dos executivos; regulação de técnicas de controle de contratos entre partes relacionadas; definição de responsabilidade dos conselheiros e técnicas de avaliação de seu desempenho etc., conforme relatado em edição anterior. Após grande esforço aplicado nos estudos e debates desenvolvidos para alcançar a reforma do regulamento, divulgou-se, em 10 de maio de 2011, o novo regulamento da listagem do Novo Mercado da BMF&Bovespa, cuja essência pode ser assim descrita: a) impedimento ou eliminação de quóruns especiais para deliberação de assunto de competência da assembleia geral e para medidas que dificultem ou impossibilitem a alteração estatutária pelos acionistas (como é o caso das cláusulas pétreas, que em geral impõe aos acionistas que proponham a alteração do estatuto para eliminar ou minimizar as pílulas de veneno, a oferta pública para aquisição de todo o capital); caberá ao conselho se pronunciar sobre oferta pública de aquisição do controle; proibição da acumulação do cargo de presidente do conselho de administração com o principal cargo da diretoria, geralmente o de presidente; os membros do conselho deverão comunicar à companhia os cargos de conselheiro, diretor ou de fiscalização que ocupam em outras companhias; reforço na prestação de informações, nas demonstrações financeiras, com versão para o inglês; informações financeiras trimestrais, as quais devem incluir notícias sobre contratos entre partes relacionadas, bem como divulgação de calendário de eventos do ano seguinte, que terá forma mais rígida, incluindo audiência pública sobre o mesmo; implantação de código de conduta e política de negociação com valores mobiliários da companhia. Adotaram-se cláusulas mínimas para os estatutos das empresas listadas no novo mercado, a serem implantadas em prazo estrito; criaram-se regras punitivas das infrações ao regulamento. Houve grande controvérsia quanto às pílulas de veneno, que se pretendiam ver equalizadas na parcela de 30% do capital, adotando-se no final posição de compromisso, pois as companhias sem controle acionário definido poderiam manter percentuais diferentes dos já fixados. O fato é que o novo mercado, no seu objetivo de melhorar a capacidade de atuação do mercado acionário e o desejo de incutir maior credibilidade ao mesmo e maior confiança dos investidores é movimento bem-sucedido. Como dito, já envolve parte substanciosa do volume de negócios da Bolsa brasileira e transformou-a em importante elemento de capitalização das companhias. A sua importância se mede também pelo interesse que desperta, como se lê em notícias que revelam que, dentro do espírito da autorregulamentação, a Associação Brasileira de Companhias Abertas estuda a edição de código de conduta que pretende disseminar no mercado bolsístico em geral princípios já encampados pelo novo mercado ou projetados em sua reforma: controles internos; contratos com partes relacionadas controlados e firmados em condições competitivas; reorganização societária; responsabilidades dos administradores.

28 O Código Civil de 2002, todavia, no art. 1.015, parágrafo único, I a III, dispõe que “O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I — se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II — provando-se que era conhecida do terceiro; III — tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”. A regra está inscrita no capítulo que trata da sociedade simples, podendo ser aplicada à sociedade limitada e às sociedades por ações, nos termos do art. 1.089, se se entender que a Lei nº 6.404/76 é omissa quanto ao tema.

O tratamento judicial da responsabilidade pela gestão é variado. Pesquisa por amostragem (até 2010) sugere que, na maioria dos casos avaliados, a responsabilidade subjetiva do administrador foi a tônica da decisão, atribuindo-se ao autor da ação o ônus da prova do abuso, do dolo ou culpa e do prejuízo. Em cerca de um terço dos casos, a decisão foi lastreada na responsabilidade objetiva do membro da diretoria, presumindo-se, portanto, o excesso e sua autoria e consequente dever de indenizar.

29 No rescaldo dos efeitos da crise de 2008/2009, que afetou fortemente certas companhias de capital aberto que se aventuraram em operações financeiras com base em derivativos e tiveram de absorver fortes prejuízos que em alguns casos implicaram o desaparecimento das envolvidas, ressalta o interesse com o desempenho e responsabilidade dos administradores. Registram-se movimentos, em vários segmentos, no sentido da criação de comitês de auditoria, responsáveis pelo balizamento, controle, avaliação do sistema de controle dos riscos em que incorrem as empresas na sua atuação, que deverão assessorar o Conselho de Administração e os próprios diretores executivos; implantação de política es-tratégica para o desenvolvimento dos negócios, com indicação de seus riscos; avaliação periódica do desempenho dos conselheiros; capacidade e experiência destes; controle dos negócios entre partes relacionadas, ou seja, dos negócios que se estabelecerem entre companhias e empresas coligadas, seus controladores, administradores e seus parentes. A Comissão de Valores Mobiliários, com a edição da Instrução CVM nº 480/2009, impôs política de ampla exposição das técnicas e sistemas administrativos empregados pelas companhias de capital aberto, mediante a publicação de formulários de referência, cujo conteúdo, estima-se, se prestará como antídoto a práticas que implicam risco às empresas. Em outra vertente, entidades que reúnem companhias e gestores se esforçam em preparar e editar códigos de conduta ou de boas práticas que visam regular o comportamento dos participantes em face de certas circunstâncias. A Associação Brasileira de Companhias de Capital Aberto prepara código de autorregulação, envolvendo assuntos como controles internos, negócios com partes relacionadas, reorganização societária, fusões e incorporações, responsabilidade dos administradores, ofertas de aquisições hostis. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa se debruça sobre projeto de Código de Boas Práticas, no qual propõe, dentre outros assuntos, a avaliação anual do desempenho do conselho de administração e avaliação anual da conduta dos conselheiros individualmente. Já se registram emprego de tais técnicas por companhias listadas, com avaliação da direção da empresa, ou seja, do presidente executivo e de secretário e do conselho de administração. Os sócios que indicam membros independentes do Conselho é que fazem a avaliação do trabalho de seus representantes. Estudam-se temas como assiduidade nas reuniões e participação nelas, condicionantes de indicações e reeleições. Propõe-se que o número de cargos de conselheiro exercidos pela mesma pessoa também deve ser limitado.

30 A Lei nº 11.101/2005, a nova Lei de Falências, no art. 82, estabelece que a responsabilidade do administrador da sociedade falida será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo. O prazo de prescrição é de dois anos, a contar do encerramento da falência. O juiz, em tal caso, tem o poder de, de ofício ou a pedido, determinar a indisponibilidade de bens particulares do administrador, em quantidade compatível com o dano provocado, até que seja julgada a ação de responsabilização.

A mesma lei, no art. 81, estabelece que as sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido. Essas obrigações, dentre outras, estão no elenco do art. 104. No campo penal, tanto na falência como na recuperação judicial e na extrajudicial, segundo o art. 179, o administrador é equiparado ao falido para todos os efeitos penais decorrentes da Lei nº 11.101/2005.

31 A CVM, em processo (RJ 2007-11086) instaurado em 2007, firmou o entendimento de que o percentual de 10% se refere ao total das ações da companhia detidas pelos acionistas minoritários. Resolveu controvérsia, pois havia entendimento de que aquele percentual aludia ao número total das ações detidas pelos acionistas presentes na assembleia. A conclusão é lógica, pois a tônica do § 4º, a, do art. 161 é estabelecer a representação de categorias de acionistas no conselho fiscal (os titulares de ações preferenciais e os minoritários), não fazendo sentido a exigência de os minoritários (representando o total dos 10%) estarem presentes na assembleia para efetivar o direito de eleição em separado do seu representante no conselho fiscal. A assembleia é apenas o ambiente para se proceder à eleição para o conselho, e a disposição não se refere à composição da assembleia, mas à formação do próprio conselho fiscal, firmando-se a representação com base no número de minoritários Todavia, a CVM dispôs que tal decisão valeria a partir de sua publicação, naturalmente para evitar que situações pretéritas e estabilizadas fossem revolvidas. Tal restrição está sendo alvo de críticas, pois a regra legal, agora apenas interpretada oficialmente, já existia, gerando aquele direito de representação, não havendo por que formular a ressalva. Esta apenas afastou uma interpretação errônea.

32 A nova Lei de Falências, Lei nº 11.101/2005, no art. 82, ao estabelecer como foro o juízo da falência para apreciar a ação de responsabilização de sócios, acionistas, acionistas controladores e administradores, pelos atos prejudiciais à sociedade, não contempla os membros do conselho fiscal. Isso não significa que fique imune a uma ação de responsabilidade; e o juízo a apreciar tal ação será o falimentar, nos termos do art. 76. O art. 179, ao regular a responsabilidade penal na falência, equipara ao falido os “conselheiros”, de modo genérico, o que envolve o membro do conselho fiscal.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 9)

DEMONSTRAÇÕES E RESULTADOS FINANCEIROS

Sumário: As demonstrações financeiras. 426. Impropriedade da expressão. 427. Exercício social. 428. Objetivo das demonstrações financeiras. 429. A técnica das demonstrações financeiras. 430. O balanço e as outras demonstrações. Os resultados financeiros. 431. O lucro do exercício. 432. As reservas. 433. Reserva legal. 434. Reservas estatutárias e para contingências. 435. Reserva especial. 436. Dividendos (conceito). 437. Dividendos intermediários. 438. Pagamento do dividendo. 439. Dividendos obrigatórios. 439-A. Juros para remuneração de capital próprio.

AS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS

426. IMPROPRIEDADE DA EXPRESSÃO.

O Capítulo XV da lei, que teve sua redação original alterada pelas Leis ns. 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e 11.941, de 27 de maio de 2009, disciplina minuciosamente a escrituração contábil e suas demonstrações, para serem transmitidas compreensivelmente ao público, após regular o período do exercício social.

Essa expressão “demonstrações financeiras” foi combatida pela Federação do Comércio do Estado de São Paulo, e respectivo Centro, quando da tramitação do projeto de lei, na Câmara dos Deputados. Sugeriu aquela corporação uma emenda, com o propósito de substituir a expressão “demonstrações financeiras” por “demonstrações contábeis”. Justificava-se essa modificação em decorrência de recomendação, nesse sentido, do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil, e porque, além disso, a expressão usada no projeto, “demonstrações financeiras”, resulta da inadequada tradução do “financial statement” americano (Projeto nº 2.559/76, Sugestões de Emendas ao Congresso Nacional, pág. 37).

Surgiu, assim, a Emenda nº 163, da Câmara dos Deputados, fundada naquela sugestão, acrescendo mais que “de fato, pelo próprio texto do art. 177, vê-se que a expressão se refere ao balanço patrimonial, à demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados, aos resultados do exercício, e às origens e aplicação de recursos. Basta a enumeração feita para se concluir que se trata de elementos da contabilidade da companhia” (Câmara dos Deputados, Projeto nº 2.559/76, Avulso — Emendas oferecidas em plenário; agosto, 1976, pág. 32).

O relator do projeto, Deputado Tancredo Neves, encampou os argumentos, opinando favoravelmente pela aprovação da emenda, tendo sido acolhida pelo plenário. A emenda caiu no Senado, mantendo-se a expressão consagrada no projeto, não obstante sua impropriedade.

427. EXERCÍCIO SOCIAL.

O exercício social constitui determinado período que se destaca da vida da sociedade, para verificação da situação econômica e financeira de sua atividade, para aferição do resultado do fim social.

O exercício social é, entre nós, em princípio, de doze meses. Não necessita, obrigatoriamente, coincidir com o ano solar ou civil, que transcorre regularmente de 1º de janeiro a 31 de dezembro. É possível, pois, o estatuto fixar o término do exercício social de modo diferente, fazendo-o recair em qualquer mês do ano. A companhia, de acordo com o seu critério e atividade, determina a época de seu início e encerramento. As obrigações fiscais, sobretudo o levantamento do balanço para efeito do recolhimento do imposto de renda, dita a determinação do início e fim do exercício. Os inconvenientes do término do exercício no fim do ano, devido ao acúmulo de movimento e dos feriados das festas natalinas, levaram as empresas a preferir o encerramento no fim do mês de junho. O estatuto, entretanto, pode fixá-lo, repetimos, em qualquer época do ano.

Na constituição da companhia e nos casos de alteração estatutária, o exercício social poderá ter duração diversa. Nessas hipóteses peculiares, expressamente previstas na lei, o exercício social terá menos ou mais de um ano. Após ajustado o período, passa ele a decorrer normalmente de doze em doze meses.

Podem ser, dentro do exercício social, levantados balanços semestrais. Em certos países eles são exigidos até trimestralmente. Mas, note-se, o exercício social será sempre, normalmente em nosso direito, de um ano.

428. OBJETIVO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS.

Cuidou a lei vigente de regular as demonstrações financeiras de forma mais pormenorizada do que a lei revogada. Pela primeira vez em nosso direito o Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, ditara algumas normas, com o fito de estabelecer certa uniformidade nos balanços e demais demonstrações contábeis. O art. 135 do diploma revogado pretendia que o balanço devesse exprimir, com clareza, “a situação real da sociedade”, o que nem sempre foi cumprido pelas sociedades anônimas. Os balanços e demonstrações da conta de lucros e perdas geralmente eram lançados de forma enigmática, longe da compreensão e entendimento dos acionistas e do público, a quem eram dirigidos. Resultavam, na verdade, da arte de dissimulação e de despiste, no mais das vezes.

Com a filosofia que ditou a elaboração da nova lei, de tornar a companhia um receptáculo de poupanças e dos interesses do mercado de capitais, pondo em destaque o dever de informar da sociedade e de seus administradores, o Capítulo XV traça normas minuciosas a serem seguidas obrigatoriamente nas demonstrações financeiras. Nesse propósito explicou a “Exposição de Motivos” que, segundo técnica moderna, o art. 176 subdivide a atual conta de lucros e perdas em duas demonstrações, a fim de facilitar o conhecimento do resultado do exercício, e a Lei nº 11.638/2007 acrescenta a demonstração dos fluxos de caixa e do valor adicionado (se companhia aberta), que indica as modificações na posição financeira da companhia. Admite, todavia, que a demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados pode ser incluída na demonstração das mutações do patrimônio líquido, quando elaborada e publicada pela companhia (art. 186, § 2º)¹.

As normas são essencialmente técnicas e didáticas. Delas, na prática, deverão resultar demonstrações contábeis uniformes e facilmente inteligíveis. “Na escolha dessas regras” — enunciaram os autores do projeto — “influiu, evidentemente, o conhecimento de hábitos e práticas que a lei pretende corrigir ou coibir, a fim de que as demonstrações financeiras informem — a administradores, acionistas, credores e investidores do mercado — a verdadeira situação do patrimônio da companhia e seus resultados”².

Um dos problemas que anteriormente se verificava com relação a esse assunto era o de que, sendo insuficientes as demonstrações contábeis, a legislação tributária, a do imposto de renda sobretudo, impunha certas normas e demonstrativos, obrigando, geralmente, a companhia a elaborar dois balanços, um comercial e outro fiscal. Com a nova sistemática isso deverá cessar, pois os demonstrativos, segundo a lei, atendem particularmente aos interesses de análise e fiscalização das autoridades fazendárias³.

A “Exposição de Motivos” explicou, com efeito, que a omissão na lei comercial de um mínimo de normas sobre demonstrações financeiras levou à crescente regulação da matéria pela legislação tributária, orientada pelo objetivo da arrecadação de impostos. Recomenda-se, por esse motivo, que se restabeleça a prevalência dessas normas para efeitos comerciais.

Não pretendemos aprofundar a análise da lei nesse particular. Seu estudo mais pormenorizado competirá, evidentemente, aos especialistas em contabilidade. Pretendemos, apenas, transmitir algumas informações sobre a matéria, próprias do Curso de Direito, nada mais.

429. A TÉCNICA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS.

No término de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia — determina o art. 176 —, as seguintes demonstrações financeiras: I — balanço patrimonial; II — demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III — demonstração do resultado do exercício; IV — demonstração dos fluxos de caixa; e V — se companhia aberta, demonstração do valor adicionado. Esses documentos, recomenda a lei, devem expressar com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício.

Ademais, as demonstrações de cada exercício serão publicadas com a indicação dos valores correspondentes das demonstrações do exercício anterior, salvo no caso da companhia fechada com patrimônio líquido inferior a R$ 2.000.000,00, dispensada que é da publicação do demonstrativo dos fluxos de caixa.

As demonstrações financeiras constituem, pois, claras peças que retratam a real situação econômico-financeira da sociedade, para informação dos seus próprios órgãos, dos acionistas, dos credores e do público em geral. Por isso, serão elas complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessárias para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício.

Essas “notas”, com a nova redação imprimida pela Lei nº 11.941/2009 ao § 5º do art. 176, devem: a) apresentar informações sobre a base de preparação das demonstrações financeiras e das práticas contábeis específicas selecionadas e aplicadas para negócios e eventos significativos; b) divulgar as informações exigidas pelas práticas contábeis adotadas no Brasil que não estejam apresentadas em nenhuma outra parte das demonstrações financeiras; c) fornecer informações adicionais não indicadas nas próprias demonstrações financeiras e consideradas necessárias para uma apresentação adequada; d) indicar: I — os principais critérios de avaliação dos elementos patrimoniais, especialmente estoques, dos cálculos de depreciação, amortização e exaustão, de constituição de provisões para encargos ou riscos e dos ajustes para atender às perdas prováveis na realização do ativo; II — os investimentos em outras sociedades, quando relevantes (art. 247, parágrafo único); III — o aumento do valor de elementos do ativo resultante de novas avaliações (art. 182, § 3º); IV — os ônus reais constituídos sobre elementos do ativo, as garantias prestadas a terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes; V — a taxa de juros, as datas de vencimento e as garantias das obrigações a longo prazo; VI — o número, espécies e classes das ações do capital social; VII — as opções de compra de ações outorgadas e exercidas no exercício; VIII — os ajustes dos exercícios anteriores (art. 186, § 1º); IX — os eventos subsequentes à data do encerramento do exercício que tenham, ou possam vir a ter, efeito relevante sobre a situação financeira e os resultados futuros da companhia.

Além disso, as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral.

Sobre a escrituração das contas da companhia, que está sujeita ao regime geral da escrituração comercial, já a estudamos no nº 83 supra.

As demonstrações financeiras das companhias abertas, além do mais, observarão as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. Serão elas, obrigatoriamente, examinadas por auditores independentes registrados na mesma Comissão⁴.

430. O BALANÇO E AS OUTRAS DEMONSTRAÇÕES.

O balanço da sociedade é o fulcro de todas as demonstrações financeiras. Estudando-o, Mário Lorenzo Fernandes explica que, “em sentido estrito, balanço é um processo de determinação do estado de um patrimônio, tendo por fim fixar, em certo instante, o valor monetariamente apreciável, da massa dos bens e das obrigações pertencentes ou vinculadas a uma pessoa ou a uma entidade de direito” (Rep. Enc. do Dir. Brasileiro, vol. V, pág. 279). Mais concisamente, Erymá Carneiro conceitua o balanço como um gráfico que mostra a situação de um patrimônio e sua composição em determinado momento. Acresce: “porém, jurídica, econômica e contabilisticamente, a palavra balanço é empregada em sua acepção exata de quadro ou quadros gráficos que mostram a composição econômica do patrimônio num momento dado e os lucros e prejuízos brutos e líquidos que se verificam num determinado período (exercício)” (O Balanço das Sociedades Anônimas, pág. 29).

Os juristas, com efeito, procuram perscrutar a natureza jurídica do balanço e da decisão que o aprova. A matéria está longe de ser pacífica, embora não haja dúvida de que o balanço se torna definitivo unicamente depois de sua aprovação, pela assembleia geral. Uma corrente considera que a sua aprovação constitui uma declaração de ciência ou de veracidade, mas outra a conceitua como uma declaração de vontade. Entre nós Ascarelli adota a última teoria, de que a aprovação do balanço constitui uma declaração de vontade, como sustenta em seus Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado (pág. 455).

Diz o mestre italiano, tão ligado aos juristas nacionais, que, “juridicamente, constitui o balanço (ou melhor, a deliberação da assembleia que o aprova) um negócio declaratório, que visa simultaneamente a determinados fatos e às consequências que deles decorrem à vista das regras jurídicas aplicáveis; visa, com efeito, o balanço, a verificar o ativo e o passivo da sociedade, à vista da gestão do exercício; os lucros (ou as perdas) realizados; os lucros distribuíveis”. Acrescenta, em nota, que a aprovação do balanço não constitui mera declaração de ciência: “A aprovação do balanço é, de um lado, o pressuposto para que se aperfeiçoe o direito do acionista à distribuição do lucro do exercício; de outro lado, enquanto não seja anulado, deverá o balanço ser atendido na disciplina jurídica das relações sociais que respeitam ao exercício ao qual se refere (disto resultando o caráter negocial da deliberação que o aprova, apesar da declaratoriedade da sua função); não representa, entretanto, diretamente, o fato dos constitutivos direitos e das obrigações respectivas e não pode prevalecer sobre as relações jurídicas que lhe cabe declarar”.

O propósito da lei é orientar o balanço, como vemos, para que espelhe a real situação da companhia, ao lado das demais demonstrações que exige. Os preceitos legais a respeito simplificam a antiga discriminação dos grupos de contas do balanço patrimonial. Essas contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia (art. 178)⁵.

No ativo, recomenda a lei que as contas sejam dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos: a) ativo circulante; b) ativo não circulante, composto por: I — ativo realizável a longo prazo; II — investimentos; III — imobilizado; IV — intangível.

No passivo, as contas serão descritas no intangível e no passivo exigível: traça, ainda, no art. 183, os critérios de avaliação dos elementos do ativo, quando introduz o conceito do valor justo (art. 183, § 1º), bem como, no artigo seguinte, os de avaliação do passivo. A Lei nº 11.941/2009 criou o art. 184-A, que delega à CVM o estabelecimento de normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis à aquisição de controle, participações societárias ou negócios que digam respeito a companhias de capital aberto.

A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados discriminará o saldo do início do período, os ajustes de exercícios anteriores e a correção monetária do saldo inicial; as reversões de reservas e os lucros líquidos do exercício; as transferências para reservas, os dividendos, a parcela de lucros incorporada ao capital e o saldo ao fim do período. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados deverá indicar o montante do dividendo por ação do capital social.

O art. 187, que já havia sido alterado pela Lei nº 9.249/95 e sofre nova modificação pela Lei nº 11.941/2009, indica os elementos da demonstração do resultado do exercício; e o art. 188, duplamente alterado pelas Leis ns. 11.638/2007 e 11.941/2009, reportando-se às notas explicativas, determina a implantação da demonstração de fluxo de caixa, cujos elementos estão nos incisos do mesmo artigo: as alterações ocorridas, durante o exercício, no saldo de caixa e equivalentes de caixa, segregando-se essas alterações em, no mínimo, três fluxos: I — das operações; II — dos financiamentos; III — dos investimentos. A demonstração do valor adicionado também decorre do mesmo dispositivo, cujo conceito legal é a fixação do valor da riqueza gerada pela companhia, a sua distribuição entre os elementos que contribuíram para essa riqueza, tais como empregados, financiadores, acionistas, governo e outras influências, seguindo-se ainda com a descrição da parcela da riqueza não distribuída. Nesse passo convém lembrar que os arts. 247 e 248, também modificados pela Lei nº 11.941/2009, dispõem sobre as notas explicativas a respeito de investimentos em sociedades coligadas ou controladas, bem como determinam avaliação pelo método de equivalência patrimonial dos investimentos em tais sociedades para construção do balanço patrimonial da companhia.

OS RESULTADOS FINANCEIROS

431. O LUCRO DO EXERCÍCIO.

O fim da sociedade comercial é a obtenção de lucro. É comum a confusão do conceito entre fim social e objetivo social, mas não existe razão para tanto. O objetivo social, definido de forma precisa e completa no estatuto (art. 2º, § 2º), indica a espécie de atividade produtiva da sociedade; ao passo que o fim social é, como se disse, a persecução de lucro.

O lucro é o sobrevalor que a sociedade pode produzir, como resultado da aplicação do capital e outros recursos na atividade produtiva. Os economistas tratam de conceituá-lo, defendendo ou combatendo a sua legitimidade. Sob o ponto de vista legal, o lucro pode ser final ou de exercício.

O lucro final é o que se verifica no momento da liquidação da sociedade, pago todo o passivo e restituídos o capital e os resultados remanescentes aos sócios. O produto líquido, expressão tão do agrado dos antigos fisiocratas, constitui o lucro final que a sociedade gerou no curso de sua existência.

Lucro de exercício é o que resulta do balanço contábil das contas no fim do exercício social. A lei conceitua como “lucro líquido do exercício”, no art. 191, o resultado periódico que remanescer depois de deduzidos os prejuízos acumulados de exercícios anteriores e a provisão do imposto de renda e mais as participações do art. 190.

Existem participações no lucro que, após a aplicação de 5% para constituição da reserva legal, dele devem ser deduzidas, tais como as das debêntures, e as concedidas no estatuto aos empregados da empresa, administradores e partes beneficiárias. Elas serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem, depois de deduzida a participação anteriormente calculada. Note-se bem, o cálculo não engloba percentualmente as participações: são calculadas em escala descendente, vale dizer, deduzidos os prejuízos acumulados, se houver, e a provisão do imposto de renda.

Achado o lucro remanescente, portanto, deste é deduzida a participação das debêntures, se houver; do saldo verificado, a participação dos empregados, segundo a percentagem deferida pelo estatuto. E assim sucessivamente. Aí, então, surge o lucro líquido.

Deduzidas do lucro todas as participações, os órgãos administrativos apresentarão à assembleia geral ordinária, juntamente com as demonstrações financeiras, proposta sobre a destinação a ser dada ao remanescente do lucro líquido efetivamente verificado no exercício.

432. AS RESERVAS.

Antes do atual regime legal, os comentadores já registravam que a legislação positiva brasileira não definia o que fosse “reserva”. O exame de alguns dispositivos legais mostrava que o conceito jurídico pressupunha seu conceito contabilístico. E assim continua ocorrendo na lei.

O jurista Erymá Carneiro, mestre em contabilidade, conceitua que “juridicamente reserva nada mais é do que o lucro não distribuído, conceito que vamos encontrar confirmado na jurisprudência dos tribunais judiciários e fiscais do País. Verifica-se que nossa lei adotou o conceito contábil de reserva, que assim passa a ter conteúdo também de direito, princípio, aliás, que tem sido adotado nas legislações modernas”.

A finalidade jurídica das reservas, continua aquele autor, é servir de garantia e reforço do capital social, garantia dos credores. “São aditamentos ao capital das empresas”, expõe ele, “ao qual servem de reforço. Daí dizer-se que as reservas pertencem à sociedade e não ao sócio, o que até certo ponto é uma verdade que precisa devido temperamento, de vez que tem que ser examinada em função do tipo de sociedade” (ob. cit., nº 424).

Explica a “Exposição de Motivos” da lei atual que a proteção do direito de os acionistas minoritários participarem, através dos dividendos, dos lucros da companhia exige a definição de regime legal sobre a formação de reservas que limitem a discricionariedade da maioria nas deliberações sobre a destinação dos lucros. Com efeito, uma das principais queixas dos acionistas minoritários, no regime da lei anterior, era o poder absoluto da maioria de manter os lucros em suspenso à disposição da assembleia geral, ou levá-los à conta de reservas instituídas por diferentes pretextos e variados fins. Com isso escamoteavam-se os lucros, com menosprezo dos acionistas minoritários. A melhor regulação da instituição das reservas, ao lado do dividendo obrigatório, na lei, constituem, com efeito, eficientes mecanismos destinados a conter aquela discricionariedade da maioria, a favor dos interesses normais dos acionistas.

Assim, quanto à função das reservas, como explica Erymá Carneiro, “além das reservas que devem ser determinadas por força de lei (reservas obrigatórias ou legais), podem as empresas criar outras, quer por força de normas dos estatutos, quer por deliberação dos acionistas em assembleia” (ob. cit., pág. 424).

A lei vigente disciplina e classifica as reservas no Capítulo XVI, Seção II, sob o título de “Reservas e retenção de lucros”. Vê-se que as reservas são classificadas em “reserva legal”, que é obrigatória, e “reservas estatutárias”, “reservas contingenciais” e “reservas de lucros a realizar”, estas últimas facultativas em função de criação estatutária. Temos a considerar, ainda, a “retenção de lucros”, regulada segundo o art. 196.

433. RESERVA LEGAL.

Mantém a lei, no art. 193, a “reserva legal” na sua função clássica de assegurar a integridade do capital social, limitando-a, porém, a 20% desse capital. Somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos e aumentar o capital social.

Assim, conforme dispõe o preceito legal invocado, “do lucro líquido do exercício, 5% serão aplicados, antes de qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal, que não excederá de 20% do capital social”. No § 2º, conceitualmente expõe que “a reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital”.

Não houve inovações nesses preceitos. Erymá Carneiro, anteriormente à atual lei, a respeito da reserva legal, dissertava que “ela deve ser estabelecida qualquer que seja o lucro apurado e não poderá jamais ser distribuída, somente sendo utilizável para fazer frente a prejuízos que venham a se verificar posteriormente, isto é, em balanços posteriores. Como as reservas em geral, a reserva legal apresenta a peculiaridade de contribuir para o aumento da dimensão da empresa, destinando-se à amortização de prejuízos futuros, encontrando-se ordinariamente investida na empresa da mesma forma que as demais, salvo preceito expresso de lei, para determinados tipos de reservas, como as de seguros”.

434. RESERVAS ESTATUTÁRIAS E PARA CONTINGÊNCIAS.

Além da reserva legal a lei admite sejam criadas facultativamente, pelo estatuto, reservas, por isso chamadas “reservas estatutárias”.

O estatuto, assim, pode criar reservas desde que, para cada uma, indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade; fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e estabeleça o limite máximo da reserva. No caso desses critérios, a companhia deve atentar para a circunstância de que algo deve sobrar para atender ao dividendo obrigatório a que os acionistas têm direito. A criação dessas reservas facultativas, portanto, não deve levar ao despojamento dos lucros a distribuir.

Além das reservas facultativas estabelecidas no estatuto, pode a assembleia geral criar reservas para contingências, como prevê o art. 195⁶.

É possível que a administração da companhia julgue que possa ocorrer uma perda em exercício futuro, tendo condições de estimar o seu valor: nessa hipótese admite-se, no exercício, ser constituída uma reserva para compensar a diminuição de lucro no exercício para o qual foi criada. Essa é a reserva para contingências. É criada, como se disse, especificamente pela assembleia, por proposta dos órgãos da administração. Essa reserva será revertida no exercício em que deixarem de existir as razões que justificaram a sua constituição ou em que ocorrer a perda.

Além disso, admite a lei, no art. 196, que os órgãos da administração proponham à assembleia geral que delibere reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado. O orçamento deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, podendo ter a duração de até cinco exercícios, salvo o caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento. O orçamento será revisado anualmente quando compreender prazo superior a um exercício social.

A reserva de lucros a realizar pode ser criada pela assembleia geral, por proposta dos órgãos de administração, no exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto e do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício. Para esse efeito, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder a soma do: a) resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (art. 248); b) lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de pagamento ocorra após o término do exercício social seguinte. A reserva de lucros a realizar tem destinação precisa: pagamento do dividendo obrigatório. No caso de não terem sido consumidos por prejuízos verificados em exercícios subsequentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização (art. 202, III)⁷.

O saldo das reservas de lucros, exceto as para contingências e de lucros a realizar, não poderá ultrapassar o capital social; atingido esse limite, a assembleia geral deliberará sobre a aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social, ou na distribuição de dividendos (art. 199 alterado pela Lei nº 11.739/2007).

As reservas de capital somente poderão ser utilizadas, reza o art. 200, para: I — absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros; II — resgate, reembolso ou compra de ações; III — resgate de partes beneficiárias; IV — incorporação ao capital social; V — pagamento de dividendo às ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada. A reserva constituída com o produto da venda de partes beneficiárias poderá ser destinada ao resgate desses títulos.

435. RESERVA ESPECIAL.

Pode ocorrer que a situação financeira da sociedade no exercício social não seja satisfatória, e a administração informe essa circunstância à assembleia geral, para que não sejam distribuídos dividendos obrigatórios. Nas companhias abertas, a grave providência deverá ser comunicada à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de cinco dias da realização da assembleia, com exposição justificativa daquela informação.

Os lucros que assim deixarem de ser distribuídos serão registrados como “reserva especial”, e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes, deverão ser pagos como dividendos, assim que permitir a situação financeira da companhia.

436. DIVIDENDOS (CONCEITO).

O dividendo é a parcela de lucro que corresponde a cada ação. Verificado o lucro líquido da companhia, pelo balanço contábil, durante o exercício social fixado no estatuto, a administração da sociedade deve propor à assembleia geral o destino que se lhe deva dar. Se for esse lucro distribuído aos acionistas, tendo em vista as ações, surge o dividendo. Até então o acionista teve apenas expectativa do crédito dividendual. Resolvida a sua distribuição, surge o dividendo integrado pelo pagamento, no patrimônio do acionista.

Pode o dividendo ser fixo ou variável, conforme determine o estatuto. Sendo em percentagem, pode ser calculado sobre o lucro verificado ou sobre o capital. Geralmente é calculado tendo por base o capital.

A companhia, segundo enuncia o art. 201, somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados ou de reservas de lucros. Jamais em prejuízo do capital social. A integridade deste, como sabemos, constitui norma absoluta em nosso direito.

Admite a lei, excepcionalmente, no caso de ações preferenciais, que sejam os dividendos, quando cumulativos, pagos no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta de reserva de capital, constituída conforme o art. 182, § 1º.

Inobservadas as regras acima enunciadas, são os administradores e fiscais solidariamente responsáveis pelo ato ilegal, devendo repor à caixa social as importâncias distribuídas. Ademais, o Código Penal capitula tais atos como crime.

Os acionistas de boa-fé não são obrigados a restituir o que receberam. Desde, porém, que os dividendos sejam distribuídos com flagrante irregularidade, sem o prévio levantamento do balanço ou em desacordo com os seus resultados, são restituíveis⁸.

437. DIVIDENDOS INTERMEDIÁRIOS.

A companhia que, por força de lei, como as instituições financeiras, ou por disposição estatutária, levantar balanço semestral, poderá distribuir dividendos à conta do lucro neles apurado, se assim deliberarem os órgãos da administração. Independente disso, o estatuto poderá autorizar os órgãos da administração a declarar dividendos intermediários, à conta de lucros acumulados ou de reservas de lucros existentes no último balanço anual ou semestral. São esses os chamados “dividendos intermediários”.

438. PAGAMENTO DO DIVIDENDO.

É credor legítimo do dividendo o acionista detentor de ações nominativas que, na data do ato de distribuição dos dividendos pela assembleia geral, estiver inscrito como proprietário ou usufrutuário da ação, no livro próprio⁹.

No caso de ações nominativas, os dividendos poderão ser pagos por cheque nominativo remetido por via postal para o endereço designado pelo acionista à companhia, ou diretamente creditado em conta corrente bancária, aberta em seu nome.

Os dividendos das ações em custódia bancária ou em depósito, nos termos dos arts. 41 e 43, serão pagos pela companhia à instituição financeira depositária, que será responsável pela sua entrega aos titulares das ações depositadas, dispõe o § 2º do art. 205.

O dividendo deverá ser pago, salvo deliberação em contrário da assembleia geral, no prazo de sessenta dias da data em que for declarado e, em qualquer caso, dentro do exercício social. Ultrapassado o prazo do exercício social, o dividendo deverá ser lançado em conta corrente à disposição do acionista que não o tenha reclamado¹⁰.

439. DIVIDENDOS OBRIGATÓRIOS.

Nos estudos de reforma da Lei das Sociedades Anônimas, no tema de proteção às minorias acionárias, logo se sobressaiu a preocupação do poder público de instituir a obrigatoriedade da distribuição dos lucros havidos.

Não contando com nenhum precedente no direito comparado, a inclusão da norma compulsória provocou intenso e apaixonado debate no seio do empresariado nacional e dos interessados na evolução do mercado de capitais em nosso país. Propunha inicialmente o anteprojeto de reforma da lei que os acionistas teriam o direito de receber, “como dividendo, o lucro líquido do exercício, acrescido das reversões de reservas para contingências, que restar após as seguintes deduções: I — importância destinada à formação de reservas para atender a obrigações contingentes; II — cotas destinadas à constituição de reserva legal e das reservas de resgate de partes beneficiárias e ações, previstas nos estatutos; III — parcela do lucro que a assembleia geral deliberar reter na companhia para financiar plano de investimento, ou orçamento de capital, por ela aprovado por propostas dos órgãos da administração, a ser executado durante um ou mais exercícios, até o máximo de cinco”. A destinação do lucro à finalidade dos dois últimos itens não poderia ultrapassar, em conjunto, metade do lucro líquido do exercício.

Pretendia o Governo, com a instituição da norma obrigatória, premiar os investidores com garantia de rentabilidade de seus investimentos em ações, a fim de estimular o mercado de capitais, valiosa fonte de autofinanciamento das empresas para seu desenvolvimento.

A adoção desse sistema, com a obrigatoriedade de distribuição de 50% do lucro líquido aos acionistas, foi combatida, sobretudo porque importaria na descapitalização das empresas, nem sempre com fundos financeiros disponíveis para atender a tão grave obrigação legal. Integrando essa oposição sustentamos, além dos argumentos comuns, que a distribuição obrigatória importava uma insuportável intervenção do Estado na economia interna da empresa privada. Manifestamos, então, a opinião de que o mais certo seria adotar um sistema que permitisse ao acionista o recesso da sociedade que, tendo obtido lucros, não os distribuísse no exercício (“Anteprojeto da reforma das sociedades por ações”, Rev. de Dir. Merc., Nova Série, fasc. 17, 1975, pág. 111).

As críticas gerais repercutiram no seio do Governo, sendo modificados os preceitos do anteprojeto. Na “Exposição de Motivos” do anteprojeto revisto, a Comissão Elaboradora, ao apontar as principais alterações, esclareceu: “No problema nodal do dividendo obrigatório (art. 207 do texto original e 203 do texto revisto) foi preferida solução mais flexível, que evita regra geral cogente e deixa ao estatuto de cada companhia margem para fixar a política de dividendos que melhor se ajuste às suas peculiaridades. Na omissão, aplicar-se-á norma geral supletiva que prevê a distribuição da metade do lucro líquido real. Nas companhias em funcionamento, o estatuto poderá fixar livremente o dividendo, mas, se o fizer em nível inferior a 25% dos lucros, a minoria dissidente ficará protegida pelo direito de recesso. Foram introduzidas, além disso, cautelas especiais quanto à base dos lucros líquidos distribuíveis, a fim de afastar qualquer risco da temida, e tantas vezes referida no curso dos debates, descapitalização da empresa. Consignamos, ainda, sobre o assunto, nossa convicção de que a solução adotada será suficiente para induzir as companhias a adotarem política de dividendos que tenha na devida conta o direito essencial dos acionistas de participar efetivamente nos lucros através de dividendos” (O Globo, edição de 3-4-1967, seção Economia, pág. 20).

Ficou, pois, integrado na lei o princípio do direito subjetivo do acionista ao crédito de dividendos. Desde que a empresa obtenha, em seu balanço anual, uma parcela de lucro líquido, deve esse, em parte, no mínimo de 25%, ser distribuído aos acionistas. O preceito é revolucionário na doutrina, tanto que, como dizíamos, não possui precedentes no direito comparado.

O art. 202, com efeito, atribui aos acionistas o direito de receber, como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela de lucros estabelecida no estatuto. Impõe-se à companhia a fixação de quaisquer dividendos, não lhe sendo lícito negá-lo em tese ao acionista, o que jurídica e economicamente não teria sentido ou propósito. O estatuto poderá, pois, fixá-los livremente, em quaisquer percentagens.

Se o estatuto for omisso, o acionista terá o direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, uma importância determinada, fixada do seguinte modo: I — metade do lucro líquido do exercício, diminuído ou acrescido de: a) importância destinada à reserva legal (5% do lucro líquido limitado a 20% do capital); b) importância dirigida à formação de reserva de contingências, segundo proposta fundamentada da administração, aprovada pela assembleia (art. 195); II — o dividendo determinado pela fórmula descrita, entretanto, poderá ser limitado ao valor do montante do lucro líquido verificado no exercício, desde que o excedente seja destinado à reserva de lucros a realizar, formada segundo a regra do art. 197; III — finalmente, os lucros registrados na conta de reserva de lucros a realizar, quando realizados e não tiverem sido absorvidos por prejuízos verificados em exercícios subsequentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização do lucro.

O § 1º do art. 202 dispõe que o estatuto poderá estabelecer o dividendo como percentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para a sua determinação. Assim poderá ser feito desde que no estatuto seja regulado com precisão e minúcia, e não se sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria.

O dividendo obrigatório, estabelecido mediante alteração de estatuto omisso sobre a matéria, dispõe o § 2º, não poderá ser inferior a 25% do lucro líquido ajustado nos termos do mesmo artigo¹¹.

Em que pese o notável avanço que beneficiou os acionistas, com a instituição do dividendo obrigatório, esse direito não é absoluto. A assembleia geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar sobre: a) a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório; b) a retenção de todo o lucro líquido. Tal atitude pode ser adotada livremente nas companhias fechadas. Nas companhias abertas, ou nas companhias fechadas controladas por companhias abertas, a distribuição de lucros inferiores ao dividendo obrigatório ou retenção do lucro só pode ocorrer quando se destinarem exclusivamente à captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações (art. 196, § 3º). Salvo republicação da lei, a redação do dispositivo é atroz. Quando poderá ocorrer tal situação? Parece-nos que apenas na hipótese de subscrição pela companhia de debêntures emitidas por empresa coligada à companhia aberta. É a única, parece-nos, explicação para a mensagem do legislador, que não profere palavras inúteis. A regra seria mais coerente com dispositivos que manipula se fosse clara no comando de que a distribuição de dividendos obrigatórios seria afastada para que a companhia pudesse reunir recursos para fazer frente à necessidade de pagar as obrigações decorrentes da emissão de debêntures, não conversíveis, que fizera para captação de recursos. O dever de distribuir dividendos estaria, então, superado pelo dever de pagar tal obrigação, de modo a se manter idônea e, no futuro, poder lançar mão do mesmo sistema de financiamento.

Será dispensada, entretanto, a distribuição do dividendo, em qualquer tipo de sociedade anônima, no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembleia geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se existir, opinará sobre a informação da administração. Quando se tratar, no caso, de companhia aberta, seus diretores, quando for dispensada a distribuição dos dividendos, deverão encaminhar à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de cinco dias da realização da assembleia geral, a exposição justificativa da informação prestada¹².

O lucro que deixar de ser distribuído por incompatível com a situação financeira da companhia será registrado como reserva especial, e, se não absorvido por prejuízos em exercícios subsequentes, deverá ser pago como dividendo assim que o permitir a situação financeira da empresa.

Os lucros que não forem destinados a compor as reservas previstas nos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos pela assembleia, que poderá, conforme descrevemos, deliberar retê-los para investimentos, distribuí-los em parte ou suspender sua distribuição se a situação econômica da companhia assim recomendar.

O art. 296, relativo às “Disposições Transitórias”, estabelece que as companhias existentes à data da promulgação da lei deverão proceder à adaptação de seus estatutos às novas normas, no prazo de um ano. No § 4º, desse preceito, determina que essas companhias, cujo estatuto for omisso quanto à fixação de dividendo, ou que o tendo estabelecido não satisfaça aos requisitos de precisão e minúcia, cujos minoritários não estejam sujeitos ao arbítrio da administração, dentro do prazo de um ano, poderão fixá-los em percentagem inferior a 25%. Os acionistas, porém, que dissentirem dessa deliberação, terão direito de retirar-se da companhia, mediante o reembolso de suas ações, na forma do disposto nos arts. 45 e 137.

O então Ministro da Fazenda, Prof. Henrique Simonsen, resumiu a questão da distribuição obrigatória dos dividendos, logo após reunião do Conselho de Desenvolvimento Econômico, realizada em julho de 1976, para examinar o anteprojeto, nesta síntese: “Toda sociedade deve fixar nos estatutos o critério pelo qual são distribuídos os dividendos; se o estatuto for omisso, há então uma regra punitiva: distribuir 50% do lucro como dividendos; no caso de sociedades existentes, o estatuto pode fixar livremente o percentual, mas, se este for menos de 25% do lucro como dividendos obrigatórios, os acionistas minoritários têm o direito de recesso. Isso significa que a sociedade que não fixar 25% no mínimo como distribuição de dividendos é obrigada a indenizar os acionistas minoritários pelo valor patrimonial por ação; no caso de sociedades novas, não haverá a obrigatoriedade de indenização, já que o estatuto deve fixar antecipadamente a regra da distribuição de dividendos; ainda no caso de sociedades existentes, a deliberação da assembleia geral que venha a reduzir o dividendo mínimo dará também o direito de recesso aos minoritários”.

O dividendo será pago, salvo deliberação da assembleia geral, dentro de sessenta dias da data em que for declarado; em qualquer caso, porém, dentro do exercício social em que tiver sido declarado.

439-A. JUROS PARA REMUNERAÇÃO DE CAPITAL PRÓPRIO.

A Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no art. 4º, revogou a correção monetária das demonstrações financeiras tratadas pelas Leis ns. 7.799/89 e 8.200/91 e pela própria Lei nº 6.404/76, vedando a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários. O legislador tributário, possivelmente para compensar as companhias pelo aumento de seu custo fiscal, em razão da extinção da correção monetária, instituiu um inusitado juro para remuneração de capital próprio, pago ou creditado individualmente a titular, sócio ou acionista, calculado sobre as contas do patrimônio líquido e limitado à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo (instituída pela Medida Provisória nº 1.471, convertida na Lei nº 9.365, de 16-12-1996), cujo montante poderá ser deduzido das contas para efeito de apuração do lucro real¹³.

O pagamento ou crédito dos juros referidos fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou se existirem lucros acumulados em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.

O valor de tais juros poderá ser imputado ao valor dos dividendos obrigatórios, gerados pela sociedade anônima, de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404/76.

Os juros para remuneração de capital próprio sofrerão incidência de imposto sobre a renda exclusivamente na fonte pagadora, sob a alíquota de quinze por cento, mesmo que venham a ser imputados no pagamento de dividendos obrigatórios, e poderão ser também incorporados ao capital social ou mantidos em conta de reserva destinada a aumento de capital, garantida sua dedutibilidade, desde que o imposto sobre a renda que incide sobre tais juros seja pago.

A instituição de tais juros incidentes sobre capital próprio soa estranho, se considerarmos as peculiaridades do direito societário e os conceitos, já clássicos, sobre a natureza jurídica do sócio e de seus aportes para a formação do capital social, e dos direitos derivados da participação na sociedade.

Ora, sabemos que o acionista, ou mesmo o sócio da sociedade, tem situação peculiar, que não se confunde com a do titular de obrigações comuns, líquidas e certas ou não, como a do mutuante ou credor por indenização por ato ilícito, por exemplo. Seu estado de sócio, de acionista, lhe dá uma série de direitos e de obrigações, tais como o de participar dos lucros sociais, do acervo da companhia, em caso de liquidação, e de fiscalizar os negócios sociais, de preferência na subscrição de ações e outros títulos emitidos pela sociedade anônima, e retirar-se da sociedade nos casos previstos. Dentre as obrigações sobrelevam as de contribuir para a formação do capital da sociedade, na forma ajustada, e de ser leal com a sociedade. No item 226 supra, foi estudada a natureza jurídica da contribuição do sócio para a sociedade, com exame de várias opiniões, para, no final, ser transcrita a síntese de J. X. Carvalho de Mendonça, para quem o status de sócio se desdobra em duas partes, uma de cunho patrimonial e outra de aspecto pessoal. O direito patrimonial do sócio consiste em perceber o quinhão de lucros durante a existência social, e em participar da partilha da massa residual, depois de liquidada a sociedade. Disse J. X. Carvalho de Mendonça: “esse direito de crédito é, como se vê, condicionado, podendo ser exercido somente sobre os lucros líquidos... Os sócios, sob qualquer pretexto, não concorrem com os credores da sociedade; têm um direito de crédito subordinado inteiramente à liquidação social, de modo que poderá ser igual a zero, ou ainda descer abaixo de zero...”. Acrescente-se, ainda, que os lucros verificados são da sociedade, e poderão ser ou não distribuídos conforme decidir, na normalidade dos casos, a maioria do capital social, ressalvada a obrigação de distribuir dividendos mínimos, na sociedade anônima.

O juro, por outro lado, em seu conceito clássico, é havido como fruto civil e é um pagamento que se faz pela utilização de capital alheio, com ou sem concordância do titular deste. Os juros compensatórios são devidos como compensação pelo uso do capital de outrem; os juros moratórios são devidos pela mora, pelo atraso em devolver o capital ao titular.

Já foi visto, no nº 226 supra, que, em virtude da plena autonomia patrimonial da pessoa jurídica, quando o sócio confere ao capital os seus cabedais, seja em dinheiro ou em bens (móveis ou imóveis e até incorpóreos), procede à transferência da respectiva propriedade. Iniludivelmente, a propriedade, mobiliária ou imobiliária, sai do patrimônio do sócio e se transfere para o da sociedade, na quase totalidade dos casos.

Assim, como explicar, juridicamente, o pagamento de juros pela sociedade, com base em bens ou valores dos quais ela é proprietária, sendo certo que a conferência de tais bens pelo acionista decorre de ato lícito, voluntário, translativo de propriedade, e que não está tisnado de qualquer ilicitude praticada pela companhia? Juros, propriamente ditos, não são, como é perceptível. Será um encargo, autorizado pelo legislador, mas duplamente eventual, pois depende da existência de lucros e da disposição da empresa em pagá-los? E como podem ser imputados no valor do dividendo obrigatório, um espírito mais objetivo poderá equipará-los, simplesmente, aos próprios dividendos...

Apesar da perplexidade causada pelos juros para remuneração de capital próprio, sem dúvida que representam um estímulo, um incentivo à remuneração (em sentido leigo) do acionista ou sócio, com a possibilidade de seu montante ser abatido como despesa, o que não acontece com o dividendo. Com a vantagem complementar, para o Fisco, que tributa na fonte o seu pagamento. Resta aguardar o amadurecimento do instituto, e, especialmente, sua resistência ao próximo aperto do caixa da União...¹⁴, 15, 16 e 17.

BIBLIOGRAFIA

Sociedades por Ações, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1953; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1961; Do Direito do Acionista ao Dividendo, LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, ed. particular, São Paulo, 1969; Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, TULLIO ASCARELLI, Saraiva & Cia., São Paulo, 1955; Reforma da Lei das Sociedades por Ações, RUBENS REQUIÃO, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1970; Les Droits Latents des Actionnaires sur les Réserves dans les Sociétés Anonymes, JEAN-MAIRE BERMOND DE VAULX, Sirey, Paris, 1965; A Nova Lei das Sociedades Anônimas Interpretada, JOSÉ WASHINGTON COELHO, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1977; O Balanço das Sociedades Anônimas, ERYMÁ CARNEIRO, Edição da Rev. das S.A. Ltda., Rio de Janeiro, 1858; Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol. 5º, Balanço, Editor Borsoi, Rio de Janeiro; Comentários à Lei de Sociedades por Ações, MODESTO CARVALHOSA E NILTON LATORRACA, 6º vol., Ed. Saraiva, São Paulo, 1977; Comentários à Lei das S.A., AMÉRICO OSVALDO CAMPIGLIA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1979; Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 47, ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO.

1 A Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2008, dando vazão ao processo de convergência contábil internacional e visando à transparência e fidelidade ao tratamento escritural aplicado às companhias de capital aberto e às demais sociedades anônimas e sociedades de grande porte (art. 176, § 6º, da Lei nº 6.404/76 e art. 3º da Lei nº 11.638/2007), alterou a Lei nº 6.404/76, sobretudo no capítulo das demonstrações financeiras. Essa alteração não foi o bastante, entretanto, e em 27 de maio de 2009 foi sancionada a Lei nº 11.941, que imprimiu novas alterações no texto da Lei das Sociedades por Ações. Em resumo, e sem preocupação de esgotar a matéria, o conjunto das alterações referidas procura: I — filiar o sistema contábil brasileiro à linha dos padrões contábeis internacionais, por meio de providências e pronunciamentos da CVM, que terão por norte as normas emitidas pelo International Accounting Standards Board — IASB — e serão adotados em conciliação com os agentes e órgãos interessados no tema, congregados em entidade com composição majoritária de (i) contadores e (ii) paritária de representantes de entidades ou associações representativas de sociedades submetidas ao regime contábil estabelecido na Lei nº 6.404/76, (iii) de sociedades de empresas de auditoria e de análise de demonstrações financeiras, (iv) de órgão de fiscalização da profissão contábil e (v) de universidade ou instituto de pesquisa de reconhecida atuação na área contábil, entidade hoje personificada no Comitê de Pronunciamentos Contábeis (art. 5º da Lei nº 11.638/2007, que introduziu o art. 10-A na Lei nº 6.385/76); II — facultar às companhias de capital fechado a adoção das normas expedidas pela CVM para as companhias abertas (art. 177, § 6º), acentuando-se o processo de convergência contábil. Mas as companhias fechadas com patrimônio líquido menor que R$ 2.000.000,00 não serão obrigadas à elaboração e publicação da demonstração de fluxo de caixa. E as sociedades de grande porte (assim consideradas as que, isoladas ou em conjunto, estas sob controle comum, mesmo não revestindo a forma de sociedades por ações, tiverem, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00) são obrigadas a respeitar as normas da Lei nº 6.404/76 sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, submetendo-se a auditoria independente por parte de auditor registrado na CVM (art. 3º da Lei nº 11.638/2007); III — a introdução do conceito da “demonstração de fluxo de caixa” (art. 176, IV), em substituição à demonstração das origens e aplicações de recursos, bem como do de “demonstração do valor adicionado” (art. 176, V) nas demonstrações financeiras, a serem apreciadas pela assembleia; IV — a utilização de livros ou registros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil e das demonstrações financeiras, para observar disposições da lei tributária ou especial sobre execução de seu objeto social, que prescrevam, conduzam ou incentivem a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou ajustes ou a elaboração de outras demonstrações financeiras. As demonstrações observarão, também, as normas expedidas pela CVM, tudo sob fiscalização do auditor independente (art. 177, §§ 2º e 3º); pela nova redação do art. 178 (introduzida pela Lei nº 11.941/2009), as contas serão agrupadas em ativo circulante e ativo não circulante e seu correspondente passivo circulante e passivo não circulante. Mas foi mantido o subgrupo “intangível” criado pela Lei nº 11.638/2007 (art. 179, VI), acrescentando, dentro do espírito da convergência contábil internacional, novas definições para incluir: 1) no ativo imobilizado, os bens corpóreos empregados na manutenção das atividades da companhia ou empresa, inclusive os decorrentes de operações que impliquem transferência de benefícios, controle e risco desses bens (art. 179, IV); 2) no intangível, inscrição dos bens incorpóreos, título que se tomou por empréstimo de anterior instrução da CVM (nº 488/2005); 3) introdução do subgrupo “ajuste de avaliação patrimonial”, no qual serão alocadas as contrapartidas de aumentos ou diminuições de valor atribuídos a elementos do ativo e do passivo, enquanto não computadas no resultado do exercício em obediência ao regime de competência, em decorrência da sua avaliação a valor justo (art. 182, § 3º, com a nova redação da Lei nº 11.941/2009, c/c os arts. 177, § 5º, 183, I, e 226, § 3º). Entende-se que nesta conta serão inscritas as avaliações de instrumentos financeiros e ajustes da conversão e variação cambial decorrentes de investimentos societários no exterior; 4) introdução de novos critérios para catalogação e avaliação de instrumentos financeiros (direitos e títulos de crédito), incluídos os derivativos (art. 183, I e § 1º, d). Segundo se enuncia, a classificação desses instrumentos, na linha das orientações internacionais, será: a) aplicações destinadas à negociação não especificada; b) retidas até o seu vencimento; c) destinadas à venda. A avaliação desses títulos se dará pelo valor justo, regra introduzida pela Lei nº 11.941/2009, quando se tratar de aplicações destinadas à negociação ou quando destinadas à venda (art. 183, I). A lei indica hipóteses bastante variadas e complexas para efetivação dessa avaliação (art. 183, § 1º, d, 1, 2 e 3); 5) introdução do conceito do “ajuste a valor presente”, empregado para registro de operações ativas e passivas de longo prazo e para escrituração de operações relevantes, de curto prazo (arts. 183, VIII, e 184, III); 6 — introdução do sistema de verificação e análise periódica sobre a recuperação dos valores registrados no imobilizado, intangível e diferido, a fim de que sejam (art. 183, § 3º): a) anotadas as perdas de valor do capital aplicado quando houver decisão de interromper o empreendimento ou atividade a que se destinava, ou quando comprovado que não poderá produzir resultado suficiente para recuperar o mesmo valor; b) revisados e ajustados os critérios utilizados para determinação da vida útil econômica estimada para cálculo de depreciação, exaustão e amortização. Nesse aspecto, a CVM antecipou-se com a Deliberação nº 527/2007, aprovando o Pronunciamento nº 1 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis; 7) a adoção do sistema de contabilização pelo valor de mercado dos ativos e passivos, vinculados à transferência de controle, nos casos de incorporação, fusão e cisão, sempre que as partes não estiverem relacionadas, foi afastada pela nova Lei nº 11.941/2009, que atribuiu à CVM o poder de editar normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis àquelas hipóteses de reorganização empresarial quando envolver companhia de capital aberto, sem que a lei tenha traçado qualquer parâmetro para tais normas administrativas (art. 226, § 3º); 8) introdução da técnica da equivalência patrimonial, em substituição do critério baseado no patrimônio líquido (art. 248) para avaliação de sociedades coligadas; 9) instituição, com o novo art. 195-A (acrescido pelo art. 2º da Lei nº 11.638/2007), da reserva de incentivos fiscais, para permitir o registro de doações e subvenções governamentais para investimento como resultado do exercício (de imediato ou diferido), nos termos da norma internacional. Para isso, a parcela do lucro líquido que contiver esse benefício fiscal deverá ser destinada à reserva e excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório. Esta disposição está despertando controvérsia, visto que, ao se debater o Projeto de Lei nº 3.741/2007, apregoava-se a neutralidade fiscal da proposta que gerou a Lei nº 11.638, o que, nos estudos preliminares sobre a nova lei, não se está configurando; com a edição da Lei nº 11.941/2009, aponta-se o abandono da suposta neutralidade fiscal com adoção de um indefinido regime de transição para implantação das novas técnicas contábeis e seus efeitos tributários, o que tem acirrado as críticas; 10) a reserva de reavaliação foi eliminada, impedindo a reavaliação espontânea do ativo imobilizado, em face da nova redação da letra d do § 2º do art. 178, do art. 182, § 3º, e da revogação do § 2º do art. 187, observando-se que o primeiro dispositivo foi revogado pela Lei nº 11.941/2009; 11) eliminação da reserva de capital “prêmio na emissão de debêntures”, com a revogação do art. 182, c, da Lei nº 6.404/76; 12) aplicação às sociedades de grande porte (art. 10 e parágrafo único da Lei nº 11.638/2007) das regras da Lei das Sociedades por Ações sobre a escrituração e elaboração das demonstrações financeiras, que deverão ser auditadas por profissional registrado na CVM. Alguns sustentam que tais demonstrações financeiras não devem ser publicadas, na falta de determinação expressa da Lei nº 11.638/2007. Entretanto, ao adotar as regras da Lei nº 6.404/76, a respeito de suas contas, e estabelecendo esta, em vários dispositivos (v.g., art. 176, § 1º), a obrigação da publicidade das demonstrações financeiras, aquelas sociedades deverão publicá-las, observando o art. 289; 13) os arts. 299-A e 299-B fixam regras de transição do antigo para o novo sistema contábil. O primeiro estabelece que o saldo existente em 31 de dezembro de 2008 no ativo diferido que, pela sua na tureza, não puder ser alocado em outro grupo de contas poderá permanecer no ativo sob essa classificação até sua completa amortização, sujeito à análise prevista no art. 183, § 3º; o segundo encaminha o saldo existente no resultado de exercício futuro em 31 de dezembro de 2008 para reclassificação no passivo não circulante, em conta representativa de receita diferida, evidenciando a receita diferida e o correspondente custo diferido.

A CVM editou a Instrução nº 469, de 2 de maio de 2008, que dispõe sobre a aplicação da Lei nº 11.638/2007. Editou também a Deliberação CVM nº 547, de 13 de agosto de 2008, que aprova o Pronunciamento Técnico nº 3 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, sobre demonstração de fluxo de caixa, no que foi secundado pelo Conselho Federal de Contabilidade, que editou a Resolução nº 1.125, de 15 de agosto de 2008, aprovando o mesmo pronunciamento, elevado a condição de NBC T 3.8 “Demonstração de Fluxo de Caixa”. No ano de 2008, a CVM tinha o programa de editar quarenta e nove normas administrativas de natureza contábil para implantação do sistema de convergência internacional das demonstrações financeiras. Das deliberações já publicadas, o que a CVM faz em consonância com o Comitê de Pronunciamentos Contábeis, cujos conceitos eventualmente são adotados pelo Conselho Federal de Contabilidade, podemos relacionar as deliberações mais relevantes, editadas em 12 de novembro de 2008: CVM nº 550, sobre análise de sensibilidade; nº 553, sobre ativos intangíveis; nº 554, sobre arrendamento mercantil; nº 555, sobre subvenções e assistências governamentais; nº 556, sobre custos de transações e prêmios na emissão de títulos e valores mobiliários; nº 557, sobre demonstrações do valor adicionado; nº 560, sobre partes relacionadas; nº 561, sobre entidades de incorporação imobiliária; nº 562, que trata do pagamento baseado em ações; nº 564, sobre o ajuste a valor presente; nº 565, que trata da adoção inicial da Lei nº 11.638/2007; nº 556, sobre o reconhecimento, mensuração e evidenciação de instrumentos financeiros; nº 575, sobre estoques; nº 576, sobre contratos de construção; nº 577, sobre custos de empréstimos; nº 581, sobre demonstrações intermediárias; nº 582, sobre informações por segmento, nº 583, sobre ativo imobilizado; nº 584, sobre propriedade para investimento; nº 592, sobre políticas contábeis, mudanças de estimativas e retificação de erro; nº 593, sobre evento subsequente; nº 594, sobre provisões, passivos e ativos contingentes; nº 595, sobre apresentação de demonstrações contábeis; nº 596, sobre ativo biológico e produto agrícola; nº 597, sobre receitas; nº 598, sobre ativo não circulante, mantido para venda e operação descontinuada; nº 599, sobre tributos sobre o lucro. No final de 2009 a Comissão de Valores Mobiliários emitiu inúmeras outras deliberações, voltadas para o mesmo programa de convergência contábil, sendo exemplo: nº 600, sobre benefício a empregados; nº 601, que trata da contabilização da proposta de pagamento de dividendos; nº 604, sobre o reconhecimento, mensuração, apresentação e evidenciação de instrumentos financeiros, emitida em 19 de novembro de 2009; nº 605, que trata de investimento em coligada e em controlada, emitida em 26 de novembro de 2009; na mesma data surgiu a Deliberação CVM nº 606, sobre investimento em empreendimento conjunto e a Deliberação CVM nº 608, sobre demonstrações consolidadas. Em 22 de dezembro de 2009, foram editadas as Deliberações nº 610, sobre adoção inicial dos pronunciamentos técnicos CPC 15 a 40; nº 611 sobre os contratos de concessão; nº 612, que trata de contrato de construção do setor imobiliário; nº 613, sobre aspectos complementares das operações de arrendamento mercantil; nº 614, sobre o alcance do Pronunciamento Técnico CPC 10 — pagamento baseado em ações; nº 615, sobre transações com ações do grupo e em tesouraria; nº 616, sobre contrato de hedge de investimento líquido em operação no exterior; nº 617, sobre distribuição de lucro in natura; nº 618, sobre demonstrações contábeis individuais, demonstrações separadas, demonstrações consolidadas e aplicação do método de equivalência patrimonial; nº 619, sobre aplicação inicial ao ativo imobilizado e à propriedade para investimento dos Pronunciamentos Técnicos CPC nºs 27, 28, 37 e 43; nº 620, sobre recebimento em transferência de ativos dos clientes; nº 621, sobre mudanças em passivos por desativação, restauração e similares. O Conselho Federal de Contabilidade, por sua vez, emitiu muitas resoluções, visando à mesma convergência contábil internacional e traçando modos funcionais para os contadores. Podem ser citados os seguintes, devendo o leitor se debruçar sobre rol muito mais extenso: Resoluções nº 1.201, de 27 de novembro de 2009, sobre controle de qualidade para firmas de auditores independentes; nº 1.202, sobre estrutura conceitual sobre trabalhos de asseguração; nº 1.203, sobre objetivos gerais do auditor independente e condução da auditoria em conformidade com normas de auditoria; em 10 de dezembro de 2009: nº 1.255, sobre contabilidade para pequenas e médias empresas; nº 1.235, sobre adoção inicial das normas internacionais de contabilidade; nº 1.257, sobre pagamento baseado em ações. A Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, no art. 76, alterou o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, introduzindo no art. 6º deste o poder de o Conselho Federal de Contabilidade editar Normas Brasileiras de Contabilidade, de natureza técnica e profissional, com o que se pretende eliminar discussões a respeito da competência daquele emitir resoluções cogentes que induzam a convergência contábil internacional. E a convergência se expande, visto que, com a edição da Lei nº 12.249/2010, se entende que ela alcançará as pequenas e médias empresas ou sociedades, para as quais o sistema internacional emite diretivas mais simples, que serão de observação obrigatória a contar de resolução que for emitida pelo Conselho Federal de Contabilidade. Completa-se, assim, o programa de conformação da contabilidade brasileira aos padrões internacionais, na versão europeia, já adotados por centenas de países. No âmbito da CVM foram produzidos quarenta e três diplomas e cinco orientações, num programa de sessenta títulos e o Comitê de Pronunciamentos Contábeis editou trinta e oito manifestações, tudo até o terceiro trimestre de 2009. Ao mesmo tempo em que os trabalhos de adaptação das normas contábeis brasileiras ao padrão internacional se aproximam de um suposto fim, surgem notícias de que as próprias normas internacionais estão sendo revisadas. Ocorrem críticas, de um lado com alguns países reivindicando respeito à sua soberania contábil, numa manifestação de nacionalismo que não deve ser desconsiderada, decorrente da necessidade de se atender peculiaridades e necessidades locais. Critica-se também o sistema adotado na composição das diretrizes internacionais, tida como excessivamente casuísta, sem formulação de regras fundadas em princípios gerais, havida como a técnica mais científica. Algumas de suas propostas ou determinações são postas a prova enfaticamente, como é o caso do conceito do valor justo dos investimentos financeiros, ao qual se imputa grande parte da responsabilidade pela crise financeira de 2008/2009. De fato, o conjunto das normas internacionais resulta em mais de duas mil páginas. Efeito colateral de tal movimentação é a proposta que a contabilidade pública também adote técnicas assemelhadas às das empresas privadas, apontando ativos e passivos, tornando-as mais transparentes.

2 A CVM (Deliberação nº 539/2008) e o Comitê de Pronunciamentos Contábeis, em 17 de maio de 2008, emitiram “Estrutura Contratual para Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis” para orientar a formação das contas das companhias.

3 O vaticínio do autor não se concretizou. Embora o art. 177, § 2º, da Lei nº 6.404/76, com a redação da Lei nº 11.638/2007, tenha sido revogado pela Lei nº 11.941/2009, que lhe deu nova redação, determinando o uso de livros auxiliares para escrituração das determinações da lei tributária, prossegue o desenvolvimento do sistema de dispersão da técnica contábil, seja em razão de interesses do Fisco, seja em razão do tipo da atividade desenvolvida (caso de instituições financeiras, seguradoras etc.). A nova lei, eliminando uma série de comandos estabelecidos no art. 177, §§ 2º e 3º, na redação da Lei nº 11.638/2007, que orientavam a escrituração especial de interesse do Fisco, manteve essa mesma especialidade em dispositivo mais concentrado.

4 O § 5º do art. 177, introduzido pela Lei nº 11.638/2007, determina que as normas contábeis adotadas pela Comissão de Valores Mobiliários deverão observar os padrões internacionais usados nos principais mercados de valores mobiliários. O novo art. 10-A da Lei nº 6.385/76, introduzido pela Lei nº 11.638/2007, autoriza a CVM, o Banco Central do Brasil e demais agências reguladoras a celebrar convênio com entidade de estudo de princípios, normas e padrões de contabilidade e de auditoria, podendo adotar os pronunciamentos e demais orientações técnicas emitidos por ela (observar a nota 1 do item 428, a respeito). E o parágrafo único do art. 10-A estabelece a composição da entidade, já descrita no item 428, anterior. A opção, pelas companhias fechadas, de aplicar as normas contábeis expedidas pela CVM (art. 177, § 6º), foi mantida, mas o § 7º do art. 177, que proibia a incidência de impostos e contribuições e qualquer outro efeito tributário decorrentes dos lançamentos de ajuste efetivados pelas companhias exclusivamente para harmonização das demonstrações e apurações com as aludidas normas contábeis, foi revogado pela Lei nº 11.941/2009. A neutralidade fiscal, prevista na Lei nº 11.638/2007, das novas demonstrações financeiras foi formalmente abolida.

5 A nova Lei de Falências, Lei nº 11.101/2005, no art. 168, tipifica como crimes falimentares os atos fraudulentos de que resultem ou possam resultar prejuízo aos credores ou com fim de assegurar vantagem indevida para o falido ou outrem. A lei descreve algumas hipóteses, no campo das demonstrações financeiras, atribuindo-lhes agravamento de pena, com o que acentua a importância daquelas: elaboração de escrituração contábil ou balanços com dados inexatos; omissão, na escrituração ou no balanço, de lançamento que deles deveria constar ou alteração de escrituração ou balanço verdadeiros; destruição, corrução ou apagamento de dados contábeis ou negociais armazenados em sistema informatizado; destruição, ocultação ou inutilização de documentos da escrituração contábil; deixar de elaborar, escriturar ou autenticar documentos de escrituração contábil obrigatórios. A manutenção ou movimentação de recursos paralelamente à contabilidade exigida pela legislação implica agravamento da pena até a metade da previsão inicial. Tais penas acometem o falido, os sócios, os acionistas controladores, os administradores, os contadores, os técnicos contábeis, os auditores e outros profissionais que concorreram para condutas criminosas descritas.

6 A Lei nº 11.638/2007, pelo art. 2º, introduziu o art. 195-A na Lei nº 6.404/76, o qual autoriza à assembleia, por proposta dos órgãos da administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente das doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do art. 202).

7 A Lei nº 11.638/2007 alterou o texto do art. 197, § 1º, II, da Lei nº 6.404/76, para determinar que se considere realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder a soma do resultado líquido positivo da equivalência patrimonial e o lucro, rendimento ou ganho obtidos em operações, no caso de a respectiva realização financeira vir a ocorrer após o término do exercício social seguinte.

8 No Tribunal de Justiça de São Paulo, foi julgado recurso gerado em processo em que companhia reclama a devolução de dividendos pagos a acionistas refratários, que pediram recesso. O fato ocorreu em companhia posteriormente incorporada pela recorrente, que se opôs ao pedido de recesso, o que gerou demanda judicial decidida vários anos após, no Rio Grande do Sul. Durante o trâmite, os dividendos foram pagos regularmente, e o desfecho foi favorável aos dissidentes, que por isso passaram de acionistas a credores da companhia na data em que se declararam em recesso. Com isso, entendeu-se, não teriam direito a perceber os dividendos. Daí a ação paulista que visava recuperar o valor pago. A defesa dos ex-acionistas foi no sentido de que receberam os dividendos de boa-fé, por isso estavam isentos da devolução. Não prosperou pois os desembargadores paulistas consideraram que a decisão gaúcha tivera efeito retroativo à data do recesso afinal reconhecido. O vínculo acionista/companhia se extinguira naquele momento, quando o ex-acionista se transformara em credor. A restituição dos dividendos pagos nessa situação evita a configuração de enriquecimento sem causa. O acórdão, portanto, reconhece o efeito ex tunc da declaração de recesso e da própria sentença que a reconheceu, no que segue do entendimento posto no REsp 646.221/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19-4-2005). A apelação paulista tem o número 9186094-30.2005.8.26.0000, julgada em 11 de maio de 2011, relator o Desembargador Salles Rossi.

9 Se a sociedade tiver débito salarial, não poderá distribuir lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios titulares, acionistas ou membros de órgãos fiscais ou consultivos. É o que dispõe o Decreto-Lei nº 368, de 19 de dezembro de 1968, no art. 1º, II. A Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, dispõe no art. 32 que, existindo débito da pessoa jurídica, não garantido, para com a União e autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição no prazo legal, aquela não pode distribuir bonificações a seus acionistas e dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos. Há previsão de multa à pessoa jurídica, equivalente a 50% do montante distribuído ou pago àqueles títulos. Os diretores e membros da administração superior que receberam as importâncias indevidas são apenados na mesma medida. O art. 17 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, acrescentou o § 2º ao art. 32, limitando a multa de 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. Alguns sustentam que o impedimento à participação nos lucros ou a distribuição de bonificações só ocorre quando o crédito fiscal está comprovado por certidão da inscrição em dívida ativa objeto de execução judicial, sem realização de penhora, depósito etc. Débitos potenciais, sujeitos ao contencioso administrativo (em fase de consultas, reclamações, defesas, recursos) ou judicial (concessão de liminar, tutela antecipada) ou ainda no caso de parcelamento, não impedem a distribuição da bonificação e da participação no lucro. Por outro lado, sustenta-se também que tanto o Decreto-Lei nº 368/68 quanto a Lei nº 4.357/64 foram revogados pela Lei nº 6.404/76, lei especial que regula inteiramente a sociedade anônima, estabelecendo regras específicas sobre o direito (art. 109, I), a apuração e distribuição dos lucros, na forma de dividendos, que são inclusive obrigatórios (art. 202), cujo inadimplemento implica sanções (p. ex., art. 111, § 1º). A Lei nº 6.404/76 não estabelece qualquer restrição como a prevista na Lei nº 4.357/64 ou no Decreto-Lei nº 368/68, pelo que estes, no aspecto, estão revogados. No que concerne às sociedades limitadas, o Código Civil de 2002, que as regula inteiramente, sustenta o direito do quotista ao lucro (art. 1.054 c/c art. 997,VII), inclusive garantido quando se aplica supletivamente à limitada as regras da sociedade simples (art. 1.053 c/c art. 1.007 e 1.008) ou as da sociedade anônima (art. 1.053, parágrafo único). O Código também não traz qualquer restrição como a da Lei nº 4.357/64 ou do Decreto-Lei nº 368/68. A regra do art. 17 da Lei nº 11.051/2004 limita multa que não mais existe. Ainda, bonificação não é sinônimo de dividendo, que tem conceito jurídico muito próprio. No auge do regime inflacionário, era comum a distribuição de bonificações em ações, que refletiam, apenas, na maioria dos casos, a correção monetária do capital ou de reservas, alterando nominalmente o valor daquele. Rigorosamente não podiam ser tomadas como dividendos.

Por fim, verificando-se o histórico da Lei nº 4.357/64, nota-se que o texto original, oriundo do Congresso, impedia a distribuição de dividendos, expressamente. A restrição foi objeto de veto, por parte do Presidente Humberto Castelo Branco (Mensagem 157 de 1964), ponderando que os minoritários “ficariam prejudicados por erros de uma administração que, em geral, não teriam forças para substituir”. A prevalecer a suposta restrição descrita, presenciaremos conveniente meio para o mau administrador criar situações para evitar a distribuição de lucros ou dividendos, fugindo inclusive às obrigações e sanções dos citados arts. 202 e 111, § 1º. Daí a necessidade de tornar nítidos os conceitos e o alcance da lei.

10 O dividendo distribuído pela companhia está isento de imposto de renda, segundo o art. 10 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995.

11 O Decreto nº 2.673, de 16 de julho de 1998, determina que os administradores de empresas públicas, companhias de economia mista, suas subsidiárias e controladas, convoquem assembleia geral de acionistas com vistas a inserir nos estatutos dispositivos que determinem a remuneração dos acionistas equivalente a, no mínimo, 25% do lucro líquido apurado em cada exercício social.

12 A redução do dividendo obrigatório é alvo da Instrução CVM nº 481/2009, que determina no art. 20 a divulgação de informações pormenorizadas sobre as razões que orientam a redução do dividendo obrigatório e tabela comparativa que exiba os valores, por espécie e classe de ações, do dividendo obrigatório e dividendo total aprovado, incluindo os juros sobre capital próprio, nos últimos três exercícios, bem como o valor do dividendo obrigatório e juros de capital próprio que teria sido aprovado caso a nova redação do estatuto estivesse em vigor.

13 O Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, republicado em 17 de junho de 1999, que estabeleceu o Regulamento do Imposto de Renda, no art. 668 regula a tributação dos juros sobre capital próprio.

14 A Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no seu art. 10, estabeleceu a isenção para o dividendo da incidência do imposto de renda na fonte pagadora, declarando que também não integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica.

15 O Decreto nº 2.673, de 16 de julho de 1998, regula o pagamento dos juros sobre capital próprio pelas empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, controladas, e demais sociedades controladas direta ou indiretamente pela União. A Medida Provisória nº 2.167-53, de 23-8-2001, autoriza a União a receber em valores mobiliários os dividendos e juros sobre capital próprio pagos pelas empresas acima mencionadas.

16 A Lei nº 11.941/2009, no art. 59, determina a exclusão da base de cálculo dos juros de capital próprio (contas do patrimônio líquido) dos valores relativos a ajustes de avaliação patrimonial referidos no art. 182, § 3º, da Lei nº 6.404/76.

17 A doutrina tem considerado que os juros de capital próprio constituíram um estímulo à liquidez das companhias sujeitas à tributação com base no lucro real, permitindo-lhes elevar os investimentos sem endividamento, diante da extinção da correção monetária das demonstrações financeiras. Por isso que a lei os tratou como juros e permitiu a dedução da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido do valor correspondente aos ditos juros pagos aos sócios e acionistas, constatada a existência de lucros ou lucros acumulados e reservas de lucros, e observados outros requisitos de lei. Todavia, fato não surpreendente em se tratando da filosofia fiscal prevalente no Brasil, o Decreto nº 5.164, de 30 de junho de 2004, equiparou os juros de capital próprio a receita financeira para efeito da incidência da contribuição para o PIS e para a Cofins. Ou seja, desonerando um lado, onera-se o outro: libera-se a companhia geradora do juro do custo tributário correspondente e sacrifica-se a empresa ou companhia recebedora com um conjunto de contribuições que beira 9,5%. O fenômeno é conhecido no foro tributário, pois o fisco não admite perder receita nominal: a um benefício quase sempre corresponde uma oneração proporcional em outro campo.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 10)

TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DA SOCIEDADE

Sumário: A transformação. 440. Conceito. 441. O consentimento unânime dos sócios. 442. O direito dos credores. Incorporação, fusão e cisão. 443. Os conceitos distintivos da incorporação e fusão. 444. A incorporação. 445. A fusão. 446. A cisão. Procedimento. 447. A forma do procedimento da incorporação, fusão e cisão. 448. O protocolo. 449. Formação do capital. 450. Direito de retirada do acionista dissidente. 451. Direito dos credores. Incorporação de companhia controlada. 452. Procedimento da incorporação quanto à companhia controlada.

A TRANSFORMAÇÃO

440. CONCEITO.

A transformação, no texto legal, não constitui um instituto exclusivo das sociedades anônimas: aplica-se a qualquer tipo de sociedade comercial, cujos sócios desejem dar-lhe outra estrutura jurídica. Por isso, como ocorre com institutos genéricos, não deveria estar incorporado numa lei especial de sociedade anônima. Esse defeito já ocorria na legislação anterior¹.

A flexibilidade do direito comercial permite que a sociedade mercantil, dotada de certa estrutura jurídica, a modifique para assumir outro tipo, sem descontinuidade ou alteração de sua personalidade. Essa é uma das mais interessantes conquistas modernas da ciência jurídica.

Por meio da transformação da sociedade torna-se possível, com a modificação do ato constitutivo, imprimir-lhe outra tipicidade. Pode-se, como é comum, constituir uma sociedade “piloto” sob a forma de sociedade limitada, como primeira etapa, que, depois de montada em toda a sua estrutura legal, é transformada em sociedade anônima, fechada ou aberta. Muitos consideram — e em certos casos assim é — mais fácil e conveniente criar-se uma companhia, através de duas etapas, usando-se o mecanismo da transformação, como exemplificamos.

O art. 220 define a transformação como a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo a outro. O conceito legal deixa bem claro que a personalidade jurídica continua imutável, não surgindo nova sociedade. É a antiga sociedade mantendo a mesma personalidade jurídica, porém com outras vestes. Os livros comerciais não se encerram e neles deve apenas ser lançado um termo de averbação da nova feição jurídica adotada pela sociedade². É claro que com a transformação haverá necessidade de modificar o nome comercial, adaptando-o às exigências do novo tipo social. Por isso, a lei adverte que a transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser assumido. Assim também determina o Código Civil no art. 1.113, para o qual o ato de transformação independe de dissolução da sociedade, que obedecerá aos preceitos reguladores do tipo social em que se vai converter³.

441. O CONSENTIMENTO UNÂNIME DOS SÓCIOS.

Como pela transformação se modifica a estrutura do contrato social, alterando-a sobretudo na responsabilidade dos sócios, a lei exige o consentimento unânime destes, para ser ela levada a efeito. O estatuto ou contrato social pode prever a transformação futura da sociedade, caso em que não se exige a unanimidade; mas os dissidentes têm o direito de recesso. É o que dispõe, também, o art. 1.114 do Código Civil. É possível pois estabelecer, previamente naqueles documentos sociais, a renúncia dos sócios ao direito de retirada, no caso de transformação (art. 221, parágrafo único).

442. O DIREITO DOS CREDORES.

Como a transformação se reflete na responsabilidade dos sócios, há que se atentar para os direitos dos credores. Declara o art. 222 da Lei nº 6.404/76, no que é secundado pelo art. 1.115 do Código Civil, que a transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores. Continuarão eles a desfrutar, até o pagamento integral de seus créditos, das mesmas garantias que o tipo anterior da sociedade lhes oferecia e assegurava. Claro que os novos créditos, formados após a transformação, seguirão a disciplina jurídica decorrente da sociedade transformada.

A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estavam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a eles beneficiará (art. 1.115, parágrafo único). É uma faculdade unilateral que aos credores anteriores à transformação a lei concede, em relação à efetiva responsabilidade do sócio. Se a sociedade por responsabilidade limitada for transformada em companhia e tiver sua falência declarada, o credor anterior poderá pedir que seja assegurada, ao seu crédito, a responsabilidade dos sócios nos termos do contrato anterior à transformação.

INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO

443. OS CONCEITOS DISTINTIVOS DA INCORPORAÇÃO E FUSÃO.

A legislação brasileira, no regime anterior, ao contrário de outras legislações, não deu tratamento unitário à incorporação e fusão das sociedades. São espécies do mesmo gênero, embora o Prof. Waldemar Ferreira as tenha considerado figuras distintas (Tratado, vol. 4º, nº 911, pág. 545).

Waldirio Bulgarelli, na sua tese de concurso, A Incorporação das Sociedades Anônimas, considera que se têm entre nós, perfeitamente identificadas, as figuras da fusão propriamente dita e da incorporação (fusão por absorção ou por anexação). Com esse tratamento específico de cada forma, devidamente nominada, evitavam-se, afinal, as sutis distinções entre fusão imprópria e fusão própria (ob. cit., pág. 79). Louva o legislador nacional que afastou as confusões, permitindo-nos utilizar, com clareza e precisão, os termos fusão e incorporação⁴.

A lei das sociedades por ações vigente mantém o mesmo sistema. Conceitua cada um dos modos de reorganização jurídica da sociedade, embora imprima à realização da incorporação, da fusão e da cisão o mesmo procedimento. O Código Civil, de igual modo, conceitua distintamente a incorporação (art. 1.116) e a fusão (art. 1.119)⁵.

Anote-se que constituiu política econômica do Governo o estímulo às incorporações e fusões, para aglutinar empresas, tornando-as de grande porte e, assim, aptas à economia de escala, com melhores condições de competição no mercado nacional e internacional. O Decreto-Lei nº 1.182, de 16 de julho de 1971, concedeu estímulos fiscais transitórios às fusões, às incorporações e à abertura de capital das empresas. O principal estímulo consistiu na isenção de imposto de renda sobre o acréscimo de valor decorrente da reavaliação dos bens integrantes do ativo imobilizado, acima dos limites da correção monetária até o valor do mercado. Os efeitos desse Decreto-Lei foram sendo sucessivamente prorrogados, e a final incorporados no antigo Regulamento do Imposto de Renda (Dec. nº 76.186, de 2-9-1975). Atualmente, inexiste esse incentivo.

444. A INCORPORAÇÃO.

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Como se vê, na incorporação não surge nova sociedade, pois uma, a incorporadora, absorve outra ou outras sociedades, que se extinguem. Essa extinção, no caso, é inexorável, pois assim determina a lei. O art. 219, II, com efeito, declara extinta a companhia pela incorporação, no que é acompanhado pelo Código Civil, art. 1.118.

Conforme o plano de incorporação, chamado “protocolo”, aprovado pela assembleia geral da incorporadora, autoriza-se o aumento do capital a ser subscrito e realizado pela incorporadora mediante versão do seu patrimônio líquido. São por ela nomeados os peritos que avaliarão esse patrimônio líquido, que será absorvido pela sociedade incorporadora.

A sociedade a ser incorporada deve aprovar o protocolo da incorporação e autorizar seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.

Aprovados, pela assembleia geral da incorporadora, o laudo de avaliação do patrimônio líquido da incorporada e o ato de incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e publicação dos atos da incorporação⁶. Subsiste pois a incorporadora, acrescida do capital e patrimônio da incorporada, assumindo aquela o passivo da sociedade extinta.

No plano do Código Civil, que segue em linhas gerais os passos da Lei nº 6.404/76 neste tópico, segundo o art. 1.117, os sócios da sociedade incorporanda, comparecendo à assembleia ou reunião, deverão aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. Aprovado o projeto, os administradores da sociedade a ser incorporada serão autorizados a praticar os atos necessários à incorporação, inclusive subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. Serão nomeados peritos pelos sócios da sociedade incorporadora, para avaliação do patrimônio líquido da sociedade que tenha de ser incorporada. Esses sócios deliberarão sobre a incorporação por assembleia ou reunião.

O Código determina que serão seguidas as determinações legais próprias de cada tipo social para realizar o processo de incorporação⁷.

445. A FUSÃO.

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Se na incorporação a sociedade incorporada se extingue, por ser absorvida pela outra, que permanece, na fusão, as duas ou mais sociedades, todas elas objeto da operação, se extinguem. A fusão é, com efeito, conforme o art. 219, II, causa de extinção das sociedades envolvidas. O Código Civil, no art. 1.119, conceitua a fusão, não diferindo do sistema do anonimato.

A assembleia geral de cada companhia ou sociedade, ou seus sócios, se aprovarem o protocolo de fusão, deverão nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das sociedades em processo de fusão. Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para se reunirem em assembleia geral, a fim de tomarem conhecimento e resolverem sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Os sócios ou acionistas estão impedidos de votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte, pois a assembleia geral é constituída dos sócios e acionistas de todas as sociedades em fusão (art. 1.120, § 3º, do Cód. Civ.).

Uma vez constituída a nova sociedade, fruto da fusão, aos primeiros administradores cabe promover o arquivamento e a publicação dos atos de fusão, para a legalização da nova sociedade e a extinção das sociedades fundidas (Cód. Civ., art. 1.121, e Lei nº 6.404/76, arts. 228, § 3º, e 234)⁸.

446. A CISÃO.

O direito anterior se ressentia de preceitos legais que permitissem a cisão da sociedade, a fim de ajustar os interesses irredutíveis de grupos dissidentes ponderáveis de sócios. A divergência entre os sócios acionistas, sendo grave e definitiva, obrigava inexoravelmente à dissolução da sociedade, como única forma legal de separação entre o patrimônio e os sócios desavindos.

Surge, agora, introduzida no direito brasileiro, a instituição de cisão da sociedade, diretamente inspirada na lei francesa de 1966, que a regulou. Em nosso país, todavia, para o completo sucesso da aplicação da norma, se torna necessário atender a legislação complementar do imposto de renda. Com efeito, isso se faz mister para contornar, sobretudo, os efeitos do princípio da distribuição disfarçada de lucros, quando a cisão ocorrer em relação ao capital e haveres de um sócio, que dessa forma se retira da sociedade pela formação de outra.

A cisão, na definição do art. 229, é a operação pela qual a companhia transfere parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão⁹.

Como se vê, a cisão da sociedade pode assumir vários aspectos, segundo a sua intensidade e destino do patrimônio cindido. Pode, por isso, levar ou não à extinção da sociedade. Temos a cissiparidade, pela qual o patrimônio social se cinde em duas ou mais partes, cada uma delas com o destino de formar novas sociedades, com a extinção da sociedade primitiva. Essa hipótese é bem definida no art. 219, II, que afirma a extinção da sociedade pela “cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades”. Essas sociedades podem já existir, acrescendo seu patrimônio, ou para isso são expressamente constituídas.

As outras hipóteses são de versão de parte do patrimônio, quando a sociedade cindida não se extingue, mas dá azo a dela se destacarem parte ou partes do seu patrimônio que formarão outra ou outras sociedades, ou se vão fundir a outra sociedade já existente.

A sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, assegurando assim o direito dos credores e terceiros. No caso da cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio líquido transferido sucedem à companhia cindida nos direitos e obrigações não relacionados no ato da cisão.

A operação de cisão, com versão apenas de parcela do patrimônio em sociedade nova, será deliberada pela assembleia geral da companhia à vista de justificação, que incluirá as informações constantes do protocolo de cisão. Se a assembleia geral aprovar a cisão, nomeará os peritos que avaliarão a parcela de patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembleia de constituição da nova companhia, com todo o consequente formalismo legal.

A cisão com parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (art. 227), pois, efetivamente, essa parcela da sociedade cindida será incorporada em outra sociedade já existente.

No caso de cissiparidade, na qual a sociedade se extingue, desaparece, para dar nascimento a outras, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e a publicação dos atos da operação. Na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela de seu patrimônio.

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus acionistas, em substituição às ações extintas, e na proporção das que possuíam. A atribuição em proporções diferentes requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto (art. 229, § 5º).

O Código Civil não definiu ou regulou a cisão, embora a ela faça singela referência nos arts. 1.122 e 2.033, o que não significa que o instituto desapareça para as demais sociedades, que não as sociedades por ações. Poderão ser realizadas cisões de sociedades limitadas e de outros tipos, seguindo-se o regime estabelecido pela Lei nº 6.404/76.

PROCEDIMENTO

447. A FORMA DO PROCEDIMENTO DA INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO.

A Lei nº 6.404/76 estabeleceu um rito para ser seguido na efetivação da incorporação, fusão ou cisão. Embora de naturezas diferentes, esses institutos seguem uma norma comum de procedimento para levar ao fim colimado de forma regular e legal¹⁰.

Em primeiro lugar, deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos sociais ou contratos sociais, já que podem operar-se entre sociedades do mesmo tipo ou de tipos diferentes (ex.: entre sociedade limitada e sociedade anônima).

Quando um desses institutos importar em criação de nova sociedade, serão observadas as normas legais reguladoras da constituição da sociedade segundo a espécie societária escolhida.

Os sócios ou acionistas receberão diretamente da companhia emissora as ações que lhes couberem na incorporação, fusão e cisão.

O Código Civil estabelece as linhas essenciais do processo de transformação, incorporação e fusão. O art. 1.117, por exemplo, prevê a forma de deliberação dos sócios da incorporada sobre as bases do projeto de incorporação, manifestação da sociedade incorporadora, nomeação de peritos para avaliação de ativos, autorização para a prática dos atos de incorporação. Não tem a riqueza de detalhes estabelecidos pela Lei nº 6.404/76 como método para realizar aqueles atos. O Código exige a manifestação dos sócios das sociedades interessadas, que deverá obedecer à forma prevista para cada tipo societário envolvido, mas deixa livre os passos para a execução do projeto das várias formas de concentração. O caminho natural será utilizar os dispositivos da Lei nº 6.404/76 para formalizar os processos de transformação, incorporação, fusão e cisão nas sociedades que não sejam por ações.

448. O PROTOCOLO.

O protocolo nada mais é do que a planificação, em projeto, das condições em que se vão efetuar a incorporação, fusão ou cisão. Essas condições, com efeito, constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, dispõe o art. 224.

O protocolo indicará: I — o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição; II — os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão; III — os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores¹¹; IV — a solução a ser adotada quanto às ações ou cotas do capital de uma das sociedades possuídas por outras; V — o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem partes na operação; VI — o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação; VII — todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

Além do protocolo, as operações de incorporação, fusão e cisão importam em justificação apresentada à deliberação das assembleias gerais ou dos sócios das sociedades interessadas. Dessa justificação, conforme dispõe o art. 225, devem constar exposições sobre: I — os motivos ou fins da operação e o interesse da companhia na sua realização; II — as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação dos seus direitos, se prevista; III — a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir; IV — o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.

449. FORMAÇÃO DO CAPITAL.

As operações de incorporação, fusão ou cisão somente poderão ser efetuadas nas condições formuladas no protocolo, se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação do capital social for, ao menos, igual ao montante do capital a realizar. A isso obriga o princípio da realidade e integralidade do capital social, dominante no direito brasileiro. O capital constituído na sociedade incorporadora, na sociedade resultante da fusão, ou nas sociedades decorrentes da cisão, ou que por esta o tiverem aumentado, há de ser real, e os bens vertidos para a sua formação hão de coincidir, ao menos, com o montante do capital a realizar.

O Código Civil, nos arts. 1.117, § 2º, e 1.120, §§ 1º e 2º, contém este princípio, determinando a avaliação dos bens das sociedades a serem incorporadas, fundidas ou cindidas, como passos necessários à execução de tais projetos.

As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora, conforme dispuser o protocolo de incorporação, poderão ser extintas ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal. Essa norma também se aplicará aos casos de fusão, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra; e aos de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar parcela do patrimônio da sociedade cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta.

450. DIREITO DE RETIRADA DO ACIONISTA DISSIDENTE.

O acionista quando adere à constituição da companhia, ou quando nela ingressa adquirindo ações, pode ser movido por interesses peculiares e particulares. Por isso pode opor-se à incorporação ou à fusão, considerando-a inconveniente à sociedade ou prejudicial aos seus interesses. A lei reconhece ao acionista dissidente o direito de recesso.

O art. 230, com efeito, declara que o acionista dissidente da deliberação que aprovar a incorporação da companhia em outra sociedade, ou sua fusão, tem direito de retirar-se, mediante o reembolso do valor de suas ações.

A cisão, segundo o novo texto do art. 230 da Lei nº 6.404/76, adotado pela Lei nº 9.457/97, não gera mais direito de retirada do acionista que dissentir da deliberação de cindir a companhia fechada.

Pelo novo § 3º do art. 223, se a incorporação, fusão ou cisão envolver companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembleia geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes da Comissão de Valores Mobiliários. Desatendido tal preceito, terá o acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso das suas ações (art. 45), nos trinta dias seguintes ao término do prazo referido no § 3º do art. 223. Tal direito se defere ao acionista que se abstivera de votar na assembleia que deliberou a incorporação, fusão ou cisão, ou dela esteve ausente, decaindo de tal direito se não reclamar o reembolso no prazo de trinta dias contados da publicação da ata da assembleia geral.

Assim, a cisão somente gerará direito de retirada do acionista dissidente no caso de alcançar, de algum modo, companhia aberta, e ainda assim se a companhia sucessora não obtiver o seu registro como sociedade de capital aberto e não promover a negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo referido.

O Código Civil, no capítulo dedicado às sociedades limitadas, estabelece que, se o sócio dissentir de alteração do contrato, fusão ou incorporação da sociedade, poderá retirar-se da sociedade, manifestando tal propósito nos trinta dias subsequentes à reunião que determinou qualquer daqueles atos, apurando-se os haveres na forma do art. 1.031, se o contrato não dispuser de modo diferente. A cisão não foi mencionada como causa da retirada do dissidente, mas, como implica modificação do contrato, a sua hipótese está prevista implicitamente no art. 1.077.

451. DIREITO DOS CREDORES.

A Lei nº 6.404/76 procura resguardar os direitos dos credores da companhia nos casos de incorporação, fusão ou cisão¹².

Em primeiro lugar destaca-se o direito dos credores debenturistas. A lei subordina o protocolo a sua prévia aprovação. Reúnem-se os debenturistas em assembleia especial convocada para esse fim. Poderá, entretanto, ser dispensada essa aprovação se lhes for assegurado durante o prazo mínimo de seis meses, a contar da data da publicação das atas relativas à operação, o resgate das obrigações de que forem titulares. Fala o preceito em prazo mínimo de seis meses, dentro do qual o resgate das debêntures deve ser efetuado aos que assim o desejarem.

No caso de sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelo resgate das debêntures. Por esse motivo, o protocolo elaborado previamente deve examinar e dispor sobre essa solidariedade.

O art. 232 se dedica à disciplina dos direitos dos credores na incorporação e fusão. Até sessenta dias após a publicação das atas relativas à incorporação ou fusão, poderão os credores pleitear judicialmente a anulação da operação. Findo o prazo, decairão desse direito os que não o tiverem exercido. A sociedade poderá obstar a ação, ou prejudicá-la, consignando a importância do crédito. Sendo ilíquida a dívida, poderá a sociedade garantir-lhe a execução, suspendendo o processo de anulação.

Ocorrendo dentro do prazo de sessenta dias a falência da sociedade incorporadora ou da sociedade nova, qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

O art. 233 regula o direito dos credores nos casos de cisão da companhia. Na cisão, com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão.

O preceito do parágrafo único desse artigo permite que na cisão parcial possa estipular-se que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. Nesse caso, porém, qualquer credor anterior poderá opor-se à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique sua oposição à sociedade no prazo de noventa dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.

A averbação da sucessão dos imóveis e de direitos, obrigados ao registro público, no caso de incorporação, fusão e cisão, será feita com base em certidão passada pelo Registro Público de Empresas Mercantis, no qual serão descritos os imóveis e direitos, bem como a nova titularidade.

O Código Civil, no art. 1.122, contempla proteção ao credor anterior à incorporação, fusão ou cisão, que por qualquer delas tenha sido prejudicado. No prazo de noventa dias, a contar da publicação dos atos de quaisquer daquelas operações, o credor poderá promover-lhes a anulação judicial. A consignação em pagamento, de iniciativa da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida prejudicará a anulação pleiteada. Se se tratar de dívida ilíquida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação. Ocorrendo a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da sociedade cindida, qualquer credor anterior poderá pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

INCORPORAÇÃO DE COMPANHIA CONTROLADA

452. PROCEDIMENTO DA INCORPORAÇÃO QUANTO À COMPANHIA CONTROLADA.

Enuncia o § 2º do art. 243 que se considera controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. A “Exposição de Motivos” do projeto esclarece que a incorporação de companhia controlada requer normas especiais para a proteção de acionistas minoritários, por isso que não existem, na hipótese, duas maiorias acionárias distintas, que deliberem separadamente sobre a operação, defendendo os interesses de cada companhia. A tendência da companhia controlada é se integrar, pela incorporação, à companhia dominante.

A companhia controlada apresentará à sua assembleia geral a justificação (art. 225) da incorporação mediante o protocolo de que fala o art. 224. Apre-sentará também o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada, com base no patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios, segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado (art. 264).

No caso de companhia aberta, poderão ser adotados outros critérios, desde que aceitos pela Comissão de Valores Mobiliários.

A avaliação dos dois patrimônios será feita por três peritos ou por empresa especializada. No caso de companhia aberta, a avaliação será realizada apenas por empresa especializada. As ações do capital da empresa controlada, de propriedade da empresa controladora, para efeito de comparação, serão avaliadas, no patrimônio desta, a preços de mercado, observados os mesmos critérios de avaliação do patrimônio da controladora e da controlada, ou poderão ser utilizados outros critérios estabelecidos pela Comissão de Valores Mobiliários.

Se da comparação resultar que as relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, previstas no protocolo de incorporação, forem menos vantajosas que aquela indicada pela avaliação realizada, os acionistas dissidentes da assembleia geral da controlada que aprovar a operação poderão optar, no prazo de trinta dias, previsto no art. 137, IV e V, por força do § 2º do mesmo artigo, entre o valor de reembolso, fixado nos termos do art. 45, e o valor do patrimônio líquido apurado a preços de mercado ou segundo critério estabelecido pela CVM, conforme o art. 264, caput.

Observe-se que a lei, no art. 264, § 3º, exclui o direito de recesso quando as ações tiverem liquidez e dispersão no mercado, visto que manda observar o art. 137, II, que justamente nos casos de incorporação, ou fusão, recusa o recesso naquela circunstância.

Ressalta aqui a má qualidade da revisão empreendida pela Lei nº 10.303/2001, pois a remissão ao art. 230 é inapropriada, já que este, para contagem do prazo para exercício do direito de recesso, remete ao art. 137, II, que, por alteração da mesma lei, apenas indica casos em que não há direito de recesso, como no caso de existência de liquidez e dispersão no mercado das ações envolvidas na operação. O prazo do exercício do direito de recesso, hoje, está previsto no art. 137, IV e V.

As normas antes descritas aplicam-se à incorporação da controladora por sua controlada, à fusão de ambas, à incorporação de ações da companhia controladora e da controlada e à incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.

BIBLIOGRAFIA

Incorporação das Sociedades Anônimas, WALDIRIO BULGARELLI, ed. particular, São Paulo, 1975; A Nova Lei das Sociedades Anônimas Interpretada, JOSÉ WASHINGTON COELHO, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1977; Sociedades por Ações, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1953; La Réforme des Sociétés Commerciales, MARCEL HAMIAUT, Libr. Dalloz, Paris, 1966; Fusión de Sociedades Mercantiles, MIGUEL MOTOS GUIRÃO, Editorial Revista de Derecho Privado, Madri, 1953; A Disciplina Brasileira de Cisão no Direito Societário, MAURO BRANDÃO LOPES, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978.

1 O Código Civil corrige o defeito apontado, pois regula, a partir do art. 1.113, a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão das sociedades. Como o Código ressalva a legislação especial relativa às sociedades anônimas, segue-se que as normas contidas na Lei nº 7.406/71, a respeito de tais institutos, perdem o caráter geral referido, passando a regular aqueles fenômenos apenas quando relativos às sociedades por ações. O Código Civil, embora se refira especificamente à cisão (arts. 1.122 e 2.033), não traça normas sobre ela.

2 O Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial nº 242.721, por sua 1ª Turma, Relator o Ministro José Delgado, entendeu que “Em todo o encadeamento da transformação não ocorre qualquer operação comercial” e concluiu que “A transformação em qualquer de suas facetas das sociedades não é fato gerador de ICMS (Diário da Justiça da União de 17-9-2001).

3 A Instrução Normativa nº 88, de 2 de agosto de 2006, do DNRC uniformiza os procedimentos referentes à transformação, indicando os atos e suas formas necessários ao arquivamento da deliberação que implanta a transformação. No caso de sociedade limitada, a Instrução Normativa nº 98, de 23 de dezembro de 2003, relaciona os passos necessários à sua transformação. Em 12 de abril de 2010 (Diário Oficial da União de 28-4-2010) o Departamento Nacional do Comércio editou a Instrução Normativa nº 112 que dispõe sobre o processo de transformação de sociedades empresárias em empresário e vice-versa, e dá outras providências, em consonância com o que dispõe a Lei Complementar nº 128/2008. No Capítulo I, Seção I, a Instrução acentua que “a transformação é a operação pela qual a sociedade ou o empresário altera o tipo jurídico, sem sofrer dissolução ou liquidação, obedecidas as normas reguladoras da constituição e do registro da nova forma a ser adotada”. O art. 3º do Capítulo I impede que o empresário se transforme em sociedade anônima, sociedade simples e cooperativas e vice-versa. E anota (art. 4º) que “somente a sociedade em condições de unipessoalidade poderá se transformar em empresário individual, independentemente do curso do prazo de cento e oitenta dias, desde que não realizada a liquidação decorrente da dissolução a que se refere o inciso IV do art. 1.033 do Código Civil”. A Instrução limita o alcance da transformação, pois serão aceitas somente alterações relativas ao nome empresarial e ao capital social; este, no caso de transformação em sociedade, terá o capital determinado pelos sócios (art. 15); outras modificações como alteração de sede ou reativação deverão ser promovidas por ato próprio (art. 5º, Subseção II — Alteração de Dados); na permanência de filiais, estas terão seu cadastros automaticamente alterados; a extinção delas deve preceder a transformação. O empresário ou a sociedade resultante da transformação receberão novo número de identificação de registro de empresa (NIRE). A Instrução cinde a transformação em dois processos, cada qual para a unidade participante da operação (art. 11). O enquadramento em micro ou pequena empresa deverá ser procedido em ato próprio. A Instrução ainda se estende na descrição dos documentos que deverão promover a transformação, cuja leitura é recomendável ao estudioso.

4 Num salutar movimento de autorregulação, que vem sendo incentivado em vários setores submetidos ao crivo da CVM, entidades do mercado se movimentam para criar um Comitê de Aquisições e Fusões, nos moldes do regime inglês do “takeover panel”, para examinar aquisições de controles acionários e fusões e incorporações e incorporações de ações, e velar pela prática de comutatividade ou equidade nas atitudes que levam àqueles atos. Trata-se de reação a certos episódios recentes, em que os interesses dos acionistas minoritários não foram considerados ou respeitados, e que não foram contidos pelos limites legais. A iniciativa ainda é incipiente, e deverá percorrer longo caminho, iniciando pelo aglutinamento de todos agentes no campo das companhias abertas, envolvendo o regulador (CVM e Banco Central e o próprio CADE), entidades representativas de acionistas, de analistas de investimentos e os assessores de negócios, de administradores e gestores e os próprios acionistas minoritários, como os fundos de pensão. Tem como postulado a adesão voluntária das companhias e a autorregulação, que definirá os princípios que presidirão as operações de concentração das companhias e os procedimentos que deverão ser adotados, inclusive para defesa dos acionistas minoritários. É importante que a entidade tenha representatividade e autoridade, que só se adquire com a integração de todos ou da grande maioria dos interessados. A adesão voluntária ao sistema, espera-se, deverá ser estimulada pelo conceito de que, por representar uma postura de respeito ao acionista e investidor, agregará valor à própria companhia, atraindo com isso atenção, interesse, empenho e investimento daqueles.

5 A Lei nº 11.101/2005, a nova Lei de Falências, no art. 50, indica como formas de recuperação judicial, dentre outras, os institutos da cisão, fusão, incorporação e transformação.

6 A Instrução Normativa nº 88, de 2 de agosto de 2001, do DNRC, uniformiza os procedimentos do registro público de empresas mercantis relativos à transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades mercantis e revogou a Instrução Normativa nº 75/98. O Banco Central, pela Circular Bacen/DC 3.017, de 6 de dezembro de 2000, orienta procedimentos contábeis a seremx observados em casos de fusão, cisão e incorporação de instituições financeiras. A Superintendência de Seguros Privados, pela Resolução nº 121, de 29 de abril de 2005, dispõe sobre a autorização prévia para fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária de sociedades seguradoras de capitalização e das entidades abertas de previdência complementar.

7 No processo de evolução do capitalismo brasileiro, a incorporação vem assumindo importância maior como instrumento de reorganização societária visando à economia de custos, inclusive tributários e ganhos de eficiência. É curial dizer que a incorporação tem o objetivo de obter sinergias, pois a união de dois empreendimentos, que se complementam ou completam, permitirá economia de escala, redução de custos, ganhos em eficiência e equilíbrio financeiro. Dentro deste panorama a incorporação é lícita e atende ao regime legal. Todavia, quando é utilizada como instrumento de controle de mercado ou mera técnica de obtenção de vantagens tributárias, ela ingressa no nebuloso campo do vício de vontade. É sabido que qualquer sociedade, em situação financeira precária, tem grande dificuldade de obter empréstimos bancários e, quando o consegue, suporta custos elevados, que no longo prazo apenas agravarão a sua situação. As chamadas de capital, por meio de lançamento de novas ações, dificilmente se implementam, dada a necessidade de expor em profundidade o quadro econômico financeiro da empresa, o que provoca natural comportamento esquivo de eventual investidor. Mesmo que se vença esta resistência, o resultado provavelmente não será satisfatório, visto que o preço das novas ações estará aviltado, impondo o lançamento de um número maior de ações que poderá provocar diluição da participação dos atuais acionistas, com as reações previsíveis. A compra do controle acionário da empresa em dificuldade financeira, embora viável juridicamente, pode não ser interessante do ponto de vista dos administradores e acionistas da sociedade eventualmente incorporadora, visto que implicará dispêndio de dinheiro de modo imediato, ao menos em parte, com implicações frente aos minoritários de ambas as sociedades. Assim, o caminho que se apresenta é a incorporação, estabelecida a adequada relação de substituição das ações detidas pelos acionistas da companhia a ser incorporada. Embora nesta relação de troca a deterioração da sociedade a ser incorporada deva ser levada em conta, a existência de eventual acervo patrimonial, normalmente de difícil liquidação, mas devidamente avaliado, poderá diminuir a situação de inferioridade dos acionistas da companhia a ser incorporada, melhorando a sua posição econômica no quadro que se apresenta, no momento da incorporação e no futuro, com a evolução e ganho de eficiência da estrutura resultante.

A incorporação também é utilizada para obter ou preservar vantagens tributárias, mas a complementaridade e o ganho de escala e de eficiência referidos, elementos da incorporação legítima, não podem ser desconsiderados, não bastando a mera vantagem tributária objetivada no chamado planejamento fiscal. Em pronunciamento emblemático, no dia 29 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 946.707/RS, relator o Ministro Herman Benjamin, julgou ilegal uma incorporação em que uma sociedade, com prejuízo fiscal, absorveu outra sociedade lucrativa. O tribunal, na esteira do decidido pelo Tribunal Regional, não afasta a possibilidade, em tese, de uma empresa deficitária incorporar entidade financeiramente sólida e a regularidade formal da incorporação. Do relatório se extrai que o STJ reconhece a licitude da elisão fiscal, meio pelo qual o contribuinte, gerindo suas atividades e seus negócios em busca da menor onerosidade, e, de modo legítimo, procura evitar ou minimizar a tributação. Admite a elisão fiscal quando não houver simulação do contribuinte. Assinala o relato, apontando a peculiaridade do caso, que “tanto a razão social, como em estabelecimento, em funcionários, em conselho de administração, a situação final — após a incorporação — manteve as condições e a organização anterior da incorporada, restando demonstrado claramente que, de fato, esta absorveu a deficitária, e não o contrário. Tendo-se formalizado o inverso apenas a fim de serem aproveitados os prejuízos fiscais da empresa deficitária”. No voto, o acórdão recorrido foi analisado cuidadosamente e suas conclusões endossadas. Refere que a incorporadora exibia patrimônio líquido de R$ 3.432.170,97 (fevereiro de 1995) e prejuízos fiscais de R$ 3.289.435,23 e a incorporada demonstrava patrimônio líquido de R$ 33.383.666,70 e lucro de R$ 11.510.746,69. “Ocorre que, juntamente com a incorporação, (...) a incorporadora (...) assumiu a denominação social da incorporada, que foi posteriormente incorporada pela ora autora. (...) A sede do novo grupo, resultante da operação de incorporação, passou a ser a antiga sede da empresa incorporada. Cabe salientar, neste ponto, que a empresa reputada incorporadora (...) sequer possuía sede, tampouco equipamentos industriais ao tempo da incorporação, uma vez que já os tinha vendido. Até os membros do Conselho de Administração da incorporadora (....) renunciaram, assumindo os do Conselho da incorporada (...). Restando da incorporadora, nada mais que o CGC.(...) Como se vê (...) a situação final — após a incorporação — manteve as condições e a organização anterior da incorporada, (...), demonstrando-se claramente que, de fato, esta “absorveu” a deficitária e não o contrário, tendo se formalizado o inverso apenas com o intuito de aproveitar os prejuízos fiscais da empresa (...) que não poderiam ter sido considerados caso tivesse sido ela a incorporada e não a incorporadora, restando evidenciada, portanto, a simulação” (grifos do original). Na esfera administrativo-tributária no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, os entendimentos são divergentes, embora o Conselho se debruce com frequência no exame da complementaridade das empresas, para saber se houve ganho em economia de escala e eficiência, afastando a autuação em caso positivo.

Outro aspecto relevante na incorporação é a responsabilidade dos administradores e o tratamento a ser concedido aos acionistas ou sócios minoritários. A Comissão de Valores Mobiliários, em face de várias incorporações ocorridas durante 2009, editou o Parecer de Orientação CVM nº 35, de 1º de setembro de 2009, pelo qual recomenda o estrito cumprimento do disposto nos arts. 153 (dever de diligência), 154 (dever de evitar abuso ou desvio de poder), 155 (dever de lealdade) e 245 (dever de observar condições estritamente equitativas entre a companhia e a sociedade coligada, controladora ou controlada) nas incorporações em geral, e especialmente na hipótese do art. 264 (incorporação da companhia controlada), todos da Lei nº 6.404/76. Em suma, “os administradores devem agir com diligência e lealdade para com a companhia que administram, zelando para que a relação de troca e demais condições do negócio observem condições estritamente comutativas”. Nesta direção, por exemplo, se o administrador foi designado por grupo de sócios minoritários, deverá agir com lealdade para com a companhia, sendo-lhe vedado menoscabar este dever com o intuito de defender o interesse de quem o elegeu. Não poderá beneficiar terceiro, agindo com deslealdade com a companhia que administra. Na incorporação também é vital o dever de diligência em favor da companhia, por parte do administrador. Para cumprir o conjunto de tais deveres, devem ser adotados procedimentos e medidas necessárias para que uma relação de troca e demais elementos do negócio sejam ajustados de modo independente, o que propicia a comutatividade da operação, na visão da autarquia. Para se obter tais resultados, o Parecer de Orientação CVM nº 35/2009 restabelece um longo rol de procedimentos e atitudes, os quais devem ser examinados com atenção. O desdobramento do Parecer é propiciar proteção adequada aos acionistas minoritários. Neste sentido deve-se determinar que a relação de troca das ações seja obtida por meio de estudo procedido por comitê independente, que deverá analisar a sociedade a ser incorporada e estabelecer uma justa relação de troca entre as posições das participações nos capitais das empresas envolvidas, a fim de melhor preservar os interesses dos minoritários e demais acionistas, recusando-se o negócio se tal não for atendido. O início das negociações deve ser comunicado ao mercado de modo imediato, como fato relevante, de modo a prevenir movimentos bruscos nas cotações das ações da companhia de capital aberto. Ressalva-se a necessidade de manter em sigilo a operação no interesse da sociedade, fato que deverá ser justificado oportunamente. Recomenda-se a formação de comitê especial independente para negociar a operação, submetendo-se suas conclusões ao Conselho de Administração. Sugerem-se passos para a formação de tal comitê, acentuando-se a independência de alguns membros, administradores ou não, com representação dos acionistas não controladores. Propõe-se também que seja tomada deliberação a respeito da incorporação por parte da maioria dos acionistas não controladores, inclusive os titulares de ações sem direito a voto ou com voto restrito.

8 A fusão não é passaporte para o paraíso, nem salvo conduto para obter vantagens episódicas em razão alguma “janela” de oportunidade que se descortina no momento. Deve ser resultado de trabalho de planejamento fundamentado em dados objetivos, levando em conta análises sérias das companhias ou sociedades envolvidas, o seu mercado, a possível evolução da técnica e a inter-relação das partes e a capacidade de conquistar no médio e longo prazo vantagens de eficiência seguras e permanentes. Há que se atentar que tais operações, no longo prazo, se sujeitam às variações do horizonte econômico, como o que ocorreu no final de 2008. A empresa Dealog, em relatório divulgado em 2009, registrou que nos últimos dez anos houve 316.000 acordos de fusões e aquisições no mundo todo, ou seja, 87 por dia, avaliados em 25 trilhões de dólares. Observadores se dizem chocados ao verificar que poucas das grandes fusões ocorridas no mercado internacional atenderam as expectativas da época, embora fossem imperativas para alguns dos envolvidos, porque estariam bem piores se não ocorresse a operação. E apontam para um critério essencial a governar o projeto, a sua execução e o seu resultado: projetos estratégicos traçados e aplicados e efeito favorável aos acionistas. Como elementos de comparação mostram que menos de uma dezena das grandes fusões ocorridas desde o ano 2000 causaram melhoria na cotação das ações envolvidas. Os dados foram coletados em artigo de Dennis K. Berman, pesquisado na internet (wsj.com.brasil). Em suma, a fusão é negócio que tem de aliar domínio das condições do mercado, informações precisas, planejamento de longo prazo para o apropriado balizamento e aproveitamento de circunstâncias que se descortinam para o futuro próximo ou distante. Perspicácia, seriedade e resultados favoráveis no longo prazo são indispensáveis.

9 A Instrução Normativa nº 88, de 2 de agosto de 2001, do DNRC uniformiza os passos procedimentais exigidos pelo registro do comércio para implantar a cisão da empresa.

A já referida Instrução nº 319, de 3 de dezembro de 1999, da CVM, traça regras precisas para a operação de cisão de companhia aberta.

10 A Instrução Normativa nº 88, de 2 de agosto de 2001, do DNRC uniformiza os procedimentos da incorporação, fusão e cisão, tendo em vista o registro das empresas mercantis.

11 Tratando-se de companhia aberta, serão seguidas as normas especiais de avaliação e contabilização traçadas pela CVM (art. 226, § 3º, na redação da Lei nº 11.941/2009).b

12 A Lei nº 11.101/2005, no art. 50, ao eleger esses institutos, além de outros, como formas de recuperação judicial, ressalva o direito dos “sócios”, nos termos da legislação vigente. O art. 116, II, entretanto, suspende o exercício do direito de retirada ou o pagamento correspondente, no caso de decretação da falência.

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(SOCIEDADE ANÔNIMA — 11)

CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA DAS EMPRESAS

Sumário: Noções gerais. 453. Os grupos econômicos. 454. A concentração de empresas no direito brasileiro. Sociedades coligadas, controladoras e controladas. 455. Grupos de fato. 456. Participação recíproca. 457. Responsabilidade dos administradores das sociedades controladoras. 458. Investimentos relevantes e demonstrações financeiras. 459. Subsidiária integral. Alienação e aquisição de controle. 460. Os debates sobre a alienação de controle. 461. A alienação do controle. 462. Alienação de controle de companhia aberta sujeita à autorização. 463. Aprovação da oferta de alienação pela assembleia geral da compradora. Aquisição do controle mediante oferta pública. 464. Aquisição do controle. 465. Processamento da oferta pública. Grupos de sociedade. 466. Grupos de direito. 467. Constituição e registro de grupo. Consórcio. 468. Noção. 469. O consórcio não personalizado. 469-A. A joint venture e a sociedade de propósito específico.

NOÇÕES GERAIS

453. OS GRUPOS ECONÔMICOS.

O mundo moderno, sobretudo após a última grande guerra (1939-1945), sofreu profundas transformações sociais e econômicas. No campo do direito comercial ocorreu uma verdadeira revolução, com o desenvolvimento das ideias e técnicas dos grandes grupos societários, consequência da concentração econômica das empresas. Houve, em face da economia de escala, a necessidade de as empresas se aglutinarem, a fim de atenderem às necessidades do desenvolvimento tecnológico dos processos de produção e de pesquisa, bem como do domínio ou da supremacia dos mercados de produção e de consumo. Já se observou que as chamadas “empresas multinacionais”, impressionantes pelo seu poder e estrutura, nada são além de grupos de sociedades, sob a forma de holdings ou de Konzern.

Como escreve o Prof. Fábio Konder Comparato, “não há negar, entretanto, que os grupos econômicos foram criados, exatamente, para racionalizar a exploração empresarial, harmonizando, e mesmo unificando, as atividades das várias empresas que os compõem. É graças a essa racionalização administrativa que o lucro marginal é elevado, com a baixa do custo unitário de produção. Eles proporcionam a criação de ‘economias internas de escala’, já assinaladas pelos economistas desde o princípio do século... A empresa isolada é, atualmente, uma realidade condenada, em todos os setores, máxime naqueles em que o progresso está intimamente ligado à pesquisa tecnológica” (O Poder de Controle na Sociedade Anônima, nº 144, pág. 363).

Observando o mesmo fenômeno, na Espanha, o jurista Aurelio Menéndez y Menéndez comenta que “na atualidade parece claro que, nos países com um certo nível de desenvolvimento, a mesma importância e capacidade de autofinanciamento das grandes empresas está provocando um fenômeno curioso e já suficientemente conhecido: refiro-me ao fato de que a constituição de grandes sociedades anônimas novas se tenha convertido em acontecimento raro, porque, em definitivo, as iniciativas econômicas que vão surgindo se canalizam essencialmente através das filiais de grandes sociedades preexistentes, sociedades-mãe que o são também no sentido de alimentar financeiramente a vida dessas filiais (v. Galgano, ob. cit., pág. 972). E mais, desde algumas décadas o processo de ampliação se acelera através das chamadas ‘federações de sociedades ou de grupos’, agregadas, às vezes, no seio das sociedades novas (Vanaecke, Les Groupes de Sociétés, Paris, 1962, pág. 5)” (Ensayo sobre la Evolución Actual de la Sociedad Anónima, pág. 56).

A matéria é, pois, do mais alto interesse científico e de atualidade. Economistas, sociólogos, políticos e juristas têm dela se ocupado, de molde a se constituir, em breve tempo, vasta e preciosa bibliografia, não só nos Estados Unidos como em todos os demais países desenvolvidos.

Aflorado o fenômeno econômico e social e pesquisado em vários ângulos, haveria de causar a convocação dos juristas, para se formular um ordenamento jurídico da concentração econômica.

Coube aos juristas alemães estabelecer, pela primeira vez, no direito moderno, um sistema legal disciplinador dos grupos econômicos. A Lei alemã, de 1965, que regulou a sociedade anônima, abriu capítulo para essa disciplina. Seu sistema interessa sobremaneira ao direito brasileiro, porque foi nas suas raízes que se inspiraram os autores do projeto de reforma, que resultou na atual Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

No direito germânico o instituto é conhecido por Konzern, palavra de origem inglesa (concern) que significa relações, mas também negócio e organização comercial. Segundo von Gierke constitui o Konzern um agrupamento de empresas, juridicamente independentes e economicamente sujeitas a direção única. De certa forma corresponde à holding do direito norte-americano, que constitui também sociedade que administra os negócios ou controla as sociedades a ela sujeitas.

Na Lei de 1965, da Alemanha, o art. 18 define o Konzern: “Se uma empresa dominante e uma ou várias empresas dependentes se encontram reunidas sob a direção única da empresa dominante, elas constituem um Konzern. Cada uma delas é empresa consorciada. Se empresas juridicamente independentes se encontram reunidas sob uma direção única, sem que uma dependa da outra, também constituem um Konzern. Cada uma delas é empresa consorciada”. Assim se tem entendido que o legislador germânico, para os efeitos dos interesses dos credores sociais, considerou as duas situações: a do grupo econômico regularmente constituído por um contrato de empresa e a do grupo econômico de fato.

A lei brasileira, inspirada evidentemente no direito germânico, regula a existência tanto dos grupos de fato como dos grupos de direito.

São grupos de fato as sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais através de participação acionária, sem necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladoras e controladas, no sentido de não terem necessidade de maior estrutura organizacional.

Já os grupos de direito, entretanto, importam numa convenção, formalizada no Registro Público de Empresas Mercantis, tendo por objeto uma organização composta de companhias mas com disciplina própria, sendo reconhecidas pelo direito. São por isso grupos de direito.

454. A CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS NO DIREITO BRASILEIRO.

A Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, segundo a versão do Prof. Modesto Carvalhosa, teria como objetivo precípuo o fortalecimento da grande empresa mediante a formação de conglomerados globais, financeiros-industriais-comerciais, inspirados nos sistemas alemão e japonês do Konzern e do zaibatzu, liderados por grandes bancos. Assim se situou ele em conferência realizada na Fundação Dom Cabral, da Universidade Católica de Belo Horizonte, em abril de 1977, e consubstancia suas ideias expressas em seu livro A Nova Lei das Sociedades Anônimas.

Classifica esse autor as operações concentracionistas em dois grandes grupos: a) operações que levam à perda da autonomia individual das sociedades (fusão e incorporação), chegando a uma integração absoluta; b) operações de associação de empresas autônomas, pretendendo-se uma integração relativa, podendo ser mais flexível, como a mera participação de uma sociedade em outra; ou então mais radical com a criação de grandes grupos societários, ou ainda temporária, como no caso do consórcio.

Pensamos, entretanto, que, sob o ponto de vista jurídico, o primeiro grupo, que resulta na integração absoluta de sociedades, tem a sua conotação própria, pois importa não mais em grupo societário, para se tornar uma sociedade mais dimensionada, resultante da transformação, da fusão ou da incorporação. Voltar-nos-emos nesta dissertação, portanto, para as legítimas associações de empresas, nas quais não perderão elas sua feição jurídica própria. Seriam, pois, as operações de integração relativa.

Desse tipo de associação trata, especificamente, o texto da lei, ao enunciar o Capítulo XX, ou seja, as “Sociedades coligadas, controladoras e controladas”; o Capítulo XXI, dos “Grupos de sociedades”, como espécie, e, finalmente, o Capítulo XXII, do “Consórcio”.

A questão está, assim, colocada em foco. País em desenvolvimento, o processo de aglutinação, ou inter-relacionamento das sociedades comerciais e das empresas, tem sido impulsionado pelo Governo, que agora o disciplina sob forma legal, dando-lhe os mecanismos jurídicos para a promoção da economia de escala. Chegou o Governo a estimular, com favores do superado Decreto-Lei nº 1.182, de 16 de julho de 1971, a incorporação e a fusão de empresas nacionais, hoje disciplinadas pelo Regulamento do Imposto de Renda. A Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, coíbe, apenas, os acordos e agrupamentos de empresas sob a forma de “cartéis”, quando visarem diretamente ao domínio do mercado, com prejuízo da livre-concorrência e da liberdade econômica. Essa, enfim, é a filosofia da nova lei, ao regular as normas sistematizadas nos Capítulos XX, XXI e XXII¹.

Lancemos, entretanto, rápida vista de olhos na legislação pregressa. A lei anterior não cogitou da disciplina jurídica dos grupos, em vista de, na época de sua promulgação, em 1940, o problema não se ter apresentado agudo em função da economia nacional. Apenas o art. 135, ao determinar que o balanço da sociedade anônima deveria exprimir, com clareza, a situação real da sociedade, entre outras regras impunha, no § 2º, que “se a sociedade participar de uma ou mais sociedades, ou delas possuir ações, do balanço deverão constar, sob rubricas distintas, o valor da participação e as importâncias dos créditos concedidos às ditas sociedades”.

Afora isso, não cogitava nosso direito de regras gerais visando à disciplina da concentração societária. Regras legais específicas, entretanto, foram instituídas, assim o resguardo de certos interesses setoriais como a proteção dos trabalhadores e do erário público. No direito trabalhista, a Consolidação das Leis do Trabalho formula regras sobre a responsabilidade em relação aos contratos de trabalho, pondo em relevo a do art. 2º, § 2º: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

Por outro lado, a legislação fiscal contém algumas referências à concentração societária. A legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) refere-se às empresas interdependentes, e a do Imposto de Renda (IR) alude às sociedades coligadas, controladoras e controladas, apenas para conferir-lhes autonomia em face de suas obrigações tributárias.

A lei das sociedades por ações disciplina, como vimos, objetivamente, o direito relativo às sociedades concentradas, sob várias modalidades. Já se observou, entretanto, que restringe ela a regulamentação quando ocorrer entre sociedades deixando à margem as que acontecerem entre empresas individuais, ou entre estas e as sociedades.

Os autores do projeto da atual lei registraram que a matéria reclama normas específicas que redefinam, no interior desses grupamentos, os direitos das minorias, as responsabilidades dos administradores e a garantia dos credores. Honestamente, advertem que a apresentação legal das soluções é feita “em forma de tentativa a ser corrigida pelas necessidades que a prática vier a evidenciar”².

O Código Civil, nos arts. 1.097 e segs., definiu o que entende por sociedades coligadas, relacionando-as como controladas, filiadas ou de simples participação em função das suas relações de capital³.

SOCIEDADES COLIGADAS, CONTROLADORAS E CONTROLADAS

455. GRUPOS DE FATO.

Conceituamos os grupos de fato (nº 453 supra) como a junção de sociedades, sem a necessidade de exercerem, entre si, um relacionamento mais profundo, permanecendo isoladas e sem organização jurídica.

Após exigir que o relatório anual da administração de determinada companhia deva relacionar os investimentos feitos em outras sociedades — coligadas e controladas —, o art. 243, parcialmente alterado pela Lei nº 11.941/2009, em cinco parágrafos enuncia a definição legal desses tipos de agrupamentos societários.

São coligadas, segundo a nova redação do § 1º do art. 243, as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. A lei abandonou a ideia original, pela qual eram coligadas as sociedades que detinham uma participação com 10% ou mais do capital da outra, sem controlá-la. Agora, a participação no capital como indicador da possível coligação é substituída pela influência significativa, definida pelo § 4º do art. 243 como a situação em que a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. Essa influência pode manifestar-se de forma muito variada, sem que o elemento formal seja manifesto, embora uma participação de 20% ou mais do capital da investida faça presumir essa mesma influência. Tais noções se valem do relacionamento entre sociedades, não cogitando, nessa caracterização, do empresário individual.

Se houver, portanto, uma ligação entre um capitalista, empresário individual, e, de outro lado, uma sociedade, não se caracteriza legalmente a coligação.

O conceito legal de controle nos é dado pelo art. 116, alíneas a e b, e parágrafo único (nº 367 supra), isto é, entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. As sociedades coligadas não exercem, uma sobre a outra, como acionistas, a maioria de votos nas deliberações de assembleia, nem usam do poder para dirigir e orientar o funcionamento dos órgãos da coligada.

Considera-se, reza o § 2º do art. 243, controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

De certa forma, a noção de sociedade controladora se ajusta ao conceito que nos foi dado pelo art. 116, de acionista controlador, que repetimos acima.

Nessa definição de sociedade controladora não se alude a acionistas com “maioria de votos nas deliberações da assembleia geral” (art. 116, a), como consta da ideia de acionista controlador do art. 116, caput. A sociedade controladora se caracteriza por ser titular de direitos de sócio “que lhe asseguram, de modo permanente, a preponderância” nas deliberações sociais. O uso dessa expressão “preponderância” se deve à circunstância de que o controle pode ocorrer entre sociedades de diferentes tipos, como a sociedade limitada, quando evidentemente não se pode falar em “acionista” ou “maioria de votos”. Preponderância foi a melhor expressão que o legislador encontrou para, nesse caso, traduzir a ideia de domínio de uma sociedade sobre a outra, nem todas do tipo sociedade anônima.

O Código Civil entende a coligação como gênero do sistema de concentração de sociedades, do qual são espécies o controle, a filiação (ou coligação) e a simples participação. O art. 1.098 define como sociedade controlada: I — a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria de votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II — a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

A filiação, que é empregada pelo Código como sinônimo de coligação, ocorre quando a sociedade participa com 10% ou mais do capital de outra, sem, contudo, controlá-la (art. 1.099), repetindo o disposto no art. 243, § 1º, da Lei nº 6.404/76. E será de simples participação o caso de uma sociedade participar do capital de outra com menos de 10% do volume daquele.

456. PARTICIPAÇÃO RECÍPROCA.

A participação recíproca entre as sociedades constitui uma burla ao princípio da integridade do capital social. A troca de participação no capital social, entre duas companhias, é bem de ver, importa numa mistificação, pois a fração do capital não pode gerar dois efeitos — financeiro e jurídico — ao mesmo tempo. Admitida por alguns doutrinadores, no direito anterior, que não proibia a participação recíproca entre sociedades, a lei atual expressamente a veda. Assim, com efeito, decide o art. 244, com o fito de preservar a integridade do capital social, na sua função de garantia dos credores.

Impossível, pois, juridicamente, a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas. Excepcionalmente, porém, a lei admite essa recíproca participação, não aplicando a regra, no caso, em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições que a lei autoriza: a aquisição das próprias ações, isto é, a aquisição de ações para permanência em tesouraria ou para cancelamento. Devem, todavia, essas ações ou cotas, que excederem o valor dos lucros ou reservas, sempre que essas sofrerem redução, ser alienadas dentro do prazo de seis meses. As ações do capital da controladora, de propriedade da controlada, terão naturalmente suspenso o direito de voto.

Outra exceção diz respeito às companhias abertas. As suas coligadas e controladas podem adquirir as ações obedecendo, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, a cuja autorização devem sujeitar a aquisição das ações (art. 30, § 2º).

É possível que a participação recíproca ocorra em casos de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição do controle de outra sociedade. Nesse caso será mencionada, nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades, e deverá ser eliminada no prazo máximo de um ano.

A violação do preceito legal, resultante da aquisição de ações ou quotas de que resulte a participação recíproca, importa em responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade, equiparando-se, para efeitos penais, à compra ilegal das próprias ações.

O art. 1.101 do Código Civil regula a participação recíproca, a exemplo do que faz a Lei nº 6.404/76, como estudado. Mas o faz de maneira concisa, estabelecendo que, salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal. Caso se verifique excesso àquele limite, verificado em balanço, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes à aprovação do balanço. Embora tais disposições sejam similares às da Lei nº 6.404/76, e apesar de o art. 1.101, parágrafo único, se referir expressamente às ações, as regras do Código Civil serão aplicadas às participações recíprocas das sociedades de pessoas, visto que o regime legal das sociedades por ações está reservado para a lei especial, segundo o art. 1.089. A referência às ações, no Código, por certo, ocorre para prevenir a hipótese de entrelaçamento de capital entre sociedades por ações e sociedades de pessoas e vice-versa. Entretanto, como a participação recíproca entre sociedades de pessoas não estava regulada especificamente no regime anterior, o Código supriu a lacuna com as disposições do art. 1.101.

457. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES CONTROLADORAS.

Nos grupamentos de empresas, torna-se fácil o favorecimento de uma sociedade integrante do sistema, com burla dos direitos e interesses dos acionistas minoritários e dos credores. Por isso, em dispositivo expresso — art. 245 — a lei declara que os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada. Cumpre-lhes, ademais, zelar para que as operações entre sociedades observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado. Respondem eles perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração a essa regra⁴.

Por outro lado, o art. 246 estabelece que a sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia, por atos praticados com infração ao disposto nos arts. 116 e 117. Nesses casos, a ação de reparação do dano caberá, nos termos do § 1º: a) a acionistas que representem 5% ou mais do capital social, sendo esse limite alterável pela Comissão de Valores Mobiliários (art. 291); b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado, no caso de vir a ação a ser julgada improcedente.

A sociedade controladora, se condenada, além da reparação dos danos e pagamento das custas, pagará honorários de advogado de 20% e prêmio de 5% ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização. A sucumbência é fixada fora do padrão do Código de Processo Civil, pois o preceito processual permite ao juiz fixar os honorários, na condenação, de 10% a 20%.

A lei, além disso, concede ao acionista vitorioso, autor da ação, um prêmio de 5%, como se viu, sobre o valor da condenação. Explicou o jurista Bulhões Pedreira a concessão desse prêmio, em Simpósio realizado pela Abrasca, em 1976, que em princípio todo acionista que promove uma ação não ganha nada, porque o resultado da ação visa ao benefício da companhia. Se ele é um acionista pequeno participa desse resultado praticamente com nada. Por ter 1% da sociedade, ou menos, ele é obrigado a se esforçar — e se aborrecer — para promover a responsabilidade do acionista controlador e dos administradores, e no final não tem recompensa nenhuma. Isto parte do reconhecimento de que não adianta nada definir melhor os direitos dos acionistas minoritários se esses direitos não forem exercidos. Senão, toda a lei fica letra morta. Não é razoável esperar-se, prossegue o jurista citado, que algum acionista pretenda gastar anos numa ação, discutindo com o acionista controlador, e no final não receba nada, quando muito o reembolso das despesas. Então, somente neste caso, em que os agravos das minorias são maiores entre sociedades coligadas e controladas, é que se estabelece um prêmio para motivar o acionista pequeno a realmente promover a responsabilidade do acionista controlador (Simpósio sobre o Anteprojeto da Lei das S.A., Abrasca, São Paulo, 1976, pág. 83).

458. INVESTIMENTOS RELEVANTES E DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS.

O parágrafo único do art. 247, cujo caput foi alterado pela Lei nº 11.941, explica que se considera relevante o investimento: a) em cada sociedade coligada ou controlada, se o valor contábil é igual ou superior a 10% do valor do patrimônio líquido da companhia; b) no conjunto das sociedades coligadas e controladas, se o valor contábil é igual ou superior a 15% do valor do patrimônio líquido da companhia. As notas explicativas dos investimentos relevantes, nas demonstrações financeiras, devem conter informações precisas sobre as sociedades coligadas e controladas e suas relações com a companhia.

As notas explicativas dos investimentos relevantes indicarão: I — a denominação da sociedade, seu capital social e patrimônio líquido; II — o número, espécies e classes de ações ou cotas de propriedade da companhia, e o preço de mercado das ações, se houver; III — o lucro líquido do exercício; IV — os créditos e obrigações entre a companhia e as sociedades coligadas e controladas; V — o montante das receitas e despesas em operações entre a companhia e as sociedades coligadas e controladas.

O art. 248, também alterado pela Lei nº 11.941/2009, para ter efeito mais abrangente, estabelece que no balanço patrimonial da companhia os investimentos relevantes em sociedades coligadas ou controladas, ou em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum, serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com normas que indica.

A companhia aberta, que tiver mais de 30% do valor do seu patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas, deverá elaborar e divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações consolidadas. O art. 250, alterado pela Lei nº 11.941/2009, estabelece as normas sobre a consolidação das demonstrações financeiras.

459. SUBSIDIÁRIA INTEGRAL.

Estudamos no nº 210 supra que ao direito brasileiro sempre repugnaram as sociedades unipessoais, constituídas de um sócio apenas. A lei atual abriu uma exceção, entretanto, ao rígido princípio doutrinário, permitindo legalmente a companhia formada de um sócio apenas, no caso de subsidiária, a que chama de “subsidiária integral”.

Partindo de uma posição realista, os autores do projeto sustentaram que “a companhia que tem por único acionista outra sociedade brasileira é expressamente admitida e regulada no art. 252, que dá juridicidade ao fato diário, a que se veem constrangidas as companhias, de usar homens de palha para subscreverem algumas ações em cumprimento do requisito formal do número mínimo de acionistas”.

Ingressa, assim, a companhia unipessoal, em nosso meio social, sob a forma estrita de subsidiária. Trata-se de um privilégio de sociedade brasileira. O único acionista, com efeito, será necessariamente uma sociedade brasileira e constituída por escritura pública. Essa sociedade desprender-se-á da sociedade principal, que lhe subsidia o capital e a constitui.

Veda, pois, a lei, a constituição de subsidiária integral na companhia estrangeira. O contrário importaria em admitir que a companhia estrangeira, sediada no exterior, formasse uma simples subsidiária integral para operar no Brasil, sendo esta considerada brasileira porque aqui constituída e sediada. Disse a esse propósito a “Exposição de Motivos”: “Mas o Projeto não admite a companhia brasileira subsidiária integral de companhia estrangeira, para deixar claro que a lei veda a subordinação do interesse da sociedade nacional ao da estrangeira”.

Uma companhia, normalmente constituída, pode ser convertida em subsidiária integral, mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à assembleia geral das duas companhias, mediante protocolo, como se elabora no processo comum de incorporação ou de fusão.

Compete à assembleia geral da companhia incorporadora aprovar a operação, autorizando-lhe o aumento de capital a ser realizado com as ações a serem incorporadas após a avaliação destes. Os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, que é todo tomado pela companhia incorporadora. Os acionistas que dissentirem da operação poderão retirar-se da sociedade, nos termos do art. 137, mediante o reembolso do valor de suas ações, segundo a forma estabelecida no art. 45. O inciso II do mesmo artigo estabelece uma restrição a tal direito, pois o acionista não poderá fazê-lo no caso de: I — ser titular de ações de espécie ou classe que tenha liquidez no mercado, considerando-se haver: a) liquidez: quando a espécie ou classe da ação, ou seu certificado, integrar índice geral representativo de carteira de valores mobiliários no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; b) dispersão: quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação. O pagamento do preço do reembolso dependerá da efetivação da operação e de pedido de retirada manifestado dentro de trinta dias da publicação da ata da assembleia que aprovou o protocolo ou justificação da incorporação (art. 230).

A assembleia geral da companhia, cujas ações houverem de ser incorporadas, somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto. Aprovada a incorporação, a assembleia autorizará a diretoria a subscrever o aumento de capital da sociedade incorporadora, por conta dos seus acionistas. Os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia incorporada, nas mesmas condições acima descritas, com observância das disposições prescritas no art. 137, II, quando for o caso. Se as ações não tiverem liquidez e dispersão, a retirada se executará mediante o seu reembolso, desde que o pedido de retirada seja manifestado dentro de trinta dias da publicação da ata da assembleia que aprovou o protocolo ou justificação da incorporação, sendo que o pagamento do preço somente será devido se a operação vier a efetivar-se.

Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia geral da incorporada, efetuar-se-á a incorporação, na forma do protocolo. Os titulares das ações da incorporada receberão diretamente da incorporadora, em substituição das ações que possuírem, as ações que lhes couberem. Passam eles, assim, a ser acionistas da incorporadora, e esta transforma-se em único acionista da subsidiária integral. A Comissão de Valores Mobiliários ganhou, com a introdução do § 4º ao art. 252 pela Lei nº 11.941/2009, o poder de expedir normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta⁵.

Pode ocorrer que a sociedade-mater pretenda desfazer-se da subsidiária integral, vendendo no todo ou em parte suas ações. Nesse caso, os acionistas da controladora terão direito de preferência na subscrição das ações antigas ou das provenientes do aumento de seu capital, se essa for a hipótese.

ALIENAÇÃO E AQUISIÇÃO DE CONTROLE

460. OS DEBATES SOBRE A ALIENAÇÃO DE CONTROLE.

Ao dispor sobre as normas relativas às sociedades coligadas, controladoras e controladas, no Capítulo XX, a lei dedica atenção ao discutido problema da alienação de controle (Seção VI) e da aquisição de controle mediante oferta pública. Delas tratamos a seguir.

Ao abordarmos, no nº 366 supra, a natureza jurídica do controle, sustentamos a nossa opinião de que constitui ele um bem imaterial ou incorpóreo. Assim considerado o controle, compreendemos que adquire ele um valor global das ações maior do que a soma dos valores delas unitariamente considerados. Esse sobrevalor das ações, que resulta da sua unidade, mantida pelo acionista, constitui precisamente o controle, do que decorre uma série de poderes, se utilizado pelo seu titular.

Nessas condições, sendo o controle em si um valor, expresso em moeda, não nos resta dúvida de que ele se constitui num bem, de natureza imaterial. Assentada, assim, a nossa concepção jurídica, analisamos também, naquela oportunidade, que, sendo o controle um somatório de poder decorrente das ações destinado ao fim da gestão da sociedade, é legitimamente apropriável. E o é por ocupação, pelo acionista ou pelo grupo que conseguir reunir à sua disposição o maior número de títulos. Essa é a concepção individualista do problema, a que se opõe a concepção socializante que pretende a apropriação do valor do controle, como bem jurídico autônomo, pertencente à coletividade dos acionistas, como um patrimônio comum.

Consideramos, tendo em vista nossas instituições jurídicas tradicionais, o controle, bem imaterial, objeto de propriedade privada. Nessas condições, o desfrute de seu valor compete ao acionista controlador, que detém a propriedade privada a ele relativa.

Essas duas correntes doutrinárias eclodiram na disputa que se produziu por ocasião da discussão do projeto da lei das sociedades por ações. O Governo Federal, em diversas oportunidades, como historiamos no nº 284 supra, em seu programa de reforma, reiterou que a futura lei observaria “a extensão às minorias dos benefícios auferidos pelas maiorias na venda de lotes de ações de controle”.

Essa concepção política do Governo importava, segundo comentávamos na época, numa tendência socializante, nitidamente coletivista, incompatível com a orientação ideológica de nossas instituições políticas, sociais e jurídicas. Logo se percebeu, entretanto, que o projeto se inclinava a conceber a matéria de “controle” dentro do critério tradicionalista. O então Ministro da Fazenda, Prof. Mário Henrique Simonsen, passou a sustentar, a propósito, que as ações de controle, de fato, obtinham maior cotação do que as demais ações, devido aos maiores encargos assumidos pelos acionistas detentores da gestão da sociedade. Numa expressão bem popular, “assumiam individualmente os avais pelas obrigações sociais”...

Nessas condições, o projeto passou a refletir essa tendência, e assim foi encaminhado ao Congresso Nacional. Logo, entretanto, a disputa ideológica se fez sentir. Surgiu a emenda do Deputado Herbert Levy, que há anos vinha combatendo, com tentativas parlamentares em projeto de sua autoria, os abusos que se presenciavam na aquisição do controle de instituições financeiras. A solução preconizada pelo deputado, porém, não satisfazia mesmo aos mais apaixonados opositores do projeto oficial, surgindo no decorrer dos debates no Senado Federal o chamado Projeto Senador Lehmann. O jurista José Washington Coelho retratou esses episódios numa breve exposição: “Embora todos reconhecessem e proclamassem as conveniências de tutela especial para os direitos das minorias, sobretudo diante dos abusos que a ausência de disciplina legal permitira, a reação à emenda Herbert Levy foi grande, com base no fato de sua aplicação importar anulação do valor econômico do controle da companhia, que o mercado reconhece independentemente do valor das ações que o lastreiam, porque resultante do poder de decidir sobre os destinos da empresa com os deveres e as responsabilidades do acionista controlador. Apesar de a orientação governamental ter se fixado na tese da derrubada pura e simples da emenda Herbert Levy, vingou a fórmula eclética do substitutivo Lehmann, que constitui o art. 254”... (A Nova Lei das Sociedades Anônimas Interpretada, pág. 110).

Expondo a fórmula legal que vigorou, explica aquele autor: “do embate vingou uma solução intermediária, de conciliação, denominada Emenda Lehmann (art. 254), porque de autoria do ilustre Senador Otto Lehmann, adotada a partir de sugestão apresentada pela Bolsa de Valores de São Paulo. A fórmula consiste em determinar que a alienação de controle de companhia aberta dependa de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários, a qual deverá zelar para que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários, mediante simultânea oferta pública para aquisição de ações. Nesse caso, se o número de ações ofertadas, inclusive a dos majoritários, ultrapassar o máximo previsto na oferta, será obrigatório o rateio. O mecanismo objetiva igualar os valores das ações na hipótese de venda, sem distinguir entre as dos acionistas controladores e as dos não controladores” (ob. cit., pág. 19, nº 7.17).

Essa norma, embora fosse fortemente combatida pelos círculos empresariais do País, com apelo de veto ao Poder Executivo, foi afinal mantida, constando como se vê do texto legal.

A luta não terminaria aí. Promulgada a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, antes de ela entrar em vigor, o Conselho Monetário Nacional emitiu a Resolução nº 401, de 22 de dezembro de 1976, que, a pretexto de regulamentar o art. 254, acabou por modificar profundamente o sistema legal da alienação do controle.

A respeito desse episódio, o Prof. Modesto Carvalhosa se pronunciou no “Seminário sobre a Nova Estrutura Legal das Sociedades Anônimas”, em Belo Horizonte, em 1977: “Entretanto tal preceito saneador foi pressurosamente derrogado por via administrativa, apenas uma semana depois de promulgada a lei, através da Resolução nº 401, do Conselho Monetário Nacional, a pretexto de regulamentar a oferta pública. Assim, o principal objetivo da emenda Lehmann, qual seja, o de proteção aos acionistas minoritários no momento de cessão de controle da companhia, não mais será atendido, pois que tal Resolução limitou a oferta pública às ações votantes, ações essas que constituirão um percentual ínfimo do capital da sociedade. Em consequência a oferta pública terá por objeto as ações dos próprios controladores, não favorecendo em nada as minorias acionárias”.

Embora não estivéssemos concordes com a emenda Lehmann, nem com sua acolhida na lei, não podemos deixar de registrar, com amargor, o fato de uma simples “resolução” alterar dispositivo legal, aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo Poder Executivo. Há, porém, texto constitucional que dá ao Conselho Monetário Nacional, segundo forte corrente oficial, atribuições de legislar, por delegação, em matéria de direito financeiro. Não obstante nossa opinião, o jurista J. G. Paes de Barros Leães, em sua tese de concurso intitulada Mercado de capitais e “Insider Trading”, sustenta a validade desse processo, no capítulo relativo à “Atividade Regulamentar descentralizada”, com abundantes argumentos e exemplos. A tese, como se vê, é bastante discutível e tem merecido a atenção dos juristas.

461. A ALIENAÇÃO DO CONTROLE.

O fato é que o direito brasileiro ainda não encontrou o ponto de equilíbrio na regulação da alienação do controle da companhia aberta. Em edição anterior assinalamos que o art. 254 fora revogado, simplesmente, pela Lei nº 9.457/97, no influxo do grande programa de privatizações de empresas estatais e da reforma da economia nacional. Assinalamos que se tratava de grande perda para os acionistas que não participavam do grupo de controle, ditos minoritários. Hoje, sob a grande pressão de investidores e de entidades de defesa de acionistas e de representação de empresas atuantes no mercado de capitais, que se manifestaram no interesse de desenvolver e aprimorar o mercado de ações, o legislador restaura, em parte, no texto da Lei nº 6.404/76, o seu primitivo conceito acerca da alienação do controle. O novo art. 254-A concede aos demais acionistas da companhia o direito de ver suas ações, com direito a voto, adquiridas pelo valor equivalente a 80% do valor atribuído às ações componentes do bloco de controle.

O art. 254-A, introduzido pela Lei nº 10.303/2001, reinstala o sistema de proteção do acionista não controlador, no caso de alienação do controle da companhia.

Esta operação relativa à companhia aberta, que no regime do texto original, anteriormente revogado, da Lei nº 6.404/76 dependia de “prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários” para oferta pública que dispensasse àqueles acionistas um tratamento adequado, volta a ser controlada, com algumas condicionantes.

A Comissão de Valores Mobiliários passa a ter ingerência no caso, inclusive, em aspecto normativo, na hipótese de alienação de controle de companhia aberta sujeita a autorização governamental para funcionar (art. 256).

Assim, a alienação do controle de companhia aberta, realizada de modo direto ou indireto, somente poderá ser contratada sob condição de que o adquirente das ações que figuram no grupo de controle promova a oferta pública de aquisição das ações, com direito a voto, de propriedade dos demais acionistas da companhia, assegurando-lhes o preço equivalente, no mínimo, a 80% do valor pago por ação.

A oferta pública de que se trata poderá ser condicional, isto é, poderá sujeitar-se a acontecimento futuro e incerto (art. 114 do Cód. Civ. de 1916; art. 121 do Cód. Civ. de 2002). Haverá condição suspensiva quando a oferta pública, embora lançada, não produzir qualquer efeito enquanto não se verificar o evento futuro e incerto que a condiciona. E oferta pública estará sob efeito de condição resolutiva quando for produzindo seus efeitos, nos termos da proposta, e obrigando ofertantes, adquirentes e alienantes, cujos atos se desfarão no caso de implemento do evento futuro e incerto estabelecido como fator de ineficácia da oferta (arts. 118 e 119 do Cód. Civ. de 1916 e arts. 125 e 127 do Cód. Civ. de 2002).

O legislador resolveu a controvérsia gerada pela Resolução nº 401 do Conselho Monetário Nacional, estabelecendo que a oferta pública envolveria apenas as ações com direito de voto, naturalmente aquelas não participantes do grupo de controle.

As ações preferenciais com direito de voto, com voto restrito e as preferenciais que adquiriram direito de voto por falta de distribuição de dividendos em três exercícios consecutivos, enquanto durar tal situação, poderão ser contempladas na alienação de controle, visto que o legislador enquadra na hipótese de oferta pública “ações com direito de voto”, sem distinguir entre ações ordinárias ou preferenciais, e sem distinguir entre as últimas aquelas que têm voto pleno, restrito ou adquirido nas hipóteses da lei ou do estatuto.

Há o direito/dever da oferta pública, mas esta fica limitada ao valor equivalente, no mínimo, a 80% do valor pago por ação votante, integrante do bloco de controle. O legislador reconhece, assim, que o bloco de controle tem o valor imaterial a que aludimos nos itens 366 e 460 supra, e o considera, no mínimo, com valor 20% superior àquilo que for atribuído às ações, com voto, não integrantes do bloco de controle.

O dever de promover a aquisição das ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle não é absoluto, entretanto. O adquirente pode ofertar aos acionistas minoritários (expressão da lei) a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio. O prêmio será definido pela diferença entre o valor pago por ação participante do bloco de controle e o valor de mercado das ações. O legislador supõe que as ações do bloco de controle sempre terão valor superior às cotações de mercado.

Não considerou que as ações em circulação poderão ter valor variável. O valor de mercado, para tal fim, terá que ser um preço médio, aferível num determinado período de tempo, a ser fixado, por certo, pela Comissão de Valores Mobiliários, que tem o poder de estabelecer normas a respeito da oferta pública de que se trata. É de conhecimento comum que a cotação do mercado poderá, por motivos vários e nem sempre objetivos, estar depreciada ou sofrer valorização na época da oferta pública. Por isso a conclusão que se deve buscar equilíbrio no valor da ação para fixar o prêmio ora examinado.

A Lei nº 6.404/76, no § 1º do art. 254-A, procurou tornar claro o que seja alienação do controle da companhia. Trata-se da transferência, direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordo de acionistas, de valor mobiliário conversível em ação com direito de voto, cessão de direito de subscrição de ações e de outros títulos mobiliários conversíveis em ações, que venham a resultar na alienação do controle acionário da sociedade⁶.

Quem opera a alienação do controle é o acionista controlador (art. 116), que será a pessoa natural ou jurídica ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou que tenham controle comum, com possibilidades de serem titulares de direitos de sócios, como os descritos no § 1º do art. 254-A, assegurando-lhes, de modo permanente, a maioria de votos nas assembleias gerais e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia. O exercício do poder de controle implica influir decisivamente na direção das atividades da companhia, orientando o funcionamento de seus órgãos.

Poderá haver a hipótese de o controle ser exercido por pessoa, ou grupo de pessoas, sem titularidade de conjunto de ações que assegurem a maioria absoluta dos votos do capital social. O conceito de acionista controlador se estende a esta pessoa ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comum, os quais concentram a titularidade das ações que lhe asseguraram a maioria absoluta dos votos nas últimas assembleias gerais da companhia.

Como se vê, o legislador de 2001 adotou em boa parte a experiência traduzida na Resolução nº 401 do Conselho Monetário Nacional, que mostra as três hipóteses relativas ao negócio de alienação de controle, tendo em vista os seus elementos: na primeira hipótese trata-se de pessoa física ou jurídica, a qual, isoladamente, transfere o poder de controle de sua propriedade; na segunda hipótese o controle é exercido por um grupo de pessoas vinculadas por acordo de votos, e na terceira hipótese trata-se de companhia cujo controle é exercido por pessoa, ou grupo de pessoas não titulares de ações suficientes para assegurar a maioria necessária às decisões, e que, pelo seu poder, decide no entanto o controle em face dos demais acionistas dispersos.

Observe-se que a Lei nº 10.303/2001 não restaurou a delegação concedida ao Conselho Monetário Nacional para estabelecer normas de regência de oferta pública de aquisição de controle. Tal atribuição passou à Comissão de Valores Mobiliários, segundo o art. 254, § 2º.

A alienação de controle, tratada pelo art. 254-A da Lei nº 6.404/76 e pela Resolução nº 401, refere-se apenas à companhia aberta, não abrangendo as sociedades fechadas. No longo período vivido sob o signo das sociedades familiares ou fechadas assistimos a graves episódios nos quais os acionistas minoritários eram menosprezados em seus direitos, apreciando apenas o banquete dos acionistas majoritários quando se operavam as alienações de controle. Pretende-se arguir que os acionistas de companhia fechada têm, na lei, atualmente, a proteção adequada aos seus interesses.

A revogação do art. 254 da Lei nº 6.404/76 representou forte perda para os acionistas ditos minoritários, os quais tinham na oferta pública, que assegurava tratamento igualitário com as ações do grupo de controle, importante elemento de defesa. Tal sistema se mostrava, entretanto, inibidor das operações de transferência do controle das companhias, em especial em face do programa de privatização de companhias estatais, como já referido. Ultrapassada a fase mais aguda da modernização da economia, retorna o sistema de defesa do acionista não participante do grupo de controle. Acontece de modo algo mais contido, é verdade, mas ainda assim manifestando a intenção de melhor atender o interesse individual em face do interesse dos grupos de controle. Atende o interesse público de preparo da economia para enfrentar desafios decorrentes da necessidade de modernizar o País para desenvolvê-lo e aparelhá-lo para suportar a concorrência internacional. Este aspecto do programa de privatizações não foi negligenciado pela Lei nº 10.303/2001, pois que o art. 7º estabelece que o disposto no art. 257-A da Lei nº 6.404/76 não se aplica às companhias em processo de desestatização, que até a data da promulgação da Lei (10.303/2001) tenham publicado um edital, na expressão lacônica adotada pelo legislador. Esta, na verdade, a solução que deveria ter sido adotada desde o início do programa de desestatização, sem revogação pura e simples do art. 254, evitando-se o prejuízo ao instituto, que sem motivo técnico foi submetido a casuísmo momentâneo⁷.

462. ALIENAÇÃO DE CONTROLE DE COMPANHIA ABERTA SUJEITA À AUTORIZAÇÃO.

Os negócios de alienação de controle da companhia aberta, com a revogação do art. 254, não desapareceram. Foram realizados dentro ou fora do programa de desestatização. Houve prejuízo, é claro, ao interesse individual dos acionistas detentores das ações que não compunham os grupos de controle, pois que acabaram então as garantias de práticas igualitárias ou equitativas estabelecidas naquele artigo, em parte restauradas pela Lei nº 10.303/2001.

No que toca à alienação do controle de companhia aberta que depende de autorização estatal para seu funcionamento, permanece em vigor o art. 255, com a redação dada pela Lei nº 9.457/97: “A alienação do controle da companhia aberta que depende de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração de seu estatuto”. Os §§ 1º e 2º do art. 255 foram eliminados por aquela lei. Eles determinavam que aquela autoridade velasse pelas práticas equitativas no tratamento das ações que não compunham o grupo de controle, no caso de venda deste. Introduzido o art. 254-A, não houve providência semelhante do legislador de 2001 quanto ao conteúdo do art. 255. É bem verdade que o art. 254-A contempla todas as companhias abertas, sem distinção, envolvendo portanto aquelas objeto do comando do art. 255. O § 3º do art. 254-A comete à Comissão de Valores Mobiliários o dever de estabelecer normas a serem observadas no caso de alienação de controle, competindo-lhe autorizar aquelas operações, desde que respeitadas as regras do caput do artigo. Como o art. 255 ficou intocado, no caso de alienação de controle de companhias abertas que dependam de autorização estatal para operar, compete à autoridade que confere a autorização controlar as operações de alienação do controle, observando as normas do art. 254-A e aquelas estabelecidas pela Comissão de Valores Mobiliários para regular tais negócios. A solução do legislador não é prática e espera-se algum conflito ou diferenças de opiniões entre os órgãos oficiais envolvidos, que têm missões institucionais muito diferentes.

Em edição anterior antecipamos que a revogação do art. 254 estava destinada a ter grande efeito no programa de reforma do sistema financeiro do País. Foi o que se verificou na alienação do controle de bancos e demais empresas financeiras e de seguros controladas pelos Estados-membros, dentro do programa de privatizações.

463. APROVAÇÃO DA OFERTA DE ALIENAÇÃO PELA ASSEMBLEIA GERAL DA COMPRADORA.

O art. 256, ao regular a aprovação pela assembleia geral da compradora do controle de companhia aberta, não restringe a operação, incluindo o controle de qualquer sociedade mercantil. Diz o texto que “a compra, por companhia aberta, do controle de qualquer sociedade mercantil, dependerá de deliberação da assembleia geral da compradora, especialmente convocada para conhecer da operação...”.

Com efeito, pretende a lei que, ao solicitar a compra do controle de qualquer outra sociedade, seja qual for o seu tipo societário, a compradora submeta essa operação à deliberação da assembleia extraordinária. Com essa medida, altamente moralizadora, deseja a lei impedir que seja adquirido o controle de companhias em precárias condições econômicas, à revelia dos demais acionistas votantes. Por isso a compra do controle de qualquer sociedade mercantil ficará sob o crivo da assembleia geral da companhia compradora do controle.

Note-se que, nos termos do citado art. 256, a exigência da deliberação pela assembleia geral é restrita às seguintes hipóteses: I — quando o preço de compra constituir, para a compradora, investimento relevante, ou seja, quando o custo da aquisição for igual ou superior a 10% do patrimônio líquido da companhia adquirente (art. 247, parágrafo único); II — sempre que o preço médio de cada ação ou cota ultrapasse uma vez e meia o maior dos três seguintes valores: a) cotação média das ações em bolsa ou em mercado de balcão organizado, durante os noventa dias anteriores à data da contratação; b) valor do patrimônio líquido (art. 248) da ação ou cota, avaliado a preços de mercado (art. 183, § 1º); c) valor do lucro líquido da ação ou cota, que não poderá ser superior a quinze vezes o lucro líquido anual por ação (art. 187, VI), nos dois últimos exercícios sociais, atualizados monetariamente.

A referência à correção monetária dos lucros líquidos anuais, realizados nos dois últimos exercícios sociais, não foi retirada pela reforma empreendida pela Lei nº 9.457/97. Como o quadro que informará a necessidade de consulta à assembleia para autorizar a compra do controle da empresa deve ser o mais claro possível, parece razoável proceder à atualização dos lucros líquidos dos dois últimos exercícios para atender a um dos requisitos previstos no inciso II.

Os administradores têm o dever de submeter à assembleia geral a proposta de compra, acompanhada de laudo de avaliação elaborado segundo os termos do art. 8º e §§ 1º a 6º da Lei nº 6.404/76, instruindo-a com todos os elementos necessários à deliberação. O exame pela assembleia deverá ser prévio à celebração do negócio, ou a proposta e laudo serão submetidos à ratificação da assembleia, sob pena de responsabilidade dos administradores.

Se o preço da aquisição ultrapassar uma vez e meia o maior dos três valores de que trata o inciso II do caput do art. 256, o acionista dissidente da deliberação da assembleia que a aprovar terá o direito de retirar-se da companhia, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 137 e observado o seu inciso VI, com a nova redação dada pela Lei nº 10.303/2001, ou seja, desde que a classe da ação de propriedade do dissidente não tenha liquidez e dispersão, como definido pelo artigo citado. Havendo liquidez e dispersão, o direito ao recesso não se manifesta, visto que o dissidente poderá vender as ações no mercado mobiliário.

AQUISIÇÃO DO CONTROLE MEDIANTE OFERTA PÚBLICA

464. AQUISIÇÃO DO CONTROLE.

Apesar da abolição do tratamento igualitário e equitativo determinado pelos antigos arts. 254 e 255 da Lei nº 6.404, nos casos de alienação do controle de companhia aberta, que analisamos anteriormente, o legislador manteve íntegro o texto original da lei no que toca à oferta pública para aquisição do controle de companhia aberta, mediante a compra ou permuta de ações com direito de voto. Por isso empreenderemos a análise da Seção VII do Capítulo XX a partir do art. 257 da Lei nº 6.404/76⁸.

Impõe a lei que a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta somente poderá ser feita com a interferência de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante. Se a operação envolver permuta, no todo ou em parte, dos valores mobiliários, somente poderá ser efetuada após prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários.

A oferta deverá ter por objeto ações com direito a voto em número suficiente para assegurar o controle da companhia, e será irrevogável (art. 257, § 2º). Se o ofertante da aquisição do controle já for titular de ações com voto, poderá ela ter por objeto o número de ações necessário para completar o controle. O ofertante, entretanto, deverá fazer prova, perante a Comissão de Valores Mobiliários, das ações de sua propriedade. Assim se confirma a lisura e sinceridade de sua intenção. A Comissão poderá expedir normas sobre oferta pública de aquisição de controle⁹.

Note-se que a Resolução nº 401, de 1976, no inciso XVIII, regula o instrumento de oferta, firmado pelo ofertante e pela instituição intermediadora (banco de investimento ou sociedade corretora), e deverá conter o número mínimo de ações que o ofertante se propõe a adquirir e, se for o caso, o número máximo; o preço e todas as demais condições de aquisição; a forma de rateio entre os aceitantes, se o número de ações ultrapassar o máximo fixado; o procedimento que deverá ser adotado pelos acionistas aceitantes para manifestar sua aceitação e efetivar a transferência das ações; o prazo de validade da oferta, que não poderá ser inferior a trinta dias; informações sobre o ofertante e sobre a companhia emissora das ações objeto da oferta; outros elementos exigidos pela Comissão de Valores Mobiliários com o fim de proteger os interesses dos acionistas minoritários.

O art. 258 regula o “instrumento da oferta de compra” e traça algumas normas diferentes em relação ao “instrumento da oferta pública” da Resolução nº 401. É o conflito a que nos referimos anteriormente (nº 460 supra) entre a Resolução e a Lei...

Com efeito, o art. 258, III, inclui no instrumento a exigência da “subordinação da oferta ao número mínimo de aceitantes”; no inciso V o prazo de validade da oferta não poderá ser inferior a vinte dias, quando o da Resolução é de trinta dias. No mais, a Resolução reproduz o referido preceito legal.

A oferta será comunicada à Comissão de Valores Mobiliários dentro de vinte e quatro horas da primeira publicação.

Admitindo-se a oferta de permuta de ações, será o projeto de instrumento dessa submetido à Comissão de Valores Mobiliários com o pedido de registro prévio e deverá conter, além das referidas no art. 259 (Resolução nº 401), informações sobre os valores mobiliários oferecidos em permuta e as companhias emissoras desses valores. A Comissão poderá estabelecer normas sobre o instrumento de oferta de permuta e seu registro prévio (art. 263).

Até a publicação, o ofertante, a instituição financeira intermediária e a Comissão devem manter sigilo sobre o projeto por motivos óbvios, respondendo o infrator pelos danos que causar¹⁰.

465. PROCESSAMENTO DA OFERTA PÚBLICA.

O art. 261 dispõe que a aceitação da oferta deverá ser feita nas instituições financeiras ou no mercado de valores mobiliários indicados no instrumento. Vê-se, assim, que o processamento da oferta não constitui exclusividade das instituições financeiras, pois pode ser realizada por instituição do “mercado de valores mobiliários”. Essa última expressão é enigmática, a não ser que a lei tenha qualificado as bolsas de valores como uma instituição do mercado. Ora, o art. 257, ao disciplinar a oferta pública para aquisição de controle, diz que ela somente poderá ser feita com a participação de instituição financeira. Como se vê, cinco artigos após, dentro da mesma Seção VII, a lei já estabelece critério diferente, aceitando oferta de instituição do mercado de valores mobiliários, além das instituições financeiras... Os aceitantes deverão firmar, com a entidade patrocinadora, ordens irrevogáveis de venda ou permuta, nas condições apresentadas, com a ressalva de que a publicação de oferta concorrente torna nulas as ordens de venda que já tenham sido firmadas em aceitação de ofertas anteriores (art. 261).

Admite-se, no § 1º do art. 261, que o ofertante melhore, uma vez, as condições de preço ou forma de pagamento, desde que em percentagem igual ou superior a 5% e até dez dias antes do término do prazo da oferta. Essa norma tem o efeito de impedir que se estabeleçam infindáveis negociações pelo ofertante, que deve se apresentar firme em seus propósitos. Uma vez, apenas, poderá ele alterar para melhor a oferta feita, assim mesmo em percentagem igual ou superior a 5% e até dez dias antes do término do prazo do oferecimento. Importante acentuar que as novas condições, melhoradas, se estenderão aos acionistas que já tiverem aceito a anterior. A aceitação não impede que haja ulteriormente modificações, o que nos leva a compreender que embora aceita a oferta sempre depende de condição de vir a ser melhorada, tendo em vista a unidade da operação.

Findo o prazo, a instituição financeira intermediária comunicará o resultado à Comissão de Valores Mobiliários e, mediante publicação pela imprensa, aos aceitantes.

Se o número de aceitantes que concorrerem ao negócio ultrapassar o máximo oferecido, será obrigatório o rateio, na forma prevista no instrumento.

A existência de oferta pública em curso não impede outra concorrente, desde que observadas as normas legais. A publicação da concorrente torna nulas as ordens de venda que já tenham sido firmadas em aceitação da anterior. Faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de sua proposta de forma a fazê-la coincidir com o da concorrente.

GRUPOS DE SOCIEDADE

466. GRUPOS DE DIREITO.

Conforme explica a “Exposição de Motivos”, o grupo de sociedade “é uma forma evoluída de inter-relacionamento de sociedades que, mediante aprovação pelas assembleias gerais de uma ‘convenção de grupos’, dão origem a uma ‘sociedade de sociedades’”.

Admite, com efeito, o art. 265, que a sociedade controladora e suas controladas constituam grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. As sociedades mantêm sua personalidade jurídica e patrimônio distintos.

Na hipótese de subordinação isolada, que vimos nos grupos de fato, de uma sociedade vinculada a outra, os administradores respondem perante a companhia por perdas e danos resultantes de favorecimento de uma sociedade em detrimento de outra, devendo zelar para que as relações entre elas sejam “estritamente comutativas” (art. 245). Nessa figura de relacionamento intersocietário, uma sociedade controla outra, mas sem prejuízo para elas. Na verdade, constituem uma forma restrita, sumária e elementar de inter-relacionamento. Já no grupo de sociedade, que compreendemos como “grupo de direito”, existe uma definida organização através de uma “convenção de grupo” perfeita e juridicamente definida, reduzida a escrito formalizado no Registro Público de Empresas Mercantis. Nesse grupo de sociedades, uma delas pode trabalhar para as outras, combinando recursos e esforços para a consecução dos respectivos objetos. É, ainda, a “Exposição de Motivos” que explica ser o grupo formado por “sociedades associadas a caminho da integração, que se opera mediante incorporação ou fusão; mas, até lá, as sociedades grupadas conservam a sua personalidade jurídica e podem voltar à plenitude da vida societária, desligando-se do grupo”.

Não afinamos nossa opinião com a concepção de que o “grupo” seja simplesmente uma organização convencional transitória “a caminho da integração”, que se opera pela incorporação ou fusão. Não. A conjuntura social e econômica moderna está demonstrando que a tendência é o agrupamento permanente das empresas, através dos “conglomerados” e outras formas de agrupamento empresarial, que permanecem, sem que sejam levados à incorporação ou fusão. Entendemos por “conglomerado” o agrupamento de diversas empresas, de diferentes objetos sociais, sob a ordenação de um comando, mantendo elas suas personalidades próprias. O Prof. Modesto Carvalhosa considera que o conglomerado, no sistema legal, sempre será um comando identificado como uma instituição financeira.

Exige, entretanto, a lei, para reconhecimento do “grupo” que a sociedade controladora, ou de comando do grupo, deva ser sempre brasileira. Deve exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. É vedada a participação recíproca entre as sociedades do grupo, permitindo-se, todavia, as exceções dos parágrafos do art. 244.

O grupo de sociedades assim organizado terá a designação oficial de “grupo de sociedades”, ou, apenas, “grupo” tal, e somente os que formarem consoantes as normas expressas na lei (Capítulo XXI) é que poderão usar essas designações.

O grupo, como se vê, não adquire personalidade jurídica, não se constituindo numa “supersociedade”; por isso mesmo mantém, depois de constituída, a forma de grupo, ligado apenas por uma “convenção de grupo”, que lhe dá tão só um ordenamento geral sem comprometimento da identidade de cada sociedade. Constitui, enfim, bem poderíamos explicar, um “arranjo de administração comum”, seguindo uma diretiva política da sociedade líder ou de comando¹¹.

467. CONSTITUIÇÃO E REGISTRO DE GRUPO.

Como já ficou esclarecido, o “grupo de sociedades” será constituído por convenção escrita, sob a liderança de sociedade brasileira. É defeso à sociedade estrangeira comandar o grupo, muito embora possa a ele aderir, subordinando-se ao comando da sociedade controladora nacional.

Considera-se brasileira a sociedade de comando do grupo controlada por pessoas naturais residentes no Brasil, por pessoa jurídica de direito público interno ou sociedade ou sociedades brasileiras que, direta ou indiretamente, estejam sob controle de tais pessoas.

A convenção de grupo deve ser aprovada pelas sociedades que o compuserem. Se houver companhia, essa aprovação caberá à assembleia geral; se houver sociedade de pessoas, pela maioria dos sócios, a sua aprovação se dará com a observância das normas para a alteração do contrato ou estatuto.

A convenção terá os seguintes elementos, ditados pelo art. 269: I — a designação do grupo; II — a indicação da sociedade de comando e suas filiadas; III — as condições de participação das diversas sociedades; IV — o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção; V — as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham; VI — os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham; VII — a declaração da nacionalidade do controle do grupo; VIII — as condições para alteração da convenção. Essa convenção deve ser aprovada com observância das normas para alteração do contrato social ou do estatuto (art. 136, V).

Os sócios ou acionistas dissidentes da deliberação de se associar a grupo têm direito ao reembolso de suas ações ou quotas, segundo o art. 137.

Considera-se constituído o grupo, nos termos do art. 271, a partir da data do arquivamento, no Registro Público de Empresas Mercantis da sede da sociedade de comando, dos seguintes documentos: I — convenções de constituição do grupo; II — atas das assembleias gerais, ou instrumentos de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo; III — declaração autenticada do número das ações ou cotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegurem o controle de sociedade filiada.

Por fim, a lei estabelece as normas de administração do grupo, podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral, bem como as normas de administração das sociedades filiadas e a remuneração. Regula também as demonstrações financeiras do grupo, e as normas sobre os prejuízos resultantes de atos contrários à convenção e do conselho fiscal das filiadas. O funcionamento do conselho fiscal da companhia filiada a grupo, quando não for permanente, poderá ser pedido por acionistas não controladores que representem, no mínimo, 5% das ações ordinárias, ou das ações preferenciais sem direito a voto.

Ainda quanto ao conselho fiscal das sociedades filiadas, serão observadas, na sua constituição, as seguintes normas, previstas no § 1º do art. 277: “a) os acionistas não controladores votarão em separado, cabendo às ações com direito a voto o direito de eleger 1 (um) membro e respectivo suplente e às ações sem direito a voto, ou com voto restrito, o de eleger outro; b) a socie-dade de comando e as filiadas poderão eleger número de membros, e respectivos suplentes, igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais 1 (um)”.

A Instrução Normativa nº 73, de 28 de dezembro de 1998, do DNRC regulou, no Registro Público de Empresas Mercantis, os assentamentos das convenções empresariais geradoras dos “grupos de sociedades”. O art. 1º dispõe que a constituição legal dos grupos de sociedades decorre de convenção, pela qual a sociedade controladora e suas controladas se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização de objetivos ou atividades comuns.

Quando as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes da sociedade controladora, as atas de assembleia geral ou as alterações contratuais deverão ser também arquivadas nos respectivos órgãos de registro do comércio de suas jurisdições. O mesmo em relação à convenção. Somente a partir da data do arquivamento da “convenção do grupo”, a sociedade de comando e as filiadas passarão a usar as suas denominações acrescidas da designação do “grupo”, insiste o art. 4º, § 3º, da Instrução Normativa nº 73/98. As Juntas Comerciais deverão organizar e manter atualizada relação de assentamento de grupos de sociedades registrados, para efeito de consulta e controle¹².

São essas as principais exigências do registro do comércio em relação ao arquivamento.

CONSÓRCIO

468. NOÇÃO.

O consórcio constitui uma modalidade técnica de concentração de empresas. Através dele podem diversas empresas, associando-se mutuamente, assumir atividades e encargos que isoladamente não teriam força econômica e financeira, nem capacidade técnica para executar. É curioso que o consorciamento de sociedades, tendo em vista sua destinação à execução de obras, em nosso País, precedeu à legislação. Instituiu-se através de uma integração horizontal, na qual cada empresa mantinha sua personalidade jurídica, sem subordinação.

O direito brasileiro se apercebeu de sua existência após ter ele se disseminado nos usos empresariais, impondo-se, pouco a pouco, ao legislador. A Lei de Mercado de Capitais, por exemplo, o admitiu, no setor financeiro, quando outorgou ao Conselho Monetário Nacional a competência para fixar as normas gerais a serem observadas nas operações das instituições financeiras, e relativas à organização e funcionamento de consórcio (art. 14, V), com o fim especial de colocar títulos ou valores mobiliários no mercado financeiro ou de capitais.

Em outros setores, como no de concorrência de obras públicas, através de portarias ou editais, permitem as autoridades competentes que os licitantes se apresentem organizados em consórcios, o mesmo ocorrendo no setor de importação e exportação.

Não havia, porém, nenhuma disciplina normativa para a constituição dessas organizações empresariais. O Decreto nº 57.651, de 19 de janeiro de 1966, que regulamentou a Lei de Registro do Comércio, Lei nº 4.726, de 13 de julho de 1964, ambos hoje revogados pela Lei nº 8.934/94, que tem disposição semelhante (arts. 33, I, e 32, II, f), permitiu o arquivamento “dos atos de constituição de consórcios, ou de agrupamento de empresas, suas alterações e dissoluções, de ajustes, acordos ou convenções entre empresas, de qualquer natureza, ou entre pessoas ou grupos de pessoas vinculadas a tais empresas, ou interessadas no objeto da atividade ou exploração econômica” (art. 48, II, 5º).

Em face dessa situação anômala, em nossa legislação, sugerimos ao Simpósio sobre as Sociedades Anônimas, reunido em 1970, em São Paulo, que fosse disciplinado legislativamente o consorciamento de empresas, citando como paradigma os dispositivos a respeito do Código italiano de 1942. O Simpósio acolheu a indicação, recomendando “que a lei deveria disciplinar o instituto do consórcio de empresas, com base na experiência do direito comparado” (cf. Aspectos Modernos de Direito Comercial, IX — O contrato de consórcio de empresas, pág. 165).

Acolhido, assim, o consórcio fragmentariamente na legislação, sem qualquer sistematização, a jurisprudência não o enjeitou. O Supremo Tribunal Federal tomou conhecimento de uma disputa em torno do consorciamento de empresas mineradoras definindo perfeitamente os contornos do instituto, ao enunciar que “cada sociedade anônima participante do chamado consórcio ou CADEM guardará a sua independência jurídica das cláusulas que estruturaram o consórcio e a terceira sociedade, bem chamada por Miranda Valverde de ‘supersociedade’, e que terá a seu cargo a exploração unificada das minas e usinas. As companhias não serão administradas por essa terceira entidade. A função desta é restrita às minas e serviços conexos”. Em voto, o Ministro Mário Guimarães frisou que no caso houve “um consórcio lícito, atribuição de determinadas funções a uma outra entidade, a fim de aumentar a produção e favorecer a todos os interessados, pelo menos presumidamente” (Rec. Extr. nº 24.034-DF, in Rev. dos Tribs., 291/873, 12-12-1953).

A Lei de Sociedades Anônimas acolheu o instituto, disciplinando-o no art. 278. Na sua organização, admitiu que abrangesse não só a companhia como quaisquer outras sociedades sob o mesmo controle ou não¹³, e a deliberação sobre sua constituição será adotada pelo órgão da sociedade que for competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante.

O consórcio de sociedades ou de empresas, como se diz mais comumente, constitui uma forma especial de concentração. O consórcio relativo a obras públicas, sujeitas a licitação, estava regulado pelo art. 22 do Decreto nº 73.140, de 9 de novembro de 1973. Discutiu-se, em mandado de segurança, no Tribunal de Justiça da Bahia, se o consórcio relativo a obras públicas devia sujeitar-se ao registro de títulos e documentos, a que aludia artigo do Decreto nº 73.140. Opinamos, em Parecer, que nos foi solicitado, que aquela exigência era anterior à Lei nº 6.404/76. Esta impõe para a legalização do contrato de consórcio que seu instrumento constitutivo seja levado apenas ao Registro do Comércio, atualmente Registro Público de Empresas Mercantis (art. 279, parágrafo único)¹⁴.

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula as concorrências públicas, traça normas para a participação de consórcios de empresas nos concursos para adjudicação de contratos com entidades públicas (arts. 9º, II, e 33). O texto dispõe que o licitante vencedor, antes da celebração do contrato, constituirá o consórcio e o registrará, o que deve ser feito no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 32, II, b, da Lei nº 8.934, de 21-11-1994)¹⁵.

469. O CONSÓRCIO NÃO PERSONALIZADO.

A lei deu guarida ao consórcio sem personificação jurídica. E fez bem, agindo assim. Temos para nós que se diversas sociedades conjugarem seus objetivos, para formar uma organização com personalidade jurídica, desnaturariam o consórcio, formando nada mais do que uma nova sociedade. Nada impede que sociedades comerciais se reúnam, como sócias, para constituir uma nova sociedade com personalidade jurídica. A disciplina desta, evidentemente, não será o consórcio, mas sim o estatuto da sociedade comercial que lhe der forma. Resultaria, assim, uma nova sociedade e não um consórcio de sociedades.

Por isso consideramos perfeito o enfoque dado pela lei à sistematização legal do consórcio. As companhias e quaisquer outras sociedades, reza o art. 278, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste capítulo, para afirmar a seguir que “o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade”¹⁶.

A falência de uma consorciada, assim entendida, não atinge as demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes. Os créditos da falida, porventura existentes no consórcio, serão apurados e pagos na forma prevista no contrato.

Exige a lei a forma contratual para a instituição do consórcio. Será ele constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente.

Do instrumento do contrato devem constar os seguintes elementos, consoante dispõe o art. 279: I — a designação do consórcio, se houver; II — o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III — a duração, endereço e foro; IV — a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V — as normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI — as normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII — a forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII — a contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Este artigo também ordena, em seu parágrafo único, que o contrato seja arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, bem como suas alterações, no lugar de sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

469-A. A JOINT VENTURE E A SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO.

A joint venture e a sociedade de propósito específico, assim como o consórcio de pessoas jurídicas, não são questões diretamente ligadas ou derivadas das sociedades por ações. O legislador, por ocasião da discussão e edição da Lei nº 6.404/76, preferiu tratar o tema do consórcio no espaço dessa lei, levado por questão de oportunidade do processo legislativo. Daí o estudo que se faz do consórcio no capítulo das sociedades por ações, destacando-o na seção que examina a concentração econômica de empresas. O mesmo fenômeno ocorre com a joint venture e a sociedade de propósito específico, com a ressalva de que estas não têm tratamento legal completo no Brasil, o que explica o alojamento do tema após o item que trata do consórcio.

A joint venture. O instituto da joint venture é resultado da criatividade empresarial e não encontra tipificação na legislação brasileira. Trata-se de ação de empreendedor, pela qual se objetiva a concentração de esforços combinados com a redução de risco empresarial. O traço da atividade é a cooperação empresária, como ocorre nos casos mais comuns, em que o detentor de tecnologia especial, desejoso de explorá-la em determinado local, mas inibido pelo desconhecimento de peculiaridades do mercado-alvo e pela necessidade de investir, às vezes pesadamente, em estrutura física, industrial ou de comercialização, se alia à empresa ali estabelecida para aproveitar-lhe as habilidades e conhecimentos bem como a própria organização já consolidada. Haverá substancial economia de custos e diminuição de riscos com incremento de capacidade operacional, de lado a lado. Modesto Carvalhosa, em Comentários à Lei de Sociedades Anônimas (Ed. Saraiva, 1998, vol. 2º, pág. 344) refere a existência de: a) joint venture agreement, ou seja, consórcio contratual que se traduz na “conjugação de aptidões e recursos empresariais de duas ou mais sociedades”, no qual se mantém “a autonomia das consorciadas, que nomeiam o administrador do consórcio (operator)...”; b) joint venture corporation, ou seja, a “conjugação de aptidões e recursos empresariais de duas ou mais sociedades, mediante a constituição de uma nova companhia com o objetivo específico de levar avante o empreendimento comum”. Segundo o autor, o característico de ambas as espécies é a “especificidade da exploração de determinada atividade de natureza empresarial, de duração limitada...”.

O instituto, oriundo do direito americano, tem sido definido como a partnership for a single business, conceito que se amplia como “uma modalidade de partnership temporária, organizada para a execução de um único e isolado empreendimento lucrativo, usualmente, embora não necessariamente, de curta duração. Trata-se de uma associação de pessoas que combinam seus bens, dinheiro, esforços, habilidades e conhecimentos com o propósito de executar uma única operação negocial lucrativa (Len Yong Smith e ou, Business Law, 4ª edição, apud Modesto Carvalhosa, ob. cit., pág. 360). Wilson de Souza Campos Batalha (A nova Lei das S/A, 1998, pág. 225), focalizando a modalidade contratual da joint venture, acentua que “ao contrário das partnerships, os co-ventures realizam uma pluralidade de atos que, embora funcionalmente vinculados à realização de interesse comum, mantêm sua própria individualidade econômica e jurídica, sem confluir em uma atividade diretamente imputável a um sujeito distinto dos contratantes...”.

É visível que a forma da joint venture é indefinida. Admite simples contratos de colaboração, de fornecimento, de transferência de tecnologia, de assistência técnica até a organização de sociedades, a começar pela sociedade em conta de participação, para chegar às estruturas mais pesadas, como a sociedade anônima.

O objeto da joint venture, em qualquer de suas formas, será sempre restrito, qualificado por negócio específico e com prazo determinado, conclusão a que se chega observando as definições correntes no direito americano, sua matriz histórica. O objeto será determinado pelo interesse das partes. A penetração em mercado desconhecido para uma das partes; o teste de mercado ou de lançamento de um novo produto e o estudo de sua evolução imediata e a reação de consumidores; a realização de trabalho ou obra específicos, são alguns dos exemplos coletados pela experiência para descrever o campo de ação do instituto. Da última hipótese descrita, surge sociedade de propósito específico. Não se deve olvidar que os participantes terão objetivos convergentes, pois se a um é conveniente explorar determinado mercado usando o domínio que sobre ele tem a outra parte, a esta haverá o interesse que agregar à sua linha de atuação mais uma atividade.

Os participantes da joint venture serão pessoas jurídicas, de qualquer espécie, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista, sem limitação do número de sujeitos ativos. O habitual é pequeno número de interessados, mas nada impede a presença de um grupo mais amplo. A questão é de conveniência comercial ou operacional. Não é usual, mas nada impede que pessoa física participe de tal tipo de empreendimento.

O controle da joint venture tem natureza peculiar. No conceito da joint venture sobressai o fato de que nenhum dos participantes terá preponderância sobre o outro, já que o elemento central, aglutinador, que orienta o comportamento das partes, é o talento, a habilidade, o domínio de uma técnica, nova ou não, que conduz à formação do negócio. No regime da joint venture contratual haverá, no mínimo, equilíbrio entre as partes, e a administração terá de ser conduzida por ambos os contratantes, ou por um deles com poderes suficientes para gerir o negócio.

A administração da joint venture variará em razão da forma adotada. Se meramente contratual, não haverá administração especializada, pois os consorciados mantêm sua personalidade jurídica e autonomia patrimonial e negocial. Se adotada a técnica da formação de uma nova pessoa jurídica, já surge outro fator a condicionar o comportamento das partes, além daqueles acima mencionados, que é a composição do capital social e os reflexos patrimoniais e de poder que dele surgem. Mas para preservar a pureza do instituto, as partes, então sócias, deverão adotar técnicas que equilibrem o exercício do poder dentro da sociedade, criando sistema de freios e contrapesos por via da distribuição de atribuições administrativas, por exemplo, de modo a evitar a preponderância de uma sobre a outra.

Dado característico da joint venture é o prazo determinado. Na modalidade contratual, as partes devem defini-lo, seja indicando data especial ou a consumação do objeto do contrato, por exemplo. Na modalidade associativa, a extinção também deverá estar prevista no ato constitutivo, no modo mais apropriado às expectativas dos sócios. No primeiro caso, encerrada a joint venture, as obrigações das partes devem ser liquidadas, com o acerto de contas final. Tal perspectiva deve levar ao segregamento da contabilidade dos atos relativos à joint venture, a fim de que se distanciem da atividade comum das partes, ao menos no que concerne aos registros. Na hipótese da joint venture institucional, a segunda modalidade, completado o período de atuação da sociedade, procede-se a sua liquidação, como prevista no art. 1.102 e seguintes do Código Civil, ou na Lei das Sociedades por Ações, segundo o tipo social adotado.

Na falta de previsão legal específica, a joint venture não implica solidariedade dos participantes. A autonomia das partes será completa. Para que exista, no caso, a solidariedade deverá estar determinada no próprio contrato instituidor, seja na modalidade contratual, seja na modalidade associativa, como será o caso de se adotar a forma da sociedade em comandita simples.

A cessão do contrato ou de obrigações dele derivadas, a sub-rogação pessoal não são autorizadas na joint venture. O contrato tem natureza intuitu personae, visto que se trava em razão das qualidades, dos atributos e das habilidades pessoais das partes. As alterações subjetivas, no caso, dependerão de consenso das partes.

Sociedade de propósito específico. A Lei nº 6.404/76, no art. 2º, estabelece que pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, determinando o § 2º do mesmo artigo que “O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo”. A Lei nº 8.934/94, no art. 35, III, proíbe o arquivamento do ato constitutivo de sociedade em que não conste a “declaração precisa de seu objeto”. O Código Civil de 2002, no art. 997, assinala que a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que mencionará o objeto da sociedade. O objeto social, portanto, é motivo de preocupação do legislador. Por ele se definirá a atividade da sociedade, a sua legitimidade para a prática de certos atos, a capacidade de atuação de seus administradores, os limites impostos a estes e a responsabilidade destes no caso de transgressão daqueles. O legislador exige precisão na designação do objeto. Mas nem sempre é o que ocorre, sendo comum a indicação de atividades genéricas, de modo a evitar a necessidade de alterar o contrato social ou estatuto a cada momento em que surgir uma oportunidade de negócio não contemplada expressamente no objeto social. Surge, em certos casos, então, a necessidade de especialização absoluta, traduzida pela sociedade de propósito específico.

A sociedade de propósito específico, no inglês special purpose company ou special purpose consortium, não tem regulação especial no Brasil e não representa um modelo ou tipo de sociedade. Surgem em leis esparsas algumas regras, geralmente de aplicação restrita, que pouco a pouco vão traçando o perfil do instituto. Penetrará em qualquer dos modelos de sociedade existentes, ressalvada a sociedade em nome coletivo (na qual se proíbe como sócios pessoas jurídicas, no regime do Código Civil de 2002, e desde que se admita que a sociedade de propósito específico não possa ser formada por pessoas naturais), e poderá assumir a condição de companhia aberta. A subsidiária integral, formada nos termos do art. 251 da Lei nº 6.404/76, representa um caminho natural para a especialização do objeto social, permitindo a operação da sociedade de propósito específico.

O advento do instituto no Brasil ocorreu no ambiente dos contratos públicos, por indução da lei, como se vê na Lei nº 8.666/93, art. 33. A disposição dirige-se ao administrador público, autorizando-o a permitir a participação na licitação de consórcios de empresas, comprovada mediante compromisso de constituição de consórcio, a ser implantado definitivamente se adjudicado o pacto. Procedia-se, após o concurso, à formação definitiva do consórcio, que era levado a registro. O passo seguinte, em evolução natural, foi dado pelo agente público, que fazia constar, no edital do concurso público, a exigência de constituição de empresa especializada, uma vez adjudicado o contrato, para celebração deste. Tal situação acabou respaldada pela Lei nº 9.074/95, que regula as concessões de serviços públicos, a qual autoriza a participação de um consórcio na fase da concorrência, seguido da formação da pessoa jurídica no caso de adjudicação¹⁷. “A administração pública evolui para a exigência de constituição de uma sociedade que pudesse nitidamente separar os capitais, os recursos e as aptidões, voltada unicamente para a execução do contrato público celebrado”, como ensina Modesto Carvalhosa (ob. cit., pág 355). Haverá a presença de uma pessoa jurídica especializada, em substituição do consórcio despersonalizado, com vantagem daquela representar maior estabilidade, dado que os contratos de concessão públicos são muito complexos e celebrados com prazos muito longos. A pessoa jurídica, ainda, segregando obrigações, patrimônio, riscos, operações e contabilidade, permite melhor fiscalização por parte do concedente, deixando mais nítida a responsabilidade da empresa concessionária e de seus sócios componentes. A Lei nº 11.079, de 31 de dezembro de 2004, regulamentou as chamadas “parcerias público-privadas”, tidas como instrumento necessário à implantação de grandes projetos relativos à infraestrutura econômica do Brasil. O art. 9º dessa lei estabelece algumas regras sobre a técnica ora estudada, tendo em conta o programa ditado pela referida lei. Além de determinar a constituição da sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, a lei citada permite que essa sociedade assuma a condição de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos, a negociação no mercado, devendo obedecer a regras de governança corporativa, adotando contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas. A transferência do controle de sociedade de propósito específico dependerá de autorização da administração, conforme o que for previsto no edital e no contrato. A administração pública não poderá ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico, no caso das parcerias público-privadas, mas se admite que instituições financeiras sob controle estatal eventualmente assumam o controle, no caso de inadimplemento de contrato de financiamento. Existe a possibilidade de emissão de ações golden share, concedendo à autoridade o poder de controle sobre as deliberações relativas a certas matérias. A Lei nº 11.079/2004, no art. 2º, § 4º, estabelece que tais sociedades, para os propósitos que esta lei traça, terão a duração mínima de cinco anos e capital mínimo de R$ 20.000.000,00.

A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial e extrajudicial, bem como a falência do empresário e da sociedade empresária, no art. 50, XVI, inclui, como um dos meios de recuperação judicial, a constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

O tratamento legal das sociedades de propósito específico em nada difere das situações corriqueiras encontradas na legislação. As regras que regem o relacionamento entre os sócios, entre a sociedade e seus sócios, entre a sociedade e terceiros, as responsabilidades dos controladores e dos administradores, serão as estudadas nas várias modalidades associativas previstas no direito brasileiro para as empresas com finalidade lucrativa.

O agente público, no edital, ou a própria lei que exigir a formação da sociedade de propósito específico, pode impor um determinado tipo de sociedade além de condições especiais, que refujam ao tipo-padrão do modo associativo.

A Medida Provisória nº 348, de janeiro de 2007, no art. 1º, §§ 1º e 3º, convertida na Lei nº 11.478, de 29 de maio de 2007, concretiza essa afirmação.

BIBLIOGRAFIA

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1 O interesse oficial sobre o combate às práticas anticoncorrenciais acentua-se desde a Lei nº 8.884/94, avançando no campo internacional. Existem acordos de cooperação para defesa da concorrência firmados pelo Brasil com a Argentina (em 16-10-2003), com os Estados Unidos da América (ratificados pelo Decreto Legislativo nº 154, de 26-6-2002, e pelo Decreto nº 4.702, de 21-5-2003) e com a Rússia. O art. 53 da Lei nº 8.884/94 teve nova redação dada pela Lei nº 11.482, de 31 de maio de 2007, art. 16, alterando o regime do compromisso de cessação de prática anticoncorrencial sob investigação. Para ilustrar o afirmado e acentuar os efeitos deste interesse, o CADE, em 28 de abril de 2010, ao aprovar a compra de ações minoritárias de companhia de telecomunicações brasileira (23,74% das ações ordinárias) por empresa espanhola por meio de sua controlada italiana e em decisão unânime, estabeleceu orientação no sentido de que, sendo rivais no mercado, deverão ser estabelecidos anteparos para efeito de impedir a troca de informações estratégicas apreciáveis. Acentua-se que em tais casos a motivação da aquisição será apenas a obtenção de lucro, e não a influência nos negócios ou a obtenção de informações, que eventualmente possam ter implicações concorrenciais. A execução de tal limitação exigirá comportamento especial e fiscalização da parte das companhias envolvidas e dos representantes daquela minoria nos Conselhos de Administração e Fiscal.

2 Sobre o alcance dos efeitos da falência de sociedade componente do grupo de sociedades, com base na teoria da superação da personalidade jurídica, ver nota 4 no item 218, págs. 442 e 443 no 1º volume. As dúvidas e ansiedades que giram em torno de tal tema se ampliam, no influxo de pedidos e decisões que se fazem ou se adotam em processos de recuperação judicial ou de falência de grande repercussão, como os da Varig e Vasp, dentre outros. Têm ocorrido casos em que se decidiu estender à empresa sadia supostamente componente de um grupo econômico, os efeitos da falência da companhia ou sociedade também pretensamente do mesmo grupo.

De outro lado, vê-se pedidos de empresas conglomeradas, reunidas em grupo econômico de fato, para executarem um único plano de recuperação, sob o argumento da coincidência de um ponto comum de fato ou de direito, o conceito do litisconsórcio previsto no processo civil; de atendimento do princípio da celeridade e concentração processual; da preservação da empresa. Neste último aspecto, o efeito da recuperação judicial, alcançando todo o grupo, pode servir de fato para a preservação das empresas ligadas, pois se tem verificado que apenas sugerida a existência de grupo econômico de fato, o elemento sadio do grupo pode ser engolfado por constrições judiciais oriundas da justiça do trabalho, conhecidas por seu furor confiscatório e desprezo pela natureza de tipos societários que impõem responsabilidade limitada aos sócios, guiada apenas pela preocupação de satisfazer créditos havidos como de natureza alimentar. O Fisco também tem agido no mesmo sentido. O fenômeno, além de afetar a própria empresa alvo, também ataca os seus credores, que veem a garantia de seus negócios ou créditos se esfumaçar em benefício de terceiros. Argumenta-se que a lei de recuperação judicial não prevê a recuperação judicial de grupo econômico de fato, tratando o pedido no plano individual, alcançando empresas isoladas. Pondera-se também que entre uma empresa sem liquidez necessitada de recuperação não há ponto comum de fato ou de direito com uma empresa sadia, não insolvente, justamente porque a falta de liquidez de ambas é que justificaria o litisconsórcio. Por outro lado, em se tratando de grupo econômico de direito, formalizado nos termos da Lei nº 6.404/76, considera-se possível o pedido de recuperação de todo o grupo. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente tomada em conflito de competência, a justificar o receio dos efeitos da combinação de grupo econômico de fato e recuperação judicial de um de seus elementos, firmou a orientação de que estes são compostos por companhias e sociedades autônomas e o processo de recuperação judicial de uma delas não impede que outras, sadias ou líquidas, pertencentes ao mesmo (suposto) conglomerado, sofram os efeitos das constrições judiciais oriundas da Justiça do Trabalho ou do Fisco: “Nos termos do entendimento da e. Segunda Seção desta Corte, ratificado por ocasião do julgamento do Conflito de Competência n. 103.711/RJ (Relator originário: esta Relatoria, Relator p/ acórdão: Min. Sidnei Benetti, julgado em 10-6-2009) inexiste conflito de competência positivo, porquanto os ativos da empresa suscitante (...) Participações S/A pertencente ao mesmo grupo econômico, segundo a Justiça Trabalhista, não abrangidos pelo plano de recuperação judicial da Companhia Têxtil (...) em princípio, não serão convocados para responder perante o concurso de credores da empresa em recuperação. Segundo tal posicionamento, a execução trabalhista individual aforada poderá prosseguir contra a empresa suscitante, (...) Participações S/A, já que esta responde solidariamente por tal débito”. Nesse sentido, confira-se o julgado da 2ª Seção desta a. Corte: “Conflito de Competência. Recuperação judicial. Penhora do faturamento de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da recuperanda. Execução Trabalhista. 1. Se os ativos da empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da recuperanda não estão abrangidos pelo plano de recuperação judicial, não há como concluir pela competência do juízo da recuperação para decidir acerca de sua destinação. 2. A recuperação judicial tem como finalidade precípua o soerguimento da empresa mediante o cumprimento de plano de recuperação, salvaguardando a atividade econômica e os empregos que ela gera, além de garantir, em ultima ratio, a satisfação dos credores”. O acórdão acentua ainda que tal entendimento se estende, também, para a hipótese da falência. “Assim, concluiu, é irrelevante que, conforme noticiado pela ora agravante, tenha havido a decretação da falência da empresa Companhia Têxtil (...), visto que, à luz do entendimento desta Corte Superior, é viável que os credores trabalhistas executem eventuais devedores solidários, não falidos, como a ora agravante, fora do juízo universal da falência.” De tudo resulta, então, que os gestores de grupo econômico deverão avaliar a repercussão da recuperação judicial de um dos componentes sobre os outros elementos, que poderão ser alcançados pela execução individual. Se os reflexos potenciais forem muito fortes, será imperativo promover a recuperação judicial de todo o grupo econômico, em ritmo individual. Os trechos citados foram extraídos do acórdão proferido no Agravo Regimental em Embargos de Declaração em Conflito de Competência nº 105.709/RJ, Relator o Ministro Massami Uyeda, julgado em 14-10-2009. Ainda, na Medida Cautelar nº 15.526/SP, STJ, a Ministra Nancy Andrighi considerou: “Extensão da falência a sociedade que supostamente integraria o grupo econômico da falida. Incerteza acerca da existência de liame societário entre a empresa falida e a empresa a quem a falência se estendeu. Deferimento da liminar, ad cautelam, determinando-se o esclarecimento, pela requerente, de sua cadeia societária, com a reapreciação da matéria em 15 dias. Ao permitir a extensão da falência mediante procedimento incidental, o STJ teve em mira as hipóteses em que há vínculo societário. Sem ele, não há como atingir, mediante a desconsideração, o patrimônio de terceiro alheio ao grupo econômico”.

3 A Resolução nº 2.660, de 28 de outubro de 1999, do Banco Central do Brasil, regula a participação societária por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

4 É obrigatória pelas companhias de capital aberto, como se lê na nota lançada no item 467, pág. 364, a divulgação de dados sobre contratos com partes relacionadas, ou seja, contratos que envolvam controladoras, controladas, coligadas, empresas componentes do mesmo grupo, bem como seus sócios, acionistas e administradores, para prevenir a patologia referida pelo autor.

5 Sob o influxo de decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão componente da estrutura fiscal do executivo federal, que examina a incidência de imposto de renda sobre o suposto ganho de capital decorrente de operação de incorporação de ações, tem tido a sua natureza jurídica analisada. De um lado, entende-se que a incorporação de ações implica alienação, pois se trata de subscrição e integralização de ações. Doutro lado, estuda-se a hipótese de se tratar de uma sub-rogação real. Ocorre que aquele negócio não se confunde com o cumprimento de subscrição de ações com transferência de bens ou permuta de bens por ações. Elemento relevante do instituto é que, ocorrida a incorporação das ações, a companhia emitente não desaparece, como ocorre da incorporação de sociedades, sobrevivendo com um único acionista. Mas a figura da subrrogação é que melhor enquadra a hipótese da incorporação de ações. Sub-rogar é colocar uma coisa em lugar de outra, ou uma pessoa no lugar de outra. É por isso se classificam como sub-rogação real (objetiva) e pessoal (subjetiva), respectivamente. A sub-rogação pessoal está regulada no art. 346 e seguintes do Código Civil, podendo ser classificada como voluntária ou legal. No caso da sub-rogação real, a coisa substituta terá os mesmos atributos e ônus da substituída. “Subrogación real significa sustituir por voluntad de la ley una cosa por otra como objeto del derecho. Habíamos dicho, a propósito de la universitas juris, que son permutables sus distintos elementos; por ejemplo, el bien adquirido con dinero hereditário formará parte de la herencia, así como también entrará dentro de la masa hereditária el dinero obtenido de la venta de los bienes de dicha masa. Un fenómeno análogo se manifiesta en el derecho de las obligaciones, sea con la sustitución de un derecho real por una obligación (en este caso se habla más propiamente de obligación subrogatoria), sea con la sustitución de un objeto por otro dentro del ambito de la misma obligación” (Alberto Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, Edit. Revista de Derecho Privado, Madri, Tomo II, pág. 89). O mesmo professa Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1961, vol. I, pág. 20, item 74), acentuando que “O efeito principal da regra enunciada está na sobrevivência do regime jurídico da coisa sub-rogada. “Assim, o bem sub-rogado em um imóvel inalienável conserva o gravame da inalienabilidade...” Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, São Paulo: Saraiva, 1998, vol. II, pág. 138), descrevendo o instituto, que denomina de incorporação ficta (porque a sociedade cujas ações forem incorporadas não desaparece como ocorre na incorporação comum), assinala que “constitui negócio plurilateral que tem por finalidade a integração de participação societária, através da agregação de todas as ações da incorporada no patrimônio da incorporadora, com manutenção da personalidade jurídica e autonomia administrativa e obrigacional da incorporada”. Prossegue o autor, dizendo que “A causa da incorporação de ações de que trata este artigo é a intenção válida e eficaz dos controladores das sociedades envolvidas de procederem a aumento de capital da incorporadora mediante a conferência de todas as ações emitidas pela incorporada, sem afetar sua personalidade jurídica. A incorporação de ações não acarreta a sucessão ope legis dos direitos, obrigações e responsabilidades assumidos pela incorporada, que mantém íntegra sua personalidade jurídica, com todos os efeitos que tal autonomia acarreta”. Para descrever a posição dos acionistas minoritários, o autor citado chega a utilizar a figura da expropriação do direito administrativo (pág. 132), talvez impressionado com o fato de que a deliberação da sociedade a ser incorporada, no sentido da incorporação, pode se dar com a metade dos votos das ações com o direito de deliberar, arrastando com a decisão os acionistas não favoráveis, que poderão ou não declarar recesso. Observe-se que o art. 252, § 2º, não exige a maioria dos votos das ações interessadas, mas apenas a metade. “Trata-se, com efeito, de negócio sui generis, a que, por lei, está permanentemente sujeito o acionista minoritário da incorporada: ter suas ações vendidas à incorporadora independentemente de sua vontade”. Resta-lhe apenas o direito de recesso. Mas ressalta que a expropriação não é confiscatória, pois o acionista receberá o número de ações da incorporadora, que corresponde ao valor apurado pelos peritos. Concluímos que a incorporação de ações não implica alienação (palavra que significa tornar alheio), pois, nesta, voluntariamente há a perda do domínio sobre a coisa, enquanto que na sub-rogação real, decorrente de lei, há a substituição de uma coisa por outra. As ações não saem do patrimônio do acionista, que continua nessa condição, embora vinculado a outra sociedade. No caso de alienação, em suas várias modalidades, há perda e aquisição. A sua essência é a disposição do bem. Um grupo desaparece, substituído por outro. E, não havendo alienação, mas apenas substituição de uma ação por outra, não haverá alteração patrimonial, fato gerador de tributo. O estatuto jurídico das ações a incorporar não se altera: se algumas estiverem gravadas com cláusula de inalienabilidade ou penhor, por exemplo, as substitutas continuarão com o ônus original. Há que considerar, por fim, que a incorporação de ações deve obedecer a uma avaliação formal, de tal modo que, na substituição das ações, o conjunto das novas ações respeite (art. 252, § 1º) o volume patrimonial detido pelo acionista na sociedade incorporada.

6 A aquisição de participações minoritárias no capital da companhia pode ter repercussão no sistema brasileiro de defesa da concorrência. Essas aquisições, em princípio, devem submeter-se ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o qual, para evitar excessiva concentração de processos, editou sua Súmula nº 2, que dispensou a apresentação dos atos de aquisição ao CADE, quando resultem em meras reorganizações societárias. Assim, a aquisição da participação minoritária por quem já detém participação majoritária não se submete ao crivo do CADE. Mas há requisitos para que isso ocorra: I — que o vendedor não detenha poderes de indicar administrador, determinar política comercial ou vetar matéria de interesse social; esses poderes poderão decorrer de lei, de norma estatutária ou de contrato; II — não haja cláusula de não concorrência com prazo superior a cinco anos e abrangência em região superior àquela de efetiva atuação da companhia. Verificadas tais situações, de modo cumulativo ou não, o ato de aquisição deverá ser avaliado pelo CADE.

7 A Comissão de Valores Mobiliários, por via da Instrução nº 299, de 9 de fevereiro de 1999, estabelecia regras visando a tornar transparentes as operações que importassem: I — na alienação de controle acionário; II — no aumento de participação, em mais de 5%, do acionista controlador, em qualquer espécie ou classe de ações da companhia; III — na negociação com ações pela própria companhia emitente; IV — na oferta pública para aquisições, visando à transferência de controle acionário. Muitas de suas regras foram incorporadas pela Lei nº 10.303/2001, o que forçou a revisão do seu conteúdo. Em razão disso, a Instrução nº 299/99 foi alterada pela Instrução nº 358, de 3 de janeiro de 2002, que consolidou as normas da CVM sobre a divulgação de fatos relevantes, e, posteriormente, a Instrução nº 361, de 5 de março de 2002, terminou por revogá-la, assim como revogou a Instrução nº 229/95.

Na alienação do controle é necessária a emissão de informações completas, no sentido do art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76, que torna obrigatória a divulgação de fatos relevantes às bolsas e ao público, possuidores de força capaz de influir de modo ponderável nos negócios da companhia aberta, com efeitos no mercado de valores mobiliários.

A CVM, antes, com a Instrução nº 31/84, e, atualmente, por meio da Instrução nº 358/2002, alterada pela Instrução nº 369/2002, regula a divulgação dos fatos relevantes (ver nota 9, item 414 supra).

A Instrução nº 361/2002 se aplica a quaisquer ofertas públicas de aquisição de ações de companhias abertas e ao processo de registro das ofertas públicas para cancelamento de registro de companhia aberta mediante o aumento de participação de acionista controlador, por alienação de controle de companhia aberta e para aquisição do controle de companhia aberta quando envolver permuta por valores mobiliários e de permuta por valores mobiliários. A oferta pública de aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ter as modalidades de: I — para cancelamento de registro: é OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento de registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei nº 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei nº 6.385/76; II — OPA por aumento de participação: é OPA obrigatória, realizada em consequência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 40 da Lei nº 6.404/76; III — OPA por alienação de controle: é OPA obrigatória, realizada com condição de eficácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei nº 6.404/76; IV — OPA voluntária: é que visa à aquisição de ações de emissão da companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos específicos estabelecidos na instrução para qualquer OPA acima referida; V — OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é voluntária, de que trata o art. 257 da Lei nº 6.404/76; VI — OPA concorrente: é formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro na CVM, ou OPA não sujeita a registro, que esteja em curso. Só estão sujeitas a registro na CVM as modalidades referidas nos ns. I a III acima; as referidas nos ns. IV e V acima, quando envolverem permuta por valores mobiliários; e a referida no nº VI quando concorrer com OPA sujeita a registro na CVM. Sobre os demais detalhes e procedimentos exigidos pela Instrução nº 361/2002, remetemos o leitor à pág. 41 supra. As ações não podem ser objeto da oferta pública de valores mobiliários distribuídos com esforços restritos, técnica tratada na Instrução CVM nº 476, de 16 de janeiro de 2009. Para notícia breve sobre tal instrução, ler nota de rodapé n. 4-A, do item 298, página 69 deste volume.

8 A aquisição de controle é objeto da Instrução CVM nº 481/2009, que determina a publicação de informações relacionadas no Anexo 19, que compreendem indicar a razão, estatutária ou legal, pela qual o negócio é submetido à assembleia; os dados sobre a sociedade cujo controle foi ou será adquirido, dentre eles a lista de todos os controladores, diretos ou indiretos, e sua participação no capital, se forem partes relacionadas; o valor da cotação mínima, média e máxima das ações (por espécie ou classe) ou quotas, objeto da aquisição; o valor do patrimônio líquido e do lucro líquido, este nos dois últimos exercícios; os termos e condições do negócio, tais como número total das ações ou quotas a serem adquiridas, preço por título e preço total, forma de pagamento, condições suspensivas ou resolutivas do negócio; a descrição dos propósitos do negócio é necessária, bem como análise de benefícios, custos e riscos, e os custos e riscos possíveis caso o negócio não seja aprovado; indicação das fontes dos recursos para a realização do negócio; declaração dos administradores justificando o negócio etc.

9 A Instrução CVM nº 299/99 regulava a oferta pública para aquisições de ações e foi revogada pela Instrução CVM nº 361, de 5 de março de 2002, que por sua vez foi alterada pelas Instruções CVM nos 436/2006, 480/0209, 487, de 25 de novembro 2010, e, por fim, pela Instrução CVM nº 492, de 23 de fevereiro de 2011. O texto da Instrução nº 361/2002 foi fortemente alterado pela Instrução CVM nº 487, e rege os tipos de ofertas públicas de ações — OPA —, dentre elas a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (art. 32). Esta provocará a aquisição de uma quantidade de ações, que, somadas às já detidas pelo ofertante, por pessoas a ele vinculadas ou que com ele atuem em conjunto, venha assegurar o controle de companhia aberta (art. 32, III). A OPA referida é qualificada pela Instrução CVM nº 361/2002 como voluntária, tipo definido pelo art. 2º, IV, como visando à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos específicos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória. Estas (art. 2º) se destinam a: a) cancelamento de registro de companhia aberta; b) aumento de participação de acionista controlador no capital da companhia aberta que impeça a liquidez das ações remanescentes (art. 4º, § 6º, da Lei nº 6.404/76; c) para alienação de controle de companhia aberta. A oferta pública para aquisição do controle, sendo voluntária, deverá, segundo o art. 32, combinado com o art. 31, observar os arts. 4º a 8º-A (procedimento geral da OPA e seus princípios gerais; casos e condições para modificação e revogação da OPA; técnica da liquidação financeira; intermediação por instituição financeira; critérios de avaliação; fornecimento de informações completas, claras e objetivas ao avaliador, pelo administrador e acionista controlador); art. 10 (instrumento da oferta pública, firmado pelo ofertante e instituição financeira intermediária, apresentando requisitos e obrigações assumidas); art. 11 (publicação do instrumento da OPA); art. 12 (execução por meio de bolsa de valores ou mercado de balcão); art. 13 (OPA concorrente, que observará as regras da modalidade da OPA em execução, sendo que só se tornará eficaz caso o ofertante venha a se tornar acionista controlador e cuja oferta será no mínimo 5% superior ao valor da OPA com que concorrer (art. 13, § 1º e 2º)); art. 14 (proibição de nova OPA dentro do prazo de um ano do leilão da OPA anterior, tendo por objeto as mesmas ações, por iniciativa da companhia objeto, acionista controlador ou pessoa a ele ligada, salvo se estender à OPA anterior as condições melhores dadas pela nova OPA; art. 15 (aquisição de apenas 1/3 das ações em circulação da mesma espécie e classe, procedendo a rateio entre os aceitantes, caso estes representem entre 1/3 e 2/3 das ações em circulação; desistir da oferta, na hipótese de pelo menos 2/3 das ações em causa não aderirem à oferta, se a desistência por prevista no instrumento). Sob o influxo de acontecimentos notórios relatados em edição anterior havidos em torno da aquisição do controle de companhia telefônica (o autor da proposta hostil e concorrente pagou R$ 150.000.000,00 para encerrar processo administrativo sancionador que tramitava na CVM em razão da não comunicação da aquisição de lotes de ações, fraude e uso de informações privilegiadas e outras práticas não equitativas) e precedida de grande debate, houve a implantação de novas regras para aperfeiçoar o sistema de ofertas públicas para aquisição do controle de companhias abertas, com grande dispersão de ações, ou sem um acionista controlador ou grupo de controle. Relata-se que a versão original da Instrução CVM nº 361/2002 foi editada em época em que a dispersão das ações não era comum, prevalecendo presença quase universal do acionista controlador. O quadro se alterou, registrando já um bom número de companhias abertas sem controle definido. Tratou-se de melhor regular as chamadas ofertas ou aquisições hostis, impedindo práticas não equitativas, sigilosas ou sub-receptícias, como aquelas processadas fora do ambiente bolsístico. Sobreleva o dever de o ofertante manter sigilo quanto à oferta, até que a divulgue de modo completo ao mercado. Se o sigilo for rompido, o ofertante deverá imediatamente se identificar, indicando sua participação no capital e negócios que envolvam as ações e informar a intenção de manifestar a oferta. Poderá negá-la, naturalmente, não podendo então vir a formulá-la dentro de um prazo razoável. Esta hipótese, pelo que entendemos, não está regulada nem há fixação de tal prazo de carência. No caso de leilão, se houver um concorrente, este deverá divulgar informações básicas sobre sua identidade e posição acionária e projetos quanto à companhia. No leilão, assegurar-se-á: a) que o último preço, dos sucessivos e maiores, será estendido a quem anteriormente tenha aderido à oferta por preço menor; e b) a interferência compradora (art. 12, § 2º, I e II). A OPA concorrente terá condição suspensiva, pois se tornará eficaz apenas caso o ofertante venha a se tornar acionista controlador e sua oferta será 5%, pelo menos, superior ao valor da OPA com que concorrer. E provocará a ineficácia das manifestações de adesão à OPA original (art. 13, § 4º), se vitoriosa. Havendo a concorrência, o ofertante da primeira OPA não poderá alterar o preço da oferta (art. 12, § 7º). E o ofertante se obrigará a adquirir as ações em circulação até trinta dias após a realização da OPA (art. 32-A) pelo preço final obtido na OPA. O aceitante, entretanto, terá condicionada sua adesão ao sucesso da OPA parcial (art. 32-B). Durante o período da OPA, o ofertante e pessoas a eles vinculadas (art 15-A) ficam impedidos de: I — alienar ações da mesma espécie e classe das ações alvo; II — adquirir ações da mesma espécie e classe das ações alvo, tratando-se de OPA parcial; III — realizar operações com derivativos baseados em ações da mesma espécie e classe das ações alvo. Para todos os efeitos, sempre prevalecerá o maior preço pago pelo ofertante relativamente às ações alvo, mesmo que as adquira após o leilão (art. 15-B e parágrafo único). O Conselho de Administração poderá opinar sobre a oferta, nos termos do art. 32-D. E qualquer pessoa que detiver 2.5% das ações objeto da OPA para aquisição de controle deverá comunicar ao mercado qualquer variação de sua posição igual ou superior a 1% das ações de uma determinada classe (art. 32-F).

10 Registra-se a ocorrência, em especial no estrangeiro, de ofertas públicas de aquisição de ações, denominadas hostis. Ocorre em casos de controle minoritário, em face de dispersão das ações e ausência de controle efetivo, grupal ou isolado. Esse quadro permite que o controle do capital seja empalmado por terceiros, mediante a compra de ações, sua permuta ou captação de procurações. Essas operações foram reguladas nos países de língua inglesa de modo intenso, e em outros países europeus, em várias vertentes, como a legislativa (o Companies Act, na Inglaterra), a administrativa (as regras da Securities and Exchange Comission, dos Estados Unidos, e da Comission Bancarie, da Bélgica), a corporativa (o City Code on Take Overs and Megers, dos agentes de mercado de capitais de Londres), segundo Fábio Konder Comparato, em O poder de controle na sociedade anônima, 5ª edição, Forense, pág. 241. Este autor informa que a oferta pública destina-se para aquisição, durante certo período, de todas ou parte das ações de determinada classe ou classes, mediante o pagamento de certo preço, ou troca por ações ou debêntures de outra companhia (op cit., pág. 242), objetivando ou não o controle da companhia. Em certos casos, a aquisição particular de ações, acima de certo volume (30% do capital votante), implica o dever do ofertante em adquirir o remanescente das ações, detidas pela minoria, mediante oferta pública (determinação do City Code). No regime brasileiro, a aquisição do controle minoritário, se relevante (como quando permite nomear em separado membros do Conselho de Administração), não implica oferta pública, visto que o espírito da regulamentação visa à alienação do controle, embora regulamentos privados a prescrevam (Regulamentação do Novo Mercado da Bovespa). Para exame das situações descritas e seus desdobramentos jurídicos, remetemos o leitor para a citada obra de Fábio Konder Comparato, pág. 239-259. Assinale-se que nos mercados mais desenvolvidos foram elaboradas técnicas de defesa contra as aquisições hostis, batizadas como poison pills, destacando-se a emissão de títulos (debêntures ou bônus de subscrição) exigíveis ou executáveis no caso a uma alienação de controle, trazendo vantagem ao titular que torna desinteressante a aquisição do controle pelo terceiro. Thiago Spercel (em trabalho publicado no site “Biblioteca Informa” 1.929, 8/14 de outubro de 2006) faz exposição e divulga o arsenal (receituário?) das medidas de defesa contra a aquisição hostil. Destaca que, no Brasil, a competência para criar ou remover o escudo é da assembleia, quando em outros países pode haver iniciativa da administração, que tem melhor condição de avaliar a proposta, mas que pode ter interesse direto e pessoal na operação, podendo haver conflito de interesses. Existem países em que o sistema de defesa é criado e operado em conjunto da administração/acionistas. O tratamento do tema no direito brasileiro pode desenvolver-se no campo da responsabilidade por abuso de poder, tanto do acionista comum como dos detentores do poder de controle, ressaltando-se que a omissão em convocar a assembleia ou votar pelo desfazimento do escudo não é sancionada, segundo Thiago Spercel. Havendo conflito de interesses entre o acionista (em especial o controlador) e a companhia no episódio, haverá impedimento de voto (art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404/76). Os administradores devem obedecer ao dever (firmado no dever de lealdade geral do art. 155 e dever de informar, art. 157, § 1º, e, da mesma lei) de informar os acionistas, para o exercício responsável do direito de voto, o que pode ser obrigação estatutária, na falta de determinação legal ou administrativa específica. Discute-se a natureza jurídica da oferta pública de aquisição de ações. Fábio Konder Comparato firma o objetivo da oferta pública — a aquisição do controle das companhias — e não visa à proteção dos interesses dos acionistas não controladores. A oferta pública tem por objeto o bloco acionário correspondente que implica o poder de controle e não parcelas isoladas do capital. O autor acentua que na manifestação de vontade do ofertante e do aceitante não há identidade de objeto, com o primeiro desejando adquirir o bloco de controle e o segundo visando apenas à alienação de suas ações. “Não se poderia dizer que a relação contratual se forma com a manifestação de vontade do último acionista, cuja aceitação perfaz o bloco acionário de controle, porque esta manifestação de vontade é rigorosamente igual às anteriores. Não é ela, isoladamente, que responde à oferta, mas todas as aceitações individuais adicionadas. Portanto, para que haja acordo de vontades, com identidade de objeto, há que se casar à oferta global o somatório das aceitações individuais.” O autor afasta as teorias da condição suspensiva e a do contrato preliminar, para explicar esse fenômeno jurídico. A primeira pressupõe um contrato perfeito e acabado, sujeito ao episódio resolutivo ou suspensivo. Ocorre que na oferta pública não há contrato finalizado “enquanto não obtidas todas as aceitações individuais necessárias a compor o bloco de controle”, o objeto da operação, diz o autor, “que não pode ser estipulada como sendo a realização de um evento futuro e incerto”. A segunda teoria também é criticada sob o aspecto de que se deve “identificar o momento da contratação definitiva, o que supõe nova manifestação de vontade das partes. Mas essa nova emissão volitiva não existe. A colaboração ulterior dos contratantes não é para formar definitivamente o contrato, mas, sim, para executar as obrigações dele decorrentes, a saber, a transferência da titularidade das ações e o pagamento do preço” (ob. cit., pág. 256). No curso da crise financeira de 2008/2009, as “pílulas de veneno” sofrem críticas intensas, visto que têm embaraçado a realização de operações que visam a capitalizar empresas enfraquecidas. A Comissão de Valores Mobiliários já se posiciona a respeito, questionando as chamadas “cláusulas pétreas”, pelas quais certos estatutos impõem a oferta pública das ações dos que aderirem à proposta de revogação da pílula de veneno pela assembleia. Trata-se de evidente exagero, que movimenta a referida Comissão, a qual propõe audiência pública para discutir parecer de orientação sobre a matéria. O argumento central da oposição é que a cláusula pétrea viola a soberania da assembleia e limita o direito de voto. Em 2010, nas discussões em torno da reformulação do sistema denominado “novo mercado”, que estimula boas práticas em governança corporativa, prosseguiu o debate em torno das “pílulas de veneno”, estudando-se propostas no sentido de eliminá-las dos estatutos das companhias abertas que as contemplem e que participem daquele sistema. Ocorre, entretanto, grande resistência, visto que parcelas ponderáveis dos participantes têm interesse em manter a dispersão das ações, impedindo a sua concentração por meio de oferta hostil. Nota-se, inclusive, que companhias que estão inaugurando a listagem de suas ações na Bolsa incluem nos seus estatutos cláusulas que impedem se elimine a dispersão no mercado. No debate, propõe-se abater as cláusulas restritivas dos estatutos das companhias que aderirem ao novo mercado, em troca de uma cláusula geral que imponha uma oferta pública quando mais de 30% das ações dispersas sejam adquiridas por um investidor, já acionista ou não. A ideia desperta crítica geral. O fato é que a pílula causa perplexidade e alguns casos têm levado minoritários, supostamente beneficiários das regras de contenção, a apelarem para a CVM e para a Câmara de Arbitragem da Bovespa, ou mesmo para o Judiciário, como foi o caso da aquisição do controle definido de uma companhia que controla um sistema de assistência médica (adquiriu-se o capital total de uma holding que tinha 51% das ações), provocando a corrida dos minoritários (com 49% do capital) da empresa controlada, que entenderam ter havido o disparo da “pílula de veneno”. A expectativa, no caso, é quanto à definição da situação em que os minoritários receberiam maior valor por suas ações que aquele obtido por controlador definido. Em outros casos optou-se pela retirada da cláusula restritiva, porque se entendeu que o negócio era de interesse da companhia. Mas surgiu então um outro degrau restritivo, denominado “cláusula pétrea”, pela qual o acionista que votar pela retirada ou suspensão da “pílula de veneno” se vê obrigado a uma oferta pública de aquisição das demais ações dispersas. Entende-se que tal tipo de cláusula ofende a soberania da assembleia. Segundo alguns, esta cláusula é ilegal porque impede o exercício do direito de voto pelo acionista. A “pílula de veneno” tem sido criticada também pelo fato de permitir uma acomodação à administração, ao se sentir segura quanto ao controle das ações e à sua permanência, passando a adotar por isso atitude menos dinâmica ou mais contemplativa, o que resulta em prejuízo à companhia e a seus acionistas. E nesse passo a discussão aponta para a impropriedade da situação em que a suspensão ou retirada ou não da pílula é decidida pela diretoria ou conselho de administração. Argumenta-se que o assunto só pode ser definido pela assembleia, pois cabe apenas ao acionista decidir pela venda ou não de suas ações, não aos diretores, posto que esses se condicionam ao natural receio de perda de seus cargos em caso de mudança de controle. No primeiro semestre de 2011, afinal, a Bovespa concluiu o processo de reforma do regulamento do Novo Mercado, introduzindo, quanto às pílulas de veneno, o impedimento ou eliminação de quóruns especiais para deliberação de assunto de competência da assembleia geral e para medidas que dificultem ou impossibilitem a alteração estatutária pelos acionistas (como é o caso das cláusulas pétreas, que em geral impõem aos acionistas que proponham a alteração do estatuto para eliminar ou minimizar as pílulas de veneno, a oferta pública para aquisição de todo o capital) e estabelecendo que caberá ao conselho se pronunciar sobre oferta pública de aquisição do controle. A proibição de instituição ou manutenção das pílulas de veneno não foi implantada, respeitando-se os estatutos que já as tinham, optando-se por estabelecer um gatilho de 30% do capital votante, que, atingido, implicará a emissão de oferta de aquisição das ações remanescentes. Não se estabeleceu, entretanto, o prêmio de controle, isto é, o plus atribuído ao valor das ações dispersas, elemento que se usa para inibir a oferta hostil, pois pode implicar o encarecimento da operação.

11 A Lei nº 6.404/76 não estabeleceu solidariedade entre as empresas componentes do grupo. O Superior Tribunal de Justiça tem, no entanto, reconhecido a legitimidade de instituição financeira, líder de conglomerado econômico, para responder por dano causado por administradora de cartão de crédito componente do conglomerado. O acórdão invoca precedentes envolvendo administradoras de cadernetas de poupança (REsp 299.725-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, acórdão de 22-3-2001, DJ, 25-6-2001).

12 Os grupos de sociedades, regulares ou de fato, suscitam interesse quanto a transações internas. São os “contratos com partes relacionadas”, que entraram no foco de estudos porque por meio deles se realizaram operações duvidosas, que em parte geraram as crises da Enrom, Worldcom e Parmalat, esta última com reflexos no Brasil. Para evitar tais riscos, as companhias brasileiras de capital aberto deverão comunicar a realização desses negócios entre empresas do mesmo grupo ou empresas lideradas pelo mesmo grupo de controle ou controlador individual, ou, ainda, conduzidas pelos mesmos administradores. As companhias serão obrigadas a estabelecer e anunciar uma política permanente para conduzir tais negócios, além de divulgá-los com detalhes, desde que tenham caráter relevante. A Comissão de Valores Mobiliários editou a Deliberação nº 560, de 11 de dezembro de 2008, que divulga e torna obrigatório o Pronunciamento Técnico CPC nº 5 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Para este órgão, “parte relacionada” é a parte que está relacionada com a entidade direta e indiretamente, (a) quando a parte (i) controlar a entidade, for controlada por esta, ou estiver sob o controle comum da entidade, incluindo controladoras ou controladas; (ii) tiver interesse na entidade que confira influência significativa sobre esta; (iii) tiver controle conjunto sobre a entidade; (b) se for coligada da entidade; (c) se for joint venture em que a entidade seja investidora; (d) se for membro do pessoal-chave da administração da entidade ou de sua controladora; (e) se for membro da família ou de qualquer das pessoas referidas em (a) ou (d) acima; (f) se for entidade controlada, isolada ou em conjunto ou significativamente influenciada por, ou em que o poder de voto significativo nessa entidade reside em, direta ou indiretamente, qualquer pessoa referida em (d) ou (e) acima. Transação com partes relacionadas, segundo o Pronunciamento CPC nº 5, é a transferência de recursos, serviços ou obrigações entre partes relacionadas, independentemente de haver ou não um valor alocado à transação. O documento, enfim, produz definições dos tópicos ou temas que aborda, indicando os procedimentos necessários à identificação e publicação dos negócios realizados no corpo do grupo. O mesmo dever de divulgação alcança as companhias abertas isoladas, que não pertençam a grupo societário, mas que celebrem contratos com seus controladores, acionistas e administradores.

13 A Instrução Normativa nº 74, de 28 de dezembro de 1998, do DNRC traça os requisitos para a constituição de consórcio e arquivamento do contrato na Junta Comercial.

A Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, regula a contratação de consórcios públicos formados por pessoas jurídicas de direito público, de vários níveis, para realização de objetivos de interesse comum. O Decreto nº 6.017, de 17 de janeiro de 2007, regulamenta esta lei. A Lei nº 11.284, de 2 de março de 2006, que dispõe sobre a gestão de florestas públicas para produção sustentável, no art. 22 estabelece regras sobre a constituição de consórcios para participar de licitações para concessão florestal. A Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, a lei do saneamento básico, no art. 3º, prevê consórcio público como instrumento de ação no setor. A Instrução Normativa nº 480, de 15 de dezembro de 2005, da Secretaria da Receita Federal, que dispõe sobre retenção de tributos e contribuições sobre pagamentos a pessoas jurídicas, no art. 16 regula a retenção sobre pagamentos realizados a consórcios.

14 A Lei Complementar nº 123/2007, que incorpora o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, no art. 56 permite a reunião daquelas pequenas unidades em consórcio, privativo delas, denominado “simples”, para realização de negócio de compra e venda de bens e serviços, nos mercados nacional e internacional, por prazo indeterminado.

15 A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regula o contrato de concessão de serviços públicos, no art. 19 estabelece regras para os consórcios de empresas que tenham por objetivo explorar tais concessões. Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Ed. Saraiva, 1998, vol. 4º, pág. 358) oferece longa lista de leis e atos administrativos que tratam do consórcio. A Lei nº 11.284/2006 referida na nota 6 agrega-se a essa lista.

16 A Lei nº 12.402, de 2 de maio de 2011, em seu art. 1º, determina que as empresas que integrarem um consórcio como os aqui examinados respondem pelos tributos decorrentes das operações realizadas pelos mesmos, na proporção de sua participação no empreendimento. Mas a lei afeta dois efeitos capitais do consórcio: I — a ausência de personalidade jurídica e capacidade de contratar em nome próprio; II — a inexistência de solidariedade entre os consorciados. Quanto ao segundo, determina que o consórcio poderá reter os tributos que forem devidos em razão de obrigações que contratar em nome próprio e praticar obrigações acessórias, ficando as empresas consorciadas solidariamente responsáveis pelos mesmos. A solidariedade prevalece mesmo quando for a empresa líder que gerar os impostos. A solidariedade também se estende às contribuições previdenciárias patronais e contribuições destinadas a outras entidades e fundos. A multa que for aplicada em razão de infrações às leis tributárias federais também será sustentada solidariamente pelas consorciadas. As obrigações tributárias estaduais e municipais não são alcançadas pela solidariedade estabelecida pela Lei nº 12.402/2011. Quanto ao primeiro efeito, a ausência de capacidade para gerar obrigações próprias, a Lei 12.402 admite que possa fazê-lo, ao prever repercussões tributárias das obrigações resultantes das “contratações em nome próprio, de pessoas jurídicas e físicas, com ou sem vínculo empregatício”. Assim, poderão ser praticadas pelo consórcio todas as operações comuns da sociedade regular, que são infinitas. A Lei está sendo objeto de crítica: primeiro, porque desnatura a sistemática da Lei nº 6.406/76, cometendo obrigações aos consorciados próprias do sócio solidário, enquanto este consorciado não tem poder de fiscalização, típico do sócio, dos atos das demais consorciadas, que conservam autonomia nas operações; segundo, porque se trata de lei ordinária, que não pode alterar lei complementar, que tem processo legislativo especial, como é o caso do Código Tributário Nacional. E este tem o poder de regular as obrigações tributárias, como é a solidariedade pelo pagamento de tributos. A nova lei é, assim, inconstitucional. Terceiro, porque quando o CTN comete ao administrador da sociedade a solidariedade pelo pagamento de tributos, o faz em razão de ato ilícito ou violação do contrato social ou do estatuto. Nos termos do CTN, o sócio só responde por tributos no caso de dissolução da sociedade. A Lei nº 12.402/2011 não se dá a tais cuidados. Registram-se casos decididos na Justiça do Trabalho responsabilizando as consorciadas de modo solidário por dívidas contraídas no âmbito do consórcio por uma delas. Essas decisões têm sido criticadas por violarem os arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404/76. Agora poderão ser respaldadas nas disposições inconstitucionais da Lei nº 12.402/2011, enquanto ela sobreviver.

17 A Lei nº 11.284, de 2 de março de 2006, que dispõe sobre a gestão de florestas públicas, no art. 22 adota essa técnica (art. 22).

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SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Sumário: 470. Noção. 471. Desprestígio das comanditas por ações. 472. A ressurreição das comanditas por ações.

470. NOÇÃO.

A sociedade em comandita por ações é uma sociedade comercial híbrida: tem aspectos de comandita e de sociedade anônima. Seu capital é dividido em ações, possuindo duas categorias de acionistas semelhantes aos sócios comanditados e aos comanditários das comanditas simples.

A sociedade em comandita por ações reger-se-á pelas normas relativas às sociedades anônimas, no que estas lhe forem adequadas. Poderá comerciar sob firma ou razão social, não lhe sendo vedado o uso de denominação. O art. 281, parágrafo único, dispõe que a denominação ou a firma deve ser seguida das palavras “Comandita por Ações”, por extenso ou abreviadamente. Daí por que consideramos que a denominação é admissível, embora no caput do artigo somente seja referido o comércio por “firma ou razão social”.

O Código Civil, no art. 1.090, define a sociedade em comandita por ações como a que tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações determinadas pelo Código. A sociedade operará sob firma ou denominação, suprindo a dúvida exposta.

No caso de a sociedade adotar firma, dela só farão parte os nomes dos diretores ou gerentes, os quais ficam ilimitada e solidariamente responsáveis, nos termos da lei, pelas obrigações sociais. É precisamente esse fato que caracteriza a sociedade em comandita por ações.

Essa espécie de sociedade não admite administração ou gerência de pessoa que não seja acionista, precisamente devido à responsabilidade ilimitada e solidária que a atinge. Os diretores ou gerentes são nomeados, sem limite de tempo, no estatuto, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital social, ficando responsáveis pelas obrigações contraídas sob sua administração.

Havendo mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais (art. 1.091, § 1º, do Cód. Civ.). Se o diretor for destituído ou exonerado, continuará, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob a sua administração (art. 1.091, § 3º).

Os demais acionistas, comanditários, não têm responsabilidade a não ser pela integralização de suas ações, tal como nas sociedades anônimas.

Determina o art. 283 que “a assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures ou partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade”. O legislador, com a Lei nº 9.457/97, atendeu a nossa crítica exposta em edições anteriores, na qual apontávamos para o deslize cometido pela Lei nº 6.404/76, ao vedar à assembleia geral a criação de obrigações ao portador, sem o consentimento dos diretores. Na ocasião mostramos que a lei, no Capítulo V, referira-se exclusivamente às debêntures, não acolhendo a expressão “obrigações ao portador”. Agora, o art. 283 teve sua redação alterada, pelo que as debêntures e as partes beneficiárias, se criadas pela assembleia geral, além de dependerem da aprovação dos diretores, só poderão ser emitidas pela sociedade em comandita por ações na forma nominativa.

O Código Civil, no art. 1.092, reitera a regra descrita, mas retira a restrição à participação em grupo de sociedades.

Não poderá, finalmente, a comandita por ações possuir conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição.

471. DESPRESTÍGIO DAS COMANDITAS POR AÇÕES.

As comanditas por ações foram criação do Código francês de 1807. Tiveram grande voga no século XIX, sobretudo na França, quando ocorreu, na época da monarquia de julho e do Segundo Império (Napoleão III), o que os comercialistas franceses denominaram fièvre des commandites.

É compreensível o fenômeno da “febre das comanditas” e se explica pelo fato de as sociedades anônimas não poderem ser constituídas livremente, dependentes que estavam, até a Lei de 1867, da autorização do Estado (nº 280 supra). As comanditas por ações, justamente por terem os seus diretores, como comanditados, responsabilidade ilimitada e solidária, podiam ser constituídas livremente. Daí a preferência que se lhes dava, permitindo, outrossim, que as grandes famílias, a cujos quadros pertenciam os gerentes ou diretores, mantivessem, mesmo no caso de subscrição popular de seu capital, o controle da sociedade.

Em nosso país, o Código Comercial de 1850 não se referiu às sociedades em comandita por ações, mas, por injunção da experiência francesa, muitas delas foram criadas, pondo-se em dúvida sua legalidade. Sobre esse ponto pronunciou-se o Conselho de Estado, que emitiu parecer contra a existência dessa sociedade “a vista da letra e do espírito do Código Comercial”.

Em vista desse parecer, o Governo imperial baixou o Decreto nº 1.487, de 13 de dezembro de 1854, determinando que as sociedades em comandita não podiam dividir seu capital em ações, ordenando aos tribunais de comércio que não admitissem o registro de tais contratos, ficando sem nenhum efeito o registro dos que tivessem sido feitos. Anos depois, a Lei nº 3.150, de 1882, disciplinou as comanditas por ações.

Por ocasião dos debates ao projeto de Lei nº 6.404, de 1976, cogitou-se, como ocorrera na França por ocasião da reforma da lei das sociedades comerciais em 1966, extinguir as comanditas por ações. A “Exposição de Motivos” do projeto definitivo registra essa intenção, que, de resto, foi afastada. Disse aquele documento: “o projeto considerou a hipótese de eliminar esse tipo de sociedade, dada a sua pouca utilização; prevaleceu, no entanto, a decisão de conservá-la, não apenas por ser mais um modelo de organização jurídica à disposição do empresário, mas ainda por ter sido nela introduzida inovação de maior significado: a possibilidade de o gerente ser pessoa jurídica, vale dizer, sociedade de responsabilidade limitada (arts. 281 a 285)”. Apressamo-nos em informar que essa alusão ao gerente pessoa jurídica não mais corresponde à realidade, de vez que, pela Emenda nº 29, da Câmara dos Deputados, foi rejeitada a direção ou gerência da sociedade anônima ou da comandita por ações, formada por pessoa jurídica.

472. A RESSURREIÇÃO DAS COMANDITAS POR AÇÕES.

Como dissemos no número anterior as comanditas por ações não tiveram mais voga, e hoje são raras. Na França, como lembra Hamiaut, em 1959 não existiam mais de 228 sociedades desse tipo, e de 1950 a 1960, não ultrapassou a sua criação, em média anual, a 24. Existiam assim, naquele país, 220 dessas sociedades, para 39.802 sociedades anônimas, no ano de 1959 (La Reforme des Sociétés Commerciales, vol. II, pág. 8).

Isso levou a Assembleia Nacional, por ocasião da discussão da reforma das sociedades comerciais, a indagar sobre a conveniência de sua extinção, tratando-se de uma entidade anacrônica. É sugestivo que o projeto do Governo não mais as regulasse, provocando então o debate sobre a sua condenação ao desaparecimento. Hamiaut resume as tendências em conflito, dizendo que, em face da proposta da Comissão legislativa, se defrontou o legislador com duas questões: ou seria necessário suprimir esse tipo de sociedade, ou, levando em conta as vantagens da situação dos acionistas e os limites impostos à onipotência dos comanditados, conservá-la entre os grandes tipos de sociedades comerciais.

A segunda solução foi a adotada. Aliás, os parlamentares franceses foram também levados a essa decisão pelas consequências que adviriam do alijamento desse tipo de sociedade na nova lei. Extintas as comanditas por ações, as sociedades existentes ou seriam compulsoriamente transformadas ou entrariam em liquidação. Considerou-se melhor deixá-las ficar, pois se espera que em futuro próximo se extingam naturalmente pelo desuso.

Essa previsão parece não ser exata. Discute-se, atualmente, a ressurreição das comanditas por ações. Durante os debates sobre a reforma das sociedades anônimas tivemos o ensejo de apresentar a seguinte opinião sobre as comanditas por ações: “As sociedades em comandita por ações tendem atualmente para o ressurgimento, após o abandono, por quase um século, como forma de constituição de grande empresa. Com as preocupações sociais mais aguçadas, o direito moderno está reexaminando a questão da responsabilidade limitada dos administradores. Tanto no direito estrangeiro, como no brasileiro, a responsabilidade limitada dos administradores e gerentes tem sido posta em relevo, em seus perniciosos efeitos sociais e jurídicos. Esse fenômeno, que na França constituiu o ponto de partida de sua Lei de Falências, ocorre não só em relação aos atos ilícitos, contrários à lei ou ao contrato, que os administradores houverem praticado, mas também aos atos de normal gestão. A propósito, entre nós, lembramos o art. 40, da Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974, que dispõe: ‘Os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram. Parágrafo único. A responsabilidade solidária se circunscreve ao montante dos prejuízos causados’. A tendência moderna, pois, está-se acentuando no sentido de rever-se a ampla irresponsabilidade dos administradores pelos atos de gestão, mesmo normal, que exercitarem. Isso revela o renascimento, por ora disfarçado ou inconfessado, das comanditas por ações, que logo mais, em futuro próximo, bem poderá ser ostensivo. Justamente na sociedade em comandita por ações a responsabilidade ilimitada e solidária dos administradores, pelas obrigações sociais, caracteriza o tipo da antiga sociedade. Em vista desse fenômeno sócio-jurídico, pensamos que um projeto moderno de reforma das sociedades por ações deverá estar atento a esse ressurgimento e dar mais ênfase ao mecanismo das sociedades em comandita por ações” (“Anteprojeto de lei de sociedade por ações”, in Rev. Dir. Merc., nº 17, 1975, pág. 111).

Analisando o problema da responsabilidade dos administradores da sociedade anônima, o jurista Aurelio Menéndez y Menéndez focaliza esse aspecto, ajuntando: “Tenho muitas dúvidas sobre as possibilidades atuais desta comanditarização da sociedade anônima, tal como é preconizado por aquela doutrina que trata de acrescentar a responsabilidade dos sócios que integram o grupo de controle em termos semelhantes aos coletivos das sociedades comanditárias”. Não deixa de reconhecer que “se está produzindo uma espécie de ‘renascimento da responsabilidade pessoal nas sociedades mercantis’, um renascimento da responsabilidade pessoal que se percebe igualmente na esfera penal das sociedades, e que acentua notoriamente as consequências jurídicas da heterogeneidade dos acionistas” (Ensayo sobre la Evolución Actual de la Sociedad Anónima, págs. 52/54).

BIBLIOGRAFIA

Sociedades por Ações, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1953; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1961; La Réforme des Sociétés Commerciales, MARIEL HAMIAUT, Libr. Dalloz, Paris, 1966; Ensayo sobre la Evolución Actual de la Sociedad Anónima, AURELIO MENÉNDEZ Y MENÉNDEZ, Cuadernos Civitas, Madri, 1974.

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NORMAS GERAIS DAS SOCIEDADES POR AÇÕES

Sumário: Prazos de prescrição. 473. Prazos especiais de prescrição. Disposições gerais. 474. Normas de publicação. 475. Correção das indenizações por perdas e danos. 476. Redução de certos valores mínimos. 477. Sociedade de compra e venda de imóveis. 478. Autorização à bolsa de valores para prestar serviços especiais. 479. Vedação às instituições financeiras. 480. Simplificação de formalidades nas pequenas companhias fechadas. Disposições transitórias. 481. Disposições transitórias.

PRAZOS DE PRESCRIÇÃO

473. PRAZOS ESPECIAIS DE PRESCRIÇÃO.

A lei, como no diploma anterior, regula o prazo de prescrição de forma especial. Essa técnica legislativa se explica pela excepcionalidade das regras, que se referem à sociedade anônima.

Na análise do texto legal, do Capítulo XXIV, que regula os prazos de prescrição, cumpre atentar para a variedade dos critérios de contagem do início desses prazos. Assim, por exemplo, a ação para anular a constituição da companhia, por vício ou defeito, prescreve em um ano, contado da publicação dos atos constitutivos, isto é, da publicação da ata da assembleia geral de constituição da sociedade, ao passo que a ação para anular deliberações tomadas em assembleia geral ou especial prescreve em dois anos, contados da deliberação, e não da publicação da ata respectiva.

Enuncia o art. 285 que a ação para anular a constituição da companhia, por vício ou defeito, prescreve em um ano, contado da publicação dos atos constitutivos. Mesmo depois de proposta a ação, é lícito à companhia, por deliberação da assembleia geral, providenciar para que seja sanado o vício ou defeito. Não informa o legislador qual a consequência da ação proposta pelo acionista ou interessado lesado pelo ato da sociedade. Há, dentro das regras de processo, a necessidade de extinção do feito, o que importa na indenização dos honorários de advogado e das custas.

Como já foi acima comentado, a ação para anular as deliberações tomadas em assembleia geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em dois anos, contados da deliberação.

A seguir, o art. 287 regula vários prazos de prescrição que apenas enumeramos, conforme o texto: “Prescreve: I — em um ano: a) a ação contra peritos e subscritores do capital, para deles haver reparação civil pela avaliação de bens, contado o prazo da publicação da ata da assembleia geral que aprovar o laudo; b) a ação dos credores não pagos contra os acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da companhia; II — em três anos: a) a ação para haver dividendos, contado o prazo da data em que tenham sido postos à disposição do acionista; b) a ação contra os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedade de comando, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo, contado o prazo: 1) para os fundadores, da data da publicação dos atos constitutivos da companhia; 2) para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido; 3) para os liquidantes, da data da publicação da ata da primeira assembleia geral posterior à violação; c) a ação contra acionistas para restituição de dividendos recebidos de má-fé, contado o prazo da data da publicação da ata da assembleia geral ordinária do exercício em que os dividendos tenham sido declarados; d) a ação contra os administradores ou titulares de partes beneficiárias, para restituição das participações no lucro recebidas de má-fé, contado o prazo da data da publicação da ata da assembleia geral ordinária do exercício em que as participações tenham sido pagas; e) a ação contra o agente fiduciário de debenturistas ou titulares de partes beneficiárias para dele haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei ou da escritura de emissão, a contar da publicação da ata da assembleia geral que tiver tomado conhecimento da violação; f) a ação contra o violador do dever de sigilo de que trata o art. 260 para dele haver reparação civil, a contar da data da publicação da oferta; g) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento”.

O art. 288 dispõe que, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não ocorrerá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, ou da prescrição da ação penal.

DISPOSIÇÕES GERAIS

474. NORMAS DE PUBLICAÇÃO.

O art. 289 dispõe sobre as normas de publicação dos atos relativos às sociedades anônimas e às em comandita por ações. Exige a lei duplo veículo dessas publicações, que, como na anterior, serão inseridas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia. As companhias abertas poderão divulgar os atos objeto de publicação obrigatória na rede mundial de computadores.

Indica o texto legal o local da publicação, qual seja, o do órgão oficial da União, do Estado ou do Distrito Federal, conforme o lugar da sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia. Deixa, assim, o texto genérico, a indicação, em cada caso específico, do número de publicações, e da natureza destas.

Em seu § 1º prescreve o citado artigo que a Comissão de Valores Mobiliários poderá determinar que as publicações, ordenadas pela lei, sejam feitas, também, em jornal de grande circulação editado nas localidades em que os valores mobiliários da companhia sejam negociados em bolsa ou em mercado de balcão, ou, alternativamente, segundo alteração da redação original imprimida pela Lei nº 9.457/97, disseminados por algum outro meio que assegure sua ampla divulgação e imediato acesso às informações. Haverá, assim, um reforço na divulgação dos interesses em causa. O § 2º prevê a inexistência de jornal no local em que esteja situada a sede da companhia. A publicação, nesse caso, se fará em órgão de grande circulação local. A expressão “local” aí indicada será no sentido da região geográfica, que notoriamente sirva à localidade que não tenha imprensa.

O Decreto nº 1.800/96, que regulamenta a lei que rege o Registro Público de Empresas Mercantis, no seu art. 76, estabelece que “as publicações ordenadas na lei de sociedades por ações serão feitas no órgão oficial da União, do Estado ou Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação editado regularmente na mesma localidade”, e em caso de inexistir jornal editado no lugar da sede da companhia, a publicação se fará em órgão de grande circulação local. As Instruções Normativas ns. 8/86 e 29/91, do DNRC, que dispunham a respeito, foram sucessivamente revogadas.

A Instrução Normativa nº 29/91, revogada pela Instrução Normativa nº 46/96, do DNRC, trazia disposições diversas sobre as publicações e outros atos das sociedades por ações, que enunciamos, por seu valor como orientação sobre as exigências comuns do registro público de atividades mercantis para arquivamento de tais documentos.

As publicações deverão obedecer a padrões técnicos de legibilidade e nitidez que permitam sua reprografia e microfilmagem pelos órgãos do Registro Público de Empresas Mercantis.

Os grupos societários, pelas suas comandadas, sediadas em outra jurisdição, deverão arquivar, no órgão de Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, certidão de arquivamento destes documentos, passada pelo órgão de registro da sociedade de comando.

Essa Instrução, para fins de dispensa do arquivamento das publicações ordenadas na Lei nº 6.404/76, estabelecia que é facultado às sociedades anônimas mencionar nas atas apresentadas o arquivamento, a data e o número de folhas do órgão oficial e do jornal onde forem feitas as referidas publicações. As publicações obrigatórias em órgão oficial serão efetuadas no Diário Oficial do Estado onde estiver localizada a sede da companhia.

Sempre nos impressionaram as dificuldades dos acionistas minoritários em localizar o jornal em que era inserido o edital ou anúncio das convocações das assembleias gerais. Por isso, em estudos anteriores, procuramos uma solução de conveniência que permitisse aos acionistas maior acesso à publicação dos atos das anônimas, fazendo com que a própria assembleia determinasse o órgão ou os órgãos da imprensa, no qual ou nos quais pretenda sejam inseridos os mesmos editais e os atos da sociedade. Assim, os acionistas, sobretudo os dissidentes, poderiam facilmente controlar, pelo jornal preferido, as convocações e demais publicações. A nossa sugestão foi bem recebida, e inspirou o texto do § 3º do art. 289: “A companhia deve fazer as publicações previstas nesta lei sempre no mesmo jornal, e qualquer mudança deverá ser precedida de aviso aos acionistas no extrato da ata da assembleia geral ordinária”.

A determinação legal é imperiosa, e sua violação poderá acarretar a nulidade da indigitada publicação. Essa disposição não se aplica a eventual publicação de atas ou balanços em outros jornais. Mas sempre será exigida a publicação no jornal costumeiro, sendo as outras publicações mera confirmação da primeira.

Pela Instrução nº 207, de 1º de fevereiro de 1994, a Comissão de Valores Mobiliários determinou que: I — Além das publicações ordenadas pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e respeitadas as normas do art. 289 e seus §§ 2º e 5º da mesma lei: a) as Companhias cujos valores mobiliários sejam admitidos à negociação em bolsas de valores também deverão efetuar as publicações ordenadas em lei, em jornal de grande circulação, editado na localidade em que se situe a bolsa de valores, na qual, nos dois últimos exercícios sociais, se tenha verificado a maior quantidade de negócios com valores mobiliários de sua emissão, dispensada esta exigência na hipótese de coincidir aquela localidade com a da sede da Companhia; b) as Companhias cujos valores mobiliários não sejam admitidos à negociação em bolsa de valores deverão proceder às publicações referidas na alínea anterior, em jornal de grande circulação, editado na capital do Estado em que se situar a sede da Companhia, dispensada esta exigência na hipótese de coincidirem as duas localidades. II — As Companhias Abertas deverão fazer as publicações previstas nesta Instrução sempre no mesmo jornal, escolhido em Reunião do Conselho de Administração e qualquer mudança deverá ser precedida de aviso aos acionistas. III — Para as publicações exigidas pela Lei nº 6.404/76, prevalece a exigência que a mudança de jornal será precedida de aviso constante de extrato da ata da assembleia geral ordinária. A Instrução nº 207 ainda regula a forma de divulgação das demonstrações financeiras e outros documentos de natureza contábil.

Todas as publicações da sociedade deverão ser arquivadas no Registro Público de Empresas Mercantis, como já se exigia na lei revogada.

As aplicações do balanço e demonstração de conta de lucros e perdas poderão ser feitas adotando-se como expressão monetária o “milhar de reais”. Note-se o deslize redacional, que se refere à “demonstração de conta de lucros e perdas”, pois essa não mais existe na técnica contábil adotada pela sistemática das “demonstrações financeiras” reguladas pela lei.

475. CORREÇÃO DAS INDENIZAÇÕES POR PERDAS E DANOS.

O art. 290 impõe que a indenização por perdas e danos em ações com fundamento na lei especial seja corrigida monetariamente até o trimestre civil de sua liquidação. O artigo citado, na verdade, embora restringindo a correção monetária às indenizações fixadas com base na Lei nº 6.404, antecipou em 1976 a regra geral de 1981, com a Lei nº 6.899, de 8 de abril de 1981, que determinou a correção monetária de todos os débitos resultantes de decisão judicial, inclusive custas e honorários advocatícios e dos títulos de dívida líquida e certa, desde o vencimento do título. Apesar de a Lei nº 9.249/95 revogar a correção monetária das demonstrações financeiras, inclusive para fins societários, e de outras leis que limitaram o efeito da correção monetária, em face do plano de estabilização econômica de 1994, o dispositivo do art. 290 continua eficaz, pois que a Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, em seu art. 15, estatuiu permanecerem “em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas, de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas sob os regimes de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial”.

476. REDUÇÃO DE CERTOS VALORES MÍNIMOS.

Dispõe o art. 291 que a Comissão de Valores Mobiliários poderá reduzir, mediante fixação de escala em função do valor do capital social, a percentagem mínima aplicável às companhias abertas, quanto aos seguintes dispositivos: art. 105, exibição por inteiro dos livros da companhia; art. 123, parágrafo único, c, convocação da assembleia geral; art. 141, adoção do processo de voto múltiplo; art. 157, § 1º, obrigação do administrador de informar à assembleia geral revelação de atos e situações da companhia; art. 159, § 4º, deliberação da assembleia que não promover ação de responsabilidade civil dos administradores; art. 161, § 2º, convocação do conselho fiscal; art. 163, § 6º, informações do conselho fiscal a acionistas; art. 246, § 1º, a, demonstrações financeiras de sociedades coligadas e controladas, que considerarem relevante o investimento; art. 277, funcionamento do conselho fiscal de sociedade filiada a grupo.

A Comissão de Valores Mobiliários poderá reduzir a porcentagem de que trata o art. 249, isto é, relativa à companhia aberta que tiver patrimônio líquido representado por investimento em sociedades controladas.

477. SOCIEDADE DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS.

As sociedades que tenham por objeto a compra e venda de imóveis construídos ou em construção e venda de unidades habitacionais, a incorporação de edificações ou conjunto de edificações em condomínio e a venda de terrenos loteados e com construção contratada, quando revestirem a forma de sociedade anônima, deverão ter seu capital dividido em ações nominativas. É o que determina, hoje, a Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, que alterou o art. 20 da Lei nº 6.404/76, estabelecendo que as ações terão a forma nominativa, extintas que foram as formas nominativas endossáveis e ao portador. O art. 292 da Lei nº 6.404/76 está tacitamente revogado.

478. AUTORIZAÇÃO À BOLSA DE VALORES PARA PRESTAR SERVIÇOS ESPECIAIS.

A lei dá às instituições financeiras certa preferência, de natureza monopolística, para o desempenho de determinadas funções e atividades. Em alguns casos, entretanto, faculta a concorrente atividade das bolsas de valores. Assim, estabelece que a Comissão de Valores Mobiliários autorizará as bolsas de valores a prestar determinados serviços, que enumera no art. 293.

Poderão as bolsas de valores, autorizadas pela Comissão, contratar a escrituração e a guarda dos livros de registro e transferência de ações e a emissão dos certificados (art. 27); manter os serviços de ações escriturais (art. 34, § 2º); de averbação do instrumento de penhor de ações escriturais; de averbação do instrumento do usufruto, fideicomisso e alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem as ações escriturais (art. 40); de prestação de serviços de custódia de ações fungíveis (art. 41); representar, perante a companhia, os titulares das ações recebidas em custódia, para receber dividendos e ações bonificadas e exercer direito de preferência para subscrição de ações (art. 42); funcionar como agente emissor de certificados.

A lei faz, entre os casos que enumera, alusão ao art. 44, que estaria acolhido aos outros que dispensam essas vantagens às bolsas de valores. O art. 44 alude ao resgate e amortização das ações, não tendo qualquer vinculação com as funções das instituições financeiras ou das bolsas.

Além dos casos já enumerados, as bolsas podem ainda efetuar a emissão de cédula pignoratícia de debêntures (art. 72); no caso de ações escriturais deverá fornecer à companhia, uma vez por ano, cópia dos extratos das contas de depósito das ações e a lista dos acionistas com a quantidade das respectivas ações, que serão encadernadas em livros autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis e arquivadas na bolsa (art. 102); verificar a regularidade das transferências e da constituição de direitos ou ônus sobre os valores mobiliários, quando do depósito das ações escriturais (art. 103).

479. VEDAÇÃO ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

As instituições financeiras, dispõe o art. 293, parágrafo único, não poderão ser acionistas das companhias a que prestarem os seguintes serviços: contratar a escrituração e a guarda dos livros de registro e de transferência de ações e a emissão dos certificados (art. 27); de ações escriturais (art. 34, § 2º); de custódia de ações fungíveis (art. 41); representar, perante a companhia, os titulares das ações recebidas em custódia, para receber dividendos e ações bonificadas e exercer direito de preferência para subscrição de ações (art. 42); de emitir cédulas garantidas pelo penhor de debêntures (art. 72).

480. SIMPLIFICAÇÃO DE FORMALIDADES NAS PEQUENAS COMPANHIAS FECHADAS.

Conforme dispõe o art. 294, cuja redação foi alterada pela Lei nº 9.457/97 e pela Lei nº 10.303/2001, a companhia fechada que tiver menos de vinte acionistas poderá: I — convocar assembleia geral por anúncio entregue a todos os acionistas, contrarrecibo, com a antecedência de oito dias, prevista no art. 124; e II — deixar de publicar os documentos da administração (art. 133), desde que seu patrimônio líquido seja inferior a R$ 1.000.000,00, devendo ser arquivados por cópia autêntica no Registro Público de Empresas Mercantis, juntamente com a ata da assembleia que sobre eles deliberar¹.

Nesse caso a companhia deverá guardar os recibos de entrega dos anúncios de convocação e arquivar no Registro Público de Empresas Mercantis, juntamente com a ata da assembleia, cópia autêntica desses recibos.

O pagamento da participação dos administradores poderá ser feito sem observância do dividendo obrigatório, desde que aprovado pela unanimidade dos acionistas.

O teto de R$ 1.000.000,00 foi introduzido pela Medida Provisória nº 1.638-2, de 13 de março de 1998, e depois confirmado pela Medida Provisória nº 2.082, de 23 de dezembro de 2000, esta convertida na Lei nº 10.194/2001, voltando ao sentido original da Lei nº 6.404, de 1976, que liberava as pequenas sociedades anônimas das publicações previstas no art. 133, caso tivessem patrimônio líquido inferior a vinte mil OTNs. Agora aquele limite está endossado pela Lei nº 10.303/2001, que alterou o art. 294 da Lei nº 6.404/76.

Essas normas não se aplicam à companhia controladora de grupo de sociedade, ou a ela filiada.

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

481. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS.

As normas de direito intertemporal, relativamente à Lei nº 6.404, de 1976, desdobraram-se em vários artigos e parágrafos. Como serão efêmeras, limitar-nos-emos apenas a reproduzi-las sem maiores comentários.

Art. 295. A presente Lei entrará em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação, aplicando-se, todavia, a partir da data da publicação, às companhias que se constituírem.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às disposições sobre:

a) elaboração das demonstrações financeiras, que serão observadas pelas companhias existentes a partir do exercício social que se iniciar após 1º de janeiro de 1978;

b) a apresentação, nas demonstrações financeiras, de valores do exercício anterior (art. 176, § 1º), que será obrigatória a partir do balanço do exercício social subsequente ao referido na alínea anterior;

c) elaboração e publicação de demonstrações financeiras consolidadas, que somente serão obrigatórias para os exercícios iniciados a partir de 1º de janeiro de 1978.

§ 2º A participação dos administradores nos lucros sociais continuará a regular-se pelas disposições legais e estatutárias em vigor, aplicando-se o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 152 a partir do exercício social que se iniciar no curso do ano de 1977.

§ 3º A restrição ao direito de voto das ações ao portador (art. 112) só vigorará a partir de 1 (um) ano a contar da data em que esta Lei entrar em vigor.

Art. 296. As companhias existentes deverão proceder à adaptação do seu estatuto aos preceitos desta Lei no prazo de 1 (um) ano a contar da data em que ela entrar em vigor, devendo para esse fim ser convocada assembleia geral dos acionistas.

§ 1º Os administradores e membros do Conselho Fiscal respondem pelos prejuízos que causarem pela inobservância do disposto neste artigo.

§ 2º O disposto neste artigo não prejudicará os direitos pecuniários conferidos por partes beneficiárias e debêntures em circulação na data da publicação desta Lei, que somente poderão ser modificados ou reduzidos com observância do disposto no art. 51 e no § 5º do art. 71.

§ 3º As companhias existentes deverão eliminar, no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da entrada em vigor desta Lei, as participações recíprocas vedadas pelo art. 244 e seus parágrafos.

§ 4º As companhias existentes, cujo estatuto for omisso quanto à fixação do dividendo, ou que o estabelecer em condições que não satisfaçam aos requisitos do § 1º do art. 202, poderão, dentro do prazo previsto neste artigo, fixá-lo em porcentagem inferior à prevista no § 2º do art. 202, mas os acionistas dissidentes dessa deliberação terão direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações, com observância do disposto nos arts. 45 e 137.

§ 5º O disposto no art. 199 não se aplica às reservas constituídas e aos lucros acumulados em balanços levantados antes de 1º de janeiro de 1977.

§ 6º O disposto nos §§ 1º e 2º do art. 237 não se aplica às participações existentes na data da publicação desta Lei.

Art. 297. As companhias existentes que tiverem ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo ficarão dispensadas do disposto no art. 167 e seu § 1º, desde que no prazo de que trata o art. 296 regulem no estatuto a participação das ações preferenciais na correção anual do capital social, com observância das seguintes normas:

I — o aumento de capital poderá ficar na dependência de deliberação da assembleia geral, mas será obrigatório quando o saldo da conta de que trata o § 3º do art. 182 ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do capital social;

II — a capitalização da reserva poderá ser procedida mediante aumento do valor nominal das ações ou emissões de novas ações bonificadas, cabendo à assembleia geral escolher, em cada aumento de capital, o modo a ser adotado;

III — em qualquer caso, será observado o disposto no § 4º do art. 17;

IV — as condições estatutárias de participação serão transcritas nos certificados das ações da companhia.

Art. 298. As companhias existentes, com capital inferior a Cr$ 5.000.000,00 (cinco milhões de cruzeiros), poderão, no prazo de que trata o art. 296, deliberar, pelo voto de acionistas que representem 2/3 (dois terços) do capital social, a sua transformação em sociedade por quotas de responsabilidade limitada, observadas as seguintes normas:

I — na deliberação da assembleia a cada ação caberá 1 (um) voto, independentemente de espécie ou classe;

II — a sociedade por quotas resultante da transformação deverá ter o seu capital integralizado e o seu contrato social assegurará aos sócios a livre transferência das quotas, entre si ou para terceiros;

III — o acionista dissidente da deliberação da assembleia poderá pedir o reembolso das ações pelo valor de patrimônio líquido a preços de mercado, observado o disposto nos arts. 45 e 137;

IV — o prazo para o pedido de reembolso será de 90 (noventa) dias a partir da data da publicação da ata da assembleia, salvo para os titulares de ações nominativas, que será contado da data do recebimento de aviso por escrito da companhia.

Art. 299. Ficam mantidas as disposições sobre sociedades por ações, constantes de legislação especial sobre a aplicação de incentivos fiscais nas áreas da SUDENE, SUDAM, SUDEPE, EMBRATUR e REFLORESTAMENTO, bem como todos os dispositivos das Leis ns. 4.131, de 3 de setembro de 1962, e 4.390, de 29 de agosto de 1964.

Art. 300. Ficam revogados o Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, com exceção dos arts. 59 a 73, e demais disposições em contrário.

1 O art. 294, caput, da Lei nº 6.404/76 foi alterado pela Lei nº 10.194, de 14-2-2001, art. 2º, e passou a ter a seguinte redação:

“A companhia fechada, que tiver menos de vinte acionistas, com patrimônio líquido inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) poderá:”.

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DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS

Sumário: Considerações gerais. 482. Noção geral. 483. A forma do distrato social. Dissolução total da sociedade. 484. Casos de dissolução total da sociedade. 485. Renúncia contratual ao direito de pedir a dissolução total. Dissolução parcial da sociedade. 486. Razão de ordem. 487. Decisão da maioria dos sócios. 488. Apuração de haveres. 489. A falência do sócio. 490. Morte, inabilidade ou incapacidade do sócio. 491. A vontade do sócio. 492. Inadimplência de obrigações sociais. 493. A desinteligência grave entre os sócios. Liquidação das sociedades de pessoas. 494. Noção. 495. O liquidante. Dissolução da sociedade anônima. 496. A dissolução. 497. A liquidação. 498. O liquidante. 499. O controle da assembleia geral sobre a liquidação. 500. Pagamento do passivo. 501. O credor não satisfeito. 502. Extinção da sociedade anônima. 502-A. Dissolução e liquidação das cooperativas.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

482. NOÇÃO GERAL.

Pela dissolução a sociedade comercial inicia o período agônico, que levará à sua completa extinção, como sugestivamente explicava Waldemar Ferreira.

O Código Comercial regulou a dissolução das sociedades comerciais sob o império da doutrina individualista que dominava o pensamento jurídico no século XIX. O instituto da dissolução da sociedade tinha por precípua finalidade proporcionar a libertação do sócio de seus compromissos sociais. Esse era o supremo princípio que ditou a elaboração da Seção VIII do Título XV do antigo diploma imperial, inspirada no Code de Commerce de 1807, que se transpôs para o nosso, facilitando a dissolução da sociedade em hipóteses que atualmente o direito somente conceberia para a despedida ou exclusão de sócio.

Naquele sistema predominante, duas formas de dissolução existiam: a dissolução de pleno direito e a dissolução judicial. Catalogou o art. 335 a primeira forma, ao declarar que se reputam dissolvidas as sociedades: “1) expirando o prazo ajustado da sua duração; 2) por quebra da sociedade, ou de qualquer dos sócios; 3) por mútuo consenso de todos os sócios; 4) pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem; 5) por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado”.

Assim, ocorrendo um desses eventos pretendia o Código que estivesse dissolvida de pleno direito a sociedade, que continuaria somente para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se à liquidação das ultimadas.

O art. 336, por sua vez, dispunha sobre os casos em que a dissolução podia ser provocada judicialmente pelo interessado, antes do período marcado no contrato, e que por analogia se podia aplicar, em nosso entendimento, às sociedades a prazo determinado: “1) mostrando-se que é impossível a continuação da sociedade por não poder preencher o intuito e fim social, como nos casos de perda inteira do capital social, ou deste não ser suficiente; 2) por inabilidade de alguns dos sócios, ou incapacidade moral ou civil, julgada por sentença; 3) por abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios”.

É preciso, todavia, não interpretar de forma rígida a chamada dissolução de pleno direito, que independe de pronunciamento do Judiciário para ser levada a efeito pelo simples evento de uma das hipóteses legais. Assim é, sobretudo, após o advento do Código de Processo Civil, de 1939, cujas regras relativas à dissolução e liquidação judicial das sociedades continuam em vigor por força do art. 1.218 do novo Código, instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. O art. 656 daquele diploma subordinou ao processo judicial todos os casos de dissolução, estabelecendo que, nos casos de dissolução “pleno jure”, o juiz ouvirá os interessados no prazo de quarenta e oito horas e decidirá; na dissolução contenciosa, ouvidos os interessados em cinco dias, será proferida a sentença. Devemos, assim, compreender que a dissolução ope legis somente poderá ocorrer extrajudicialmente quando, mesmo por iniciativa de um dos sócios, os demais não se opuserem, lavrando-se então o distrato social de comum acordo. Bastará a recusa de um para que seja necessário o pronunciamento do juiz, conforme os termos do art. 656, § 1º, do Código de Processo Civil.

Esse preceito processual coincidiu com a antiga lição de J. X. Carvalho de Mendonça, que sustentava: “Isso não quer dizer, porém, que se algum dos sócios levantar dúvidas sobre a existência ou procedência do fato, que autoriza a dissolução de pleno direito (p. ex., a morte de um deles), seja vedada a intervenção do Poder Judiciário, para solver a controvérsia”.

Vemos, pois, a precariedade científica de uma classificação decalcada nas formas de dissolução legal, se fossem os dois preceitos do Código Comercial (arts. 335 e 336) interpretados literalmente. Aliás, superada a doutrina individualista sobre a qual se assentou o Código Comercial e, mais precisamente, a seção relativa à dissolução, a necessidade da preservação da sociedade comercial e a da empresa, pelo muito que elas representam na ordem econômica, levou a jurisprudência a várias acomodações para impedir o desenlace social. A dissolução parcial passou a ser, em último caso, a regra indicada para solução dos problemas cruciais da sociedade nos seus momentos críticos. Em nossa tese de concurso para a cátedra de direito comercial, numa de suas conclusões, expúnhamos a nossa convicção de que “consideramos obsoleto o instituto da dissolução da sociedade comercial na extensão adotada pelo Código. O princípio preservativo da sociedade ou da empresa impõe a necessidade de novas fórmulas, que o direito comercial encontrou na exclusão do sócio”.

O Código Civil, por sua vez, regula a dissolução das sociedades nos arts. 1.033 e segs. (sociedade simples), ao qual fazem remissão os arts. 1.044 (sociedade em nome coletivo), 1.051 (em comandita simples) e 1.087 (limitada), dando-lhe como causa: I — vencimento do prazo de duração; II — o consenso unânime dos sócios; III — a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade por prazo indeterminado; IV — falta de pluralidade de sócios (ou de categoria de sócios, art. 1.051, II) não reconstituída em cento e oitenta dias; V — extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

O art. 1.029, que regula o direito de retirada do sócio, estabelece um caso de dissolução, por deliberação da maioria dos sócios da sociedade por prazo indeterminado, quando confrontados com pedido de retirada de um dos sócios.

A dissolução pelo vencimento do prazo de duração fica condicionada à iniciativa do sócio, caso a sociedade não entre em liquidação imediatamente. Se a sociedade prosseguir em atividade, sem oposição, considera-se que foi prorrogada por prazo indeterminado.

O contrato social poderá instituir outras causas de dissolução da sociedade, além das previstas em lei.

O art. 1.034 do Código Civil estabelece que a sociedade pode ser dissolvida judicialmente, por pedido de qualquer dos sócios, quando anulada a sua constituição ou exaurido o fim social, ou, ainda, se verificada a sua inexequibilidade.

A falência é dada como causa de dissolução da sociedade empresária, de modo expresso, no art. 1.044, que regula a dissolução da sociedade em nome coletivo. A falência também dissolve a sociedade limitada, pela remissão do art. 1.087 ao art. 1.044.

Os outros casos de dissolução previstos no contrato social, além daqueles arrolados no art. 1.033, dependerão de declaração judicial, se forem contestados (art. 1.035).

Para encaminhar nossos estudos, vamos partir, pois, de outra classificação mais moderna e lógica. Propomos então a classificação, em duas espécies, da dissolução social: a) dissolução total e b) dissolução parcial. É bem verdade que essa expressão dissolução parcial é contestada por alguns autores, e entre nós pelo Prof. Hernani Estrella, que não se conformava com essa linguagem. A imposição de seu uso tornou-a correntia, não só nas decisões judiciais como nos livros de doutrina de autores de grande tomo, motivo por que não vemos inconveniente em usá-la desembaraçadamente.

483. A FORMA DO DISTRATO SOCIAL.

Quando os sócios resolvem por mútuo acordo dissolver a sociedade, lavra-se um instrumento escrito que é o distrato. No distrato são estipuladas todas as cláusulas relativas ao modo de liquidação, bem como é indicado o sócio ou terceiro que deva processar essa liquidação. Quando um sócio apenas se retira com a anuência dos demais, lavra-se uma alteração do contrato, registrando a saída e o pagamento de seus haveres ou a forma de, ulteriormente, verificá-los e pagá-los.

A forma do distrato seguia a da constituição da sociedade. Assim enunciava o art. 337 do Código Comercial que a sociedade formada por escritura pública ou particular deveria ser dissolvida pela mesma forma do instrumento por que foi celebrada, sempre que o distrato tivesse lugar amigavelmente. O art. 62, § 3º, do Decreto nº 57.651, de 1966, que regulamentou a Lei do Registro do Comércio, fez eco ao aludido preceito. A Lei nº 6.939, de 9 de setembro de 1981, que instituiu o regime sumário de registro e arquivamento no registro do comércio, desburocratizando-o, revogou aqueles dispositivos, estabelecendo no art. 11 que “as alterações de contrato ou estatuto de sociedade poderão ser efetivadas por escritura pública ou particular, independentemente da forma de que se houver revestido o respectivo ato de constituição”. A Lei nº 8.934/94, art. 53, e o Decreto nº 1.800/96, art. 42, que regulam o Registro Público de Empresas Mercantis, mantiveram a mesma disposição.

O distrato social, seja voluntário, seja judicial, deve ser arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis e publicado na imprensa do domicílio social, ou no mais próximo que houver. Incumbirá ao liquidante requerer a averbação e promover a publicação da ata, sentença de instrumento da dissolução da sociedade, segundo o art. 1.103 do Código Civil. Estes atos de divulgação e de registro devem ser realizados no prazo de trinta dias, contados da lavratura do ato a ser registrado (art. 1.151, § 1º). Responderá por perdas e danos o liquidante, em caso de omissão ou demora (art. 1.151, § 3º).

DISSOLUÇÃO TOTAL DA SOCIEDADE

484. CASOS DE DISSOLUÇÃO TOTAL DA SOCIEDADE.

O Código Comercial, como acentuamos no nº 482 supra, enumerava as causas determinantes da dissolução das sociedades mercantis. Essas causas são de diferentes categorias e podemos classificá-las em quatro espécies: o mútuo consentimento, a vontade unilateral, a ocorrência de fatos pessoais e o termo contratual.

Por outro lado, vamos sustentar que a dissolução parcial da sociedade visa a afastar a dissolução total nos termos clássicos em que a pôs o legislador de 1850, como principal solução para os problemas que surgem nas relações internas da sociedade comercial. É necessário, todavia, que se assinale que nem sempre, na verdade, se poderá invocar a doutrina da dissolução parcial para preservar a sociedade ou empresa, pois algumas das hipóteses ocorrentes na vida social lhe são radicalmente incompatíveis: assim, por exemplo, quando a dissolução se der por mútuo consentimento dos sócios, resultantes da extinção da affectio societatis.

Outro caso surge quando o prazo ajustado de duração da sociedade chegar a termo. Os sócios, não o tendo prorrogado previamente, dão a certeza do desejo de ter por findos os negócios sociais. Josserand explicou, partindo da teoria dos contratos, que, “em princípio, os contratos, obra de duas ou várias vontades, se dissolvem como se formaram: pelo acordo unânime das partes, e esta dissolução se realiza impunemente, sem comprometer de forma alguma a responsabilidade de quem a provocou ou aceitou”¹.

Ao lado dessas duas ordens de causas dissolutórias incompatíveis com o instituto da dissolução parcial, cumpre alinhar uma terceira, decorrente do art. 336, alínea 1 do Código Comercial (art. 1.034, II, do Cód. Civ.), isto é, mostrando-se que é impossível a continuação da sociedade, por não poder preencher o intuito e o fim social. Aqui é necessário advertir que a doutrina e a jurisprudência, desde o século XIX — e foi registrado nos Aditamentos ao Código Comercial de Teixeira de Freitas —, incluíram nessa categoria de causa de dissolução a divergência entre os sócios. A divergência grave entre os sócios constitui motivo de dissolução, tendo-se em vista que torna impossível a continuação da sociedade, pela extinção da compreensão e colaboração mútuas, ou seja, pelo desaparecimento da affectio societatis. Nessa hipótese, conforme veremos na devida oportunidade (nº 493 infra), bem caberá, entretanto, a aplicação do princípio da dissolução parcial, pela exclusão do sócio, em lugar da dissolução.

Por fim, temos, que, nas sociedades compostas de dois sócios apenas, a morte, retirada ou exclusão de um importa a dissolução social, de vez que nosso direito desconhece as sociedades unipessoais. A propósito, indicamos sugestivo e concludente acórdão do Supremo Tribunal Federal, de que “não é aceitável a tese de que se pode considerar, nos termos do contrato, subsistente a sociedade, quando se retira um dos dois sócios” (Rec. Extr. nº 56.695, in Rev. Trim. de Jurisp., 33/744)².

485. RENÚNCIA CONTRATUAL AO DIREITO DE PEDIR A DISSOLUÇÃO TOTAL.

O processo de defesa da sociedade comercial contra a dissolução — expresso pelas cláusulas contratuais permissivas de retirada ou exclusão do sócio, mediante simples apuração de seus haveres — foi contestado em sua validade por alguns juristas que permaneceram arraigadamente fiéis às fontes romanistas da sociedade cum intuitu personae. Esses juristas sustentam que os preceitos que regulam a dissolução da sociedade, em certos casos, são de ordem pública e, portanto, insuscetíveis de serem modificados ou renunciados. Assim, as causas de dissolução pleno jure seriam inapelavelmente fatais à sociedade.

Muito se discutiu, na França, sobre a validade da cláusula contratual de renúncia ao direito de pedir a dissolução social. O comercialista francês Rousseau aborda esse tema em síntese que serve para abreviar nossa exposição: “A Corte de Lyon”, escreve em tratado clássico, “julgou que os sócios poderiam, por uma cláusula do contrato de sociedade, renunciar à faculdade de dissolver pela sua vontade uma sociedade de duração ilimitada (Lyon, 12 de agosto de 1828, Dalloz, v. Mines, nº 194). Essa doutrina não tem sido aprovada pelos tratadistas que consideram o dispositivo do art. 1.869 como sendo de ordem pública, não podendo, então, ser suscetível de convenção contrária (Troplong, 971, Delange, nº 667; Masé et Vergé sur Zachariae, t. 4, § 720, nota 21. Alauzet, nº 253; Pont, Dissertation, sob Cass., 1º de junho de 1859, S. 61-1-113; Aubry et Rau, § 384; Guillouard, nº 332 — Contra: Lyon Caen et Renault, nº 328). Foi julgado, entretanto, que a renúncia, pelos sócios, da faculdade de pedir por sua vontade a dissolução de uma sociedade, é válida quando o ato social, no qual foi estipulada, dá a cada um deles um outro meio de libertar-se dos liames sociais, por exemplo, deixando-o livre para ceder sua parte. Mas é nula, ao revés, e deve ficar sem efeito, como pactuada em violação do art. 1.869, quando as disposições do contrato social não oferecem os meios suficientes de satisfazer ao fundamento desse artigo”.

Em nosso país a divergência mantém-se graças à irredutível posição doutrinária assumida pelo Prof. Waldemar Ferreira. Em todas as oportunidades o saudoso professor paulista sustentou que o preceito do Código era de ordem pública, e, como tal, irrenunciável. “Ilícito é o pacto”, afirmou ele, “por que se proíba ao sócio o direito de pedir a dissolução da sociedade de que faça parte. Não obstante, jurisprudência adúltera está a propender por doutrina, ainda não consagrada em lei, mercê da qual o sócio somente pode pedir a dissolução da sociedade de prazo indeterminado, expressamente prevista no art. 335, nº 5, do Código, quando a maioria dos sócios assim o delibere; e essa absurdidade já deixou de ser caso esporádico, o que é mais grave”.

Essa doutrina não prevaleceu em nosso direito. Trajano de Miranda Valverde apreciou o mesmo assunto, emitindo considerações que na verdade refletem o atual espírito do direito brasileiro, sobretudo nas suas manifestações jurisprudenciais. “Essa orientação do direito comercial brasileiro veio robustecer a prática mercantil, a qual, com o objetivo de proteger a empresa, a continuidade da sociedade contra certos eventos que, segundo o Código Comercial, determinam a sua dissolução de pleno direito, inclui nos contratos ou atos constitutivos das sociedades cláusulas destinadas a afastar os efeitos dissolventes do fato ou acontecimento. A falência ou a morte de um dos sócios, a vontade unilateral de qualquer deles, quando constituída a sociedade por tempo indeterminado, não operam por força de convenção escrita a dissolução da sociedade, mas determinam, exclusivamente, a apuração dos haveres do sócio falido, morto ou que se retira e o consequente pagamento a quem de direito. Do mesmo modo, quanto à incapacidade superveniente do sócio e aos demais atos que, por lei, podem motivar o pedido de dissolução” (...) “Todas essas cláusulas merecem a sanção da jurisprudência esclarecida dos nossos tribunais, tendo em vista a regra do art. 291 do Código Comercial, e constituem aquisição definitiva do direito comercial brasileiro, neste ponto, a meu ver, muito mais adiantado que o de outros países, dos quais importamos ensinamento e nos quais os juristas ainda discutem a validade jurídica de algumas dessas cláusulas.”

O Supremo Tribunal Federal, conhecendo da controvérsia, tem consentido na cláusula de renúncia como se vê nestes arestos: “E posto se trate de dissolução pleno jure, ela não se dará se a própria convenção a repulsa, pois válida é a cláusula restritiva, salvo se se tratar de renúncia de direito de pedir a dissolução por motivo justo” (Rev. dos Tribs., 166/845). “Vê-se, portanto, que não há declaração no acórdão em contrário à lei — a sociedade por tempo indeterminado — sine temporis proefinitione — dissolve-se por vontade de um dos sócios. Não há dúvida que nessa forma de sociedade é um direito dos sócios pedir sua dissolução, mas é claro, esse direito não é absoluto como pretende o recorrente, está sujeito às imposições do contrato” (Rev. de Dir. Merc., vol. II, pág. 85).

Essa é, na verdade, a orientação do moderno direito comercial brasileiro, isolando o Prof. Waldemar Ferreira na sua extremada opinião. São válidas, portanto, as cláusulas contratuais que importem renúncia ao direito de pedir a dissolução da sociedade, salvo a que se fundar em dissolução por motivo justo (abusos e prevaricações). Não se discute mais a procedência das cláusulas contratuais que permitem a continuação da sociedade em face da renúncia, ou da exclusão do sócio, com a apuração de seus respectivos haveres.

DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE

486. RAZÃO DE ORDEM.

Expusemos as causas que levam inexoravelmente a sociedade à dissolução total. Excluídas aquelas, sobram as demais hipóteses que levam apenas à dissolução do vínculo social em relação a um ou vários sócios, permanecendo então a sociedade sem perda de sua personalidade. Vale, para melhor sistematização da matéria, enumerar essas hipóteses, tanto as constantes do Código Comercial, nesta parte revogado, como as determinadas pelo novo Código Civil, pois pretendemos argumentar e demonstrar em cada caso que não devem elas ensejar a extinção social, mas apenas a retirada ou exclusão do sócio, em atenção à preservação da sociedade e da empresa. Eram as seguintes as hipóteses legais de dissolução mencionadas pelo Código Comercial, dentro dos pressupostos preservativos:

a) falência da sociedade ou de qualquer dos sócios (art. 335, 2);

b) pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem (art. 335, 4);

c) por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado (art. 335, 5);

d) por inabilidade de algum dos sócios, ou incapacidade moral ou civil, julgada por sentença (art. 336, 2);

e) por abuso, prevaricação, violação, ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios (art. 336, 3);

f) por divergência grave entre os sócios.

Já o Código Civil regula a matéria de modo diferente, e consagra, em boa medida, o que vimos sustentando, que visava à preservação da sociedade:

I — A falência do sócio não é causa de dissolução da sociedade, pois aquele merece apenas a exclusão da sociedade, nos termos do art. 1.030.

II — A morte de um dos sócios não é motivo de dissolução da sociedade; liquida-se sua quota, salvo se o contrato prever o contrário ou se os sócios remanescentes optarem pela dissolução (art. 1.028), podendo haver a substituição do sócio, por acordo com os herdeiros.

III — A vontade individualizada do sócio não gera a dissolução da sociedade, com prazo indeterminado. Apenas a maioria absoluta do capital poderá determinar a dissolução, nos termos do art. 1.033, III.

IV — A inabilidade, ou incapacidade civil do sócio, não é causa da dissolução da sociedade. Pode gerar a sua resolução, mediante a exclusão do sócio, nos termos do art. 1.030 do Código Civil.

Ao intérprete fica claro que o Código Civil, com orientação oposta à do Código Comercial, prioriza a preservação da sociedade, valorizando o ente coletivo em face do interesse individual do sócio, ou de sua posição isolada.

487. DECISÃO DA MAIORIA DOS SÓCIOS.

É preciso compreender que a dissolução parcial é medida adotada pela conveniência dos sócios, em maioria, na preservação da sociedade com prazo indeterminado. Isso não quer dizer que obrigatoriamente devam eles se valer da dissolução parcial, pois pode mais lhes convir a dissolução completa da sociedade.

A deliberação dos sócios, por exemplo, em relação à exclusão de um dos membros da sociedade, compete, de fato, à maioria (art. 1.050 c/c o art. 1.004 do Cód. Civ.) (nº 230 supra). Em princípio, é ato que se realiza extrajudicialmente, como consequência da deliberação colegiada dos sócios, mas, ao sócio que se considerar prejudicado, abre-se, naturalmente, a via judicial para pedir a eventual anulação do ato. Na hipótese, porém, de inadimplência de obrigação contratual, a exclusão do sócio, anteriormente não regulada no contrato, deverá ser pleiteada perante o juiz. A esse propósito ressaltamos o acórdão proferido pela Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na Apelação nº 206.433, que espelha a boa doutrina a respeito de exclusão de sócio: “Se a doutrina e a jurisprudência aceitam, como razão de dissolução social, a desarmonia entre sócios, há logicidade em que o mesmo ocorra em relação à exclusão. Se há pela conduta do associado, ou grupo deles, motivo para a dissolução, não há como negar-se aos sócios inocentes a salvaguarda da sobrevivência da empresa, como a deliberação da maioria pela exclusão dos elementos nocivos, sendo esta a lição de Egberto Lacerda Teixeira, na obra Das Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada... Nada impede, pois, a exclusão por deliberação majoritária, ainda que omisso o contrato a propósito da despedida compulsória e sendo a hipótese fora de expressa previsão legal” (Bol. Jur., ADCOAS, nº 35.042/75). O Código Civil consagra esta conclusão, no art. 1.004 e parágrafo único.

Demandando o sócio a dissolução judicial por vontade unilateral, poderão os demais opor a tal pedido a sua exclusão, desde que tenha ele agido com abuso de direito.

Por outro lado, importando a exclusão em alteração do contrato social cabe aos sócios decidi-la, como ensinou Rui Barbosa em conhecido parecer, e não à sociedade, pessoa jurídica, como sustentou o Prof. Miguel Reale por força da filiação institucionalista de sua doutrina.

488. APURAÇÃO DE HAVERES.

O instituto da dissolução parcial, que veio aperfeiçoar o da dissolução da sociedade comercial amenizando o sistema do Código Comercial, tem a sua técnica apoiada na apuração dos haveres do sócio que morre, se retira ou é excluído. Mesmo que o contrato social não previsse a forma do recesso, a jurisprudência deu amplitude analógica ao preceito do art. 15 do Decreto nº 3.708, de 1919, que regulou a retirada do sócio divergente: “Assiste aos sócios que divergirem da alteração do contrato social a faculdade de se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporção do último balanço aprovado...”. Esse critério de apuração de haveres louvado no último balanço também era a técnica usada no art. 107 da antiga Lei das Sociedades por Ações, quando aludia ao reembolso do valor das ações do acionista dissidente, que seria apurado, salvo disposição dos estatutos em contrário, conforme “o resultado da divisão do ativo líquido da sociedade, constante do último balanço aprovado pela assembleia geral”. Modernamente, a Lei nº 6.404/76 ordena, no § 1º do art. 45: “o estatuto pode estabelecer normas para a determinação do valor do reembolso, que, entretanto, somente poderá ser inferior ao valor do patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia geral, observado o disposto no § 2º, se estipulado com base no valor econômico da companhia, a ser apurado em avaliação (§§ 3º e 4º)”.

Sobre esses preceitos criou-se a doutrina da apuração de haveres. Geralmente a cláusula contratual que prevê o recesso do sócio estabelece a forma de apuração dos haveres e seu respectivo pagamento. A norma comum, pelas facilidades práticas que oferece, tem sido a de efetuar-se a apuração conforme determinam aqueles preceitos legais acima invocados, isto é, de se efetuar a apuração dos haveres segundo o último balanço aprovado, realizado pela sociedade. Essa diretriz, todavia, não deixa de acarretar algumas divergências doutrinárias.

A economia nacional sofre, e todos o sentem, os danos da inflação monetária, que, enfraquecendo o valor aquisitivo da moeda, se reflete na excessiva valorização dos bens, sobretudo imóveis. Surge, em consequência, o problema da rápida desatualização dos valores lançados nos livros comerciais. Quanto mais antigos os lançamentos contábeis, mais fora da realidade financeira se encontram. Esse problema, todavia, perdeu um tanto de sua gravidade, após ter sido instituída a viabilidade da reavaliação do ativo das sociedades comerciais, que, desde alguns anos atrás, passou a ser admitida pelas leis tributárias.

Anteriormente, uma tendência jurisprudencial, em face do injusto enriquecimento da sociedade e indiretamente dos sócios que permaneciam e correspondente empobrecimento do sócio que se retirava, reagiu contra o cálculo dos haveres ser efetuado segundo os valores considerados no último balanço. O Tribunal do Rio Grande do Sul, em aresto que se tornou famoso, pois valeu um opúsculo crítico do professor gaúcho Hernani Estrella, enfrentou esse problema, declarando: “E a exclusão dessa forma decretada, para ser o cotista excluído da sociedade pago de acordo com o balanço, veio em detrimento de seu interesse econômico. Não é necessário, para assim concluir, levar à conta de fraude a alegação da inicial, de que o balanço não corresponde à verdadeira situação econômica e financeira da firma. Como lembrou o apelante em memorial, explicando o sentido daquela alegação, atravessamos um período de inflação, em que os valores contabilizados não traduzem os valores atuais dos bens que constituem o ativo da firma. Essa consideração justifica o não uso, pelo apelante, da faculdade outorgada pelo art. 15 do Decreto-Lei nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919, e sua não sujeição, pelo prejuízo que causaria, à forma prevista no contrato para a retirada voluntária do sócio. E o meio de corrigir essa situação, diante da vontade manifestada pelos outros cotistas de continuar com a sociedade, é a dissolução parcial desta, para o efeito declarado, solução que não repugna ao nosso direito e já foi adotada, em caso semelhante, pelo Tribunal do Distrito Federal (Rev. Forense, 109/435)” (Rev. Forense, 140/160).

Pensamos que o juiz, ao verificar a desatualização dos valores do balanço, tem o arbítrio de determinar que a apuração dos haveres seja efetuada pelos valores reais, e não pelos valores contabilizados. Essa decisão tem seu apoio na teoria que condena o enriquecimento injusto ou sem causa, perfeitamente aplicável, a nosso ver, ao direito comercial, malgrado a insistente negativa do Prof. Hernani Estrella, em seu livro Da Apuração dos Haveres.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a apuração de haveres deve ser efetivada, tendo em vista os valores reais do patrimônio social, para se apurar o produto líquido. Os acórdãos seguintes evidenciam a justa orientação: “Retirada de acionista de sociedade por quota de responsabilidade limitada. Apuração de haveres e seu pagamento pelo justo e real valor” (RTJ, 72/645, 57/472, 91/357, 89/1.054, 90/88, 99/1.272 e 91/364).

Ao tratar da resolução da sociedade em relação a um sócio o Código Civil, art. 1.031, dispõe que nos “casos em que a sociedade se resolve em relação a um sócio, o valor de sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado”. A quota liquidada seria paga em dinheiro, no prazo de três meses, contados da liquidação, a menos que o contrato social dispusesse diversamente, ou se estabelecesse acordo com o sócio ou seus herdeiros.

Um ponto controvertido, também, se refere à consideração ou não, na apuração dos haveres, do valor das reservas. Jurisprudência que se vai firmando tem assentado que, pertencendo as reservas à sociedade, escapam da verificação dos haveres do sócio que se retira ou é excluído. Assim deve ser, devido à lógica jurídica e à natureza das reservas legais, que são instituídas em benefício da solidez financeira da empresa. É claro que as “reservas facultativas” ou “reservas estatutárias” não seguem, em nosso entender, esse regime, e, para efeito de apuração dos haveres, devem ser consideradas em favor do sócio.

489. A FALÊNCIA DO SÓCIO.

A sociedade comercial nem sempre se dissolve com a declaração de sua falência. A falência, como de resto a dissolução social, não extingue a personalidade jurídica da sociedade.

As leis falimentares anteriores consagravam, por outro lado, o princípio da extensão do estado de falência à pessoa dos sócios, alimentando as polêmicas dos juristas. Procurando ser coerente, atendendo às consequências lógicas da consagração da personalidade jurídica decorrente da autonomia de seu patrimônio em relação ao dos sócios, a última Lei de Falências, no art. 5º, formulou melhor solução, determinando: “Os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais não são atingidos pela falência da sociedade, mas ficam sujeitos aos demais efeitos jurídicos que a sentença declaratória produza em relação à sociedade falida...”.

Coerentemente com a teoria da personalidade jurídica, a lei falimentar revogada afastou a dissolução compulsória da sociedade por causa da quebra de qualquer dos sócios. Dizia, com efeito, o art. 48: “Se o falido fizer parte de alguma sociedade, como sócio solidário, comanditário ou cotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato. Se esta nada dispuser a respeito, a apuração far-se-á judicialmente, salvo se, por lei ou por contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade, entrarão para a massa”.

Esse preceito legal dava a medida exata da orientação de nosso direito nessa esfera. Se o falido fizesse parte de uma sociedade comercial, a sua falência não acarretaria a dissolução. Foi, assim, revogado o art. 335, alínea 2, do Código Comercial. Os seus haveres, como sócio da sociedade estranha ao processo da falência, eram apurados na forma que o contrato estabelecer, e para a massa falida entrariam eles. Se o contrato nada dispusesse, a apuração dos haveres do falido far-se-ia judicialmente, a não ser que, pela lei ou pelo contrato, a sociedade tivesse de liquidar-se, caso em que, somente após a liquidação, com o pagamento de todo o passivo, a massa falida do sócio receberia o que lhe coubesse no rateio.

Trajano de Miranda Valverde apoiava esse preceito, que tinha estreita conexão com o já estudado art. 5º, da antiga lei falimentar. Escreveu o prestigioso jurista, aludindo ao sistema anterior: “O preceito atual não segue a mesma orientação, que era puramente individualista. A continuidade da empresa interessa à ordem econômica e social. A sociedade que a explora só deverá dissolver-se, entrar em liquidação, por motivos graves, previstos na lei ou no contrato. Isto posto, afastada a aplicação do nº 2, art. 335 do Código Comercial, à hipótese, a falência do sócio acarretará a liquidação da sociedade se assim dispuser preceito especial de lei ou, expressamente, o contrato social”³.

O art. 335, nº 2, do Código Comercial, que considerava dissolvida pleno jure a sociedade pela falência do sócio, antes mesmo de entrar em vigor o novo Código Civil, já estava efetivamente revogado pela lei falimentar. O Código Civil mantém coerência com a norma falimentar, pois não dá como causa da dissolução da sociedade a falência do sócio. Esta implica exclusão do sócio do ente social, de pleno direito, com a apuração de seus haveres, como determina o art. 1.030, parágrafo único⁴.

490. MORTE, INABILIDADE OU INCAPACIDADE DO SÓCIO.

A segunda hipótese legal, destacada para nossos estudos, é a dissolução pela morte de um dos sócios, que o art. 335 do Código Comercial ressalvava: caso não haja convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem. Devido ao arraigado individualismo do direito romano, as sociedades se reputavam dissolvidas, desde que não houvesse convenção em contrário. Tal preceito já havia sido incorporado nas Institutas de Justiniano, que determinavam a dissolução quando da morte de um sócio, porque aquele que forma a sociedade se liga à pessoa de sua eleição (quia qui societatem contrahit, certam personam sibi elegit). Se, porém, a sociedade for constituída por mais de dois sócios, a morte de um dissolve, ainda que muitos sobrevivam, a menos que no contrato não se convencione o contrário (nisi in coeunda societate aliter convenerit) (Tít. XXV, De Societate).

Tais princípios, eminentemente individualistas, foram acolhidos pela codificação napoleônica, transferindo-se daí para o direito brasileiro. De tal forma a tradição se aferrou ao direito e à concepção dos juristas que resistiu à evolução, não cedendo mesmo à força da consagração da teoria da personalidade.

Parece-nos, na verdade, uma incoerência, inexplicável e estranha, pretender-se reconhecer, como ocorre no direito brasileiro, a personalidade jurídica das sociedades comerciais, e, ao mesmo tempo, manter-se as características da comunhão como sua estrutura, de modo a fazer-se dissolvê-las inexoravelmente quando da morte do sócio, na eventualidade de não ter havido previsão contratual para sua continuidade.

Ao estudarmos anteriormente o tema da personalidade jurídica das sociedades mercantis (nº 217 supra), detivemo-nos com particular interesse na apreciação desse problema decorrente da personificação das sociedades. A repercussão das vicissitudes pessoais dos sócios constitui, de fato, uma antinomia, mas não insoluble, como a qualificava o Prof. De Benito. É, porém, sem dúvida, a negação da autonomia do ser moral.

Constitui, a nosso ver, uma inconsequência que a doutrina e a teoria, consagradas com tanto sacrifício, vencendo inúmeros escolhos, desabrochassem a personalização das sociedades mercantis, animadas agora de vida autônoma, e claudicassem logo a seguir, não lhes concedendo as condições essenciais de sobrevivência, deixando sua sorte na íntima dependência das vicissitudes personalíssimas dos sócios.

Meditando sobre esse grave problema, sentimos que os juristas pátrios perderam excelente oportunidade de extrair todas as consequências da outorga da personalidade, sobretudo em relação à dissolução da sociedade, nas hipóteses em estudo. A rotina, talvez o temor reverencial pela tradição romanista ou o comodismo intelectual a que se referia o Prof. Porchat, impediram que o problema fosse revisto e examinado sob as luzes do art. 16, II, do Código Civil de 1916.

É de tal forma grave o princípio da dissolução total da sociedade devido ao evento funesto que atingir o sócio, que preocupou também a Vivante. Em seu famoso Trattato colhemos sua valiosa opinião no sentido de que uma reforma legislativa deveria dar estabilidade às empresas sociais, a fim de que não fosse considerada a morte do sócio como motivo de sua dissolução. Assim se têm comportado as novas legislações, inclusive, entre nós, o novo Código Civil (art. 1.028).

A morte, com efeito, não é mais considerada como causa necessária da dissolução, já o admitiu algumas vezes a doutrina. A continuação da sociedade pode ser tolerada como condição implícita, mesmo na ocorrência do falecimento do sócio, sem que haja necessidade contratual expressa. Colhemos essas observações no direito francês, fonte inspiradora, nesse passo, da doutrina brasileira.

O jurista Rousseau, dos mais respeitados clássicos no direito das sociedades mercantis, após enunciar o princípio de que a morte acarreta, segundo o Código, a dissolução da sociedade, a menos que haja convenção em contrário, registra: “Entretanto, tem sido julgado que a dissolução das sociedades, em consequência da morte de um dos sócios, não é da essência do contrato de sociedade. Assim, uma sociedade formada entre os coerdeiros com o fim de continuar as operações comerciais de seu autor não se dissolve necessariamente pelo fato só da morte de um dos associados, do qual os outros são herdeiros (Caen, 8 de março de 1842, S. 42.2.337, Dalloz, nº 720). Esta decisão parece demasiado absoluta. A Corte de Cassação precisou que assim é quando a natureza da convenção, o fim e o objeto a que se propunham os associados, excluem formalmente, pela sua essência, uma semelhante causa de dissolução (Cass., 23 de outubro de 1906, J. S. 1907, 423)”. Pouco adiante o autor volta ao tema: “Tem-se julgado que a morte de um dos sócios pode ser considerada como insuficiente para importar na dissolução da sociedade, no caso, por exemplo, em que os outros associados são herdeiros do sócio pré-morto, e continuam as operações comerciais durante um número considerável de anos (Caen, 8 de março de 1842, e sobre o recurso: Cass., 23 de março de 1848, S. 44.1759, Dalloz, nº 720. V. ainda nesse sentido: Cass., 7 dec. 1858, S. 59.1.619, D. 59.1.235)”. Acresce: “A convenção de continuação da sociedade, após a morte de um dos sócios, pode ser tácita e, em relação a terceiros, ser reputada resultante de fatos e circunstâncias do negócio, mas com a condição entretanto de que os terceiros hajam ignorado a morte”.

Outro autor de igual porte, como Jacques Vavasseur, considera que, nas sociedades em comandita simples, a morte do gerente acarretaria a dissolução, mas tal não ocorreria, em seu modo de pensar, com a morte de um comanditário, que não é senão um prestador de fundos.

É curioso notar que entre nós o insigne Teixeira de Freitas sustentava a mesma doutrina, pois em seu Esboço a dissolução da sociedade, devido à morte do sócio, poderia ser evitada e a sociedade prosseguiria “se no contrato assim se estipulou”, mas por igual, “se os sócios sobreviventes assim estipularem em contrato posterior ao falecimento”! Até depois do falecimento poder-se-ia, no pensamento de Teixeira de Freitas, impedir a dissolução pela morte.

Somos, todavia, forçados a reconhecer que a jurisprudência de nossos Tribunais se manteve empedernida na letra do Código Comercial, no que tange à dissolução total por efeito da morte, inabilidade ou incapacidade do sócio. Confiamos em que, diante das modernas transformações por que passa o direito comercial, jurisprudência mais esclarecida passe a decidir pela preservação da sociedade após a morte de sócio, em sociedade de mais de dois membros, assegurando ao herdeiro o ingresso, com o assentimento dos sócios, na sociedade ou o recebimento de seus haveres. Neste último caso, ocorreria então a dissolução parcial, para apurar os haveres do sócio falecido, para os efeitos da herança.

O Código Civil, enfim, recusa a dissolução da sociedade em face da morte ou da incapacidade superveniente do sócio, nos arts. 1.028 e 1.030. A morte provoca a liquidação da quota de capital pertencente ao sócio, salvo disposição contrária do contrato, podendo ainda regular-se a substituição do sócio falecido por acordo com os herdeiros. Os sócios remanescentes é que poderão, em face da morte, preferir a dissolução da sociedade. Neste caso, é a vontade dos sócios que determina a dissolução, não a morte propriamente dita. O mesmo se dá com a incapacidade superveniente do sócio: a sociedade prossegue, cabendo aos sócios, por maioria, promover a exclusão judicial do sócio interditado, apurando seus haveres, nos termos do art. 1.031.

491. A VONTADE DO SÓCIO.

O nº 5 do art. 335 do Código Comercial dispunha sobre a dissolução total da sociedade comercial pela vontade de um dos sócios, sendo a mesma celebrada por tempo indeterminado⁵. Na sociedade a prazo, é óbvio que a extinção social não pode ocorrer pela vontade isolada de um de seus componentes, mas, apenas, quando houver justa causa, ou consenso. Sustentamos que em face de modernas teorias o sócio não tem o direito absoluto de pedir a dissolução total da sociedade, sem motivos relevantes. É o que iremos analisar.

O preceito do Código Comercial sugeria, logo à primeira vista, duas importantes questões, discutidas em nossos Tribunais: a) o preceito é de ordem pública, e como tal renunciável?; b) constitui direito absoluto, de forma a ser exercitado, tendo em vista exclusivamente as conveniências egoísticas do sócio, expresso por Troplong na afirmativa: “Não se lhe pede conta de seus motivos”?

Já afirmamos no nº 485 supra que o sócio tem direito de renunciar contratualmente à dissolução social, pois o preceito não é de ordem pública. Quanto ao caso específico da renúncia à dissolução pela vontade do sócio, quaisquer dúvidas são improcedentes quanto à sua admissibilidade, sobretudo depois do pronunciamento do Min. Orozimbo Nonato, no Supremo Tribunal Federal, de que, embora se trate de dissolução pleno jure, admite-se a renúncia do direito à dissolução pela vontade do sócio, desde que a mesma não se refira ao direito de pedi-la com “justos motivos” (Rev. dos Tribs., 166/845).

Rousseau sustenta que, admitida a renúncia à dissolução social, devem ser assegurados ao sócio outros meios de libertar-se dos liames sociais. O sócio não pode ficar eternamente ligado à sociedade, como, nesse particular, bem sustentou Troplong. Pactuada a renúncia ao direito dissolutório da sociedade pela vontade do sócio, deve-se, concomitantemente, proporcionar-lhe algum meio de demissão. Esse meio será, evidentemente, a dissolução parcial, assegurando-se-lhe o direito de recesso, com a apuração integral de seus haveres.

O segundo problema aventado é mais grave e mais sério. A vontade unilateral do sócio em exigir a dissolução total inscreve-se entre os direitos potestativos, que se afirmam simplesmente pela enunciação da vontade em si, ou, em outras palavras, trata-se de direito absoluto?

Tem-se encarado a regra como de direito absoluto, chegando Waldemar Ferreira a ponto de declarar que “quem não quiser sujeitar-se à vigência do cânone legal, que não entre para a sociedade de prazo indeterminado”. Apesar da autoridade do mestre paulista, divergimos de seu ponto de vista. Entendemos que, além de não ser de ordem pública, o preceito não se inscreve como direito absoluto.

Por influência do direito civil francês, o Código Civil brasileiro de 1916 estabeleceu no art. 1.404 que nas sociedades civis, a prazo indeterminado, a dissolução somente poderá ser pedida pelo sócio, quando feita de boa-fé, em tempo oportuno, e notificada aos demais sócios com dois meses de antecedência. Ora, em face do art. 121 do Código Comercial, que mandava aplicar aos contratos mercantis as regras e disposições da lei civil, com as modificações e restrições estabelecidas, considerava-se extensivo às sociedades comerciais o valioso preceito.

A afirmativa dos autores clássicos, a exemplo de Troplong e Waldemar Ferreira, de que não se pede conta ao sócio dos motivos determinantes do seu pedido de dissolução pela manifestação unilateral da vontade, hodiernamente se nos depara frágil, senão insustentável.

Josserand suscita o problema em sua magnífica obra De l’Esprit des Droits et de leur Relativité, que tanta influência tem nas elaborações modernas do direito obrigacional. Disse, a certa altura de sua monografia, o autor francês: “Todavia, existem contratos que podem dissolver-se pela vontade de uma das partes; a obra comum se encontra então à mercê da vontade de um só; ordinariamente esta faculdade de renúncia é de origem legal; entretanto, às vezes, sua fonte é puramente convencional. Em um e outro caso surge a questão de saber se o direito de rescisão pode exercitar-se discricionária e impunemente, ou se está limitado pela noção de abuso e pelo critério do motivo legítimo”.

Estudando o tema, o jurista considera que o direito de rescisão, que destrói toda a operação, implica uma importante limitação, pois a lei somente reconhece eficácia à renúncia quando for efetuada de boa-fé e com oportunidade. Prossegue, advertindo que o art. 1.870 do Code Civil, que corresponde ao nosso Código Civil, no acima citado art. 1.404, não apresenta definição, mas oferece exemplo de renúncia feita de má-fé ou inoportuna, porém a jurisprudência considera o texto enunciativo e não limitativo, de forma que a vontade do sócio “pode estar afetada de ineficácia, por causa da má-fé ou inoportunidade, independentemente dos casos previstos na lei”. Assim, o importante é o fim perseguido pelo renunciante, “mas é também a forma, o modo de realização de seu direito: a renúncia intempestiva é equiparada pela lei à renúncia feita de má-fé; a culpa não intencional se equipara ao dolo, e, como este, é constitutiva do abuso”.

Nossa perquirição é, porém, mais profunda. Desejamos averiguar se, em face da moderna teoria do abuso do direito, seria possível considerar abusiva a vontade unilateral do sócio em extinguir a sociedade, sem motivos justos. Para tal cometimento, entretanto, se faz mister o exame, embora perfunctório, da teoria do abuso do direito, tarefa a que, por instante, nos dedicaremos, sob a impressão de que sempre é útil recordá-la.

Debatem intensamente os autores o abuso de direito, na preocupação de o conceituarem. Continua-se na fase de sua sistematização e tem-se reconhecido o preeminente lugar que, nessa tarefa ingente, coube a Josserand. Não se encontrou ainda, dada a diversificação de seus elementos constitutivos, um critério unitário para a sua conceituação. Pedro Batista Martins afirma que a matéria comporta duas noções diversas: “uma, mais estreita, que se caracteriza pela intenção de prejudicar; outra, de latitude incomparavelmente maior, cujo critério finalístico consiste na ausência de motivo legítimo, ou na falta de interesse legítimo”.

Foram o objetivismo e o subjetivismo da teoria que embaraçaram sobremaneira os doutrinadores e que mereceram de Josserand esta justa observação: “Uma das questões mais controvertidas, desde a origem, entre as que a teoria do abuso dos direitos provoca, consiste em determinar se esta teoria é de natureza subjetiva ou objetiva, de ordem moral e psicológica ou, então, de significado econômico e social; o problema é de tal maneira difícil que dividiu profundamente a doutrina e Saleilles se pronunciou, sucessivamente, em alguns anos, por uma e outra”.

O problema conceitual se apresenta, assim, de “solução difícil e talvez impossível”, mas uma análise um pouco profunda da dificuldade — adverte ainda Josserand — nos levará a uma saída, que, na realidade, é dupla: “a teoria do abuso, pelo menos no direito positivo francês e pelo que se refere ao sistema da jurisprudência, é a uma vez subjetiva e objetiva, segundo o ângulo do qual seja considerada”. O aspecto subjetivo resulta de motivos pessoais do agente, e o objetivo, da função social, do fim do direito, acrescenta o autor.

Para a determinação prática do abuso do direito, diversos critérios são usados, dada a diversificação dos atos, o que leva Josserand a classificá-los segundo certos ângulos já tornados clássicos no estudo do tema: critério intencional (intenção de prejudicar); critério técnico (culpa); critério econômico (falta de interesse legítimo); critério funcional ou finalista (desvio do direito de sua função social).

Essas observações nos oferecem os elementos suficientes para aplicar a teoria ao campo dissolutório da sociedade pela vontade unilateral do sócio. O sócio, que integra a sociedade com o concurso de outros companheiros, tem seus direitos assegurados pela lei, mas há de, necessariamente, usá-los levando em conta os superiores interesses da comunidade em que vive. Disse, e o disse bem, Josserand que, se a sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para lhes ser agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. O sócio, portanto, que usa de seu direito de dissolver a sociedade pode dele estar abusando. Não importa que esse ato tenha aparência válida, porque, como diz Batista Martins, o ato abusivo, considerado em si, é perfeitamente legal. Devemos compreender que, como adverte Saleilles, “um ato cujo resultado só pode prejudicar os outros, sem interesse apreciável ou legítimo para quem o realiza, não pode constituir o exercício de um direito”. Existe direito e Direito, como escrevia Josserand: “O ato abusivo é, simplesmente, aquele que, não obstante haver-se realizado em virtude de um direito subjetivo cujos limites foram respeitados, é contrário ao Direito considerado em seu conjunto”.

É claro que o sócio não é obrigado a permanecer, contra sua vontade, numa sociedade a prazo indeterminado. Sua liberdade constitui um direito inalienável e incontestável. Esta liberdade interessa-lhe sobremodo, mas a garantia de seu exercício diz respeito também à coletividade. Não pode, nem deve, pois, ficar escravizado ao organismo comercial, após falecer-lhe a affectio societatis. Por isso lhe é reconhecido o direito de retomar sua liberdade. Mas o uso desse direito deve ser exercido, regularmente, sem afetar os interesses dos demais, muito menos os da própria coletividade em que vive e prospera.

Não resta dúvida de que a retomada de sua liberdade constitui motivo legítimo para pedir a dissolução. Não tem, portanto, nessa hipótese, aplicação o critério econômico, equacionado por Josserand, mas sim o critério técnico. Se, por um lado, possui o requisito do interesse legítimo, por outro não lhe assiste o direito de agir sem considerar os prejuízos que acarretaria aos demais sócios, e que agindo com alguma ponderação poderia evitar. O critério é de tipo objetivista. Deve, pois, na sociedade a prazo indeterminado, optar apenas pela própria retirada com a concordância dos demais, apurando-se os seus haveres regularmente.

Assim, no regime do Código Comercial, se o sócio não obtivesse essa anuência, poderia validamente pedir a dissolução, baseado no art. 335, 5. Diante de solução tão evidente, os sócios que não concordassem com a retirada do companheiro, o estariam implicitamente compelindo à dissolução social, aliás, a única via legal que lhe restaria. Ao revés, os sócios que desejassem prosseguir na sociedade, haveriam de conceder a demissão ao sócio retirante, a fim de que preservassem a sociedade de sua ação dissolutória.

Aplaudimos os juízes e Tribunais que, em face de irrelevante pedido de dissolução social, da reação dos demais sócios, defendem a permanência da sociedade, transformando o pedido em exclusão ou retirada compulsória do sócio. Decidem louvavelmente em benefício da preservação da empresa, fonte de produção, fonte de trabalho, essenciais para a prosperidade coletiva.

Fixemos, pois, a lição do jurista brasileiro Pedro Batista Martins, que traçou com brilho estas palavras: “o titular de um direito que, entre vários meios de realizações, escolhe precisamente o que, sendo o mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou o mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas”.

O Código Civil, no art. 1.033, não prevê a hipótese de dissolução da sociedade pela vontade isolada do sócio. Condiciona-a ao consenso unânime, no caso de sociedade com prazo determinado. Assim será inclusive no caso de o contrato prever determinadas hipóteses de dissolução. Concretizada uma hipótese, o sócio pode reclamar a dissolução, que será examinada pelo juiz, se houver contestação (art. 1.035). Mesmo nesse caso, a manifestação de vontade visando à dissolução se concentra no art. 1.033, II, do Código Civil, pois o motor da dissolução será a previsão do contrato, que foi fixada pela unanimidade dos sócios, no momento da constituição da sociedade. A vontade isolada do sócio somente desencadeará o processo de dissolução.

No caso de sociedade com prazo indeterminado a dissolução dependerá da deliberação da maioria absoluta dos sócios, inclusive no caso de algum sócio pretender se retirar.

O Código adotou, sem rodeios, a tese da preservação do ente social, afastando o risco de sua dissolução pelo voluntarismo do sócio. O art. 1.029 absorve tal voluntarismo, contendo-o no pedido de retirada, por meio de notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias, no caso da sociedade com prazo indeterminado. A hipótese de dissolução total da sociedade, como consequência de pedido de retirada do sócio, está reservada para a deliberação dos demais sócios, que, no prazo de trinta dias após a ocorrência da notificação, poderão optar, em reunião ou assembleia, pela dissolução social. Será o caso de a sociedade se tornar inviável, em face do desfalque de capital gerado pela necessidade de liquidação da quota do sócio que deseja retirar-se. A dissolução decorre, então, da deliberação dos demais sócios, e não propriamente do pedido de retirada que foi formulado. Aceito o pedido de retirada, haverá a apuração dos haveres do sócio, nos termos do contrato ou do art. 1.031, culminando com a liquidação da quota do sócio retirante. A sociedade ficará preservada, prosseguindo a sua empresa.

Não há, portanto, espaço para um direito absoluto de denúncia do sócio, visando à dissolução da sociedade. O direito de retirada sempre será relativo, condicionado, visando a lei à preservação da sociedade. O Código Civil consagrou a laboriosa construção doutrinária e jurisprudencial descrita neste item, para a preservação da sociedade diante da previsão do Código Comercial, que autorizava a dissolução pela vontade isolada do sócio.

492. INADIMPLÊNCIA DE OBRIGAÇÕES SOCIAIS.

O art. 336, nº 3, do Código Comercial, agrupava uma série de motivos determinantes da dissolução da sociedade, enunciando-se: abuso, que, segundo Ferreira Borges, é o mau uso, má aplicação (“assim como os bons usos são a base da lei comercial, assim os abusos são a destruição do comércio”); prevaricação, que o mesmo autor considera equivalente a barataria ou ribaldia do capitão: “essas expressões num sentido restrito indicam toda a espécie de dolo, de maldade ou prevaricações, cometidas pelo capitão ou pela gente da tripulação”; violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios. Pelo sentido de cada uma das expressões usadas, podemos classificá-las todas sob o único título de inadimplemento de obrigações sociais, em sentido amplo.

Agindo por qualquer das formas enumeradas, seja abusando, prevaricando, violando ou fugindo, o sócio deixa de cumprir aqueles deveres naturais que a confiança mútua e a colaboração ativa lhe impõem. Portanto, praticando qualquer dos atos referidos, negativos da affectio societatis, está o sócio faltoso inadimplindo sua obrigação.

Nesses casos, mais do que nos examinados anteriormente, não se justifica o sacrifício da sociedade, mas apenas a dissolução parcial, a exclusão do sócio. É sob o aspecto da inadimplência obrigacional que sustentamos o direito de exclusão do sócio faltoso, sem ofensa ao sistema do Código, pois nele a inadimplência leva à rescisão do contrato, pela dissolução da sociedade, não impedindo que essa rescisão se efetue em relação apenas ao vínculo do sócio. Adotando essa ordem de raciocínio, podemos chegar a importantes conclusões, máxime seguindo as trilhas abertas por dois ilustres juristas que, na França e na Itália, se dedicaram ao estudo em causa, e que são Duquesnoy e Dalmartello.

Duquesnoy estudou o problema da inadimplência das obrigações do sócio, em face do direito francês, arguindo duas soluções: “a dissolução da sociedade por omissão de um dos sócios aos seus compromissos, e, de outro, a resolução de um contrato qualquer pela falta de cumprimento da parte de um dos contratantes, de suas obrigações”. Adverte: “a dissolução, na hipótese que examinamos, tem o mesmo fundamento jurídico que a rescisão. Nos dois casos, uma das partes invoca a inadimplência da outra, sustentando que suas próprias obrigações carecem de razão, e solicita, em consequência, a ruptura dos compromissos que a ligam à faltosa. Todas as duas devem resultar de uma sentença judicial, devendo o tribunal apreciar a gravidade da falta imputada e romper os laços contratuais somente se houver motivo suficiente e legítimo”. Conclui: “Não há nenhuma razão válida que possa opor-se a que um sócio invoque ora um, ora outro, destes artigos, segundo o fim que deseja atingir, quando as circunstâncias são tais que pode indiferentemente basear sua ação sobre um ou sobre outro. Esta não é a única hipótese onde, em presença de fatos determinados, a lei oferece a uma pessoa a escolha entre duas ações diferentes”⁶.

Dalmartello, no Código italiano revogado, estudava a matéria pesquisando os fundamentos jurídicos da exclusão do sócio, para afinal fixar seu ponto de vista, expressando-o nestes termos: “O ter superado todas as críticas que foram ou podiam ser opostas, à nossa concepção do instituto da exclusão, nos convence decisivamente na conclusão a que tínhamos alcançado e que, aqui, reproduzimos: o instituto da exclusão não é outro, na sua essência, senão o instituto da resolução do contrato sinalagmático por inadimplemento, adaptado e adequado ao contrato de sociedade comercial, isto é, amenizado pelo princípio preservativo da empresa”.

Assim, para o professor italiano que elaborou clássico estudo monográfico sobre a exclusão do sócio, o instituto funda-se, para afastar a dissolução total, na condição resolutiva tácita, que existe em todos os contratos, e diz: “Basta pensar que a condição resolutiva tácita é, em nosso direito, substancialmente uma cláusula contratual que a lei subentende nos contratos sinalagmáticos, interpretando aquela que é a presumível vontade real e não expressa das partes. Mas se é assim, é evidente que, na interpretação ou reconstrução da vontade daqueles que têm estipulado um contrato de sociedade comercial, necessitará seguir qual critério indutivo, aquele que hoje deve ser considerado o princípio conservativo da entidade e da empresa social. Então será fácil estabelecer que a condição resolutiva tácita não poderá ser concretamente construída nem como pacto de dissolução, nem como pacto de recesso estipulado a favor do sócio, adimplente, mas única e somente como pacto comissório verdadeiro e próprio, isto é, como pacto de exclusão ou de decadência do inadimplente”.

Verificado o assentamento doutrinário do instituto da dissolução parcial da sociedade pela exclusão do sócio inadimplente, na condição resolutiva tácita, na doutrina daqueles autores estrangeiros, devemos examinar se essa solução se compadece com o direito brasileiro, de forma a que possa ter aplicação.

Sem dúvida, as causas da dissolução da sociedade comercial catalogadas no art. 336, nº 3, do Código Comercial constituíam, como já tivemos ensejo de frisar, casos de inadimplência contratual. Pertencia, também, a essa categoria a hipótese legal do sócio que não ingressava com seu contingente de capital e que o art. 289 do Código resolvia com a ação de indenização pela mora ou rescisão da sociedade a respeito do sócio remisso.

Por que, então, para hipóteses legais idênticas — da mesma categoria — a lei comercial adotou soluções diferentes? É fácil compreender e explicar esse dualismo de tratamento.

O Código de 1850 partiu de pressuposto doutrinário, tendo em vista aquelas raízes romanistas de que temos falado. A sociedade, tendo por elementos a pessoa dos sócios e seus atributos, não poderia persistir sem eles e, desde que faltassem, impunha-se a dissolução total do vínculo societário. Sendo a sociedade uma relação obrigacional, o não cumprimento do compromisso importaria na dissolução total do vínculo contratual, como ocorre naturalmente no negócio bilateral.

O mesmo raciocínio e fundamento deveriam ter inspirado o legislador em relação ao sócio que não ingressou com sua quota ou contingente para o fundo social; nesse caso, entretanto, deu opção entre a exigência do cumprimento da obrigação ou a rescisão do contrato em relação ao sócio inadimplente. Não deixa de ter havido, na consagração isolada desse dispositivo, no Código Comercial, uma incoerência, pois neste, como nos demais casos enumerados no revogado art. 336, nº 3, a inadimplência do sócio ocorria após a constituição da sociedade. Os vínculos estavam já formados e o sócio, que não ingressou com sua quota, já estava integrado na sociedade.

Agindo dessa forma, o legislador do Código Comercial teria mesmo desejado vedar o exercício da dissolução parcial, limitando esse direito somente ao caso da inadimplência da cota social? Ora, segundo a teoria individualista dominante na elaboração do Código, sendo a sociedade um contrato de natureza pessoal, não se poderia conceber que a inadimplência de um sócio não rompesse todo o vínculo contratual. Em razão dessa concepção doutrinária, o antigo art. 289 adquiria um sentido excepcional, tendo em vista a circunstância de que o sócio, não havendo entregue sua quota ou contingente, imprescindível para a formação da comunhão societária, nela não se integrara. Deixaria, portanto, de completar sua obrigação, condição necessária para consolidar e consumar seu ingresso na sociedade.

À vista da natureza da sociedade, não poderia, portanto, o legislador ditar outra solução: a dissolução total do vínculo da sociedade, no caso de inadimplência das obrigações; rescisão parcial, na hipótese de não entrar o sócio com a sua quota ou contingente de capital. Não vedou, consequentemente, a cláusula resolutiva tácita em relação à inadimplência resultante de outras causas: apenas desconheceu essa solução, que não poderia ter sensibilizado a concepção resultante da teoria dominante.

Atualmente, segundo as novas concepções proclamadas pelas teorias modernas, a sociedade comercial é um contrato plurilateral, do qual decorrem expressivas vantagens e interesses coletivos. Não se pode mais negar legitimidade aos sócios para preservarem esse organismo econômico-jurídico, personalizado pela lei, e que sobremodo interessa como produtor de riqueza para a economia nacional.

No caso de não cumprimento de obrigações contratuais do sócio, permite-se aos demais sócios excluir o inadimplente, dissolvendo parcialmente, em relação a ele, a sociedade comercial, para apuração e pagamento de seus haveres.

É a solução proporcionada pelo art. 1.030 do Código Civil, consagrando o objetivo de preservar a sociedade no caso de inadimplemento de obrigação pelo sócio. As hipóteses de faltas do sócio, arroladas pelo Código Comercial, ficaram concentradas na “falta grave” prevista no artigo 1.030, como causa da exclusão do sócio inadimplente. É conceito amplo, aberto, possível berço das mais variadas hipóteses de violação de deveres pelo sócio. Resolve-se a sociedade de pessoas em relação ao sócio faltoso, por via de sua exclusão, por determinação judicial, com pagamento de seus haveres na liquidação de sua quota, nos termos do art. 1.031. O caso de rompimento do dever de contribuir para a formação do capital pode dar motivo à exclusão, por iniciativa da maioria dos sócios, que podem, entretanto, preferir cobrar a dívida acrescida do dano emergente da mora (art. 1.004 e parágrafo único). No caso específico da sociedade limitada, o Código autoriza, no art. 1.085, caso o contrato preveja a exclusão por justa causa, a resolução da sociedade com relação ao sócio que, em virtude de atos de inegável gravidade, ponha em risco a continuidade da empresa, mediante alteração do contrato social, determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para este fim, com prévio conhecimento do sócio alvo da medida, em tempo hábil para permitir o seu comparecimento e exercício de direito de defesa. Não havendo, no contrato, a previsão de exclusão por justa causa, esta só poderá ocorrer por intervenção judicial, provados os atos de inegável gravidade que ponham em risco a continuidade da empresa.

493. A DESINTELIGÊNCIA GRAVE ENTRE OS SÓCIOS.

Não inclui o Código entre as causas de dissolução da sociedade mercantil a desinteligência entre seus membros. Desaparecendo a compreensão ou a estima entre os sócios, falecendo a affectio societatis, seria natural que esses eventos fossem acolhidos entre os motivos de extinção da sociedade.

O Decreto nº 3.708, que dispunha sobre as sociedades limitadas, no art. 15, supriu o silêncio do Código Comercial, mas em relação somente a esse tipo de sociedade, quando facultava aos sócios, que divergissem da alteração contratual, se retirarem, obtendo o reembolso do capital na proporção do último balanço. A divergência é resolvida, apenas, em causa decorrente da alteração do contrato social. De outras hipóteses não se cogitou.

É claro que a perda de confiança, devido a abusos ou prevaricações, não caracteriza a desinteligência, de que ora tratamos. Tais causas podem ocasionar desacordo ou inimizade entre os sócios, porém a dissolução não se dará em virtude da desinteligência, mas em consequência daqueles fatos que estudamos no nº anterior decorrentes do revogado art. 336, nº 3, do Código Comercial.

Tornou-se, destarte, necessária a intervenção complementar da exegese doutrinária e jurisprudencial, diante da omissão do Código. A jurisprudência movimentou-se desde o século XIX para suprir a lacuna. Clóvis Beviláqua, no campo doutrinário, aludindo ao direito civil onde imperava igual silêncio, disse que “a simples desinteligência entre os sócios não é motivo suficiente para a dissolução forçada”, dando a entender, a contrario sensu, que a grave o é.

Nos Aditamentos ao Código Comercial, Teixeira de Freitas anota aresto, em que o sócio, embora tendo alegado e provado desinteligência, não provou quanto bastasse para ser decretada a dissolução em juízo. Para isso, segundo o julgado, “ainda lhe cumpria alegar e provar que era impossível a continuação da sociedade por não poder preencher o intuito e o fim social, como requer o art. 336, alínea 1, do Código”.

O entendimento é de profundo sentido e efeito doutrinário. A divergência entre os sócios por si não gera a dissolução; esta ocorrerá quando motivar a impossibilidade de a sociedade atingir o fim social. Como comentava Troplong, “a união faz a força”, mas a discórdia arruína as melhores empresas. A discórdia entre sócios é então causa grave de dissolução.

A dissolução era decretada não devido à desinteligência entre os sócios propriamente, mas porque esse fato impedia o prosseguimento da sociedade para atingir aos seus fins (art. 336, al. 1, do Código Comercial hoje revogado). A pureza dessa doutrina se refletiu no acórdão do Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “A discórdia entre os sócios pode tornar-se causa determinante da inexequibilidade do fim social, justificando a dissolução da sociedade” (nº 487 supra).

Assim, o sócio que, sem motivos, se desajustar dos demais, comprometendo a realização dos fins sociais, não deve ser levado ao sucesso de seus propósitos hostis com a extinção de toda a sociedade. A exclusão é medida mais justa e eficaz. Recordamos as palavras de Hauriou de que a expulsão do grupo é a sanção natural de toda a disciplina social. Na sociedade de dois sócios, evidentemente, seria impossível afastar-se a dissolução total, pois remanesceria apenas um sócio, sem condições de sobreviver a sociedade.

O Código Civil não prevê, como causa da dissolução da sociedade limitada, ou de outros tipos sociais, a desinteligência entre os sócios. Prevê o direito de recesso do sócio da sociedade limitada, no caso de alteração do contrato social, fusão da sociedade, incorporação de outra sociedade, ou dela por outra, a ser exercido no prazo de trinta dias seguintes à reunião ou assembleia (art. 1.077). A desinteligência grave entre os sócios poderá levar, entretanto, à impossibilidade de se realizar o fim social. É a inexequibilidade do fim social, prevista no art. 1.034, II, do Código Civil, como causa da dissolução da sociedade. Aproveita-se, então, a construção doutrinária erguida em torno do antigo art. 336, I, do Código Comercial.

LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES DE PESSOAS

494. NOÇÃO.

Deixamos bem claro, anteriormente, com base no nº 5, in fine, do velho art. 335 do Código Comercial, que a sociedade dissolvida continuava com sua personalidade jurídica intangível, “somente para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se à liquidação das ultimadas”.

Em virtude da impressão de J. X. Carvalho de Mendonça, de que a sociedade dissolvida perdia a sua personalidade, restabelecendo-se o estado de comunhão, durante algum tempo a doutrina vacilou sobre a procedência da lição do comercialista ilustre. Posteriormente o problema foi elucidado, inclusive em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que a sociedade dissolvida permanece na integridade de sua personalidade, que sobrevive até o final da liquidação (DJU, de 14-1-1957). A tese hoje é pacífica. O art. 207 da Lei das Sociedades Anônimas declarou que a companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a extinção, com o fim de proceder à liquidação. O Código Civil de 2002, no art. 51, estabelece que, nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

A dissolução expressa pelo distrato, se for convencional, ou pela sentença do juiz decretando a dissolução, se for judicial, marca o fim do período normal das atividades econômicas da empresa. Um ou alguns sócios serão designados pelos demais para operar a liquidação social. Somente eles podem gerir a sociedade no período de agonia social que se inicia. Esses sócios são os liquidantes. A importância da dissolução e liquidação regulares é exposta pela Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, com que se pretendeu encerrar grande disputa jurisprudencial a respeito do tema estabelecido no art. 135 do Código Tributário Nacional: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. O simples encerramento de atividades, ou dissolução irregular da sociedade, isto é, sem apuração do ativo e liquidação do passivo, é ato ilícito praticado pelo sócio-gerente. Como essas providências representam custos financeiros e enorme esforço burocrático, é comum o singelo encerramento das atividades, sem maiores cautelas. O resultado é a implicação tributária retratada na súmula referida.

495. O LIQUIDANTE.

O liquidante é a figura central da liquidação da sociedade. Pode ser o sócio-gerente, como pode ser um sócio não gerente ou pessoa estranha, por previsão contratual, por aprazimento comum, ou por maioria de votos em caso de divergência (arts. 1.071, VII, e 1.076, III, do Cód. Civ.).

O liquidante deve operar a liquidação debaixo da mesma firma, aditada com a cláusula em liquidação. Pelo art. 345 do Código Comercial, o liquidante era obrigado:

1. a formar inventário e balanço do ativo e passivo nos quinze dias imediatos à sua nomeação, levando-os logo ao conhecimento dos demais sócios, para todos se aperceberem da verdadeira situação dos negócios da sociedade, no início de sua liquidação. O Código punia o liquidante que não tomasse essa providência, determinando a sanção de poder nomear-se em juízo uma administração liquidadora à custa do liquidante, se fosse sócio; e não o sendo, não teria direito a retribuição alguma pelo trabalho que houvesse feito;

2. a comunicar mensalmente a cada sócio o estado da liquidação, debaixo da mesma sanção;

3. ultimada a liquidação, a proceder imediatamente à divisão e partilha dos bens sociais; se os sócios não acordassem que os dividendos se fizessem na razão de tanto por cento, à proporção que os ditos bens se fossem liquidando, depois de satisfeitas todas as obrigações da sociedade.

O Código Civil, no art. 1.103, especializa de modo minucioso as obrigações do liquidante, que, sumariadas, são as seguintes: I — averbar e publicar o instrumento de dissolução da sociedade; II — arrecadar bens, livros e arquivos; III — levantar inventário e balanço geral do ativo e passivo, no prazo de quinze dias após sua investidura, com assistência dos administradores, se possível; IV — ultimar os negócios e realizar o ativo e pagar o passivo, procedendo a partilha do remanescente entre os sócios; V — exigir dos quotistas a integralização de suas quotas, quando insuficiente o ativo para a solução do passivo, e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas; repartindo-se entre os sócios solventes, e na mesma proporção, o devido pelo insolvente; VI — apresentar relatório e balanço do estado da liquidação à assembleia, a cada semestre ou em menor tempo, prestando contas de seus atos; VII — confessar a falência ou pedir concordata; VIII — apresentar relatório e contas finais encerrando a liquidação; IX — averbar a ata de reunião ou assembleia, ou instrumento firmado pelos sócios, considerando encerrada a liquidação.

O liquidante tem a representação ativa e passiva da sociedade, enunciando a condição desta com a firma ou denominação seguida da expressão “em liquidação”. Suas obrigações e responsabilidades regem-se pelos preceitos peculiares aos administradores da sociedade. As atribuições do liquidante são amplas; os seus poderes, portanto, ultrapassam, como é natural no caso, os da mera administração, alcançando os poderes especiais de alienar bens móveis e imóveis, transigir, receber e dar quitação, pois lhe compete praticar os atos necessários à liquidação. A constituição de ônus reais sobre os bens móveis e imóveis e a contratação de empréstimos, bem como prosseguir com a atividade social são atos vedados ao liquidante, salvo autorização da maioria dos sócios ou do contrato social, e ainda assim quando se destinarem a facilitar a liquidação ou promover pagamentos inadiáveis, conforme o caso⁷.

Na liquidação do passivo, o liquidante pagará as dívidas proporcionalmente, respeitados os credores preferenciais. As dívidas a vencer poderão ser pagas antecipadamente, mas com desconto. O liquidante, se o ativo for superior ao passivo, poderá pagar integralmente as dívidas vencidas. O fará sob sua responsabilidade pessoal.

No regime do Código Comercial, o liquidante podia pedir aos sócios os fundos necessários ao pagamento do passivo. Isso ocorria nos casos em que os sócios fossem obrigados a tanto, na condição de sócios solidários (art. 346). Pelo Código Civil, no caso de o ativo ser insuficiente para a liquidação do passivo, o liquidante pode exigir a integralização das quotas dos sócios, se estiverem inadimplentes, e ainda nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, ambas fixadas no contrato social e segundo o tipo societário eleito, pedir as quantias necessárias ao pagamento do passivo (art. 1.103, V).

Tendo sido pago o passivo, o liquidante poderá, se autorizado pela maioria dos sócios, fazer rateios por antecipação da partilha, à medida que forem apurados os haveres sociais.

Responde o liquidante perante os sócios pelos prejuízos que causar à massa em liquidação, por negligência no desempenho de suas funções, ou por qualquer abuso dos efeitos da sociedade. E, no caso de omissão ou negligência culpável, poderá ser destituído judicialmente, não tendo direito a paga alguma. Ocorrendo abuso ou fraude, responderá criminalmente pelo delito.

O liquidante, terminada a liquidação, deve apresentar aos sócios a proposta da divisão e partilha do acervo líquido ao final apurado. Aprovadas a divisão e a partilha, cessa toda e qualquer reclamação da parte dos sócios, entre si reciprocamente e contra o liquidante. Ao sócio dissidente, quanto aos termos da liquidação realizada e proposta de partilha do acervo final, compete ação judicial, no prazo de trinta dias a contar da publicação da ata, já averbada, para defesa de direito que tiver. No regime do Código Comercial o prazo era de dez dias a contar da comunicação da liquidação ou da partilha. Não agindo, serão consideradas boas as contas e as propostas de partilha do acervo remanescente.

O credor prejudicado na liquidação só poderá exigir dos sócios o pagamento de seu crédito até o limite da soma recebida por estes em partilha. Poderá promover ação de perdas e danos contra o liquidante.

Aconselhamos, como de bom alvitre, que, terminada a liquidação, o liquidante elabore relatório final do resultado desta e o leve ao arquivamento na Junta Comercial, para que conste do Registro Público de Empresas Mercantis o ponto final da atividade da sociedade extinta. Só então é que se terá a extinção efetiva da pessoa jurídica, pois, como já se anotou, a personalidade jurídica não se extingue pelo só fato da declaração da dissolução social. O Código Civil adota a técnica sugerida. Ultimada a liquidação, com o pagamento do passivo e partilha do remanescente do ativo da sociedade, compete ao liquidante convocar a reunião ou assembleia para a prestação final de contas (art. 1.108)⁸.

Aprovadas as contas finais, encerra-se a liquidação e se extingue a sociedade, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia ou da reunião (art. 1.109).

O regime descrito refere-se, evidentemente, à liquidação consensual, extrajudicial, da sociedade. A liquidação judicial será promovida nos termos da lei processual, podendo o juiz convocar, e presidir, resolvendo sumariamente as questões surgidas, reunião ou assembleia para deliberar sobre os interesses da liquidação (arts. 1.111 e 1.112).

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA

496. A DISSOLUÇÃO.

A Lei nº 6.404/76 restaurou os conceitos geralmente admitidos sobre dissolução e liquidação da sociedade, que o Decreto-Lei anterior abandonara. Por influência de doutrina esposada por Trajano de Miranda Valverde, que por considerar impróprio e inútil, inçado de dúvidas, o conceito de dissolução, o antigo diploma legal de sua autoria unificou toda a matéria, enfeixando-a sob o título “Da liquidação”. Aliás, essa doutrina já havia sido abandonada em nossos dias pelo Código Civil unificado, que destaca a dissolução da liquidação, tanto no que se refere às sociedades de pessoas como às sociedades de capitais.

A Lei nº 6.404/76 registra as normas da dissolução, da liquidação e da extinção da sociedade. Desde a declaração da dissolução a companhia passa a operar com o acréscimo, em sua denominação, da indicação “em liquidação”.

Do texto do Capítulo XVII da lei vigente, podemos classificar a dissolução da companhia em três espécies: “de pleno direito”, “por decisão judicial” e “por decisão administrativa”.

A dissolução de pleno direito ocorre quando chega a termo o prazo de duração da companhia, nos casos previstos no estatuto; por deliberação da assembleia geral; pela existência de um único acionista, verificada em assembleia geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituído até o ano seguinte, exceto na hipótese de “subsidiária integral” (art. 251); e pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar (art. 206, I, e). Como se vê, a dissolução pleno jure absorve a dissolução convencional. Uma vez verificada a hipótese ajustada no estatuto ou decidida na assembleia geral, a dissolução opera por força de lei, não sendo necessária formalmente a declaração por sentença judicial.

A dissolução judicial da companhia ocorre quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% ou mais do capital social; e em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei (art. 206, II, c)⁹.

A dissolução por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma prevista em lei especial, consta do art. 206, III.

497. A LIQUIDAÇÃO.

A liquidação sucede à declaração da dissolução da companhia. Pode ela processar-se convencionalmente, acionada pelos órgãos da companhia, ou ser promovida judicialmente, de conformidade com a lei processual. O estatuto, como de resto o contrato das sociedades de pessoas, pode estipular o modo de se proceder à liquidação. Em seu silêncio, compete à assembleia geral, nos casos de dissolução de pleno direito, estabelecê-la, bem como nomear o liquidante e o conselho fiscal, que deva funcionar durante a liquidação. Na hipótese de a companhia possuir conselho de administração, pode mantê-lo, cabendo-lhe, nesse caso, nomear o liquidante. O conselho fiscal poderá ser permanente ou a pedido de acionista, conforme dispuser o estatuto.

A liquidação judicial ocorre nos casos de dissolução judicial, ventilados no nº anterior, acrescidos dos seguintes casos: a pedido de qualquer acionista, se os administradores ou a maioria de acionistas deixarem de promover a liquidação, ou a ela se opuserem, nos casos de dissolução pleno jure (art. 206, I); a requerimento do Ministério Público, à vista da autoridade competente, se a companhia, nos trinta dias subsequentes à dissolução, não iniciar a liquidação ou se, após iniciá-la, interrompê-la por mais de quinze dias, no caso de extinção da autorização para funcionar. A lei processual rege o procedimento da liquidação judicial.

498. O LIQUIDANTE.

O liquidante, na liquidação decorrente de dissolução pleno jure, será eleito pelo conselho de administração, mas, na falta desse, pela assembleia geral. Em caso de liquidação judicial, entretanto, o juiz convoca e preside a assembleia geral de todos os acionistas, para a escolha do liquidante. O juiz poderá recusar a nomeação do eleito, se a indicação recair em pessoa inidônea para o desempenho das funções, nomeando então liquidante de sua exclusiva confiança.

O liquidante será um só. Poderá, a qualquer tempo, ser destituído pelo órgão que o tiver nomeado. A destituição, como a dos administradores, constitui um ato de império, que não necessita ser justificado ou fundamentado em motivos justos. É cargo de confiança do órgão que o nomeia e, por isso, a qualquer momento, ad nutum, pode ser substituído.

Ao liquidante compete representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação. Não irá ele administrar, propriamente, a companhia, mas apenas liquidar sua atividade nas operações ainda pendentes. Pode alienar móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação. Seus poderes são bem mais amplos do que os de simples administração. Não poderá, entretanto, salvo expressa autorização da assembleia geral, gravar bens e contrair empréstimos, ainda no caso de atendimento de obrigações inadiáveis.

São deveres do liquidante: I — arquivar e publicar a ata da assembleia geral, ou certidão de sentença, que tiver deliberado ou decidido a liquidação; II — arrecadar os bens, livros e documentos da companhia, onde quer que estejam; III — fazer levantar, de imediato, em prazo não superior ao fixado pela assembleia geral ou pelo juiz, o balanço patrimonial da companhia; IV — ultimar os negócios da companhia, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os acionistas; V — exigir dos acionistas, quando o ativo não bastar para a solução do passivo, a integralização de suas ações; VI — convocar a assembleia geral, nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário; VII — confessar a falência da companhia e pedir concordata, nos casos previstos em lei; VIII — finda a liquidação, submeter à assembleia geral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais; IX — arquivar e publicar a ata da assembleia geral que houver encerrado a liquidação.

O liquidante terá as mesmas responsabilidades que os administradores. Os deveres e responsabilidades dos administradores, fiscais e acionistas subsistirão até a extinção da companhia.

499. O CONTROLE DA ASSEMBLEIA GERAL SOBRE A LIQUIDAÇÃO.

Existindo conselho de administração, este poderá permanecer em funcionamento durante a liquidação, no caso de ser esta de pleno direito (art. 206, I). O Conselho Fiscal poderá também funcionar, para fiscalizar a atuação do liquidante. Esses órgãos, pois, quando existentes, assistem à liquidação. Caso contrário, compete à assembleia geral essa vigilância, quando convocada.

O liquidante deverá convocar a assembleia geral a cada seis meses, para prestar-lhe contas dos atos e operações praticados no semestre, através de relatórios e do balanço do estado da liquidação. Poderá, todavia, a assembleia geral fixar, para a prestação de contas, períodos menores ou maiores, não podendo ser, todavia, inferiores a três meses ou superiores a doze meses.

Nessas assembleias gerais de companhia em liquidação desaparecem todas as restrições e limitações ao voto, seja das ações ordinárias, seja das preferenciais. Todas as ações, mesmo as que não possuíam, adquirem o direito igualitário ao voto. Cessado o estado de liquidação, na hipótese de ser restaurada a sociedade, restabelecem-se as restrições e limitações ao voto das ações, na forma estatutária ou legal. Mesmo as hoje extintas ações ao portador passavam a possuí-lo.

No caso de liquidação judicial, compete ao juiz ordenar a convocação da assembleia geral, para deliberar sobre os interesses da liquidação. Não pode o liquidante fazê-lo sem a autorização judicial. Serão tais assembleias gerais presididas pelo juiz, que resolverá, sumariamente, as dúvidas e litígios que forem suscitados.

As atas das assembleias gerais serão, por cópia autêntica, apensadas ao processo judicial, não sendo necessário levá-las ao arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis. Na liquidação convencional, as atas, ao contrário, deverão ser arquivadas naquele Registro.

500. PAGAMENTO DO PASSIVO.

Realizando o ativo, com liquidação das operações pendentes e a venda dos bens móveis e imóveis, deve o liquidante pagar os credores sociais, em primeiro lugar. Pagos os credores preferenciais, na ordem estabelecida no Código Tributário Nacional e no Código Civil, o liquidante deverá pagar proporcionalmente as dívidas vencidas e as vincendas. Destas descontará os juros da antecipação do pagamento, aplicando as taxas bancárias usuais. Se o ativo for evidentemente superior ao passivo, poderá o liquidante desde logo pagar integralmente as dívidas vencidas, mas só as de sua responsabilidade pessoal. Isso quer dizer que, se faltar numerário, a final, por erro de previsão, será ele pessoalmente responsável pelo pagamento dos débitos da sociedade que remanescerem, pois todos os credores quirografários têm o mesmo direito à liquidação.

Pagos todos os credores sociais, e entre esses também os debenturistas, se houver, passa o liquidante a atender os acionistas. A assembleia geral pode deliberar que se façam rateios entre os acionistas, à proporção que for sendo apurado o ativo. A assembleia geral pode aprovar, contando com acionistas que representem 90% no mínimo das ações, condições especiais para a partilha do ativo remanescente. Nesse caso está a deliberação da partilha dos bens, in natura, entre os acionistas, tendo em vista apenas o valor contra ela ou por outro por ela fixado. Claro que todos os acionistas terão iguais direitos, mas nada impede que atribuam os bens in natura a um ou a vários acionistas, assumindo estes o pagamento daqueles, em dinheiro. O acionista pode transigir com seus direitos, quanto à forma de liquidação, fazendo os acordos que quiser e tomando as deliberações que lhe aprouverem.

O acionista dissidente da deliberação de assembleia, que resolver sobre condições especiais de partilha dos bens remanescentes, pode pedir a suspensão da partilha se não foi consumada, provando que foi favorecida a maioria, em detrimento da parcela que lhe caberia, se inexistissem tais condições. Os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados. Se consumada a partilha, será ela objeto de ação ordinária de anulação, anulando-se a decisão da assembleia geral que daquela forma deliberou.

Pago o passivo e rateado o ativo, o liquidante convocará a assembleia geral perante a qual prestará suas contas. O acionista dissidente, que dissentir da aprovação, terá trinta dias para promover a competente ação de prestação de contas.

Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação e extingue-se a companhia¹⁰.

501. O CREDOR NÃO SATISFEITO.

Pode ocorrer que seja encerrada a liquidação sem o pagamento de algum credor. É claro que se houver pendência de ação judicial contra seu crédito, não pode ser encerrada a liquidação. Poderão ser pagos os credores e os acionistas, contanto que sejam reservados recursos financeiros para seu atendimento final.

O art. 218, entretanto, trata de outra hipótese, como a de que o credor seja esquecido ou não pago deliberadamente. Esse credor, encerrada a liquidação, e exaurido todo o ativo, com a partilha do remanescente entre os acionistas, terá o direito a haver destes, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma por ele recebida. Poderá propor, concomitantemente, contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos.

A ação do credor pode dirigir-se apenas contra um ou contra alguns ou todos os acionistas. Na hipótese de ser dirigida contra um ou alguns, estes, pagando ao credor insatisfeito, terão direito de ação contra os demais acionistas, para haver, em regresso, as parcelas que lhes couberem, no crédito pago.

502. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA.

Sempre, ao estudar o instituto da dissolução social, nos ressentimos de dispositivo legal que situasse, claramente, o “ponto final” da existência da sociedade liquidanda. A dissolução social constitui, como sabemos, um ato declaratório, seja convencional seja judicial, de que a sociedade vai extinguir-se. Não é demais repetir a sugestiva expressão do Prof. Waldemar Ferreira, de que entra ela em “período agônico”. Nem por isso se extingue nessa fase.

A lei veio preencher essa omissão. Declara textualmente, no art. 219, que a companhia se extingue por um desses fatores: I — pelo encerramento da liquidação; II — pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o seu patrimônio em outras sociedades. Também extingue-se a sociedade comercial pela liquidação na falência, após a sentença de seu encerramento.

É necessário, no caso de dissolução, que a ata da assembleia geral, que aprovar as contas finais do liquidante, seja por este arquivada no Registro Público de Empresas Mercantis. Pendente o registro, a pessoa jurídica legalmente ainda continua a ter existência jurídica, embora na realidade dos fatos esteja extinta. O ato formal do registro da extinção parece-nos, pois, imprescindível.

502-A. DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS COOPERATIVAS.

As cooperativas têm regime próprio de dissolução e liquidação, que vem definido nos arts. 63 e segs. da Lei nº 5.764/71. A dissolução, de pleno direito, se dá nas seguintes situações: I — por deliberação da assembleia geral, desde que os associados, preenchendo o número mínimo necessário para fundar a sociedade, não se disponham a lhe dar continuidade, deliberando em 2/3 dos associados presentes (art. 46, parágrafo único); II — por decurso do prazo de duração; III — pela consecução dos objetivos predeterminados; IV — por transformação em outro tipo social; V — pela redução do quadro de sócios a valor inferior ao número mínimo de sócios (art. 1.094, II, do Cód. Civ.), se não for recomposto com ingresso de novos sócios, até a assembleia geral subsequente, realizada em prazo máximo de seis meses; VI — pelo cancelamento de autorização para funcionar, se for cooperativa de crédito; VII — pela paralisação de atividades por mais de cento e vinte dias.

As cooperativas, assim como os sindicatos, obtiveram alforria da tutela do Estado com a Constituição de 1988, que não tem mais ingerência sobre tais entidades, afastada que foi qualquer autorização para funcionamento ou tutela estatal. A dissolução por cassação da autorização só persiste para a cooperativa de crédito, em razão de sua natureza financeira. A mudança da forma jurídica da cooperativa provoca-lhe a transformação, e, nos termos da Lei nº 6.404/76, tal fato não lhe provocaria dissolução ou liquidação, pois, alterado o tipo social, prosseguirá a existência da personalidade jurídica. A Lei nº 5.764/71 elege o modo como causa da dissolução da cooperativa — na verdade, sua extinção como tal —, pelo que, por força do comando legal, assim deverá ser tratada. A doutrina assinala, ainda, que no elenco do art. 63 não foi incluída a hipótese da impossibilidade de a cooperativa alcançar o fim proposto no estatuto, como causa de sua dissolução, o que não impediria a ação judicial para obter a dissolução em face daquele motivo. O Código prevê a hipótese de dissolução da sociedade simples por sua inexequibilidade (art. 1.034, II), e prevendo este a aplicação das regras da sociedade simples à cooperativa, nos casos em que a lei for omissa (art. 1.096), resolve-se aquele lapso. Tal hipótese de dissolução somente poderá ser tratada judicialmente, nos termos do citado art. 1.034.

É de observar que as cooperativas também podem ser extintas por ato de concentração ou desconcentração, regulados, aliás, nos arts. 57 e segs. da Lei nº 5.764/71 e denominados fusão, incorporação e desmembramento (cisão).

Sendo voluntária a dissolução, uma vez declarada pela assembleia, será nomeado o liquidante e o conselho fiscal, que administrará e fiscalizará os atos de liquidação. O liquidante terá os poderes necessários para realização do ativo e pagamento do passivo e em tais operações usará a denominação da cooperativa, com a qualificação “em liquidação”. As obrigações do liquidante vêm arroladas no art. 68 da Lei nº 5.764/71, devendo, finda a liquidação, apresentar à assembleia geral o relatório e as contas finais, que, se aprovados, em face da solução do passivo e reembolsados os cooperados até o valor de suas quotas-partes, encerrarão a liquidação, cuja ata deverá ser arquivada na Junta Comercial e publicada. O associado discordante terá trinta dias para promover a ação judicial que entender. As responsabilidades do liquidante se equiparam às dos administradores da cooperativa.

A dissolução judicial e liquidação, de iniciativa de qualquer associado, visto que o órgão de fiscalização estatal perdeu legitimidade para tanto, será processada nos termos dos arts. 655 e segs. do Código de Processo Civil de 1939. Terá como motivo os fatos referidos no art. 63.

A liquidação extrajudicial coativa, prevista no art. 75 da Lei nº 5.764/71, e de iniciativa do órgão incumbido da sua fiscalização, com a alforria obtida pelas cooperativas comuns, na Constituição de 1988, está sendo entendida como afastada. Encontrando-se insolvente a cooperativa, resta-lhe submeter-se ao processo de insolvência civil, previsto no Código de Processo Civil atual. É que a cooperativa não incorre no processo de falência.

BIBLIOGRAFIA

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1 O Código Civil deu outra solução a tal problema. Vencido o prazo, continuando em operação a sociedade, e, pois, sem entrar em liquidação imediatamente após o vencimento do prazo, e não havendo oposição de qualquer sócio, considera-se prorrogada a sociedade por prazo indeterminado.

2 O Código Civil, no art. 1.033, IV, deu tratamento diferente a este caso, suavizando o imperativo legal. A falta de pluralidade de sócios continua sendo causa de dissolução da sociedade, mas apenas quando findos cento e oitenta dias da defecção do sócio, prazo no qual a pluralidade poderá ser reconstituída.

3 A Lei nº 11.101/2005, que reformou o regime falimentar brasileiro, admite a continuação provisória das atividades do falido (art. 99, XI). Não contempla instituto como a concordata suspensiva. A recuperação judicial está vetada ao falido que não tenha obtido a declaração de extinção de suas obrigações, por sentença (art. 48).

4 A Lei nº 11.101/2005 alterou a proposta anteriormente apresentada pelo Decreto-Lei nº 7.661/45, no que toca aos sócios com responsabilidade ilimitada. Pelo art. 81 da nova lei, “a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”. Rompe-se, pois, a coerência apontada pelo autor com a teoria da personalidade jurídica, pela qual não se confundem a personalidade social com a dos sócios. Embora essa mudança, ainda prevalece o dispositivo do Código Civil, pelo qual o sócio falido apenas será excluído pela sociedade de que faça parte, alheia à falência do sócio ou da outra sociedade a que pertença.

5 No regime do Código Civil, a vontade do sócio, como causa determinante da dissolução da sociedade com prazo indeterminado, está prevista no art. 1.033, III. Não é a vontade de um sócio isolado, titular de menos da metade do capital social, que provocará a dissolução, mas a vontade da maioria absoluta dos sócios, tomada em assembleia ou reunião. O conceito de maioria absoluta está no art. 1.010, § 1º: é composta por mais da metade do capital social. Pode ocorrer o caso de um sócio deter a maioria absoluta do capital: aí valerá proposta de dissolução, tendo-se em conta que é formulada pela maioria absoluta do capital. O “consenso unânime dos sócios”, previsão do art. 1.033, II, para a dissolução da sociedade, está dirigido para o caso da sociedade com prazo determinado de duração ou para as hipóteses de dissolução previstas no contrato social.

6 O Código Civil acolhe esta tese, pois prevê a hipótese da exclusão do sócio no art. 1.030, por falta grave do cumprimento de suas obrigações, que se insere na Seção V, denominada “Da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio”. Rompe-se no caso o vínculo societário.

7 O liquidante representará a sociedade em liquidação no processo de sua falência, com os mesmos direitos, e sob as mesmas penas ficará sujeito às obrigações que cabem à sociedade falida (art. 81, § 2º, da Lei nº 11.101/2005).

8 O encerramento da liquidação é ato quase heroico, tantas são as dificuldades geradas pela extinção das obrigações tributárias e administrativas. A tanto chegou a dificuldade, que empresas, especialmente as estrangeiras, vão ao Judiciário para obrigar a administração tributária a definir a sua situação, em especial quando se discute compensação de créditos tributários. Apresentados os pedidos respectivos, nos termos da Lei nº 9.430/96, há presunção de regularidade, mas o fisco tem cinco anos para revê-los, apontando irregularidade ou crédito remanescente etc., prazo que usa intensivamente, seja por inércia, seja por efetiva atuação administrativa. Isso é embaraçoso para quem tem relevantes razões para ultimar o encerramento, como necessidades ditadas por reorganizações, encerramento de atividades no país, quitação a administradores etc. Daí decisões judiciais que fixam prazo, como o de 120 dias, para que a autoridade tributária finalize os processos relativos aos pedidos de compensação. Os fundamentos dos pedidos judiciais e das decisões conhecidas, em geral, foram os princípios da liberdade de iniciativa, o da razoabilidade e o da eficiência da administração pública. É de se lembrar, também, recente decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucional exigência de certidões negativas do fisco para a prática de certos atos perante o Registro do Comércio. Os embaraços como os descritos, de origem administrativa ou tributária, são conhecidos como sanção política, modo abusivo de obrigar o contribuinte ou o administrado a praticar atos ou aceder a cobranças tributárias ou fiscais discutíveis, objeto de questionamento judicial ou francamente ilícitas.

9 A jurisprudência, em atitude considerada controvertida, parece estar criando mais uma hipótese de retirada de acionista ou de dissolução, de natureza parcial, aplicável no caso da companhia de capital fechado, originalmente de composição familiar, causada pelo rompimento da affectio societatis e pela impossibilidade de alcançar seu fim, em que se cataloga a incapacidade de gerar lucros e distribuir dividendos. No Recurso Especial nº 111.294-Paraná (registro 1996/0066757-8), acórdão publicado em 28-5-2001, relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, acompanhado pelos Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Júnior e Sálvio de Figueiredo Teixeira, entendeu-se que pelas peculiaridades da espécie “em que o elemento preponderante, quando do recrutamento dos sócios, para a constituição da sociedade anônima envolvendo pequeno grupo familiar, foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a quebra da affectio societatis conjugada à inexistência de lucros e de distribuição de dividendos, por longos anos, pode-se constituir em elemento ensejador da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade com seu investimento improdutivo, na expressão de Rubens Requião. O princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social afasta a dissolução integral da sociedade anônima, conduzindo à dissolução parcial. Recurso parcialmente conhecido, mas improvido”. Sustentando seu voto, o Ministro Cesar Asfor Rocha aponta que a Lei nº 6.404/76 prevê casos de retirada de acionista de natureza compulsória ou voluntária. Nenhum deles contempla a hipótese da quebra da affectio societatis para ensejar a retirada do participante, visto que “a sociedade anônima é plasmada num ambiente intuitu pecuniae. No entanto anota que “... há hipótese, como a configurada na espécie, em que, nada obstante a sociedade ser anônima, os sócios foram congregados, quando da sua constituição, por motivações pessoais, substancialmente, como força atrativa, a afeição recíproca que permeava entre eles”... “ E, no caso, a affectio societatis esmaeceu-se, desaparecendo, assim, o espírito de agregação impregnado em todos quando da formação da sociedade” ... “Destarte, a afirmação de que não se devem aplicar às sociedades anônimas, por serem organizadas sob o princípio intuitu pecuniae, normas e critérios próprios das sociedades erigidas consoante o intuitu personae, deve ser recebida com temperamento exatamente porque há hipótese, como a retratada nestes autos, em que o elemento preponderante quando do recrutamento dos sócios para a constituição da sociedade foi a afeição pessoal que reinava entre eles”. O Ministro acrescenta a tal situação o fato, relatado na ementa, da falta de lucros e distribuição de dividendos por longos anos. Concluindo, diz o Ministro Cesar Asfor Rocha: “Dir-se-ia, então, que o caso seria de dissolução integral da sociedade anônima. Contudo, em respeito ao princípio da preservação da sociedade e da sua utilidade social, deve-se mantê-la viva”. Os Ministros que compuseram a maioria acentuaram a peculiaridade do caso — sociedade familiar, fundada na affectio societatis, ou uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima —, circunstâncias que devem ser avaliadas caso a caso. O Ministro Barros Monteiro, vencido, mostra que a questão é controvertida na doutrina e jurisprudência, apontando o precedente no STJ, no Agravo Regimental nº 34.120-8-São Paulo, relator o Ministro Dias Trindade (julgado em 25-4-1993), no qual se afirma que o direito de retirada do acionista está restrito às hipóteses do art. 137 da Lei nº 6.404/76, casos em que a deliberação da assembleia causa prejuízo ao acionista dissidente e se observa que o “ interesse maior é manter-se a empresa, não permitindo a sua abrupta descapitalização, o que, por certo, ocorreria se possível fora a retirada por simples vontade do acionista, desmotivadamente. Nas sociedades anônimas não se apresenta possível a aplicação do princípio da dissolução parcial, próprio das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o que não importa em imposição para que o acionista permaneça indefinidamente como tal, embora se possa deixar de ostentar essa posição mediante alienação de suas ações, na Bolsa ou não, segundo as características da sociedade e, eventualmente, pelo exercício do direito de retirada, limitado aos casos do art. 137 da lei específica, certo de que, na hipótese posta nesta ação, nenhum deles ocorre. É, por conseguinte, caso de impossibilidade jurídica do pedido a pretensão de retirar, da sociedade coligada, acionista como outro qualquer, da sociedade anônima, mediante a compulsória aquisição por esta das ações, que é, em última análise, o objetivo da presente ação, pois tendente a forçar a dissolução parcial da empresa, não prevista no regramento pertinente”. O voto vencido cita, ainda, outros precedentes contrários à tese vencedora, como o Recurso Especial nº 22.814-São Paulo, estampado na Revista do Superior Tribunal de Justiça, vol. 56, pág. 191, relator o Ministro Dias Trindade; a Apelação Cível nº 34.192, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, relator o Desembargador Penalva Santos, citado por Mauro Rodrigues Penteado, in Dissolução e Liquidação de Sociedades — Dissolução Parcial, pág. 219. Em sentido oposto, admitindo a dissolução parcial, o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 17-11-1982, publicado na Revista Forense, vol. 286, pág. 281. Conclui o Ministro Barros Monteiro: “A despeito de tratar-se de assunto polêmico, como acima assinalado, penso que a diretriz traçada pela C. Terceira Turma deste Tribunal é que mais se ajusta ao sistema adotado pelo legislador pátrio quanto às sociedades por ações. Realmente, não se podem aplicar às sociedades anônimas (organizadas por princípio de intuitu pecuniae) normas e critérios próprios das sociedades erigidas consoante o intuitu personae. ... Segundo observa Márcio Tadeu Guimarães Nunes, em sua obra ‘Dissolução Parcial de Sociedades’, todas as asserções contidas nos estudos da lavra dos professores Tulio Ascarelli e Fabio Konder Comparato também afastam, por suas conclusões, ainda que implícitas, a posição doutrinária que estende às sociedades anônimas de capital fechado os efeitos da dissolução parcial, mormente porque tal fenômeno é estranho às sociedades de capital. Destarte, é extremamente difícil reconhecer o caráter intuitu personae ou o elemento titulado como affectio societatis em sociedades anônimas, ainda que se apresentem como de capital fechado ou reflitam uma estrutura meramente familiar, pois a natureza capitalista que lhes marca é de índole legal e cogente, sendo, portanto, inafastável pela simples vontade dos contratantes (págs. 36/37, ed. 1998)”. No Recurso Especial nº 419.174-São Paulo (registro 2002-0028418-9), o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito entendeu que é “Incompatível com a natureza e o regime jurídico das sociedades anônimas o pedido de dissolução parcial, feito por acionistas minoritários, porque reguladas em lei especial que não contempla tal possibilidade”. No texto o Ministro cita outros precedentes e opinião doutrinária de Cristiano Gomes de Brito e de Celso Barbi Filho, estampadas na Revista de Direito Privado — RT — vol. 7, págs. 23 e 27. O Ministro Waldemar Zveiter, no Recurso Especial nº 171.354-São Paulo (registro 1998/0026146-0), entendeu impossível juridicamente o pedido de dissolução parcial da sociedade anônima. O precedente desse acórdão foi o acórdão da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou a dissolução parcial. A Ministra Nancy Andrighi — Recurso Especial nº 247.002-Rio de Janeiro (registro 2000/0008775-0) —, em acórdão publicado em 25-3-2002, entendeu que não há impossibilidade jurídica no pedido de dissolução parcial de sociedade anônima, que pode ser formulado com base no art. 335, item 5, do antigo Código Comercial, diante de peculiaridades do caso concreto: “Não é plausível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado sem antes aferir cada uma e todas as razões que militam em prol da preservação da empresa e da cessação de sua função social, tendo em vista que os interesses sociais hão de prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas”. Em favor da tese da dissolução parcial da sociedade anônima, de capital fechado e caráter familiar, com quebra da affectio societatis e inexistência de lucros e dividendos por longos anos, há o acórdão proferido na Apelação Cível nº 137.674-4/4 pela 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator o Desembargador Quaglia Barbosa, julgado em 4-11-2003. Em sentido contrário, o acórdão do Tribunal de Alçada do Paraná, proferido na Apelação Cível nº 0175804-1 (nº 13.357), Paranaguá, pela 6ª Câmara Cível, relatora a Juíza Anny Mary Kuss, publicado no Diário da Justiça do Paraná em 17-5-2002. O tema voltou a ser debatido no STJ, no Recurso Especial nº 507.490-RJ, Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 19 de setembro de 2006, que entendeu que não é extra petita a dissolução parcial da companhia, quando se pediu a dissolução completa. Conclui que normalmente não se decreta dissolução parcial de sociedade anônima, visto que a lei prevê formas específicas de retirada, voluntária ou não. No entanto, a possibilidade da dissolução parcial é manifesta quando a companhia funciona, de fato, como entidade familiar, em tudo semelhante à sociedade por quotas de responsabilidade limitada. A Ministra Nancy Andrighi sustentou que a dissolução parcial da companhia é a melhor solução, porque reúne os princípios constitucionais da liberdade de associação (art. 5º, XX, da CF) e da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, e art. 170, III, da CF) com o princípio da preservação da empresa. A Revista dos Tribunais, no vol. 554, pág. 74, estampa o acórdão proferido na Apelação Cível nº 3.345-1, de 21 de maio de 1981, de São Paulo, que decretou a dissolução da companhia de capital fechado e cunho familiar, reconhecendo que aquela se revelava porque “... sob qualquer dos prismas, não podendo a apelada preencher os objetivos sociais expressos, comerciais e implícitos familiares, separada ou conjuntamente”. E completa o acórdão: “A espécie, pois, é daquelas em que: ‘A discórdia entre os sócios pode tornar-se a causa determinante da inexiquibilidade do fim social, justificando a dissolução da sociedade’ (v. Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol. 2º/282)”.

10 A Lei nº 11.101/2005, no art. 95, § 1º, determina que não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo.

TERCEIRA PARTE

TÍTULOS DE CRÉDITO

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TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

SUMÁRIO: Teoria geral dos títulos de crédito. 503. O crédito. 504. Conceito geral dos títulos de crédito. 505. Características dos títulos de crédito: a) Literalidade; b) Autonomia; c) Cartularidade. 506. Independência. 507. Abstração. 508. Natureza comercial dos títulos de crédito. 509. Teoria de Vivante. 510. Outras teorias. 511. Teoria da criação. 512. Teoria da emissão. 513. A teoria adotada pelo direito brasileiro. 514. Inoponibilidade das exceções. 515. O título de crédito não opera novação do crédito anterior. Classificação dos títulos de crédito. 516. Classificação quanto ao conteúdo e natureza. 517. Classificação quanto ao modo de circulação. 518. Títulos ao portador. 519. Títulos nominativos. 520. Títulos à ordem. 521. Conversibilidade dos títulos de crédito. 522. Títulos de crédito conhecidos no direito brasileiro.

TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

503. O CRÉDITO.

Precedendo à dissertação sobre a teoria geral dos títulos de crédito é interessante recordar algumas noções de crédito como fenômeno econômico.

Gide, em seu Compêndio de Economia Política, tão divulgado didaticamente em nosso país, conceitua o crédito como o alargamento da troca. “A troca no tempo, em lugar de ser no espaço”, escrevia o economista francês, acrescentando que a venda a prazo e o empréstimo constituem precisamente as suas duas formas essenciais. São caracteres essenciais do crédito, primeiro, o consumo da coisa vendida ou emprestada e, segundo, a espera da coisa nova destinada a substituí-la.

O crédito importa um ato de fé, de confiança, do credor. Daí a origem etimológica da palavra — creditum, credere.

Não configura o crédito um agente de produção, pois consiste apenas em transferir a riqueza de A para B. Ora, transferir evidentemente não é criar, nem produzir. “O crédito não cria capitais, como a troca não cria mercadorias”, sustentava Stuart Mill. “O crédito não é mais do que a permissão para usar do capital alheio.”

Disse Vivante que o crédito chegou a ser na economia moderna um objeto de comércio, um valor patrimonial suscetível de troca, e que se retrocederia no processo histórico, que produziu esse resultado, se se devolvesse aos contratantes a faculdade de vincular o crédito à pessoa do credor.

A ilusão de que o crédito multiplica o capital se deve precisamente à criação dos títulos de crédito. Não fossem estes e o capital emprestado, saindo das mãos do mutuante, não seria mais suscetível de mobilização. O título ou cártula, o papel, enfim, que contém o valor do empréstimo, torna-se negociável. É um capital de certa forma, pois o detentor pode transformá-lo novamente em dinheiro. Não constitui dinheiro para a massa de capitais globais de um país. Permite, o título de crédito, a possibilidade de se obter, em sua troca, outro capital em substituição àquele que se tinha emprestado anteriormente.

Sem dúvida, devido à criação dos títulos de crédito, os capitais, pela rápida circulação, tornam-se mais úteis e, portanto, mais produtivos, permitindo que deles melhor se disponha, a serviço da produção de riqueza. Compreende-se, assim, a enorme importância que adquiriram os títulos de crédito na economia atual, tornando seu estudo um dos pontos altos do moderno direito comercial.

Difícil, no direito romano, era a circulação dos capitais através do crédito. A obrigação constituía, em princípio, um elo pessoal entre credor e devedor. Segundo a forte expressão dos glosadores, a obrigação aderia ao corpo do devedor, ossibus haeret. No primitivo direito romano o credor não se podia cobrar nos bens do devedor; daí a forma de cobrança cruel, admitida na Lei das XII Tábuas, que consistia em matar o devedor (in partes secare), ou vendê-lo como escravo trans Tiberim. Mais tarde, com a Lex Papiria, a garantia pessoal e corporal do devedor foi substituída pela de seu patrimônio, embora permanecesse muito formal a transmissão do crédito através da cessão, que importava, como ainda hoje, a notificação do devedor.

Na Idade Média, devido à maior intensidade e desenvolvimento do tráfico mercantil, procurou-se simplificar a circulação de capitais, através do aperfeiçoamento dos títulos de crédito, surgindo a letra de câmbio. Desde então difundiu-se o uso dos títulos de crédito sob vários tipos e espécies.

504. CONCEITO GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO.

O jurista germânico Brunner havia definido os títulos de crédito como o “documento de um direito privado que não se pode exercitar, se não se dispõe do título”. Vivante achou a definição insuficiente, pois lhe faltavam elementos essenciais, que são os verdadeiros fundamentos dos títulos de crédito, isto é, o caráter literal e o caráter autônomo, de que eles se revestem. Acrescendo ao enunciado de Brunner esses dois conceitos, Vivante formulou a sua célebre definição, geralmente considerada perfeita: Título de crédito é um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado. Essa definição, concisa e precisa, foi adotada pelo Código Civil, em nosso país, cujo art. 887 propõe: “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”.

Discute-se sobre a posição dos títulos de crédito em face da classificação geral, no direito privado. Em que ramo devem eles figurar? Vivante considera que devam ser classificados no “direito das coisas”, ao passo que Bonelli os vê mais adequadamente colocados no “direito das obrigações”. Em nosso país, Inglez de Souza, no Projeto de 1912, os incluía entre as “coisas”, ao passo que Otávio Mendes sustentava que pertenciam ao “direito das coisas”, mas depois de vencidos pertenciam ao “direito das obrigações”... O Código Civil incorpora sua disciplina no Livro I, da Parte Especial, dedicada ao “direito das obrigações”. O Título VIII desse Livro regula as disposições gerais dos títulos de crédito e as formas ao portador, à ordem e nominativas. O Código Civil, segundo o art. 903, rege os títulos de crédito, ressalvada disposição diversa de lei especial. As normas do Código têm natureza suplementar, como se previu no projeto, pois não revogam as leis especiais que regulam os títulos de créditos, como a Lei Uniforme de Genebra, Lei do Cheque, das Duplicatas e outras leis que disciplinam os inúmeros títulos de créditos, próprios ou impróprios, brasileiros.

505. CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO.

A definição de Vivante merece ser analisada mais a fundo, dadas as luzes com que ilumina a matéria. Dela defluem três requisitos básicos do título: a) a literalidade; b) a autonomia; c) a cartularidade (documento). Poder-se-ia admitir mais um elemento, que, todavia, não é geral — a independência ou substantividade.

a) Literalidade. O título é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra.

b) Autonomia. Diz-se que o título de crédito é autônomo (não em relação à sua causa como às vezes se tem explicado), mas, segundo Vivante, porque o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais.

c) Cartularidade (documento necessário). O título de crédito se assenta, se materializa, numa cártula, ou seja, num papel ou documento. Para o exercício do direito resultante do crédito concedido torna-se essencial a exibição do documento. O documento é necessário para o exercício do direito de crédito. Sem a sua exibição material não pode o credor exigir ou exercitar qualquer direito fundado no título de crédito. Vivante, com esse conceito, substitui o vulgar, que combate, pelo qual se afirma que o direito está incorporado ao título¹.

506. INDEPENDÊNCIA.

Existem muitos títulos, como acentua Vivante, que intensificam uma qualidade particular, que é a independência. São títulos de crédito regulados pela lei, de forma a se bastarem a si mesmos. Não se integram, não surgem nem resultam de nenhum outro documento. Não se ligam ao ato originário de onde provieram. É o caso da letra de câmbio. Não se admite a independência como um característico geral, pois existem muitos títulos de crédito que se referem a contratos que lhes deram origem, como as ações das sociedades anônimas, que se fundam e se vinculam ao ato de constituição da sociedade anônima.

507. ABSTRAÇÃO.

Vivante ainda explica que os títulos de crédito podem circular como documentos abstratos, sem ligação com a causa a que devem sua origem. A causa fica fora da obrigação, como no caso da letra de câmbio e notas promissórias. A índole abstrata do crédito não é essencial ao título de crédito, reafirma o grande comercialista. É bom acentuar que a obrigação abstrata ocorre apenas quando o título está em circulação, isto é, “quando põe em relação duas pessoas que não contrataram entre si, encontrando-se uma em frente da outra, em virtude apenas do título”. Isso, como veremos, constitui o âmago da teoria de Vivante.

508. NATUREZA COMERCIAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO.

Desde o Regulamento nº 737 se incluíam na jurisdição comercial as questões relativas a títulos da dívida pública e letras de câmbio. Aplicando-se a extensão analógica a outros institutos afins, a jurisdição comercial abrangia os títulos de crédito, que assim se entendiam como integrantes da matéria comercial. Seu estudo pertence, portanto, ao âmbito do direito comercial.

Hoje, porém, existem títulos de crédito de natureza civil, por imposição da lei, embora se lhes aplique subsidiariamente a legislação cambial. Títulos de crédito de natureza civil são os definidos no Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre títulos de crédito rural, cujo art. 10 os define (cédulas de crédito rural) como títulos civis, líquidos e certos.

Embora tais títulos sejam declarados pela lei títulos de crédito civis, não deixaremos, para manter a unidade do estudo dos títulos de crédito, de abordá-los neste livro².

509. TEORIA DE VIVANTE.

Começa Vivante por indagar como se explica a posição jurídica diversa entre o devedor que emite o título de crédito e o credor que lhe está à frente, e aquele a quem este transferiu o título.

Se se considera, comenta o autor, como fundamento da obrigação (do devedor versus credor originário) o contrato, não se explica como o devedor perde a faculdade de opor ao terceiro possuidor do título os vícios que suprimem a obrigação; se for explicado como resultante da vontade unilateral do devedor, não se explica por que pode opor ao seu credor todas as exceções procedentes do contrato que deu origem ao crédito...

Não é possível, pois, estabelecer critério unitário para dar explicação a questão tão complexa. Por isso Vivante desdobra a relação jurídica em duas partes, formulando sua teoria, baseada em um duplo sentido da vontade, o que lhe valeu a crítica de Bonelli. Tomamos de Vivante as suas próprias palavras: “Para explicar a posição distinta do devedor, há que penetrar nos motivos de sua vontade, fazer a análise desta vontade, que é o fundamento da obrigação, e reconhecer que se ele, para obter o benefício do crédito, quis dar à outra parte, seja vendedor ou mutuante, um título apto para a circulação, quis também, não obstante, conservar intatas contra ele as defesas que o direito comum proporciona. Mas a disciplina do título deve adaptar-se a essa diferente direção da vontade que lhe deu origem, devendo a condição de devedor regular-se conforme a relação jurídica total que deu origem ao título, quando se encontra ante aquele com quem o negociou; e se deve, em troca, ajustar a sua vontade unilateral, tal como se manifestou no título, quando se encontra frente aos subsequentes portadores de boa-fé”.

Assim, em relação ao seu credor, o devedor do título se obriga por uma relação contratual, motivo por que contra ele mantém intatas as defesas pessoais que o direito comum lhe assegura; em relação a terceiros, o fundamento da obrigação está na sua firma (do emissor), que expressa sua vontade unilateral de obrigar-se e essa manifestação não deve defraudar as esperanças que desperta em sua circulação³.

Essa teoria foi saudada como “definitiva para a ciência” por Bolaffio e Segre. Bonelli, como já enunciamos, a contestou, considerando-a ilógica — contrária à lógica jurídica — devido admitir o duplo sentido da vontade. Vivante, com vantagem, contraditou, demonstrando que na sociedade comercial e na representação é comum esse duplo sentido da vontade.

510. OUTRAS TEORIAS.

Pelas simples anotações já apresentadas, podemos perceber como é fascinante o estudo dos títulos de crédito, na sua essência. Convém conhecer outras teorias, de diferentes juristas, que tentam desvendar-lhes os mistérios.

Einnert. O grande jurista alemão considerava a cambial como o “papel-moeda dos comerciantes” (Papier-Geldstheorie). Emitida a promessa ao público, cria-se neste a fé no pagamento, de acordo com as cláusulas apostas no título, e daí a existência do direito autônomo. Se houvesse contrato, expressa Einnert, não se poderia conceber a autonomia. Kuntze aprofundou a teoria incutindo-lhe um pouco do pensamento moderno no sentido de que o título não é simples documento probatório: a) é veículo de promessa; b) a promessa de pagamento é abstrata; independe da relação fundamental; c) não se trata de contrato, mas de promessa unilateral. O título para esses autores surge de uma promessa unilateral.

Savigny, seguido por Jolly, Goldschmidt e Unger. Parte Savigny da ideia de que quem emite o título geralmente o faz em massa; o emissor visa ao contrato cum incerta persona e incorpora a dívida no papel. “Como verdadeiro credor”, diz o jurista, “é preciso considerar, em todos os casos, o proprietário do papel. A posse de fato está sempre unida à presunção de propriedade.”

Schweppe. Cria esse autor a teoria da personificação do título. É curiosa. O titular do direito é o título mesmo, que se personifica no momento da criação. O título emitido não é cousa, mas pessoa. Foi seguida por Bekker. Saleilles a combateu, porque “as coisas materiais não podem ser sujeitos de direito, por si próprias, e não pode haver crédito sem credor”.

Von Ihering. Enunciou o famoso jurista a teoria do germe. O credor é o último portador. A declaração de vontade do emissor produz imediatamente um vínculo passivo da obrigação, porém não o direito de crédito correspondente; durante a circulação este existe em germe, em potencial, não pertence porém ao patrimônio de ninguém. Amadurece quando deixa de circular. Vivante a classificou como artificiosa, e pergunta: os milhões de títulos nas Bolsas, objeto do comércio, não existem?

Vejamos, nesta análise perfunctória das teorias, duas que são das mais expressivas, e que dividem as preferências da legislação positiva dos países modernos: a teoria da criação e a teoria da emissão.

511. TEORIA DA CRIAÇÃO.

Essa teoria tem como paladinos Siegel e Kuntze, seguidos por Bruschettinni, Bonelli, Navarrini e outros. O direito deriva da criação do título. O subscritor dispõe de um elemento de seu patrimônio; fez para a vida o que, por um testamento, faria para efeitos post mortem: dispor dos próprios bens. O título é como o testamento: tem valor próprio, dispensa e lhe repugna o acordo de vontades. O emissor fica ligado a sua assinatura, e obrigado para o futuro portador, credor eventual e indeterminado. Só com o aparecimento desse futuro detentor é que nasce a obrigação. Otávio Mendes criticou essa teoria, que confunde criação do título com nascimento da obrigação. Assim, para Kuntze, com a entrada em circulação do título nasce a obrigação; com a concepção do escrito nasce, apenas, o título.

A consequência da teoria da criação é severa e grave. O título roubado ou perdido, antes da emissão, mas após a criação, leva consigo a obrigação do subscritor.

Essa teoria foi adotada em grande parte pelo Código Civil alemão. Como comentou Pontes de Miranda, em mãos do subscritor o título, segundo essa teoria, já é um valor patrimonial e prestes a se tornar fonte de direito de crédito. A vontade do devedor já não importa para tal efeito obrigacional: o título é que o produz... É o título que cria a dívida. A única condição que se impõe a sua eficácia é a posse pelo primeiro portador, qualquer que seja ela.

512. TEORIA DA EMISSÃO.

Foi defendida por Stobbe e Windscheid. Sustenta essa teoria que do ato da criação, isto é, da assinatura do título, não pode surgir vínculo algum, porque a redação e subscrição não patenteiam ainda a vontade de se obrigar. Só após o abandono voluntário da posse, seja por ato unilateral, seja por tradição, é que nasce a obrigação do subscritor. Sem emissão voluntária não se forma o vínculo. Se o título foi posto fraudulentamente em circulação, não subsiste a obrigação.

513. A TEORIA ADOTADA PELO DIREITO BRASILEIRO.

Muito embora as teorias estudadas sobre títulos de crédito digam respeito a todas as suas formas, mais se acentuam e aproveitam em relação aos títulos de crédito ao portador. O antigo Código Civil brasileiro disciplinou os títulos de crédito ao portador, embora fosse muito criticada a inclusão dessa matéria em seu âmbito. Considerou-os não como resultantes de relação contratual, mas de declaração unilateral da vontade. Por isso alinhou-os sob o título Das Obrigações por Declaração Unilateral da Vontade, ao lado do capítulo “Da Promessa de Recompensa”.

A esse respeito Clóvis Beviláqua comentou: “Depois de longas, eruditas e acaloradas discussões, chegou afinal a doutrina jurídica a fixar-se na explicação do mecanismo do título ao portador pela eficácia da declaração unilateral da vontade. Somente ela explica a relação direta entre o devedor e o portador do título, fazendo-se tabula rasa de todos os precedentes possuidores, de modo a poder-se dizer que o direito de todos os portadores é igual e simultâneo, para significar que a obrigação da parte do emissor permanece íntegra a todo o momento, perante quem quer que apresente o documento, onde ela se incorpora; ou para exprimir que a vontade do subscritor, depois de assumir a obrigação, se conserva em passividade receptiva, à espera de quem se lhe apresente a exigir-lhe o cumprimento da promessa; ou para dar a entender que entre o obrigado e o primeiro detentor do título não há vínculo obrigatório pessoal, nem tampouco entre eles e os sucessivos portadores. O credor é uma pessoa incerta, que se determina pela apresentação do título”.

Não é fácil, por outro lado, situar a doutrina do Código de 1916 entre as teorias da criação ou da emissão. Clóvis, ao estudar a reivindicação dos títulos ao portador, revela que “fundiram-se em nosso direito doutrinas divergentes”. Em face dos diversos dispositivos legais, com efeito, ora aparece-nos a teoria da emissão, ora a da criação. Tomemos como exemplo o disposto no art. 1.506, que dizia: “A obrigação do emissor subsiste, ainda que o título tenha entrado em circulação contra a sua vontade”. Isso é pura teoria da criação, na qual se integra a obrigação pela simples assinatura do subscritor no título, pouco importando que o tenha feito circular. Os autores indicam o art. 794 do Código Civil alemão, inspirado nessa teoria, como fonte do dispositivo de nossa lei: “O emissor de um título ao portador se acha obrigado, ainda se lhe foi roubado, se lhe foi extraviado ou de qualquer outro modo foi posto em circulação contra sua vontade...”⁴.

Se assim fosse, não impedia a lei civil que o subscritor ou portador pudesse reavê-lo das mãos desonestas, o que lhe facultava o art. 1.509, embora nada pudesse intentar contra o terceiro de boa-fé, a cujas mãos veio ter o título. A possibilidade de reaver o título, posto a circular indevidamente, nos aproxima da teoria da emissão... O Código Civil atual, no art. 909 e parágrafo único, tem disposição semelhante, ao estabelecer que “o proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos”. Conclui que “o pagamento, feito antes de ter ciência da ação referida neste artigo, exonera o devedor, salvo se provar que ele tinha conhecimento do fato”.

A conclusão a tirar é que o Código de 1916 não se filiou puramente a nenhuma das duas teorias, temperando os rigores da teoria da criação com nuanças da teoria da emissão. Tal ecletismo foi mantido no Código de 2002.

514. INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES.

O interesse social visa, no terreno do crédito, a proporcionar ampla circulação dos títulos de crédito, dando aos terceiros de boa-fé plena garantia e segurança na sua aquisição. É necessário que na circulação do título, aquele que o adquiriu, mas que não conheceu ou participou da relação fundamental ou da relação anterior que ao mesmo deu nascimento ou circulação, fique assegurado de que nenhuma surpresa lhe venha perturbar o seu direito de crédito por quem com ele não esteve em relação direta. O título deve, destarte, passar-lhe às mãos purificado de todas as questões fundadas em direito pessoal, que porventura os antecessores tivessem entre si, de forma a permanecer límpido e cristalino nas mãos do novo portador.

A segurança do terceiro de boa-fé é essencial na negociabilidade dos títulos de crédito. O direito, em diversos preceitos legais, realiza essa proteção, impedindo que o subscritor ou devedor do título se valha, contra o terceiro adquirente, de defesa que tivesse contra aquele com quem manteve relação direta e a favor de quem dirigiu a sua declaração de vontade. Por conseguinte, em toda a fase da circulação do título, o emissor pode opor ao seu credor direto as exceções de direito pessoal que contra ele tiver, tais como, por exemplo, a circunstância de já lhe ter efetuado o pagamento do mesmo título, ou pretender compensá-lo com crédito que contra ele possuir. Se o mesmo título houver saído das mãos do credor direto e for apresentado por um terceiro, que esteja de boa-fé, já nenhuma exceção de defesa ou oposição poderá usar o devedor contra o novo credor, baseado na relação pessoal anterior. Este, ao receber o título, houve-o purificado de todas as relações pessoais anteriores que não lhe dizem respeito.

Esse princípio, que resulta do conceito já exposto da autonomia das relações cartulares (nº 505 supra), pois o portador de boa-fé exercita um direito próprio, e não derivado de relação anterior, está consagrado em algumas normas de lei. O Código Civil de 1916, ao regular os títulos ao portador, consagrou no art. 1.507 o princípio da inoponibilidade das exceções, expressando que “ao portador de boa-fé, o subscritor, ou o emissor, não poderá opor outra defesa, além da que assente em nulidade interna ou externa do título, ou em direito pessoal ao emissor, ou subscritor, contra o portador”. O Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, também, regula a matéria no setor cambiário, dispondo, no art. 51, que “na ação cambial somente é admissível defesa fundada no direito pessoal do réu contra o autor, em defeito de forma do título e na falta de requisito necessário ao exercício da ação”. Esse preceito ressurge no art. 17 da Lei Uniforme, de Genebra, segundo o qual “as pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”. O Código Civil atual segue a mesma orientação ao dispor, no art. 906, que o devedor só poderá opor ao portador exceção fundada em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação.

Afora a oponibilidade de defesa resultante de relação pessoal direta entre o subscritor ou transmitente do título e o novo portador, podem ser opostos a qualquer portador os vícios formais ou falta de requisito necessário ao exercício da ação. Uma letra de câmbio, por exemplo, a que falte um requisito essencial, não configura título cambiário, e qualquer pessoa que nele apareça em posição de devedor pode opor ao credor esse vício fundamental, elidindo a ação fundada no título de crédito. O mesmo ocorre quando o emissor do título for incapaz, não podendo o credor dele exigir o crédito ilegalmente reconhecido pelo menor. Os interesses sociais de proteção ao incapaz superam os interesses sociais de segurança da circulação dos títulos de crédito (ns. 534 e 547 infra).

Se, todavia, o adquirente do título agir de má-fé, estando, por exemplo, conluiado com o portador anterior, a fim de frustrar o princípio da inoponibilidade da exceção de defesa que contra ele tivesse o devedor, este tem o direito de opor-lhe a defesa que teria contra o antecessor.

A inoponibilidade das exceções fundadas em direito pessoal do devedor contra o credor constitui a mais importante afirmação do direito moderno em favor da segurança da circulação e negociabilidade dos títulos de crédito. No decorrer de nossos estudos voltaremos ainda à análise da inoponibilidade das exceções (nº 601 infra).

515. O TÍTULO DE CRÉDITO NÃO OPERA NOVAÇÃO DO CRÉDITO ANTERIOR.

Um dos aspectos mais curiosos do direito relativo aos títulos de crédito resulta da debatida questão de se saber se incorporado um direito de crédito ao título, esse direito se extingue pela novação, ou se subsiste de forma latente.

Essa questão, como observam os professores franceses Hamel, Lagarde e Jauffret, apresenta diversos interesses práticos. Assim é, de fato, pois, se o crédito originário desaparecer, isso ocorrerá por efeito da novação da dívida; o título substituirá o crédito antigo, que desaparecerá ao mesmo tempo que suas garantias; e mais, se o crédito antigo desaparecesse, não poderia renascer na hipótese de o título não ser pago ou em consequência de decadência ou prescrição. Esses autores invocam a jurisprudência dos tribunais franceses, os quais admitem que as garantias do crédito originário passam ao portador regular e asseguram o crédito, e, ao mesmo tempo, permitem ao credor agir em virtude do antigo crédito quando o título sobre ele emitido desaparecer pela decadência ou prescrição. Concluem que é forçoso então reconhecer que o crédito antigo não desaparece pelo fato de sua incorporação no título.

Em nosso direito estabeleceu-se séria controvérsia. Sustenta Magarinos Torres que a nota promissória, título de crédito a que dedica sua obra, pelo seu caráter de título de crédito completo, desempenha as funções de dinheiro e paga, como este, para os efeitos jurídicos, conquanto seja na realidade um adiantamento. “Ela leva o dinheiro”, prossegue o autor, “representado apenas no crédito das assinaturas, de um lugar para outro, de um mesmo ou de países diversos; e realiza por si a extinção de uma dívida, quer seja o preço de uma compra, ou de um serviço, ou o débito de uma conta, ou um empréstimo; ao mesmo tempo que retarda a entrega efetiva do dinheiro.” O título de crédito, em consequência, opera a novação do crédito antigo, pois novação é a conversão de uma obrigação em outra, que absorve a primitiva. O título de crédito extingue, em virtude dessa doutrina, o crédito que deu causa, novando-o; o crédito primitivo extingue-se, mas ressurge sob a roupagem e forma de título de crédito. Como observa Inglez de Souza, que perfilha a mesma opinião, “o indivíduo, devedor de uma conta, e que emite uma nota promissória, deixa de dever aquela conta que se considera paga pela novação operada com a emissão desse título”.

Não é essa, porém, a corrente vitoriosa em nosso direito. J. X. Carvalho de Mendonça, por exemplo, é conclusivo quando compara a moeda corrente aos títulos de crédito, afirmando que “os pagamentos feitos com a primeira são imediatamente operativos e extintivos do débito, enquanto que os pagamentos realizados com os segundos não extinguem absolutamente a obrigação; a extinção fica dependente do pagamento no vencimento, da execução da prometida prestação, causa única do valor desses títulos. Por outra, tais títulos se recebem pro solvendo e não pro soluto”.

Desse lado se alinham Paulo de Lacerda, Saraiva e Arruda. Para eles o título de crédito não opera novação da obrigação subjacente, que lhe deu origem. Assim, com efeito, parece ser o correto. Se o título de crédito engendrasse novação do crédito antigo, extinguindo-o, não se poderia cogitar da ação de locupletamento ou de enriquecimento sem causa, a que expressamente alude o art. 48 do Decreto nº 2.044, quando permite que “sem embargo da desoneração da responsabilidade cambial, o sacador ou o aceitante fica obrigado a restituir ao portador, com os juros legais, a soma com a qual se locupletou à custa deste”, nem se admitiria a oponibilidade das exceções fundadas em direito pessoal do devedor contra o portador, que, como se estudou, podem ser opostas nas relações diretas entre um e outro (Dec. nº 2.044, art. 51). A inclinação do Supremo Tribunal Federal é considerar o pagamento feito por título de crédito como pro solvendo, como se vê no julgamento do Recurso Extraordinário nº 14.065, de 1951, relatado pelo Min. Nélson Hungria (Rev. Forense, 140/175).

CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

516. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO E NATUREZA.

Muitos critérios existem para a classificação dos títulos de crédito. Vivante, todavia, os classifica, quanto ao seu conteúdo, em quatro categorias: a) títulos de crédito propriamente ditos, que dão direito a uma prestação de coisas fungíveis. Exemplo: letra de câmbio, cédula hipotecária; b) títulos que servem para aquisição de direitos reais sobre coisas determinadas: conhecimento de embarque, conhecimento de depósito; c) títulos que atribuem a qualidade de sócio: ações de sociedades anônimas; d) títulos que dão direito a algum serviço: bilhetes de viagens ou de transporte.

A melhor classificação em nosso entender, pelo menos para efeitos didáticos, é a que classifica os títulos de crédito em relação à sua natureza, em abstratos e causais. Os títulos abstratos são os mais perfeitos como títulos de crédito, pois deles não se indaga a origem. Vale o crédito que na cártula foi escrito. Títulos causais são aqueles que estão vinculados, como um cordão umbilical, à sua origem. Como tais, são imperfeitos ou impróprios. São considerados títulos de crédito pois são suscetíveis de circulação por endosso, e levam neles corporificada a obrigação. A duplicata, os conhecimentos de transporte, as ações, são deles exemplo.

Entre os títulos causais ou impróprios podemos distinguir os que constituem comprovante de legitimação do credor, e são geralmente declarados intransferíveis — bilhetes, passagens, cadernetas de Caixa Econômica, vales e tíquetes e outros que são títulos de legitimação, que são direitos transferíveis, tais como vales postais, cautelas de penhor ao portador. Enquanto nos comprovantes de legitimação o possuidor se legitima como contraente originário, nos títulos de legitimação quem for possuidor legitima-se como cessionário eventual. O título nesse caso é probatório e prova o contrato. O primeiro opera em favor do devedor; o segundo, título de legitimação, opera em favor de ambos, devedor e credor (Ascarelli).

Entre os títulos causais ou impróprios poderíamos incluir um grupo de títulos chamados representativos, nos quais a circulação importa a transferência da mercadoria a que se referem: conhecimento de transporte ferroviário ou marítimo, warrant e conhecimento de depósito, expedidos pelos armazéns gerais.

517. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO MODO DE CIRCULAÇÃO.

Cada título, como observa Vivante, nasce com sua lei de circulação, dependente da vontade do legislador ou de quem o emite. Assim, por exemplo, a lei proíbe a circulação de letra de câmbio ou nota promissória ao portador, por conveniência da circulação da moeda oficial; ou determina que em certas sociedades anônimas com objeto de interesse da defesa nacional suas ações sejam sempre nominativas; ou, ainda, quando não integralizadas as ações de sociedade anônima, exige que sejam elas nominativas. Ao emitente, por outro lado, pode convir limitar a circulação do título, emitindo-o nominativo, ou mesmo, com cláusula não à ordem, impedindo a transmissibilidade por endosso.

Para atender aos efeitos da circulação dos títulos de crédito, foram, em seu desenvolvimento histórico, surgindo as formas dos títulos de crédito que hoje se classificam em: ao portador, nominativos e à ordem.

518. TÍTULOS AO PORTADOR.

Os títulos emitidos ao portador não revelam o nome da pessoa beneficiada. Têm inserida a cláusula “ao portador” ou mantêm em branco o nome do beneficiário ou tomador, que é o titular do crédito. A Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, impõe, no art. 4º, que as ações devem ser nominativas, excluindo as ações ao portador. Isso não impedia que, naquela época, outros títulos comportassem a cláusula ao portador. A sua circulação se processava com extrema facilidade, pela simples tradição manual. Quem os detinha presumia-se proprietário legítimo. Era usado geralmente para os títulos emitidos em massa.

O Código Civil, no art. 904, explica, ao disciplinar o título ao portador, que sua transferência “se faz por simples tradição”. O art. 930 do Projeto de Código de Obrigações (l965), fiel à teoria da criação (nº 511 supra), dispunha que “a subscrição de títulos de crédito ao portador obriga o emitente a satisfazer a prestação devida a quem lhe apresentar, ainda quando entre em circulação contra a vontade do eminente”. No art. 909, o Código Civil apenas dispõe que “o proprietário, que perder ou extraviar título, ou for dele injustamente desapossado, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos”.

Em decorrência da política monetária, várias legislações, sobretudo as que, como a nossa, se filiam à Convenção de Genebra de 1930, proscrevem a liberdade de emissão de títulos ao portador, que traduzem a obrigação de pagar certa importância em dinheiro. Além disso, o art. 1.511 do Código Civil de 1916 é secundado pelo art. 907 do Código Civil de 2002, que declara nulos os títulos ao portador emitidos sem autorização de lei especial. Essa lei especial, naturalmente, será federal, pois à União a Constituição reserva o direito de legislar sobre direito comercial, sistema monetário, títulos e política de crédito (art. 22, I, VI e VII). Por isso, com o advento da Lei Uniforme de Genebra (nº 528 infra), não são admissíveis em nosso direito a letra de câmbio ou nota promissória ao portador. A Lei nº 8.021/90, art. 2, III, vedou a emissão de cheque, sem identificação do beneficiário, sempre que tivesse valor superior ao de cem bônus do tesouro nacional, hoje extintos. Após essa lei, houve a edição da Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990, cujo art. 19 eliminou praticamente a forma ao portador dos títulos de crédito, ao dispor que “Todos os títulos, valores mobiliários e cambiais serão emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo transmissíveis somente por endosso em preto”, imposição que alcançou até mesmo os títulos emitidos antes da lei, caso fossem reemitidos, repactuados, desdobrados ou agrupados. O desatendimento da forma nominativa implica a inexigibilidade do débito representado pelo título irregular.

Finalmente, a Lei nº 9.096, de 29 de junho de 1995, que dispôs sobre o plano econômico denominado Real, no seu art. 69 estabeleceu a vedação de emissão, pagamento, compensação de cheques de valor superior a R$ 100,00, sem identificação do beneficiário.

519. TÍTULOS NOMINATIVOS.

São títulos nominativos, segundo o art. 921 do Código Civil de 2002, os emitidos em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente; e o emitente não está obrigado a reconhecer como proprietário senão quem figure no registro nessa condição. Pretende esse Código que os títulos nominativos somente possam ser transferidos através de endosso em preto, efetuada a averbação no livro do emitente.

A doutrina do Código é fiel a Vivante. Disse o mestre que “os títulos nominativos são títulos de crédito emitidos em nome de uma pessoa determinada, cuja transmissão não é perfeita senão quando se registra nos livros do devedor (entidade emissora)”. Não é admissível, portanto, que nessa modalidade de título de crédito o seu proprietário o transfira por endosso em branco, o que o tornaria ao portador. Sua circulação se dará por endosso em preto ou pelo contrato de cessão de crédito. Se, porventura, o emitente não atender essas circunstâncias, pagará mal, e deverá pagar novamente ao verdadeiro titular nominativo, que constar ou devesse constar do registro em seus livros. Assim, a respeito, escreveu Vivante: “Distinguem-se essencialmente dos títulos de crédito à ordem e ao portador porque se transferem com o freio de sua respectiva inscrição no Registro do devedor, que serve para proteger o titular contra o perigo de perder o crédito com a perda do título”⁵.

520. TÍTULOS À ORDEM.

Títulos à ordem são os emitidos em favor de pessoa determinada, transferindo-se pelo endosso. Diferenciam-se, portanto, dos títulos nominativos porque são transferíveis pelo simples endosso, sem qualquer outra formalidade.

Se a um título de crédito nominativo for inserida pelo emitente a cláusula à ordem, o título perde a sua natureza de puro título nominativo, para adotar a segunda forma, passando então a circular pelo endosso. Se o endosso for em branco, sua circulação pode prosseguir como se fora simples título ao portador.

É a letra de câmbio tipicamente um título à ordem. A cláusula cambiária, expressa na denominação “letra de câmbio”, contém implicitamente a cláusula à ordem. Assim reza a Lei Uniforme de Genebra, no art. 11: “Toda letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via de endosso”.

Como vimos, a Lei nº 8.088/90 restringiu o endosso à forma “em preto”, ou seja, designando nominalmente o endossatário. Agravando ainda mais as restrições à liberdade de circulação, característica dos títulos de crédito em geral, a Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira — CPMF —, no período de treze meses previstos para a sua imposição, só admitia, nos cheques pagáveis no País, um único endosso (art. 17, I, c/c art. 20). A Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, estabeleceu que, observadas as disposições da Lei nº 9.311/96, a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira incidirá sobre os fatos geradores ocorridos no prazo de vinte e quatro meses, contados a partir de 23 de janeiro de 1997. Os tributos chamados provisórios, no Brasil, têm a suspeita tendência de se tornarem permanentes... Com as sucessivas prorrogações do prazo de incidência da CPMF, a referida restrição à circulação do cheque por via de endosso perdurará por igual período⁶.

521. CONVERSIBILIDADE DOS TÍTULOS DE CRÉDITO.

Vimos que os títulos de crédito nascem com sua lei de circulação, dependente ou da intenção da lei ou da vontade do emitente. Quando é a lei que determina a forma do título, não é possível convertê-lo em outra. Uma nota do tesouro (nosso papel-moeda), que é ao portador, não pode pela vontade de seu detentor ser transformada em título nominativo.

522. TÍTULOS DE CRÉDITO CONHECIDOS NO DIREITO BRASI-LEIRO.

São vários os títulos de crédito conhecidos no atual estágio do direito brasileiro. Estão eles regulados por leis especiais, não havendo uma disciplina geral para os mesmos, ao contrário do que ocorre no México, por exemplo, onde há um diploma especial denominado Lei Geral de Títulos e Operações de Crédito. O Código Civil não disciplina espécies de títulos de crédito, mas apenas esboça a teoria geral (vide nº 504 supra).

Por ora, todavia, devemos pesquisar em várias leis os títulos de crédito existentes no direito brasileiro. Aqui vão eles indicados, com as leis que os disciplinam:

1. LETRA DE CÂMBIO — Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, alterado pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966 — Lei Uniforme de Genebra.

2. NOTA PROMISSÓRIA — Idem.

3. CHEQUE — Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985.

4. DUPLICATA COMERCIAL — Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, alterada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969.

5. DUPLICATA DE SERVIÇO — Idem.

6. CONHECIMENTO DE DEPÓSITO — Decreto nº 1.102, de 21 de novembro de 1903.

7. “WARRANT” — Idem.

8. CONHECIMENTO DE TRANSPORTE — Decreto nº 19.473, de 10 de dezembro de 1930.

9. LETRA HIPOTECÁRIA — Lei nº 7.684, de 2 de dezembro de 1988.

10. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA — Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967.

11. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA — Idem.

12. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA — Idem.

13. NOTA DE CRÉDITO RURAL — Idem.

14. NOTA PROMISSÓRIA RURAL — Idem.

15. DUPLICATA RURAL — Idem.

16. LETRA IMOBILIÁRIA — Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964.

17. CERTIFICADO DE DEPÓSITO BANCÁRIO — Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965.

18. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL — Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969.

19. NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL — Idem.

20. AÇÕES DE SOCIEDADE POR AÇÕES — Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

21. CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE AÇÕES — Idem.

22. PARTES BENEFICIÁRIAS — Idem.

23. CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE PARTES BENEFICIÁRIAS — Idem.

24. DEBÊNTURE — Idem.

25. CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE DEBÊNTURE — Idem.

26. CÉDULA DE DEBÊNTURE — Idem.

27. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES — Idem.

28. CERTIFICADO DE BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES — Idem.

29. BILHETE DE MERCADORIA — Lei nº 165-A, de 1890.

30. CÉDULA HIPOTECÁRIA — Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, e Resolução nº 228, de 4 de julho de 1972, do Banco Central do Brasil.

31. CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS EM GARANTIA — Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 31.

32. CERTIFICADO DE INVESTIMENTO — Resolução nº 145, de 14 de abril de 1970, do Banco Central do Brasil.

33. CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO — Lei nº 6.313, de 16 de dezembro de 1975, Circular do BCB 7.586, de 25 de outubro de 1977.

34. NOTA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO — Idem.

35. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL.

36. NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL.

37. CÉDULA DE PRODUTO RURAL — CPR — Lei nº 8.929, de 22 de agosto de 1994.

38. CERTIFICADOS DE ENERGIA ELÉTRICA — Instrução nº 267, de 1º de agosto de 1997, da Comissão de Valores Mobiliários.

39. CERTIFICADOS DE RECEBÍVEIS IMOBILIÁRIOS — CRI — Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.

40. CONHECIMENTO DE TRANSPORTE MULTIMODAL DE CARGAS — Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998.

41. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO — Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, art. 26.

42. certificado de cédula de crédito bancário — Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, art. 43.

43. Letra de Crédito Imobiliário — Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, art. 12.

44. Cédula de Crédito Imobiliário — Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, art. 18.

45. Certificado de depósito agropecuário e warrant agRopecuário — Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004.

46. Certificado de direitos creditórios do agronegócio — Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004.

47. letra de crédito do agronegócio — Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004.

48. Certificado de recebíveis do agronegócio — Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004.

49. NOTA COMERCIAL DO AGRONEGÓCIO — Instrução nº 422, de 20 de setembro de 2005, da Comissão de Valores Mobiliários.

50. BILHETE DE LOTERIA — Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967.

51. CÉDULA DE CRÉDITO MICROEMPRESARIAL — art. 46 da Lei Complementar nº 123/2006.

52. LETRA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL — LAM — art. 2º da Lei nº 11.882, de 23 de dezembro de 2008.

53 LETRA FINANCEIRA — art. 37 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010.

54. CERTIFICADO DE OPERAÇÕES ESTRUTURADAS — art. 43 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010.

Passaremos a analisar cada espécie desses títulos de crédito⁷.

BIBLIOGRAFIA

Trattato di Diritto Commerciale, CESARE VIVANTE, Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milão, 1812; “Dos Títulos ao Portador”, PONTES DE MIRANDA, in Manual do Código Civil, Jacintho R. dos Santos Editor, Rio de Janeiro, 1932; Teoria Geral dos Títulos de Crédito, TULLIO ASCARELLI, Ed. Saraiva, São Paulo, 1943; Diritto Cambiario, GioRGio DE SEMO, A. Giuffrè Editore, Milão, 1953; Traité de Droit Commercial, HAMEL, LAGARDE ET JAUFFRET, Libr. Dalloz, Paris, 1966; Droit Commercial, JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Libr. Dalloz, Paris, 1965; Direito Comercial Terrestre, OTÁVIO MENDES, Saraiva & Cia., São Paulo, 1930; Código Civil Comentado, CLÓVIS BEVILÁQUA, Livr. Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1947; Anteprojeto de Código de Obrigações, Ministério da Justiça, Serviço de Reforma de Código, Rio de Janeiro, 1965; Tratado de Direito Comercial Brasileiro, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Livr. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1938; Preleções de Direito Comercial, INGLEZ DE SOUZA, 5ª ed., Copilação de A. Biolchini, Livr. Jacintho, Rio de Janeiro, 1935; A Cambial, PAULO DE LACERDA, Jacintho R. dos Santos, Rio de Janeiro, 1928; Nota Promissória, MAGARINOS TORRES, Saraiva & Cia., São Paulo, 1935; Diritto Cambiario Italiano, GIUSEPPE VALERI, Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milão, 1936; Della Cambiale, G. BONELLI, Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milão, 1914; I Titoli di Credito, FRANCESCO MESSINEO, Cedam, Pádua, 1964; A Cambial, Saraiva, Rodrigues & Cia., Rio de Janeiro, 1912; La Letra de Cambio, PEDRO HUGUET Y CAMPAÑA, Ed. Gener, Madri, 1969.

1 Tem sido debatida intensivamente, a revelar a perplexidade dos juristas, a eficácia de título de crédito emitido no ambiente eletrônico, especialmente daqueles que a lei não conferiu a possibilidade de serem gerados ou sacados sob a “forma” escritural, como é o caso da duplicata e da nota promissória. A possibilidade de se utilizar o ambiente eletrônico, dito virtual, a informática, para formar e operar o título de crédito é inegável, tanto que leis recentes o têm expressamente admitido, como se pode ver dos novos títulos do agronegócio, sendo já antiga a ação escritural. Fala-se em títulos “desmaterializados”, “imateriais”. Diz-se que a base de papel, material, é da natureza de certos títulos etc. Há um equívoco na perspectiva em que se lança a discussão, visto que a emissão e a circulação do título dito imaterial, digital ou eletrônico, é tão material quanto o título emitido em papel. O meio eletromagnético, eletrônico, é tão material, físico, quanto a base de papel. A eletricidade não pode ser vista, o que não significa que não seja matéria. E pode ser sentida e medida. O título “eletrônico”, “digital”, apenas não pode ser visto ou lido ou ouvido sem a utilização de equipamentos específicos. Dependendo do estado da técnica vigente na época em que os diversos títulos foram criados e se desenvolveram, estes ficaram matizados pelo suporte físico utilizado e comum do seu momento, mas é indiferente ao título de crédito, à sua efetividade e eficácia, ter sido emitido em papel, mármore, tabletes de cerâmica ou eletronicamente. Basta que a técnica e o suporte utilizados permitam que se afira a sua autenticidade e perenidade, elementos de segurança. E estas, no documento digital, podem perfeitamente ser aferidas por meio da certificação digital, organizada no Brasil pela Medida Provisória nº 2.200-2/2001. O jurista, ao examinar o título digital, deverá fazê-lo no seu ambiente próprio, com os conceitos e recursos que este permite ou exige. O traslado de um certificado de direitos creditórios do agronegócio (item 714-B, adiante) emitido sob forma escritural para suporte de papel resulta em mera cópia, por exemplo. E como tal é tratado o traslado da letra financeira, criada pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010 (conversão da Medida Provisória nº 472/2009), que autoriza seja ela instrumentalizada em papel por certidão de inteiro teor dos dados informados no registro, na base eletrônica do título, certidão que será passada pela entidade administradora do sistema de registro e de liquidação financeira de ativos, no qual o título foi inicialmente assentado.

A letra de crédito do agronegócio criada pela Lei nº 11.076/2004 (item 714-B, adiante) que regulou a sua forma escritural, estabelecendo que terá os mesmos requisitos da forma cartular, salvo o endosso, substituído pelo registro no meio eletrônico, operado pela autoridade competente, dos atos de transferência do título.

Assim, para se verificar se o título eletrônico preenche os requisitos de literalidade, autonomia, cartularidade e exigibilidade, ele deve ser examinado no seu meio de origem, o eletrônico, avaliando-se as circunstâncias de sua emissão.

A questão assume relevância com o incremento do chamado processo judicial digital, no qual todos os atos judiciais são praticados no sistema eletrônico. Neste caso, a execução do título de crédito extrajudicial digital será avaliada e realizada segundo os dados deste meio. A exibição do título, portanto, será feita com a exibição ou entrega em juízo do registro eletrônico que o contém, fixado em disquete, CD, “pen drive”, fita magnética ou transmitido no sistema internet. O documento eletrônico é o próprio registro deste no meio digital, e sua transposição para outro sistema implica a mera reprodução, uma mera cópia, salvo o caso da letra financeira, acima citada, que é certificada pela autoridade de registro. E este documento eletrônico terá o efeito de instrumento particular.

Vivemos, na verdade, uma fase de transição entre o regime da escrita em papel para o do registro eletrônico, o que exige do operador do Direito espírito aberto e receptivo aos novos conceitos, sem abandonar as regras de segurança que o comércio do crédito e da finança exigem.

O ambiente legal do título eletrônico está na citada Medida Provisória nº 2.200-2/2001, fora as leis especiais, embora o Código Civil, diploma preparado e discutido em processo de cerca de vinte e cinco anos e pré-era eletrônica, em alguns momentos, permite a utilização de processos eletrônicos, como é o caso dos livros comerciais e escrituração destes. O Código Civil, atualizando a configuração física do título de crédito, dispõe, no § 3º do art. 889, que “o título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo”, e na Lei nº 9.492/97 (art. 8º, parágrafo único), que regula a indicação a protestos por meio magnético. Bem assim, no art. 320, quando autoriza que a quitação seja processada em instrumento separado ao título, admitindo-se, portanto, o registro eletrônico para processar a quitação parcial. No art. 902, § 1º, o Código Civil permite que o devedor proceda a pagamento parcial do título de crédito no vencimento, passando-se recibo em documento separado, lançando-se a quitação parcial no próprio título. Esta técnica pode ser perfeitamente utilizada no título eletrônico, lançando-se a quitação parcial no próprio registro digital original do título. É utilizada no exemplo já dado da letra de crédito do agronegócio lançada sob forma escritural cuja circulação se dará pelo registro no meio eletrônico dos atos de transferência do título. Eventual quitação parcial deste título se dará pelo registro do pagamento no registro eletrônico original.

2 A distinção desaparece com a edição do Código Civil de 2002.

3 O conceito de autonomia recebeu exame judicial, frente a caso concreto, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 812.004/RS, Relator o Ministro Jorge Scartezzini, 4ª Turma, acórdão publicado no Diário da Justiça da União de 1º de agosto de 2006, p. 452, no qual se entendeu que “A autonomia própria dos títulos de crédito consiste em reflexo da respectiva negociabilidade, é dizer, a abstração somente se verifica à vista da circulação da cambial; a não comercialização do título lastreado em negócio jurídico presume a sua emissão em garantia da avença (acessoriedade), destituído de seus caracteres cambiários e maculado pelos vícios atinentes à relação negocial originária”.

4 O Código Civil de 2002, no art. 905, parágrafo único, dispõe que “a prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente”.

5 O Código Civil, no art. 924, admite a transformação do título nominativo em título à ordem ou ao portador. Entretanto, no direito brasileiro, hoje, vigora a geral proscrição do título de crédito ao portador, como veremos no item seguinte. Como o Código Civil ressalva, no art. 924, a proibição legal para se processar a transformação, segue-se que ela atualmente é impossível, em face da restrição referida.

6 O tributo CPMF foi instituído, de início, pelo art. 74 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988, o qual foi regulamentado pela Lei nº 9.341/96, que vigorou por treze meses, até fevereiro de 1995. Esta Lei foi alterada pela Lei nº 9.539/97, prorrogando-se o prazo de vigência por mais vinte e quatro meses, que terminaram em 22 de janeiro de 1999. A Emenda Constitucional nº 21/99 pretendeu restaurar a legislação sobre o tributo. A Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, aumentou a alíquota da CPMF para 0,38%, estabelecendo o prazo de imposição entre 18 de março de 2001 a 17 de junho de 2002. Ver Decreto nº 3.775, de 16 de março de 2001. Depois, a Emenda Constitucional nº 37, de 12 de junho de 2002, estabeleceu que a contribuição seria cobrada até 31 de dezembro de 2004. Ocorre que o comando legal que fixava o termo final do período de incidência da contribuição (EC nº 42, de 19-12-2003) não foi prorrogado, pelo que, a partir de janeiro de 2008, ela deixou de ser cobrada.

7 Os títulos de crédito privativos das sociedades por ações foram estudados na Parte Segunda deste Curso de Direito Comercial, para manter a unidade do sistema da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.`

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LETRA DE CÂMBIO

SUMÁRIO: Desenvolvimento histórico. 523. Os três períodos históricos. 524. 1º) Período italiano. 525. 2º) Período francês. 526. 3º) Período germânico. 527. A cambial no direito brasileiro. 528. A Lei Uniforme da Convenção de Genebra. 529. Introdução da Lei Uniforme de Genebra no direito brasileiro. 530. As “reservas” da Lei Uniforme. 531. Desnecessidade do registro fiscal das cambiais. Noção geral da letra de câmbio. 532. Conceito. Emissão. 533. Circulação da letra de câmbio. 534. Segurança da circulação (inoponibilidade das exceções). Regras de forma. 535. Rigor cambiário. 536. Determinação dos requisitos essenciais. 537. 1º requisito: a denominação “Letra de Câmbio”. 538. 2º requisito: a quantia que deve ser paga. 539. 3º requisito: o nome de quem deve pagar (sacado). 540. 4º requisito: o nome da pessoa a quem deve ser paga. 541. 5º requisito: a data e o lugar onde a letra é sacada. 542. 6º requisito: a assinatura do sacador. 543. Letra por ordem e conta de terceiro. 544. Requisitos supríveis (teoria dos equivalentes). 545. Ineficácia da cambial por falta de requisitos essenciais. 546. Regularização da cambial incompleta. Regras de fundo. 547. Requisitos intrínsecos. 548. Título de favor. 549. A cambial “financeira”. O endosso. 550. Conceito. 551. Cláusula “não à ordem”. 552. Modalidades de endosso. 553. Efeitos do endosso. 554. Espécies de endosso. 555. Endosso-procuração. 556. Endosso-caução. 557. Endosso fiduciário. 558. Endosso tardio. O aceite. 559. Conceito. 560. Apresentação para aceite. 561. Limitação do aceite. 562. Cancelamento do aceite. 563. Prisão do sacado pela recusa e devolução da letra. 564. Aceite por intervenção. 565. Prorrogação do prazo de apresentação para aceite. O aval. 566. Conceito. 567. Natureza jurídica. 568. A forma do aval. 569. Aval antecipado. 570. Nulidade da obrigação avalizada. 571. Aval limitado. 572. Avais simultâneos. O vencimento. 573. Modos de fixação do vencimento. 574. Vencimento à vista. 575. Vencimento a certo termo de vista. 576. Vencimento a certo termo de data e a dia certo. 577. A contagem de prazos. 578. Vencimento antecipado. O pagamento. 579. Apresentação para pagamento. 580. Efeitos da não apresentação. 581. Regras do pagamento. 582. Lugar do pagamento. 583. Oposição ao pagamento. 584. Efeitos do pagamento. 585. Pagamento por intervenção. 586. Prorrogação do prazo de apresentação ao pagamento. Protesto. 587. Conceito. 588. Efeitos do protesto. 589. Protesto necessário. 590. Forma do protesto. 591. Prazos de protesto. 592. Dispensa do protesto e cláusula “sem protesto”. 593. Cancelamento do protesto. 594. Sustação do protesto. Ressaque. 595. Conceito. 596. Conteúdo do ressaque. Pluralidade de exemplares. 597. Duplicata. 598. Cópias. Ação cambial. 599. Noção. 600. Objeto da ação cambiária. 601. A defesa do executado. 602. a) Direito pessoal do réu contra o autor. 603. b) Defeito de forma do título. 604. c) Falta de requisito para o exercício da ação. Anulação da letra de câmbio. 605. Processo de anulação da cambial. 606. Prescrição da ação. 607. A ação de enriquecimento injusto.

DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO

523. OS TRÊS PERÍODOS HISTÓRICOS.

Os pesquisadores situam entre as instituições medievais as raízes históricas da letra de câmbio. Pelo menos foram algumas delas que, pela sua evolução, configuraram o título nos padrões modernos. Assim, têm apenas sabor de curiosidade as narrativas ou notícias como a que nos transmite Escarra de que na China, mil anos antes de Cristo, existia um título — Fei k’iuan — que pode ser havido como um ancestral da atual letra de câmbio. Outros a querem vislumbrar entre os romanos, onde Thaller foi buscar a figura da delegatio para formular a sua teoria cambial.

As instituições jurídicas, como todas as instituições sociais, não nascem do dia para a noite. Têm os seus precedentes e seus antecedentes. O fato, porém, é que a letra de câmbio vulgarizou-se, passando a ser usada intensamente, na Idade Média. Isso é o que nos interessa estudar.

O jurista alemão Kuntze, com proveito didático, dividiu a história cambial em três períodos: a) o período italiano, até 1650, no qual a letra de câmbio constituía um meio de troca, de escambo, de moedas; b) o período francês, de 1650 a 1848, no qual constituía simples meio de pagamento, fundado no contrato de compra e venda, em cuja teoria tomava papel relevante, como até hoje, a provisão; c) o período germânico, de 1848 até nossos dias, no qual se constitui a letra de câmbio como obrigação literal e abstrata, tornando-se essencialmente um título de crédito.

524. 1º) PERÍODO ITALIANO.

A letra de câmbio, o título de crédito por excelência, nasceu da necessidade da troca de moedas. Cada cidade italiana, na Idade Média, cunhava as suas próprias espécies metálicas, acarretando complexos problemas ao intercâmbio comercial, que entre elas era intenso. Daí a necessidade da intervenção do cambista ou corretor, e da proliferação de estabelecimentos bancários. Só em Florença, praça bancária importantíssima na época, existiam cerca de oitenta bancos.

O câmbio, a princípio, era local, e se desenvolvia manualmente, pois a troca se dava na mesa do cambista, presente o interessado que com ele ia operar. A transferência de valores entre praças diferentes complicou a manipulação monetária. Passa o câmbio a se caracterizar pela distantia loci. Ao viajante, que não desejava transportar consigo seus cabedais pelas vias inseguras e inçadas de emboscadas, ou que simplesmente precisava efetuar o pagamento de dívida em outra praça, surgia a necessidade de ter valores à sua disposição, não no lugar em que estava, mas naquele para o qual se dirigia. Daí a operação efetuada com o cambista local, e que consistia na troca da pecunia praesens cum pecunia absens. Trocava-se moeda presente pela promessa de moeda aí ausente, mas que lhe seria entregue brevemente na outra praça, de seu destino. Quando o cambista assumia o ônus de prestar a quantia no fim da viagem, a obrigação era representada pelo título emitido pelo cambista ou banqueiro, que havia recebido o valor e o atestava no título. Por não estar no lugar do pagamento, o cambista encaminhava seu cliente a um terceiro, com quem mantinha correspondência. Esse câmbio era denominado de cambium trajecticium, pois importava no transporte e movimento da moeda.

Essa troca de moeda presente pela moeda ausente se operava pelo documento cambium per literas, reduzido a escrito por um notário, o qual continha a promessa de pagar e que importava no reconhecimento expresso de um débito por parte do cambista ou banqueiro. Era chamado também de cautio discreta.

Duas formas de operação cambiária existiam: ou havia a intercorrência da distantia loci, e o câmbio era trajecticium, ou era feito no local, de forma manual, e era chamado de cambio siccum, porque, diziam os teólogos, carecia da “umidade da justiça” como instrumento de usura.

Já no século XIII, afirmam os historiadores, o documento cambium per literas foi simplificado, passando a corresponder a um escrito privado do banqueiro ao seu correspondente no lugar em que se devia efetivar o pagamento, contendo uma delegação de pagamento, entregue fechado ao próprio tomador, com uma carta de apresentação ao referido correspondente. Era a letra de pagamento de câmbio e, depois, por síncope, apenas letra de câmbio.

Na França, as feiras e mercados tornaram-se extremamente prestigiosos, servindo de lugar para encontro entre os banqueiros. Abertas as feiras, eram apresentadas as letras para aceitação. Daí surgiu a instituição do aceite, que é, ainda hoje, o comprometimento do devedor em pagar a letra, pelo lançamento de sua assinatura no título. Segundo Vivante, as feiras eram o domicílio cambiário, pois nelas eram exigíveis.

Existiam, assim, nesse período primitivo, quatro posições pessoais em relação à letra de câmbio: a) a pessoa que recebia o dinheiro e entregava a promessa (sacador); b) a que dava o dinheiro e recebia a letra (tomador); c) o encarregado de pagar (sacado), mandatário que era do primeiro; d) o encarregado de receber, mandatário do segundo (tomador). Com o aperfeiçoamento do título, mais tarde, o sacado (c) se tornou pessoa estranha à pessoa do sacador (a), desaparecendo o mandato que os vinculava, ou porque fosse o sacado devedor do sacador ou porque tivesse recebido provisão de fundos. Então se tornou necessário o aceite por parte do sacado (c), que passava a ser então aceitante, e principal obrigado.

Esse sacado, ao aceitar o título, reconhecia como seu, próprio, o débito do sacador, assumindo sua obrigação um caráter autônomo em relação à dele. Não era claro se o aceite liberava o sacador. Scaccia, jurista notável da época medieval, esclarecia que, em seu tempo, a força liberatória da promessa do banqueiro não prevalecia para a letra de câmbio. Se o sacado não pagava a letra o apresentante devia levá-la ao notário para atestar a mora perante testemunha. Era a protestatio. O credor tinha então direito de regresso contra os demais obrigados, exigindo o pagamento do sacador.

Nesse período já teria surgido, conforme alguns historiadores, o aval, que é a garantia dada por um terceiro a um dos obrigados no título. Teria sido essa prática conhecida já no século XIII, tendo Lopes Muniz, em sua História da Letra de Câmbio, assinalado seu uso na nota promissória em 1233, e, em 1359, na letra de câmbio. Nas feiras, as contas eram liquidadas em numerário ou em outra letra de câmbio. Exigia-se essa outra letra de câmbio emitida por banqueiro para reforço, sendo que o avalista assumia obrigação subsidiária, mas paralela e independente.

525. 2º) PERÍODO FRANCÊS.

Durante o período francês, que se teria iniciado por volta de 1650, a letra de câmbio nada mais foi do que a documentação de um contrato de compra e venda, que resultava de uma relação de delegação ou mandato. A teoria da delegação, como fundamento da letra de câmbio, foi formulada claramente por Thaller: “A ordem do sacador ao sacado de pagar ao tomador é uma delegação. Donde definir-se, desde logo, a cambial como um título, provido de rigor executório, no qual se insere ordem de delegação de soma, dada a terceiro a favor do beneficiário da delegação. Sacador é o delegante, sacado é o delegado, tomador é o delegatário”. Hoje a teoria é rejeitada, por não explicar, como demonstra Lagarde, todos os característicos do direito cambiário.

Nesse sistema, a dívida do aceitante dependia de provisão de fundos, que o sacador mantinha em suas mãos. Surgia, assim, a cambial como resultante de um contrato consensual.

Tomou impulso, nesse período, a partir do século XVII, a circularidade do título, com a introdução do endosso. Tão importante foi o seu surgimento que historiadores existem que dividem a história da letra de câmbio em dois períodos apenas: antes e depois do aparecimento do endosso.

O endosso era, de início, inseparável da cláusula à ordem, que autorizava a transmissibilidade do título. Ele transformou a letra de câmbio em título de crédito circulante. A cláusula à ordem criava a presunção de mandato a favor do portador da letra, para justificar a posse deste sobre o título. Quando o portador ingressava em juízo, agia na qualidade de procurador, como simples representante, pelo que lhe eram oponíveis as exceções que cabiam contra o endossante, não importando ainda o endosso um direito próprio e autônomo.

Na cena econômica do século XVIII, como observam Hamel, Lagarde e Jauffret, assiste-se a uma grande transformação da letra de câmbio que, ao mesmo tempo que permanece como o instrumento clássico do transporte de dinheiro, vai tornar-se o instrumento moderno de crédito. O famoso banqueiro Petterson, fundador do Banco da Inglaterra, foi quem no fim do mesmo século realizou essa transformação, inventando o desconto bancário: o banqueiro adquire as letras de câmbio para permitir aos comerciantes utilizar, com o fito de obter recursos imediatos, os créditos a prazo que possuem de seus fregueses.

Estava, destarte, aberto o caminho para a implantação da teoria alemã, que estruturou a letra de câmbio como título de crédito, pura e simplesmente, desvinculada de causa anterior.

526. 3º) PERÍODO GERMÂNICO.

No século XIX, devido à divisão territorial fragmentária da Alemanha, a matéria cambiária era regulada pela legislação local. Narra Paul Rehme que nada menos de cinquenta e seis leis cambiais alemãs existiam em 1843, nos vários Estados daquele país. Tratou-se, então, pela necessidade imperiosa do comércio em expansão, da unificação do direito cambiário comum, por iniciativa do Wursttemberg, em 1846, na conferência dos Estados da União Aduaneira Alemã. Ali foi proposto que “se solicite do governo prussiano que o projeto de um novo direito cambiário, a cuja elaboração se proceda por sua iniciativa, e, ainda antes, de dar-se por terminada sua discussão e redação definitiva, seja submetido à consideração dos restantes governos da União Aduaneira, para ser utilizado como base para um direito cambiário comum em todos os Estados, e que para a preparação dele se forma por todos os governos interessados uma comissão composta de juristas e especialistas da classe mercantil”.

Adotando a proposta, o governo prussiano convidou para uma conferência todos os Estados da Confederação Germânica, realizada em Leipzig, em 1847, tomando-se como ponto de partida das discussões o projeto elaborado por Bischoff, porém se tiveram em conta outros projetos, especialmente um para Braunschweig (obra de Liebe), outro para a Saxônia (obra de Einnert) e outro para Mecklenburg (obra de Thöl). Ainda nesse ano, depois de várias reuniões, a Conferência deu redação definitiva ao projeto, que passou a ser adotado por vários Estados alemães. Ao reunir-se em 1848 a Assembleia Nacional constituinte em Franckfurt-sobre-o-Meno, decidiu-se aceitar o projeto sem modificação como lei do Reich, entrando em vigor em todo o território alemão em 1º de maio de 1849.

Essa a origem da famosa Ordenança Geral Cambiária Alemã, na qual muitos juristas encontram a preponderante influência da teoria de Einnert, que deu à letra de câmbio sua feição moderna de título de crédito perfeito. Dois postulados, segundo a exposição de Pontes de Miranda, fundamentam a teoria alemã: 1º — para exercer a ação cambial, que lhe tutela o direito, não precisa o credor de outros dados além dos que constam da cambial; 2º — a promessa, que se faz em tais títulos, não se dirige a credor determinado, pois é feita de forma geral ao público.

Da teoria vitoriosa de Einnert, consagrada no direito positivo, decorreram, entre outros, os seguintes efeitos para a cambial: a) desapareceram os requisitos de distantia loci e do valor recebido; b) a endossabilidade se torna elemento natural, implícito, desaparecendo a necessidade da cláusula “à ordem”; c) pode ser apresentada ao aceitante, e o portador exerce o direito de regresso contra o sacador, desde que não seja aceita ou paga; d) a assinatura aposta no título é autônoma, independente das demais; e) é credor quem possui o título por uma série não interrompida de endossos; f) ao credor não podem ser opostas as exceções fundadas no direito pessoal.

Desde então a teoria alemã domina o direito cambiário, inspirando doutrinariamente as convenções internacionais que unificaram o direito cambiário em vários países.

Assim se narra a fascinante história da cambial, o mais perfeito título de crédito, criação dos comerciantes e aperfeiçoada pelo gênio dos juristas alemães do século XIX.

527. A CAMBIAL NO DIREITO BRASILEIRO.

A letra de câmbio não foi desconhecida pelo Código Comercial, em 1850. Esse diploma, como se sabe, filiou-se à doutrina francesa, tendo o art. 354, entre os requisitos de que deveria estar revestida, incluído, na alínea 3, a declaração de “o valor recebido, especificando se foi em moeda e a sua qualidade, em mercadorias, em conta ou por outra qualquer maneira”. A provisão de fundos nas mãos do sacado é pressuposto do saque, pois o art. 366 impunha que “o sacador é obrigado a ter suficiente provisão de fundos em poder do sacado ao tempo do vencimento”, sob pena de responder por perdas e danos, se por falta de provisão a letra deixar de ser aceita ou paga.

O Código disciplinava também as letras da terra, notas promissórias e créditos mercantis. As letras da terra eram definidas no art. 425 como sendo “em tudo iguais às letras de câmbio, com a única diferença de serem passadas e aceitas na mesma província”.

Vigoraram os preceitos cambiários do Código Comercial até 1908, quando foi sancionado o Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro daquele ano, Projeto de Saraiva, em cuja discussão se destacou o jurista Rodrigo Otávio, que representaria o Brasil na Convenção de Haia.

Esse diploma, que dadas as peculiaridades políticas dominantes na época foi publicado como decreto, é por muitos juristas tratado por “Lei nº 2.044”. Filiou-se inteiramente à doutrina alemã, abandonando de vez a influência francesa, de molde a constituir no direito brasileiro uma sólida literatura jurídica, que desafiou os tempos; lei que Whitaker, ainda recentemente, considerou superior à Lei Uniforme de Genebra, trabalho este de grandes juristas internacionais.

528. A LEI UNIFORME DA CONVENÇÃO DE GENEBRA.

No capítulo da história da letra de câmbio temos que abrir espaço para o estudo de um portentoso ideal jurídico, que por fim se concretizou em nossos dias: a unificação universal das leis cambiais.

A ideia de recolocar a letra de câmbio, como a nota promissória, como um direito comum a todos os povos, tal como se originou na Idade Média, teve seu início de concretização no século XIX. Os esforços nesse sentido se iniciaram em 1873, com a fundação do Instituto de Direito Internacional, em Gand. Reuniões internacionais se sucederam, o que levou, afinal, à Conferência Diplomática de Haia, de que resultou um projeto de lei uniforme. Embora os trabalhos fossem adiantados, não se concretizou, tendo a matéria sido retomada, sob os auspícios da Sociedade das Nações, após a I Guerra Mundial.

Por fim, em 7 de junho de 1930, foram assinadas três convenções por vários países, dentre os quais o Brasil, assim enumeradas: a) convenção para adoção de uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias; b) convenção destinada a regular certos conflitos de leis em matéria das letras de câmbio e notas promissórias e protocolo; c) convenção relativa ao direito do selo em matéria de letras de câmbio e notas promissórias.

Em pouco tempo, tendo referendado a Convenção, países como a França e Itália incluíram em seu direito interno, através de novas leis nacionais, os princípios consagrados nessas convenções. Tardou sua introdução no direito comercial brasileiro.

529. INTRODUÇÃO DA LEI UNIFORME DE GENEBRA NO DIREITO BRASILEIRO.

Somente em 1942 o Governo brasileiro, pela nossa legação em Berna, depositou perante o Secretário-Geral da Liga das Nações a “Nota” de nossa adesão às aludidas Convenções. Também tardiamente, providenciaram as nossas autoridades os atos necessários à sua aplicação interna. O Congresso Nacional, pelo Decreto legislativo nº 54, de 1964, aprovou essas Convenções, tendo o Presidente da República, pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966, determinado que fossem executadas e cumpridas.

Longa polêmica se estabeleceu, em consequência desses atos legislativos, sobre a vigência da Lei Uniforme como integrante de nosso direito interno. Discutiu-se, também, sobre a competência do Poder Legislativo ou Executivo em determinar essa aplicação. Sustentam alguns juristas, e entre eles Whitaker, que a vigência se iniciou pelo Decreto legislativo nº 54, pois é competente para reconhecer a validade das convenções e tratados internacionais o Congresso Nacional. Em longo parecer, versando esse tema, o Prof. Adroaldo Mesquita da Costa, na qualidade de Consultor-Geral da República, deu a entender que a esta corrente se filiava, quando invocou seus trabalhos na Constituinte de 1946, nos quais sustentava que “todos os tratados e convenções celebrados com Estados estrangeiros pelo Presidente da República são da competência exclusiva do Congresso Nacional, que sobre eles resolve definitivamente, e, com a votação final, encerra a elaboração da lei, que será promulgada pelo Presidente da Câmara Iniciadora” (DOU, de 26-9-1968).

Após o Supremo Tribunal Federal ter aludido à Lei Uniforme no Recurso Extraordinário nº 58.713, pela sua Terceira Turma (Rev. Trim. de Jur., 39/450), e no conflito de jurisdição suscitado pelo juiz de ltapira (ibidem, 48/76), posteriormente deu, de forma direta e inequívoca, aplicação às leis genebrinas das cambiais e do cheque, primeiro no Rec. Extr. nº 70.356, relatado pelo Min. Bilac Pinto, em 19 de maio de 1971 (ibidem, 58/744), e, pouco depois, a 4 de agosto seguinte, no Rec. Extr. nº 71.154/70, relatado pelo Min. Osvaldo Trigueiro (ibidem, 58/70), tornando-se desde então ponto pacífico a real integração daquelas leis uniformes em nosso direito interno.

Não resta dúvida, portanto, de que a Lei Uniforme se integrou em nosso direito cambiário, dele passando a fazer parte como lei interna. Tivemos a oportunidade de iniciar um movimento nacional, junto às autoridades financeiras e entidades de classe, reavivando o movimento para a elaboração imediata de nova lei cambial, consubstanciando os princípios da Convenção de Genebra e da nossa tradição jurídica, com a publicação de um trabalho de confronto entre as duas leis cambiárias, intitulado “Pesquisa sobre a vigência da lei cambial brasileira”.

Nossos estudos, portanto, serão orientados com base nos princípios da Lei Uniforme de Genebra e nos preceitos não conflitantes do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908.

530. AS “RESERVAS” DA LEI UNIFORME.

Pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966, o Governo brasileiro promulgou as Convenções de Genebra para a adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias, com “reservas” aos arts. 2º, 3º, 5º, 6,º 7º, 9º, 10, 13, 15, 16, 17, 19 e 20, do Anexo II.

Consoante a definição da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, “reserva significa uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado” (art. 2º, nº 1, d). Assim procedeu a Convenção de Genebra, prevendo no Anexo II as “reservas” que podem ser adotadas pelas Altas Partes Contratantes, a fim de impedir a introdução em seu direito interno de certas normas uniformes, tendo em vista a preservação de suas conveniências e tradições jurídicas.

Considera-se, em consequência, não incorporado ao direito interno brasileiro o preceito da Lei Uniforme atingido pela “reserva” usada pelo Governo, prevalecendo assim, nesse particular, o correspondente ao Decreto nº 2.044, de 1908; não havendo o uso da “reserva”, revogada está pela norma da Lei Uniforme a do Decreto nº 2.044, de 1908. Continua vigente o preceito desse Decreto quando não houver preceito correspondente ao da lei genebrina. É o que, em outros termos, sustenta o jurista Mercado Júnior, o pioneiro da introdução da Lei Uniforme em nosso direito interno: “A matéria objeto dessas reservas, ou está regulada em nossas leis, ou não o está. No primeiro caso, as normas vigentes subsistirão, como disposições extravagantes, não derrogadas pela Lei Uniforme, em virtude mesmo das reservas. No segundo caso, a eventual lacuna de nosso direito subsistirá enquanto não editadas normas que a supram” (Lei Cambial e Lei de Cheque, 3ª ed., pág. 78).

531. DESNECESSIDADE DO REGISTRO FISCAL DAS CAMBIAIS.

A fim de coibir a sonegação fiscal, a agiotagem e o desvio de poupança do mercado de capitais, havia o Governo instituído o registro fiscal das letras de câmbio e notas promissórias. Essa medida há muito vinha sendo ensaiada pelas autoridades fazendárias, que por fim conseguiram o seu intento, pondo-a em execução por meio do Decreto-Lei nº 427, de 22 de janeiro de 1969. Mediante o registro obrigatório a lei não só dificultava a sonegação e as operações ilícitas, como obrigava o detentor de capitais clandestinos, obtidos por meios inconfessáveis, a declará-los, bem como os rendimentos deles resultantes.

Devia-se compreender, pois, que a emissão das letras de câmbio e notas promissórias não havia sido posta, por aquela medida legal, fora da lei; estavam sujeitos esses títulos simplesmente ao formalismo do registro fiscal, perante repartição indicada pelo Ministério da Fazenda. As empresas, é conveniente ressaltar, não podem aceitar todavia para o seu financiamento títulos cambiários livremente, pois essa atividade continua sendo reservada, privativamente, às instituições financeiras (Lei nº 4.728, de 14-7-1965). Por isso as cambiais emitidas pelas empresas e aceitas pelas entidades financeiras, a que denominamos cambial financeira (nº 549 infra), não estavam sujeitas a registro.

Levantamos nossa voz contra aquele sistema de registro, pois não só não evitaria a fraude, como também comprometeria os preceitos legais que circunscrevem e limitam os requisitos essenciais das cambiais. Com efeito, em artigo de doutrina que mereceu honrosa atenção dos meios jurídicos, sustentamos que era ilegal o registro fiscal obrigatório exigido pelo Decreto-Lei nº 427, de 1969. Tendo a Lei Uniforme de Genebra, referente à letra de câmbio e à nota promissória, enunciado os requisitos essenciais desses títulos, lícito não é a lei ordinária acrescer mais um, com a cominação de nulidade. A convenção ou tratado, sendo hierarquicamente superiores à lei ordinária, esta não subsiste no confronto com aqueles (in Rev. de Dir., Merc., Ind., Ec. e Fin., vol. I, fasc. I, pág. 14, 1971). O STF, porém, em longo acórdão, não admitiu a tese, que teve a seu favor o voto vencido do relator Min. Xavier de Albuquerque (cf. Aspectos Modernos de Direito Comercial, pág. 9).

Finalmente, com a campanha contra a burocracia deflagrada pelo Governo Federal em 1979, pelo Decreto-Lei nº 1.700, de 18 de outubro de 1979, foi extinto o registro das letras de câmbio e notas promissórias, conforme dispõe seu art. 1º: “Fica extinto o registro das letras de câmbio e notas promissórias estabelecido no art. 2º e seus parágrafos do Decreto-Lei nº 427, de 22 de janeiro de 1969, e no art. 1º, § 11, do Decreto-Lei nº 1.042, de 21 de outubro de 1969”.

Prevaleceu o bom senso... A repressão à agiotagem e outras fraudes pode ser efetivada por outros meios que não o da violação de regras consagradas pela teoria e pela ciência jurídica.

NOÇÃO GERAL DA LETRA DE CÂMBIO

532. CONCEITO. EMISSÃO.

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento, à vista ou a prazo. Sendo uma ordem de pagamento que alguém dirige a outrem para pagar a terceiro, importa numa relação entre pessoas que ocupam três posições no título: a de sacador, a de sacado e a de beneficiário da ordem.

O ato de criar a letra, quando o sacador a assina para ser submetida ao sacado, se chama assinatura, ou emissão ou saque. A tradução da Lei Uniforme alude muitas vezes à letra “passada”, no sentido de letra sacada, sendo esta a expressão mais correntia na linguagem comercial.

Como a letra se constitui em um escrito lançado sobre papel, tem duas superfícies, a anterior e a posterior, sendo a primeira denominada face ou anverso, onde é escrita a ordem de pagamento; a superfície posterior é o dorso, verso ou costas, lugar onde se lança o endosso e se registra a quitação do pagamento. Se não houver espaço para serem lançadas as subsequentes obrigações cambiárias, é possível acrescer o documento de uma extensão de papel, que nele deve ser colada firmemente. A essa extensão, a Lei Uniforme chama anexo (art. 13), mas se usa também a expressão alongue.

Eis o anverso ou face de uma letra de câmbio:

Vejamos, agora, como funciona a letra de câmbio.

Chamemos A o sacador, que também é conhecido por subscritor, ou emitente da letra, pois é quem emite ou saca a ordem de pagamento; o sacado será B, que é a pessoa a quem a ordem de pagamento é dirigida; recebendo em suas mãos a letra e se dispondo a cumprir a ordem nela contida, aceita-a, nela firmando sua assinatura de reconhecimento: é a aceitação ou aceite. O aceite transforma o sacado em aceitante, que passa assim a ser o obrigado principal. Em terceiro lugar temos C, que é o beneficiário da ordem de pagamento, chamado também de tomador e seu primeiro portador; é o credor originário do título.

Pode, para reforço de garantia do pagamento da letra de câmbio, ser concedido, por terceiro, um aval, que acresce à obrigação do aceitante, do sacador ou do endossador. Quem presta o aval é o avalista, tornando-se coobrigado.

Vejamos, elementarmente, como funciona esse mecanismo. Suponhamos que A seja credor de B, mas por sua vez que A seja devedor de C. Se fossem proceder dentro das regras comuns de extinção da obrigação pelo pagamento, B pagaria o débito ao seu credor A, levantando o dinheiro, contando-o, conduzindo-o, e o credor iria conferi-lo e depositá-lo em seu cofre ou em Banco. Assim abonado, em seguida iria A proceder da mesma maneira levando o dinheiro para pagar o seu débito para com C, com a mesma cautela e dispêndio de tempo e serviço.

Usando da letra de câmbio, todas essas cautelas e esforços seriam superados. O sacador A saca uma ordem a favor de C, seu credor, para que o devedor B a pague. O beneficiário C apresenta a letra a B e a recebe, ficando assim extinta a obrigação de B e a de A para com C. Com um título apenas foram extintas duas dívidas e satisfeitos dois créditos (o de A para com B e o de C para com A).

Essa forma de circulação dos créditos é a primeira função econômica da letra de câmbio. Não fica apenas nisso sua utilidade.

533. CIRCULAÇÃO DA LETRA DE CÂMBIO.

Suponhamos, retomando o exemplo estudado, que C, beneficiário da ordem de pagamento, tendo obtido o aceite de B tenha que aguardar o dia do vencimento. O beneficiário C tem o crédito representado pela letra, mas teria de aguardar o vencimento do título para exigi-lo do aceitante B. Imaginemos, por sua vez, que seja ele, C, devedor, de importância igual, a D, a quem deve logo pagar; basta-lhe transmitir a letra de câmbio, endossando-a no verso (Pague-se a “D”). O beneficiário, que era C, passa em consequência a ser endossante ou endossador, que são expressões sinônimas, e D ingressa na letra com a denominação de endossatário, e substitui C como detentor, portador, credor ou proprietário da letra.

O detentor D pode, por sua vez, endossar a letra de câmbio para transmiti-la a E, tornando-se endossante, passando o novo detentor a ser o segundo endossatário. O endossatário E a endossa a F, e assim pode seguir indefinidamente a circulação do título. Essa sucessiva transmissão da letra de câmbio se chama cadeia de endossos, ou série de endossos.

534. SEGURANÇA DA CIRCULAÇÃO (INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES).

O mais importante de tudo, porém, é que, como já estudamos no capítulo anterior, cada uma das assinaturas apostas vinculam as pessoas que assinaram a letra de câmbio. Nela não existem, nem podem existir, assinaturas inúteis. Essas assinaturas são independentes umas das outras, no sentido de que as relações entre elas são de absoluta autonomia quanto às demais. A relação entre E e F é completamente autônoma da relação entre E e D, ou uma e outra com a relação principal entre C e B. Assim, por exemplo, no dia do vencimento da letra, F, o último endossatário da “cadeia de endossos”, que é o detentor do título, pode exigir de seu antecessor E o pagamento, e assim sucessivamente até o beneficiário C exigi-lo de B que é o aceitante, extinguindo-se a letra pelo pagamento. A essa inversa circulação se chama direito de regresso, que o devedor posterior que pagou, e se tornou credor, tem contra um devedor anterior. Pode também F, o último detentor, exigi-la diretamente do aceitante B, que, pagando, desonera a todos os que se obrigaram na cadeia de endossos. Por isso se diz que os endossantes são também coobrigados, pois se vinculam obrigacionalmente à letra quando a transmitem, garantindo seu pagamento para os endossatários posteriores.

Disséramos que as assinaturas dos coobrigados no título eram independentes entre si, e as relações que deram origem eram autônomas umas das outras. Isto quer dizer que, se F exigir o pagamento da letra que lhe foi endossada por E, este pode alegar que lha pagou anteriormente, ou que o endossatário também lhe é devedor, por outro título, de igual importância, opondo-lhe a compensação dos créditos. Representemos a oponibilidade da exceção de defesa pelo símbolo O e tomemos E e F como uma relação direta entre endossante e endossatário. Teremos então o exemplo:

E O F

(O direito pessoal do endossante E é oponível ao direito cambiário do endossatário F, detentor da letra de câmbio.)

Se, porém, F, endossatário detentor do título, exigir o pagamento não do endossante E, com quem tem relação direta, mas de D, este não poderá opor nenhuma exceção pessoal a F, que tivesse contra seu credor E, pois com ele não tem relação direta. A exceção de D, baseada em direito pessoal contra E, é inoponível contra F, pois com ele não teve relação cambiária direta. Representemos a inoponibilidade da exceção de defesa pelo símbolo , e teremos visualmente o exemplo:

D (E)   F

(A exceção de defesa de D, passando por cima de E, é inoponível a F.)

Isso porque, em nosso exemplo, F é detentor de boa-fé do título em relação a D, nada sabendo dos negócios e das relações entre E e D.

A essa impossibilidade de defesa fundada em direito pessoal de um devedor da letra de câmbio, contra um credor, detentor de boa-fé, a quem não está diretamente ligado na relação cambiária, se denomina inoponibilidade das exceções em relação ao terceiro de boa-fé (nº 601 infra).

O Prof. Lagarde enuncia com simplicidade o princípio da inoponibilidade das exceções, criação do direito cambiário: o “devedor cambiário não pode invocar um meio de defesa fundado sobre suas relações pessoais com seu credor primitivo, quando a letra lhe é apresentada por um terceiro portador”. Em síntese o devedor D não pode opor ao portador F a defesa que tivesse contra E, seu credor primitivo (art. 906 do Cód. Civ.).

Aludimos acima ao direito de regresso. Indaga-se se é válida a renúncia do credor ao direito de regresso, isto é, se alguém, descontando uma letra de câmbio através de endosso, pode convencionar que o credor (endossatário) não lhe exigirá o reembolso, dirigindo-se apenas aos outros obrigados. Não temos dúvida de que é válido o pacto extracambial, mas essa renúncia vinculará estritamente apenas aos que a formularam.

São estas as noções básicas da letra de câmbio e sua circulação, necessárias para o entendimento da função que desempenha esse título de crédito.

REGRAS DE FORMA

535. RIGOR CAMBIÁRIO.

A letra de câmbio, como título de crédito que é, constitui um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado, segundo a clássica definição de Vivante (nº 504 supra). Além das características gerais que defluem de sua qualidade de título de crédito — literalidade, autonomia e cartularidade —, a letra de câmbio tem ainda um característico peculiar, tão importante como os anteriores, a formalidade que a deve revestir, e designada também com a expressão rigor cambiário.

Como a letra de câmbio se destina a dar ampla circulação ao crédito nela incorporado, deve revestir-se, por imposição da própria lei, de absoluto formalismo. A forma do título é importantíssima, sob pena de não ser considerado letra de câmbio. Assim, a lei exige que seja ela constituída de requisitos essenciais, de forma sacramental.

Sendo um documento formal, como explica Whitaker, sua validade com efeito depende de nela existirem certos requisitos intrínsecos e extrínsecos, expressamente determinados na lei. Os requisitos extrínsecos referem-se à letra, e os intrínsecos, à obrigação contida na letra. Os requisitos intrínsecos são os comuns a todas as espécies de obrigações, não sendo, portanto, matéria cambiária, como, por exemplo, a capacidade e o consentimento; os requisitos extrínsecos são os que a lei cambiária indica para formalizar a validade do título. São os requisitos essenciais, que passaremos a examinar.

A letra de câmbio, assim, é um título de crédito formal, que contém uma ordem de pagamento.

Sem dúvida representa o mais perfeito título de crédito, sendo abstrato, pois em princípio não se vincula à causa que lhe deu origem.

536. DETERMINAÇÃO DOS REQUISITOS ESSENCIAIS.

Para estudarmos convenientemente os requisitos essenciais da letra de câmbio faz-se mister conjugar os dispositivos do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, com a Lei Uniforme, de Genebra, adotada, como já vimos, pelo Governo brasileiro (Dec. nº 57.663, de 24-1-1966).

A Lei nº 2.044, no art. 1º, determina que a letra de câmbio deve conter certos requisitos lançados, por extenso, no contexto. Em síntese são os seguintes:

I — A denominação “letra de câmbio” ou a denominação equivalente na língua em que for emitida.

II — A soma de dinheiro a pagar e a espécie de moeda.

III — O nome da pessoa que deve pagá-la.

IV — O nome da pessoa a quem deve ser paga.

V — A assinatura do próprio punho do sacador ou do mandatário especial.

A Lei Uniforme indica, também, os requisitos essenciais. Cumpre, porém, ter em vista que o art. 2º permite que algumas menções sejam supridas, amenizando, assim, a essencialidade de tais requisitos. São requisitos verdadeiramente essenciais:

1 — A palavra “letra” inserida no próprio texto.

2 — O mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada.

3 — O nome daquele que deve pagar (sacado).

4 — O nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga.

5 — A data e o lugar onde a letra é sacada.

6 — A assinatura de quem emite a letra (sacador).

Além desses requisitos, o art. 1º (als. 4 e 7) estabelece que a letra também deve conter:

7 — A época do pagamento.

8 — O lugar do pagamento.

O art. 2º, todavia, tira desses dois últimos requisitos o caráter de essencialidade quando admite, como veremos, que a letra na qual não se indique a época do pagamento entende-se pagável à vista (idem, art. 899, § 1º, do Cód. Civ.); na falta de indicação especial, o lugar designado ao lado do nome do sacado considera-se como sendo o lugar do pagamento, e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do sacado; a letra sem indicação do lugar onde foi sacada considera-se como tendo sido sacada no lugar designado ao lado do nome do sacado¹. Tendo em vista, pois, a permissibilidade do suprimento da falta de menção desses elementos da letra, é que não os incluímos como requisitos essenciais, ao contrário do que fazem alguns autores, que se atêm fielmente às menções do art. 1º.

Com esses esclarecimentos podemos enumerar, em síntese, os requisitos essenciais que a letra de câmbio deve conter:

1º — a palavra “letra de câmbio”;

2º — a quantia que deve ser paga;

3º — o nome de quem deve pagar (sacado);

4º — o nome da pessoa a quem deve ser paga (tomador);

5º — a data e lugar onde a letra é sacada;

6º — a assinatura de quem emite a letra (sacador).

Examinemos, em sequência, sumariamente, cada um desses requisitos.

537. 1º REQUISITO: A DENOMINAÇÃO “LETRA DE CÂMBIO”.

Não basta intitular o documento de letra de câmbio, colocando no seu tope essa designação. É essencial que esteja inserida em seu texto. É o que exige a Lei Uniforme, quando determina que o título deve conter a palavra “letra” inserta no próprio texto. Assim, não seria letra de câmbio o título que contivesse todos os outros requisitos, mas expressasse a ordem desta forma, por exemplo: “Pagará V. Sª a fulano de tal a quantia x em tal data”. É imprescindível que desse texto conste: “Por esta via de Letra de Câmbio pagará V. Sª ...”. Deve essa menção, outrossim, ser escrita no mesmo idioma empregado na redação do texto.

A lei empenha-se em que figure claramente a expressão sacramental letra de câmbio para que qualquer pessoa, por mais desatenta que seja, perceba desde logo de que se trata de um título de crédito com rigor cambiário, o que poderia passar despercebido se aquela expressão estivesse colocada fora do texto.

A expressão “letra de câmbio”, por outro lado, traz implícita, em seu conteúdo, a cláusula à ordem. Chama-se, por isso, a expressão “letra de câmbio” de cláusula cambiária, tendo o mesmo efeito que a cláusula à ordem. Não é necessário, pois, que da letra de câmbio conste expressamente a cláusula à ordem, uma vez que está ela implicitamente contida na expressão “letra de câmbio”, a qual pode ser, destarte, transmitida por endosso.

538. 2º REQUISITO: A QUANTIA QUE DEVE SER PAGA.

Sendo uma ordem de pagamento, deve a letra de câmbio expressar o que e quanto deva ser pago. O objeto da ordem é pagamento em dinheiro, não podendo ser em outra espécie de riqueza. Deve designar, portanto, a moeda e sua quantidade de forma clara e precisa².

Quando houver divergência entre a indicação numérica e a alfabética da importância a pagar, prevalece a segunda, que é feita por extenso; se a indicação alfabética ou numérica, feitas mais de uma vez, no texto, divergirem, prevalecerá a que se achar feita pela quantia inferior (art. 6º da Lei Uniforme).

Há que distinguir, em nosso país, duas espécies de letra de câmbio, tendo em vista o espaço em que ela opera. A letra emitida no Brasil, para nele ser paga, obrigatoriamente deve ser expressa na moeda legal, de curso forçado, que é o real. O Decreto nº 23.501, de 27 de novembro de 1933, determina que é nula qualquer estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil-réis papel (hoje, real).

As letras de câmbio que se destinam a operação internacional estão sujeitas a outra disciplina, tendo, em relação a elas, sido revogada aquela proibição do Decreto nº 23.501. Com efeito, esse decreto foi revogado pelo art. 6º do Decreto-Lei nº 238, de 28 de fevereiro de 1967, que retificou o Decreto-Lei nº 157 (incentivos fiscais). Percebendo posteriormente o erro cometido, o Poder Executivo baixou o Decreto-Lei nº 316, de 13 de março de 1967, retificando aquela revogação e esclarecendo expressamente que “a derrogação do Decreto nº 23.501, de 27 de novembro de 1933, a que se refere o art. 6º do Decreto-Lei nº 238, de 28 de fevereiro de 1967, aplica-se somente: I — aos empréstimos e quaisquer obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente no exterior; II — aos negócios jurídicos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no nº I anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país”.

O Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, que revogou o Decreto-Lei nº 316, consolida e altera a legislação sobre moeda de pagamento de obrigações exequíveis no Brasil. O art. 1º dispõe que “são nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exequíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro”. O art. 2º desse diploma enumera várias hipóteses em que se não aplicam as disposições do art. 1º, mas não excepciona os “títulos”. Com efeito, as cinco exceções à norma indicada referem-se tão somente a vários “contratos”, tais como, por exemplo, aos contratos e títulos referentes à importação e exportação de mercadorias, aos contratos de financiamento ou prestação de garantia, aos contratos de mútuo e quaisquer outros contratos cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior etc.

Isso nos leva a crer que os títulos de crédito exequíveis no Brasil, que estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do “real”, são nulos de pleno direito.

Essa convicção está reforçada pela sanção da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, conversão da Medida Provisória nº 1.950-59, que, implementando medidas complementares ao plano de estabilização econômica denominado Plano Real, dispõe, no art. 1º, que “as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em real, pelo seu valor nominal”, vedando-se, “sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I — pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994”.

Assim, a letra de câmbio, que for sacada por devedor ou credor que resida fora do Brasil, pode determinar o pagamento em moeda estrangeira, bem como também é permissível essa espécie de moeda quando a letra decorra de obrigação assumida no exterior.

Convém esclarecer ainda que em face do uso de “reserva” utilizada pelo Governo brasileiro no Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966, o art. 41 não tem aplicação, pois ficou ressalvada a vigência do art. 25 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, que dispõe: “A letra de câmbio deve ser paga na moeda indicada. Designada moeda estrangeira, o pagamento, salvo determinação em contrário expressa na letra, deve ser efetuado em moeda nacional, ao câmbio à vista do dia do vencimento e do lugar do pagamento; não havendo no lugar curso de câmbio, pelo da praça mais próxima”.

No tópico da quantia a ser paga pela letra, além disso, podemos aduzir inovação introduzida pela Lei Uniforme, que admite a cláusula de juros. Note-se, porém, que essa franquia se limita às letras de câmbio pagáveis à vista ou a um certo tempo de vista, como prevê o art. 5º 3.

539. 3º REQUISITO: O NOME DE QUEM DEVE PAGAR (SACADO).

Como já foi explicado, a letra de câmbio, como uma ordem de pagamento que é, dirige-se a alguém, que deve pagá-la. Essa pessoa é o sacado, que, recebendo a ordem, pode aceitá-la ou não. Aceitando-a, apõe a sua assinatura, na face do título, geralmente ao lado esquerdo, em sentido transversal. É esse o costume em nosso país, podendo, todavia, ser a assinatura do aceitante aposta em qualquer lugar. Transforma-se, assim, o sacado em aceitante, e no dia do vencimento deverá cumprir a sua obrigação de pagar a letra. É o obrigado principal. (Não se permite a assinatura por chancela mecânica da letra de câmbio, admitindo-se apenas para o cheque e letras imobiliárias.)

A Lei Uniforme inovou nosso direito anterior permitindo que o sacador emita a letra contra ele próprio (art. 3º, al. 2, “pode ser sacada sobre o próprio sacador”). Claro, então, que a letra de câmbio tem os efeitos de nota promissória; o aceitante assemelha-se, no caso, ao emitente. Além disso, o sacador também pode designar-se como beneficiário.

A Lei nº 6.268, de 24 de novembro de 1975, exige que os títulos cambiários e as duplicatas de faturas contenham obrigatoriamente a identificação do devedor pelo número de sua cédula de identidade, de inscrição no Cadastro de Pessoa Física, do Título Eleitoral ou da Carteira Profissional (art. 3º). O parágrafo único esclarece que, nos instrumentos de protesto, deverão ser descritos os elementos de que trata este artigo.

540. 4º REQUISITO: O NOME DA PESSOA A QUEM DEVE SER PAGA.

A pessoa a quem deve ser paga a letra é o credor da obrigação nela contida; chama-se, na linguagem cambiária, já o vimos, tomador ou beneficiário. É o primeiro portador. Entenda-se que detentor da letra é a pessoa que a detém, embora não seja reconhecida como proprietária, devendo entregá-la a quem o seja (Lacerda).

O Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, admitia expressamente que a letra de câmbio fosse emitida ao portador. Era esta a redação do texto do inciso IV do art. 1º: “O nome da pessoa a quem deve ser paga. A letra pode ser ao portador e também pode ser emitida por ordem e conta de terceiro”. A Lei Uniforme, contudo, modificou essa norma, vedando a letra de câmbio ao portador, quando exige no art. 1º, alínea 6, a menção do “nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga”. O Código Civil segue, embora regule os títulos ao portador em geral, a orientação da Lei Uniforme quando estabelece que será nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial.

Os fundamentos da vedação legal às letras de câmbio ao portador, que anteriormente em nosso direito atingiam apenas a nota promissória, se devem à desmotivada preocupação do Estado de que, sendo emitidos ao portador, os títulos de crédito cambiários viriam a substituir, entre os comerciantes, o papel-moeda emitido pelo poder público. Essa foi, em 1908, a motivação da proscrição das notas promissórias ao portador, quando se discutiu o Decreto nº 2.044, no Senado Federal.

O Prof. Julliot de la Morandière historia essa proibição, recordando que ela surgiu pela primeira vez de uma declaração real, de março de 1716, “ocasionada pelo favor que o Rei quis dar naquela época aos bilhetes do Banco real”, como enuncia uma memória da época. Com o malogro dos planos do famoso financista e aventureiro Law, o privilégio foi revogado em 1721, restabelecendo-se mais tarde a proibição das letras ao portador, no texto do Code de Commerce, após a fundação do Banco de França.

Afirmamos, em edições anteriores, que, como registrou o mesmo comercialista francês, a concorrência entre o papel-moeda e o papel comercial é mínima, pois se se tivesse alguma coisa a temer seria sobretudo da parte do cheque ao portador, o qual não era proibido... Ocorreu que a falta de simetria a que aludíamos, qual seja a de impedir a letra de câmbio ao portador e admitir a sua circulação ao portador, pela admissibilidade do endosso em branco (nº 550 infra), foi, de certo modo, corrigida, pois preocupações da administração pública com a evasão fiscal acabaram por proibir os endossos em branco, determinando que a circulação dos títulos em geral se fizesse por via de endosso em preto. Essa foi, de fato, a determinação da Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990, cujo art. 19 eliminou praticamente a forma ao portador dos títulos de crédito, ao dispor que “Todos os títulos, valores mobiliários e cambiais serão emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo transmissíveis somente por endosso em preto”. O desatendimento da forma nominativa implica a inexigibilidade do débito representado pelo título irregular. Quanto ao cheque, a Lei nº 8.021/90, art. 2º, III, vedou sua emissão sem identificação do beneficiário, sempre que tivesse valor superior ao de cem bônus do tesouro nacional, hoje extintos.

Finalmente, a Lei nº 9.096, de 29 de junho de 1995, que dispôs sobre o plano econômico denominado Real, no seu art. 69 estabeleceu a vedação de emissão, pagamento ou compensação de cheques de valor superior a R$ 100,00 sem identificação do beneficiário. O Código Civil, no entanto, ao regular os títulos à ordem, admite o endosso em branco, no art. 911 e no art. 913. Há que se observar o art. 903.

541. 5º REQUISITO: A DATA E O LUGAR ONDE A LETRA É SACADA.

A indicação da data em que foi sacada a letra permite determinar se na ocasião o sacador tinha capacidade de se obrigar. Nas letras emitidas a prazo, a certo termo de data, necessita-se saber o dia do saque para determinar a data do vencimento. Assim, por exemplo, uma letra de câmbio sacada a sessenta dias da data requer a menção da data do saque para que se possa calcular a do vencimento. Na letra à vista, que vence na data da apresentação ao sacado, é essencial a designação da data do saque para se calcular o prazo de um ano, após o qual não é mais exigível (Lei Uniforme, art. 34: “a letra à vista é pagável à apresentação. Deve ser apresentada a pagamento dentro do prazo de um ano, a contar da sua data”). A data serve, também, para esclarecer se a letra foi ou não sacada no período suspeito, ou após a declaração da falência do sacador.

O lugar do saque, que sempre acompanha por hábito o da data, tem especial interesse para a solução de certos conflitos de leis entre países diferentes. Não nos esqueçamos que a II Convenção de Genebra, sobre letras de câmbio e notas promissórias, destinou-se a regular certos conflitos de leis nessa matéria, com o que melhor se explica a importância da indicação, no título, do lugar do saque.

No silêncio da lei — comentam Hamel e Lagarde — é impossível sustentar que na falta de indicação do lugar do saque valha como eleição implícita o domicílio da pessoa do sacador. A Lei Uniforme, todavia, segundo o art. 2º, alínea 4, admite que essa omissão seja suprida pelo lugar designado ao lado do nome do sacador. Não havendo nem sequer essa indicação, a letra de câmbio deixa, só então, por falta desse requisito, de ser um título de natureza cambiária, segundo a Lei Uniforme. O Código Civil, entretanto, adota posição diferente: no art. 899, § 2º, estipula que se considera lugar da emissão e de pagamento, quando não indicado no título, o domicílio do emitente. Mas, no caso da letra de câmbio, prevalece a Lei Uniforme, nos termos do art. 903.

542. 6º REQUISITO: A ASSINATURA DO SACADOR.

O sacador é a pessoa que emite a letra de câmbio, assinando a ordem nela contida para o sacado pagar.

O sacador, todavia, se obriga também ao expedir essa ordem. Não nos esqueçamos de que nenhuma assinatura é posta inutilmente, ou levianamente, num título de crédito, sobretudo em face de rigorismo formal tão absoluto como a letra de câmbio. O sacador, por isso, assinando a ordem de pagamento, se vincula à letra, pois é garantia tanto da aceitação como de seu pagamento (Lei Uniforme, art. 9º). Pode, todavia, em cláusula expressa, que insira no texto da letra, exonerar-se da garantia da aceitação, mas não se admite o mesmo em relação ao pagamento. Suponhamos, por exemplo, que A tenha sacado uma letra de câmbio, determinando que B pague certa soma a C, seu credor. Se B, sacado, não aceitar a ordem, apondo a sua assinatura, o credor, que é C, volta-se contra A, dele exigindo o pagamento, executando-o judicialmente pela ação cambial se for preciso. Se o sacado aceitar a letra e não a pagar, recebendo o beneficiário a importância do sacador, este tem ação cambial contra o sacado. Disse com efeito o Supremo Tribunal Federal que “se o beneficiário de letra de câmbio só a receber do próprio sacador, tem este ação cambial contra o sacado, uma vez que, na qualidade de aceitante, continua vinculado ao título cambiário, pelo qual responde...”. Pelo aceite, o sacado fica cambialmente obrigado para com o sacador e respectivos avalistas. O sacador que paga ao beneficiário se coloca na posição de terceiro titulado para agir contra o aceitante (Rec. Extr. nº 69.224, 1ª Turma, de 25-5-1971, Rel. Min. Amaral Santos).

O sacador pode, vale repisar, indicar-se como sacado ou como beneficiário. No primeiro caso, a letra de câmbio assume o efeito de nota promissória, pois o aceite por parte do sacador o torna devedor direto do beneficiário, como ocorreria se se tivesse obrigado por nota promissória, prometendo ao beneficiário efetuar o pagamento em determinada época.

Pode ocorrer, por outro lado, que o sacador deseje desde logo assegurar-se de que o sacado aceitará a ordem, sem que ele, sacador, tenha decidido a favor de quem irá expedi-la. Por isso, admite-se ao sacador indicar-se, a ele próprio, como beneficiário e, obtendo o aceite, transmitir posteriormente a letra a favor de terceiro, por meio de endosso.

Não se admite a substituição da assinatura na letra de câmbio por chancelas mecânicas, ao contrário do que ocorre com os cheques (nº 624 infra).

543. LETRA POR ORDEM E CONTA DE TERCEIRO.

O art. 3º da Lei Uniforme admite que a letra possa ser sacada por ordem e conta de terceiro, além de ser à ordem do próprio sacador, ou sobre o próprio sacador. Diz Saraiva que “o emitente da letra de câmbio pode sacar no seu próprio nome, mas por ordem e conta de outrem”. Acentua o notável jurista: “Nessa hipótese, além de delegação do sacador ao sacado, há a comissão do terceiro ao sacador. A utilidade do saque por conta de outrem é manifesta na especulação bancária sobre a taxa de câmbio. Revela-se também na compensação de créditos. Primus, credor de Secundus e devedor de Tertius, comissiona aquele para sacar, por sua conta, uma letra de câmbio a favor deste. Honradas a comissão e a delegação, ficam liquidadas as dívidas de Primus a Tertius, e de Secundus a Primus. O saque por conta de outrem exercita a função do endosso” (A Cambial, § 33).

544. REQUISITOS SUPRÍVEIS (TEORIA DOS EQUIVALENTES).

Existem indicados no art. 1º da Lei Uniforme outros requisitos que não consideramos essenciais por serem supríveis, conforme a sistemática dessa lei.

Já examinamos que o lugar do saque da letra de câmbio (nº 541 supra) pode equivaler ao lugar designado ao lado do nome do sacador (art. 2º da Lei Uniforme) ou ao domicílio do emitente, pelo Código Civil (art. 889, § 2º).

Nessa mesma ordem técnica, tendo em vista o aludido artigo, a letra que não indicar a época do pagamento, ou seja, a data do vencimento, subentende-se que é pagável à vista. O pagamento à vista supre, no caso, a falta de menção da data do vencimento ou pagamento. O Supremo Tribunal Federal decidiu que, no caso de engano, em que o vencimento é indicado para data anterior à do aceite o título não deixa de ser válido (Rec. Extr. nº 71.551-GB, Rel. Min. Luiz Gallotti).

Não havendo, outrossim, indicação especial do lugar em que deve ser paga a letra de câmbio, considera-se como tal o designado ao lado do nome do sacado ou o lugar de seu domicílio. Assim, pode ser designado um lugar especial onde deva ser paga a letra. Configura isso, como acentuou o Tribunal do Rio Grande do Sul, “verdadeiro foro do contrato ou foro de eleição; na falta dessa menção, prevalece o lugar designado ao lado do nome do sacado, ou ainda na omissão do mesmo, o de seu domicílio: o domicílio do executado, na falta de indicação especial do lugar do pagamento, é o mesmo mencionado junto ao seu nome” (Rev. Forense, 220/229).

A propósito da designação do lugar do pagamento, a Lei Uniforme permite, ademais, que possa ser pagável no domicílio de terceiro, quer na localidade onde o sacado tem o seu domicílio, quer noutra localidade (art. 4º). Isso permite a designação de um banqueiro para pagar em nome do aceitante, para maior comodidade dos interessados. É a letra domiciliada.

A essa equivalência de menções, admissíveis em certos casos, pela Lei Uniforme, o Prof. Lagarde denomina de Teoria dos Equivalentes. Essa teoria surge tanto da lei como, em alguns casos, da jurisprudência dos tribunais franceses. Assim — escreve ele — em face da lei, o silêncio guardado sobre o vencimento equivale à estipulação de pagamento à vista. A indicação do nome do lugar ao lado do nome do sacado ou ao do sacador equivale ao de um lugar de pagamento ou de um lugar de emissão.

A Teoria dos Equivalentes é aplicada também pela jurisprudência, quando Tribunais franceses consideram, por exemplo, que a assinatura aposta no verso do título como primeiro endossador equivale à de sacador, quando do título não conste sua assinatura nesta qualidade, por tê-la omitido no saque. Este liberalismo — acentua aquele autor — tem sido vivamente criticado, como inconciliável com o critério formal da Lei Uniforme. Esse formalismo não é ferido — contesta Lagarde — porque tenha o sacador assinado na face ou no verso do título, pois sempre é sua assinatura que foi aposta e “sua garantia foi dada”.

545. INEFICÁCIA DA CAMBIAL POR FALTA DE REQUISITOS ESSENCIAIS.

O formalismo da letra de câmbio impõe que seja revestida de requisitos essenciais. O título a que faltar um desses requisitos deixa de ser letra de câmbio. O mandamento deflui do art. 2º da Lei Uniforme: “O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como letra ...”. O Decreto nº 2.044, de 1908, dispunha que “não será letra de câmbio o escrito a que faltar qualquer dos requisitos acima enumerados”.

O título assim viciado, vício de forma, constitui defesa oponível ao portador (Dec. nº 2.044, art. 51). O título não seria letra de câmbio e não daria direito ao uso da ação cambial.

O fato de o título perder seu caráter cambiário não importa dizer que seja um título ou obrigação inexistente, ou juridicamente ineficaz. Não. O documento continua valendo como quirógrafo, como prova de uma obrigação comum escrita, destituída apenas de rigor cambiário. Estará fora do direito cambiário, mas tutelado pelo direito comum. Não poderia, como já se disse, servir de fundamento a uma ação cambiária nem ser transmissível por endosso, ou garantido por aval, fazendo-se a sua circulação pela cessão de crédito. Em consequência poderia o devedor usar de exceções de defesa contra o credor, com quem não esteve em relação direta, pois na cessão de crédito, por título oneroso, o cedente, ainda que se não responsabilize, fica responsável para com o cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu (Cód. Civ. de 1916, art. 1.073). A exceção, ao contrário do que ocorreria na relação cambiária, seria oponível ao credor, nas condições expostas. O Código Civil, no art. 887, exige que título de crédito contenha os requisitos da lei, para que produza efeitos, acrescentando que a omissão de qualquer requisito legal tirará do escrito a validade como título de crédito, embora possa subsistir o negócio que lhe deu origem.

546. REGULARIZAÇÃO DA CAMBIAL INCOMPLETA.

Indaga-se em que momento a letra de câmbio deve estar revestida de todos os requisitos legais. Em nosso direito não se exige que a letra surja completa das mãos do sacador, no ato de sua emissão, mas que esteja integrada de todos os seus componentes legais quando de sua apresentação para pagamento. Tem, assim, o portador, a faculdade de preenchê-la, desde que atue de boa-fé. A tranquilidade desse entendimento pelo Supremo Tribunal Federal levou à inclusão na Súmula nº 387 do princípio de que “a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”.

Essa jurisprudência predominante decorreu da interpretação do art. 3º do Decreto nº 2.044, de 1908, que dispõe que os requisitos essenciais “são considerados lançados ao tempo da emissão da letra”, cedendo essa presunção pela prova em contrário, a qual “será admitida no caso de má-fé do portador”. Para inserir, outrossim, a data e o lugar do saque na letra que não os contiver, “presume-se mandato ao portador”.

A Lei Uniforme estabeleceu princípio que não se choca com a tradição de nosso direito acima exposta, determinando que “se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição a portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”. Esse preceito foi, todavia, objeto de reserva (Dec. nº 57.663, de 1966), permitida pelo Anexo II, art. 3º da Convenção de Genebra.

O portador de boa-fé pode, portanto, preencher o título completando-o de forma a revesti-lo, antes do ato de cobrança ou protesto, dos requisitos do art. 1º.

O Código Civil, no art. 891, respeitando a tradição referida, estabelece que o título de crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados. Caso os ajustes, ou seja, aquilo que foi combinado entre o sacador e o aceitante, no caso da letra de câmbio, não forem respeitados, não constituirão exceção oponível ao portador, salvo se este estiver agindo de má-fé. É o que se extrai do art. 891, parágrafo único.

REGRAS DE FUNDO

547. REQUISITOS INTRÍNSECOS.

Estudamos anteriormente que a letra de câmbio, para ter plena validade, deve revestir-se de duas ordens de requisitos: os extrínsecos ou essenciais, e os intrínsecos, que importa agora examinar.

Os requisitos intrínsecos são os mesmos que dão validade ao negócio jurídico. “O direito cambiário não contém disposição peculiar sobre capacidade”, ensina Lacerda. “Ele aceita as normas do direito civil ou comercial.” Temos, por conseguinte, que o ato cambiário deve atender aos mesmos elementos que integram o ato jurídico, isto é, agente capaz, consentimento e objeto lícito.

Quando esses elementos do ato jurídico ingressam no terreno cambiário sofrem algumas acomodações que a este são peculiares. Estudaremos esses temperamentos no correr de rápida dissertação.

O fato de na emissão da letra haver a assinatura de um incapaz, ou um vício de consentimento como no caso da adulteração ou falsificação de uma assinatura, seja a do sacador ou a do aceitante, não a torna nula. A lição de Whitaker, de que os casos de incapacidade ou falsidade afetam, em última análise, a própria existência da letra, pela anulação de qualquer dos seus requisitos intrínsecos essenciais, não é, na hipótese, procedente.

A matéria está regulada atualmente pelo art. 7º da Lei Uniforme, que dispõe que “se a letra contém assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem por letras, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra, ou em nome das quais ela foi assinada, as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser válidas”.

Vemos, assim, que a lei extraiu as últimas consequências da tese da independência das assinaturas e da autonomia das obrigações cambiárias, pois não fulmina de nulo o título sacado por faltar-lhe um dos requisitos essenciais, que é a assinatura válida do sacador. A lei, na espécie, se satisfaz com a aparência formal da assinatura, e agora damos razão a Whitaker quando ensina que as “firmas falsas, como é óbvio, não geram obrigações, mas, não prejudicando a regularidade aparente do título, de nenhum modo impedem que este sirva de fundamento válido aos outros atos ou obrigações cambiárias; elas não têm, em resumo, validade substancial, mas a sua validade formal é rigorosamente igual à das firmas autênticas ou verdadeiras. Assim, a falsidade da firma do sacador não acarreta a nulidade do título, ou a da obrigação assumida pelo aceitante”.

É por isso que, como veremos no estudo do endosso, prevalece a regra de que a pessoa que paga a letra é obrigada a verificar a regularidade da sucessão dos endossos, mas não a assinatura dos endossantes (art. 40 da Lei Uniforme). Ainda, como explica Pontes de Miranda, “a invalidade de um endosso não pode ser trazida à balha por outrem que o endossante mesmo ou o endossatário, na relação em que figuraram. Não pode ir prejudicar os outros possuidores, porque esses não são obrigados ao exame da capacidade dos endossantes anteriores”.

Um problema relativo à capacidade deve ser aqui relembrado. Trata-se da mulher casada, cuja matéria, embora estudada no nº 46 supra, merece ser aqui novamente enfocada, sob as luzes do direito cambiário. A mulher é plenamente capaz de se obrigar pela meação de seu patrimônio, ocorrendo o mesmo com o marido. A regra vigente, expressa pelo art. 3º da Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962, é de que “pelos títulos de dívida de qualquer natureza firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação”.

A mulher casada, todavia, como já tivemos oportunidade de sustentar em outra ocasião, pode obrigar o patrimônio do casal, pois se presume autorizada pelo marido para a compra, a crédito, das coisas necessárias à economia doméstica e para obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir (Cód. Civ. de 1916, art. 247 e art. 1.643 do Cód. Civ. de 2002).

Vejamos, por fim, a situação de quem assina uma letra de câmbio sem poderes suficientes. A regra do art. 8º da Lei Uniforme é bem elucidativa, pois determina que todo aquele que apuser a sua assinatura numa letra, como representante de uma pessoa, para o que não tinha de fato poderes, fica obrigado em virtude da letra e, se a pagar, tem os mesmos direitos que o pretendido representado. A mesma regra se aplica ao representante que tenha excedido os seus poderes. O Código Civil, no art. 892, estatui de modo semelhante, ao determinar que aquele que, sem ter poderes, ou excedendo os que têm, lança a sua assinatura em título de crédito, como mandatário ou representante de outrem, fica pessoalmente obrigado, e, pagando o título, tem ele os mesmos direitos que teria o suposto mandante ou representado.

Repetimos que, na cambial, não existem assinaturas inúteis. Se alguém, arrogando-se procurador, assinar uma letra sem que para tanto tenha mandato expresso, vincula-se pessoalmente. A propósito, vale esclarecer que o analfabeto não se pode obrigar na letra de câmbio, a não ser por procurador especial, em mandato lavrado em notas públicas, para maior segurança do título. Não vale a aposição de suas impressões digitais, ou a assinatura a rogo. Entretanto, a Convenção de Genebra permite que a lei nacional determine a maneira de suprir a falta de assinatura do próprio obrigado no título (Anexo II, art. 2º da Convenção).

548. TÍTULO DE FAVOR.

A letra de câmbio é um título abstrato, que independe de sua causa. O item objeto lícito, para a validade da obrigação cambiária, é, em consequência, muito relativo. A causa econômica da letra será sempre o crédito. Pode não haver um crédito proveniente de uma dívida ou obrigação preexistente, mas sempre é possível conceder-se crédito a outrem. A causa será, portanto, esse crédito aberto ou concedido. Explica J. X. Carvalho de Mendonça que não têm classificação jurídica as chamadas letras de favor, expressão geralmente empregada no mundo dos negócios, mas incorreta, pois o favor consiste no negócio cambial. A letra é o título mediante o qual se concretiza esse negócio. Por isso, em nosso direito, é irrelevante a discussão sobre a validade das letras de favor ou dos chamados papagaios, que a doutrina francesa chama lettres de complaisance. O que contraria o direito, no campo falimentar apenas, é o abuso da emissão de letras de favor, na tradição do direito brasileiro⁴.

A ilicitude da causa, como, por exemplo, dívida de jogo, não vicia a letra, mas apenas a relação direta entre devedor e credor, não sendo oponível ao terceiro de boa-fé.

549. A CAMBIAL “FINANCEIRA”.

Com o advento da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais, divulgou-se, inexplicavelmente, a ideia de que estaria proibida a emissão de letras de câmbio e notas promissórias. Originou-se esse errôneo entendimento da nova função que a lei outorga, em acréscimo, aos títulos cambiários.

A letra de câmbio é um efeito comercial, e sempre serviu, como o dissemos anteriormente, para assegurar a circulação do crédito. Todavia usou-se e abusou-se desse título no chamado mercado paralelo. É que durante a crise financeira que a inflação causou à economia brasileira, de 1955 a 1965, empresas necessitadas de capital de giro passaram a estimular a agiotagem oferecendo letras de câmbio ou notas promissórias com juros elevados e ilegais, no mercado negro. Pouco depois, não suportando esse encargo, faliam estrepitosamente, com enormes prejuízos à poupança particular.

Desejando reorganizar e disciplinar esse mercado, o Governo promulgou a Lei nº 4.728 e a Lei de Reforma Bancária, nº 4.595, concedendo às sociedades financeiras o privilégio de operar no mercado de capitais, sob o controle do Banco Central do Brasil, com cambiais que passaram também a desempenhar uma função de papel financeiro. É o que dispõe o art. 27 daquela primeira lei: “As sociedades de fins econômicos poderão sacar, emitir ou aceitar letras de câmbio ou notas promissórias cujo principal fique sujeito à correção monetária”, desde que observadas as condições que expõe.

É curial, pois, que somente as instituições financeiras indicadas pela lei é que podem emitir letras de câmbio, de natureza financeira. Uma empresa particular não pode mais tomar capitais emprestados diretamente do público, mas pode fazê-lo através do sistema legal e com o concurso de instituição financeira. A letra, porém, que for emitida não será nula, como bem decidiu o Tribunal do Rio Grande do Sul: “Realmente”, julgou o Tribunal, “o que ficou decidido é que as determinações das Leis ns. 4.728 e 4.595 não alcançam a eventual aplicação de recursos financeiros, através de empréstimos, com emissão de cambiais”. Depois, a decisão embargada ressaltou que “ainda que tal atividade eventual pudesse ser enquadrada no art. 17, parágrafo único, da Lei de Reforma Bancária, a infração da Lei do Mercado de Capitais sujeitaria o infrator à sanção administrativa, mas jamais envolvendo a nulidade do título” (...) “Ilícita”, insiste o acórdão, “é a atuação como instituição financeira, mas o negócio jurídico entre as partes foi o mútuo com emissão de cambial. A ilicitude daquele fato típico não afeta a substância do negócio existente entre as partes. Ora, o mútuo com emissão de cambial, instrumento de garantia, não é lícito em si mesmo, bem como não é ilícito o motivo que deu relevo ao conteúdo jurídico, ainda que as leis penais e administrativas possam incidir” (Íncola, F-39-1.275/68-14).

Essas letras de câmbio financeiras, emitidas pelas sociedades ou bancos de investimento, estão recebendo tratamento jurisprudencial diferente. Além disso, a Consultoria-Geral da República sustentou, como também o fez o Prof. Lélio Candiota de Campos, que, embora tenha a Lei Uniforme vedado as letras de câmbio ao portador, não atingiu com isso “as letras de câmbio lançadas em mercado, em observância do disposto na Lei do Mercado de Capitais (Lei nº 4.728, de 14-7-1965)” (in DOU, de 26-9-1968, pág. 8425).

A Lei do Mercado de Capitais, a nosso ver, não revogou, em um item sequer, a Lei Uniforme; nem podia fazê-lo, uma vez que não se revoga um tratado ou convenção internacional, mas se denuncia ... Lei ordinária, isso sim, deveria regular as letras financeiras de modo peculiar, pois de fato sua estrutura jurídica e técnica, sua finalidade econômica e social, se diferencia notavelmente das letras de câmbio comuns. Na falta dessa lei, e tendo em vista necessariamente o enorme volume de investimento em letras de câmbio no mercado de capitais, os tribunais se viram na contingência de proteger esses títulos. Por isso, o Poder Judiciário está tecendo em torno das letras financeiras ao portador um direito pretoriano peculiar, dando-lhes tratamento diferente do que teriam se se lhes aplicasse a rigor o direito cambiário comum. A 2ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão proferido a 14 de maio de 1969, no Agravo de Petição nº 7.476, em processo de falência, decidiu em apoio de sentença de primeira instância que continuam “inteiramente válidas as letras de câmbio ao portador, de aceite das companhias de crédito e financiamento, ou com a coobrigação de uma instituição financeira, emitidas e lançadas no mercado de capitais em obediência às normas da Lei nº 4.728”.

Analisadas, assim, as noções fundamentais da letra de câmbio, passemos a estudar os institutos que lhe são peculiares.

O ENDOSSO

550. CONCEITO.

Já vimos no nº 533 supra como circula a letra de câmbio. O endosso é o meio pelo qual se processa a transferência do título de um credor para outro.

Procuram os juristas desvendar a sua natureza jurídica, considerando uns que se trata de cessão, outros de delegação, não faltando os que nele enxergam um contrato de natureza particular, ou seja, um contrato sui generis. Pothier, o insigne jurista francês, nele via um “verdadeiro contrato de câmbio”, enquanto Bravard Veyrières o conceitua como uma “espécie de cessão”. Outros, ainda, nele veem uma “garantia solidária”.

Em virtude da transmissibilidade do título, de um detentor para outro, assemelhando-se essa transferência à cessão, é comum aos menos avisados confundirem a cessão com o endosso. Ramella, que muito contribuiu para a literatura cambiária, opõe-se à conceituação do endosso como cessão. São os dois institutos, de fato, inconfundíveis, pois o endosso é o ato unilateral de declaração de vontade que impõe forma escrita, ao passo que a cessão é um contrato bilateral, que pode concluir-se de qualquer forma.

Em seus efeitos o endosso confere direitos autônomos, enquanto da cessão resultam direitos derivados. No endosso, a nulidade de um não afeta os endossos posteriores, devido à autonomia das relações cambiárias. Na cessão, a nulidade de uma acarreta a das posteriores.

Na cessão o devedor pode opor ao cessionário a mesma defesa que teria contra o cedente. O devedor, segundo o art. 1.072 do Código Civil de 1916 (art. 294 do Cód. Civ. de 2002), pode opor tanto ao cessionário como ao cedente as exceções que lhe competirem no momento em que tiver conhecimento da cessão. No endosso, não: o endossatário não pode opor exceção senão diretamente contra o endossante que lhe transferiu o título.

O endosso é, entre outros, um instituto típico criado pelo direito cambiário. É o meio para transferir o direito sobre o título, segundo Goldschmidt, Bonelli, Messineo, conceito que Theóphilo de Azeredo Santos considera como explicação mais ajustada à realidade: ao endossar, o endossador transfere ao endossatário o título e, em consequência, os direitos nele incorporados⁵.

O art. 8º do Decreto nº 2.044 reza que o endosso transmite a propriedade da letra de câmbio, sendo suficiente, para sua validade, a simples assinatura do próprio endossador ou de seu mandatário especial, no verso da letra, quando em branco. Como veremos mais adiante, a Lei Uniforme não faz essa exigência em relação ao endosso em preto, que pode ser conferido tanto no verso como no anverso (art. 910 do Cód. Civ.).

Tem-se discutido se é possível lavrar o endosso em documento à parte, ou concedê-lo por meio de instrumento público. Não. Não é possível, pois sendo um meio cambiário de transferência do título, há de constar, de ser inserido, no documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele constante. O Código Civil, no art. 919, estabelece que a aquisição do título à ordem, por meio diverso do endosso, tem o efeito de cessão civil.

Pode, todavia, faltando espaço no verso do título, ser escrito numa folha de extensão, ligada ao corpo do título, conforme sempre se admitiu no direito brasileiro, e a que a Lei Uniforme faz referência expressa (art. 13). Essa folha é chamada, como vimos anteriormente, extensão, alongue, alongamento ou folha de alongamento.

O endosso, ademais, deve ser puro e simples. Não pode ser, uma vez concedido, restringido por qualquer condição, pois a cláusula restritiva será considerada inexistente, não escrita. O endosso parcial é, assim, vedado, tanto no regime do Decreto nº 2.044, como no da Lei Uniforme, que reza: “O endosso parcial é nulo”. O mesmo estabelece o Código Civil, no art. 912, parágrafo único.

Cancela-se simplesmente o endosso riscando-o.

551. CLÁUSULA “NÃO À ORDEM”.

A cláusula cambiária, expressa na própria palavra “letra de câmbio”, requisito essencial do título, contém em si, em sua essência, a permissibilidade do endosso. Daí ter a Lei Uniforme insistido que toda letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via do endosso (art. 11).

É possível, todavia, ao sacador, impedir a circulação da letra por endosso desde que tendo sacado a letra em forma nominativa, através da cláusula não à ordem, ou outra equivalente. Diz a Lei Uniforme que, “quando o sacador tiver inserido na letra as palavras não à ordem, ou expressão equivalente, a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de crédito”. O Código Civil, no art. 890, considera não escrita a cláusula proibidora do endosso. A letra de câmbio, regida por lei especial, não é alcançada por esta proibição.

O endossante pode, também, proibir, após ter recebido o título, novos endossos, inserindo a cláusula proibitiva no ato em que dispuser da letra. Neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada, com desrespeito à cláusula. A transferência da letra se processa, mas sem os efeitos cambiários naturais do endosso.

552. MODALIDADES DE ENDOSSO.

O endosso podia ser em branco ou em preto. Para conceder-se o endosso em branco bastava a assinatura do endossante. Não se designava o beneficiário do endosso, que assim não teria endossatário ostensivo. Neste caso, o endosso, para ser válido, devia ser escrito no verso da letra ou na folha anexa, inovação introduzida pela Lei Uniforme (art. 13), pois o Decreto nº 2.044 só admitia qualquer espécie de endosso apenas no verso.

Com o endosso em branco a letra de câmbio passava a circular como se fosse ao portador. Bastava a tradição manual para efetuar-se a sua transmissão. O endossatário, para se assegurar contra a perda, roubo ou extravio, podia inserir acima da assinatura do endossante o seu nome, ou o da pessoa a quem desejasse transferir o título, não ficando por isso vinculado à obrigação cambiária como endossante, pois nessa hipótese não havia aposto a sua assinatura.

Ocorreu, entretanto, que o legislador brasileiro, impressionado com as preocupações da administração federal sobre a evasão tributária, terminou por proibir o endosso em branco dos títulos de crédito em geral, dentre eles a letra de câmbio, ao dispor na Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990 (art. 19), que “todos os títulos, valores mobiliários e cambiais serão emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo transmissíveis somente por endosso em preto”. Resta saber se a lei ordinária tem supremacia sobre a Lei Uniforme, que expressamente prevê a forma não nominativa do endosso, ou seja, o endosso em branco. O Código Civil, entretanto, admite o endosso em branco nos arts. 913 e 923. A proibição do endosso em branco continua prevalecendo em face da lei especial, nos termos do art. 903.

No endosso em preto o endossante designava, acima da sua assinatura, o nome do endossatário, a quem se destinava o endosso. O endosso em preto podia ser concedido tanto no dorso como na face da letra, pois a Lei Uniforme somente ao endosso em branco exigiu que fosse conferido no verso.

553. EFEITOS DO ENDOSSO.

Houve um jurista, Thöl, que equiparou o endosso de uma letra de câmbio a uma nova letra. Na verdade, se dissecássemos a operação, veríamos que o endossante, sendo devedor de alguém, ao invés de emitir uma nova letra ao seu credor, usa simplesmente uma letra já sacada, da qual no momento seja titular, para transmiti-la, dando ordem para que seja ela paga àquele seu credor. Evita, assim, a emissão de uma nova letra, usando letra já existente e em seu poder.

O endossante, bem como o sacado, ficam vinculados, para com o endossatário, cambiariamente. O endossatário pode dirigir contra ele a ação cambial. Daí ter a Lei Uniforme expressamente disposto que, salvo cláusula em contrário, o endossante é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra (art. 15). Se a letra não for aceita, a obrigação volta-se contra ele, o mesmo ocorrendo caso, aceita a letra, o aceitante não a pague no vencimento⁶.

Diz a Lei Uniforme que o endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada. Como se vê, a cláusula proibitiva de novo endosso não impede a circulação da letra. Apesar da proibição, a letra pode ser endossada, apenas o endossante, repita-se, não garante o pagamento aos endossatários posteriores.

Havendo uma série ou cadeia ininterrupta de endossos, o detentor da letra é considerado legítimo portador, mesmo que o último endosso seja em branco.

554. ESPÉCIES DE ENDOSSO.

O espírito dos comerciantes se valeu do endosso para outros efeitos úteis que não o de simplesmente transferir a propriedade do título. Foram assim, sobretudo pela técnica bancária, instituídas espécies de endosso, como o endosso-procuração, endosso-caução, endosso fiduciário, que examinaremos a seguir.

555. ENDOSSO-PROCURAÇÃO.

É admissível, pela lei, a inserção, no endosso, de cláusula que expresse a sua finalidade, como, por exemplo, por procuração, valor a cobrar, para cobrança ou outra expressão que implique mandato para determinado fim. É o genericamente chamado endosso-mandato ou endosso-procuração. Transmite-se ao mandatário-endossatário, assim investido de mandato e da posse do título, o poder de efetuar a cobrança, dando quitação de seu valor. Desse modo se transfere a posse da letra, mas não a disponibilidade de seu valor, cujo crédito pertence ao endossante. O endossatário, todavia, para protestar o título deve ser investido de poderes especiais.

O endossatário-mandatário pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador, uma vez que, como se acentuou, não tem disponibilidade do valor do crédito. Os coobrigados, adverte a Lei Uniforme, nesse caso, só podem invocar contra o portador, mandatário, as exceções que eram oponíveis ao endossante, e não as que tivessem contra o endossatário-mandatário⁷.

Tem-se indagado se é válida, ou não, qualquer restrição aos poderes do procurador assim investido. O jurista Mercado Júnior tem dúvidas, escrevendo que “talvez se pudesse, por isso, considerar não escrita qualquer restrição feita aos poderes do endossatário procurador”, fazendo, todavia, referência à opinião contrária de Pontes de Miranda. Não vemos compatibilidade de restrições aos poderes do mandato e à própria natureza do endosso. Se o endosso deve ser puro e simples, o mandato nele inserido deve ser também puro e simples, não admitindo cláusula restritiva, que ensejaria ao terceiro interpretá-la, o que não é consentâneo com a transmissibilidade rápida da cambial⁸.

Adotou-se, há muito, a prática de se endossar simplesmente o título, para fins de cobrança. Feita a cobrança, seu produto é lançado a crédito do endossante. Dúvidas podem, todavia, ocorrer, dadas as relações do endossante com o endossatário, sendo por isso aconselhável que sempre seja concedido o endosso quando para simples cobrança, com a cláusula esclarecedora “para cobrança”, “valor em cobrança” ou “por procuração”.

A Lei Uniforme põe fim à dúvida existente, declarando que o mandato que resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda incapacidade do mandante. A defeituosa tradução do texto de Genebra, apresentada pelo Decreto nº 57.663, alude à morte ou incapacidade do mandatário, quando se trata da do mandante. Vale, com efeito, confrontar o texto original da alínea final do art. 18, com a sua tradução:

“Le mandat renfermé dans un endossement de procuration ne prend pas fin par le décès du mandant ou la survenance de son incapacité”.

“O mandato que resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda incapacidade legal do mandatário.”

Tanto o jurista Mercado Júnior, em seu livro Nova Lei Cambial e Nova Lei do Cheque, como o Prof. Lélio Candiota de Campos, em seu opúsculo As Leis Uniformes de Genebra sobre Letra de Câmbio, Nota Promissória e Cheque e sua Aplicação no Brasil, registram o princípio corretamente, afirmando a eficácia do endosso-procuração apesar da morte ou superveniente incapacidade do endossante — mandante —, mas não registram o erro de tradução acima apontado.

Os Profs. Hamel, Lagarde e Jauffret analisam os efeitos da morte quanto ao mandato-procuração. Dizem eles que, sem dúvida, a revogação do mandato ou renúncia ao mandato consentido pelo mandatário serão aplicadas sem dificuldades. É preciso admitir igualmente que o mandato conferido ao endossatário terá fim pela morte, incapacidade ou falência deste. Não ocorre o mesmo em caso de morte, incapacidade ou falência do endossante; se com efeito esses acontecimentos pusessem fim ao mandato, aconteceria frequentemente que o sacado, tendo pago ao endossatário na ignorância de ter sido extinto o mandato, ficaria na obrigação de efetuar um segundo pagamento, não sendo liberatório o pagamento feito ao mandatário após a expiração do mandato; por isso o artigo dispõe que o “mandato que resulta de um endosso por procuração não se extingue pela morte do mandante ou da sua superveniente incapacidade”⁹.

556. ENDOSSO-CAUÇÃO.

Discutiu-se muito, e os juristas se desentenderam, sobre a viabilidade do endosso-caução em nosso direito cambiário. Pode ocorrer, com efeito, que o endossante deseje transferir ao endossatário a letra de câmbio apenas como uma garantia de outra obrigação assumida. Hoje a dúvida está resolvida com a introdução do art. 19 da Lei Uniforme, que permite o endosso com a cláusula valor em garantia, valor em penhor, ou qualquer outra menção que implique uma caução. Nesse caso o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas o endosso feito por ele vale apenas como endosso-procuração. O art. 918 do Código Civil e seus parágrafos traz disposição semelhante.

557. ENDOSSO FIDUCIÁRIO.

A Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, reguladora do mercado de capitais, definiu no art. 66 o que seja alienação fiduciária em garantia, que se refere aos bens móveis, quando o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida.

Sendo a letra de câmbio uma cousa, inscrevendo-se entre os bens móveis, não resta dúvida que pode ser objeto de alienação fiduciária em garantia. O endosso pode-se revestir, intrinsecamente, do aspecto de endosso fiduciário.

O Projeto de Código de Obrigações previa esse novo tipo de endosso, no art. 928, onde indicava que “no endosso fiduciário é obrigado o endossatário à prestação de contas, tendo, neste caso, o endossador direito à restituição do título, na falência do endossatário”.

558. ENDOSSO TARDIO.

Séria inovação resultou da introdução em nosso direito da Lei Uniforme, no que diz respeito ao endosso posterior ao vencimento do título. Vencido o título, ensinava-se com apoio no Decreto nº 2.044: “o endosso posterior tem o efeito de cessão civil”.

Atualmente não mais é assim. O art. 20 da Lei Uniforme disciplina de modo diferente o endosso tardio, declarando que o endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Todavia, apenas o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto, produz os efeitos de uma cessão ordinária, de crédito.

No endosso sem data, anote-se, presume-se que tenha sido feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto, salvo, evidentemente, prova em contrário¹⁰.

Cabe, aqui, chamar a atenção para o art. 45 da Lei Uniforme, que determina que cada um dos endossantes deve, dentro de dois dias úteis que se seguirem ao da recepção do aviso de protesto por falta de aceite ou de pagamento, informar o seu endossante desse aviso que recebeu, e assim sucessivamente até chegar ao sacador, pois aquele que deixar de expedir tal aviso será responsável pelo prejuízo decorrente de sua negligência, até o valor da letra.

O ACEITE

559. CONCEITO.

Tendo o sacador expedido a ordem de pagamento a favor do beneficiário, dirigida ao sacado, resta que este reconheça a validade da ordem, apondo a sua assinatura. Dá-se, então, o aceite da letra de câmbio, vinculando o sacado, agora aceitante, como seu obrigado principal. A apresentação para aceite se chama também de vista. Vista para aceite.

O sacado se obriga a pagar a letra à data do vencimento, honrando o aceite e sua assinatura.

O ato de submeter a letra ao reconhecimento do sacado chama-se apresentação. A apresentação deve ser efetuada no domicílio do sacado, pelo portador ou por um simples detentor — diz a Lei Uniforme — até a data do vencimento. Vencida a letra, a apresentação não se faz mais para o aceite, mas simplesmente para o pagamento, se o portador não decaiu de seus direitos.

O aceite é concedido na própria letra, não valendo em relação a terceiros a promessa feita em documento separado. Importante inovação introduziu a Lei Uniforme no direito cambiário brasileiro, pois este tinha consagrado o princípio formal de que inexistia a promessa ou concessão de aceite em documento separado, estranho à letra. O art. 29, última alínea, desse diploma, declara que se o sacado tiver informado por escrito o portador ou qualquer outro signatário da letra de que a aceita, fica obrigado para com estes, nos termos de seu aceite.

Os juristas já citados, Hamel, Lagarde e Jauffret, condenam formalmente o art. 29 da Lei Uniforme, e essa última regra. Sem dúvida — escrevem — prevê a lei a validade cambiária de uma aceitação por ato separado; mas se trata de um caso particular, aquele em que a aceitação havia sido, a princípio, dada sobre a letra, depois riscada antes da sua restituição ao apresentante; nesse caso, se, antes de riscar seu aceite, o sacado havia feito conhecer esse aceite a um portador qualquer, essa aceitação por ato separado seria irrevogável e o cancelamento do aceite sobre a letra seria sem efeito; fora desse caso muito particular, o formalismo do direito cambiário exclui o aceite por ato separado.

A recusa total ou parcial do aceite acarreta como consequência o vencimento antecipado da letra, provado pelo protesto (art. 43 da Lei Uniforme). Assim também era no regime do Decreto nº 2.044, cujo art. 19 dispunha peremptoriamente que “a letra é considerada vencida, quando protestada: I — pela falta ou recusa do aceite; II — pela falência do aceitante”. Declarada a falência do sacado, este não pode mais, devido à perda da administração de seus bens, aceitar a letra.

560. APRESENTAÇÃO PARA ACEITE.

A apresentação pode determinar o vencimento da letra: a letra sacada à vista se vence no ato em que o portador a apresenta ao sacado. Dificilmente se concebe — dizem os juristas Hamel, Lagarde e Jauffret — a aceitação das letras à vista, pois o que pretende o portador é o seu pagamento. Assim passamos a compreender que a apresentação ocorre, normalmente, para as letras que se vencem e serão pagas a prazo. A apresentação para aceite se torna, consequentemente, um ato fundamental para as letras que se devam vencer a certo tempo da apresentação. A apresentação marca, portanto, o início do prazo concedido para o vencimento e pagamento: são as chamadas letras a um certo termo de vista, ou, como expressava o Decreto nº 2.044, a tempo certo de vista.

A apresentação pode ser feita sem exigência de prazo até o vencimento, mas o sacador, ao emitir a letra, pode determinar o contrário, isto é, que seja efetuada dentro de determinado tempo ou antes de determinada data. Pode proibir, também, sua apresentação para aceite. É a cláusula non acceptable dos franceses, e que entre nós se pode expressar pelas palavras “sem aceite” ou “não sujeita a aceite”. É uma inovação trazida ao nosso direito, de que o Prof. Lélio Candiota de Campos explica para seu uso dupla razão: “do lado do sacador, porque pode ter interesse em excluir a possibilidade de ser convidado a pagar antes do vencimento normal do título (o portador, não podendo apresentar ao aceite, não pode, consequentemente, protestar por falta de aceite, ficando, assim, afastada a hipótese de vencimento antecipado por esse motivo); de outra parte, do lado do sacado, porque pode este, em face de suas relações de negócio com o sacador, estar disposto a acolher o saque no vencimento, dependendo, porém, de circunstâncias que aconselham não assumir obrigação cambiária certa e líquida, na posição irrevogável de aceitante, responsável direto pelo pagamento”.

Mas a lei exclui a cláusula de “não aceitação” nos casos em que se tratar de uma letra cujo pagamento deva ser efetuado no domicílio de terceiro ou em localidade diferente da do domicílio do sacado. A letra de câmbio que tiver de ser paga em domicílio de terceiro, ou em localidade diferente da do domicílio do sacado, não comporta a cláusula “sem aceite”, porque o terceiro que tiver de pagá-la por conta do sacado precisa saber se este a reconheceu exata.

As letras sacadas a certo termo de vista não podem, evidentemente, dispensar a apresentação, pois é do dia de sua apresentação ou aceite que se determina o termo do prazo de vencimento. Daí a lei dispor que devam ser apresentadas ao aceite dentro do prazo de um ano das suas datas, determinando-se o vencimento da data deste aceite, ou na recusa dele, da do protesto. Na falta de protesto, e não estando datado o aceite, entende-se, no que respeita ao aceitante, como tendo sido dado no último dia do prazo para a apresentação para aceite (art. 35 da Lei Uniforme). Esse prazo de um ano pode ser reduzido ou ampliado pelo sacador; mas, pelos endossantes, pode dito prazo ser apenas reduzido, e não ampliado.

Ao sacado é lícito pedir ao portador ou detentor que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação, dando-lhe tempo para conferir os seus assentamentos. O portador, todavia, não é evidentemente obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada para aceite.

561. LIMITAÇÃO DO ACEITE.

O aceite, em princípio, é puro e simples, mas admite que o sacado o limite a uma parte da importância sacada. Constitui, porém, recusa qualquer modificação introduzida pelo aceite ao enunciado da letra.

Sempre prevaleceu no direito cambiário brasileiro o princípio de que “a limitação ou modificação do aceite equivale à recusa, ficando, porém, o aceitante cambialmente vinculado, nos termos da limitação ou modificação” (Dec. nº 2.044, art. 11, parágrafo único). Assim, pois, se o sacado aceita uma letra pela metade de seu valor, a limitação resulta em recusa do aceite, mas o aceitante se vincula cambiariamente ao pagamento da importância reduzida. É o aceite parcial, e o sacador é o responsável pelo saldo não aceito. Por este motivo o art. 51 da Lei Uniforme reza que, no caso de ação intentada depois de um aceite parcial, a pessoa que pagar a importância pela qual a letra não foi aceita pode exigir que esse pagamento seja mencionado na letra e que dele lhe seja dada quitação, devendo o portador, além disso, entregar a essa pessoa uma cópia autêntica da letra e do protesto, de maneira a permitir o exercício de ulteriores direitos de ação.

562. CANCELAMENTO DO ACEITE.

Apresentada a letra, o sacado deve expressar sua intenção de pagar no vencimento com a palavra “aceito” ou qualquer outra equivalente, assinando em seguida. A simples assinatura do sacado aposta no anverso ou face do título equivale ao aceite. Isso quer dizer que a simples assinatura aposta no verso não vale como aceite.

A nossa antiga lei cambial expressava no art. 12 que o aceite, uma vez firmado, não podia ser cancelado nem retirado. Consumava-se pela simples aposição da assinatura do sacado. A Lei Uniforme admite seu cancelamento antes da restituição da letra, o que é considerado, então, aceite recusado. A presunção de que a anulação do aceite ocorreu antes da restituição da letra cede a prova em contrário. Desde que o portador consiga provar que o cancelamento ocorreu após a devolução da letra aceita, evidentemente por ato insidioso e fraudulento do sacado ou de terceiro, restaura-se o valor cambiário do aceite concedido. Aliás, observamos anteriormente que se o sacado tiver informado por escrito o portador ou qualquer outro signatário da letra de que a aceita, fica para com eles obrigado, nos termos do aceite concedido.

563. PRISÃO DO SACADO PELA RECUSA E DEVOLUÇÃO DA LETRA.

A Lei Uniforme não obriga, como registramos acima, ao portador ou detentor confiar a letra às mãos do sacado para efeito de aceite posterior. Concede ao sacado, apenas, o direito de pedir ao detentor que a apresente uma segunda vez no dia seguinte, dando-lhe prazo para verificar a oportunidade e procedência do saque contra ele.

Esses princípios não derrogaram a velha regra do direito anterior, confirmada pelo art. 885 do Código de Processo Civil, de que aquele que recusar a entrega da letra que a recebeu para firmar o aceite (ou para o pagamento) pode ser compelido a fazê-lo sob pena de prisão, que será evitada se restituir a letra ou depositar a soma cambial e as despesas. Já se sustentou alhures que essa regra moralizadora é inconstitucional, pois não suporta nosso direito a prisão por dívida. Não se trata, a nosso ver, de prisão por dívida, mas de embaraço na circulação de título de crédito, e a prisão é de ordem administrativa, decretada pelo juiz do cível.

Houve entretanto, por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992 (DJU, de 9-11-1992, pág. 15562), a promulgação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, denominada “Pacto de São José da Costa Rica”, celebrada em 22 de novembro de 1969, cujo artigo 7 dispôs no seu item 7 que “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. A Convenção Internacional se equipara à Lei ordinária interna, como entendeu o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 74.383-8-MG, no acórdão publicado no DJU, em 27-6-1997, e sua disposição tem poder para revogar a regra legal que autorizava a prisão civil em penhor rural, com “supremacia da realidade, da organicidade do Direito e glosa do aspecto formal, no que o legislador ordinário, no campo da ficção jurídica, emprestou a certos devedores inadimplentes a qualificação, de todo imprópria, de depositário infiel”. A decisão foi endossada pelo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, no ácordão proferido pela 9ª Câmara Cível na Apelação Cível 197.117.146 (julgada em 16-9-1997), que examinou a prisão de depositário em alienação fiduciária. Segue-se, então, que o disposto no citado art. 885 está igualmente revogado pela Convenção referida, no que respeita à prisão daquele que retiver o título entregue para aceite ou pagamento.

564. ACEITE POR INTERVENÇÃO.

A lei permite que, em certas condições, um estranho à relação cambiária nela intervenha, para firmar o aceite pelo sacado. O Decreto nº 2.044 situava no ato do protesto do título por falta ou recusa do aceite o momento adequado para o aceite pelo interveniente, mediante a aquiescência do portador. A matéria está também regulada pela Lei Uniforme, que alterou o sistema da antiga lei, tomando o instituto da intervenção independente do protesto. O sacador ou o avalista podem indicar uma pessoa para no caso de necessidade aceitar a letra. Admite-se, também, que um terceiro estranho à relação cambiária intervenha, ou mesmo o sacado, ou pessoa já obrigada na letra, exceto obviamente o aceitante. O sacado, contudo, pode não se considerar obrigado pessoalmente pelo aceite e fazê-lo, entretanto, por intervenção por conta do sacador. Aceito o título por intervenção, o interveniente é obrigado a participar esse fato, no prazo de dois dias, à pessoa por quem interveio, sob pena de responder pelos prejuízos causados.

Diz mais a Lei Uniforme que tem cabimento o aceite por intervenção em todos os casos em que o portador de uma letra sujeita ao aceite tem direito de ação antes do vencimento, isto é, quando houver recusa total ou parcial do aceite, ou ocorrendo falência do sacado.

O aceite por intervenção será mencionado na letra e assinado pelo interveniente, devendo indicar por honra de quem fez a intervenção, presumindo-se, na falta dessa declaração, que interveio pelo sacador.

O portador não pode recusar o aceite por intervenção quando na letra se indicar uma pessoa para, em caso de necessidade, aceitá-la. Nessa hipótese o portador não tem direito à ação, antes do vencimento, contra aquele que a indicou e contra os signatários subsequentes, pois aí não se consumou a recusa ao aceite. Isso somente ocorrerá se a pessoa designada se recusar ao aceite e, em consequência, se tirar o respectivo protesto.

Nos demais casos de intervenção, o portador pode recusar o aceite por intervenção; mas, admitindo-o, perde o direito de ação antes do vencimento contra aquele por quem a aceitação foi dada e contra os signatários subsequentes.

Esses efeitos da intervenção explicam a sua utilidade. A recusa do aceite pelo sacado pode criar embaraçosas situações para o sacador e os endossadores, pois o portador, em consequência de recusa do aceite pelo sacado, tem o direito de usar do regresso contra o sacador ou endossantes, exigindo deles o pagamento da letra, antes mesmo do vencimento. Já estudamos que a recusa do aceite, total ou parcial, opera o vencimento antecipado da dívida. Ora, ocorrendo a falta ou recusa do aceite, ou advindo a falência do sacado, para evitar-se o vencimento antecipado do título, o sacador, que por ela passa a responder, ou qualquer dos endossadores coobrigados, tem a faculdade de intervir para aceitar, evitando o vencimento antecipado. O portador, por sua vez, pode, em defesa de seu interesse, recusar o aceite por intervenção, exigindo desde logo o seu crédito.

O aceitante por intervenção fica obrigado ao pagamento da letra para com o portador e para com os endossantes posteriores à sua concessão, como se fosse a própria pessoa por quem interveio.

565. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO PARA ACEITE.

A apresentação da letra tanto pode referir-se ao aceite como ao pagamento. A lei cogita de prazos de apresentação da letra para um e outro caso, atribuindo-lhes efeitos cambiários dos mais sérios e graves. A decadência ou perda de certos direitos cambiários decorrem da não apresentação ou da tardia apresentação da letra. Foi necessário, por isso, que a lei ressalvasse a não apresentação da letra, quando decorrente de fato impeditivo não atribuído ao credor.

O Decreto nº 2.044 aludiu ao caso fortuito ou força maior, mas apenas no âmbito da apresentação para pagamento. Dispôs, na verdade, que “sobrevindo caso fortuito ou força maior, a apresentação deve ser feita logo que cessar o impedimento”. A Lei Uniforme não foi tão parcimoniosa no trato desse tema, disciplinando-o com mais largueza, tanto no que se refere à apresentação para pagamento, como para aceite, ou para protesto. O portador deverá, ocorrendo o impedimento, avisar imediatamente desse evento o último endossante, fazendo menção ao aviso, datado e assinado no corpo da letra. Para os demais endossantes, vale a regra que determina que cada um deve, por sua vez, dentro dos dois dias úteis que se seguirem à recepção do aviso, informar o respectivo endossante.

O motivo de não apresentação para aceite, para pagamento ou para protesto deve ser insuperável, tal como, segundo a Lei Uniforme, a prescrição legal declarada por um Estado qualquer ou outro caso de força maior. Todos sabem que força maior ou caso fortuito são expressões jurídicas que, na melhor doutrina, se equivalem, significando qualquer fato imprevisto que não está no poder do homem impedir. É, conforme alude o art. 54 da Lei Uniforme, insuperável. Esses fatos impeditivos tanto podem decorrer de fatos humanos (caso fortuito) ou de fatos da natureza (força maior). Ressalva a lei que não são considerados casos de força maior os fatos que sejam de interesse puramente pessoal do portador ou da pessoa por ele encarregada da apresentação da letra ou de fazer o protesto.

Cessada a força maior, o portador deve apresentar sem demora a letra para aceite, ou para pagamento, ou então para protesto, se for o caso. Essa ambígua expressão sem demora, usada pela lei, dá a entender que o portador deva ser diligente, apresentando o título imediatamente após a cessação do evento impeditivo, cabendo ao juiz, nos casos de controvérsia, julgar se houve ou não negligência.

Prolongando-se o impedimento por mais de trinta dias, a contar da data do vencimento, podem promover-se ações sem que haja necessidade de apresentação ou protesto. Para as letras à vista ou a certo termo de vista o prazo de trinta dias conta-se da data em que o portador, mesmo antes de expirado o prazo para a apresentação, deu o aviso do caso de força maior ao seu endossante; para as letras a certo termo de vista, o prazo de trinta dias fica acrescido do prazo de vista indicado na letra (art. 54, al. 5).

O AVAL

566. CONCEITO.

O aval é a garantia de pagamento da letra de câmbio, dada por um terceiro ou mesmo por um de seus signatários. Percerou e Bouteron explicam o aval como uma garantia pessoal do pagamento da letra de câmbio que acresce, como o aceite, mais um devedor ao título.

Não é pacífica a pesquisa etimológica da palavra aval, pois uns autores consideram que surgiu da expressão árabe hawâla, que nesse idioma significa uma obrigação em garantia; outros a fazem derivar do latim vallare, “munir com um valo”, no sentido de reforçar uma defesa excepcional; e a mais comum é que admite originar-se da expressão comum vale, tendo em vista o lugar em que é usualmente colocado, ao pé, embaixo (a valle) da letra de câmbio.

Aquele que presta o aval se chama avalista ou dador do aval, e o beneficiário, a cuja obrigação se reforça, se denomina avalizado. O avalista se torna obrigado solidariamente com aquele a favor de quem dá o aval.

567. NATUREZA JURÍDICA.

O aval é um instituto típico do direito cambiário. Por isso, não se pode confundir com a fiança. Esta é uma garantia acessória de uma obrigação principal, sendo-lhe característica fundamental essa acessoriedade; o aval, porém, como toda a obrigação cambiária, é absolutamente autônomo de qualquer outra.

A doutrina francesa, porém, conceitua muitas vezes o aval como fiança, dependente da obrigação principal. Na doutrina italiana alguns autores (Vidari) o consideram uma fiança sui generis, enquanto outros (Bolaffio e Bonelli) nele veem uma garantia puramente objetiva e substancialmente independente. Vivante sustenta que o aval é uma garantia peculiar às formas cambiárias, tendo sua lição uma profunda ressonância na doutrina brasileira.

A Lei Uniforme, no texto da tradução brasileira que acompanha o Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966, diz no art. 32: “o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”. O texto original, em francês, é o seguinte: “le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant”. A má tradução do texto, em português, deixaria transparecer que o aval e a fiança constituem figuras idênticas, não fosse a expressão “afiançado” tradução imprópria de “garant” do francês. A distinção, porém, pode ser estabelecida na própria lei que afirma que se mantém a obrigação do aval “mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”. Na fiança, essa obrigação acessória não sobreviveria à nulidade da obrigação principal, objeto da garantia.

Sendo as obrigações cambiárias autônomas uma das outras, o avalista que está sendo executado em virtude da obrigação avalizada, não pode opor-se ao pagamento, fundado em matéria atinente à origem do título, que lhe é estranha. O aval é obrigação formal, autônoma, independente e decorre da simples aposição, no título, da assinatura do avalista. “Em direito cambiário”, segundo João Eunápio Borges, “nenhum obrigado pode opor ao exequente as exceções pessoais de outro devedor” (Do Aval, pág. 123). Magarinos Torres ensina, por igual, que o avalista não pode valer-se contra outrem, de exceção pessoal do avalizado, não podendo alegar senão direito próprio (Nota Promissória, ns. 121 e 132). No Rec. Extr. nº 67.378 o Supremo Tribunal Federal, concordantemente, afirmou o princípio de que “não cabe ao avalista defender-se com exceções próprias do avalizado, esclarecendo que sua defesa, quando não se funda em defeito formal do título, ou em falta de requisito para o exercício da ação, somente pode assentar em direito pessoal seu” (STF, 1ª Turma, Rec. Extr. nº 71.839-GB; Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, in Rev. Trim. de Jurisp., 57/474. Ver, ainda, acórdão do mesmo Tribunal no Rec. Extr. nº 71.245-GB, 2ª Turma). O Código Civil, no art. 900, § 2º, impõe ao aval efeitos semelhantes aos descritos.

568. A FORMA DO AVAL.

A simples assinatura do próprio punho do avalista ou de seu mandatário especial é suficiente para a validade do aval. A Lei Uniforme, todavia, exige que essa assinatura seja aposta na face anterior da letra, a não ser que se trate de assinatura do sacado ou do sacador, cujo aval pode ser dado em qualquer parte do título. É o que se entende da análise da alínea 2 do art. 31: “O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador”. Percerou e Bouteron esclarecem que, em certos casos, a simples assinatura, aposta no anverso da letra de câmbio, será considerada como aval, notadamente quando esta assinatura não é nem a do sacado nem a do sacador.

O aval deve ser dado no próprio título. Assim é no direito brasileiro, ao contrário do direito germânico, em que o aval, sendo ato autônomo e independente da obrigação principal, é concessível em documento estranho ao título, prática de resto admitida pela Lei Uniforme, consoante o art. IV do Anexo II da Convenção de Genebra.

Na letra de câmbio, vale insistir, não existe assinatura sem expressão; toda a que for aposta ao título, na sua face ou dorso, tem uma função cambiária. Por isso, a simples assinatura firmada no anverso, que não seja do sacado ou do sacador, é considerada aval.

O aval pode não indicar a quem é dado, e nessa hipótese a lei presume que o foi a favor do sacador. Assim não era no regime do Decreto nº 2.044, que destinava o aval em branco ao aceitante e, não estando aceita a letra, ao sacador.

Perigosa se apresenta atualmente a prática bancária de se exigir dúplice assinatura do tomador do título, que o descontou, endossando-o ao estabelecimento bancário. A primeira assinatura se destina ao endosso em branco e a segunda ao aval, que é dado ao aceitante. Com isso pretende-se evitar o protesto assecuratório do direito de regresso, no caso do endosso, pois deixando de tirá-lo o banco decai do direito em relação ao endossante, mas persiste e resguarda-se o direito de regresso em relação ao aval, que reforça a obrigação do aceitante. Isso, porém, não ocorre atualmente em face dos dispositivos da Lei Uniforme, que destina a face do título para acolher o aval, e o verso para acolher o endosso, embora este possa ser lavrado no anverso. Os estabelecimentos bancários, entretanto, devem exigir o aval do tomador-endossante no anverso do título (esclarecendo que é dado ao aceitante ou ao sacador, ou a ambos concomitantemente) e destinando o verso para o endosso.

O Código Civil, nos arts. 897 e segs., regula o aval, proibindo aval parcial. O aval pode ser dado no verso ou anverso do título, sendo que neste último caso, para sua validade, basta a simples assinatura do avalista. Admite o cancelamento do aval, considerando-o não escrito. O avalista equipara-se àquele que indicar. Não havendo indicação, presume-se que foi dado ao emitente ou devedor final.

Sustentava-se no direito brasileiro que, não sendo o aval espécie de fiança, ao contrário do que acontecia com esta, não se exigia a outorga da mulher para sua validade. Com o advento da Lei nº 4.121, de 1962, já estudada no nº 46 supra, modificou-se a solução correntia, pois, “pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação” (art. 3º). Tanto o marido, como a mulher casada, obrigando apenas os seus bens até a meação que possuírem na sociedade conjugal, poderão dar o aval comprometendo apenas a sua meação. Para que o patrimônio do casal garanta as obrigações assumidas pelo marido ou pela mulher, em título de crédito, como de resto de qualquer dívida, como se procedia anteriormente, deve obter ou a autorização do outro cônjuge ou fazê-lo assinar conjuntamente o aval dado.

A proibição de afiançar, geralmente inserida em cláusulas contratuais, não compreende a de avalizar. O aval, insistimos, não se confunde com fiança.

Pelo Código Civil, art. 1.647, III, nenhum dos cônjuges, salvo o caso de regime de casamento de separação absoluta, pode conceder aval sem autorização do outro, que poderá demandar a invalidação do aval nos termos do art. 1.642, IV.

569. AVAL ANTECIPADO.

O art. 14 do Decreto nº 2.044, não alterado pela Lei Uniforme, dispõe que o pagamento de uma letra de câmbio independente do aceite e do endosso pode ser garantido por aval. É o que se chama de aval antecipado, pois antecede o aceite ou o endosso, que ainda não foram lançados no título.

O Prof. João Eunápio Borges ensina que, por serem as obrigações cambiárias autônomas, o aval pode ser firmado antes da obrigação a que o avalista pretende equiparar-se, não sendo contra os princípios do nosso direito cambial que a assinatura do avalista seja cronologicamente anterior à da pessoa a que se equipara. Há plena concordância de nossos juristas quanto ao aval antecipado, divergindo as opiniões apenas quanto à sua eficácia na hipótese de não se verificar a existência da obrigação principal.

Para autores como J. X. Carvalho de Mendonça, Lacerda e Magarinos Torres, que veem no aval antecipado uma obrigação condicional, cuja validade fica dependente da existência da obrigação avalizada, não produz nenhum efeito cambial. João Eunápio Borges, em sua monografia já citada, conclui, entretanto, que é válido o aval em favor do sacado, antes do aceite. A recusa total ou parcial do aceite nenhuma influência exercerá sobre a responsabilidade do avalista, que independentemente do aceite assumiu a obrigação de garantir o pagamento do título.

Assim é de fato, pois, sendo independentes as assinaturas, e sendo conforme expressa a Lei Uniforme, o dador do aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada, subsiste o aval, pagando o avalista pelo sacado que não aceitou a letra. No caso de endosso é diferente, porque se o aval for dado antecipadamente e o endosso não se realizar, nenhuma obrigação se originou para o avalista do endossante.

570. NULIDADE DA OBRIGAÇÃO AVALIZADA.

Se a assinatura da obrigação avalizada for eivada de nulidade, e assim declarada, persiste o aval concedido ou é ele também nulo? Tendo em vista o princípio da independência das assinaturas e da autonomia das relações cambiárias, a resposta não pode ser outra senão a de que subsiste o aval, que não é atingido pela ineficácia da assinatura que ele garante. É o que expressamente dispõe a alínea 2 do art. 32 da Lei Uniforme, que declara que a obrigação do avalista se mantém, mesmo no caso em que a obrigação garantida seja nula por qualquer outra razão que não um vício de forma. O aval dado a uma assinatura falsa, ou a obrigação assumida por um menor incapaz, não é atingida pela nulidade decorrente da falsificação ou da incapacidade do menor. O Código Civil, no art. 900, § 1º, adota o mesmo princípio.

571. AVAL LIMITADO.

Discutiu-se muito no direito cambiário brasileiro se era possível a concessão de aval limitado a determinada quantia, inferior à declarada no título. A dúvida está afastada, desde que a Lei Uniforme expressamente admite a limitação do aval. Diz, nesse sentido, o art. 30: “O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval”. O avalista, por essa limitação, se obriga apenas pela soma que declarar, inferior evidentemente ao valor da letra. O Código Civil, no art. 897, parágrafo único, veta o aval parcial.

572. AVAIS SIMULTÂNEOS.

Não há mais lugar para a polêmica entre os autores, e as dúvidas de nossa jurisprudência, sobre a questão dos avais em branco, superpostos, se devem ser considerados simultâneos, garantes da obrigação principal, ou se uns garantem outros sucessivamente. Os juristas João Arruda, Lacerda e Orozimbo Nonato sustentavam que os avais assim superpostos eram simultâneos, e Magarinos Torres, Whitaker e Pontes de Miranda afirmavam que eram sucessivos. Vê-se, pela citação, a seriedade da controvérsia.

A dúvida, com efeito, não mais persiste, desde que dirimida pela jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, que fez incluir, na Súmula sob nº 189, a solução: “Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos”.

Não se estabelece na hipótese de avais superpostos, convém esclarecer, solidariedade entre os avalistas simultâneos. A obrigação de cada um deles, segundo o princípio cambiário, independe da obrigação pelo outro assumida. Respondem só e pessoalmente pela integralidade da dívida; não pode, o que pagou, pleitear, posteriormente, a divisão pro rata do que foi pago. Como observa Julliot de la Morandière, os avalistas simultâneos não se obrigam em conjunto, mas cada um independentemente do outro. Merece ser lembrada a observação de Percerou e Bouteron de que “o fato de estarem reunidos em um mesmo título assinado por todos os obrigados e de estarem unidos sob o ponto de vista da execução, não faz esquecer a origem variada de todas essas obrigações”. O Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, entretanto, decidiu, no Rec. Extr. nº 70.715, que “pode o avalista, que pagou, cobrar de outro avalista a cota-parte devida por esse coobrigado” (Rev. Trim. de Jurisp., 55/71).

Para evitar tais contratempos, quando vários avalistas desejarem avalizar um ao outro, devem indicar a quem dão o aval, pois é admissível o aval dado a aval anterior.

O VENCIMENTO

573. MODOS DE FIXAÇÃO DO VENCIMENTO.

A época do vencimento, no qual o pagamento da letra de câmbio se torna exigível, não comporta dúvidas ou variações: deve ser precisa, una e única. Não seria letra de câmbio o título que, possuindo todos os demais requisitos legais, indicasse sucessivas datas de vencimento ou diferentes. Seria ineficaz também como letra de câmbio, a que indicasse para vencimento um acontecimento aleatório ou incerto¹¹.

Tanto a lei cambial antiga como a Lei Uniforme estabelecem quatro modalidades de indicação da época do vencimento. São elas: a) à vista; b) a certo termo de vista; c) a certo termo de data; d) a dia certo.

Convém, para melhor estudo, analisar cada uma dessas modalidades.

574. VENCIMENTO À VISTA.

A letra à vista se vence na sua apresentação, isto é, na vista que dela se dá ao sacado, para desde logo efetuar o pagamento. Não se compreende, nessa modalidade de vencimento, a apresentação para aceite, que é, na hipótese, efetivamente dispensável, por inútil.

Não deve, todavia, a letra à vista permanecer indefinidamente sem vencimento, pois seria contrária ao princípio geral de direito que não se compatibiliza com a eternização das obrigações. A Lei Uniforme, por isso, estabelece o prazo de um ano dentro do qual deve ser apresentada para pagamento a letra sacada à vista, a contar da data de sua emissão. Eis um dos motivos que explica o porquê da exigência formal de constar necessariamente da letra de câmbio o requisito da indicação da data em que é ela sacada (art. 1º, inciso 7).

Permite a lei ao sacador reduzir expressamente esse prazo de um ano, para apresentação da letra, ou estipular um mais longo. O preceito legal tem, assim, um simples caráter supletivo da omissão do sacador em determinar tal prazo. Os endossantes, também, podem reduzi-lo.

O curioso é que a Lei Uniforme admite que o sacador estipule que a letra à vista não deva ser apresentada a pagamento antes de determinada data. Essa cláusula, sendo admissível pela lei, não descaracteriza o vencimento à vista. O prazo de apresentação de um ano, nessa hipótese, conta-se dessa data e não do dia do saque da letra. E assim deve ser, pois, do contrário, o credor veria reduzido o prazo de apresentação.

575. VENCIMENTO A CERTO TERMO DE VISTA.

Ocorre o vencimento a certo termo de vista quando o sacador emite a letra cujo prazo de vencimento se conta da data do aceite ou, na falta deste, do respectivo protesto. Não figurando no aceite a data em que foi assinado, entende-se que tenha sido dado no último dia do prazo para essa apresentação.

576. VENCIMENTO A CERTO TERMO DE DATA E A DIA CERTO.

O sacador pode ter emitido a letra fixando data certa para seu vencimento, como, também, determinar o prazo, a partir da emissão, em que se vencerá a letra. São variações da mesma modalidade, pois na primeira hipótese declara-se a data fixa do vencimento, e, na segunda, o tempo que deverá decorrer para verificar-se o vencimento.

No primeiro caso se diz na letra: “vencimento em tal dia”; no segundo se expressa: “a tantos dias desta data”; o que vale dizer, da data em que a letra é sacada.

577. A CONTAGEM DE PRAZOS.

A lei cambial se vê na contingência de unificar os critérios de contagem dos prazos nas letras que deles dependem para o vencimento, levando também em consideração calendários diferentes nos diversos países.

Temos em primeiro lugar que registrar a regra de que nas letras a certo termo de vista ou a certo termo de data o vencimento ocorre no último dia do prazo, não se contando o dia do aceite da primeira ou o do saque da segunda, conforme a regra do art. 125 do antigo Código Civil¹², reproduzindo o Decreto nº 2.044, sem correspondência na Lei Uniforme.

Se o prazo designado for de um ou vários meses, p. ex.: a um mês desta data ou a dois meses da vista, o vencimento ocorrerá na data correspondente ao do mês indicado. Faltando a data correspondente, em vista da variabilidade dos dias do mês, o vencimento será no último dia desse mês. Assim, em uma letra sacada a 30 de janeiro, para vencimento a um mês da data, o evento ocorrerá no dia 28 de fevereiro ou 29 de fevereiro, se o ano for bissexto.

Atenda-se, ademais, às seguintes regras expressas na Lei Uniforme, que dispensam maiores esclarecimentos: quando a letra é sacada a um ou mais meses e meio de data ou de vista, contam-se primeiro os meses inteiros; se o vencimento for fixado para o princípio, meado ou fim do mês, entende-se que a letra será vencível no primeiro, no dia quinze, ou no último dia desse mês; as expressões “oito dias” ou “quinze dias” entendem-se não como uma ou duas semanas, mas como um prazo de oito ou quinze dias efetivos. A expressão “meio mês” indica um prazo de quinze dias.

A Lei Uniforme se preocupa, também, com a diversidade de calendários, indicando as seguintes regras elucidativas: quando uma letra é pagável em um dia fixo em lugar em que o calendário é diferente do lugar de emissão, a data do vencimento é considerada como fixada segundo o calendário do lugar de pagamento; quando uma letra sacada entre duas praças que adotam calendários diferentes é pagável a certo termo de vista, o dia da emissão é referido ao dia correspondente do calendário do lugar de pagamento, para o efeito da determinação da data do vencimento.

578. VENCIMENTO ANTECIPADO.

A letra de câmbio se vence normalmente na data designada. Fatos relevantes, todavia, podem acarretar o seu vencimento antecipado. São eles: a) na hipótese de falta ou recusa de aceite; b) nos casos de falência do sacado, quer tenha aceito ou não, ou de ter sido promovida, sem resultado, a execução de seus bens; c) na hipótese de falência do sacador de uma letra não aceita. O vencimento antecipado nenhuma influência tem sobre os demais obrigados, em caso de concordata preventiva (Valverde).

Devemos observar que a Lei Uniforme, entre as hipóteses da alínea b, inclui o caso de suspensão de pagamento do sacado, ainda que não constatada por sentença. O direito brasileiro desconhece o critério de aferir-se a insolvabilidade do devedor pela cessação ou suspensão de pagamentos, assentando a caracterização da falência na impontualidade do devedor, mediante o protesto por falta de pagamento da obrigação líquida e certa. Não vemos condições, pois, para se adotar tal hipótese de vencimento antecipado.

Ocorrendo qualquer dos demais eventos, a letra se torna exequível, vencendo-se antecipadamente não só em relação ao sacado ou sacador, mas também contra todos os demais coobrigados, sejam avalistas ou endossadores, que não podem opor a falta do recurso do prazo de vencimento. Nesse caso é que vale o aceite por intervenção, como se estudou no nº 564 supra.

O PAGAMENTO

579. APRESENTAÇÃO PARA PAGAMENTO.

Vencida, a letra deve ser apresentada para pagamento. A apresentação do título é condição essencial, pois o portador, exibindo-o, comprova, em princípio, sua qualidade de credor. Essa apresentação e a restituição do título ao devedor constituem, como lembram Percerou e Bouteron, uma condição do exercício do direito.

Além disso, deve considerar-se que a letra de câmbio é uma obrigação “quérable”, por natureza, pois o devedor, no dia do vencimento, não sabe nas mãos de quem e onde se encontra o título. O comércio bancário, contudo, instituiu o uso e costume de convidar o devedor a pagar em seu guichê a letra de câmbio no vencimento, mediante aviso protocolado. O devedor, desta forma, tendo ciência do fato, efetua o pagamento, admitindo a letra como uma obrigação “portable”. O Supremo Tribunal Federal admite essa alteração, tendo decidido: “Dívida quérable. Tolerância, tornando-se hábito, tem força modificadora de cláusula escrita” (Rec. Extr. nº 40.113, Rel. Min. Lafayette Andrade, in Rev. Trim. de Jurisp., 11/LVII).

A apresentação do título pode ser feita ao aceitante ou ao sacado, ou a qualquer coobrigado cambiário, como o endossante. As regras do pagamento, todavia, não variam, seja feita a apresentação a um ou a outro.

A Lei Uniforme dispõe que a letra deve ser apresentada para pagamento no dia do vencimento ou em um dos dois dias úteis seguintes. Nosso país, como dispõe o Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966, usou da reserva admitida no art. 5º, do Anexo II, da Convenção de Genebra, pela qual, em relação às letras pagáveis em seu território, o portador deverá fazer a apresentação no próprio dia do vencimento. Ficou, assim, ressalvada a regra tradicional do art. 20 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, que dispõe: “A letra deve ser apresentada ao sacado ou ao aceitante para o pagamento, no lugar designado e no dia do vencimento ou, sendo este dia feriado por lei, no primeiro dia útil imediato, sob pena de perder o portador o direito de regresso contra o sacador, endossadores e avalistas”. Claro, evidentemente, que essa regra não se aplica, como já estudamos anteriormente, às letras à vista, as quais podem ser apresentadas ao pagamento a qualquer momento, dentro de um ano da data do saque, a não ser que o sacador haja determinado uma data a partir da qual se deva fazer a apresentação.

580. EFEITOS DA NÃO APRESENTAÇÃO.

O portador que não apresentar a letra para pagamento, seja qual for a modalidade de prazo de vencimento, na época determinada, perde em consequência o direito de regresso contra o sacador, endossadores e respectivos avalistas.

O enunciado do art. 20 do antigo Decreto nº 2.044 a princípio deixara dúvidas sobre se a perda do direito de regresso em virtude da falta de apresentação da letra ao pagamento no dia do vencimento se refere a qualquer avalista, ou apenas aos avalistas do sacador e dos endossadores. Estaria, assim, atingindo também com a decadência o avalista do sacado ou do aceitante? Essa dúvida, porém, foi cabalmente dirimida pela doutrina e pela jurisprudência, tornando-se tranquilo o entendimento de que a perda de direito de regresso por falta de oportuna apresentação da letra de câmbio se refere ao sacador, endossantes e seus respectivos avalistas. Permanecia, assim, o direito de ação contra o aceitante e seus avalistas.

A Lei Uniforme, todavia, no art. 53, dispôs que depois de expirado o prazo para apresentação de uma letra à vista, ou a certo termo de vista, ou para se fazer o protesto por falta de aceite ou de pagamento, “o portador perdeu os seus direitos de ação contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros coobrigados, à exceção do aceitante”.

A dúvida que assoberbou os intérpretes do direito cambiário brasileiro, como se vê, reapareceu na Lei Uniforme. Em face da exceção constante daquele preceito, aludindo apenas à exceção do aceitante, e não também dos seus avalistas, cabe a pergunta: o portador que não exigiu o pagamento no prazo devido perde contra o avalista do aceitante também o direito à ação cambial, como o perdeu contra o sacador, endossantes e seus avalistas? Hamel, Lagarde e Jauffret explicam que “também é preciso admitir que, se o avalista se obrigou por conta do sacador ou de um endossador, ele pode opor a decadência do direito do portador, como o fariam o sacador ou o endossador, ao passo que, se o avalista se obrigou por conta do sacado, ele não tem, como este, o direito de recusar o pagamento invocando a decadência do direito do portador”. Em nota, comentando decisão contrária, explicam os autores que “em virtude de princípios jurídicos esse avalista deve ser assemelhado ao sacado aceitante, e convém lhe interditar como a esse sacado aceitante o direito de invocar a decadência do direito do portador”. Em abono de sua opinião os autores indicam um expressivo elenco de opiniões e de decisões de tribunais franceses. A jurisprudência dos tribunais brasileiros foi anotada no nº 591 infra, in fine.

581. REGRAS DO PAGAMENTO.

O sacado que pagou a letra pode exigir que ela lhe seja entregue, devidamente quitada. Como o portador, credor cambiário, é obrigado a exibir a letra — documento necessário para o exercício do direito nela incorporado —, o devedor deve recusar o pagamento, se o credor não a exibir e nela não passar a quitação (o Código Civil, art. 901, parágrafo único, adota a mesma regra). O devedor, dessa forma, tira a letra de circulação, se for o aceitante ou o sacador, impedindo que lhe seja novamente exigido o pagamento por terceiro de boa-fé, em cujas mãos venha ela cair. De nada valeria a quitação em separado, que não poderia ser oposta a terceiro de boa-fé, estranho à relação de pagamento.

Em consequência de o título ser documento essencial para o exercício do direito, a sua posse em mãos do devedor presume o pagamento. Essa presunção pode ser, todavia, elidida pela prova de que o título foi roubado ou extraviado quando em mãos do credor, cujo crédito não foi por ele recebido.

É preciso, porém, ressaltar que o portador não pode recusar o pagamento que se lhe queira efetuar, seja total ou parcial, se for oferecido no dia do vencimento; mas o pagamento antecipado, seja total ou parcial, pode ser recusado.

Outra regra importante a ser levada em consideração no pagamento é a que diz respeito à verificação dos endossos. Deixou claro a Lei Uniforme que aquele que paga a letra é obrigado a verificar a regularidade da sucessão dos endossos, mas não as assinaturas dos endossantes. O Código Civil, no art. 911, parágrafo único, adota a mesma regra. A cadeia de endossos em preto deve estar perfeita, com a assinatura dos endossantes se encadeando, um a um, de forma a comprovar a regular transmissão do título ao endossatário subsequente. A Lei Uniforme exige que o devedor verifique a regularidade dos endossos, mas não a autenticidade da assinatura dos endossantes. Está, portanto, o devedor que paga desobrigado de conferir as assinaturas de um por um dos endossantes, exceto a identidade e legitimidade do último endossatário que recebe e dá a quitação (art. 901 do Cód. Civ.), pois aos endossatários anteriores é que cabe essa verificação por ocasião de cada um dos endossos. Exigir que o devedor que paga a letra verifique a autenticidade de todas as assinaturas constantes dos endossos seria impedir a circulação da letra de câmbio. Escaparia à eficiência normal do devedor, na verdade, por falta de meios práticos, a conferência das assinaturas de pessoas que lhe são geralmente estranhas. Disso decorre o motivo da dispensa ao devedor dessa verificação, tendo Percerou e Bouteron observado que se a validade do ato fosse posta pela lei aos riscos do sacado, este suspenderia o pagamento à menor dúvida sobre a identidade do portador e o crédito sofreria com isso, bem como também o interesse de todos os portadores do título.

Ademais, o pagamento feito de boa-fé ao portador é liberatório, e se o título foi furtado, ao prejudicado resta apresentar queixa à autoridade policial, e, também, intentar ação de perdas e danos, para ressarcir-se do prejuízo.

O Supremo Tribunal Federal, pela 1ª Turma, em votação unânime, decidiu que somente se caracteriza a recusa do pagamento de título cambial pela sua apresentação ao devedor, demonstrada pelo protesto. Até esse momento, o devedor não é culpado pelo atraso na liquidação da dívida, podendo depositar a importância em juízo, sob responsabilidade e à custa do portador do título. Com esse entendimento foi reformada a decisão do Tribunal de Justiça de Goiás. (Divulgado pela Gazeta Mercantil, de 10-5-1978.) No voto, o Ministro Cunha Peixoto, relator, sustentou que a cambial é um título de apresentação, isto é, o atraso do devedor — e as responsabilidades de que dele decorrem — surge da apresentação do título ao vencimento, seguida da falta ou recusa de pagamento, o que se prova por meio do protesto. Por isso, concluiu, se a letra não é cobrada, pode o devedor depositar o valor do título, à custa do portador, “enquanto não for o título protestado”.

582. LUGAR DO PAGAMENTO.

Entre os requisitos não essenciais da letra de câmbio figura a “indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento, e, na falta dessa indicação, será o lugar designado ao lado do nome e o lugar do domicílio do sacado”, conforme determina o art. 2º da Lei Uniforme, alínea 3.

Prevalece, dessa forma, na falta de menção ao lugar de pagamento, a indicação que constar ao lado do nome do sacado, pois é costume endereçar a ordem ao seu domicílio. Se isso não ocorrer, vige ainda assim a regra comum de que o devedor é demandado em seu domicílio. O Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, admite a faculdade de indicação alternativa do lugar do pagamento, à opção do portador. Este escolheria, entre as várias indicações inseridas na letra, o lugar que mais lhe conviesse para a cobrança. Não nos parece que essa faculdade tenha sido revogada, pois a Lei Uniforme sobre ela silenciou. O Código Civil, no art. 889, § 2º, elege o domicílio do emitente como lugar da emissão e do pagamento, no caso de omissão no título.

583. OPOSIÇÃO AO PAGAMENTO.

Aquele que paga a letra antes do respectivo vencimento fica responsável pela validade desse pagamento. Assim é porque pode ocorrer que o título tenha sido extraviado, e se encontre na posse ilegítima do portador. Ora, efetuando o pagamento por antecipação, o obrigado que pagou não deu oportunidade legítima ao credor de se opor ao pagamento, o que poderia ocorrer até a data do vencimento.

No caso de extravio da letra, no de falência do portador, ou de sua incapacidade, o síndico ou o curador podem exercer a oposição ao pagamento ao portador de má-fé, ao falido ou ao incapaz.

O devedor, uma vez advertido pela declaração da oposição ao pagamento, perde a presunção de boa-fé, e se efetuá-lo pode ser compelido a pagar uma segunda vez.

A oposição ao pagamento terá que ser dirigida ao devedor, de forma inequívoca, devendo ser feita por carta registrada endereçada ao sacado, ao aceitante e aos outros coobrigados. O art. 36, § 7º, conjugado com o parágrafo único do art. 30 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, indica que, em caso de extravio ou destruição da letra, o credor deve dar o aviso por carta registrada, que será levada aberta ao Correio, onde, verificada a existência do aviso, o funcionário postal declarará o conteúdo da carta no conhecimento e talão respectivos. Atualmente existe forma mais segura de se dar aviso pelo Oficial do Registro Público, de Títulos e Documentos, que devolve ao destinatário uma cópia certificada ao remetente, depois de feita a entrega do aviso ao devedor.

584. EFEITOS DO PAGAMENTO.

O pagamento efetuado pelo aceitante ou pelos respectivos avalistas desonera da responsabilidade cambial os coobrigados. O avalista que pagou tem ação cambial para receber o que desembolsou, contra o aceitante.

O pagamento feito pelo sacador, pelos endossadores ou respectivos avalistas desonera da responsabilidade os coobrigados posteriores. O endossador ou o avalista, que paga ao endossatário ou ao avalista posterior, pode riscar o próprio endosso ou aval e os dos endossadores ou avalistas posteriores. É o que permite o art. 24 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908.

O pagamento em moeda estrangeira foi estudado no nº 538 supra.

585. PAGAMENTO POR INTERVENÇÃO.

Ao estudarmos o aceite abordamos a possibilidade legal de que um estranho à relação cambiária nela intervenha para conceder o aceite em lugar do sacado designado. O mesmo pode acontecer em relação ao pagamento. A intervenção pode ocorrer por indicação do sacador, de um endossante ou de um avalista, quando indicam uma pessoa para em caso de necessidade aceitar ou pagar. Pode, também, ser um terceiro, ou mesmo o sacado ou uma pessoa já obrigada na letra.

A intervenção no pagamento segue as seguintes regras: a) pode ocorrer quando o portador tem direito de ação à data do vencimento ou quando a lei admite o vencimento antecipado; b) deve abranger a totalidade da importância devida por honra de quem se realizar; c) deve ser feito o mais tardar no dia seguinte ao último em que é permitido fazer o protesto por falta de pagamento. O portador pode recusar o pagamento parcial, por intervenção, pois o interveniente deve pagar a totalidade da soma devida; pode, ainda, recusar o pagamento da totalidade, mas, em consequência, perde o seu direito de ação contra aqueles coobrigados que teriam ficado desonerados.

O pagamento por intervenção pode ser feito independentemente da ocorrência do protesto e deve ficar constatado por um recibo na letra que é entregue ao interveniente, indicando a pessoa por honra de quem foi concedido; na falta da indicação, presume-se que tenha sido feito a favor do sacador. O Supremo Tribunal Federal decidiu que “sub-roga-se nos direitos do emitente e não nos do credor o terceiro que, independentemente de protesto, paga título cambial” (Rec. Extr. nº 72.133-GO, 1ª Turma, Min. Oswaldo Trigueiro; RTJ, 67/148).

O que paga por intervenção, muito embora seja sempre uma intervenção voluntária, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra aquele por honra de quem pagou e contra os que são obrigados para com este. Não pode, todavia, endossar de novo a letra.

Quando houver o concurso de várias pessoas desejando pagar por intervenção, será preferida a que desonerar maior número de obrigados. Será, assim, por honra do sacador ou do endossante mais antigo que se fará o pagamento por intervenção. Aquele que, com conhecimento de causa, intervier de forma diferente, perde os seus direitos de ação contra os que teriam sido desonerados.

586. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO AO PAGAMENTO.

Na letra de câmbio não se admitem dúvidas sobre o dia do pagamento. Como a época do vencimento deve ser única e precisa, assim também deve acontecer com a do pagamento. Vencida a letra, deve ser paga. Pode, todavia, ocorrer fato escusável, que impeça o credor de apresentar a letra no dia do vencimento. Importaria em iniquidade admitir que, não tendo sido negligente no trato de seu direito cambiário, por um fato imprevisível e incoercível, viesse ele a ser prejudicado.

A lei, nessa emergência, o socorre, como nas mesmas condições protege o interessado no caso de apresentação para aceite. Prevê, por conseguinte, a Lei Uniforme que, quando a apresentação da letra ou o seu protesto não puder ser feito dentro dos prazos indicados por motivo insuperável, esses prazos serão prorrogados. É a hipótese de força maior ou caso fortuito, que tem o efeito de dilatar os prazos cambiários de aceite, pagamento ou protesto. Essa matéria foi tratada no nº 555 supra, quando se estudou seu efeito em relação ao aceite, estudos que são válidos também para a hipótese de dilação do pagamento.

PROTESTO

587. CONCEITO.

É muito importante para o direito cambiário que o cumprimento de certas obrigações seja formalizado de modo inequívoco. Como os atos cambiários são realizados entre devedor e credor torna-se difícil, senão impossível, assegurar uma prova de ato que ocorreu reservadamente e sem ostentação. Como provar, na verdade, valendo-nos dos meios probatórios comuns e privados, que o portador, por exemplo, apresentou em determinada data fatal a letra para aceite, ou para pagamento, se o devedor negar a ocorrência? A prova somente poderia ser colhida no Juízo contencioso, mediante prévia propositura de medida judicial.

O direito cambiário, como já estudamos, requer celeridade e efeitos instantâneos, nos problemas relativos à circulação da letra. A única solução, portanto, para a comprovação fácil e prática do cumprimento de certos atos é determinar sua realização perante ou por intermédio de serventuário, com fé pública. Somente assim, de forma precisa e segura, pode obter-se a certeza probatória que o direito cambiário requer.

O credor cambiário, por conseguinte, com a diligência que a lei impõe no interesse do crédito, em prazos fatais sob pena de decadência de certos direitos, deve exigir em alguns casos o aceite e em outros o pagamento da letra. O protesto constitui precisamente um ato oficial e público que comprova a exigência do cumprimento daquelas obrigações cambiárias, constituindo-se em prova plena. A certidão do protesto lavrado pelo oficial público é de fato, em princípio, inquestionável.

J. X. Carvalho de Mendonça, partindo desses princípios, define o protesto, para efeitos cambiais, como a formalidade extrajudicial, mas solene, destinada a servir de prova da apresentação da letra de câmbio, no tempo devido, para aceite ou para pagamento, não tendo o portador, apesar da sua diligência, obtido este ou aquele; com o mesmo objetivo, serve ainda de prova da insolvência do aceitante.

Em monografia dedicada ao tema, o jurista italiano Mario Battaglini explica o protesto como “um ato solene, pelo qual a lei impõe a forma escrita ad substantiam, mediante o qual se certifica, de um lado, o exercício do direito cambiário de parte do portador ou do detentor do título (no caso de falta de aceite), ou de qualquer outro interessado (no caso de falta de pagamento) e, de outro lado, o inadimplemento ou, mais genericamente, a resposta negativa do obrigado cambiário”.

588. EFEITOS DO PROTESTO.

O protesto constitui, portanto, elemento fundamental para o exercício do direito de regresso¹³. Sem ele, dado o formalismo do direito cambiário, não é possível o detentor exercer seu direito contra os obrigados regressivos. Dele decai o credor, de nada lhe valendo a alegação de que apresentou o título por outros meios. Tudo isso evidentemente na hipótese de não haver a cláusula “sem protesto”, inserida na letra.

Nesse sentido, portanto, o protesto é obrigatório, com função conservatória do direito; contrastando com esse temos, também, o protesto facultativo, extracambiário, cuja função é simplesmente probatória, constituindo em mora o devedor. Battaglini, todavia, atribui funções cambiárias tanto a um como a outro. A primeira função — comenta ele — deriva do fato de que o ato é dirigido a constatar algumas circunstâncias que são relevantes para a atuação dos direitos cambiários, que constitui o processo escrito pelo oficial público, da apresentação do título ao obrigado, e do resultado desta apresentação. Através de segunda função (função conservatória), que é posterior àquela típica do ato — prossegue o autor —, assegura, de um lado, aos obrigados em regresso, a garantia necessária, e, de outro, ao titular, um meio para obter o pagamento. Em terceiro lugar, indica uma outra função, a de aferir a insolvabilidade do devedor (art. 94, I e § 3º, da Lei nº 11.101/2005, Lei de Falências)¹⁴.

Na doutrina brasileira prevalecem os dois efeitos e funções sob a qualificação de protesto probatório ou facultativo e protesto conservatório ou necessário.

Discutia-se, anteriormente, se o protesto suspendia a prescrição cambiária, já que constituía um ato inequívoco do credor. Prevaleceu, todavia, a corrente doutrinária que lhe negava esse efeito, tendo o Supremo Tribunal Federal incluído na Súmula o registro nº 153, no sentido de que “simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”. O Código Civil contraria esta súmula, pois no art. 202, III, estabelece como causa de interrupção da prescrição o protesto cambial. Havia, ainda, o efeito constitutivo de mora do devedor, sujeitando-o ao pagamento de juros. O Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933 — vale ressaltar —, dispondo sobre os juros nos contratos, estabelecia no art. 1º, § 3º, que “a taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial”¹⁵.

Protestado o título, começava a fruição dos juros, sem o que não era possível havê-los, a não ser pela ação judicial. Esse entendimento parece-nos, contudo, superado pela Lei Uniforme. Conforme esse diploma legal, o portador pode reclamar daquele contra quem exerce o seu direito de ação os juros à taxa de 6% desde a data do vencimento (art. 48, 2º). Não exigiu a lei o protesto para marcar o início da fruição dos juros, mas a data do vencimento. Vencido o título, mesmo que não estipulados os juros, passam eles a ser devidos.

Outra indagação válida é se o protesto é necessário para determinar o vencimento antecipado da cambial. A doutrina brasileira sustentava, como se vê na lição de J. X. Carvalho de Mendonça, que “a falência do aceitante antecipa o vencimento da letra de câmbio, e pareceria inútil o protesto; mas se o exige para que a letra se considere vencida vis-à-vis dos coobrigados e o portador exerça o direito de regresso”.

A Lei Uniforme tentou simplificar, dispensando o protesto no caso de falência do sacado, que fosse aceitante ou não, bem como na do sacador de uma letra não aceita, admitindo como suficiente a apresentação da sentença declaratória para que o portador da letra pudesse exercer o seu direito de ação. O Governo brasileiro usou da reserva admitida, que permite lhe caiba a determinação precisa das situações jurídicas a que se refere aquele dispositivo (art. 44, al. 6).

589. PROTESTO NECESSÁRIO.

Estudamos que, para os efeitos cambiários, em certas circunstâncias, o protesto se torna necessário para conservar determinados direitos do credor. A lei determina a obrigatoriedade do protesto para tais efeitos. Podemos catalogar os seguintes casos da Lei Uniforme:

a) no de falta de aceite ou de pagamento, para conservar os direitos do portador contra o sacador e contra os outros coobrigados, a exceção do aceitante (arts. 44 e 53, al. 2);

b) no de letra pagável a certo termo de vista, em que houver falta de data, para o efeito de constatar essa omissão, e o portador conservar os seus direitos de regresso contra os endossantes e contra o sacador (art. 25);

c) no de ter sido indicada uma pessoa para aceitar ou pagar, por intervenção, e esta não o tenha feito, para exercer o seu direito de ação antes do vencimento, contra o que fez a indicação (art. 56, al. 2);

d) no de ter sido a letra aceita por intervenientes e não ser paga, para conservar o direito de regresso contra aquele que tiver indicado as pessoas para pagarem em caso de necessidade (art. 60);

e) no de pluralidade de exemplares, para o portador poder exercer seu direito de regresso, quando o que enviar ao aceite uma das vias, e a pessoa em cujas mãos se encontrar não entregue essa via ao portador legítimo doutro exemplar, para poder exercer o seu direito de ação (art. 66);

f) no de cópia, e a pessoa em cujas mãos se encontre o título original se recusar a entregá-la ao legítimo portador da cópia, para exercer o seu direito de ação contra as pessoas que tenham endossado ou avalizado a cópia (art. 68, al. 2).

Sobre o protesto necessário, a 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou que “nesta Câmara já se decidiu hipótese idêntica no sentido de que a Lei Uniforme, ao estabelecer o prazo de decadência para o credor promover o protesto contra os coobrigados cambiários, quis referir-se aí aos endossadores e seus avalistas, ou a todos quantos entraram na relação cambiária, exceto o executado e seu avalista, pois estes figuram como devedores principais e solidários. É o sentido, aliás, do art. 32 da Lei Cambial, mantido pela Lei Uniforme, que nenhuma inovação trouxe a respeito” (Íncola F-34, 1.108/68-14).

Para o credor exigir judicialmente do aceitante ou de seu avalista a dívida cambiária, não é necessário o prévio protesto do título. O protesto é exigido “só para os casos de ação regressiva do portador contra o sacador, endossador, e avalista” (STF, 1ª Turma, Rec. Extr. nº 71.338-PE, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, in RTJ, 57/469; ibidem, Rec. Extr. nº 76.154-SP, in DJU, de 15-6-1973, pág. 4332). O mesmo tribunal, posteriormente, reiterou sua jurisprudência, enunciando que “é legítima a interpretação de que o art. 53 estabelece perda da ação, expirados os prazos, contra os endossantes, o sacador e respectivos avalistas, não contra o aceitante e seu avalista” (Agr. nº 57.484 — Agr. Regimental-PE, in DOU, de 5-10-1973).

590. FORMA DO PROTESTO.

O protesto, no direito interno, estava regulado pelo Decreto nº 2.044 (arts. 28 e segs.), tendo a Lei Uniforme estabelecido algumas disposições a seu respeito (arts. 44 e segs.). Entretanto, os aspectos formais e procedimentais e os serviços do protesto da letra de câmbio e demais títulos cambiários ou cambiariformes, previstos no direito brasileiro, foram minuciosamente regulados pela Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, que examinaremos no decorrer desta exposição¹⁶.

É competente para extrair o protesto o oficial do lugar em que a letra deva ser aceita ou paga.

Tratando-se de um documento formal, de que decorrem as consequências mais sérias e graves, a Lei nº 9.492/97, no art. 22, determina que do seu registro e do instrumento devem constar: I — a data e o número de protocolização; II — o nome do apresentante e o endereço; III — a reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas; IV — a certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas; V — a indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas; VI — a aquiescência do portador ao aceite por honra; VII — o nome, número do documento de identificação do devedor e endereço; VIII — a data e assinatura do Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de escrevente autorizado. O parágrafo único do art. 22 autoriza a dispensa, no registro e no instrumento, da transcrição literal do título, desde que o Tabelião de Protesto conserve em seu arquivo gravação eletrônica de imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento de dívida¹⁷.

O oficial público deve examinar o título apresentado em seus aspectos formais (art. 9º da Lei nº 9.492/97), e o procedimento do protesto só terá curso se o documento não apresentar vícios. O Tabelião não apreciará a questão da prescrição ou decadência do título ou documento de dívida. Se o Tabelião constatar irregularidade formal, será obstado o registro do protesto (art. 9º, parágrafo único). Títulos de dívida em moeda estrangeira, emitidos fora do Brasil, poderão ser protestados, desde que acompanhados de tradução efetuada por tradutor público juramentado, devendo constar do registro do protesto a descrição do documento e sua tradução. Em caso de pagamento, este será efetuado em moeda nacional, cumprindo ao apresentante a conversão na data de apresentação do documento para protesto. Se o título for emitido no Brasil, em moeda estrangeira, caberá ao Tabelião observar as disposições do Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e legislação complementar (art. 10 e parágrafos). Se o título ou documento de dívida estiver sujeito a qualquer tipo de correção monetária, o apresentante indicará o valor do crédito mediante conversão vigorante no dia da apresentação do título ao Tabelião (art. 11 c/c art. 5º).

Embora a Lei nº 9.492/97 não disponha expressamente, a intimação ao sacado ou ao aceitante é dispensada no caso de o sacado, ou aceitante, firmar na letra a declaração da recusa do aceite ou do pagamento, e, na hipótese de protesto, por causa de falência do aceitante. A Convenção de Genebra permitiu, no art. 8º, do Anexo II, destinado às reservas, que qualquer dos países signatários tem a faculdade de determinar que os protestos a fazer no seu território possam ser substituídos por uma declaração datada, escrita na própria letra e assinada pelo sacado, exceto no caso de o sacador exigir no texto da letra que se faça um protesto com as formalidades devidas, podendo ser previsto que essa declaração seja transcrita no registro público no prazo fixado para os protestos. Ora, essa prática é racional e útil, pois se o que se pretende com o protesto é a prova inconcussa de que o portador cumpriu a sua obrigação de levar a letra a aceite ou para pagamento e o devedor foi constituído em mora, nada mais sério e definitivo do que a confissão de recusa do aceite ou do pagamento, assinado por quem o deve. Tal declaração tem o mesmo valor jurídico do protesto.

É importante lembrar que já Rodrigo Otávio, delegado de nosso país à Conferência de Haia, em 1912, acentuava e propunha em seu relatório que “por toda a parte se nota a tendência de simplificar e baratear o ato do protesto. Uma declaração feita na letra, pelo próprio sacado, de que não paga a letra é a prova cabal de que, pedido, o pagamento não foi feito. Penso que há vantagens em usar da autorização constante desse artigo da Convenção, intercalando a disposição no texto brasileiro, após o art. 43, como parágrafo único”.

591. PRAZOS DE PROTESTO.

A lei cambiária usa prazos exíguos para o cumprimento de determinados atos, a que o portador está sujeito para preservar seus direitos. A exiguidade desses prazos se explica pelo interesse social de não manter os coobrigados sob a ameaça de uma indefinida ação cambial; ao mesmo tempo se impõe que o portador exija o pagamento logo após o vencimento, pois do contrário devido a sua desídia poderiam ficar os coobrigados sujeitos aos efeitos da insolvabilidade superveniente do aceitante.

A comprovação da recusa do aceite e da recusa do pagamento se efetua pelo protesto. O prazo dentro do qual deve ser apresentado o título para protesto ao oficial competente é desigual. No caso de protesto por falta de pagamento devemos seguir a disciplina do Decreto nº 2.044, art. 20, pois o nosso país usou de reserva (nº 579 supra), e, por isso, o dia da apresentação é o do vencimento, sob pena de perder o portador o direito de regresso contra o sacador, endossadores e seus avalistas. Assim, em caso de recusa do pagamento, a letra de câmbio deverá ser entregue ao oficial de protesto no primeiro dia útil seguinte (Dec. nº 2.044, art. 28).

Já quanto ao protesto por falta de aceite, como não houve reserva a respeito, vigem os dispositivos da Lei Uniforme. Em consequência a letra deve ser apresentada ao aceite do sacado. Diz o art. 44 da Lei Uniforme, alínea 2, que o protesto por falta de aceite deve ser feito nos prazos fixados para a apresentação ao aceite. Se o sacado pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação, tendo sido esta feita no último dia do prazo, pode fazer-se ainda o protesto no dia seguinte.

O protesto é tirado por falta de aceite ou de pagamento contra o sacado ou aceitante. Dessa forma, pelo protesto, o credor assegura seu direito de regresso contra o sacador, os endossadores e seus avalistas. Do protesto não são intimados diretamente os coobrigados, avalistas ou endossadores. (“A lei não exige e nem prevê o protesto de títulos contra o avalista. Assim, contra este a medida não deverá ser levada a efeito” — TASP, 1ª Câmara, Ap. Cív. nº 158.665, in Rev. dos Tribs., 445/162.)¹⁸ Daí por que a lei determina que uma vez protestada a letra, o portador deve avisar da falta de aceite ou de pagamento o seu endossante e o sacador dentro de quatro dias úteis que se seguirem ao dia do protesto ou da apresentação, esta no caso de a letra apresentar a cláusula “sem despesas”. O Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, estabelecia, no art. 30, essa obrigação que deveria ser cumprida dentro de dois dias. O prazo foi duplicado pela Lei Uniforme. Recebendo o aviso, cada um dos endossantes deve, por sua vez, informar o seu endossante do aviso que recebeu, indicando os nomes e endereços dos que enviaram os avisos precedentes, e assim sucessivamente até chegar ao sacador.

No cumprimento da obrigação de avisar, a Lei Uniforme se satisfaz com qualquer meio, mesmo com a simples devolução da letra. Enviado o aviso, a pessoa que o fez deverá provar que o mesmo foi remetido dentro do prazo, ainda que seja pela simples prova de que a carta que continha o aviso foi posta no correio.

Não dando o aviso no prazo indicado, o faltoso não perde os seus direitos, mas será responsável pelo prejuízo a que sua negligência der causa, sem que a responsabilidade possa exceder a importância da letra.

592. DISPENSA DO PROTESTO E CLÁUSULA “SEM PROTESTO”.

A Lei Uniforme introduziu no direito cambiário brasileiro a possibilidade de se incluir na letra uma cláusula que dispensa o portador de fazer o protesto por falta de aceite ou de pagamento. É a cláusula “sem despesas”, “sem protesto” ou outra equivalente¹⁹.

Com a inserção dessa cláusula, o portador, para poder exercer os seus direitos de ação, estará isento, por vontade do sacador, expressa na própria letra, de promover o protesto.

Mas essa cláusula — adverte a Lei Uniforme — não dispensa o portador da apresentação da letra dentro do prazo prescrito, nem tampouco dos avisos a dar. É óbvio que, não provando a apresentação da letra pelo protesto, o portador terá de fazer a prova por qualquer outra forma extracambiária que o direito permite. Essa prova constituirá ônus daquele que da inobservância da apresentação queira se prevalecer contra o portador.

Se a cláusula “sem despesas”, “sem protesto”, ou outra equivalente for inserida pelo sacador, produz os seus efeitos em relação a todos os que se obrigarem na letra. Se for inserida por um endossante ou por avalista somente em relação a ele terá efeito.

Se o portador efetuar o protesto dispensável, por efeito de cláusula expressa, as respectivas despesas correrão por conta dele, mas se a cláusula for em benefício somente do endossante ou do avalista, por a terem inserido, as despesas podem ser cobradas de todos os demais signatários da letra.

A Lei Uniforme põe fim à dúvida existente se o protesto por falta de aceite dispensa a apresentação e o protesto por falta de pagamento, dúvida que existia sobretudo no caso das letras à vista. A alínea 4 do art. 44 dispõe que o protesto por falta de aceite dispensa a apresentação para pagamento e o protesto por falta de pagamento.

O art. 54 da Lei Uniforme regula a prorrogação do prazo de protesto por ocorrência de “força maior”, a qual, prolongando-se além de trinta dias a contar da data do vencimento, permite ação sem que haja necessidade de apresentação ou protesto.

593. CANCELAMENTO DO PROTESTO.

Está-se generalizando, no direito brasileiro, a tendência de permitir o cancelamento do protesto de título por falta de aceite ou pagamento. Sobretudo no caso de falta de pagamento, quando o devedor obtém quitação de seu credor. De tal forma se disseminou a ideia da degradação do devedor pelo protesto, seja em um, seja em outro caso, ponto negro da ficha cadastral da clientela bancária, que os devedores se preocupam angustiadamente em extinguir a nódoa em sua vida econômica. Daí a pressão constante sobre o Poder Judiciário para que determine o cancelamento do protesto.

O consciencioso acórdão da 1ª Câmara do Tribunal de Alçada Civil, do Tribunal de São Paulo, proferido na Apelação Cível nº 161.377, concessivo do cancelamento, analisa o problema, na atual fase do desenvolvimento da questão na jurisprudência brasileira: “Nesta matéria (cancelamento do protesto de título), três correntes se formaram na jurisprudência. A primeira sustenta: ‘O protesto de um título por falta de pagamento ou de aceite não pode ser cancelado’ (Rev. dos Tribs., 276/484-261/181-255/444-148/687); a segunda admite o cancelamento, desde que exiba a quitação e haja concordância do beneficiário do título (Rev. dos Tribs., 188/295-405/155 e 420/290; Rev. Forense, 109/459); e, finalmente, a terceira condiciona o cancelamento do protesto à existência de erro, engano ou qualquer outro vício ou irregularidade (Rev. dos Tribs., 172/677-227/445-283/578)” (in Rev. dos Tribs., 432/51).

Ora, o protesto constitui um ato de registro público. Desse registro decorrem consequências sérias para a ordem jurídica, sobretudo no que diz respeito ao direito falimentar. Do primeiro protesto determina-se, na sentença declaratória, o termo legal da falência, dentro do qual os atos praticados pelo falido são suscetíveis de revogação e de outras consequências. Não cabe, portanto, a nosso ver, controvérsia sobre a função permanente do registro do protesto cambiário, relativo ao não pagamento. Somente admitiríamos o cancelamento do protesto em caso de erro, engano ou qualquer outro vício ou irregularidade, apurados em ação anulatória²⁰.

O Supremo Tribunal Federal em importante decisão para o estudo da controvérsia decidiu, indagando: “Uma vez pago o credor, não havendo prejuízo para coobrigados, por que impedir o cancelamento, que a lei não veda em termos expressos? Por que marcar o devedor com a pecha de impontual, com evidente embaraço ao prosseguimento normal de suas atividades? Desde que fiquem ressalvados possíveis interesses de outrem, especialmente terceiros — continua o acórdão — o normal é que a quitação extinga a dívida e as consequências do não pagamento no tempo próprio (Cód. Civ., arts. 930, 939, 959, III). De outro lado, a impossibilidade do cancelamento, salvo nos casos de irregularidade do protesto, daria ao credor inescrupuloso melhores ensejos de abusar das dificuldades do devedor” (Recs. Extrs. ns. 46.127-SP e 63.637-SP, Rev. Trim. de Jurisp., 35/590; 49/339).

Em 1975 a Lei nº 6.268 instituiu o regime de averbação do pagamento de título protestado, como sempre preconizamos e nos parecia mais adequado ao nosso ordenamento jurídico.

Interesses maiores de devedores faltosos por fim prevaleceram, advindo a Lei nº 6.690, de 25 de setembro de 1979, que disciplinou o cancelamento de protesto cambial.

Com efeito, esse diploma legal admitiu que será cancelado o protesto de títulos cambiais posteriormente pagos mediante a exibição e a entrega, pelo devedor ou procurador com poderes especiais, dos títulos protestados, devidamente quitados, que serão arquivados em cartório. Adverte o parágrafo único desse dispositivo que não serão, para esses efeitos, aceitas cópias, ou reproduções de qualquer espécie, ainda que autenticadas. É uma cautela recomendável que serve para postergar de forma absoluta manobras ilegítimas e inescrupulosas.

Por outro lado, na impossibilidade de exibir o título no original, já que as cópias e reproduções são inadmissíveis, o devedor, para obter o cancelamento, deverá apresentar a declaração de anuência de todos os credores figurantes no registro do protesto, com firmas reconhecidas, para arquivamento em Cartório.

Na hipótese de cancelamento de protesto não fundado no pagamento posterior do título, será bastante a apresentação, pelo interessado, de declaração nos termos iguais ao anterior.

O cancelamento de protesto que não se enquadre nas disposições das hipóteses antecedentes somente se efetuará por determinação judicial de ação própria. É o que dispõe a Lei nº 7.401, de 5 de novembro de 1985, que alterou a Lei nº 6.690, de 25 de setembro de 1979. Cancelado o protesto, não mais serão expedidas certidões dele, nem de seu cancelamento, a não ser mediante requerimento escrito do devedor, ou requisição judicial. Informações ou certidões, ademais, mesmo sigilosas, a respeito de apontamentos feitos no livro do protocolo, somente poderão ser efetuadas por requerimento do devedor, ou requisição judicial²¹.

A Lei nº 9.492/97, nos arts. 25, 26 e 27, § 2º, reproduziu as determinações das leis ora examinadas, relativamente a averbação e cancelamento do registro do protesto.

Dessa forma, o Juiz da falência, ao nosso ver, poderá requisitar do oficial de protestos certidões dos registros efetuados em nome do devedor, a fim de poder fixar o termo legal da falência.

594. SUSTAÇÃO DO PROTESTO.

Outro problema que está plantado no atual direito cambiário, entre nós, é a questão da sustação do protesto. Se o cancelamento ocorre a posteriori, a sustação visa a impedir a consumação do protesto.

A sustação do protesto por ordem judicial constitui uma construção pretoriana, pois até 10 de setembro de 1997 inexistia disposição legal específica que permitisse tal providência. É confessadamente criação da jurisprudência, que se demonstra sensibilizada com o abuso de direito de certos credores, que pretendem o protesto para oprimir e coagir o devedor. Duas correntes jurisprudenciais já se firmaram, no prélio da controvérsia. A primeira nega a sustação, pois o devedor prejudicado com o protesto injusto pode acionar o credor pelos prejuízos sofridos; a segunda, mais liberal, concede a sustação para proporcionar ao devedor o tempo necessário para, em ação própria, obter a declaração de nulidade do título. Essa controvérsia ficou resolvida em definitivo com a edição da Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, cujo capítulo VII regulou a desistência e sustação do protesto (arts. 16 a 18).

Era tão acirrada a controvérsia que se refletiu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No julgamento dos Recursos Extraordinários nº 15.114-PE e nº 52.529, relatados, respectivamente, pelos Ministros Gonçalves de Oliveira e Cândido Motta Filho, negou-se a sustação do protesto. Disse o voto unânime que “não foi o acórdão excessivo ao deferir a correição. Por ele se vê que não há motivos para aplicação dos artigos invocados do Código de Processo e da Lei de Introdução. Para o acórdão, o Dr. Juiz criou uma forma inédita de impedir protestos de títulos. Os protestos, comumente, quando se trata de devedores comerciais, visam caracterizar a impontualidade. Assim, para o requerimento desta, o credor é obrigado a exibir o título com a certidão de protesto, e somente depois da citação e dentro do prazo para a defesa é que o devedor poderá depositar a quantia correspondente ao crédito, para discussão de sua legitimidade ou importância” (DOU, de 18-7-1963, pág. 558).

Com efeito, como poderá o credor usar de seu direito de requerer a falência do devedor, se o juiz susta o protesto do título? Como se vê, a matéria é extremamente complexa e intricada, merecendo por parte de nossos juízes um sopesamento severo das razões do devedor em pretender a sustação do protesto. Geralmente, é verdade, a construção jurisprudencial concessiva da sustação o faz como medida preparatória de ação, mediante o depósito da importância reclamada. O depositante, então, terá trinta dias, consoante a lei processual, para promover a ação anulatória do título incriminado.

A outra decisão do Supremo Tribunal Federal a que acima aludimos teve como relator o Min. Victor Nunes Leal, que proferiu longo voto. Pela importante contribuição ao estudo do tema, merece ser aqui transplantado: “Conheço do recurso, por dissídio jurisprudencial, e lhe dou provimento, para restaurar a decisão do Juiz de 1ª instância e, em consequência, ser cancelado o protesto. Certamente, não estou emitindo opinião tranquila entre os doutrinadores e juízes, pois, há pouco mais de dois anos, a antiga 1ª Turma do Supremo Tribunal, em acórdão do eminente Min. Motta Filho, confirmou decisão de São Paulo, que não admitiu a sustação do protesto pelo depósito do valor do título (Rec. Extr. nº 52.529, de 9-5-1963; DJU, de 18-7-1963, pág. 558). Peço vênia, porém, para dissentir de tão autorizado entendimento. Os protestos, em geral, e o protesto cambial, em particular, têm sido campo fértil em abusos. Quanto aos primeiros, o Código de Processo Civil, no art. 721, armou o juiz da faculdade de indeferir os requerimentos emulativos. Escreveu a respeito Pedro Batista Martins (Coment., 1/41): ‘O exercício inconsiderado desse direito (de fazer protestos, interpelações e notificações) pode ocasionar... prejuízos tão graves que a simples aplicação dos princípios da responsabilidade não baste para a eliminação de possíveis abusos’. Assim, em relação a essa faculdade, a ação preventiva do juiz se impõe de maneira imperiosa e indeclinável”. E transcreve, a seguir, acórdão do Tribunal de São Paulo (Rev. dos Tribs., 80/167), citado por Jorge Americano (Do Abuso do Direito no Exercício da Demanda, pág. 48). Escrevendo especialmente sobre o protesto cambiário, depõe João Eunápio Borges (Rev. Forense, 124/605-606): “É... lamentável que de simples meio de prova, oficial e solene, da apresentação da letra e recusa por parte do sacado, do aceite ou do pagamento, o protesto se tenha convertido em meio violento de cobrança ou intimidação, levado a efeito por intermédio do ‘oficial de protesto’. Se o protesto tão facilmente degenera em abuso, não se justifica, em princípio, a sua efetivação, quando o inculcado devedor deposita o valor do título, para discutir, judicialmente, sua legitimidade, especialmente nos casos de falta de aceite. O protesto, em tal caso, funcionaria como meio desnecessariamente nocivo e vexatório, que a Justiça deve coibir. Nas palavras de Pedro Batista Martins, ‘o titular de um direito que, entre vários meios de realizá-lo, escolhe precisamente o que, sendo o mais danoso para outrem, não é o mais útil para si ou o mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas’ (ob. cit., pág. 43). No caso dos autos, a recorrida é a primeira a afirmar que, com o protesto, podia evitar a concordata preventiva da recorrente. Valeria, pois, o protesto, não como instrumento legítimo de ressalva de direito, mas como elemento coercitivo, que talvez levasse a outra parte, para evitar mal maior, a reconhecer a validade de contrato, cuja rescisão judicial estava pleiteando”. E mais adiante prossegue o voto: “Alega-se, em contrário, que não há lei permitindo a sustação do protesto cambial pelo depósito do valor do título. Mas há normas legais para situações análogas, e até menos favoráveis para o indigitado devedor, às quais pode recorrer o intérprete. Uma delas é o art. 11, § 2º, do Decreto-Lei nº 7.661, de 21-6-1945, que dá ao depósito o efeito de impedir a decretação da falência. Outra é o art. 886, I, do Código de Processo Civil (cf. arts. 885 e 887), que manda suspender por efeito de depósito a prisão de quem sonegar ou não restituir o título recebido para aceite ou pagamento. Finalmente, o art. 869 do Código de Processo Civil permite ao Juiz indeferir o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Essa faculdade cautelar, atribuída ao magistrado, também pode ser estendida, por analogia, ao protesto cambiário. Verificando as circunstâncias de cada caso, em que se oferece o depósito, decidirá ele se deve ou não impedir o protesto. Aliás, para negar a suspensão, em tal hipótese, a prova que se há de exigir é a do abuso do depositante, pois o depósito, em princípio, elimina o interesse da outra parte no protesto” (Rec. Extr. nº 44.148-PE, Rev. Trim. de Jurisp., 37/690)²².

Nem todos os fundamentos do voto do Min. Victor Nunes Leal, em nossa opinião, são procedentes, mas convimos que a conclusão nos parece válida. Casos ocorrem em que a sustação do protesto é medida cautelar que a Justiça impõe, para não se consumar abuso de direito.

A sustação não constitui, porém, medida definitiva; não se pensa, na verdade, em, através dela, impedir o protesto. O que se pretende é apenas sustá-lo, dando-se azo ao protestando para que possa demonstrar judicialmente a inexistência ou invalidade da pretendida obrigação líquida e certa, corporificada no título, ou da inexistência da dívida cambiária quando ocorrer a hipótese de recusa de aceite. A sustação vale, então, como medida processual cautelar. Impõe-se o depósito da quantia reclamada, não em consignação em pagamento, mas como preliminar e preparatória de ação judicial de anulação do título levada ao protesto; poderá o juiz, entretanto, admitir apenas a prestação de caução, conforme o art. 799 do Código de Processo Civil (1973). Assim admitida a sustação, o depositante teria trinta dias fixados pela lei processual para ajuizar a ação, sob pena de, não o fazendo, ser realizado o protesto. Nos termos da Lei nº 9.492/97, art. 17, permanecerão em poder do Tabelião de Protestos, à disposição do Juízo, os títulos ou documentos de dívida cujo protesto foi sustado por ordem do juiz, de cuja autorização dependerá o pagamento, o protesto e a retirada do título ou documento de dívida. Revogada a ordem de sustação, lavrar-se-á o protesto sem nova intimação do devedor, devendo o registro do protesto ser efetivado até o primeiro dia útil subsequente ao do recebimento da notificação da revogação (art. 17, § 2º), salvo se o ato depender de consulta a ser formulada ao apresentante. Nesse caso, o prazo será contado da data da resposta dada pelo apresentante. Melhor seria a redação da lei se o prazo se contasse da data em que o Tabelião tomasse conhecimento da resposta à consulta. De qualquer modo, este somente poderá dar sequência ao protesto após conhecer efetivamente a resposta do apresentante.

Em poucos casos admitiríamos que o juiz, de plano, decretasse o impedimento do protesto: quando o devedor alegar a prescrição que, extinguindo a dívida, torna impossível o protesto. E a prescrição, todos sabem, pode ser alegada em qualquer época. Deve-se admitir, ainda, a sustação do protesto do título, quando for ele solicitado na pendência de ação anulatória de contrato, ao qual o título estiver vinculado, até ser decidida aquela ação.

Em síntese, como medida processual cautelar e preparatória de ação, o pedido de sustação do protesto, com o depósito da importância reclamada para discussão, deve ser concedido pelo juiz, na medida do voto do Min. Victor Nunes Leal, verificando prudentemente as circunstâncias de cada caso, como medida imperativa e salutar de estrita justiça.

Anotamos, a respeito, a decisão cautelosa do Supremo Tribunal Federal, que decidiu que “é admissível a sustação do protesto, em casos excepcionais para evitar que degenere em abuso, convertendo-se em meio violento de cobrança ou intimidação” (Rec. Extr. nº 80.427-SC, 2ª Turma, in RTJ, 75/247).

A sustação do protesto, como se vê, não é uma panaceia para socorrer o devedor faltoso, mas um caso excepcional para evitar a violência ou intimidação do devedor²³.

RESSAQUE

595. CONCEITO.

Não sendo paga a letra, o portador, tendo-a protestado, pode sacar um novo título à vista, contra qualquer dos obrigados, para haver a soma devida. O ressacado que paga, por sua vez, pode agir da mesma forma contra qualquer dos coobrigados anteriores. É o ressaque. A Lei Uniforme dispõe no art. 52 que “qualquer pessoa que goze do direito de ação pode, salvo estipulação em contrário, embolsar-se por meio de uma nova letra (ressaque) à vista, sacada sobre um dos coobrigados e pagável no domicílio deste”.

Explica Whitaker que o ressaque é, forçosamente, um saque à vista, porque se destina a cobrar um título vencido, e, naturalmente, um saque sobre outra praça, porque, para cobrar os coobrigados na praça do vencimento, será sempre mais fácil apresentar-lhes o próprio título original. Para esse autor o ressaque teria a utilidade prática de dotar o portador de outra via da letra, se pudesse usar em uma praça o título original e em outra o ressaque, pois o art. 37, parágrafo único, do Decreto nº 2.044, exige que o ressaque deva ser acompanhado da letra protestada, do instrumento do protesto e da conta de retorno. O ressaque, dessa forma, deveria estar instruído com a letra protestada, para ser usado na praça diferente, o que impedia a dualidade da ação do portador.

A Lei Uniforme, todavia, não exige que o ressaque seja acompanhado da letra não paga, dando-se, só agora, viabilidade à lição de Whitaker. Pela lei vigente, basta que o portador, titular do direito à ação, ressaque a cambial, podendo em seguida descontá-la havendo o pagamento de seu crédito.

A vantagem do ressaque, segundo Hamel, Lagarde e Jauffret, é a de que o portador não pago pode obter imediatamente, fazendo descontar o ressaque, o montante integral de seu crédito.

Na verdade, o ressaque constitui uma prática abandonada, pois o portador usa do título original para exigir o seu crédito, podendo acionar, como vimos, simultaneamente, todos os coobrigados, prescindindo do ressaque.

596. CONTEÚDO DO RESSAQUE.

Na importância do ressaque, todavia, o portador, além do valor da letra não paga, pode incluir os juros estipulados, ou, se não foram, os da taxa de 6% ao ano, as custas do protesto e dos avisos dados, bem como outras despesas como a de corretagem e a importância do selo do ressaque, se houver. Essa corretagem, segundo Hamel, Lagarde e Jauffret, corresponde ao ágio que deve pagar o sacador ao banqueiro que, descontando a letra, lhe permite dispor imediatamente dos fundos que ela representa.

O Decreto nº 2.044 dispunha, expressamente, que a conta de retorno, do ressaque, deve indicar a soma cambial, juros, despesas legais, como as de protesto, comissões, porte de cartas, selos e dos juros legais, o nome do ressacado e o preço do câmbio, certificado por corretor ou, na falta, por dois comerciantes.

Tanto o Decreto nº 2.044 como a Lei Uniforme preveem a solução do problema da fixação da taxa de câmbio. Se o ressaque, diz o art. 52 desta última, é sacado pelo portador, a sua importância é fixada segundo a taxa para uma letra à vista, sacada do lugar onde a primitiva letra era pagável sobre o lugar do domicílio do coobrigado. Se o ressaque é sacado por um endossante a sua importância é fixada segundo a taxa para uma letra à vista, sacada do lugar onde o sacador do ressaque tem o seu domicílio sobre o lugar do domicílio do coobrigado.

PLURALIDADE DE EXEMPLARES

597. DUPLICATA.

A duplicata de que trataremos agora é a segunda via da letra de câmbio. Não se deve confundir, e a advertência é para os não afeitos ao manuseio de títulos de crédito, com a duplicata de fatura, resultante de contrato de compra e venda de mercadorias, a cujo estudo nos dedicaremos com especial atenção no Capítulo XXVIII.

A letra de câmbio pode ser duplicada, sacando-se-a por várias vias e cópias. O Decreto nº 2.044, no Capítulo V, regulou a “multiplicação da letra de câmbio”, como uma obrigação inescusável do sacador, o qual, sob pena de responder por perdas e danos, não pode recusar ao portador as vias que este solicitar antes do vencimento. As várias vias das letras de câmbio, assim emitidas, devem ser diferençadas no contexto, por número de ordem ou pela ressalva, das que se extraviarem.

É importante a inserção, no contexto, do número de ordem, que diferencia as várias vias, ou da ressalva, pois tais indicações assinalam e advertem, inequivocamente, aos terceiros que se trata apenas, nos vários documentos, de uma só letra de câmbio. Tanto é importante essa particularidade que a lei expressamente determina para garantia de terceiros que, na falta da diferenciação ou da ressalva, que torna inequívoca a unicidade da cambial, cada exemplar valerá como letra distinta.

Antes do vencimento, portanto, podem ser exigidas pelo portador as diversas vias que reclamar. Emitidas as várias vias, com a diferenciação ou ressalva, os endossadores e avalistas, sob pena de responsabilidade por perdas e danos, são obrigados também a repetir, nas várias vias, o endosso e aval firmados. Nesse passo a Lei Uniforme em nada inovou nosso direito anterior. Esclarece, apenas, incidentemente, que as vias podem ser solicitadas apenas quando a letra não contiver a menção de ter sido sacada somente uma única via. É comum, de fato, nos formulários impressos em nosso país, constar a expressão: por esta única via de Letra de Câmbio pagará V. Sª ... Nesse caso não se pode exigir outra via, pois a condição do saque foi a de que este se resumia apenas em um único exemplar.

Paga uma das vias da letra esse pagamento libera as demais. Diz a Lei Uniforme, em menção esclarecedora, que o pagamento de uma das vias é liberatório, mesmo que não seja estipulado que esse pagamento anula o efeito das outras. O sacado fica, porém, responsável por todas as vias que tenham o seu aceite e lhe não hajam sido restituídas. O endossante que transferiu vias da mesma letra a várias pessoas e os endossantes subsequentes são responsáveis por todas as vias que contenham as suas assinaturas e que não hajam sido restituídas.

Ora, essas consequências e perigos que envolvem a proliferação da mesma letra fazem com que essa prática não seja usual. Nas raras vezes em que nos depararmos com a multiplicação dos exemplares da letra, como aceitantes ou endossantes, deveremos exigir no ato de pagamento a restituição de todas as vias, pois, do contrário, seremos responsáveis pela sua circulação e obrigados cambiariamente pelo pagamento.

598. CÓPIAS.

A Lei Uniforme admite que o portador de uma letra tire cópias dela. A cópia deve reproduzir fielmente o original, com os endossos e todas as outras menções que nela figurem. Ela pode ser endossada e avalizada, como o original, produzindo os mesmos efeitos. Dela deve constar o nome da pessoa em cuja posse se encontra o título original.

O uso da cópia se explica pelo receio do portador de perder ou extraviar o título original. Uma letra de alto valor, ou várias delas, podem ser remetidas por cópia, em diferentes aviões, por exemplo, prevenindo sua destruição em acidente aéreo. Assim, guardando-a com segurança, faz a cópia circular regularmente. Esta circula exatamente como a letra que espelha.

Pondo em circulação a cópia, o detentor da letra original é obrigado a remeter este exemplar ao legítimo portador da cópia. Se assim não fizer, o portador da cópia só pode exigir o pagamento contra as pessoas que tenham endossado ou avalizado a cópia, depois de constatar, com o protesto, que o original não lhe foi entregue.

Note-se bem: a cópia de letra de câmbio é uma espécie, e a duplicata de letra de câmbio é outra. A cópia é tirada pelo portador, enquanto a duplicata o é pelo sacador; a cópia não permite ao portador exigir do sacado (aceitante) o pagamento da letra, pois o pagamento feito sobre uma cópia não teria efeito liberatório, ao passo que sobre a duplicata tem esse efeito.

Como a duplicata, a cópia não é de uso corrente, constituindo uma raridade na vida comercial.

AÇÃO CAMBIAL

599. NOÇÃO.

A ação cambial, no direito brasileiro, é uma ação executiva típica. É verdade que, atualmente, em face do Livro II do Código de Processo Civil, segue o rito estabelecido para o “processo de execução”. A cambial, de fato, integra o elenco dos títulos executivos extrajudiciais, enumerados no primeiro inciso do art. 585: “São títulos executivos extrajudiciais: I — a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque”... Mesmo assim, em face do Decreto nº 2.044, de 1908, e da Lei Uniforme de Genebra, não perde ela sua tipicidade, o que nos permite sustentar que sobrevive, nas suas peculiaridades, malgrado sujeita aos preceitos gerais do processo de execução moderno.

O portador tem, assim, o direito de acionar todos os obrigados e coobrigados, sem estar adstrito a observar a ordem em que eles se obrigaram. Explicamos à saciedade que todos os que se obrigaram na letra a ela se vinculam diretamente, pois suas obrigações são autônomas, umas em relação às outras. O portador pode eleger apenas um obrigado, ou então um coobrigado para contra ele dirigir a ação, ou pode promovê-la contra todos, citando-os solidariamente. O art. 47 da Lei Uniforme dispõe sobre o conhecido princípio cambiário de que “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas essas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram”²⁴.

Esse direito se transfere do portador a qualquer dos signatários quando haja pago a letra, assumindo este a posição de portador. Por outro lado, a lei deixa claro que “a ação intentada contra um dos coobrigados não impede acionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi acionado em primeiro lugar”. Daí, então, surge o problema de apresentação do título, que instruirá a ação do portador, quando tiver que exigir seu crédito resultante da letra em outros processos. É o caso de existir concomitantemente processo de falência do obrigado e, ao mesmo tempo, se pretender exigir a dívida de seu avalista, por ação cambial. Além disso, se no curso do processo de execução um dos coobrigados for à falência, o processo contra este ficará suspenso por efeito da declaração judicial, correndo contra os demais; o credor habilitará a letra também naquela falência. A antiga lei falimentar, art. 82, § 1º, alínea 2, permitia que nessa hipótese “os títulos comprobatórios do crédito” poderiam ser substituídos por certidões de inteiro teor, extraídas dos respectivos autos, dispensando-se a extração de cópia da Letra. (Cf. “Cambial: concomitante exigibilidade em diversos processos”, in Rev. de Dir. Merc., Ind., Ec. e Fin., nº 3, 1971, pág. 33)²⁵.

Interessante e útil o acórdão do Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, que considerou a fotocópia apta a preencher “totalmente a finalidade legal e funciona como meio de prova válido e amplo, em virtude de ser fornecido pela autoridade competente, com o cumprimento de todos os requisitos exigidos pela lei, valendo mesmo como legítima certidão e justificando até o uso de ação executiva se a parte o desejasse” (Rec. Extr. nº 76.46l-AM, in RTJ, 70/763)²⁶.

600. OBJETO DA AÇÃO CAMBIÁRIA.

O que se pode exigir na ação cambiária? Em primeiro lugar, com a ação se pretende obter a importância da letra, que constitui o crédito nela incorporado. Em segundo, os juros e despesas de protesto, se tiver sido tirado²⁷.

A respeito da cláusula de juros a Lei Uniforme, como já estudamos no nº 588 supra, inovou profundamente o direito cambiário brasileiro. O art. 5º permite ao sacador estipular na letra o pagamento de juros, mas apenas nas letras com vencimento à vista ou a tempo certo de vista, fluindo a partir da data do título. Nas demais letras, a dia certo ou a tempo certo de data, a cláusula reputa-se não escrita. Assim dispõe a lei porque nas primeiras não é possível contar os juros por dentro, previamente, como ocorre nas segundas.

O art. 48, 2º, dispõe, todavia, que o portador pode reclamar daquele contra quem exerce seu direito de ação, “os juros à taxa de 6% desde a data do vencimento”. Essa disposição legal vem excluir, como já esclarecemos no nº 588 supra, o princípio da vigência de juros legais desde a data do protesto por falta de pagamento. Pela Lei Uniforme, os juros moratórios passam a viger desde a data do vencimento independente do protesto.

Ficou revogada, consequentemente, a parte final do Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, que dispunha que “a taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da ação ou do protesto”. No direito cambiário novo a taxa de juros legais passa a ser contada do simples vencimento da letra.

Essa taxa de 6% ao ano, expressamente fixada na Lei Uniforme, pode ser substituída pela taxa legal em vigor no território de qualquer dos países signatários da Convenção, conforme ressalva o art. 13, Anexo II. O Governo brasileiro usou dessa ressalva, no Decreto nº 57.663²⁸.

A pessoa que pagar a letra pode reclamar dos seus garantes a soma integral que pagou, os juros da dita soma, segundo a taxa legal, desde a data do vencimento, e as despesas que tiver tido com o protesto.

601. A DEFESA DO EXECUTADO.

A fim de garantir os terceiros de boa-fé, dando à circulação dos títulos cambiários a segurança necessária para o crédito, de forma que sem temor e riscos possam eles ser negociados, a lei regula, de maneira estrita, as hipóteses em que o devedor, réu na ação cambiária, pode opor exceções de defesa ao credor, negando-lhe legitimamente o pagamento. O princípio geral, na verdade, é o da inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa-fé, indicando a lei, de forma estrita, os casos em que a regra é derrogada, permitindo-se a oposição ao pagamento.

O Decreto nº 2.044, no art. 51, aludia que na ação cambial somente era admissível defesa fundada no direito pessoal do réu contra o autor, em defeito de forma do título e na falta de requisito necessário ao exercício da ação.

Em três hipóteses poderia, assim, ocorrer validamente a oponibilidade ao pagamento, na ação cambiária: a) direito pessoal do réu contra o autor; b) defeito de forma do título; c) falta de requisito necessário ao exercício da ação.

Embora mantendo o critério da inoponibilidade das exceções como regra, a Lei Uniforme se conteve nos estritos termos do direito cambiário, não incluindo no seu texto exceções de natureza processual comum.

Limitou-se, apenas, a fixar o princípio de que o réu não pode opor ao autor as exceções fundadas sobre relações pessoais dele com o sacador ou com os portadores anteriores, ressalvando apenas a hipótese de que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor.

Essa limitação, evidentemente, não excluiu as outras exceções que, não derivando tecnicamente do direito cambiário, possam resultar de outros princípios de direito comum. Assim, pois, embora seja passível de crítica a extensão que o Decreto nº 2.044 tenha dado à matéria, incluindo em seu texto hipóteses que não são estritamente de natureza cambiária, não se deve considerar revogado o texto do art. 51. Afina-se ele, mais amplo que é, ao art. 17 da Lei Uniforme²⁹.

Tomemos, portanto, como base de estudo, o preceito da antiga lei, classificado nos três grupos: a) direito pessoal do réu contra o autor; b) defeito de forma do título; c) falta de requisito necessário ao exercício da ação.

602. a) DIREITO PESSOAL DO RÉU CONTRA O AUTOR.

Em que consiste o direito pessoal do réu (devedor) contra o autor (credor)? Direito pessoal, no caso, deve ser entendido como um direito que deriva de obrigação assumida pessoal e diretamente pelo obrigado cambiário (réu) para com o portador (autor).

É no direito obrigacional, portanto, que se há de estudar e encontrar as hipóteses exemplificativas. O Decreto nº 2.044 contentou-se, no que fez bem, em indicar apenas a regra geral, despreocupando-se de enunciar os casos concretos, que cabe à doutrina pesquisar. A lei mexicana de 1932, que regula os títulos e operações de crédito em geral, adotou orientação diferente, pois enumera os casos em que se pode opor as exceções contra ações derivadas de títulos de crédito, envolvendo hipóteses de natureza cambiária e as derivadas de outros direitos. Assim, por exemplo, indica aquela lei estrangeira como fundamento da exceção a falta de personalidade do autor, a falta de representação, de poder bastante ou de faculdades legais de quem subscreveu o título em nome do devedor, de haver sido incapaz o demandado ao subscrever o título etc.

Estudando minuciosamente a matéria, Lacerda ensina que o direito pessoal, no âmbito que estudamos, compreende todas as alegações que a pessoa do réu pode opor à pessoa do autor, ou seja, relativas tanto aos requisitos gerais de direito necessários ao nascimento das obrigações, como aos atinentes à sua validade e efeitos, e também à sua extinção. Esse direito apresenta, de fato, “um cunho todo pessoal” entre as partes, estranho ao direito cambiário, mas fundamentado no direito civil e comercial. Compete apenas a certo réu contra certo autor.

Assim, entre as exceções que podem ser opostas pelo réu contra o autor, decorrentes de suas relações diretas e pessoais, se incluem: as derivadas de má-fé, erro, simulação, dolo, fraude e violência, causa ilícita, condição ou contrato não cumprido, pagamento, novação, compensação, confusão, remissão, dilação e concordata.

As exceções fundadas em direito pessoal, convém insistir, devem decorrer das relações diretas entre devedor e credor cambiários. Assim, por exemplo, se a exceção tiver fundamento em causa ilícita do crédito (dívida de jogo) ou má-fé (título confiado em depósito e indevidamente usado), o aceitante pode opô-la ao tomador, visto que foram eles as partes participantes da relação fundamental geradora da letra. Se o apresentante do título for um endossatário, que o houve do tomador, sendo ele terceiro de boa-fé desconhecendo a relação fundamental, contra ele não opera a exceção. É o caso, portanto, da inoponibilidade da exceção contra o terceiro de boa-fé (ns. 514 e 534 supra).

Assim, em síntese, nas relações pessoais e diretas entre devedor e credor (seja na relação original, seja na cadeia de endossos), são admissíveis todas as exceções; mas quando a relação não é direta e de permeio entre os sujeitos da relação pessoal surge um terceiro, a ela estranho, contra este, estando ele de boa-fé, não lhe podem ser opostas. O terceiro pode ter a sua boa-fé contestada, ficando demonstrado, por exemplo, que não passa de um testa de ferro do autor, ou que com ele se conluiou, procedendo-se nessa hipótese contra ele a recusa de pagamento, tornando-se oponível a exceção.

O princípio da inoponibilidade da exceção não podia deixar de ser, evidentemente, acolhido pela Lei Uniforme. O texto do art. 17 assegura que “as pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”.

A lei, portanto, concedeu o favor da inoponibilidade das exceções ao devedor, o qual, entretanto, não pode opor ao portador as exceções fundadas sobre relações pessoais dele com o sacador ou com os portadores anteriores, ressalvando que esses terceiros decaem do direito se ao adquirirem a letra tenham procedido “conscientemente em detrimento do devedor”.

Os autores franceses Hamel, Lagarde e Jauffret explicam, ao abordarem o preceito do Código francês que adotou o art. 17 da Lei Uniforme de Genebra, as dificuldades que surgiram no seio da Convenção, na elaboração dessa norma. O sistema francês e o sistema inglês, referentes à inoponibilidade das exceções, chocaram-se de forma irreconciliável, surgindo então solução intermediária, neutra e ambígua, que por isso mesmo prevaleceu na redação do preceito...

Como essa matéria é da mais alta relevância no estudo do direito cambiário, convém conhecer a narrativa daqueles eminentes mestres franceses. “De uma parte o sistema francês”, escrevem eles, “tal como o admitia nossa jurisprudência, recusava aos portadores o direito de se prevalecerem da inoponibilidade das exceções quando estivessem de má-fé, má-fé consistente no só conhecimento da exceção; se o devedor pudesse estabelecer que, no momento em que o portador havia adquirido a letra, esse portador conhecesse a exceção que era oponível a um de seus antecessores, sacador ou endossador anteriores, a exceção era oponível a esse portador dito de má-fé; era admitido que a negligência grave do portador não era excludente da boa-fé; o sistema era muito vantajoso para os devedores, quando frequentemente os portadores conheciam as exceções; mas era pouco favorável à circulação dos efeitos de comércio. O sistema inglês, ao contrário, repousava sobre uma concepção mais estrita da má-fé; esta não existia a não ser que o devedor pudesse estabelecer um verdadeiro conluio entre o portador e aquele em relação ao qual a exceção havia nascido; se, por exemplo, o devedor apresentasse a prova de que o portador havia adquirido a letra para frustrar as exceções que o sacado tinha direito de opor ao sacador, esta exceção permanecia oponível ao portador. Em semelhante sistema era raro que o devedor pudesse apresentar a prova de tal conluio; mas os efeitos de comércio podiam livremente circular dando ao portador o máximo de segurança”.

Em consequência da irredutível divergência de que se deu notícia, surgida entre as duas doutrinas, no seio da Convenção, tiveram os seus membros de procurar uma solução intermediária, embora incidindo numa forma que pode ser criticada e condenada por ambígua.

O texto do art. 17, sobretudo na sua parte final — “a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor” —, rejeita tanto o sistema francês, de amplos efeitos, como o sistema inglês, de âmbito restrito. Os tribunais franceses têm entendido o texto da Lei Uniforme em consonância com a tradição do sistema francês, da má-fé do adquirente do título, no sentido de que “o legislador ressalvou o caso em que dito portador teve conhecimento, consentindo no endosso do título em seu proveito, de causar um prejuízo ao devedor cambiário, pela impossibilidade de que ele se procurava prevalecer, vis-à-vis do sacador ou de um precedente endossante, de um meio de defesa originado das relações com estes últimos” (aresto da Corte de Cassação citado por Hamel, Lagarde e Jauffret).

Esses autores propugnam pela fidelidade ao texto da Convenção, sustentando que é preciso deslocar o problema do terreno do conhecimento para o da vontade.

Na verdade, o princípio consagrado na Convenção exclui a exceção se o adquirente, embora tendo conhecimento do seu fundamento, proceda conscientemente, revelando a vontade de agir em detrimento do devedor. E doutrinam: “Em realidade, convém, para interpretar as últimas palavras do art. 121, romper radicalmente com nossa antiga concepção; e, sem levar até à solução inglesa da cumplicidade na fraude igualmente condenada pelo art. 17 da Lei Uniforme, é preciso deslocar o problema do terreno do conhecimento para o terreno da vontade. O devedor recobra o direito de opor as exceções quando pode provar que, adquirindo a letra, o portador fez conscientemente uma operação vantajosa para ele em detrimento do devedor: assim é se o portador adquiriu a letra a um preço inferior ao seu valor atual explorando a situação do cedente, cujo crédito estava paralisado por uma exceção do devedor; assim é se o portador, credor ou cedente, usa como pagamento de seu crédito a letra da qual o cedente não se podia servir. Essa solução é perfeitamente conforme ao texto do art. 121; esse artigo põe em relevo não o conscientemente, isto é, o conhecimento, mas o age, isto é, a vontade ativa de realizar uma boa operação da qual o devedor será a vítima. Assim, será preciso deixar vigorar a regra da inoponibilidade, mesmo se o portador conhece a exceção e o prejuízo que a regra da inoponibilidade causará ao devedor, todas as vezes que o portador é um credor que age no exercício de suas funções profissionais, notadamente quando esse credor é um banqueiro que desconta os títulos nas condições normais, colocando à disposição do cedente os capitais correspondentes ao desconto”.

603. b) DEFEITO DE FORMA DO TÍTULO.

Já estudamos que a letra de câmbio é um título estritamente formal. A lei determina rigidamente os requisitos que deve conter, os quais são considerados essenciais: a falta de qualquer um deles descaracteriza o título como letra de câmbio.

A defesa do réu contra o autor da ação cambial pode-se fundar, destarte, sobre “defeito de forma do título”.

Os defeitos de forma do título são a ausência daqueles elementos essenciais que a lei indica (nº 536 supra), e podem ser de duas ordens: defeitos de forma extrínseca e defeitos de forma intrínseca, como os classifica Lacerda.

Os primeiros — defeitos de forma extrínseca — são os defeitos formais, que se revelam materialmente na redação do título. São visíveis e saltam aos olhos, ao primeiro exame. Assim, por exemplo, faltando ao título a expressão letra de câmbio, deixa ele de ser uma cambial. O defeito é de ordem extrínseca.

Os segundos — defeitos de forma intrínseca — são os que afetam a obrigação cambial, em sua origem. São dessa ordem a incapacidade, a falsidade e a falta ou defeito do mandato ou representação legal, do obrigado.

604. c) FALTA DE REQUISITO PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO.

A defesa com fundamento na falta de requisito para o exercício da ação é de natureza processual; diz respeito à ação e não ao título propriamente dito. Dessa ordem são as defesas que se fundarem na não exibição da cambial vencida, na falta de posse da cambial, na extinção da cambial em virtude de pagamento, na falta ou nulidade do protesto se a ação é regressiva, na prescrição (Lacerda).

ANULAÇÃO DA LETRA DE CÂMBIO

605. PROCESSO DE ANULAÇÃO DA CAMBIAL.

Pode ocorrer que a cambial, em poder do portador, venha a extraviar-se, ou seja, destruída total ou parcialmente. Para exercer seu direito de crédito, já o vimos, é essencial que o credor apresente o documento, a letra de câmbio. Estaria, assim, o portador impossibilitado de haver o crédito incorporado ao título, com o consequente enriquecimento sem causa do devedor cambiário.

O Decreto nº 2.044 socorreu o credor, criando a ação de anulação da letra extraviada ou destruída. A Lei Uniforme disso não cogitou, pois o problema diz respeito ao direito processual comum, não sendo tema que deva necessariamente ser versado numa lei cambiária. Portanto, temos para nós que a matéria não foi revogada pelo silêncio da Convenção de Genebra, estando em vigor o Capítulo X da antiga Lei, sob o título “Da anulação da letra”.

O proprietário da letra, autor da ação, deve justificar, na petição inicial, a sua propriedade, bem como esclarecer as circunstâncias que resultaram no extravio ou destruição do título. Por extravio deve entender-se a perda, furto ou qualquer outra forma de apossamento. A letra e os fatos devem, assim, ser cumpridamente descritos com clareza e precisão.

Na hipótese de extravio, o autor deve requerer ao juiz competente do lugar do pagamento a intimação do sacado ou do aceitante e dos coobrigados, para que não paguem a letra, e a citação do detentor, se for conhecido, para apresentá-la em juízo, no prazo de três meses. Na hipótese de ser desconhecido o detentor da letra extraviada, ou no caso de destruição, deve o autor pedir a citação dos coobrigados para que, dentro do prazo de três meses, apresentem contestação, firmada em defeito de forma do título ou na falta de requisito essencial ao exercício da ação. As citações e intimações, quando não se souber o paradeiro do título extraviado, ou no caso de destruição, devem ser efetuadas por edital.

Processado o pedido, decorrido o prazo de três meses sem se apresentar o portador legitimado, ou sem a contestação do coobrigado, o juiz decretará a nulidade do título extraviado, ou destruído, e ordenará, em benefício do proprietário, o levantamento do depósito da soma cambial, caso tenha sido efetuado.

Titular dessa sentença, fica o autor proprietário da letra habilitado para o exercício da ação executiva contra o aceitante ou outros coobrigados. A sentença tem, como se vê, efeito executório. Se, todavia, for apresentada a letra no prazo de três meses, acima aludido, ou oferecida contestação, o juiz julgará prejudicado o pedido de anulação da letra, ressalvando-se ao autor o direito de recorrer às vias ordinárias para fazer valer seus eventuais direitos.

A ação anulatória, ressalva o Decreto nº 2.044, não impede a expedição de duplicata da letra e nem para os efeitos de responsabilidade civil dos coobrigados, dispensa o aviso imediato do extravio, dado por carta registrada, endereçada ao sacado, ao aceitante e aos outros coobrigados. A carta será, na forma da lei, levada aberta ao correio, onde, verificada a existência do aviso, será certificado o seu conteúdo no conhecimento e talão respectivo. Mais prático, porém, é dar-se esse aviso por carta certificada pelo Oficial de Registros Públicos³⁰.

606. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.

A prescrição — sublinha Clóvis Beviláqua — é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante determinado espaço de tempo.

O interesse social e econômico determina que as obrigações não se eternizem. É necessário estabilizar o direito obrigacional, criando-se uma forma de extinção da obrigação em virtude do tempo, conjugado com a inatividade ou desinteresse do credor. É a prescrição. No direito cambiário a prescrição toma a forma extintiva da ação.

Em virtude da celeridade e informalismo peculiares aos negócios mercantis, os prazos de prescrição se tornam cada vez mais exíguos.

A lei cambiária de 1908 havia fixado o prazo de prescrição em cinco anos a favor do sacador, aceitante e respectivos avalistas, e de doze meses a favor do endossante e respectivos avalistas, contados do dia em que a ação podia ser proposta.

A Lei Uniforme reduziu ainda mais esses prazos, como se vê: a) as ações contra o aceitante prescrevem em três anos a contar do vencimento; b) as ações do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem em um ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, quando se trata de letra com cláusula “sem despesas”; c) as ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado.

A prescrição pode ser interrompida, mas só produz efeito em relação à pessoa contra quem foi dirigida (art. 71 da Lei Uniforme). Por iniciativa do portador, é claro, pode interromper-se a prescrição contra um ou todos os obrigados ou coobrigados.

O instituto da prescrição, mesmo aplicado ao direito cambiário, segue a disciplina traçada em nosso direito civil, que toma a seu cargo as normas a ela relativas. Nosso país, em face da Lei Uniforme, confirmou essa orientação, pois usou da reserva do art. 17 do Anexo II da Convenção, que previu que “a cada uma das Altas Partes Contratantes compete determinar na sua legislação nacional as causas de interrupção e de suspensão da prescrição das ações relativas a letras que os seus tribunais são chamados a conhecer”³¹.

Não cabe aqui recapitular tais regras, cujo estudo pertence ao âmbito do direito civil, mas não é demais lembrar que a prescrição pode ser alegada em qualquer instância: pode ser decretada ex offício pelo juiz, com a revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006; que iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu herdeiro; não corre contra os absolutamente incapazes.

A prescrição interrompe-se pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente, pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores, por qualquer ato judicial, que constitua em mora o devedor, por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor (Cód. Civ., art. 202).

Já acentuamos, no momento próprio, que o protesto da cambial levado a efeito perante o Oficial de Protestos, do Registro Público, destinado a constituir o devedor em mora e resguardar o direito regressivo nos casos determinados em lei, não tinha a virtude de suspender a prescrição. O Código Civil, no art. 202, III, admite como efeito do protesto cambial a interrupção da prescrição.

607. A AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO INJUSTO.

O art. 15 do Anexo II da Convenção de Genebra decidiu que “qualquer das Altas Partes Contratantes tem a liberdade de decidir que, no caso de perda de direitos ou de prescrição, no seu território subsistirá o direito de proceder contra o sacador que não constituir provisão ou contra um sacador ou endossante que tenha feito lucros ilegítimos. A mesma faculdade existe, em caso de prescrição, pelo que respeita ao aceitante que recebeu provisão ou tenha realizado lucros ilegítimos”.

Como se vê, a Convenção admitiu que a legislação nacional preservasse a ação de in rem verso, que havia sido introduzida em nosso direito expressamente pelo art. 48, no seguinte texto: “Sem embargo da desoneração da responsabilidade cambial, o sacador ou o aceitante fica obrigado a restituir ao portador, com os juros legais, a soma com a qual se locupletou às custas deste. A ação do portador, para este fim, é a ordinária”.

Nesta ação, baseada nos princípios naturais da equidade, o autor deve provar o locupletamento à sua custa por parte do réu, isto é: a) o enriquecimento do réu; b) o seu empobrecimento; c) a falta de justa causa; d) a relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento.

Discute-se, nos tribunais brasileiros, se basta a simples apresentação do título cambiário para comprobação do prejuízo do autor e o enriquecimento sem causa do réu. Lembramos, no caso da controvérsia, a doutrina exposta pelo Min. Hahnemann Guimarães, em voto no Supremo Tribunal Federal: “Quem não paga uma dívida se enriquece com o não pagamento dela. O emitente do título cambiário não provou o pagamento dele; é de se presumir que ele se enriqueceu com o não pagamento. No caso, ficou provado que ele não pagou” (Rec. Extr. nº 26.613, de 1958, in Rev. Trim. de Jurisp., 8/123). É lição baseada na doutrina de Whitaker, de que “a prova do prejuízo é feita pelo portador com a simples exibição do título não pago”.

Mas, como dissemos, a tese não é tranquila³².

BIBLIOGRAFIA

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1 O Código Civil, no art. 889, § 2º, estabelece que se considera lugar de emissão e de pagamento, quando não indicados no título, o domicílio do emitente. Para análise deste dispositivo, entretanto, deve-se ter em conta o disposto no art. 903, que ressalva as disposições de leis especiais.

2 O Supremo Tribunal Federal, julgando tardiamente ação direta de inconstitucionalidade pela qual se arguia a validade constitucional do art. 27 e §§ 1º e 2º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, diante dos princípios do direito adquirido e ato jurídico perfeito e da irretroatividade das leis, entendeu que “a submissão dos contratos e títulos de crédito constituídos entre 1º-9-1990 e 31-9-1999 ao fator de deflação não afronta o ato jurídico perfeito”, segundo o voto majoritário da Ministra Cármen Lúcia, que traz longa resenha de julgados naquele sentido (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 608-8/DF, Tribunal Pleno, julgado publicado no Diário de Justiça da União de 17-8-2007).

3 O Código Civil, entre outras cláusulas, proíbe a de juros, considerando-a não escrita. Na letra de câmbio, em face do art. 903, prevalece a cláusula de juros.

4 O Decreto-Lei nº 7.661/45, no art. 186, IV, previa a hipótese. A Lei nº 11.101/2005, que revogou o decreto-lei, de certo modo tipifica a mesma hipótese, com uma redação mais ampla (art. 172).

5 O Código Civil, no art. 919, acolhe este conceito, ao reconhecer que o endosso é meio de aquisição do título à ordem.

6 O Código Civil, afastando-se do direito cambiário, no art. 914, ordena que, ressalvada cláusula expressa em contrário, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação contida no título. Se assumir responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor solidário. Inverte-se a equação: pela Lei Uniforme, o endossante é devedor solidário, salvo exclusão por cláusula expressa. A responsabilidade, portanto, é presumida. O Código Civil presume a ausência de responsabilidade, salvo se o endossante expressamente a aceitar, declarando-se responsável. A regra da Lei Uniforme, no entanto, prevalece, em face do art. 903.

7 O Código Civil, no art. 917, estabelece que a cláusula de mandato, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título, salvo restrição expressamente estatuída. O devedor pode opor ao endossatário do endosso-mandato as exceções que tiver contra o endossante (art. 917, § 3º).

8 O Código Civil admite a cláusula restritiva dos poderes do endossatário-mandatário, conforme se vê no art. 917, caput.

9 O Código Civil, no art. 917, § 2º, resolve a dúvida, dispondo que com a morte ou superveniente incapacidade do endossante o endosso-mandato não perde a eficácia.

10 O Código Civil, no art. 920, adota a mesma regra da Lei Uniforme, ao estabelecer que o endosso posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior. Não o condiciona a existir antes do protesto por falta de pagamento ou transcurso de prazo para se fazer o protesto. No caso de endosso tardio de título cambial, prevalecerá a regra da Lei Uniforme.

11 O Código Civil, no art. 889, ao traçar os requisitos do título de crédito, no § 1º estabelece que é à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento. Não desce a minúcias quanto a este. Admite, portanto, as formas clássicas de fixação de vencimento do título, expostas em seguida.

12 O art. 132 do novo Código Civil permite outra forma de contagem, de origem legal ou contratual.

13 A Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, que incorporou a Medida Provisória nº 2.160/2001, dispensa o protesto da cédula de crédito bancário para garantia de direito de regresso. Bem assim o faz a Lei nº 10.076/2004, com relação ao certificado de depósito agropecuário e o warrant agropecuário, o certificado de direitos creditórios do agronegócio e o certificado de recebíveis do agronegócio, adiante analisados.

14 O Tribunal de Justiça de São Paulo editou a Súmula 41, pela qual entende que “O protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falência”.

15 Sobre a taxa de juros legais, no Brasil, v. item 588, supra. V. também item 600, sobre a reserva brasileira à Lei Uniforme quanto aos juros. Sobre a taxa de juros legais, no Brasil, v. item 588, supra. V. também item 600, sobre a reserva brasileira à Lei Uniforme quanto aos juros.

16 O art. 73 do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (LC nº 123/2006) estabelece regras para o protesto de título contra aquelas entidades. Assim fazia a Lei nº 9.841/99, revogada pela referida Lei Complementar. Pela regra atual, proíbe-se que sobre o emolumento do tabelião incidam taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação, ressalvada a cobrança, contra o devedor, das despesas postais, condução e publicação de edital para intimação. Não se exigirá cheque de emissão de estabelecimento bancário ou não para o pagamento do título, e a quitação estará condicionada à liquidação do cheque. O cancelamento do registro do protesto, fundado em pagamento e exibido o título original, ocorrerá sem a anuência do credor. Para implementar essas regras, o devedor provará a sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, mediante exibição de documento expedido pela Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Se o devedor emitir cheque sem fundos para pagamento do título, perderá todas as vantagens descritas pelo prazo de um ano, independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto.

17 “Para a validade do protesto basta a entrega da notificação no estabelecimento do devedor e sua recepção por pessoa identificada.” É o que dispõe a Súmula 52 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que restringe essa facilidade quanto ao empresário, dado que este é que mantém estabelecimento. O devedor não empresário, o simples cidadão ou o profissional não empresário (o trabalhador intelectual, o simples prestador de serviços) deverão ser notificados pessoalmente.

18 “Não causa dano moral o oficial de registro que, em obediência a provimento do Tribunal de Justiça, registra protesto cambial, intimando apenas um dos emitentes de nota promissória (Dec. nº 2.044/1908). O protesto cambial não é dirigido contra qualquer pessoa. Seu objetivo é informar ao devedor que a cártula encontra-se em mão do oficial de registro, à espera de resgate. Seu único efeito é a constituição do devedor em mora, caso ele se mantenha inadimplente. O oficial de registro deve observar as normas técnicas baixadas pelo TJ (Lei nº 8.935/94, art. 30, XIV). O emitente de nota promissória que não foi intimado do protesto não se considera em mora. Por isso não deve juros moratórios e, em contrapartida, não sofre dano moral...” (Rec. Esp. nº 400.401-RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 17-5-2005, in Informativo do STJ nº 247, de 16-5-2005).

19 Embora prevaleça a regra descrita da Lei Uniforme, em face do art. 903 do Código Civil, observe-se que o art. 890 proíbe, dentre outras, as cláusulas excludentes de despesas, de dispensa de formalidades, e de modo geral as que excluam e restrinjam direitos e obrigações, além dos limites autorizados por lei.

20 O art. 99, II, da Lei nº 11.101/2005 estabelece que uma das hipóteses do termo inicial do “período suspeito” será a data do primeiro protesto por falta de pagamento, desconsiderados os protestos cancelados.

21 Sobre o protesto da microempresa e empresa de pequeno porte, ver nota 13 da pág. 495. A disposição referida da Medida Provisória nº 1.638-4 e reedições foi incorporada pela Lei nº 9.841/99. A mesma Lei deu nova redação aos arts. 29 e 31 da Lei nº 9.492/97, que tratam do fornecimento de certidões diárias de protestos lavrados e cancelados às entidades de representação da indústria e do comércio e às de proteção do crédito. Essas relações terão caráter reservado que, se descumprido, levará à suspensão do fornecimento das certidões. E o cadastro dessas entidades apenas pode conter informações restritivas de crédito com base em títulos protestados. A Lei Complementar nº 123/2006, por fim, fixa regras para o protesto e atos posteriores para a micro e pequena empresa, na tradição das leis aqui citadas.

22 A nova formulação do direito falimentar brasileiro, trazida pela Lei nº 11.101/2005, retira do protesto a sua feição intimidadora, ao menos com relação aos devedores empresários. O art. 51 da lei, ao definir o perfil da petição de recuperação extrajudicial, indica os documentos que deverão instruí-la. Dentre eles se encontra a certidão dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas em que possuir filiais (inciso VIII). A certidão poderá ser negativa ou positiva; neste último caso, em nada impedirá o pedido de recuperação e sua concessão. O propósito da exibição da certidão, bem como da relação das ações judiciais movidas contra o devedor (inciso IX), é o de permitir informação, dentre outras, para verificar as condições em que se dará a reorganização da empresa.

23 O protesto de um título extrapolou, com exagero, o aspecto formal previsto do direito cambial. Assumiu um efeito econômico, social e creditício não previsto nas leis cambiais. Por isso mesmo o devedor não pode ser submetido a práticas abusivas ou inconsequentes. Estas expõem o credor, ou o portador do título, a efeitos indesejáveis, como a responsabilização por dano moral. O devedor tem variado sistema de proteção, dentre os quais, e por via oportunista, a demora da ação judicial. O credor deve evitar a tentação de usar certos aparelhos legais como meio de superar o despreparo judicial. O protesto e cadastramento em sistemas de proteção de crédito é um deles. O protesto, em especial, não deve ser afastado da sua finalidade formal, para ser usado como meio de coerção. Esses atos são extremos, e devem ser cercados de cautela. O mandatário que age na cobrança é vítima frequente do ímpeto ou impaciência do credor. O endosso-mandato (previsto no art. 18 do Dec. nº 57.663/66 — Lei Uniforme de Genebra; art. 26 da Lei nº 7.357/85 — Lei do Cheque, e com os efeitos do art. 663 do Código Civil, “sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante”) deve ser expresso, no próprio título, para que o mandatário — o endossatário ou portador — não seja responsabilizado pela ação do mandante (no caso, p. ex., de cobrança de cheque pré-datado — essa absurda criação brasileira — antes da data aprazada; de cobrança de duplicata já paga ou de duplicata sem causa). Essa responsabilidade, se não adotados os cuidados referidos, pode implicar a indenização por dano moral provado pelo prejudicado, que tem sido objeto de controle pelo Superior Tribunal de Justiça (ver acórdão proferido pelo Min. Sálvio de Figueiredo, no Rec. Esp. nº 246.258-SP, com referência a outros acórdãos no mesmo sentido), em face de exageros que se cometeram em diversos casos. A inscrição em cadastros de inadimplentes ou banco de dados para avaliação de operadores ou devedores (o Serviço de Proteção ao Crédito, o Serasa, o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos do Banco Central, p. ex.) também deve ser cuidadosa, com prévio aviso ao devedor, atualização frequente de dados, inclusive pagamentos parciais após a inscrição, indicação de ocorrência de prescrição. Se a dívida, por exemplo, é objeto de execução, já garantida por penhora e submetida a discussão judicial, não há inadimplência e por isso a inscrição será abusiva (1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, in Rev. dos Tribs., vol. 746, pág. 260).

Verifica-se, em meados de 2011, movimentação de órgãos judiciários, em especial a Justiça do Trabalho, e fiscais no sentido de utilizar o protesto para promover a cobrança de créditos objeto de sentenças judiciais ou de decisões administrativas fiscais, quando as execuções judiciais se mostram frustradas ou quando as decisões administrativas não produzem qualquer efeito. Em que pese a controvérsia que a providência gera, trata-se de esforço para contornar a deficiência patrimonial dos devedores/executados e da ineficiência operacional do Poder Judiciário e da administração, visto que o fisco, geralmente, enfrenta enormes delongas nas ações de execução que promove para cobrança de seus créditos. Isso quando não há fracasso total, por não se localizar o devedor ou bens dele penhoráveis. Funcionários vinculados ao procedimento não escondem que o que se objetiva é a cobrança das dívidas, tirando o devedor de sua zona de conforto. No âmbito do Tribunal Regional do Trabalho, 2ª Região (São Paulo), no início de 2011, registrara-se cerca de 1.300 protestos, representando mais de três dezenas de milhões de reais, obtendo-se menos de cem mil reais de pagamentos. Outros tribunais trabalhistas estão iniciando o mesmo procedimento. O resultado, até este momento, é pífio. Os protestos dos títulos judiciais e mesmos administrativos (certidões de dívida ativa) têm obtido respaldo de algumas decisões judiciais e manifestação do próprio Conselho Nacional de Justiça. O sistema resulta de convênios dos Tribunais com entidades representativas dos operadores de protesto de títulos ou com empresas que mantêm bancos de dados de inadimplentes. E já se desenvolve técnica eletrônica para executar os protestos.

24 O Superior Tribunal de Justiça, por acórdão de meados do ano de 2009, da sua 4ª Turma, relator o Ministro Aldir Passarinho, estendeu ao coobrigado de sociedade que obteve a proteção do instituto da recuperação judicial firmada na Lei nº 11.101/2005 os efeitos dessa concessão, notadamente a suspensão temporária das execuções. O fundamento da decisão está no art. 51, VI, da Lei citada, que determina que os sócios da empresa que pleitear a recuperação deverão apresentar relação de bens componentes de seu patrimônio pessoal, bem como no conceito, extraído do art. 59 da lei de quebras, de que a aprovação do plano de recuperação da empresa implica a “consequente novação de seus débitos anteriores, inexistindo razão para que o processo executivo continue, mesmo em relação àquele que avalizou o título exequendo”. É verdade que tal artigo ressalva as garantias prestadas na obrigação, que não perecem com a novação, no que seguiu a orientação do art. 365 do Código Civil, que estabelece que, “operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado”. A interpretação apresentada pelo STJ, todavia, procura conciliar os dispositivos da Lei de Falências, notadamente os arts. 6º, 47 e 59, e o art. 365 do Código Civil, prevalecendo o conceito que orienta no moderno direito falimentar, firmado no citado art. 47 da Lei nº 11.101/2005, para quem “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Não se logrará a preservação da empresa, com os corolários referidos, se os sócios tiverem seu patrimônio dizimado pela ação dos credores, também beneficiados pela recuperação. Não haverá motivação econômica ou interesse psicológico do sócio maltratado para perseverar na empresa. E o sócio e o administrador são peças capitais na condução dela na direção da recuperação. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 12ª Câmara de Direito Privado, relator o Desembargador Castro Figliolla, adotou a tese do STJ e ampliou-a, determinando a retirada do nome de sócio de empresa em recuperação judicial de cadastro de inadimplentes. Os argumentos do pedido de desindexação foram a suspensão da exigibilidade da obrigação e a que inscrição no cadastro implicava uma forma de cobrança indireta e pressão não prevista em lei.

25 “Há conexão entre a ação declaratória e executiva fundadas no mesmo título”, é o teor da Súmula 72, editada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

26 A nova Lei de Falências, de nº 11.101/2005, regula, de modo minucioso, a hipótese examinada. No art. 9º, onde regulamenta a habilitação de crédito, o parágrafo único estabelece que “os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo”. Não se exige sequer certidão, homenagem à celeridade e confiabilidade conferidas pela fotocópia. Mais adiante, na seção VIII do Capítulo V, que rege a falência, mostrando os efeitos da quebra nas obrigações do devedor, o art. 127 informa que “o credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas tem o direito de concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crédito, até recebê-lo por inteiro, quando então comunicará ao juízo”. A lei prossegue firmando regras para a hipótese de pagamento e direito de regresso entre as várias massas. Portanto, a atual Lei de Falências segue o regime anterior, permitindo o exercício simultâneo de ações cambiais, contra os coobrigados, apesar da falência do emitente e devedor. O mesmo ocorre no caso da falência do coobrigado.

27 ação cambial, assim como todas as ações de execução, inclusive de títulos judiciais, recebeu considerável reforço de natureza processual quando, mediante convênio com o Banco Central do Brasil, o Superior Tribunal de Justiça, em 8 de maio de 2001, tornou viável o rastreamento e o bloqueio de créditos (ativos financeiros) sob guarda de instituições financeiras ou investimento, instrumento que se convencionou denominar “penhora on line”. Essa técnica, iniciada com a introdução do art. 185–A no Código Tributário Nacional (Lei Complementar nº 118/2005), foi estendida a todos os campos com nova redação do art. 655, I, e introdução do art. 655-A no Código de Processo Civil, afora outros convênios (TST, 5-3-2002 e 26-9-2005; STM, 23-9-2005; STJ/CJF, 30-9-2005). A ordem judicial de bloqueio ou indisponibilidade, dirigida à autoridade que supervisiona o sistema bancário e de capitais, limitada à quantia necessária para satisfazer o crédito em execução, tem natureza de medida cautelar genérica (art. 798 do CPC) ou arresto, impedindo a alienação ou oneração do bem, ressalvando-se a percepção, pelo proprietário, dos frutos gerados. Outro efeito da ordem de bloqueio é a efetivação da constrição mediante a transferência do valor para conta bancária à ordem de juízo. A indisponibilidade dos ativos financeiros tem natureza preferencial, no processo civil, independendo do esgotamento da busca de outros bens penhoráveis. O acesso à conta ou valor objeto da penhora on line não é vista como violação do sigilo bancário, e do direito à privacidade, desde que ordenada por juiz competente e limitada ao valor exigido judicialmente. Ultrapassadas tais lindes, haverá ofensa àqueles direitos.

28 Quanto à taxa de juros e à capitalização dos juros, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 629.487-RS, Relator o Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 22-6-2004 e divulgado no Boletim do STJ 214, de 21 a 25-6-2004, “tem entendimento assente que, com a Lei nº 4.595/1964, não se aplicam as limitações de 12% ao ano (Súmula 596-STF), e, quanto à capitalização de juros, encontra-se em vigor a MP nº 2.170-36/2001 (embora questionada no STF), que autoriza as instituições do Sistema Financeiro Nacional a realizar capitalização de juros remuneratórios em periodicidade inferior à anual”.

29 Sem perder de vista a prevalência da legislação especial em matéria cambial, observe-se que o Código Civil, no art. 906, ao tratar do título ao portador, estabelece que o devedor só poderá opor ao portador exceção fundada em direito pessoal, ou em nulidade da obrigação. No art. 915, já no capítulo em que regula o título à ordem, faculta ao devedor que, além das exceções fundadas nas relações pessoais que tiver com o portador, só poderá opor a este as exceções relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal, à falsidade da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição e à falta de requisito necessário ao exercício da ação. No art. 917, § 3º, estabelece que o devedor, no caso do endosso-mandato, somente pode opor ao endossatário as exceções que tiver contra o endossante. No art. 918, § 2º, impede ao devedor opor ao endossatário do endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de má-fé.

30 O Código Civil, no capítulo do título ao portador, pelo art. 908, dá ao possuidor do título o direito de substituir o título dilacerado, desde que identificável, mediante a restituição do original e pagando as despesas. No art. 909, o Código regula a ação judicial do proprietário para obtenção de novo título, em substituição ao que foi perdido ou extraviado.

31 O Código Civil, no art. 206, § 3º, VIII, estabelece o prazo de três anos de prescrição da pretensão para haver o pagamento do título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial. Como muitos dos títulos de crédito, no Brasil, contam com leis especiais que os regulam inteiramente, inclusive quanto à prescrição, segue-se que aquela regra do Código tem função residual, regendo apenas os títulos que não tenham norma especial que defina o seu prazo de prescrição.

32 Prescrito o título, perdida por isso a ação cambial ou a ação simplesmente condenatória, surge a questão do enriquecimento injusto ou sem causa do devedor, que pode ser corrigido pela ação de locupletamento ou enriquecimento sem causa. A prescrição dessa ação, no Código Civil de 2002, em sentido geral, não necessariamente derivada do direito cambiário, foi fixada em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, IV. O Código Civil de 1916 não tinha previsão específica, pelo que a prescrição dessa ação seguia o prazo comum de vinte anos, pois se entendia que ela não tinha natureza cambial. Há previsão da ação de locupletamento no Decreto nº 2.044/1908, art. 48, que foi objeto de reserva prevista no art. 15 do Anexo II da Lei Uniforme de Genebra, que está em vigor. Com a regra do art. 206, § 3º, IV, o prazo de prescrição da ação de locupletamento será de três anos, no caso de prescrição da ação da letra de câmbio e nota promissória. No caso do cheque, o prazo é de dois anos (art. 61 da Lei nº 7.357, de 2-9-1965). Para os demais títulos de crédito, que não tenham prazos especiais para a prescrição da ação de locupletamento, o prazo será de três anos, nos termos do dispositivo citado do Código Civil, contado do momento em que se materializar o locupletamento. Parte da doutrina, por fim, está entendendo que a ação de enriquecimento sem causa está condicionada à existência, na lei específica do título, de um prazo para o exercício de sua ação de execução. Não existindo essa previsão, aplica-se o prazo prescricional de três anos da “pretensão de haver o pagamento de título de crédito” (art. 206, § 3º, VIII, do Cód. Civ.), e decorrido esse espaço, não haveria mais possibilidade de cobrar o crédito, nem mesmo via ação de locupletamento, pois não poderia haver dois prazos de prescrição de ação condenatória (Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil, de Vilson Rodrigues Alves, Ed. Bookseller, 2003, pág. 403 e seg.).

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NOTA PROMISSÓRIA

SUMÁRIO: 608. Conceito. 609. Histórico. 610. Aplicação dos preceitos da letra de câmbio. 611. Requisitos essenciais. 612. Aceite da nota promissória.

608. CONCEITO.

A nota promissória é uma promessa direta de pagamento do devedor ao credor. Integra o direito cambiário, pois é uma espécie de cambial. Constitui compromisso escrito e solene, pelo qual alguém se obriga a pagar a outrem certa soma em dinheiro (Magarinos Torres). O emitente é o obrigado principal.

A nota promissória é, portanto, um título de crédito (literal e abstrato), pelo qual o emitente se obriga, para com o beneficiário ou portador declarado no texto, a lhe pagar, ou à sua ordem, certa soma em dinheiro. É, por definição legal, vale insistir, uma promessa de pagamento.

Difere a nota promissória da letra de câmbio. A nota promissória é uma promessa de pagamento, enquanto a letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Nesta figuram três pessoas: o sacador que emite a letra dando a ordem ao sacado, para este pagar a soma indicada ao beneficiário ou tomador. Na nota promissória a relação cambiária se estabelece apenas entre duas pessoas: o emitente, devedor, que promete o pagamento ao beneficiário, que é o credor.

O emitente da nota promissória é equiparado, para os efeitos legais, ao aceitante da letra de câmbio, pois no título ocupa a posição de devedor. A nota promissória não tem aceite, pois a simples assinatura do emitente o obriga ao pagamento, como ocorre com o aceitante da letra de câmbio. A nota promissória, por assim dizer, nasce aceita...

Como título cambiário a nota promissória segue a disciplina da letra de câmbio, não só legal como doutrinariamente.

609. HISTÓRICO.

Deveria ter sido natural, em todos os tempos, que o devedor assinasse uma declaração de dívida, prometendo pagá-la ao credor. Os romanos reconheciam a validade de títulos semelhantes, emitidos pelos estrangeiros, sobretudo gregos. Eram os chirographos, simples obrigações de dívida formuladas por escrito.

Foi na Idade Média, quando os comerciantes aperfeiçoaram os institutos fundamentais da cambial, que começou a se configurar o título cambiário simplificado, que constitui hoje a nota promissória. Ligada a princípio aos negócios de câmbio, representando o preço devido pelo adquirente da letra de câmbio, dela por fim se destacou, tornando-se um título cambiário. No Código de Savary, ordenança de Colbert, de 1673, ao lado dos billets de change, foram disciplinados os simples billets assinados pelos comerciantes, os quais podiam ser negociados como billets de change. Assim, vulgarizou-se no comércio o billet à ordre, que traduzido para o nosso idioma é a nota promissória.

Nos tempos modernos, de início, a nota promissória teve um lugar secundário em relação à letra de câmbio, mas quando os negócios bancários se desenvolveram intensamente, a partir dos meados do século XIX, com o impulso do capitalismo, a nota promissória passou a ser o útil e prático instrumento de crédito que é até hoje. Incorporando a dívida com a promessa de pagamento em certo prazo, solenizada em documento escrito e revestida das formalidades legais de natureza cambiária, assinada pelo devedor, passou a ser, por excelência, o documento sobre o qual se funda a operação de crédito, efetuada pelos estabelecimentos bancários¹.

610. APLICAÇÃO DOS PRECEITOS DA LETRA DE CÂMBIO.

A nota promissória, tanto no Decreto nº 2.044 como na Lei Uniforme, ao lado da letra de câmbio, integra a lei cambial e é objeto do chamado direito cambiário. Aplicam-se-lhe todos os preceitos reguladores da letra de câmbio, naquilo evidentemente que com ela for compatível. A Lei Uniforme, no art. 77, é expressa ao determinar que lhe são aplicáveis, na parte em que não sejam contrárias à sua natureza, as disposições relativas às letras de câmbio e concernentes ao endosso, aval, vencimento, pagamento, direito de ação por falta de pagamento, pagamento por intervenção, cópias, alterações, prescrição, dias feriados, contagem de prazo e interdição de dias de perdão. A disciplina jurídica, portanto, é a mesma².

611. REQUISITOS ESSENCIAIS.

Título literal e formal, como título de crédito cambiário, a nota promissória tem seus elementos determinados, tal como a letra de câmbio, pela lei.

São requisitos essenciais, sem o que o título não será cambiário, os seguintes, exigidos pela Lei Uniforme (art. 75): a) denominação nota promissória inserida no próprio texto e expressa na língua empregada na redação do título; b) a promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada; c) o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga; d) a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento; e) a indicação da data em que a nota promissória é emitida; f) a assinatura de quem a emite (subscritor).

A Lei Uniforme inclui entre os elementos que a nota promissória deve conter, mais os seguintes: a época do pagamento e a indicação do lugar em que foi passada. Estes não são requisitos essenciais, pois o art. 76 estabelece que, se a nota promissória não indicar a época do pagamento, será considerada pagável à vista; não indicando, de forma especial, o lugar onde o título foi emitido considera-se como tendo sido o lugar do pagamento e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do subscritor; a que não contenha indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor.

Mesmo no regime anterior de nosso direito, desde o advento do Decreto nº 2.044, não se admite a nota promissória ao portador. Já vimos que a Lei Uniforme veda, também, a letra de câmbio ao portador, desde que inscreveu entre os seus requisitos essenciais a necessidade dela conter “o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga”.

O motivo da vedação dos títulos cambiários, como a letra de câmbio e nota promissória ao portador, assunto abordado no nº 540 supra, se deve ao receio oficial de que venham substituir o papel-moeda, que tem curso forçado. Temor vão, pois durante mais de meio século no Brasil foram admitidas as letras de câmbio ao portador, sem que o fenômeno ocorresse no terreno monetário. A proibição foi, todavia, adotada pelo Governo brasileiro, sem qualquer ressalva.

612. ACEITE DA NOTA PROMISSÓRIA.

Confessamos estranheza em face do disposto nas alíneas do art. 78 da Lei Uniforme. Após registrar, na alínea 1, que o subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra de câmbio, posições cambiárias perfeitamente assimiláveis entre os dois títulos, a alínea 2 cogita de visto na nota promissória. E dispõe: “As notas promissórias pagáveis a certo termo de vista devem ser presentes ao visto dos subscritores nos prazos fixados no art. 23”. O termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A recusa do subscritor a dar o seu visto é comprovada pelo protesto (art. 25), cuja data serve de início ao termo de vista — acresce aquele dispositivo. Cogita a Lei Uniforme, portanto, de vista, vale dizer, de aceite, da nota promissória... Os autores Hamel, Lagarde e Jauffret, comentando o correspondente dispositivo no Code de Commerce, observam que não é feita nenhuma remissão aos artigos relativos ao aceite da letra de câmbio, pelos dispositivos referentes à nota promissória, e concluem: “... assim é, com efeito, porque a aceitação de uma nota promissória não pode ser concebida, porque esse aceite é dado pelo próprio subscritor, e o art. 188 dispõe que o subscritor de uma nota promissória é obrigado da mesma maneira que a aceitação de uma letra de câmbio”. Ora, no momento em que expede a promessa, assinando a nota promissória, o emitente evidentemente aceitou a obrigação a que se sujeitou.

No direito cambiário brasileiro, por outro lado, não existe nota promissória a “tempo certo de vista”, como ocorre com a letra de câmbio. O vencimento a tempo certo de vista, no caso da letra de câmbio como já explicamos (nº 575 supra), ocorre a contar da data do aceite. Não podemos compreender, pois, como possa existir, mesmo na Lei Uniforme, alusão à nota promissória “a certo termo de vista”, uma vez que o principal obrigado e devedor do título é o próprio subscritor. Aqui fica o registro de nossa perplexidade.

MODELO

BIBLIOGRAFIA

Nota Promissória, MAGARINOS TORRES, Saraiva & Cia., São Paulo, 1935; Tratado de Direito Comercial Brasileiro, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Livr. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1934; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1968, 8º vol.; De la Lettre de Change, du Billet à Ordre et du Chèque, J. PERCEROU ET J. BOUTERON, Libr. du Recueil Sirey, Paris, 1951; Traité de Droit Commercial, HAMEL, LAGARDE ET JAUFFRET, Libr. Dalloz, Paris, 1966.

1 O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 258, uniformiza entendimento de que “A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou”.

A Instrução CVM nº 292, de 15 de outubro de 1998, disciplina o registro na Comissão de Valores Mobiliários do projeto de emissão de notas promissórias por companhias abertas e fechadas para efeito de distribuição no mercado de valores mobiliários. O prazo de vencimento será, no máximo, de cento e oitenta dias para a companhia fechada e trezentos e sessenta dias para a companhia aberta. O prazo da distribuição também é limitado a noventa dias, para os títulos da companhia fechada, e cento e oitenta dias para as promissórias da companhia aberta.

2 O Código Civil, regulando em linhas gerais os títulos de crédito, no art. 903 dispõe que “salvo disposição diversa em Lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”. A Lei Uniforme e o Decreto nº 2.044 continuam regendo a nota promissória, tendo o Código Civil função supletiva, no caso de omissão dessa legislação.

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CHEQUE

SUMÁRIO: Noções gerais. 613. Conceito. 614. Obrigação autônoma e independente. 615. História. 616. O desenvolvimento do cheque no Brasil. 617. Natureza jurídica. 618. O cheque como título de crédito. 619. Função econômica. 620. Modelo oficial de cheque (cheque padronizado). Emissão do cheque. 621. Requisitos essenciais. 622. Análise dos requisitos essenciais. 623. Cheque por procuração. 624. Assinatura mecanizada. 625. Assinatura falsa. 626. Falta de poderes do emitente. 627. Abono de assinatura. A relativa perfeição do cheque. 628. Cheque mutilado ou com borrões. Forma de pagamento do cheque. 629. Cheque à ordem. Aceite. 630. O cheque não admite aceite mas comporta visto. Fundos disponíveis. 631. Provisão de fundos. 632. Falta de provisão de fundos. 633. Repressão administrativa do cheque sem provisão de fundos. Devolução de cheque quitado. 634. Cheque como prova de pagamento. 635. O pagamento pro solvendo. O endosso do cheque. 636. Transmissão do cheque. 637. Endosso tardio. 638. A garantia do pagamento pelo endossante. Desapossamento. 639. Perda, extravio, roubo ou apropriação indébita. 640. A regularidade da série dos endossos. O aval. 641. Noção. A apresentação do cheque. 642. Apresentação para pagamento. Ordem de apresentação. 643. Pagamento de cheques por meio de compensação. 643-A. Sistema brasileiro de pagamentos. As espécies de cheque. 644. Cheque cruzado e outras espécies. 645. Pagamento de cheque em moeda estrangeira. Rescisão do cheque. 646. Revogação ou contraordem do cheque. 647. Oposição ao cheque. 648. Distinção entre rescisão e oposição. Ação por falta de pagamento. 649. Execução do cheque. 650. Perda do direito de execução. 651. Exceções pessoais. Protesto do cheque. 652. Considerações gerais. 653. Dispensa de protesto em caso de insolvência. 654. Instrumento do protesto. 655. Aviso de protesto. 656. Dispensa do protesto. Obrigação solidária. 657. Solidariedade do portador do cheque. Exigência do pagamento. 658. Exigência pelo portador e pelos seus garantes. 659. Pagamento das garantias do cheque. Impedimento na apresentação do cheque. 660. Força maior. Pluralidade de exemplares. 661. Vários exemplares. Conflito de leis. 662. Entrechoque de leis. Alteração do cheque. 663. Modificação do texto. Direito penal sobre o cheque. 664. Efeitos penais na emissão do cheque. Conselho Monetário Nacional. 665. Normas relativas ao cheque. Prescrição. 666. Prazo de prescrição. 667. Pagamento de cheque prescrito.

NOÇÕES GERAIS

613. CONCEITO.

O cheque é também, como a letra de câmbio, uma ordem de pagamento, mas à vista. Tanto a antiga Lei nº 2.591, como a Lei Uniforme, de Genebra, e a nova Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, não o definiram. Dizia a primeira, apenas, que a pessoa que tivesse fundos disponíveis em bancos ou em poder de comerciantes, sobre eles, na totalidade ou em parte, podia emitir cheque ou ordem de pagamento à vista em favor próprio ou de terceiros (art. 1º), e a Lei Uniforme, inserida em nosso direito interno pelo Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966, dispunha no art. 3º que “o cheque é sacado sobre um banqueiro que tenha fundos à disposição do sacador e em harmonia com uma convenção expressa ou tácita, segundo a qual o sacador tem o direito de dispor desses fundos por meio de cheque”. A lei atual dispensou também definição.

O cheque, como ensina J. X. Carvalho de Mendonça, é provido de rigor cambiário na sua forma, no seu conteúdo e na sua execução judicial. Com efeito — prossegue o comercialista — o cheque contém requisitos essenciais que o individualizam; as obrigações dele decorrentes devem ser expressamente formuladas, subsistindo por si, independentemente da sua causa originária. O emissor, os endossantes e avalistas, que porventura nele figurem, assumem para com o portador ou possuidor obrigação cambial.

Realmente, muitas das disposições da letra de câmbio se lhe aplicam e são repetidas na sua Lei Uniforme.

Escreve Julliot de la Morandière que o cheque, enfim, se apresenta hoje como uma ordem dirigida a um banco para pagar à vista uma soma determinada em proveito do portador. Os cheques são impressos pelos bancos e entregues aos clientes, enfeixados em “talonários”, cumprindo aos clientes mantê-los sob sua guarda. Esses talonários são cobrados pelos bancos.

Por outro lado, ainda há controvérsia sobre a origem da palavra cheque. Para uns surgiu do verbo inglês to check (examinar, conferir, verificar); para outros, da palavra francesa echecs ou echequier (tabuleiro de contagem de dinheiro, usado pelos tesoureiros régios ou pelos cambistas antigos). Pontes de Miranda, com razão, descarta essa origem, comentando que a explicação do nome pela forma das mesas dos banqueiros, que pareciam tabuleiros de xadrez, é fantasia, pois no século XIX, quando surgiu a palavra, os banqueiros não mais usavam mesas típicas para contagem do dinheiro. O jurista Souza Pinto, que em 1892 publicou o Dicionário da Legislação Comercial Brasileira, observava que a origem da palavra era o verbo inglês, pois, realmente, a emissão e pagamento desse título pressupõe a verificação prévia por parte de quem o passa, de que tem a respectiva importância em poder do banqueiro que há de pagar; e, por parte deste, de que o pagamento ordenado não excede o crédito em conta corrente do passador.

Sendo uma ordem de pagamento, o cheque é dirigido a alguém para pagar a um terceiro ou ao próprio emitente. São três, portanto, as posições das pessoas no cheque. Quem dá, emite, passa ou saca a ordem, é o emitente, também chamado de passador ou sacador; a pessoa, banqueiro, que recebe a ordem para pagá-la é denominada sacado; e a pessoa a favor de quem é sacado o cheque se chama tomador, beneficiário ou portador.

O art. 15 da Lei nº 7.357, de 1985, estabelece que o emitente garante o pagamento, considerando-se não escrita a declaração pela qual se exima dessa garantia. É óbvio que assim seja, pois o cheque contém, necessariamente, como requisito essencial e intrínseco, uma ordem incondicional de pagar quantia em dinheiro. Quem não quiser pagar cheque que não o emita.

614. OBRIGAÇÃO AUTÔNOMA E INDEPENDENTE.

O art. 13 da lei enuncia a regra cambiária de que as obrigações contraídas no cheque são autônomas e independentes, tal como ocorre na letra de câmbio e nota promissória.

Ao estudarmos, no Capítulo XXIX deste livro, as características do título de crédito (nº 505 supra), destacamos a autonomia e a independência das obrigações cambiárias. Baseado na teoria de Vivante, explicamos que o título de crédito é autônomo, não em relação a sua causa como às vezes se tem explicado, mas porque o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre anteriores possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais. Existem muitos títulos que intensificam uma qualidade particular, que é a independência. São títulos de crédito regulados pela lei, de forma a se bastarem a si mesmos. Não se integram, não surgem, nem resultam de nenhum outro documento. Não se ligam ao ato originário de onde provêm. Assim é o cheque.

Pensamos que a lei, caracterizando o cheque como obrigação autônoma e independente, o conceitua como um título de crédito, dúvida que alguns autores arguem, como Lagarde (nº 617 infra). É, sem dúvida, visceralmente, um instrumento de pagamento, na sua forma mais simples. Mas ele também toma a feição de título de crédito, quando se apresenta com endosso e aval, pondo-se em circulação em relação a terceiros. Aí, então, ele assume a feição de título de crédito, de natureza cambial. Os institutos da cambial são, então, a ele aplicados.

A assinatura de pessoa capaz, enuncia o parágrafo único do art. 13, cria obrigações para o signatário, mesmo que o cheque contenha assinatura de pessoas incapazes de se obrigarem por cheque, ou assinaturas falsas, por pessoas fictícias, ou assinaturas que, por qualquer outra razão, não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque, ou em nome das quais ele foi assinado.

A isso leva a independência das assinaturas.

615. HISTÓRIA.

O cheque teve suas raízes na Idade Média, com o aparecimento e prosperidade dos bancos de depósitos, que se encarregavam com maior segurança da guarda dos valores comerciais. Essa assertiva não implica, necessariamente, negar que na Antiguidade clássica existissem ordens de pagamento. Historiadores apontam em discursos de Demóstenes alusões a tais ordens, chamadas singraphos, que comerciantes remetiam aos seus banqueiros (trapezistas), ou em Roma, com os mandata, dirigidos pelos mercadores ao argentarii. O que pretendemos asseverar, todavia, é que o cheque se configurou como instituto moderno na Idade Média, quando começou a delinear-se a sua estrutura jurídica.

Sabemos que os bancos tiveram grande desenvolvimento na Lombardia e outras regiões da Itália, contando-se apenas em Florença, no século XV, cerca de oitenta casas bancárias. Em Londres, para onde muitos lombardos afluíram, instalaram-se com tanto aparato, em determinada rua, que até hoje na City é ela denominada Lombard Street.

Ora, dedicando-se os bancos a guardar em depósito os cabedais de seus clientes, natural seria que fossem a qualquer momento mobilizados por ordens de pagamento dos depositantes. Esses bancos expediam certificados que conferiam ao cliente o direito de dispor, para si ou para outrem, do dinheiro depositado. Chamavam-se de forma diferente nas diversas cidades da Itália, sendo contado di banco em Veneza, cedula di cartulario em Gênova e Milão, polizza di tavola em Messina e Palermo.

Foi na Inglaterra, contudo, a partir do século XVII, que o cheque tomou impulso, a ponto de vulgarmente imaginar-se tenha sido um título criado pelo gênio mercantil dos ingleses, nos tempos modernos. A partir daquela época passou a acentuar-se o seu uso, como cheque-mandato, equiparado e confundido mesmo com letra de câmbio sacada contra banqueiro, substituindo a circulação da moeda.

Na França, todavia, destacou-se da letra de câmbio, tomando configuração própria. A Lei de 14 de junho de 1865, que definiu e regulamentou o cheque, livrando-o das mesmas imposições fiscais que gravavam as letras de câmbio, deu-lhe a feição e o conceito modernos. Definia-o, pela primeira vez, aquele diploma, como “o escrito que, sob a forma de um mandato de pagamento, serve ao sacador para efetuar a retirada, em seu proveito ou em proveito de um terceiro, de todos ou parte dos fundos disponíveis, levados a crédito de sua conta pelo sacado”.

O sistema inglês, seguido pelos norte-americanos, que definia e define o cheque como “uma letra de câmbio à vista sacada sobre um banqueiro”, deixou de ser válido para os países que passaram a adotar o sistema francês. Daí, então, o interesse doutrinário em distinguir o cheque da letra de câmbio.

De fato, as distinções são sensíveis. Tomando-se por base os dispositivos da Lei Uniforme, podemos estabelecer a distinção em três pontos principais: a) enquanto a letra de câmbio é um título de emissão livre, sacada tanto contra comerciantes como contra não comerciantes, o cheque somente é utilizável, por uns e outros, tendo como sacado uma “instituição financeira”. Mesmo quando nossa antiga Lei nº 2.591 permitia o cheque contra comerciante, não se vulgarizou essa prática; b) a letra de câmbio não requer provisão de fundos em poder do sacado, mas no cheque essa provisão é imprescindível, sem o que constitui um ilícito penal (pela Lei nº 7.357/85, essa distinção é relativa, pois o art. 4º, § 1º, dispõe que a provisão é verificada no momento da apresentação); c) o cheque é sempre emitido para pagamento à vista, ao passo que a letra de câmbio, além disso, pode sê-lo a prazo. Sendo uma ordem de pagamento à vista o cheque não comporta aceite, que a Lei expressamente veda, considerando, quando ocorrer, como cláusula não escrita (art. 6º).

616. O DESENVOLVIMENTO DO CHEQUE NO BRASIL.

Em nosso país o primeiro diploma sobre o cheque foi a Lei nº 1.088, de 1860, quando já haviam transcorrido dez anos da promulgação do Código Comercial. Aquela lei submetia à prévia autorização legislativa a emissão de títulos ao portador, excetuando, entretanto, dessa exigência, “os recibos e mandatos ao portador, passados para serem pagos na mesma praça em virtude de contas correntes, contanto que sejam de quantia superior a 50$000”.

Nasceu, pois, com a Lei nº 1.088, a tradição jurídica no Brasil, de a emissão de títulos ao portador ser precedida de autorização legislativa.

O conhecido Decreto nº 177-A, de 15 de setembro de 1893, que regulou a emissão das debêntures das sociedades anônimas, reiterou a vedação legal de emitir, por qualquer comerciante ou indivíduo, notas, bilhetes, fichas, vales, papel ou títulos contendo promessa de pagamento em dinheiro, ao portador, com o nome deste em branco, sem autorização do Poder Legislativo. Mas excluiu da proibição “os recibos e mandatos ao portador, passados para serem pagos na mesma praça em virtude de contas correntes, contanto que sejam de quantia superior a 100$000”. Tais recibos e mandatos deveriam, todavia, ser apresentados para pagamento no prazo de três dias, contados das respectivas datas, sob pena de perder, o portador, o direito regressivo contra o passador. Assim, pela exiguidade do prazo, tiravam-se de tais documentos as condições práticas de circulação, tornando-os inseguros após o decurso do prazo de três dias.

A palavra cheque surgiu, pela primeira vez, na legislação brasileira, na Lei nº 149-B, de 1890. Figurou, como se disse anteriormente, no Dicionário da Legislação Comercial Brasileira de Souza Pinto, no verbete nº 1.190 — Cheques (Recibos e Mandatos ao Portador). Observa o autor, nas notas que apresenta, que “devem ser de quantia superior a cinquenta mil-réis, passados nos termos do modelo anexo ao Decreto nº 3.323, de 22 de outubro de 1864, para serem pagos na mesma praça em virtude de contas correntes”.

Finalmente, tendo-se divulgado e expandido o cheque, foi ele objeto da Lei especial nº 2.591, de 7 de agosto de 1912, que regulava a sua emissão e circulação.

Nas últimas décadas, entretanto, dada a insuficiência dos dispositivos daquele antigo diploma e a ineficácia das leis penais que deveriam coibir os abusos verificados com a emissão de cheque sem provisão de fundos, impôs-se a sua reforma.

Assim, tentativas parlamentares se seguiram por meio de diversos projetos, sem sucesso, entretanto.

A reforma da legislação surgiu, enfim, de certa forma, do Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966, que promulgou as Convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria de cheques, adotadas em Genebra em março de 1931. O decreto baixado pelo Presidente da República determinou que as Convenções de Genebra, sobre cheques, “sejam executadas e cumpridas tão inteiramente como nelas se contêm, observadas as reservas feitas”.

O tema da vigência dessas Convenções como lei interna, sendo matéria quase idêntica à que diz respeito às Convenções de Genebra, referentes às letras de câmbio e notas promissórias, dispensa nova exposição. O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 71.154-PR, declarou a vigência da Lei Uniforme sobre cheques como lei interna.

Em face das confusões ocorridas com a introdução da Convenção de Genebra sobre cheque no direito brasileiro, a Confederação Nacional do Comércio, em 1977, convidou entidades interessadas em indicar juristas especializados para constituírem um grupo de trabalho, junto a sua Assessoria Jurídica, objetivando a preparação de um anteprojeto de lei sobre a matéria, a ser oferecida como contribuição ao poder público.

E assim foi feito, tendo o então Senador José Pinto Freire, de posse do anteprojeto, o apresentado ao Senado Federal, na sessão de 12 de junho de 1977, sob o nº 118, de 1977, uniformizando a legislação referente ao cheque.

A Exposição de Motivos explica a esquematização do anteprojeto: “O grupo de trabalho procurou seguir o mais possível os lineamentos da Lei Uniforme, representada no Anexo I à Convenção de Genebra, só se afastando para assegurar uma redação mais condizente com as peculiaridades da legislação interna e para melhor harmonizar certos dispositivos a outros impostos pela praxe doméstica e ou autorizados pela própria convenção em seu Anexo II” (Diário do Congresso Nacional, Seção II, 2-6-1977).

Esse sistema foi adotado por outros anteprojetos, que de vários setores se sucederam.

O Projeto nº 118, do Senado, não prosperou, tendo pouco depois surgido um anteprojeto elaborado pelo Banco Central do Brasil, apresentado ao então Presidente da Comissão Consultiva Bancária, que em 1978 foi remetido pelo Ministro da Fazenda, Prof. Simonsen, à Presidência da República.

Várias outras iniciativas, sem sucesso, ocorreram. Afinal surgiu o Projeto publicado no Avulso do Senado Federal, pelo Senador Luiz Viana Filho, sob nº 3.226, de 1980. Esse Projeto, na realidade, decorreu do anteprojeto elaborado pelo jurista Egberto Lacerda Teixeira, que, discutido e aprovado, foi promulgado pela Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, respeitando, em suas normas, a Lei Uniforme de Genebra sobre cheques. O Código Civil, ao regular genericamente os títulos de crédito, alcança o cheque, quando este chega àquele status. Entretanto, o art. 903 ressalva a legislação especial sobre títulos de crédito e o efeito do Código sobre o regime do cheque será meramente supletivo.

617. NATUREZA JURÍDICA.

Alguns doutrinadores, com o propósito de estabelecer definitivamente a conceituação própria do cheque, desvinculando-o da letra de câmbio, procuraram colocar sobre outro suporte a sua natureza jurídica. Uns nele vislumbraram o instituto do mandato, outros a cessão de crédito, e ainda outros a promessa de fato de terceiro, esta defendida por De Semo. Em face do direito brasileiro, tem mais trânsito a teoria da promessa unilateral.

Nenhuma dessas teorias pode explicar a inoponibilidade das exceções e a transferência da propriedade da provisão para o beneficiário. Talvez por isso Bouteron tenha mordazmente observado que, diante de tantos esforços vãos, era levado a crer que o problema da natureza do cheque é da mesma ordem que o da quadratura do círculo; e pergunta a si próprio se o cheque possui efetivamente uma natureza jurídica própria...

618. O CHEQUE COMO TÍTULO DE CRÉDITO.

É controvertida, entre os autores, a classificação do cheque como título de crédito. Lagarde, em suas aulas, afirma que “o cheque não é um título de crédito”, pois a sua provisão, ao contrário da letra de câmbio, deve existir e estar disponível segundo ele desde a emissão. De Semo o admite como tal, classificando-o entre a cambial e outros títulos de crédito formais, literais, abstratos e autônomos.

Entre nossos doutrinadores, J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira e Otávio Mendes consideram o cheque um título de crédito, tese contestada por Pontes de Miranda. Disse este jurista que “a discussão sobre ser o cheque instrumento de pagamento (assim, Rodrigo Otávio, Do Cheque, 44), ou título de crédito (J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado, V, 2ª parte, 457; Otávio Mendes, Dos Títulos de Crédito, 3) é superada pela afirmação de ter o portador direito à provisão desde o dia da criação e terem os que discutem de descer, a cada momento, a considerações sobre o negócio jurídico subjacente entre o passador do cheque e o tomador”.

Adotamos, pelo seu melhor efeito didático, e também porque o cheque está incorporado na Segunda Parte do Código Civil, dedicada aos “Títulos de Crédito”, a opinião do Prof. Waldemar Ferreira: “... sobre ser simples instrumento de pagamento, poderá o cheque se revestir da natureza de título de crédito, quando, endossado, penetre no mercado de valores. Tem o endosso virtude de engajar nele a responsabilidade do próprio sacador, quando saca em benefício de terceiro; ou quando este, por via de endosso, em branco ou em preto, o transfere a terceiro. Entrando, por tal forma, na circulação econômica, o instrumento de retirada de dinheiro depositado em conta corrente bancária se convola em título de crédito, de natureza mercantil inconfundível”. A fim de que valha muito mais como título de crédito do que simples ordem de pagamento — aduz ainda Waldemar Ferreira — a lei lhe estabeleceu indispensáveis requisitos de fundo e de forma. Assim também sustentamos¹.

619. FUNÇÃO ECONÔMICA.

Exerce, o cheque, importante função econômica, pois substitui vantajosamente a mobilização de valores monetários no meio comercial e social. Sua precípua função é a de meio de pagamento, constituindo pela compensação um meio de liquidação de débitos e créditos. Posto a circular pelo endosso, opera como título de crédito.

Tem a virtude de deixar o seu traço, isto é, a prova do pagamento ou da liquidação. Para muitos esse efeito probatório é inconveniente, quando, por exemplo, o pagamento provém de causa ilícita ou inconfessável. Em alguns países, como na França, a lei determina, justamente devido a tais efeitos probatórios, que certos pagamentos sejam feitos necessariamente por meio de cheques. Esse procedimento se torna eficaz sobretudo para controle e fiscalização tributária.

O cheque não tem o poder liberatório da moeda. Ninguém é obrigado a receber cheque em pagamento, pois só a moeda tem curso forçado. O uso de cheque se explica pela facilidade com que mobiliza os valores monetários.

620. MODELO OFICIAL DE CHEQUE (CHEQUE PADRONIZADO).

Usando das atribuições que lhe são inerentes, como a de propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros, tendo em vista a maior eficiência do sistema de pagamentos e de mobilização de recursos, o Conselho Monetário Nacional aprovou deliberação do Banco Central do Brasil, instituindo o modelo único de cheque e adotando o “Sistema de Caracteres Magnéticos Codificados em Sete Barras (CMC-7)”, o qual baixou a Circular nº 104, de 29 de novembro de 1967, divulgando o “Regulamento da Padronização do Cheque”, alterada posteriormente pela Circular nº 131, de 17 de outubro de 1969.

MODELO

Não vamos aqui reproduzir o texto das Circulares ns. 104 e 131, cuja vigência se iniciou a 1º de janeiro de 1971. As Circulares dispõem que o cheque terá obrigatoriamente o comprimento de l75mm com tolerância de mais ou menos 1mm, e a altura de 80mm, com admissão especial para formulários contínuos de 1mm para mais ou para menos. Divide-se o cheque, no modelo oficial, em duas partes, isto é, o cheque propriamente dito, cuja estrutura não é atingida pelos caracteres magnetizáveis, e outra parte reservada à impressão deles, situada na extremidade inferior em toda sua extensão, cujas medidas, de l6mm por l75mm, deverão ser mantidas rigorosamente exatas².

EMISSÃO DO CHEQUE

621. REQUISITOS ESSENCIAIS.

O art. 1º da Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, expõe os requisitos essenciais que o cheque deve conter: I — a denominação “cheque” inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II — a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III — o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV — a indicação do lugar do pagamento; V — a indicação da data e do lugar de emissão; VI — a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.

Sendo o cheque um título formal, está revestido de requisitos que a lei lhe impõe. São os requisitos essenciais que acima enunciamos. Faltando um deles sequer, descaracteriza-se o documento como cheque, deixando de ser um título cambiário, e, portanto, insuscetível de ser transmitido por endosso. Nesse sentido acentua o art. 2º, tanto da Lei Uniforme de Genebra como da lei especial, que o título a que faltar qualquer dos requisitos enumerados não vale como cheque, ressalvando os casos que prevê expressamente. O sistema é o mesmo do já estudado na letra de câmbio (nº 545 supra). Sem os requisitos essenciais, salvo as ressalvas legais, passa a ser um simples papel destituído da feição de cheque, uma simples prova de confissão de dívida, sujeitando-se à disciplina do direito comum; não será transmissível por endosso, mas por cessão de crédito, nem se aplicarão ao portador os princípios da inoponibilidade das exceções.

Como diz De Semo, a falta de requisito descaracteriza o papel como cheque, tornando-se simples documento ordinário, tanto quanto, como tal, possa valer.

Pontes de Miranda, com razão, critica os autores que acoimam de nulo o título a que faltam alguns dos requisitos essenciais: “A falta de terminologia científica em alguns escritores leva-os a falarem de nulidade; em verdade, é de ineficácia que se trata, uma vez que o corpo atual do título o mostra como cheque”.

Por meio da Circular nº 375, de 6 de junho de 1978, o Banco Central do Brasil prorrogou para 2 de janeiro de 1979 a data fixada em agosto de 1971 do Manual de Normas e Instruções, com vistas a somente admitir o trânsito, no Serviço de Compensação de Cheques e outros Papéis, dos cheques em cujo campo de personalização esteja incluído o número do CNPJ ou CPF dos correntistas, o que torna esse elemento um requisito essencial. Sem essa indicação o cheque não será aceito.

Os bancos e casas bancárias poderão fazer prova aos seus depositantes dos cheques por estes sacados, mediante apresentação de cópia fotográfica ou microfotográfica. Evidentemente apenas para a prova da existência do documento (art. 68).

622. ANÁLISE DOS REQUISITOS ESSENCIAIS.

Cabe examinar cada um deles.

I — A denominação “cheque”. Todo título cambiário contém em sua face, necessariamente, a sua designação, para que qualquer um, por mais desatento que esteja, logo perceba de que documento se trata. Assim, a ordem de pagamento à vista deve conter no texto a expressão cheque, como um de seus elementos essenciais.

A palavra cheque deve ser escrita no texto do próprio título, no mesmo idioma em que foi usado na sua redação. Se os dizeres do cheque forem escritos em português, por exemplo, mas a palavra cheque for escrita em inglês ou alemão, ou outro idioma, o título não será válido. O mesmo ocorre se a palavra estiver escrita fora do contexto, como, por exemplo, na parte superior, como timbre, em destaque. O rigor cambial, extremamente formal, assim impõe.

II — A ordem incondicional de pagar quantia determinada. A lei consagra a expressão “quantia determinada”. A Lei Uniforme enuncia para o requisito: “O mandato puro e simples de pagar quantia determinada”. A linguagem da lei brasileira foi mais feliz, substituindo a expressão “mandato”. Aliás foi preciso que a expressão mandato, usada na Lei de Genebra, fosse interpretada por Percerou e Bouteron, para explicar que não era ela aplicada no seu sentido jurídico, mas no seu senso vulgar. Achava-se que essa redação não prejudicava, em nada, a natureza jurídica do cheque. Mandato, no Texto Uniforme, equivale à ordem de pagar; “puro e simples” quer dizer sem condições.

O texto nacional é mais claro e técnico. O cheque é uma ordem — no sentido comum — incondicional, isto é, sem quaisquer condições, não importando discussões. É indiscutível, repita-se, não gerando qualquer dúvida.

Instalou-se, antes da reforma monetária de 1986, séria controvérsia sobre o conteúdo da expressão quantia determinada. Uma corrente de opinião quis sustentar que a expressão comportava a emissão do cheque em Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional — ORTN. Alegava, essa corrente, que a obrigação reajustável tinha um valor determinado, embora variável mensalmente. Sempre pensamos contrariamente. A ORTN, substituída pela OTN, embora fosse um título oficial, que servira para aferir valores, tendo em vista a então inflação monetária, não servia em si para expressar “quantia determinada”. Além disso, ela era fixada oficialmente no começo de cada mês.

A OTN foi extinta e substituída pelo Bônus do Tesouro Nacional — BTN —, que também desapareceu. A trepidante e instável política monetária do País, por fim, gerou o denominado Plano Real (afinal consubstanciado na Lei nº 9.069/95), visando a estabilizar a economia, a partir de julho de 1994. O Plano Real produziu diversos atos legislativos relativos à moeda nacional, dentre eles a Medida Provisória nº 1.950-59, de 6 de janeiro de 2000, depois substituída pela Medida Provisória nº 2.074-72, afinal convertida em Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001. Esta, como já visto, determinou que “as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em REAL, pelo seu valor nominal”. Acrescentou que são vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de reajustes ou correção monetária expressas em, ou vinculadas à unidade monetária de conta de qualquer natureza (art. 1º e parágrafo único, I). Com a relativa estabilização monetária, verificada a partir de 1994, desapareceu a controvérsia referida, que se havia reencetado com o fracasso das políticas econômicas empreendidas após 1986, a ponto de aflorar na jurisprudência. A emissão de títulos de crédito indexados diretamente, expressados em moeda de conta consubstanciada geralmente pela adoção de índices de inflação, foi fenômeno típico do recente e grave período inflacionário.

A expressão quantia, quando usada pela lei, em nosso entendimento constitui sinônimo de dinheiro, ou a ele se refere. O cheque constitui, no entendimento comum e tradicional, uma ordem incondicional de pagar quantia em dinheiro. É preciso não entender a rigor essa afirmativa, pois o art. 46 prevê o pagamento mediante “crédito em conta”.

A prática comercial, que ditou o formulário impresso no título, faz com que conste do documento a ordem de pagamento da quantia determinada, por duas vezes: uma em destaque, na parte superior, em algarismos arábicos, e outra no texto, em escrito por extenso. No caso de divergência entre as duas designações do valor, prevalece a quantia mencionada por extenso, que é mais positiva e minuciosa. Se as designações, tanto numérica como alfabética, forem escritas diversas vezes, no texto, o que é raro ocorrer, valerá a menor quantia indicada alfabeticamente (art. 12)³.

Não há razão, portanto, para os estabelecimentos bancários recusarem o pagamento do cheque em que haja discrepância dos valores, pois a lei estabelece regras precisas para dirimir a dúvida.

Considera-se não escrita, enuncia o art. 10, a estipulação de juros inserida no cheque.

III — O nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado). A Lei anterior, nº 2.591, de 1912, admitia o saque de cheques contra bancos ou comerciantes desde que o sacador tivesse em mãos fundos disponíveis. A tendência dos usos e costumes foi a de sempre admitir o cheque como título restrito aos bancos, não se usando contra comerciantes, pois contra estes se emite ordem de pagamento, geralmente por carta. A Lei Uniforme adotou, no art. 3º, o cheque como documento bancário, pois “é sacado sobre um banqueiro que tenha fundos à disposição do sacador”.

O art. 54 da Lei Uniforme previne que a palavra “banqueiro” compreende também as pessoas ou instituições assimiladas por leis aos banqueiros, e o art. 2º do Anexo II, destinado às reservas, defere competência a cada uma das Altas Partes Contratantes para determinar as pessoas que devem ser consideradas banqueiros e as entidades ou instituições que devem ser assinaladas aos mesmos.

O art. 67 da Lei nº 7.357/85 esclarece que a palavra “banco”, para os fins desta Lei, designa também a instituição financeira contra a qual a lei admite a emissão de cheque.

Temos como certo que os preceitos da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias, restringem às instituições financeiras a faculdade de operar em desconto de cheques. Somente às instituições financeiras, com efeito, é que se admite “a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiro” (art. 17).

São instituições financeiras, que integram o Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil, Banco do Brasil S.A., Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social e demais instituições financeiras públicas e privadas. Entre estas, como é claro, se sobressaem os estabelecimentos bancários privados.

As outras instituições financeiras, que não se caracterizam como bancos de depósitos, são proibidas de operar em contas correntes, como, por exemplo, as sociedades corretoras de valores que podem manter contas correntes de seus acionistas, “mas não movimentáveis por cheques”.

Assim, o princípio de que o cheque somente poderá ser sacado contra um banqueiro resulta não só de dispositivo expresso da lei, como também de preceitos esparsos contidos em nossa legislação financeira. Acresce que a Lei nº 4.728, que regula e disciplina o mercado de capitais, ao aludir a contas bancárias, dando ao cheque o poder probatório de pagamento, restringe-os aos “Bancos e casas bancárias” (art. 51).

Com efeito, o art. 3º da Lei nº 7.357 enuncia que o cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer.

IV — Indicação do lugar do pagamento. A lei pretende, no inc. IV do art. 1º, que no teor do cheque figure a indicação do lugar do pagamento. Ao mesmo tempo, admite o suprimento dessa falta. O inc. I do art. 2º estabelece que, na falta de indicação especial, é considerado lugar do pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão.

O texto do art. 2º da Lei Uniforme contém a Reserva nº 3, que concede às Altas Partes Contratantes a faculdade de prescrever que o cheque sem indicação do lugar do pagamento seja pagável no lugar de sua emissão. Daí a opção constante do texto acima indicado.

O cheque se chama domiciliado quando for pagável no domicílio de terceiro, quer na localidade em que o sacado tenha domicílio, quer em outra, desde que o terceiro seja banco (art. 11).

V — A indicação da data e do lugar de emissão. Esse não era também, na antiga lei, um requisito essencial do cheque. A Lei Uniforme de Genebra o exigiu, seguida pela lei atual. A indicação da data da emissão é importante porque permite determinar se na ocasião o sacador tinha capacidade de se obrigar. Além disso, é essencial para se calcular o prazo de apresentação e de prescrição.

O cheque, apesar de se desejar que a data seja real e verdadeira, pode ser pago a partir da data aparente, como parte do título. Assim o cheque pode ser antedatado ou pós-datado. O cheque datado antes de sua criação é mais raro, por menos útil e por isso não acarreta maior importância prática. O importante, porém, é o cheque pós-datado.

Em primeiro lugar se tem confundido o cheque pós-datado com o antedatado. O cheque pós-datado é aquele que designa a data para além do dia de sua efetiva criação. A data futura dá ao título a feição de uma letra de câmbio, não aparecendo — ao menos na intenção do emitente — a função de ordem de pagamento à vista. A lei não admite essa anomalia e determina, desde a Lei Uniforme, que o seu pagamento seja feito desde logo, independentemente da data ilegal.

O Prof. Egberto Lacerda Teixeira, a propósito dessa questão, comentou: “Os vícios da data podem ser de dupla natureza: a) a data constante do cheque é anterior à data de sua efetiva criação e entrega à circulação e nesse caso se chama cheque antedatado, de poucas consequências práticas; b) a data que aparece no cheque corresponde a um dia ainda futuro em relação ao de sua efetiva emissão e, neste caso, se chama pós-datado. O cheque pós-datado, como se disse acima, é pagável desde logo, mesmo antes da data fictícia que figura no título. Essa posição de ‘antecipar o pagamento’ constitui poderosa arma de combate à circulação de cheques sem fundos, ou sem adequada provisão” (A Nova Lei Brasileira do Cheque, pág. 20).

VI — A assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. A assinatura é o requisito mais importante do cheque.

A Convenção de Genebra reservou aos países aderentes a faculdade de determinar de que maneira pode ser suprida a falta de assinatura, desde que por uma declaração autêntica escrita no cheque se possa constatar a vontade daquele que deveria ter assinado (Anexo II, art. 2º).

Cabe, portanto, indagar o que se deve entender por assinatura. Como podem o sacador ou o endossante assinar no cheque? Percerou e Bouteron respondem à indagação, dizendo que, geralmente, a assinatura consiste na inscrição pelo sacador do seu nome e prenome, de seu nome somente ou de sua rubrica. Deve-se entender por assinatura todo e qualquer sinal material, que sirva para identificar, nos papéis ou títulos, a personalidade daquele que a apõe. Concluem os autores, uma firma ou selo privado, se tal uso for admitido no país do sacador, satisfaria às prescrições legais. É o que consta, também, do Relatório do Comitê de Redação da Conferência de Genebra.

O problema da forma de assinatura, portanto, constitui matéria de competência da legislação nacional. Qualquer tipo de assinatura, extensa ou abreviada, a simples rubrica, uma chancela, servem para autenticar a declaração de vontade, vinculando o autor ao papel. Quanto à chancela ou assinatura mecanizada trataremos como assunto à parte, no nº 624 infra.

O problema da vinculação do analfabeto, por outro lado, é resolvido de forma prática. Não sendo admissível, no cheque, a assinatura a rogo, nem a aposição de suas impressões digitais, o analfabeto, ou incapacitado fisicamente para assinar, deve constituir um mandatário com poderes especiais, por instrumento público (em que é válida a sua assinatura a rogo, atestada por duas testemunhas).

Note-se que se obriga pessoalmente quem assine cheque como mandatário ou representante, sem ter poderes para tal, ou excede os que lhe forem conferidos. Ninguém assina cheque sem nele, de certa forma, se obrigar.

623. CHEQUE POR PROCURAÇÃO.

A representação, por mandato, pode ser usada no cheque, seja no caso de emissão, de endosso ou de aval.

No caso de emissão o instituto é aplicado, normalmente, nas formas do direito comum. O emitente assina a procuração com os poderes expressos, como já anotamos (nº 555 supra). No caso de aval e endosso o mecanismo é o mesmo.

O art. 26 estabelece regra peculiar. Quando o endosso contiver a cláusula “para cobrança”, “por procuração”, ou qualquer outra que implique apenas mandato, o portador pode exercer todos os direitos resultantes do cheque, mas só pode lançá-lo no cheque endosso-mandato. Neste caso, os obrigados somente podem invocar contra o portador as exceções oponíveis ao endossante. A este fica restrita a exceção que não atinge os demais.

O parágrafo único adverte que o mandato contido no endosso não se extingue por morte do endossante ou por superveniência de sua incapacidade. Essa é uma questão dirimida pela lei, e que era questionada no direito antigo.

624. ASSINATURA MECANIZADA.

Tornou-se admissível, em nosso direito, a assinatura impressa do emitente do cheque por processo mecânico (art. 1º, parágrafo único, da Lei especial). O VI Congresso Nacional de Bancos aprovou tese sobre a instituição da assinatura mecânica de cheques, sugestão essa que, pelo seu valor prático e aperfeiçoamento do sistema, foi acolhida pela Circular nº 103, de 1967, do Banco Central, que aprovou o Regulamento para Utilização de Assinatura Impressa por Processo Mecânico em Cheques.

Diz o Regulamento que a chancela mecânica, também denominada assinatura ou autenticação mecânica, é a reprodução exata da assinatura do próprio punho, resguardada por características técnicas, obtida por máquinas especialmente destinadas a esse fim mediante processo de impressão.

Para a adoção da chancela mecânica será necessária prévia convenção entre emitente (ou endossante) e o banco sacado, convenção de que constará a observação de normas de segurança indicadas pelo Regulamento, sem prejuízo de outras que as partes estabelecerem; limitação do uso a cheques fornecidos pelo banco, quando se tratar de emissão, ou, fornecidos por outro banco, quando se tratar de endosso; isenção de responsabilidade do banco quando do uso indevido da chancela; admissão de cláusulas que regulem a contratação de seguro dos riscos cabíveis.

Constitui, outrossim, requisito indispensável para o emprego do sistema o prévio registro da chancela no Ofício de Notas (Cartório de Títulos e Documentos), do domicílio do usuário, o qual conterá: a) o fac simile da chancela mecânica, acompanhado do exemplar da assinatura de próprio punho devidamente abonado segundo os preceitos legais existentes; b) o dimensionamento do clichê; c) características gerais e particulares do fundo artístico; e d) descrição pormenorizada da chancela.

Justifica-se o uso da chancela nas grandes empresas, que emitem ou endossam número vultoso de cheques, dispensando assim o sacador ou os sacadores, geralmente diretores de sociedades comerciais, do dispêndio de tempo e esforço, pois o uso da chancela poderá ser delegado a funcionário de confiança, que a imprimirá nos cheques. O sacador que adotar o sistema corre sérios riscos, quanto ao uso indevido de sua chancela, os quais, todavia, poderão ser cobertos por contrato de seguro.

625. ASSINATURA FALSA.

Lembra o Prof. Egberto Lacerda Teixeira que, “conquanto, habitualmente, empregados como sinônimos, os termos ‘falsidade’ e ‘falsificação’ comportam sentido diverso. Chama-se assinatura falsa aquela que não é autêntica ou autorizada pelo aparente obrigado. Chama-se assinatura falsificada aquela que se obtém por meio de acréscimos, cancelamentos ou modificações de uma assinatura autêntica e autorizada” (ob. cit., pág. 65).

Se a assinatura for ineficaz, por ter sido falsificada ou ser incapaz seu signatário, nem por isso o cheque é nulo. Em virtude do princípio cambiário da autonomia das obrigações e da independência das assinaturas, a nulidade de uma não se estende às demais.

Esse princípio deflui do art. 10 da Lei Uniforme e do art. 13 da Lei nº 7.357, de 1985, que declaram que se o cheque contém assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque, ou em nome das quais ele foi assinado, as obrigações dos outros signatários não deixam por esse fato de ser válidas.

Quanto à responsabilidade pelo pagamento de cheque, com assinatura do sacador ou do aceitante, falsa ou falsificada, existem duas correntes doutrinárias: uma, radical, considera o pagamento do cheque na situação indicada como um risco inerente ao negócio bancário e, portanto, ao sacado cabe arcar com o prejuízo resultante do pagamento mal efetuado; outra, que é a dominante no direito brasileiro, perquire a culpa, que pode ser do correntista, depositante do banco e detentor do talonário de cheques, que é responsável pela sua guarda e cuja negligência permitiu fosse ele usado pelo falsificador, ou a do banco que pagou o cheque sem a análise cautelosa da assinatura falsa. Admite-se, todavia, a concorrência de culpa, sendo o prejuízo então rateado entre sacador e sacado. A jurisprudência nacional se fixou, segundo consta da Súmula do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “o estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista” (Súmula nº 28).

Caso típico de reconhecimento de culpa concorrente foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: “Culpa concorrente — Ação proposta por correntista contra dois bancos por terem pago cheques falsificados, supostamente de emissão da autora. Falsificação que estaria atribuída a um empregado desta. Culpa in eligendo e in vigilando. Recurso conhecido e provido parcialmente — Aplicação das Súmulas ns. 28 e 456”. Entre os fundamentos do acórdão consta que “em caso de culpa concorrente ambas as partes devem reembolsar, por metade, o valor dos cheques, compensados os honorários advocatícios e pagas as custas em proporção” (Rec. Extr. nº 66.137-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Adauto Cardoso, in Rev. Trim. de Jurisp., 56/712).

626. FALTA DE PODERES DO EMITENTE.

A falta de poderes de mandato, ou excesso de poderes, de quem emite ou endossa o cheque, não obriga o representado, mas vincula o que assinou. É a regra do art. 11 da Lei Uniforme de que toda a pessoa que apuser sua assinatura em um cheque, como representante de uma pessoa, para representar, a qual não tinha de fato poderes suficientes, fica obrigada em virtude do cheque e, se o pagar, tem os mesmos direitos que o pretendido representado. A mesma regra se aplica ao representante que tenha excedido os seus poderes.

A regra da Lei Uniforme foi reproduzida no art. 14 da nova Lei.

627. ABONO DE ASSINATURA.

A verificação da autenticidade da assinatura do emitente, ou do endossante, é um problema crucial dos bancos. Em primeiro lugar, quando se trata de assinaturas de órgãos da sociedade ou de mandatários, é necessário verificar se os que assinam o cheque têm poderes para tanto; em segundo lugar, se a assinatura confere com as constantes dos cartões cadastrados.

Ocorre, porém, que em muitas ocasiões o endossante do cheque não é cliente do banco, exigindo este que a autenticidade seja atestada por cliente ou por outro banco. A esse uso corrente nas praças bancárias se chama abono de assinatura.

Geralmente, o abono de assinatura é concedido com a cláusula de não responsabilidade do abonador, sobretudo quando este é estabelecimento bancário, que aquiesce, em conferindo a assinatura pela constante de seu cadastro, em aboná-la como legítima. Discordamos, pois, da lição do Prof. Eunápio Borges, que considera o abono “formal e substancialmente” um autêntico aval.

Assim, o abono, em qualquer caso, pelos usos bancários, é dado sem responsabilidade. Aliás, na rara jurisprudência sobre esse problema, encontramos acórdão na Revista dos Tribunais (196/432), em que a abonação é considerada “mero expediente para facilitar os pagamentos de cheque, simples atestação ou informação, que não isenta o devedor de pagar a quem de direito. Se o réu não tinha ficha de endossante em seu arquivo, o que devia fazer era exigir a apresentação do beneficiário por qualquer freguês do estabelecimento de modo a poder verificar, por prepostos de sua imediata confiança, a legitimidade do endosso, sem correr o risco de pagar a quem não fosse o verdadeiro credor”.

A doutrina por nós esposada foi acolhida no julgamento da Apelação nº 24.828, julgada pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do ex-Estado da Guanabara (DO, Parte III, 17-12-1973, pág. 539).

O mais seguro, porém, é o sacado exigir do apresentante desconhecido o reconhecimento da firma por tabelião público, muito embora os bancos reajam a esse processo.

A RELATIVA PERFEIÇÃO DO CHEQUE

628. CHEQUE MUTILADO OU COM BORRÕES.

Os bancos, ao cuidado de seus funcionários, costumam recusar os cheques mutilados ou partidos, ou que contiverem borraduras, emendas ou data suspeita. A antiga Lei do Cheque nº 2.591, de 1912, admitia cheque nesse estado se o sacado pedisse explicações ou garantias para o pagamento do papel em tal estado.

O art. 41 da lei vigente repete a norma inconveniente. Ele mantém a regra de que o sacado pode pedir explicações ou garantia para pagar cheque mutilado, ressacado ou partido, ou que contenha borrões, emendas e dizeres que não pareçam formalmente normais.

FORMA DE PAGAMENTO DO CHEQUE

629. CHEQUE À ORDEM.

A fim de se adaptar à função específica para que foi dotado, admite-se estipular que o pagamento do cheque possa ser feito por várias modalidades: à pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa “à ordem”. Sabemos que a “ordem” é a cláusula pela qual o emissor admite a transferibilidade do título à ordem, através do endosso. Também o seu pagamento pode ser feito a pessoa nomeada, sem cláusula expressa “à ordem”. Nesse caso a cláusula “à ordem” fica simplesmente omitida, não podendo o cheque ser pago a não ser em benefício da pessoa nomeada.

Por outro lado, é possível que o pagamento seja concedido a pessoa nomeada com a cláusula “não à ordem” ou outra equivalente. Ela se assemelha à hipótese anterior; apenas impede a transferência do título a outrem.

A partir da data da Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, fica vedada: I — a emissão de quotas ao portador ou nominativas endossáveis, pelos fundos de condomínios; II — a emissão de títulos e captação de depósitos ou aplicações ao portador ou nominativas endossáveis; III — a emissão de cheque de valor superior equivalente a cem Bônus do Tesouro Nacional — BTN, no mês da emissão, sem a identificação do beneficiário⁴.

ACEITE

630. O CHEQUE NÃO ADMITE ACEITE MAS COMPORTA VISTO.

O cheque, por definição doutrinária e legal, é uma ordem de pagamento à vista. Está fora, pois, de cogitação o seu aceite. Considera-se não escrita qualquer declaração nesse sentido, enuncia o art. 6º.

Mesmo assim, o cheque, na verdade, ameniza essa prática rígida. Admite-se, regularmente, o cheque visado. Na verdade, ele não se confunde com o aceite. A Convenção de Genebra registra, com cautela, que essas menções no cheque não devem, porém, ter o efeito de um aceite.

O art. 7º, com efeito, admite que o sacado, a pedido do emitente ou do portador legitimado, lance e assine, no verso do cheque, que não ao portador e ainda não endossado, visto, certificado ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título. Como consequência do visto, a lei dispõe que a aposição de visto, de certificado ou de outra declaração equivalente obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo da apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados.

Ao usar o verbo “poder” a lei concede ao sacado uma faculdade, da qual ele não tem motivo para se furtar.

O sacado creditará à conta do emitente a quantia reservada, uma vez vencido o prazo de apresentação; e, antes disso, se o cheque lhe for entregue para inutilização.

Não me parece que se admita contraordem do cheque visado, assunto que assoberba a jurisprudência e a doutrina. Egberto Lacerda Teixeira assim não entende, pois acha aplicáveis ao cheque visado as regras legais acerca da revogação (contraordem) e da oposição ao pagamento do cheque (ob. cit., pág. 76).

Aliás, a matéria foi já no direito anterior perfeitamente dilucidada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 79.973, de São Paulo, no qual a Segunda Turma, do Supremo Tribunal Federal, em relatório do Min. Cordeiro Guerra, examina a jurisprudência sobre o tema, concluindo que “é inadmissível a contraordem, do emitente, sem fundamento legal, não podendo o banco eximir-se do pagamento”. Entre as razões de decidir, esclareceu o Relator: “Entretanto na espécie o que se discute é a validade da contraordem do emitente do cheque visado. A este respeito, esta eg. Segunda Turma, no Rec. Extr. nº 63.929-SP, sendo relator o eminente Min. Adalício Nogueira, em 26 de novembro de 1968, decidiu: — ‘Cheque visado. Recusa de pagamento pelo sacado, em razão de contraordem do emitente, sem fundamento legal. Ausência de negação de vigência ou transgressão evidente de textos de lei federal e de divergência jurisprudencial. Recurso extraordinário, de que não se conheceu’. Fez prevalecer portanto a tese de que ‘em princípio, o cheque visado não comporta a revogabilidade por ato unilateral do sacador’. Tenho por certa essa conclusão porque, de acordo com os Assentos da Junta Comercial de São Paulo e também do Rio de Janeiro, os cheques visados são debitados imediatamente nas contas dos sacadores, ficando as respectivas provisões à disposição somente dos portadores legítimos. O cheque, uma vez visado pelo banco sacado, somente pode receber contraordem do emitente nos casos legais, isto é, nos casos previstos na Lei Cambial (Lei nº 2.044, de 31-12-1968, expressamente referida na Lei do Cheque)” ... “Cumpre salientar, que no precedente citado Rec. Extr. nº 57.717-SP, de que foi relator o eminente Min. Victor Nunes, citou este o voto do eminente Min. Hahnemann Guimarães, no Rec. Extr. nº 22.796, em que este declarou o ‘cheque visado é irretratável pelo emitente’ (RTJ, 38/162). Nesse mesmo julgamento, o eminente Min. Gonçalves de Oliveira, radical na liberação do emitente nos cheques visados, salientava: ‘A melhor doutrina e a melhor jurisprudência, como em recente estudo assinala o Prof. Edgard Leme (Rev. dos Tribs., 283/49), o cheque visado é irretratável; o credor recebendo-o tem ação direta contra o banco’. Não tem aplicação à espécie o art. 32 da Lei Uniforme de Genebra, pois se limita a afirmar que a revogação do cheque só produz efeito depois de findo o prazo de apresentação. Ora, ainda que se equiparasse a contraordem à revogação, o cheque foi apresentado dentro do prazo legal” (RTJ, 74/270).

Achamos que em face dos termos dessa jurisprudência ainda válida não há margem de discussões a respeito da matéria.

FUNDOS DISPONÍVEIS

631. PROVISÃO DE FUNDOS.

Toda a estrutura do cheque se baseia na circunstância de ter o emitente fundos disponíveis, em mãos do sacado, para qualquer momento legitimamente emitir. Quando faltam esses fundos o cheque é sem provisão — cheque sem fundos —, cujas consequências estudaremos a seguir, sobretudo as administrativas, pois existem as de natureza penal.

O art. 4º estabelece que o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre ele emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos, acresce a lei, não prejudica a validade do título como cheque. O cheque sem fundos, com efeito, não é nulo; mantém a sua configuração como cheque, mas não é pago pelo sacado.

A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento (art. 4º, § 1º). Consideram-se fundos disponíveis (§ 2º): a) os créditos constantes de conta corrente bancária não subordinada a termo; b) o saldo exigível de conta corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crédito.

O art. 5º da lei foi vetado. O jurista Newton de Luca, especialista em matéria bancária, destacou, em comentário pela imprensa especializada, que o art. 5º da lei foi vetado pelo Presidente da República. Esse artigo dispunha que o cheque fazia supor a existência de provisão desde a data em que é emitido ou posto em circulação. Essa determinação contrariava a regra do § 1º do art. 4º, a qual dispõe, como se viu, que a existência de fundos é verificada no momento da apresentação do cheque. Ele explicou que havia dois dispositivos tratando diferentemente a mesma questão e que um excluía o outro. O mais lógico e correto é o critério estabelecido no art. 4º. Esse critério, segundo muitos, fortalece a confiança no título, que é a de ser pago na data da apresentação.

Assim, pela prevalência do art. 4º, § 1º, o cheque pode ser emitido, em poder do emitente, sem fundos, mas quando apresentado ao sacado, para pagamento ao beneficiário, deve tê-los.

A lei encerrou dúvidas a respeito, porque correntes doutrinárias, mais rigorosas, exigiam que a provisão do cheque devia ocorrer quando ele fosse emitido em mãos do sacador.

632. FALTA DE PROVISÃO DE FUNDOS.

Um grave problema envolveu, levando a ponto crítico, o uso de cheque em nosso país. A prática de se emitir, impunemente, cheque sem provisão de fundos, desmoralizou esse título, tornando-o inseguro e suspeito, como meio de pagamento. Vulgarizou-se o aviso em hotéis e outros estabelecimentos comerciais de que não se admite pagamento por cheque.

Isso se deve, como bem acentua Waldemar Ferreira, à Lei de 1912, que segundo sua significativa opinião “frouxa se mostrou”. Com efeito, a proliferação de cheques sem fundos se deve à frouxidão da lei e à tibieza e complacência de nossos juízes e tribunais. Hoje, como veremos, devido à enorme disseminação desse crime, o Banco Central do Brasil, por solicitação de entidades de classe responsáveis, adotou medidas repressivas, de ordem administrativa. Foi a energia das autoridades financeiras que pôs um freio ao descalabro reinante.

A provisão devia existir, a rigor, no momento da criação do cheque, isto é, quando é ele assinado pelo emitente. Nesse sentido é a opinião, e justa, de De Semo, escrevendo que a disponibilidade dos fundos deve existir até o momento da emissão do cheque, porque só a esperança e o propósito de fornecer os necessários fundos ao sacado multiplicariam as possibilidades concretas de transgressão.

Em nosso direito, todavia, o emitente pode sacar o cheque, pondo-o em circulação, e apenas antes da apresentação para pagamento providenciar os fundos disponíveis em mãos do sacado. Assim o princípio foi mantido pelo § 1º do art. 4º da nova lei, pois “a existência de fundos é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento”.

O delito de emissão de cheque sem fundos constitui um crime contra o patrimônio, e se caracteriza, como veremos mais adiante, como “fraude no pagamento por meio de cheque”. Assim, somente quando se verifica a falta de provisão, no ato de apresentação e liquidação do cheque pelo sacado, é que se caracteriza o delito.

A Lei Uniforme deixou ao critério de cada legislação o momento da configuração do delito de cheque sem fundos, segundo o art. 5º do Anexo II, cuja reserva está assim enunciada: “Qualquer das Altas Partes Contratantes tem a faculdade de determinar em que momento deve o sacador ter fundos disponíveis em poder do sacado”.

A lei vigente, repita-se, dispôs que a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. Aí então se configura a falta de provisão de fundos.

Ademais, a repressão penal, entre nós, se limitou a caracterizar como crime a emissão de cheque sem fundos apenas quando fraudasse um pagamento. A esse respeito ensina Waldemar Ferreira que “em todo o caso, dois são os pressupostos do crime, de que se trata. É o primeiro o seu elemento subjetivo, que se caracteriza pela ciência do sacador do cheque da impossibilidade de seu resgate pelo sacado pela inexistência de fundo suficiente. Emitindo-o, nessas condições, ele demonstra sua vontade; e como que revela dolo genérico. Coloca-se na mesma situação do que fabrica a moeda falsa, que poderá, ou não, ser introduzida na circulação, como meio de pagamento. Tem-se, então, o crime formal, segundo uns; ou crime de perigo, segundo outros. Por que, pois, não haver o sacador do cheque sem fundos como igualmente criminoso? É o segundo no entanto que o crime somente lhe poderá ser imputado quando o cheque tiver sido dado a outrem como meio de pagamento. Este é o ponto saliente do problema, diante do enunciado no art. 171, § 2º, nº VI, do Código Penal”.

Além disso, para mais dificultar a repressão, a jurisprudência se assentou no entendimento de que se descaracteriza o delito quando o beneficiário tiver conhecimento de que o cheque lhe foi passado sem a correspondente provisão em poder do sacado. Tendo esse conhecimento da inexistência de provisão, aceitando o cheque sem fundos ou pós-datado, se acumpliciou na prática delituosa, afastando a possibilidade da ocorrência da fraude no pagamento. Extraímos dessa jurisprudência, a título exemplificativo, a decisão proferida pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada de São Paulo: “Se a própria sentença condenatória reconhece que o cheque em questão foi pós-datado (votava assim o relator), tendo sido entregue no começo de determinado mês para ser resgatado somente no dia 25, cientificado o credor (que era por dívida de aluguel), segundo ele próprio declara, da inexistência de fundos na ocasião da entrega do cheque, é bem de ver que de cheque, propriamente, não se tratava, mas de simples título de dívida ou compromisso de pagamento futuro. A pós-data, com a ciência do credor a respeito da falta de provisão, desnatura o cheque, que é ordem de pagamento à vista, conforme dispõe o art. 1º da Lei nº 2.591, de 1912. É este o ensinamento da doutrina e da jurisprudência. O que a lei penal protege é o cheque autêntico, e não um título de confissão de dívida sob o disfarce de cheque, que o credor recebe reconhecendo a simulação. O tomador do cheque sabe que está recebendo um documento comprovante de crédito e não um cheque, isto é, uma ordem de pagamento à vista” (Rev. de Dir. Merc., Ind., Ec. e Fin., vol. VIII, pág. 124).

Essa jurisprudência não poderá mais prevalecer, quando se tratar de cheque pós-datado, pois a Lei Uniforme, no art. 28, valendo como lei interna, determina que “o cheque apresentado a pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação”. A data futura, ou a pré-data, é pela Lei Uniforme considerada como inexistente, e o beneficiário pode apresentá-la imediatamente ao sacado. Assim, não havendo provisão, caracteriza-se o cheque sem fundos.

A lei assim nacionalizou a redação do preceito: “O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação” (art. 32, parágrafo único).

Como se vê, a poucos sensibiliza a circunstância de que o cheque constitui um instrumento fundamental no desenvolvimento das relações econômicas, do qual resultam inestimáveis consequências para a circulação da riqueza. A construção jurisprudencial perfilhou a estreiteza de teses privatistas, sem atender aos enormes prejuízos, de ordem pública, causados pela fraude através de cheque sem fundos. Assim, a imensa maioria de delitos dessa natureza escapa pelas malhas flácidas da jurisprudência. E o mais lastimável, além de tudo, é que desse entendimento participa o Supremo Tribunal Federal, que chegou ao ponto de julgar que “o pagamento efetuado por terceiro, antes da denúncia, exclui a justa causa para a ação penal” (Habeas Corpus nº 45.126-GB, 3ª Turma).

O mesmo Tribunal, mais tarde, em sessão plena, declarou que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece não haver justa causa para o processo pela emissão de cheque sem fundos, se o emitente o resgata antes da denúncia. Habeas corpus concedido, porque o paciente pagou o cheque antes mesmo do início do inquérito” (Habeas Corpus nº 47.964-GB, in Rev. Trim. de Jurisp., 54/729, 1970). O “seu pagamento após o oferecimento da denúncia não retira o caráter criminoso do fato” (Habeas Corpus nº 48.765-GB, 1ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, in Rev. Trim. de Jurisp., 58/182).

Evidencia-se, à primeira vista, o grande prejuízo para o instituto do cheque dessa jurisprudência, pois o sacador desonesto pode reter o pagamento por muito tempo.

É, no entanto, em outros países mais preocupados com a moralização e segurança do crédito que a matéria tem tratamento sério e eficiente. Em Portugal, em 1958, o Supremo Tribunal de Justiça julgava matéria de cheque sem provisão de fundos, desta forma impecável, que mereceu destaque na obra do Prof. Waldemar Ferreira: “A nossa lei não exige, afirmavam os juízes portugueses, normalmente, o dolo específico: basta a intenção de praticar o ato que constitui o crime, e que o agente saiba que esse fato é proibido. Desta sorte, a simples emissão do cheque, com conhecimento da falta da provisão, denuncia a ilicitude do emitente, uma vez que sabe ser fato proibido por lei, e não obstante quer praticar esse fato. Existe, assim, o dolo genérico, porquanto do fato pode resultar dano para o beneficiário, revelado com a recusa do pagamento. Deste modo, ainda que não haja o ânimo de defraudar, pratica-se intencionalmente um ato que a lei reprova e que contraria o fim para que o cheque é passado. Ao punir-se a emissão de cheque sem provisão, não se tem em vista proteger somente os interesses particulares, mas também os interesses gerais, assegurando ao cheque a confiança que deve merecer, atenta a necessidade de difundir o seu uso como meio de pagamento. De grande interesse é torná-lo um dos principais títulos de crédito. Como é óbvio, a aceitação do cheque pelo credor, como meio de pagamento, está dependente da confiança que ele merecer. Daí a necessidade de punir aqueles que emitam cheques sem a indispensável provisão” (Rev. de Dir. Merc., Ind., Ec. e Fin., vol. VIII, pág. 288, nº 26).

O Código Penal vigente (Dec.-Lei nº 2.848, de 7-12-1940) prevê o delito de fraude no pagamento por meio de cheque, no art. 171, § 2º, VI, enquadrando-o como uma das formas de estelionato.

O uso indevido do cheque pode, ainda, configurar outra espécie delituosa, capitulada entre os crimes contra o patrimônio, o de extorsão indireta (art. 160 do Código citado).

Em face desses dispositivos da lei criminal, quem for constrangido a emitir cheque sem provisão de fundos, para garantia de dívida, sabendo o credor que não tem ele possibilidade de resgatá-la no prazo fixado (p. ex., sob a ameaça de protesto em caso de título de crédito), comete um delito e descaracteriza a emissão do cheque sem fundos como crime.

633. REPRESSÃO ADMINISTRATIVA DO CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS.

Falhando a repressão penal, foi necessário que as autoridades administrativas, preocupadas com a reorganização e segurança do crédito, procurassem por outros meios o que não se conseguia pelas vias judiciais. A primeira investida foi a do Decreto nº 55.728, de 1965, que regulamentava o então existente Imposto do Selo. Essa lei dava ao cheque sem fundos o tratamento de um título de crédito que burlava a incidência do selo proporcional, que incidia sobre tais títulos, como notas promissórias e letras de câmbio. Obrigava essa lei tributária ao estabelecimento bancário, a que fosse apresentado cheque sem fundos, a mencionar no verso do título a inexistência da provisão. Admitiam-se, assim, duas apresentações, dando ao sacador a oportunidade de providenciar o pagamento pelo sacado. Na segunda apresentação, feita quarenta e oito horas após a primeira, sem aparecimento da provisão, o fato deveria ser comunicado no mesmo dia à repartição fiscal competente para a fiscalização do Imposto do Selo. Instaurava-se, então, o processo fiscal, o qual, sem prejuízo da ação penal, sujeitaria o infrator à multa equivalente ao valor do cheque, não só aplicada ao emitente, como também a todos os que aceitaram, negociaram, pagaram ou conservaram o cheque sem fundos ou pós-datado, ou por qualquer outra forma lhe deram curso.

Esse processo fiscal logo foi obstruído nos seus efeitos moralizadores. Tal foi a enxurrada de comunicações de cheques sem fundos às repartições fiscais, que logo ficaram elas bloqueadas em seus serviços, impossibilitadas, pelo volume de feitos, de dar andamento ao vultoso expediente administrativo...

A reação das entidades do comércio e dos bancos não esmoreceu, contudo. A Associação Comercial de Campinas, no ano de 1965, iniciou um movimento preconizando que os bancos encerrassem as contas bancárias dos clientes inidôneos que lançassem mão da emissão de cheques sem provisão de fundos. Esse movimento, apoiado por inúmeras entidades, inclusive pela Imprensa, foi acolhido pelo Banco Central do Brasil. A Circular nº 58 revalidou antiga recomendação da Superintendência da Moeda e do Crédito no sentido de que não deviam os estabelecimentos bancários manter contas de depósitos em nome de pessoas inidôneas — assim caracterizados, especialmente, os habituais emitentes de cheques sem provisão de fundos.

A Circular nº 58 foi revogada pela de nº 162, de 26 de agosto de 1971, do Banco Central do Brasil, em consequência de estudos efetuados pelo VIII Congresso Nacional de Bancos, reunido em Brasília no mesmo ano. Maior rigor se impôs à abertura, encerramento e reabertura de conta de depósito bancário, movimentável por cheques. Segundo a Circular, o uso indevido de cheques se caracterizava pela segunda apresentação, feita após o mínimo de dois dias úteis, da primeira apresentação, sem que tivesse havido suprimento de fundos suficientes, na respectiva conta, ou quando fosse constatado o hábito do depositante em emitir cheques sem fundos, embora liquidados na segunda apresentação, e quando se verificassem ocorrências que evidenciassem práticas condenáveis.

Procurou o Conselho Monetário Nacional, por meio do Banco Central do Brasil, com efeito, evitar a proliferação do cheque sem fundos, aperfeiçoando sua contenção na Circular nº 68, de 31 de agosto de 1972, que reviu a Circular nº 162. Instituiu ainda, na Circular nº 201, de 12 de fevereiro de 1973, o sistema de empréstimo a depositantes a descoberto, mas foi revogada conforme a Circular nº 227, expedida em 21 de junho de 1974, que revigorou a Circular nº 83, de 20 de março de 1967.

A Circular nº 559, de 1980, do Banco Central do Brasil, alterada pela Circular nº 597, de 31 de dezembro de 1980, estabeleceu novas normas para a repressão do cheque sem fundos, imprimindo maior rigor à sua repressão administrativa. A primeira Circular informa que se resolveu alterar as normas que disciplinam a abertura, a manutenção e o encerramento de conta de depósito à vista livremente movimentável por meio de cheques, para com isso evitar-se a sua proliferação.

Posteriormente, surgiu a Resolução nº 1.631, de 24 de agosto de 1989, do Conselho Monetário Nacional, transmitida pelo Banco Central, que pretendeu consolidar as normas para repressão de cheques sem fundo, e, no entanto, sofreu alterações por dezessete Resoluções posteriores e esclarecimentos por meio de dezoito Circulares do Banco Central, entre 1994 e 2006. Em 28 de abril de 2011, o Conselho Monetário Nacional, por meio do Banco Central, expediu a Resolução nº 3.972, versando sobre os cheques (especialmente sobre fornecimento de talões), suas regras operacionais, orientações sobre práticas abusivas ou incompatíveis com o uso de cheques, regras contratuais, conteúdo das folhas de cheques, normas para sustação do pagamento ou revogação de cheques, informações a serem fornecidas ao portador do cheque pelos bancos, os quais devem manter e fornecer informações sobre as ocorrências suportadas pelo cheque etc. Essa Resolução revogou o art. 25 da Resolução nº 1.631/89. O tema, entretanto, não é exclusivo do Conselho Monetário Nacional, pois o Banco Central, procurando concretizar a orientação deste Conselho, emite continuadamente resoluções sobre a matéria, como já referido. É de se ver que a Circular nº 3.535, de 16 de maio de 2011, já alterando a Circular nº 3.532, de 3 abril de 2011, revogou nada menos que dezessete circulares que regiam a questão entre abril de 1983 e dezembro de 2009, fora oito cartas circulares. No momento, a Circular nº 3.532, já reformada pela Circular nº 3.535, é que regula o regime de repressão ao cheque sem fundo no campo do Banco Central, instituindo o Regulamento da Centralizadora de Compensação de Cheques, sendo de registrar que esta última circular já criou o motivo nº 70 para devolução de cheque. A técnica utilizada pelo Banco Central para orientar o sistema é casuística, sem eleição de princípios gerais claros e abrangentes, de tal modo que se vê forçado a continuadamente alterar o regulamento, seguindo os fatos que surgem no mercado. E tal tormento é transferido para o intérprete, que se vê obrigado a considerar dezenas de documentos para acompanhar a matéria. Por isso é que remetemos o leitor ao estudo das resoluções e circulares, nos sítios informáticos do Banco Central, dado que é impraticável reproduzi-las no contexto deste livro.

Para ilustração, exibimos o texto da Resolução nº 2.025/93, relativa à abertura de conta de depósitos:

RESOLUÇÃO Nº 2.025, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1993

O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 24 de novembro de 1993, tendo em vista o disposto no art. 4º, inciso VIII, da citada lei, e no art. 64 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, resolveu:

Art. 1º Para abertura de conta de depósitos é obrigatória a completa identificação do depositante, mediante preenchimento de ficha-proposta contendo, no mínimo, as seguintes informações:

I — qualificação do depositante:

a) pessoas físicas: nome completo, filiação, nacionalidade, data e local do nascimento, sexo, estado civil, nome do cônjuge, se casado, profissão, documento de identificação (tipo, número, data de emissão e órgão expedidor) e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas — CPF;

b) pessoas jurídicas: razão social, atividade principal, forma e data de constituição, documentos, contendo as informações referidas na alínea anterior, que qualifiquem e autorizem os representantes, mandatários ou prepostos a movimentar a conta, número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica — CNPJ e atos constitutivos, devidamente registrados, na forma da lei, na autoridade competente;

II — endereços residencial e comercial completos;

III — número do telefone e código DDD;

IV — fontes de referência consultadas;

V — data da abertura da conta e respectivo número;

VI — assinatura do depositante.

§ 1º Se a conta de depósitos for titulada por menor ou por pessoa incapaz, além de sua qualificação, também deverá ser identificado o responsável que o assistir ou o representar.

§ 2º Nos casos de isenção de CPF e de CNPJ previstos na legislação em vigor, deverá esse fato ser registrado no campo da ficha-proposta destinado a essas informações.

Art. 2º A ficha-proposta relativa à conta de depósitos à vista deverá conter, ainda, cláusulas tratando, entre outros, dos seguintes assuntos:

I — saldo exigido para manutenção da conta;

II — condições estipuladas para fornecimento de talonário de cheques;

III — (revogado);

IV — obrigatoriedade de comunicação, devidamente formalizada pelo depositante, sobre qualquer alteração nos dados cadastrais e nos documentos referidos no art. 1º desta Resolução;

V — inclusão do nome do depositante no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), nos termos da regulamentação em vigor, no caso de emissão de cheques sem fundos, com a devolução dos cheques em poder do depositante a instituição financeira;

VI — informação de que os cheques liquidados, uma vez microfilmados, poderão ser destruídos;

VII — procedimentos a serem observados com vistas ao encerramento da conta de depósitos, respeitado o disposto no art. 12 desta Resolução. (Arts. 1º e 2º alterados pela Resolução nº 2.747/2001.)

Art. 3º As informações constantes da ficha-proposta bem como todos os elementos de identificação, deverão ser conferidos à vista da documentação competente⁵.

§ 1º Toda ficha-proposta deverá:

I — indicar o nome do funcionário encarregado da abertura da conta e o do gerente responsável pela verificação e conferência dos documentos apresentados pelo proponente;

II — conter declaração, firmada pelo gerente referido no inciso anterior, nos seguintes termos:

“Responsabilizo-me pela exatidão das informações prestadas, à vista dos originais do documento de identidade, do CPF/CGC, e outros comprobatórios dos demais elementos de informação apresentados, sob pena de aplicação do disposto no art. 64 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991”.

§ 2º A instituição financeira deverá manter arquivados, junto à ficha-proposta de abertura da conta, cópias legíveis e em bom estado da documentação referida neste artigo.

Art. 4º As fichas-propostas, bem como as cópias da documentação referida no artigo anterior, poderão ser microfilmadas, decorrido o prazo mínimo de 5 (cinco) anos, observada a regulamentação vigente.

Art. 5º É proibida a abertura de conta sob nome abreviado ou de qualquer forma alterado, inclusive mediante supressão de parte ou partes do nome do depositante.

Art. 6º É vedado o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto não verificadas as informações constantes da ficha-proposta ou quando, a qualquer tempo, forem constatadas irregularidades nos dados de identificação do depositante ou de seu procurador.

Art. 7º O talonário de cheques somente poderá ser entregue mediante recibo datado e assinado pelo depositante ou portador expressamente autorizado, o qual deverá ser identificado no ato da entrega.

Parágrafo único. Caso seja suspenso o fornecimento de talonário de cheques, a instituição financeira deverá adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante.

Art. 8º Quando, por qualquer motivo, o titular estiver impedido de receber talonário de cheques, a conta de depósitos à vista somente poderá ser movimentada por meio de cheque avulso, nominativo ao próprio emitente, por recibo ou por meios eletrônicos de pagamento.

Parágrafo único. A movimentação de conta referida neste artigo será efetuada sem ônus para o depositante.

Art. 9º É vedada a estipulação de cláusulas na ficha-proposta que, em qualquer hipótese, impeçam ou criem limitações à sustação de pagamento de cheques.

Parágrafo único. A proibição contida neste artigo não impede a cobrança de tarifa, desde que expressamente prevista na ficha-proposta.

Art. 10. É facultada à instituição financeira a abertura, manutenção ou encerramento de conta de depósitos à vista cujo titular figure ou tenha figurado no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos — CCF.

Parágrafo único. É proibido o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto figurar no CCF.

Art. 11. A instituição financeira deve manter cartão com autógrafos atualizados do depositante, podendo a ficha-proposta de conta de depósitos à vista servir para este fim.

Art. 12. Cabe à instituição financeira esclarecer ao depositante acerca das condições exigidas para a rescisão do contrato de conta de depósitos à vista por iniciativa de qualquer das partes, devendo ser incluídas na ficha-proposta as seguintes disposições mínimas:

I — comunicação prévia, por escrito, da intenção de rescindir o contrato;

II — prazo para adoção das providências relacionadas à rescisão do contrato;

III — devolução, à instituição financeira, das folhas de cheque em poder do correntista, ou de apresentação de declaração, por esse último, de que as inutilizou;

IV — manutenção de fundos suficientes, por parte do correntista, para o pagamento de compromissos assumidos com a instituição financeira ou decorrentes de disposições legais;

V — expedição de aviso da instituição financeira ao correntista, admitida a utilização de meio eletrônico, com a data do efetivo encerramento da conta de depósitos à vista.

§ 1º A instituição financeira deve manter registro da ocorrência relativa ao encerramento da conta de depósitos à vista.

§ 2º O pedido de encerramento de conta de depósitos deve ser acatado mesmo na hipótese de existência de cheques sustados, revogados ou cancelados por qualquer causa, os quais, se apresentados dentro do prazo de prescrição, deverão ser devolvidos pelos respectivos motivos, mesmo após o encerramento da conta, não eximindo o emitente de suas obrigações legais.

Parágrafo único. Fica estabelecido prazo, até 28 de setembro de 2000, para adequação dos procedimentos relacionados à abertura, manutenção e encerramento de contas de depósitos, em decorrência do disposto neste artigo. (Redação do art. 12 e §§ dada pela Resolução nº 2.747/2001.)

Art. 13. A instituição financeira deverá encerrar conta de depósito em relação à qual verificar irregularidades nas informações prestadas, julgadas de natureza grave, comunicando o fato, de imediato, ao Banco Central do Brasil.

Art. 14. As disposições desta Resolução se aplicam a contas de depósitos existentes, inclusive a contas de depósito de que trata a Carta-Circular nº 5, de 27 de fevereiro de 1969, no que couber, devendo a ficha-proposta conter a qualificação e identificação do responsável, no País, pela movimentação da conta, quando for o caso.

Parágrafo único. Os cadastros relativos às contas referidas neste artigo deverão ser objeto de verificação e atualização até 30 de junho de 1994.

Art. 15. As instituições financeiras deverão designar, expressamente, um diretor que deverá zelar pelo cumprimento das normas de abertura, manutenção e movimentação das contas de que trata esta Resolução.

Parágrafo único. O nome do diretor designado nos termos deste artigo deverá ser informado ao Banco Central do Brasil, no prazo máximo de 30 (trinta) dias da data de publicação desta Resolução.

Art. 16. A inobservância do disposto nesta Resolução, no que se refere à abertura, manutenção, movimentação e verificação das contas mencionadas neste normativo, será considerada falta grave para os fins previstos no art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

Art. 17. O Banco Central do Brasil poderá baixar as normas e adotar as medidas necessárias à execução do disposto nesta Resolução.

Art. 18. Esta Resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 1994, quando ficarão revogados os arts. 1º a 5º, inclusive, do Regulamento anexo à Resolução nº 1.631, de 24 de agosto de 1989, com a redação que lhes foi dada pela Resolução nº 1.682, de 31 de janeiro de 1990, os itens 1 a 12, inclusive, da Circular nº 1.528, de 24 de agosto de 1989, a Circular nº 1.586, de 2 de março de 1990, o art. 2º da Circular nº 1.591, de 9 de março de 1990, e a Circular nº 2.262, de 6 de janeiro de 1993. — Pedro Sampaio Malan, Presidente.

O Banco Central expediu a Circular nº 3.532, de 25 de abril de 2011, apresentando o novo regulamento da Centralizadora da Compensação de Cheques, dentre outras providências.

DEVOLUÇÃO DE CHEQUE QUITADO

634. CHEQUE COMO PROVA DE PAGAMENTO.

A Lei nº 4.728, de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento, pretendeu estimular o uso de cheques, propiciando que se adotasse o sistema usual nos Estados Unidos, de se devolver ao emitente, para o seu controle e arquivo, o cheque por ele emitido e pago.

Dispôs nesse sentido o art. 52 daquela lei, precisando que “o endosso no cheque nominativo, pago pelo banco contra o qual foi sacado, prova o recebimento da respectiva importância pela pessoa a favor da qual foi emitido, e pelos endossantes subsequentes”. O cheque assume, assim, além de sua função de pagamento, a de prova de quitação, isto é, do recibo de pagamento do débito que extinguiu. O parágrafo único desse artigo, com efeito, expressa que se o cheque indica a nota, fatura, conta cambial, imposto lançado ou declarado a cujo pagamento se destina, ou outra causa de sua emissão, o endosso do cheque pela pessoa a favor da qual foi emitido e a sua liquidação pelo banco sacado provam o pagamento da obrigação indicada no cheque.

A Lei nº 7.357/85 acolheu esse sistema no art. 28, parágrafo único. O texto é o seguinte: “Parágrafo único. Se o cheque indica a nota, fatura, conta cambial, imposto lançado ou declarado a cujo pagamento se destina, ou outra causa da sua emissão, o endosso pela pessoa a favor da qual foi emitido e a sua liquidação pelo sacado provam a extinção da obrigação indicada”. Note-se que o cheque deve ser nominativo.

Para adequar a sua atividade a esse sistema deve o banco adotar, para comprovante da movimentação da conta do cliente, cópia fotográfica ou microfotográfica dos cheques liquidados e devolvidos. A Circular nº 105, do Banco Central do Brasil, disciplinou o sistema de microfilmagem e devolução de cheques pagos ou liquidados pelos bancos. Dispôs esse Regulamento, de forma minuciosa, sobre a microfilmagem dos cheques, sujeitando a execução dos serviços às mesmas exigências e determinações do art. 15 do Código Comercial para os livros e papéis comerciais, por parte do estabelecimento bancário. Além disso, os cheques sujeitos a cópia microfilmada devem conter declaração datada e autenticada de sua liquidação e, quando assim reproduzidos, farão prova da movimentação das respectivas contas, se executada de acordo com as normas regulamentares (Circular nº 105).

635. O PAGAMENTO PRO SOLVENDO.

O cheque, como reiteradamente dissemos, é uma ordem de pagamento à vista. Sua função principal, portanto, é efetuar a extinção de uma obrigação, desde que efetuado o pagamento. Mas em sua essência é um título pro soluto e não pro solvendo. A dívida que ele visou pagar só se extingue se ele for efetivamente pago, a não ser que o portador tenha convencionado que ele extingue a obrigação fundamental.

O ENDOSSO DO CHEQUE

636. TRANSMISSÃO DO CHEQUE.

O cheque, já vimos, é um título que importa uma ordem de pagamento à vista. Essa é, na verdade, a sua principal função. Sua vida, pois, deve ser efêmera. Isso não importa em dizer que não possa ser negociado, circulando. Ele corporifica um crédito que pode ser transferido a novo credor. Essa circulação se efetua normalmente pelo endosso, bastando simplesmente a assinatura do beneficiário no seu verso. O portador ou beneficiário se torna, assim, endossante ou endossador e o novo beneficiário, que o substitui, o endossatário.

As regras, segundo a lei, que dominam a endossabilidade dos cheques, em resumo, são as seguintes, conforme o Capítulo II:

a) O cheque pagável a pessoa nomeada, com a cláusula “não à ordem”, ou contra equivalente, só é transmissível pela forma e com os efeitos da cessão. Com a cláusula “à ordem” a transmissão se torna livre.

b) O endosso pode ser feito ao emitente, ou a outro obrigado, que pode novamente endossar o cheque. Dessa admissibilidade provém o seu alto sentido de circulabilidade.

c) O endosso deve ser puro e simples, reputando-se não escrita qualquer condição a que seja subordinado. Qualquer condição é incompatível com ele e deve ser considerada não escrita.

d) Nulo é o endosso parcial. No entanto, pelo art. 38, parágrafo único, o portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação.

e) Vale, como em branco, o endosso ao portador. O endosso ao sacado vale apenas como quitação, que induz sua extinção. Se o sacado tiver vários estabelecimentos, e o endosso for feito em favor de estabelecimento diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido, aquele endosso não induz quitação.

f) O endosso deve ser lançado no cheque ou na folha de alongamento e assinado pelo endossante, ou seu mandatário com poderes especiais. Quando o papel não tiver espaço para novas declarações, usa-se a folha de alongamento, que é uma tira de papel colada no cheque, alongando-o para acolher novas declarações. Isso acontece quando ocorre uma cadeia de endossos. Recomendável que o cheque seja assinado pelo endossante, no verso, de forma a atingir na folha de alongamento a assinatura, para lhe dar mais integração e autenticidade.

g) O endosso pode não designar o endossatário. Havendo apenas a assinatura do endossante, o endosso é em branco; sendo somente válido quando lançado no verso do cheque ou na folha de alongamento. Quando o endosso contiver a cláusula “valor em cobrança”, “para cobrança”, “por procuração”, ou qualquer outra que implique apenas mandato, o portador pode exercer todos os direitos resultantes do cheque, mas só pode lançar no cheque endosso-mandato.

h) A assinatura do endosso, ou a de seu mandatário com poderes especiais, pode ser efetuada por chancela mecânica na forma da legislação específica (Circular nº 103/67, do Banco Central do Brasil que aprovou o Regulamento para utilização de Assinatura Impressa por Processo Mecânico em cheques).

i) O mandato contido no endosso não se extingue por morte do endossante ou por superveniência de sua incapacidade.

Essas considerações, centradas nas disposições da Lei nº 7.357/85, que incorpora os princípios do direito cambiário, sofrem o influxo de recentes modificações da legislação nacional. Como já foi relatado, o legislador, levando em conta interesses estreitos da administração do regime tributário nacional, praticamente vencida no combate à sonegação e no objetivo de alcançar equilíbrio das contas públicas, tem vedado o anonimato, como se vê na disposição do art. 19 da Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990, que determina que “Todos os títulos, valores mobiliários e cambiais serão emitidos sempre na forma nominativa, sendo transmissíveis somente por endosso em preto”, sendo inexigíveis os títulos que não guardarem a forma nominativa referida. Por outro lado, a própria quantidade de endossos lançáveis no cheque, que naturalmente deve ser ilimitada, ficou restringida, embora provisoriamente, a um único ato, por obra da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, que institui a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira. O Decreto nº 6.140, de 3 de julho de 2007, faz resenha das normas constitucionais, leis e medidas provisórias que, de algum modo, regularam o tributo, popularmente chamado de CPMF⁶. O comando legal que fixava o termo final do período de incidência da contribuição (Emenda Constitucional nº 42, de 19-12-2003) não foi prorrogado, pelo que, a partir de janeiro de 2008, deixou de ser cobrada. A restrição à circulação do cheque, estabelecida no art. 17, I, da Lei nº 9.311/96, perdeu razão de ser⁷.

637. ENDOSSO TARDIO.

Emitido o cheque, se ele não é liquidado no vencimento, continua circulando validamente como título cambial, até o vencimento. Antes da prescrição ele ainda conta com a ação ordinária in rem verso. Mas o fato é que o endosso após a apresentação perde essa qualidade. Não deixa de ser válido, mas perde a natureza de endosso, instituto cambial; passa a ser regido pelos efeitos da cessão civil. O endosso posterior ao protesto, ou declaração equivalente, ou à expiração do prazo de apresentação, vale insistir, produz apenas os efeitos de cessão.

Salvo prova em contrário, o endosso sem data presume-se anterior ao protesto, ou declaração equivalente, ou à expiração do prazo de apresentação (art. 27).

638. A GARANTIA DO PAGAMENTO PELO ENDOSSANTE.

O cheque pode ser emitido em branco, sem o nome do beneficiário, ou com seu nome, quando é considerado em preto.

A emissão de cheques sem indicação do beneficiário ou ao portador está consideravelmente restringida no País, por força do disposto na Lei nº 8.021/90, como vimos no nº 629 supra. O endosso, além de ter a forma única em preto (Lei nº 8.088/90), provisoriamente só poderá ser praticado uma única vez (nº 636 supra).

O endosso tem o poder de transmitir todos os direitos resultantes do cheque. Se for em branco, pode o portador completá-lo com seu nome ou com o de outra pessoa. Juridicamente tem poder, para tanto, de natureza mandatária; pode endossar novamente o cheque em branco ou a outra pessoa; pode transferir o cheque a um terceiro sem completar o endosso e sem endossar. Nesse caso o cheque transmite-se em branco.

Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento, o que é da essência do instituto do endosso. Pode o endossante proibir novo endosso. Demonstra, com isso, não desejar que o seu cheque circule para outras mãos. Neste caso não garante ele o pagamento a quem o cheque seja posteriormente endossado.

O art. 22 dispõe que o detentor do cheque “à ordem” é considerado portador legitimado, se provar seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco. Para esse efeito, os endossos cancelados são considerados não escritos. Quando um endosso em branco for seguido de outro, entende-se que o signatário deste adquiriu o cheque pelo endosso em branco.

DESAPOSSAMENTO

639. PERDA, EXTRAVIO, ROUBO OU APROPRIAÇÃO INDÉBITA.

O art. 24 esclarece que desapossado alguém de um cheque, em virtude de qualquer evento, o novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé. Existem muitas situações na vida comercial em que o portador de um cheque pode vir a dele ser desapossado, sem que isso resulte de ato de má-fé, que o transfira para a posse de outrem. Se esse fato não resultou de má-fé, se o cheque não foi adquirido fraudulentamente, o novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, pois o adquiriu de forma normal.

O parágrafo único, entretanto, dá ao desapossado a possibilidade de se defender contra o desapossamento, podendo, no caso de perda, extravio, furto, roubo ou apropriação indébita do cheque, adotar as disposições legais de direito comum relativas à anulação e substituição do título, no que for aplicável.

O preceito não distingue o tipo do cheque; se for à ordem, não à ordem ou ao portador.

O Presidente da República vetou o art. 43 da Lei, que dispunha: “Justificando o extravio ou a destruição de cheque, o possuidor, descrevendo-o com clareza e precisão, pode requerer ao juiz competente do lugar do pagamento a intimação do sacado para não pagá-lo. No mesmo requerimento o autor pedirá a citação dos coobrigados para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, oponham contestação, firmada em ilegitimidade de propriedade e posse. § 1º Não apresentada contestação ou julgada esta improcedente, o juiz autorizará por sentença o sacado a pagar o cheque ao autor. § 2º A ação a que se refere este artigo deverá ser ajuizada dentro do prazo da apresentação do cheque”.

O Professor Newton de Luca, que explicou os motivos desse veto presidencial à imprensa, na ocasião da divulgação da lei, expõe que “o possuidor do cheque no caso de extravio poderia requerer ao juiz a intimação do sacado para não receber o cheque, criando uma contradição com o disposto no parágrafo único do art. 24. Para o caso de extravio, perda, furto ou apropriação indébita, estabelece o parágrafo único que serão observadas as disposições legais relativas à anulação e substituição de títulos ao portador. Além disso, a matéria já está bem regulada nos arts. 35 e 36 da Lei, que dispõem sobre a revogação e oposição ao pagamento do cheque respectivamente. O art. 43 vinha criar um procedimento judicial inútil, uma vez que por determinação legal nos casos dos três artigos basta apenas uma comunicação ao banco” (in Gazeta Mercantil, 5-9-1985, pág. 25).

640. A REGULARIDADE DA SÉRIE DOS ENDOSSOS.

Temos seguido, nestes estudos, quanto possível, a ordem dos artigos da lei. Vamos aqui, agora, violar esse sistema para antecipar o texto do art. 39, pois o consideramos mais consentâneo com a matéria relativa ao endosso. Esse preceito dispõe que “o sacado que paga cheque ‘à ordem’ é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes. A mesma obrigação incumbe ao banco apresentante do cheque à câmara de compensação”.

O texto destaca duas normas em relação ao pagamento pelo sacado de cheque “à ordem”, vale dizer, endossável: a) é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos; b) mas não é obrigado a analisar a autenticidade das assinaturas dos endossantes. O mesmo ocorre no pagamento à câmara de compensação.

O jurista Paulo Restiffe Neto explica o sentido do processo legal, que a muitos parece incompreensível: “No primeiro caso, diz ele, cabe ao sacado constatar se o portador pode ser considerado legítimo possuidor, integrado na série ininterrupta de endosso (art. 14 da Lei Uniforme), e outros aspectos pertinentes à regularidade da sucessão dos endossos, como a posse de má-fé (art. 21 da Lei Uniforme). No segundo caso, não possuindo o sacado a ficha de firma de quem não seja seu cliente, não pode verificar a autenticidade e, consequentemente, responder por eventual inautenticidade. Mesmo porque o endosso é fato do passado na vida do cheque, no qual o sacado não teve nenhuma interferência”.

Se o sacado não tem a obrigação de verificar a autenticidade da assinatura dos endossantes, pois a elas não está presente, tem a obrigação de verificar a regularidade da sucessão dos endossos.

O autor citado lembra, com efeito, a Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal: “O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”.

O parágrafo único, ressalvando a responsabilidade do apresentante, na parte final diz que “o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário, dos quais poderá o sacado, no todo ou em parte, reaver o que pagou”. A responsabilidade do banco sacado que pagou pelo cheque com tais vícios é objetiva, salvo se provar que foi vítima do dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário.

O AVAL

641. NOÇÃO.

O Capítulo III, nos arts. 29 e 30, regula o aval no cheque. O pagamento do cheque, como o da cambial, pode ser garantido por aval dado por terceiro, com exceção do sacado ou mesmo do signatário do título. O avalista torna-se obrigado da mesma forma que o avalizado, como é da essência do instituto.

O art. 29 da lei esclarece que o aval pode ser dado no todo ou em parte. Denomina-se este último aval parcial.

O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Exprime-se pelas palavras “por aval”, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. O lugar próprio para recebê-lo é no verso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente. Não é possível o aval dado pelo emitente, pois esse é o criador do título, obrigado principal, e não seria lógico que fosse garantir a própria obrigação.

Considera-se o aval como resultante da simples assinatura do avalista, aposta obrigatoriamente no verso do cheque, para não causar confusão com as outras figuras nele integrantes, cada qual com uma função. O aval deve indicar o avalizado, mas se não o fizer considera-se avalizado o emitente.

O art. 31 dispõe que o avalista se obriga da mesma maneira que o avalizado. Subsiste sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vício de forma. Isso decorre do princípio da autonomia da obrigação. O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque.

O avalizado, vale repetir, tem direito de propor a ação concomitantemente contra todos os obrigados.

Vale para o aval o que estudamos na letra de câmbio sobre o aval antecipado (nº 569 supra) e nulidade da obrigação avalizada (nº 570 supra). Consideram-se também os avais superpostos, que a Súmula do STF firmou: “Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos”, dirimindo antiga dúvida que longamente afadigou os estudos dos cambiaristas.

A APRESENTAÇÃO DO CHEQUE

642. APRESENTAÇÃO PARA PAGAMENTO. ORDEM DE APRESENTAÇÃO.

O cheque é um meio de pagamento à vista e deve ser pago na apresentação, enunciam elementarmente Percerou e Bouteron. Sua função principal é ordem de pagamento à vista. Assim, deve, por consequência, ser apresentado ao sacado em breve tempo, para ser pago. Esse prazo é de um mês quando emitido na praça onde tiver de ser pago e de sessenta dias quando em outra do País ou do exterior.

Considera-se não escrita qualquer menção em contrário ao pagamento à vista do cheque. O parágrafo único do art. 32, provindo da Lei Uniforme, estabelece a norma de que o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data da emissão é pagável no dia da apresentação. Seria um pagamento adiantado, ao gosto do portador. O cheque com data futura é conhecido como cheque pós-datado.

Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento (art. 33, parágrafo único).

Quanto à ordem de apresentação, o art. 40 deixa claro que o pagamento dos cheques se fará sequencialmente, à medida que forem eles sendo apresentados, e, se dois ou mais forem apresentados simultaneamente, sem que os fundos disponíveis bastem para o pagamento de todos, terão preferência os de emissão mais antiga, e, se da mesma data, os de número inferior.

643. PAGAMENTO DE CHEQUES POR MEIO DE COMPENSAÇÃO.

Contam os cronistas que os empregados de bancos de Londres, encarregados da cobrança de cheques descontados dos congêneres, costumavam encontrar-se numa taberna próxima da Lombard Street para tomar cerveja. Por evidente impulso da lei do menor esforço, passaram ali mesmo, na taberna, a trocar os cheques, cujos valores de uns contra os outros se anulavam, isto é, se compensavam. O costume foi reconhecido e apareceram as Clearing Houses ou, em nosso idioma, as Câmaras de Compensação de Cheques.

A compensação é uma figura jurídica definida pelo direito civil, constante do art. 368 do novo Código Civil: “Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. A compensação de cheques é a liquidação sua, pela extinção da obrigação do sacado, um contra o outro, de resgatar o cheque. Eles se liquidam por compensação. Quando um sacado for credor de maior importância, permanece o seu crédito que será coberto em dinheiro pelo devedor.

A Lei Uniforme, no Anexo II, ressalvou que qualquer das Altas Partes Contratantes tem a faculdade de determinar as instituições que, segundo a lei nacional, devam ser consideradas câmaras de compensação. O art. 34 da Lei dispôs que a apresentação do cheque à câmara de compensação equivale à apresentação a pagamento.

O serviço de compensação de cheque é oficial, e foi delegado ao Banco do Brasil S.A. pelo Banco Central do Brasil. A Circular nº 772, de 8 de abril de 1983, baixou o “Regulamento do Serviço de Compensação de Cheques e outros Papéis”, dele podendo participar as instituições financeiras autorizadas a receber depósitos do público movimentáveis por cheques⁸.

Dispõe esse Regulamento que a compensação se processará por troca direta de invólucros fechados, um para cada participante sacado, contendo os documentos a compensar e a fita autenticada da respectiva soma. O estabelecimento portador declarará expressamente, o valor total, certo e verdadeiro, dos documentos contidos no invólucro, assumindo por eles inteira responsabilidade.

A câmara de compensação, portanto, é organizada e dirigida pelo Banco do Brasil S.A., que aplica severo regulamento ao serviço.

A Circular nº 3.532, de 25 de abril de 2011, no seu art. 1º estabeleceu a truncagem como procedimento padrão na Centralizadora da Compensação de Cheques, que define, no § 1º, como “a retenção do cheque em papel pela instituição financeira que o acolheu em depósito, realizando-se sua apresentação à instituição financeira sacada por intermédio de imagem digital e outros registros eletrônicos”. Passa-se a operar a compensação, assim, pela via eletrônica, evitando-se a apresentação física do cheque na câmara de compensação, que poderá ser realizada por via remota, mas em tempo real. Na mesma Circular se estabelece o regulamento da Centralizadora da Compensação de Cheques.

643-A. SISTEMA BRASILEIRO DE PAGAMENTOS.

A Lei nº 10.214, de 27 de março de 2001, resultado da conversão da Medida Provisória nº 2.115-14, de 26 de janeiro de 2001, organiza o sistema brasileiro de pagamentos, que congrega todas as entidades, os sistemas e os procedimentos relacionados com a transferência de fundos e de outros ativos financeiros, com o processamento e a liquidação de pagamentos em qualquer de suas formas. A lei visa, em suma, a regular as operações das câmaras de compensação e dos prestadores de serviços de compensação e a liquidação de débitos, que funcionam em vários setores do mercado de valores e títulos em geral, e cujo embrião foram as câmaras de compensação de cheques.

O sistema brasileiro de pagamentos, como organização, nasce pulverizado, pois entidades e prestadores de serviço de liquidação existentes se especializaram em setores determinados. O sistema, observado tal aspecto descentralizado, compreenderá: a) compensação de cheques e outros papéis; b) compensação e liquidação de ordens eletrônicas de pagamentos de créditos e débitos; c) transferência de fundos e de outros ativos financeiros; d) compensação e liquidação de operações com títulos e valores mobiliários; e) compensação e liquidação de operações realizadas em bolsas de mercadorias e futuros; f) compensação e liquidação de operações com derivativos financeiros; g) compensação e liquidação de operações de outras operações financeiras, desde que autorizadas.

O sistema será controlado pelo Banco Central do Brasil, ou pela Comissão de Valores Mobiliários, a quem compete conceder as autorizações de funcionamento das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, nas respectivas áreas de competência⁹.

As câmaras de compensação e assemelhados se constituirão sob a forma de pessoa jurídica, com finalidade lucrativa ou não, e exigirão de seus participantes o aporte de capital e de oferecimento de garantias que assegurem o regular funcionamento do sistema de pagamentos, visando à satisfação de obrigações submetidas à compensação de pagamento. As câmaras e prestadores, com o mesmo sentido e objetivo, poderão impor limites para as operações dos seus sócios ou filiados, devendo adotar mecanismos e salvaguardas que permitam assegurar a certeza da liquidação das operações objeto da compensação.

A exigência de garantias, que deverão ter a natureza de garantias reais ou poderão ser pessoais, além do aporte de capital, dada a possibilidade de existir várias câmaras ou serviços de compensação, poderá tornar-se um problema, no caso de um agente ter necessidade de atuar em várias câmaras diferentes. Haverá uma superposição de garantias ou pulverização de capital, provocando um encarecimento da operação do agente. No futuro se encontrará solução para a questão, seja pela concentração do sistema de compensação e liquidação, seja pela concentração das garantias em regime multivalente.

As câmaras e prestadores de serviços de compensação e liquidação deverão separar patrimônio especial para garantir o cumprimento de obrigações que circularem no sistema (art 2º, parágrafo único) em que atuarem. No caso de atuação em mais de um sistema, a câmara ou prestador de serviço deverá ter um patrimônio especial vinculado a cada ambiente em que operar. Os vários patrimônios especiais de garantia, mesmo que formados pela mesma câmara ou prestador, não se comunicarão entre si, nem se confundirão com o patrimônio geral da entidade, que não poderá utilizá-los para atendimento de obrigações estranhas àquelas a que o patrimônio especial está vinculado.

A exclusividade do patrimônio especial, em sua vinculação a determinado ambiente operacional, é total, visto que seus componentes estão imunes a penhora, sequestro e qualquer ato de constrição judicial, salvo aqueles destinados a fazer cumprir as obrigações assumidas pela própria câmara ou prestador de serviço de compensação ou liquidação (art. 6º) tendo em vista o ambiente específico garantido pelo patrimônio especial.

A cautela especial do legislador, ao lançar as bases do sistema brasileiro de pagamentos, revela-se no momento em que (art. 4º, § 3º) determina que as câmaras e prestadores de serviços de compensação deverão adotar regras de controle de risco, de determinação de contingências, de compartilhamento de perdas entre os participantes e de execução direta das garantias oferecidas ao sistema. Assim, a capacidade de exposição ao risco dos vários participantes deverá estar previamente definida; a especialização e os limites das operações deverão ser conhecidos claramente pelos agentes e pelo público, e o sistema de compartilhamento de perdas deverá ser definido.

Aqui o legislador estabelece solidariedade institucional entre os participantes, no caso de perdas, de modo que o próprio sistema de pagamentos suporte eventuais falhas de um ou vários dos participantes.

O sistema brasileiro de pagamentos, como arquitetado na Lei nº 10.124/2001, marca um distanciamento do Banco Central do Brasil do sistema de compensação, deixando ao próprio mercado a autorregulamentação, com possibilidade de criar suas técnicas de atuação e de defesa.

Há que ressaltar que, embora as entidades que operarão o sistema de pagamentos assumam condição de parte contratante para fins de liquidação das obrigações objeto de compensação, elas não respondem pelo adimplemento da obrigação do devedor original, emissor do título ou da obrigação objeto de compensação ou liquidação (art. 4º, § 2º). Não há, portanto, solidariedade do órgão que opera o sistema de compensação e liquidação, com o devedor que criou originalmente a obrigação. Considerada a peculiaridade do sistema, a câmara de compensação não poderá ser responsabilizada pela validade ou eficácia do título que foi apresentado para compensação.

A inclusão de um participante em regime de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial não afetará o adimplemento de suas obrigações no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação, pois que a compensação ou liquidação serão ultimadas na forma do regulamento de cada entidade (art. 7º). O produto da realização das garantias prestadas pelo participante submetido a qualquer dos regimes acima referidos, assim como os títulos, valores mobiliários, e outros bens e direitos objeto de compensação, serão destinados ao atendimento das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços. O produto da liquidação se esgotará, portanto, no ambiente interno dos agentes do sistema de pagamentos, extinguindo as obrigações submetidas à compensação ou liquidação, independentemente do efeito da sentença ou ato que determinou a falência, concordata etc. do operador.

Verificada a inadimplência de qualquer participante da câmara ou serviço de compensação ou liquidação, ou se verificada a declaração de insolvência, falência, intervenção ou liquidação extrajudicial, se ultimará a compensação ou liquidação das operações (art. 8º), que se dará, observado o regulamento de cada entidade, mediante: I — a tradição dos títulos e valores negociados; II — a transferência dos valores monetários e outros recursos, no caso de movimentação financeira; III — a entrega do produto das garantias oferecidas pelos participantes; IV — a utilização dos mecanismos e salvaguardas referidos no art. 4º, §§ 2º e 3º, se insuficientes os valores objeto de compensação ou liquidação. Procedidos os atos aqui referidos, e enfim liquidada a posição do inadimplente, e verificado saldo positivo, a ele será entregue o saldo, ou à sua massa falida, se for o caso. Se o operador, no final, manifestar insuficiência de valores para atender à liquidação (saldo negativo na expressão da lei), este constituirá crédito da câmara ou prestador de serviço¹⁰.

Os dispositivos dos arts. 7º e 8º estão destinados a ter grande repercussão no panorama jurídico, visto que tornam os créditos e valores submetidos à compensação ou liquidação, no regime do sistema brasileiro de pagamentos, imunes à decretação de falência, insolvência civil, intervenção, concordata e liquidação extrajudicial. O sistema brasileiro de pagamento determina o vencimento antecipado e a imediata compensação ou liquidação das obrigações submetidas ao dito sistema. Em suma, ocorrido um daqueles fenômenos, não se consultará o síndico, administrador ou liquidante sobre a conveniência de executar ou não o contrato, cujo título estiver submetido à câmara. Far-se-á de imediato, inclusive com vencimento antecipado, a compensação ou liquidação da operação, cujos resultados não integrarão o ativo ou passivo do participante incorrido num daqueles regimes de execução coletiva. Obtém-se, assim, segurança jurídica, evitando que o fracasso de uma instituição afete aquelas que com ela negociam no âmbito da câmara. O sistema de preferência dos credores, conforme a natureza dos créditos, imperante na falência, ficará afastado¹¹.

Todo o sistema de pagamentos aqui sumariamente descrito terá, também, o efeito crucial de diluir o risco do funcionamento do sistema financeiro dentro do próprio setor financeiro, com os participantes assumindo a condição de organizadores e mantenedores do regime, aportando capitais e reunindo garantias para torná-lo confiável e solvente. O Banco Central do Brasil, que até o advento da Lei nº 10.214/2001 suportava todo o ônus da insolvência de uma instituição financeira, passa agora a um regime de distribuição de responsabilidades com o mercado financeiro, regendo o funcionamento do sistema de pagamentos, por meio de técnicas de medição de risco, de contingenciamento de operações, de limitação de negócios, de oferecimento de garantias e de estabelecimento de salvaguardas.

AS ESPÉCIES DE CHEQUE

644. CHEQUE CRUZADO E OUTRAS ESPÉCIES.

a) Cheque cruzado. O cheque pode assumir diversos aspectos funcionais, que passamos a examinar. Essa funcionalidade não afeta os fundamentos do instituto do cheque, constituindo apenas outra modalidade.

O cheque cruzado por duas linhas paralelas em sua face, lançadas pelo sacador ou portador, restringe a sua circulação e somente pode ser pago a um banco ou a um cliente do sacado. A lei dispõe que o cheque cruzado, isto é, atravessado por dois traços paralelos apenas pode ser pago a um banco; e se o cruzamento contiver o nome do banco, só a este pode ser feito o pagamento. É um cheque, como se vê, de circulação restrita.

Existem, portanto, duas modalidades de cruzamento, as quais o art. 44, § 1º, classificou de geral e especial. O cruzamento geral ocorre quando são apostos dois traços apenas, sem nenhuma indicação entre eles, ou se entre eles está indicada a palavra “banco” ou outra equivalente; e é especial quando, entre as duas linhas, consta o nome da instituição financeira a quem deve ser pago.

O cruzamento geral pode ser transformado em especial, bastando que se escreva entre as duas linhas o nome da instituição financeira que o deva receber; mas o cruzamento especial não pode ser transformado em geral. A inutilização do cruzamento ou do nome do banco indicado considera-se como não efetuada. Isso diferencia os efeitos práticos entre o cruzamento e o endosso, pois neste o cancelamento pode ser feito livremente.

O art. 45 estabelece que o cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado, mediante crédito em conta. O cheque com cruzamento especial só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado, ou, se este for o sacado, a clientes seu, mediante crédito em conta. Pode, pois, o banco designado incumbir outro da cobrança.

O cheque com vários cruzamentos especiais só pode ser pago pelo sacado no caso de dois cruzamentos, um dos quais para cobrança por câmara de compensação.

Responde pelo dano, até a concorrência do montante do cheque, o sacado ou o banco portador que não observar as disposições precedentes.

b) Cheque bancário, de tesouraria ou administrativo. O art. 9º da nova lei, no inc. III, permite que o cheque possa ser emitido contra o próprio banco sacador, desde que não ao portador. Esse cheque configura uma espécie que se denomina cheque bancário ou cheque de tesouraria.

O art. 6º da Lei Uniforme assim enunciou: “O cheque não pode ser passado sobre o próprio sacador, salvo no caso em que se trate dum cheque sacado por um estabelecimento sobre outro estabelecimento, ambos pertencentes ao mesmo sacador”.

Ele surge da possibilidade dada pela Lei Uniforme de Genebra que, no Anexo II, Reservas 8ª e 9ª, dispôs que “qualquer das Altas Partes Contratantes reserva-se a faculdade de decidir se, fora dos casos previstos no art. 6º da Lei Uniforme, um cheque pode ser sacado sobre o próprio sacador” e “Por derrogação do art. 6º da Lei Uniforme qualquer das Altas Partes Contratantes, quer admita de uma maneira geral o cheque sacado sobre o próprio sacador (art. 8º do presente anexo), quer o admita somente no caso de múltiplos estabelecimentos (art. 6º da Lei Uniforme), reserva-se o direito de proibir a emissão ao portador de cheques deste gênero”.

O governo brasileiro manifestou a adoção de ambas as reservas, incluindo na lei ordinária, como se viu no art. 9º, III, o cheque emitido contra o próprio banco sacador e, fiel à Convenção, prescreveu-o quando ao portador.

A verdade é que essa prática bancária já vinha sendo admitida em nosso país, desde que o art. 1º do Decreto nº 24.777, de 14 de julho de 1934, dispôs: “Os bancos e firmas comerciais podem emitir cheques contra as próprias caixas, nas sedes ou nas filiais e agências. Parágrafo único. Estes cheques não poderão ser ao portador, e regular-se-ão, em tudo o mais, pela Lei do Cheque”.

A lei concedeu, entretanto, a faculdade de sua emissão apenas “contra o próprio banco”, restringindo a norma daquele diploma legal, que o admitia também em relação a firmas comerciais.

Dando parecer sob o título “Caucionamento do cheque bancário”, o Prof. Fábio Konder Comparato sobre ele disse: “O chamado cheque bancário, ou de tesouraria, apresenta marcante particularismo em relação ao cheque comum. Esse particularismo resulta do fato de que emitente e sacado são uma só e mesma pessoa. O título não apresenta, pois, uma estrutura de saque ou de ordem de pagamento, como o cheque comum, mas sim de promessa de pagamento, em tudo analógica de uma nota promissória à vista” (RT, 449/63).

Esse cheque corresponde ao “assegno circolare” existente na lei italiana. Pontes de Miranda esclarece que o objetivo “circular” alude à pagabilidade do cheque em qualquer agência ou sucursal do banco passador, ou outros sacados, em diferentes lugares indicados no título (Tratado de Direito Privado, t. 37, § 4.146, nº 2, pág. 250). Além disso, o Prof. Fábio Konder Comparato observa que na prática bancária brasileira frequentemente se denomina o cheque de tesouraria “cheque comprado” (ob. cit., pág. 65).

c) Cheque especial. Os estabelecimentos bancários, a fim de acolherem e prestigiarem clientes de qualidade, favorecem para eles a movimentação de contas sem que necessariamente tenham, no momento, fundos disponíveis.

A esses cheques eles denominam, na prática, “cheques especiais”. É criada uma linha de crédito aberta ao titular da conta, que pode sacar sem a suficiente provisão de fundos, quando previamente fixada por contrato entre as partes. Representa, na verdade, um saque a descoberto, com o apoio do sacado.

Constitui um cheque especial para clientes especiais, a juízo do sacado.

d) Cheque “para levar em conta”. Além do cheque cruzado, de circulação restrita, há também o emitido com cláusula impeditiva de seu pagamento em numerário. Basta que o sacador ou portador insira na face do cheque, transversalmente, a menção para levar em conta, ou outra equivalente. Esse cheque é eminentemente escritural, pois o seu efeito só admite que o sacado faça a liquidação por lançamento do crédito em conta, ou transfira de uma conta para outra em compensação. Esse lançamento de escrita vale como pagamento.

Essa espécie de cheque, prevista na legislação uniforme de Genebra, foi mantida no direito brasileiro, em face de “reserva” inserida no Anexo II, art. 18. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 92.240-RJ, no acórdão lavrado em 23 de abril de 1980.

A inutilização da cláusula é considerada não existente. E responde pelo dano, até a ocorrência do montante do cheque, o sacado que não observar as disposições precedentes.

Além dessa espécie de cheque, existem alguns outros que não podemos desconhecer, pois se não integram no texto da lei são usados pelos usos e costumes: é o cheque de viagem e o cheque fiscal. Desses vamos tratar a seguir.

e) Cheque de viagem. O cheque de viagem, que o Prof. Waldemar Ferreira denomina cheque viageiro, é o traveller’s check na sua língua de origem. Para facilitar a segurança dos recursos que o viajante ou turista transporta consigo, instituiu-se um sistema de cheque de grande utilidade e conforto. Os estabelecimentos bancários que com eles operam, vendem o cheque isolado ou em talonários, de importâncias fixas, impressas no seu texto. Na presença do banqueiro, ou de funcionário seu, o emitente — após identificar-se — apõe a sua assinatura na parte superior do cheque, ali ficando ela registrada. A qualquer momento, em praça diferente ou na mesma praça, o viajante emite o cheque, identificando-se novamente e o assinando, ao pé, em lugar indicado. Conferindo a assinatura aposta anteriormente no alto do cheque, com a segunda assinatura lançada na parte inferior, de modo a permitir a sua conferência, está o cheque emitido pronto para ser pago.

A legislação sobre cheques de viagem rege-se pelas disposições especiais a eles referentes, assim como os cheques postais (art. 66 das Disposições Gerais).

f) Cheque fiscal. Batizamos com esse nome os cheques emitidos pelas autoridades fiscais, para devolução de excessos de arrecadação tributária. As Instruções do Ministério da Fazenda criaram o cheque de restituição de imposto de renda — pessoa física.

Pode-se pôr em dúvida a conceituação desse documento como cheque, dada a sua natureza tributária e algumas distorções impostas à sua figura pelas normas específicas. Acolhemos, todavia, essa espécie, em nossa classificação, porque o fundamento básico desse documento é o mesmo dos cheques comuns, embora tenha circulação e efeitos restritos.

g) Cheque postal. O art. 66 dispõe que os vales ou cheques postais, os cheques de poupança ou assemelhados e os cheques de viagem regem-se pelas disposições especiais a eles referentes.

h) Extinção do cheque marcado. A antiga Lei nº 2.591, de 1912, regulava expressamente o cheque marcado. Surgia ele quando o portador consentia que o sacado marcasse a data do cheque para certo dia, exonerando, todavia, com a marcação, todos os demais responsáveis.

Ele podia ser usado pelo sacado, no momento da apresentação do cheque, se não tivesse na ocasião o encaixe suficiente para resgatá-lo. Não recusando pagá-lo, podia solicitar ao portador uma dilação, “um prazo de respiro”, expressão antiga revivida por Waldemar Ferreira. Desde que houvesse concordância, o sacado marcava o pagamento para certa data, usando, geralmente, a expressão “bom para tal dia”. Assim, não tendo o sacado até então nenhuma relação de débito para com o portador, assumia, com esse ato da marcação, a obrigação inequívoca de pagar. Importava, na verdade, novação.

A Lei Uniforme não registra o cheque marcado, no que foi seguida pela nova lei.

Nada impede, hoje, que o portador concorde com a dilação, dando “um prazo de respiro” para o sacado obter o encaixe necessário. Seria fruto de uma convenção extracartular entre o sacado e o portador, nada impedindo que por ato volitivo este admita a dilação do pagamento. Isso não pode ser denominado cambiariamente como cheque marcado, como era na lei anterior.

645. PAGAMENTO DE CHEQUE EM MOEDA ESTRANGEIRA.

O cheque em moeda estrangeira é pago no prazo de apresentação, em moeda nacional ao câmbio do dia do pagamento, obedecendo-se à lei especial. Se o cheque não for pago no ato da apresentação, pode o portador optar entre o câmbio do dia da apresentação e o do pagamento para o efeito da conversão em moeda nacional.

RESCISÃO DO CHEQUE

646. REVOGAÇÃO OU CONTRAORDEM DO CHEQUE.

O art. 32 da Lei Uniforme dispôs que “a revogação do cheque só produz efeito depois de findo o prazo de apresentação. Se o cheque não tiver sido revogado, o sacado pode pagá-lo mesmo depois de findo o prazo”¹².

O art. 35 da Lei nº 7.357/85, sobre aquela medida, dispôs que “o emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contraordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com razões motivadoras do ato. Parágrafo único. A revogação ou contraordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei”.

As “razões motivadoras do ato” equivalem à expressão “motivo legal”. Esta última expressão foi objeto de indagação dos comentadores da lei antiga, merecendo a atenção de Rodrigo Otávio, citado por J. X. Carvalho de Mendonça, e a identifica com os casos enunciados no art. 23 do Decreto nº 2.044, de 1908, que admite a oposição ao pagamento da letra de câmbio somente no caso de extravio, de falência ou incapacidade do portador para recebê-lo. Essa antiga interpretação, no caso do cheque, afigura-se-nos muito restrita, pois a nova lei ainda admite que a contraordem seja possível — por motivo legal — no caso em que se justifica a anulação da letra de câmbio (art. 36), ou seja, no extravio, perda, roubo, apropriação indébita.

O “aviso epistolar” e “via judicial ou extrajudicial” são expressões que, nos efeitos práticos, se equivalem.

O cheque, uma vez emitido, portanto, não constitui documento inquestionável; pode sofrer contraordem efetuada com seriedade pois se deve fundamentar em razões “motivadoras do ato”, diz o preceito legal.

O parágrafo único alude às expressões “revogação” ou “contraordem”. A revogação importa na extinção do cheque, de forma conclusiva provocada pelo emitente. Revogação e contraordem são expressões equivalentes, e é medida invocável exclusivamente pelo emitente.

O Prof. Egberto Lacerda Teixeira esclarece que, “recebida a contraordem, o banco sacado não pode entrar no mérito da comunicação de vontade que lhe transmitiu o emitente. Deve aceitá-la. Ocorre, porém, que a contraordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação do cheque. Sendo assim, a revogação efetuada durante o prazo de apresentação do cheque torna-se praticamente inócua, porquanto o portador legitimado pode insistir no pagamento do cheque e o sacado não dispõe de meios jurídicos para impedi-lo” (A Nova Lei Brasileira do Cheque, pág. 72).

A revogação ou contraordem, insista-se, só produz efeito depois de expirado o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 da lei.

647. OPOSIÇÃO AO CHEQUE.

Mesmo durante o prazo de apresentação, entretanto, o emitente e, agora, também o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. A lei esclarece que a oposição do emitente e a revogação ou contraordem se excluem reciprocamente.

A revogação ou contraordem se distinguem, pois, nitidamente da oposição. Aquela é exclusiva do emitente e só produz efeito depois do vencimento do prazo de apresentação do cheque, ao passo que a oposição pode manifestar-se a qualquer tempo, tanto pelo emitente como pelo portador legitimado.

O art. 36 justifica a oposição ao cheque quando fundada “em relevante razão de direito”. Essa expressão já deu o que fazer à doutrina, entre os juristas, no caso da falência, em que também é usada (art. 8º da antiga Lei de Falências)¹³. Constitui evidentemente um fato grave, de relevância, que compromete a seriedade do cheque. O juiz, com seu prudente arbítrio, pode sopesar a prova, para conceder a oposição. A perda, extravio, furto, roubo, apropriação indébita, cancelamento do negócio que o motivou, podem configurá-la.

648. DISTINÇÃO ENTRE RESCISÃO E OPOSIÇÃO.

A contraordem é de alçada apenas do emitente do cheque, ao passo que a oposição pode ser feita pelo emitente ou pelo portador legitimado; a contra-ordem pode ser acatada a qualquer tempo, mas somente produzirá efeito após o decurso do prazo de apresentação; a contraordem é ato do emitente “com as razões justificativas do ato”, enquanto a oposição requer “relevantes razões de direito”, que seriam perda, extravio, furto, roubo ou apropriação indébita; na contraordem não se exige a existência de saldo disponível, ao passo que na oposição há necessidade da existência de saldo disponível.

Aliás, a “Exposição de Motivos” da nova lei deixa bem clara a distinção entre os dois institutos: “Assente-se, pois, que a revogação ou contraordem visa desconstituir a ordem contida no cheque, razão pela qual só pode competir ao emitente; produz efeito definitivo e independe de especial justificação. A oposição a pagamento como pela própria designação se infere não se dirige à ordem mencionada no cheque, mas ao pagamento, que objetiva sustar, a fim de evitar que a ordem seja cumprida em favor de quem não seria seu legítimo beneficiário. Por isso a oposição pode ser de iniciativa do emitente ou do portador legitimado do cheque e só se justifica quando fundada em ocorrência capaz de propiciar pagamento a pessoa com legitimação, como se dá nas hipóteses de perda, extravio, furto, roubo e apropriação indébita”. Não cabe ao banco julgar a relevância da razão invocada pelo oponente, cabendo-lhe somente cumpri-la, pois a decisão caberá finalmente ao magistrado quando a oposição lhe for submetida para exame.

A morte do emitente ou sua incapacidade superveniente à emissão não invalida os efeitos do cheque, que assim se consolida.

Vale insistir nessa distinção.

AÇÃO POR FALTA DE PAGAMENTO

649. EXECUÇÃO DO CHEQUE.

A Lei nº 7.357/85 se ressente de um vezo que atinge a vários diplomas legais: o de envolver assuntos de categorias diferentes. É comum imiscuírem-se em preceito de lei determinado assunto, de natureza substantiva, ou preceitos de natureza processual, estabelecido a confusão entre o sistema jurídico nacional. Não se disciplinam as matérias contribuindo para a confusão legislativa, com embaraço para a pesquisa. Assim ocorre neste caso, em que se dedica um capítulo para regular a ação por falta de pagamento, imprópria para uma lei substantiva.

A ação por falta de pagamento se imiscui com o título executivo extrajudicial do art. 585, I, última parte do Código de Processo Civil.

O art. 47, com efeito, dispõe que pode o portador promover a execução do cheque: I — contra o emitente e seu avalista; II — contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

O § 1º do art. 47 da lei institui antiga reivindicação da coletividade econômica ao admitir a dispensa do protesto. O protesto do cheque, muitas vezes, é usado como meio de intimidação do devedor, que fica preocupado com o seu conceito e idoneidade. Por isso, estou certo que os bancos tudo farão para sabotar as aspirações de clientes que desejem a inserção do protesto de seus títulos.

Os signatários respondem pelos danos causados por declarações inexatas.

650. PERDA DO DIREITO DE EXECUÇÃO.

O cheque, como a cambial, deve revestir-se, para a garantia dos credores e das partes que nele participarem, de extremo formalismo, sem o que o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil para cobrança (trinta dias), ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter em razão de fato que não lhe seja imputável. Como o pagamento do cheque é uma obrigação à vista, a sua procrastinação desmotivada pode levar a consequências ruinosas.

O Supremo Tribunal Federal, no direito anterior, cometeu equívoco quando decidiu que o prazo de apresentação ao sacado, passado na praça onde tiver de ser pago, é de um mês (trinta dias) e “esgotado esse prazo, sem a apresentação do cheque ao sacado, perde ele a sua eficácia executiva” (Rec. Extr. nº 68.873, Rel. Min. Amaral Santos, RT Informa, nº 58, pág. 16, de 31-5-1972).

O art. 5º da antiga Lei do Cheque dispõe: “O portador que não apresentar o cheque nos prazos indicados ... ou deixar de o protestar por falta de pagamento, perderá a ação regressiva contra os endossantes e avalistas”. A alínea desse artigo prossegue determinando que “perderá também contra o emitente, se este tiver, ao tempo, suficiente provisão de fundos e esta deixar de existir, sem fato que lhe seja imputável”.

Isso quer dizer que o cheque apresentado ao sacado a destempo não perde sua eficácia contra o emitente se permanecer em poder dele, sacado, suficiente provisão de fundos; mas se essa provisão deixa de existir, “sem fato que lhe seja imputável”, perderá o portador contra o emitente o direito à ação executiva. Se a inexistência de fundos, após o prazo de apresentação, se verificar por fato imputável ao emitente, o portador não perderá, por igual, o direito à ação. Ensina-nos J. X. Carvalho de Mendonça que “o cheque não apresentado dentro daqueles prazos não perde o valor legal relativamente ao sacado e ao emissor. O sacado deve pagá-lo se conserva em seu poder a provisão; o emissor continua responsável pelo pagamento, salvo se, tendo, durante aquele tempo, suficiente provisão de fundos em poder do sacado, esta deixou de existir sem fato que lhe seja imputável”.

O Prof. Egberto Lacerda Teixeira censurou, em autorizada crítica, aquele entendimento do Supremo Tribunal Federal, esclarecendo com razão que “o portador do cheque somente perderá sua ação direta contra o emitente, no curto prazo de 30 dias, se nesse período não apresentar ou não protestar o cheque e a provisão existente deixar de existir sem fato que seja imputável a ele, emitente. É a hipótese de o banco sacado falir ou entrar em liquidação extrajudicial após 30 dias a contar da data da emissão do cheque, sem que o portador tenha apresentado o título a pagamento no prazo legal. Só então é que haverá a perda do seu direito. Se a quebra ou liquidação do banco sacado ocorrer antes de vencido o prazo de 30 dias, o portador conservará intato o seu direito à ação executiva contra o emitente e seu avalista, embora não tenha apresentado o cheque ou tirado o protesto” (RT Informa, nº 58, pág. 16, de 31-5-1972).

O Supremo Tribunal Federal, posteriormente, corrigiu o erro, decidindo, no Recurso Extraordinário (Embargos) nº 80.856-SP, que “a sua falta (apresentação), no prazo legal de 30 dias, ao sacado, priva o portador da ação executiva contra os endossadores e seus avalistas, não contra o emitente do cheque”. Atualmente a Súmula nº 600 pôs fim a qualquer controvérsia: “Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.

Aliás, os autores Percerou e Bouteron, estudando o problema no direito francês, após examinarem a legislação anterior, esclarecem: “É então somente contra o sacador, que tendo feito regularmente provisão e a tendo mantido, que o portador negligente perde seu regresso. Mas ele o conserva, apesar de sua negligência, quando o sacador não fez provisão, ou então quando ele a retire, ou então ainda quando ela pereceu antes da expiração do prazo legal, seja, neste último caso, por um fato independente do sacador (especialmente por efeito da falência do sacado sobrevinda antes da expiração do prazo de apresentação). No que concerne ao sacado, ainda que ele não tenha visado o cheque, ele poderá ser solicitado durante o tempo em que detém a provisão. Nesse caso, ele deve pagar mesmo após a expiração do prazo de apresentação”.

Em síntese, o cheque apresentado, após o decurso do prazo legal, é devido, sem dúvida, se houver provisão de fundos; se esta se exauriu sem fato imputável ao emitente, o portador perderá contra ele o direito de ação.

651. EXCEÇÕES PESSOAIS.

Quem for demandado, enuncia o art. 25, por obrigação resultante de cheque, não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor. São válidos para o cheque os princípios já estudados quanto à inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa-fé no capítulo relativo à letra de câmbio (ns. 514 e 601 supra).

Esse preceito legal confere, in litteris, com o art. 17 da Lei Uniforme, relativo à letra de câmbio, sendo a doutrina respectiva explicada devidamente.

PROTESTO DO CHEQUE

652. CONSIDERAÇÕES GERAIS.

Nos ns. 587 e 588 tecemos considerações gerais sobre o instituto do protesto, tanto do protesto cambiário probatório ou facultativo como do protesto conservatório ou necessário. Há, em certas relações cambiárias, que abrangem o cheque, protesto que se faz conservatório de direitos e que chamamos de protesto necessário. Este é efetuado para assegurar certos direitos, sem os quais decai o credor.

A matéria, assim, já está exposta quando a examinamos na letra de câmbio, ficando sem propósito aqui repeti-la. O art. 49 da Lei nº 7.357/85 estabelece certas formalidades a que não nos podemos furtar.

653. DISPENSA DE PROTESTO EM CASO DE INSOLVÊNCIA.

O § 4º do art. 47 estabelece que a execução independe do protesto e das declarações previstas no artigo, se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o sacado ter sido submetido a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência. Com efeito, esses institutos, que se referem à insolvência declarada oficialmente pelo juiz, levam a considerar desnecessária a sua aplicação. O emitente não tem fundos para honrar a sua obrigação, e obrigar o portador a protestá-lo será pura perda de tempo, obrigando-o a mais uma despesa completamente imotivada.

654. INSTRUMENTO DO PROTESTO.

Sobre o conceito e efeito do protesto, que é instituto próprio da cambial, dissertamos didaticamente no nº 587 supra. Não vamos naturalmente reproduzi-lo aqui. A Lei nº 7.357/85 regulou no mesmo sistema esse instituto, de forma clara e precisa, que dispensa comentários, devendo ser observada também a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, que regula os serviços de protesto de títulos. São normas administrativas, operadas pelos oficiais de protestos, do Registro Civil. Repetimos, portanto, as normas do protesto e sua elaboração. Apenas desejamos registrar que a apresentação do cheque ao protesto ou a declaração equivalente só poderão ser feitas ou exigidas em dia útil, durante o expediente dos estabelecimentos de crédito, controlados pelo Banco Central do Brasil, Câmara de Compensação e cartórios de protestos (art. 64). O cômputo dos prazos estabelecidos nesta lei obedece às disposições do direito comum.

655. AVISO DE PROTESTO.

O art. 49 estabelece as normas relativas ao aviso da falta de pagamento a seu endossante e ao emitente. Reproduzimos essas normas literalmente:

“O portador deve dar aviso da falta de pagamento a seu endossante e ao emitente, nos 4 (quatro) dias úteis seguintes ao do protesto ou das declarações previstas no art. 47 desta Lei ou, havendo cláusula ‘sem despesa’, ao da apresentação. § 1º Cada endossante deve, nos 2 (dois) dias úteis seguintes ao do recebimento do aviso, comunicar seu teor ao endossante precedente, indicando os nomes e endereços dos que deram os avisos anteriores, e assim por diante, até o emitente, contando-se os prazos do recebimento do aviso precedente. § 2º O aviso dado a um obrigado deve estender-se, no mesmo prazo, a seu avalista. § 3º Se o endossante não houver indicado seu endereço, ou o tiver feito de forma ilegível, basta o aviso ao endossante que o preceder. § 4º O aviso pode ser dado por qualquer forma, até pela simples devolução do cheque. § 5º Aquele que estiver obrigado a aviso deverá provar que o deu no prazo estipulado. Considera-se observado o prazo se, dentro dele, houver sido posta no correio a carta de aviso. § 6º Não decai do direito de regresso o que deixa de dar o aviso no prazo estabelecido. Responde, porém, pelo dano causado por sua negligência, sem que a indenização exceda o valor do cheque”.

656. DISPENSA DO PROTESTO.

A Lei nº 7.357/85 facilita enormemente a validade do cheque, ao facultar ao emitente, ao endossante ou ao avalista a dispensa do protesto, em cláusula inserida no texto do título. Muito se batalhou por isso, pois o endosso era um instituto formal, fortemente arraigado na cambial desde sua criação na Idade Média. A Convenção de Genebra, na Lei Uniforme, permitiu que as leis nacionais a regulassem. O Governo brasileiro não a adotou desde logo, para melhor analisá-la na reserva prevista. Houve esforço de introduzi-la imediatamente, pois o protesto cambiário veio a ser considerado por muitos, inclusive pela jurisprudência, como um odiento meio coercitivo contra o devedor. O assunto mereceu, de fato, acirrado debate.

Hoje a matéria está regulada, e a lei admite a cláusula sem protesto. O art. 50 dispõe que o emitente, o endossante e o avalista, credores que são, podem, pela cláusula “sem despesa”, “sem protesto”, ou outra equivalente, lançada no título e assinada, dispensar o portador, para promover a execução do título, do protesto ou da declaração equivalente¹⁴.

A cláusula, naturalmente, não dispensa o portador da apresentação do cheque no prazo estabelecido, sem os avisos. Incumbe a quem alega a inobservância de prazo a prova respectiva. Não é, portanto, assunto em que o juiz deva interferir.

A cláusula lançada pelo emitente produz efeito em relação a todos os obrigados. Mas é preciso considerar o efeito restritivo da cláusula, pois a lançada por endossante ou por avalista produz efeito somente em relação ao que a lançar. Não terá um efeito geral, apenas quando lançada pelo aceitante.

Se o portador promover o protesto, assim mesmo, em título que contenha a cláusula negativa, as despesas correm por sua conta. Por elas, por todas essas despesas, respondem todos os obrigados, se a cláusula é lançada por endossante ou avalista.

OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

657. SOLIDARIEDADE DO PORTADOR DO CHEQUE.

Uma das curiosidades jurídicas do instituto do cheque é que todos os obrigados respondem solidariamente para com o portador do cheque. Esse princípio, expresso no art. 51 da lei, dispõe que o portador tem o direito de demandar todos os obrigados, individual ou coletivamente, sem estar sujeito a observar a ordem em que se obrigaram. O mesmo direito cabe ao obrigado que pagar o cheque.

Esse princípio nem sempre é compreendido, pois alguns juízes ou advogados, levados por princípios processuais, não concebem, desde logo, que se possa exigir de dois devedores a mesma dívida. Tivemos oportunidade de debater acirradamente esse tema com um magistrado, que não admitia receber a nossa petição, sem indeferi-la, por se dirigir a dois devedores sobre a mesma obrigação. Grande esforço despendemos em explicar-lhe que a solidariedade expressa no direito cambial concedia o direito de promover a ação de cobrança quantos fossem os coobrigados, independente de seu número ou de sua ordem. A custo conseguimos convencê-lo, apresentando-lhe a lição dos cambiaristas e da jurisprudência. Esse direito, estabelece o § 1º do art. 51, na parte final, cabe ao obrigado que pagar o cheque.

Além disso a ação contra um dos obrigados não impede sejam os outros demandados, mesmo que se tenham obrigado posteriormente àquele. Isso quer dizer que se a ação for, a princípio, promovida contra um obrigado, posteriormente pode ser promovida contra os outros ou alguns dos outros, mesmo que se tenham obrigado posteriormente àquele.

Afora esses princípios peculiares ao direito cambiário, ao cheque especialmente, o § 3º do art. 51 confirma que se regem pelas normas das obrigações solidárias as relações entre obrigados do mesmo grau.

A regra, pois, segue basicamente as disposições do direito civil. O art. 275, por exemplo, do Código Civil, dispõe claramente que “o credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. No primeiro caso, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO

658. EXIGÊNCIA PELO PORTADOR E PELOS SEUS GARANTES.

Na ação de cobrança do cheque o portador pode exigir do demandado, enuncia o art. 52: I — a importância do cheque não pago; II — os juros legais desde o dia da apresentação; III — as despesas que fez; IV — a compensação pela perda do valor aquisitivo da moeda, até o embolso da importância mencionada nos itens antecedentes.

O preceito merece, em alguns pontos, nossas considerações. A importância não paga, a que vulgarmente se chama de principal, é a que confere com o requisito do cheque, no inc. II do art. 1º, ou seja, “a ordem incondicional de pagar quantia determinada”. Como essa ordem incondicional não foi cumprida, cabe ao portador exigir na ação de cobrança outras quantias a que tem legitimamente direito.

Os juros, a que se refere o inc. II, bem entendido, são os juros legais, previstos na lei civil, pois o texto do cheque, segundo o art. 10, não admite estipulação de juros convencionais inseridos no seu texto. É preciso, pois, distinguir as duas hipóteses. Os juros legais estão indicados pelo art. 406 do Código Civil¹⁵.

Mais complexo é o inc. III do art. 52, para se determinar quais as despesas que são admitidas na cobrança judicial. Logo ressaltam as despesas da apresentação e do protesto. Admitimos que as despesas extracambiárias, quando essencialmente necessárias, podem ser incluídas no seu valor, como as de simples cobrança na fase amigável, por exemplo. As despesas de cobrança não incluem despesas de viagens e outras semelhantes, necessárias, no caso, para a liquidação da dívida, sob o prisma cambiário.

659. PAGAMENTO DAS GARANTIAS DO CHEQUE.

Sabemos que o emitente pode garantir o pagamento do cheque pelo aval ou por endosso. Por isso, diz o art. 53, quem paga o cheque pode exigir, de um, ou de todos os garantes na mesma ação (art. 51), o pagamento integral, os juros legais, as despesas que fez, a compensação pela perda do valor da aquisição da moeda (se houver), até o embolso das importâncias nos itens antecedentes.

Vemos que o portador pode exigir de seus garantidores as iguais parcelas a que o portador tem direito.

O art. 54 estabelece que o obrigado contra o qual se promova execução, ou que a esta esteja sujeito, pode exigir, contra o pagamento, a entrega do cheque, com o instrumento de protesto ou da declaração equivalente e a conta de juros e despesas quitada. Explica-se facilmente o preceito. Como as obrigações dos garantes são solidárias e, no caso de serem eles mais de um, o portador pode dirigir a ação contra um apenas, que deve pagar. Para que esse garante que pagou a dívida exercite o direito de solidariedade, deve ter em mãos o título quitado por si, para cobrar solidariamente a parte que cabe dos demais devedores solidários.

Assim, o garante, que quitou um endosso e pagou o cheque, pode cancelar o seu endosso e os dos endossantes posteriores, que ficaram consequentemente desobrigados.

IMPEDIMENTO NA APRESENTAÇÃO DO CHEQUE

660. FORÇA MAIOR.

Pode ocorrer que o cheque não possa, por motivo legal em caso de força maior, ser apresentado no dia devido, quando então o protesto ou a declaração equivalente consideram-no prorrogado. Disposição legal pode impedir a apresentação, sendo comum, por exemplo, a autoridade decretar feriado bancário determinado dia. Casos assim é que o protesto se considera, naquele dia, prorrogado.

O mesmo ocorre com a força maior, em que o portador esteja impedido por força superior às suas, por fato da natureza, de apresentá-lo no dia devido. É o caso de força maior.

O Código Civil, no art. 393, parágrafo único, oferece o conceito de força maior, conjugando-o com a expressão caso fortuito: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. A doutrina moderna não distingue entre força maior e caso fortuito, motivo por que a Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, omitiu-a do art. 55.

A força maior é causa de isenção de responsabilidade. Nela não ocorre a culpa do agente.

Ocorrendo força maior no caso da apresentação do cheque, o portador, segundo o art. 55, § 1º, é obrigado a dar aviso imediato da ocorrência a seu endossante e a fazer menção do aviso dado mediante declaração datada e assinada por ele no cheque ou folha de alongamento. São aplicáveis quanto ao mais, as disposições do art. 49 e seus parágrafos da lei.

Cessado o impedimento, deve o portador, imediatamente, apresentar o cheque para pagamento e, se couber, promover o protesto ou a declaração equivalente.

Se o impedimento durar por mais de quinze dias, contados do dia em que o portador, mesmo antes de findo o prazo de apresentação, comunicou a ocorrência de força maior a seu endossante, poderá ser promovida a execução, sem necessidade da apresentação do protesto ou declaração equivalente.

Não constituem casos de força maior os fatos puramente pessoais relativos ao portador ou à pessoa por ele incumbida da apresentação do cheque, do protesto ou da obtenção da declaração equivalente (art. 55).

PLURALIDADE DE EXEMPLARES

661. VÁRIOS EXEMPLARES.

Como a letra de câmbio, o cheque admite a elaboração de vários exemplares do documento do mesmo crédito. Não é comum, porém.

Os arts. 56 e 57 regulam a pluralidade de exemplares do cheque. “Excetuado o cheque ao portador — enuncia o primeiro preceito — qualquer cheque emitido em um país e pagável em outro pode ser feito em vários exemplares idênticos, que devem ser numerados no próprio texto do título, sob pena de cada exemplar ser considerado cheque distinto.” A enumeração ordinal dos exemplares os distingue, mas deixa à evidência que se trata da mesma ordem de pagamento.

O art. 57 explica o funcionamento do pagamento dessa pluralidade. O pagamento feito contra a apresentação de um exemplar é liberatório, ainda que não estipulado que o pagamento torna sem efeito os outros exemplares. O endossante que transferir os exemplares a diferentes pessoas e os endossantes posteriores respondem por todos os exemplares que assinarem e que não forem restituídos.

Todos esses motivos e perigos que envolvem a proliferação do cheque fazem com que essa prática seja muito rara. Quem pagá-los, por precaução, deve exigir que todos os exemplares lhe sejam concomitantemente entregues, desde que possível.

CONFLITO DE LEIS

662. ENTRECHOQUE DE LEIS.

O art. 63 regula a disposição relativa aos conflitos de leis em matéria de cheques, que serão resolvidos de acordo com as normas constantes das convenções aprovadas, promulgadas e mandadas aplicar no Brasil, na forma prevista pela Constituição Federal.

O Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966, emitido pelo Governo brasileiro, que aprovou as três convenções de Genebra para adoção de uma Lei Uniforme em matéria de cheques, aprova, em segundo lugar, a Convenção destinada a regular certos conflitos de leis em matéria de cheques e protocolo. A matéria está ali devidamente regulada.

ALTERAÇÃO DO CHEQUE

663. MODIFICAÇÃO DO TEXTO.

Sempre entendemos, pela teoria cambiária, que os títulos dessa natureza se revelam pelo profundo formalismo que se lhes imprime. Esse formalismo se afirma, sobretudo, nos primeiros artigos das leis cambiárias, quando enumeram rigorosamente os termos de que devem estar revestidos. Esses requisitos, as leis, às vezes, expressamente os excepcionam, com suprimento, quando faltam alguns dos elementos que a lei deseja estejam esclarecidos (art. 2º).

Por isso causou-nos espécie a Convenção de Genebra não ter feito reserva a esse dispositivo, deixando que ele prosperasse. Assim o art. 51 da Lei Uniforme foi colocado no art. 58 da Lei nº 7.357, de 1985, nos seguintes termos: “No caso de alteração do texto do cheque, os signatários posteriores à alteração respondem nos termos do texto alterado e os signatários anteriores, nos do texto original. Parágrafo único. Não sendo possível determinar se a firma foi aposta no título antes ou depois de sua alteração, presume-se que o tenha sido antes”.

Estranhamos a possibilidade de alteração no texto do cheque, pela insegurança que nela se imprime. O instituto, por certo, terá rara aplicação.

DIREITO PENAL SOBRE O CHEQUE

664. EFEITOS PENAIS NA EMISSÃO DO CHEQUE.

O art. 65 dispõe que os efeitos penais na emissão do cheque sem suficiente provisão de fundos, da frustração de seu pagamento, da falsidade, da falsificação e da alteração do cheque continuam regidos pela legislação criminal.

CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL

665. NORMAS RELATIVAS AO CHEQUE.

Reproduzimos aqui o preceito do art. 69, que ressalva a competência exclusiva do Conselho Monetário Nacional, nos termos e nos limites da legislação específica, para expedir normas relativas à matéria bancária relacionada com o cheque. A verdade é que toda a matéria relativa a emissão, transmissão, apresentação e pagamento do cheque está rigidamente controlada por aquela repartição.

É da competência do Conselho Monetário Nacional:

“a) a determinação das normas a que devem obedecer as contas de depósito para que possam ser fornecidos os talões de cheques aos depositantes;

b) a determinação das consequências do uso indevido do cheque, relativamente à conta do depositante;

c) a disciplina das relações entre o sacado e o opoente, na hipótese do art. 36 desta Lei”.

PRESCRIÇÃO

666. PRAZO DE PRESCRIÇÃO.

A prescrição do cheque se consuma decorrido o prazo de seis meses, contados do termo do prazo de apresentação. Vale conhecer o preceito da Lei Uniforme, art. 52, que assim dispõe: “Toda a ação do portador contra os endossantes, contra o sacador ou contra os demais coobrigados prescreve decorridos que sejam 6 (seis) meses, contados do termo do prazo de apresentação. Toda a ação de um dos coobrigados no pagamento de um cheque contra os demais prescreve no prazo de 6 (seis) meses, contados do dia em que ele tenha pago o cheque ou do dia em que ele próprio foi acionado”. E a interrupção da prescrição só produz efeito em relação à pessoa para a qual a interrupção foi feita.

O art. 59 da Lei nº 7.357 repete que “prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador. Parágrafo único. A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado”.

O prazo de apresentação do cheque é de trinta dias quando sacado na praça onde tiver de ser pago, e de sessenta dias quando em outra praça ou no exterior. Assim, se o cheque não foi apresentado no prazo previsto, de trinta dias, por exemplo, a prescrição começa a correr após o decurso desse prazo; se for apresentado e não pago, por qualquer motivo, inclusive por falta de provisão de fundos, a prescrição começa a contar a partir do dia da primeira apresentação.

O preceito do art. 52 já foi aplicado pelo Tribunal do Rio Grande do Sul, nesse acórdão do direito anterior: “O cheque, datado de 3 de março de 1967, somente foi apresentado a 9 de outubro de 1967. Computado o prazo de apresentação decorreu período superior a seis meses, nos termos dos arts. 29 e 52 da Lei Uniforme sobre cheque, promulgada pelo Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966. O prazo de prescrição é de seis meses, e a apresentação deveria ser realizada em oito dias” (Íncola F-3-78/69-14).

A interrupção da prescrição produz efeitos somente contra o obrigado em relação ao qual foi promovido o ato interruptivo. O art. 61 dispõe que “a ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque, prescrevem em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei”.

O art. 62 estabelece que, “salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não pagamento”.

667. PAGAMENTO DE CHEQUE PRESCRITO.

Sempre constituiu motivo de controvérsias o pagamento de cheque prescrito. Sustentamos que não havia motivos para o banco negar o pagamento de cheque prescrito (seis meses) desde que houvesse fundos para cobri-lo, e não houvesse contraordem.

Ao nosso ver a lei vigente não alterou essa nossa posição. O emitente pode desejar honrar a sua obrigação, deixando ao banco cumprir a ordem, embora prescrito o título.

Ademais, não existe, no Capítulo X da Lei nº 7.357/85, nenhuma norma sobre esse tema. Existe, entretanto, uma corrente de opinião sustentando que ao sacado não é dado pagar cheque prescrito. Ela se baseia na regra relativa à revogação ou contraordem (parágrafo único do art. 35), que expressa: “só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei”. Como se vê, a norma é relativa ao efeito da revogação ou contraordem, estando incluída no Capítulo IV, “Da Apresentação e do Pagamento”. Não tem o efeito, é evidente, de distender o instituto da prescrição do cheque a qualquer outra hipótese.

BIBLIOGRAFIA

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1 Os principais clientes do sistema financeiro nacional são os titulares das contas correntes movimentadas por cheques. A movimentação desses agentes é objeto de curiosidades de várias ordens, em especial a dos profissionais que operam no sistema financeiro.

Tanto assim é que a privacidade natural do titular da conta corrente teve de ser protegida pelo sigilo bancário. Criaram-se, entretanto, cadastros e bases de dados para monitorar o sistema, visando à proteção do crédito.

Recentemente, por influxo de leis federais (a Lei nº 10.701/2003 e a Lei nº 9.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro), o Banco Central expediu a Circular nº 3.287, de 20 de julho de 2005, constituindo o Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional, para unir notícias a respeito de correntistas e clientes das instituições financeiras. Os elementos de tal cadastro serão, em síntese: nome do cliente; número do cadastro de pessoa física ou cadastro nacional de pessoa jurídica; nome do representante legal ou procurador; tipo da conta de depósito ou do ativo financeiro que mantém na instituição; data de início e fim do relacionamento com a instituição. Dados como movimentação financeira, saldos de contas e de investimentos, protegidos pelo sigilo bancário, não serão cadastrados. Autoridades e instituições interessadas no rastreamento de operações financeiras, como o Poder Judiciário, CPIs, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, Ministério Público, serão os principais clientes do cadastro, afora o próprio sistema financeiro.

Com o propósito de considerar e valorizar o bom pai de família, estereótipo há muito usado para designar o homem probo e diligente, cumpridor de suas obrigações, a Lei nº 12.414, de 9 de junho de 2011, disciplinou a formação e a consulta de bancos de dados com informações de adimplemento para formação de histórico de crédito. É o “cadastro positivo de crédito”, o “cadastro do consumidor”, que finalmente foi estabelecido por lei, com visão e intenção positivas e propósito de baratear o custo financeiro para as pessoas com bons antecedentes negociais, permitindo a equilibrada conjugação do prazo, do risco e da garantia, que influenciam a fixação das taxas de juros. Permitirá, em tese, que o bom pagador se destaque, evitando-se que seja tratado com suspeição, em generalização dos maus pagadores. É a contradita ao cadastro negativo, operado por institutos como Serasa e Serviço de Proteção do Crédito. A inclusão no banco de dados dependerá de autorização do agente (art. 4º), que será comunicado de sua inclusão e que poderá: a) cancelá-la a qualquer tempo; b) impugnar qualquer informação errônea, com prazo de sete dias para correção ou cancelamento; c) acessar gratuitamente as informações registradas e seu histórico pessoal. É direito do cadastrado: a) conhecer os critérios para análise de risco; b) ser informado previamente sobre o armazenamento dos dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os seus destinatários; c) ter seus dados utilizados somente para a finalidade para a qual foram coletados (art. 5º). O item “b”, parte central, revela-se redundante, pois o art. 7º estabelece que as informações cadastradas somente podem instruir análise de risco de crédito e subsidiar a concessão ou extensão de crédito ou a venda a prazo e outras operações com risco financeiro. O administrador do banco de dados tem também obrigações expressas, devendo fornecer ao cadastrado: a) todas as informações arquivadas sobre ele; b) indicação das fontes de informações, com endereços; c) identificação dos gestores dos bancos de dados com quem as informações foram compartilhadas; d) indicação dos consulentes das informações que se apresentaram nos seis meses anteriores à solicitação do cadastrado. As fontes das informações, por sua vez, devem: a) manter registro adequado da autorização para remessa e anotação de informações em banco de dados; b) comunicar aos gestores da revogação ou exclusão da autorização do cadastrado; c) confirmar ou corrigir, em dois dias, informação impugnada; d) atualizar e corrigir informações dirigidas aos gestores, em prazo de sete dias; e) manter registros adequados sobre informações remetidas aos gestores; f) fornecer informações não discriminatórias e homogêneas a todos os gestores de bancos de dados que as solicitarem. As instituições financeiras poderão alimentar os bancos de dados se autorizadas pelo cliente (art. 12). E os registros de adimplemento poderão durar apenas quinze anos (art. 14). O compartilhamento da informação registrada também dependerá de autorização formal da parte do cadastrado (art. 9º) e não poderá existir exclusividade das fontes de informações (art. 10). Os gestores dos bancos de dados compartilhantes serão responsabilizados solidariamente por eventuais prejuízos que causarem ao cadastrado, tanto que se equiparam o gestor originário e o receptor secundário da informação (art. 9º, §§ 1º e 2º). É solidária a obrigação que alcança o banco de dados, a fonte e o consulente, imprimindo-se responsabilidade objetiva a todos pelos prejuízos que derem causa. O gestor originário é responsável pela atualização das informações, inclusive quanto ao cancelamento do cadastro. O acesso às informações é privativo aos agentes econômicos que pretenderem estabelecer relação comercial com o cadastrado. Há previsão de aplicação de sanções com base na Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor (art. 17). A complexidade do regulamento revela o esforço que exigiu durante sua longa tramitação, com veto total e edição da Medida Provisória nº 518/2010, afinal convertida na Lei nº 12.414/2011. Houve forte oposição das organizações de defesa do consumidor, que receavam que o cadastro servisse de instrumento de discriminação contra o consumidor. O cadastro, entretanto, deverá ser indutor de crédito, permitindo melhor avaliação de risco, e, com a diminuição deste, haverá redução do “spread” bancário e dos custos de financiamento em geral.

2 O Banco Central do Brasil, por sua Diretoria Colegiada, por meio da Circular nº 3.269, de 21 de dezembro de 2004, e consoante a Resolução nº 3.352, de 16 de dezembro de 2004, alterou a diagramação e os campos de identificação do modelo-padrão do cheque, para permitir a inclusão do nome do correntista, o seu número do Cadastro de Pessoa Física ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, o número do documento de identidade e o nome do seu órgão expedidor, a data em que o correntista se tornou cliente do sistema financeiro, correspondente à data do início do relacionamento contratual com o Banco depositário.

3 A Circular nº 3.029, de 22 de março de 2001, do Banco Central do Brasil, permite que as frações da unidade monetária (os centavos) sejam indicadas no texto do cheque por via da expressão “centavos acima” manuscrita ou impressa, desde que o número daqueles conste no cheque, em destaque.

4 A Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, art. 69, repete a regra, proibindo a emissão, pagamento e compensação de cheques sem identificação do beneficiário, com valor superior a R$ 100,00.

5 A Resolução nº 2.953, de 25 de abril de 2002, alterou a Resolução nº 2.025/93, ambas do Banco Central do Brasil, relativamente aos elementos de identificação e localização do proponente/correntista.

6 Ver nota 3, no nº 520 supra.

7 A Instrução Normativa nº 450, de 21 de setembro de 2004, da Secretaria da Receita Federal, relaciona as leis complementares, leis ordinárias e medidas provisórias que, de algum modo, regulam a CPMF, influindo no sistema de circulação dos cheques.

A Circular nº 3.325 do Banco Central do Brasil, de 22 de abril de 2004, trata da chamada “conta de investimento”, que isenta de CPMF operações financeiras procedidas pelo titular, nos termos do estabelecido pela Medida Provisória nº 179, de 1º de abril de 2004. Os depósitos judiciais e os depósitos em consignação em pagamento gozam da mesma isenção. A Lei nº 10.306, de 8 de novembro de 2001, isenta da CPMF os beneficiários de privilégios e imunidades diplomáticas.`

8 Ver a Carta Circular nº 3.173, de 28 de fevereiro de 2005, do Banco Central do Brasil, que divulga procedimentos relativos à liquidação interbancária e à centralizadora de compensação de cheques e outros papéis, e dá outras providências.

9 O Banco Central do Brasil tem agido intensamente na regulação do sistema. Em 28 de fevereiro de 2005 emitiu a Carta Circular nº 3.173, que introduziu no Manual de Normas e Instruções vários anexos, num conjunto denominado Sistema Brasileiro de Pagamentos (SPB) — 3, os quais estabelecem procedimentos relativos a vários documentos submetidos à compensação ou circulação no meio financeiro.

10 A crise financeira mundial surgida em setembro de 2008, com os efeitos produzidos no Brasil, pôs à prova o sistema brasileiro de pagamentos. Os relatos oficiais (Banco Central, relatório de estabilidade financeira) indicam que o sistema operou a contento, favorecendo o equilíbrio das liquidações de obrigações, impedindo que eventuais inadimplementos pudessem causar um risco generalizado, chamado de risco sistêmico. As faltas verificadas apontaram para deficiências operacionais e não para inadimplência propriamente dita, em que pese o fato de as condições de liquidez terem piorado consideravelmente no auge da crise, em outubro de 2008. Notou-se que cerca de trinta instituições passaram a usar entre 80% e 100% de sua liquidez para seus pagamentos. O setor que utilizava entre 20% e 80% de sua capacidade passou de sessenta para oitenta instituições a partir da primeira semana de outubro de 2008. E o grupo que utilizava entre zero e 20% de suas disponibilidades caiu de quarenta para cerca de vinte e duas entidades. O número das entidades que utilizavam entre 80% e 100% de sua disponibilidade aumentou, como se viu, embora sua repercussão no sistema de pagamentos tenha sido pequena. Os problemas surgidos foram resolvidos pelo mercado, sem exigir maior envolvimento do Banco Central.

11 A Lei nº 11.101/2005, a nova Lei de Falências, mantém a descrita imunidade do sistema brasileiro de pagamentos aos efeitos da falência, que não suspenderá a compensação que estiver prevista. Ao contrário, poderá precipitá-la, com o vencimento antecipado da obrigação integrada ao sistema. A Seção VIII, do Capítulo V, que regula a falência, no art. 119 dispõe que “Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: VIII — caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante”. O mesmo princípio é reiterado em dois artigos: no art. 193: “O disposto nesta Lei não afeta as obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos”; no art. 194: “O produto da realização das garantias prestadas pelo participante das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira submetidos aos regimes de que trata esta Lei, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensação ou liquidação serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços”. A recuperação judicial e a extrajudicial também não afetarão as obrigações em geral, do devedor, submetidas à compensação procedida no sistema brasileiro de pagamento.

12 A revogação (contraordem) e oposição (sustação) do cheque foram reguladas, no campo administrativo, pela Resolução nº 2.537, de 26 de agosto de 1998, e pela Resolução nº 2.747, de 28 de junho de 2000, ambas do Banco Central.

13 A atual Lei de Falências, Lei nº 11.101/2005, preserva a expressão, no art. 94, I.

14 O cheque, regulado por lei especial, não sofre influência direta das disposições do Código Civil, conforme o art. 903 desse diploma. É de se lembrar que, contrariando a tendência liberalizante adotada pela Lei nº 7.357/85, descrita pelo autor, o Código Civil, no art. 890, proíbe, nos títulos de crédito, considerando-as não escritas, as cláusulas excludentes de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, as que dispensem a observância de termos e formalidades prescritas.

15 Controverte-se, diante da remissão, se se aplicará a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, lei complementar, ou a taxa “Selic”, indicada pelo Sistema Especial de Liquidação e Custódia, aplicadas aos títulos federais, em acúmulo mensal, segundo o art. 13 da Lei nº 9.065/95, lei ordinária. A tendência do STJ, em 2007, era para aplicação da taxa “Selic” como juros moratórios, se não estipulados pelas partes. Observar que a taxa “Selic” é variável, incorporando o índice de inflação do período e a taxa de juros real (cf. REsp nº 824.792/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki), considerado ainda que a taxa “não possui natureza moratória e sim remuneratória, vez que pretende remunerar o investidor de maneira mais rentável possível, visando ao lucro, portanto, o que transmuda o intento pretendido com os juros moratórios, qual seja, punir o devedor pela demora no cumprimento da obrigação” (REsp nº 823.228/SC, Rel. Min Gilson Dipp). A adoção da taxa Selic é criticada, pois “não há previsão legal do que seja a taxa Selic. A lei apenas manda aplicá-la, sem indicar nenhum percentual, delegando indevidamente seu cálculo a ato governamental, que segue as naturais oscilações do mercado financeiro, mas sempre com adrede inferência do Banco Central. Percebe-se de que toda a legislação que se refere a juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia, ... (omissis) não é possível extrair-se qualquer conteúdo acerca do significado, de sua origem e como é calculada... (omissis). O melhor conceito da Taxa Selic é o encontrado na Circular Bacen nº 2.868, de 4 de março de 1999, e na Circular Bacen nº 2.900, de 24 de junho de 1999, ambas no art. 2º, § 1º, in verbis: Define-se a Taxa Selic como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais. A Taxa Selic reflete a liquidez dos recursos financeiros no mercado monetário. É um indicador da taxa média de juros nas operações chamadas overnight e sua meta é a de, a um tempo, cobrir a defasagem da moeda ocasionada pela inflação e remunerar os investidores. ... (omissis). A doutrina e jurisprudência já definiram e conceituaram juros e correção monetária. A Taxa Selic não é juro, pura e simplesmente. Não é também genuinamente correção monetária. Cuida-se de um instituto jurídico ainda não definido. Do ponto de vista jurídico tributário, essa taxa vem sendo aplicada como uma mescla de juro moratório, remuneratório, a par de procurar os efeitos da inflação monetária (Domingos Franciulli Netto, Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Taxa Selic para fins Tributários, Revista de Direito Renovar, v. 22, jan./abr./2002)”. Esta citação foi extraída do Recurso Especial nº 447.431/MG, Relator o Ministro Ari Pargendler, publicado no Diário da Justiça da União de 16-8-2007, com vários votos, inclusive do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que faz apreciado relato jurídico sobre o tema. O acórdão mandou aplicar a taxa Selic. A taxa Selic decaiu, desde início de 1999, de 45% ao ano, para 11,25% em fins do ano de 2007, observando-se em meados de 2008 aumentos, dada a conjuntura de incremento da inflação. Alguns estudiosos supõem que se tal taxa voltar a valores agudos, o STJ pode rever seu entendimento. De qualquer modo, vale a observação de que, estipulando a lei complementar que consubstancia o Código Tributário Nacional, uma determinada taxa a ser paga a título de juros nas obrigações para com a Fazenda Nacional, não pode a lei ordinária determinar outra taxa para o mesmo fim. Entretanto, o STJ, em seção especial, ao julgar recurso com efeito repetitivo (art. 543-C do CPC e Resolução nº 8/2008 — STJ) reiterou que se aplica a Taxa Selic a partir de 1º-1-1996 (publicação da Lei nº 9.250/95) para atualização monetária de crédito resultante de pagamento indevido, vedando a acumulação da taxa com outro índice, já que sua composição envolve juros e inflação do período. Esclareceu que se os pagamentos indevidos foram efetuados após a data da publicação da Lei nº 9.250/95, o termo inicial para o cálculo da taxa será a data do pagamento. Se pagamentos ocorreram antes daquela data, o termo inicial será aquele momento de 1º-1-1996 (REsp 1.111.175/SP, Relatora a Ministra Denise Arruda, julgado em 10-6-2009).

O Banco Central emitiu a Circular nº 3.511, de 5 de novembro de 2010, pela qual estabeleceu o novo Regulamento do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com o destaque de que se trata da primeira alteração do regimento desde a sua criação, no final da década de setenta do século passado. Passou a admitir contas individualizadas de pessoas naturais e jurídicas, sem a natureza de instituições financeiras, que operam com o título do tesouro brasileiro. O art. 1º da Circular citada define que “O Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) é um sistema informatizado que se destina à custódia de títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional, bem como ao registro e à liquidação de operações com os referidos títulos”. E as negociações com os títulos custodiados somente podem ser processadas mediante seu registro no Selic ou em sistema que seja administrado por câmara participante, de compensação e de liquidação das operações com os títulos referidos. Dados colhidos no próprio sistema indicam a grandiosidade do Selic: quinhentos e onze participantes e cerca de sete mil e quinhentos clientes individualizados; compra e venda de títulos diárias na ordem de R$ 300 bilhões; montante geral diário de operações com o valor de R$ 1 trilhão.

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DUPLICATA COMERCIAL

SUMÁRIO: Desenvolvimento histórico. 668. Primeiro período. 669. Segundo período. 670. Terceiro período. 671. Reforma da Lei nº 187. Fatura comercial. 672. Conceito. Duplicata comercial. 673. Conceito. 674. Duplicata simulada. 675. Remessa e devolução da duplicata. 676. Aceite da duplicata. 677. Suprimento do aceite. 678. A executividade da duplicata sem aceite e protestada. 679. Pagamento. O protesto. 680. Noção. 681. Protesto por indicação. As ações fundadas na duplicata. 682. A ação de cobrança. 683. Rito da ação de cobrança da duplicata. 684. Ação ordinária. 685. Foro competente. 686. Prescrição da ação. Escrita especial. 687. Livro de Registro de Duplicatas. Triplicata. 688. Perda ou extravio da duplicata. Padronização das duplicatas. 689. Modelo oficial das duplicatas. Duplicata de prestação de serviços. 690. Conceito. 691. Fatura de serviços de profissional liberal.

DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO

668. PRIMEIRO PERÍODO.

O instituto da duplicata de fatura, como se sabe, surgiu entre nós com o Código Comercial brasileiro, em seu art. 219. Vale, por isso, invocá-lo: “Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão por ambos assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na do comprador. Não se declarando na fatura o prazo do pagamento, presume-se que a compra foi à vista (art. 137). As faturas sobreditas, não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de dez dias subsequentes à entrega e recebimento (art. 135), presumem-se contas líquidas”.

Ninguém conseguiu localizar a fonte inspiradora desse preceito. Registre-se que J. X. Carvalho de Mendonça confessa não saber de que modo surgiu o instituto. O art. 493 do Código português de 1833 dispunha, apenas, que “o vendedor não pode recusar ao comprador a fatura das fazendas vendidas e entregues, com o recibo junto do preço ou parte do preço que houver embolsado”. O Código espanhol de 1829, no art. 377, continha disposição idêntica. O Code de Commerce, que, com os dois primeiros, constitui os paradigmas de nossos legisladores de 1850, no art. 109 dispõe somente que “as compras e vendas se comprovam ... por uma fatura aceita”.

Daí concluir-se que o art. 219, dando amplitude aos efeitos da fatura comercial, foi construção original e autêntica do direito brasileiro, implantando com ele as sementes que, mais tarde germinando, criariam um novo título de crédito.

O interessante, a acrescer ao histórico do instituto, foi que o art. 427 do Código Comercial, revogado posteriormente pelo Decreto de 1908, dispunha que “tudo quanto neste título fica estabelecido a respeito das letras de câmbio servirá de regra igualmente para as letras da terra, para as notas promissórias e para os créditos mercantis, tanto quanto possa ser aplicável”. Alcançava tal dispositivo, evidentemente, também as faturas assinadas. Essas contas, como se viu na parte final do art. 219, eram consideradas contas líquidas, tal o efeito que lhes concedia o nosso antigo direito comercial.

Com o advento do Decreto nº 2.044, de 1908, que dava outros contornos ao nosso direito cambiário, ficaram expressamente revogados, conforme dispôs o art. 57, “todos os artigos do título XVI do Código Comercial e mais disposições em contrário”. Entre essas disposições revogadas naturalmente figurava a que equiparava as faturas ou contas assinadas às letras de câmbio, ou seja, o art. 427.

Encontravam-se, assim, os comerciantes nacionais em face de um sério problema. As faturas ou contas assinadas perderam o efeito cambiário, sendo repelidas pelos bancos, que passaram a exigir, normalmente, para as operações de desconto, letras de câmbio ou notas promissórias com o rigor cambiário do Decreto nº 2.044. O comércio, porém, não afeito à nova prática do título formal e abstrato, oferecia resistência às letras de câmbio e notas promissórias, dados seus rígidos efeitos jurídicos.

669. SEGUNDO PERÍODO.

Iniciou-se, destarte, por volta de 1912, uma nova fase histórica das duplicatas de faturas. Caracteriza-se esse período pela tentativa de o Governo ser levado, no seu próprio interesse, a fazer ressurgir a conta assinada ou fatura, tornando-a obrigatória como documento básico para a incidência do imposto do selo, com similitude cambiária capaz de proporcionar fácil realização do crédito nela incorporado.

Com esse propósito, em 1914, na cauda da Lei Orçamentária nº 2.919, ficou o Poder Executivo investido de autorização para providenciar regulamento para a cobrança do imposto do selo a que estavam sujeitas as contas mercantis, “podendo estabelecer que fossem as mesmas equiparadas às letras de câmbio e às notas promissórias”. Era, sem dúvida, o ressurgimento do art. 427 do Código, proscrito pelo art. 57 do Decreto de 1908.

Iniciou-se, então, séria reação dos juristas. J. X. Carvalho de Mendonça tornou-se paladino do movimento contrário à restauração do título. “Mais uma beleza de nossas leis comerciais!” — exclamava desdenhosamente o grande comercialista, aludindo à Lei nº 2.919. Jamais se ajustou ele ao novo título de crédito, vergastando-o em todas as oportunidades, com a inexorabilidade de sua cultura e autoridade. Baixou, todavia, o Governo, o Decreto nº 11.527, de 17 de março de 1915, regulando a cobrança do imposto do selo sobre as faturas ou contas assinadas.

Tal foi a intensidade da reação, que o Governo se viu na contingência de abandonar a iniciativa, revogando o Decreto nº 11.527. Calógeras, então Ministro da Fazenda, reconheceu, em relatório divulgado em 1915, que “a assimilação autorizada pelo art. 3º, § 8º, da Lei nº 2.919, entre as contas assinadas e notas promissórias e as letras de câmbio, vale por uma larga retrogradação no evolver de nosso direito comercial”.

Pela importância que tais fatos assumem na configuração doutrinária da duplicata de fatura como título de crédito, vale alongarmo-nos nestes detalhes históricos. “Longe de mim”, dizia Calógeras, “a ideia de menos respeitosa crítica ao texto legislativo. Mera autorização, apesar de utilizada e ora suspensa em sua aplicação à vida econômica do País, não seria demais solicitar do Congresso se, positivamente, entende abolir os princípios jurídicos concretizados no Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, com o fito de volver ao primitivo título XVI do Código Comercial, pela mesma lei revogada. Parte que foi na Conferência Internacional de Haia, está o Brasil preso ao que deliberou essa mesma assembleia e é de esperar figure em nossa legislação, em face da mensagem que V. Exa. ultimamente enviou ao Congresso. Por esses atos decisivos, em nosso direito cambial, liberto ficou o título da operação que lhe deu origem, a fim de lhe conferir vida autônoma e facilidade de circulação, incorporada a obrigação no próprio documento que a traduz, nada mais tendo que ver com a relação jurídica de que provém. É a tradução numérica, em documento de contabilidade comercial, de determinada operação de compra e venda”.

Barrada, assim, a duplicata de fatura por amor à pureza do novo direito cambiário, ficou o problema latente.

670. TERCEIRO PERÍODO.

Ressurgiu a questão, em sua terceira fase, em 1922. Havia o Governo, pela Lei nº 4.230, de 31 de dezembro de 1920, criado o imposto sobre os lucros líquidos do comércio e da indústria. Era o imposto de renda, contra cuja implantação se debatia o comércio.

No I Congresso das Associações Comerciais do Brasil, reunido ao ensejo das comemorações do centenário da Independência, foi sugerida ao Governo a criação do título, através de projeto de lei, que pretendia dar nova feição “à cobrança do imposto de lucros do comércio e da indústria pelo selo proporcional sobre o valor das vendas”. Com tal plano, objetivava o empresariado nacional desviar a cobrança do imposto de renda, travestindo-o de imposto sobre o valor das vendas.

Esse documento merece ser analisado detidamente, por ter sido o fulcro sobre o qual se edificou o instituto da duplicata comercial. O art. 2º do Projeto das Associações Comerciais estatuía que, “nas vendas de mercadorias negociadas a prazo, o selo será afixado pelo vendedor na duplicata da fatura ou conta assinada exigida pelo art. 219 do Código Comercial para ficar nas mãos do vendedor depois de assinada e devolvida pelo comprador ou quem legalmente o represente”.

A forma do título era prevista no art. 3º, pelo qual a duplicata de fatura “deveria conter a referência, por importância, à venda e à compra que lhe deu origem, em algarismos e por extenso, o nome e o domicílio do vendedor e do comprador, o prazo ajustado para o pagamento, o reconhecimento da exatidão da fatura e a obrigação de pagá-la pela duplicata; a cláusula à ordem e o lugar onde deve ser paga, mas não havendo essa declaração o pagamento será no domicílio do vendedor”.

O vendedor estaria obrigado a protestá-la por falta de assinatura caso o comprador se recusasse a aceitá-la ou a devolvê-la no prazo de quinze dias, se na mesma praça, e trinta dias entre praças do mesmo Estado e sessenta dias entre praças de Estados diferentes, “auferindo os mesmos direitos e garantias que, para o protesto por falta de aceite, preceitua o Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908”.

Esse protesto seria obrigatório, pois, se não fosse efetuado dentro de quinze dias subsequentes àqueles prazos, o vendedor incorreria na multa de 20% sobre o valor da conta, “além da perda do direito de usar da ação decendiária, para a cobrança do débito”. A recusa do pagamento parcial ou total por parte do devedor daria ao credor o direito de protestar a duplicata da conta assinada, auferindo o referido credor, seus avalistas e endossadores os direitos do Decreto nº 2.044, podendo ser tirado o protesto em qualquer tempo.

O art. 11 expressamente previa que “a fatura protestada, por falta de assinatura, devolução ou pagamento dá ao credor a faculdade de cobrá-la por ação decendiária, sem prejuízo, caso o prefira, do direito de fazer extrair judicialmente a conta respectiva, nos termos do art. 1º, § 8º, do Decreto nº 2.024, de 1908”, isto é, da Lei de Falências, que permite a verificação judicial da conta para os efeitos falenciais.

Por fim, o art. 25 desse histórico projeto autorizava a Carteira de Redescontos do Banco do Brasil S.A. a receber as contas assinadas ou duplicatas para efeito de redesconto, nas mesmas condições estabelecidas para as letras de câmbio.

O Governo acolheu de bom grado o projeto dos comerciantes, tendo a Lei nº 4.625, de 31 de dezembro de 1922, autorizado a aplicar, “no todo ou em parte, as disposições adotadas sobre a matéria no I Congresso das Associações Comerciais do Brasil, realizado nesta capital em 1922, ou outras que julgar convenientes, de modo a tornar obrigatória a assinatura pelos compradores”.

Com assento na autorização legislativa, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 16.041, de maio de 1923, que aprovou o Regulamento para a fiscalização e cobrança do imposto do selo proporcional sobre as vendas mercantis, que trazia em seu bojo a instituição da duplicata de fatura.

Diversas alterações foram implantadas no Decreto, tendo sido consolidado pelo de nº 16.275, de 22 de dezembro de 1924, surgindo afinal a Lei nº 187, de janeiro de 1936.

O mais curioso, todavia, de todos esses episódios, como epílogo, foi o fato de que, tendo o Governo acolhido a ideia de instituir a duplicata de fatura, como título básico para a incidência do imposto do selo sobre vendas mercantis, veio pouco depois exigir, também, das classes empresariais o imposto de renda, que aquelas desejavam elidir com a implantação do novo sistema, que tão enfaticamente haviam pleiteado...

671. REFORMA DA LEI Nº 187.

O motivo real da implantação da duplicata de fatura foi o interesse tributário do Governo, como já se acentuou. A princípio, a arrecadação do imposto sobre vendas mercantis cabia à União, mas, com a discriminação de rendas da Constituição de 1934, passou à competência tributária dos Estados, com a denominação de imposto sobre vendas e consignações. A duplicata permaneceu como título de emissão obrigatória, pois era ela o veículo da arrecadação e fiscalização do imposto.

Assim permaneceu o sistema. Em diversos congressos de bancos e de entidades empresariais foram objeto de debate e análise o mau hábito que havia dominado vastos setores das atividades econômicas de não atender aos prazos de aceite e devolução das duplicatas e, pior ainda, o de não devolver pura e simplesmente o título. Isso ocorria e ainda ocorre até hoje mesmo com entidades oficiais, como autarquias e sociedades estatais...

Após a Revolução de 1964, na onda legiferante que se lhe sucedeu, pretendeu o Governo reformar a legislação, tendo baixado o Decreto-Lei nº 265, de 28 de fevereiro de 1967. Sua vigência, porém, dadas as reações que provocou, foi suspensa por diversas vezes, tendo por fim sido revogada pela nova Lei de Duplicatas, Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, modificada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969.

A reforma do sistema da Lei nº 187, de 1936, justificava-se, ademais, pela modificação profunda que sofreu a legislação tributária, com o advento do novo sistema tributário nacional. O imposto de vendas e consignações foi substituído pela sistemática moderna e racional do Imposto de Circulação de Mercadorias (ICM), dispensando a duplicata para sua cobrança e fiscalização. Impunha-se, assim, a reforma do instituto da duplicata de fatura.

Libertada do incômodo cordão umbilical que a ligava aos interesses do fisco, a duplicata de fatura tornou-se, por fim, um título de crédito eminentemente comercial, a serviço do desenvolvimento do crédito do comércio e da indústria.

FATURA COMERCIAL

672. CONCEITO.

É conveniente conceituar, de início, a fatura comercial, pesquisando a sua natureza jurídica.

No estudo que publicou em 1898, versando o tema Fatura Comercial, o jurista João Vieira de Araújo, cujo trabalho mereceu a atenção de J. X. Carvalho de Mendonça, que o cita diversas vezes, identifica a expressão fatura com a “nota, conta, memorandum e semelhantes daquilo de que alguém é credor de outrem por mercadorias vendidas, por trabalhos prestados e algumas vezes por gratificações, recompensas etc.”. Relacionava o autor os dispositivos do Código Comercial que a ela se referiam, que eram os arts. 172, 200, III, 219, 445 e 788, e a Lei de Falências (Dec. nº 917), art. 2º, a.

Afirma aquele autor, todavia, que o principal objeto da fatura é o contrato de compra e venda. Daí a definição que sugere: nota de mercadorias que um comerciante expede a outro com a menção das qualidades que a caracterizam e do seu preço, com o fim de efetuar um contrato de compra e venda, entre eles estipulado, ou cuja estipulação é proposta ou oferecida.

Não é demais, já que procuramos o conceito de fatura, cuja duplicata resulta no título que estudamos, reproduzir também o conceito que dela dá J. X. Carvalho de Mendonça: “A fatura é escrita unilateral do vendedor e acompanha as mercadorias, objeto do contrato, ao serem entregues ou expedidas. Ela não é mais do que a nota descritiva dessas mercadorias, com indicação da qualidade, quantidade, preço e outras circunstâncias de acordo com os usos da praça. Não é título representativo da mercadoria”.

A lição de que a fatura, como a duplicata, não constituem título representativo da mercadoria, é matéria pacífica em nosso direito. Waldemar Ferreira assim também esclarece, mas Bento de Faria afirmava que “a fatura, quando é expressamente aceita pelo comprador, transforma-se em título representativo da dívida líquida e certa, exigível por assinação de dez dias”.

Não é a fatura, evidentemente, título representativo de mercadorias, mas é documento do contrato de compra e venda mercantil, que enseja a emissão da duplicata, esta sim um título de crédito. Nesse sentido é que o Prof. Waldemar Ferreira se refere à duplicata “como título de crédito, representativo da venda de mercadorias efetivamente entregues”.

Por outro lado, já em 1856, Ferreira Borges, no seu clássico Dicionário Jurídico-Comercial, atentava para os diversos sentidos da expressão fatura. “Para se conhecer perfeita e exatamente o que seja fatura”, disse o famoso comercialista, “cumpre notar que há três contas simples, que alguns negociantes confundem: 1ª) conta de compra; 2ª) conta de venda; 3ª) conta chamada fatura; assim chamam, por exemplo, fatura de compra à conta de compra, fatura de venda à conta de venda, e conta d’envio à fatura de remessa ou d’envio: e muitas vezes chamam a tudo isto simplesmente faturas, donde vem a confusão. A conta que resulta de uma compra feita por si, ou por outrem, deve chamar-se propriamente conta de compra; a conta que resulta de venda, feita por si ou por outrem, deve chamar-se conta de venda; e a conta de venda que se remete ao comprador por um vendedor deve chamar-se fatura.

Neste último sentido é que entendemos a fatura comercial, isto é, a conta de venda que o vendedor remete ao comprador, e que se chamava, no antigo sistema do Código, conta líquida quando não reclamada.

Nem o Código Comercial nem a atual Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, formalizaram a fatura. Essa lei, na sua redação original, havia instituído um rodapé destacável da fatura, o qual assinado pelo comprador seria restituído ao vendedor, como comprovante do recebimento da mercadoria. Esse útil documento foi, todavia, extinto com a revogação do preceito do § 2º do art. 1º, pelo Decreto-Lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969.

A legislação atual dispõe, no art. 1º, sobre a fatura, que discriminará as mercadorias vendidas ou somente o número e valores das notas de entrega, ou nota fiscal, expedidas por ocasião da venda. O vendedor extrairá a respectiva fatura para a apresentação ao comprador, em todo o contrato de compra e venda mercantil que for efetuado entre partes no território nacional, com prazo não inferior a trinta dias, contados da data da entrega ou despacho das mercadorias.

O prazo de trinta dias caracteriza, na presunção legal, a venda a prazo, pois as efetuadas com prazo inferior sempre foram consideradas venda à vista pela antiga legislação fiscal sobre vendas mercantis. É possível, no entanto, a emissão da fatura e da duplicata, em vendas com prazo inferior a trinta dias, como admite o art. 3º, § 2º, da lei.

Se a fatura é obrigatoriamente extraída nas circunstâncias indicadas, o mesmo não ocorre com a duplicata. Esta poderá ser extraída, diz a lei, no ato da emissão daquela. Constitui, pois, uma faculdade do devedor emitir ou não a duplicata, se assim o desejar.

O Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, convênio assinado em 14 de dezembro de 1970 entre o Ministério da Fazenda e as Secretarias de Fazenda estaduais, permite que a Nota Fiscal possa servir como fatura, feita a inclusão dos elementos necessários, caso em que se passa a denominar Nota Fiscal-Fatura.

DUPLICATA COMERCIAL

673. CONCEITO.

Com a extração da fatura de venda o vendedor poderá sacar uma duplicata correspondente, para circular como título de crédito. Esse título é a duplicata comercial, ou duplicata de fatura, por alguns também denominada conta assinada. São três expressões sinônimas.

A Lei nº 5.474, de 1968, não exige a emissão da duplicata, constituindo, portanto, uma faculdade do credor. Se pretender ele operar bancariamente com o crédito resultante da venda, emitirá a duplicata; não o desejando, porém, poderá cobrar simplesmente a fatura do comprador, sem que tenha a necessidade de emitir o título. Pode até figurar como condição do contrato de compra e venda e não extração de duplicata, comprometendo-se o comprador, findo o prazo concedido, a efetuar o pagamento, mediante recibo na fatura ou por outro documento que identifique a causa da quitação.

A lei se refere à extração da duplicata “no ato da emissão da fatura”. Não vemos razão para essa exigência legal, pois nenhum inconveniente haverá se o vendedor, após a venda, e depois da emissão da fatura respectiva, resolver mobilizar o crédito com a emissão tardia do título correspondente, que é a duplicata.

Segundo já acentuamos, a extração da duplicata é facultativa, mas será o único título de crédito suscetível de ser sacado, com fundamento em contrato de compra e venda mercantil. A lei veda expressamente, no art. 2º, a extração “de qualquer outra espécie de título de crédito” (letra de câmbio ou nota promissória) para “documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador”.

Feitas essas observações, poder-se-ia conceituar a duplicata comercial como um título formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre o crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil. Como, porém, a Lei nº 5.474 instituiu a duplicata fundada em crédito proveniente de prestação de serviço, temos a seguinte noção da duplicata: é um título de crédito formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, assimilado aos títulos cambiários por força de lei.

São requisitos essenciais da duplicata: I — a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem; II — o número da fatura; III — a data do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV — o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V — a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI — a praça de pagamento; VII — a cláusula à ordem; VIII — a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial; IX — a assinatura do emitente.

A Lei nº 6.268, de 24 de novembro de 1975, determina, em seu art. 3º, que as duplicatas de fatura, como todos os títulos de crédito, conterão obrigatoriamente a identificação do devedor pelo número de sua cédula de identidade, de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do Título Eleitoral ou da Carteira Profissional.

A duplicata de fatura está-se disseminando em outros países, devido à sua natureza eminentemente mercantil e prática, que enseja melhor distribuição e controle do crédito bancário. Doutrinadores e pesquisadores procuram encontrar similares no direito estrangeiro, identificando alguns a sua origem no direito português ou no direito francês. O autor argentino Hector Angel Benélbaz, em obra destinada ao estudo da Factura Conformada, introduzida não faz muito em seu país, pesquisa a origem do título no direito francês, português e uruguaio, concluindo: “Pero en rigor de verdad, el antecedente extranjero más importante, y que constituye fuente inmediata a nuestra factura conformada, está dado por el régimen jurídico de la duplicata brasileña”.

674. DUPLICATA SIMULADA.

A lei considera infração penal a emissão de duplicata sem a correspondente venda efetiva de mercadoria. O art. 172 do Código Penal foi alterado pela Lei nº 5.474, art. 26. O mesmo artigo, mais uma vez, foi alterado pela Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 (lei que define crimes contra a ordem tributária, econômica, e contra relações de consumo), tendo, hoje, a seguinte disposição: “Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena — detenção, de 2 a 4 anos, e multa”.

Como se vê, a lei vigente estendeu a infração, que no regime anterior só se configurava na expedição de duplicata que não correspondesse a uma venda efetiva de mercadorias entregues real ou simbolicamente.

O crime pode ocorrer, portanto, pela simples emissão da duplicata que não corresponda a uma venda efetiva ou a serviço prestado.

Um problema correlato à emissão de duplicata simulada se põe com a venda de coisa futura. Tem-se indagado se é admissível a emissão de fatura e saque de duplicata nos contratos de venda de mercadorias para entrega futura. Nessa hipótese, a mercadoria geralmente inexiste em mãos do vendedor no momento do contrato. Somos de opinião que a duplicata assim extraída é ilegal, equiparando-se à duplicata simulada. A fatura acompanha, conforme o sistema legal, a entrega, real ou simbólica, da mercadoria. Ilegal, portanto, o saque de duplicata sem o aperfeiçoamento da tradição da coisa vendida.

Embora essa grave dúvida ocorra, é comum no comércio de fornecimento o saque imediato de duplicata em contrato de venda de coisa futura ou de entrega futura. Os perigos são evidentes: se o título aceito é descontado em instituição financeira e, posteriormente, verifica-se a não entrega da coisa vendida — por insolvência do vendedor, ou devido a sua improbidade —, o sacado-aceitante terá de resgatá-la. A instituição financeira endossatária, que o descontou, como terceiro de boa-fé, não pode ter o seu crédito contestado pelo não cumprimento do contrato entre o vendedor e comprador. Elucidativo acórdão, a respeito dessa matéria, foi lavrado pelo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que decidiu: “... quem emite duplicata sem base em um contrato de compra e venda perfeito e acabado e em vias de execução mediante a entrega da coisa vendida, não pode deixar de ter a intenção de iludir terceiro, porque sabe praticar um ato em flagrante oposição à lei, ato que visa a lhe conferir uma situação vantajosa, ainda que aparente” (Trib. de Al. Crim. de S. Paulo, acórdão unânime da 3ª Câmara, em 17-12-1970, Ap. nº 24.254-Capital).

675. REMESSA E DEVOLUÇÃO DA DUPLICATA.

A duplicata deverá ser apresentada ao sacado diretamente pelo vendedor ou por representante ou mandatário seu, inclusive por banco ou outra instituição financeira, dentro de trinta dias contados de sua emissão. Se a apresentação ao sacado, para aceite, for feita por meio de representantes, instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, sê-lo-á dentro de dez dias da data da recepção da duplicata na praça do pagamento.

O comprador, de posse da duplicata quando não for à vista, deverá devolvê-la ao apresentante dentro de dez dias, contados da data de sua apresentação, devidamente aceita, ou acompanhada de declaração escrita justificativa da recusa.

Poderá o sacado reter a duplicata até a data do vencimento; mas para legitimar essa retenção é necessário que tenha havido expressa concordância do sacador ou de seu representante, e não só da instituição financeira apresentante, como faz supor a lei, e desde que o sacado comunique por escrito tê-la aceito e retido (nº 559 supra). Essa comunicação substituirá o título no caso de protesto ou na ação executiva, quando necessário.

676. ACEITE DA DUPLICATA.

Como título de crédito, a duplicata deve ser levada ao aceite do comprador, para tornar-se uma obrigação líquida e certa, suscetível de fundamentar ação executiva nos termos de nossas leis processuais e, agora, da lei especial¹. O comprador poderá, todavia, recusar o aceite, desde que a mercadoria não tenha sido entregue, ou tenha sido avariada, quando não expedida ou entregue por sua conta e risco; por vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; divergência nos prazos ou nos preços ajustados. Essa enumeração do art. 8º da lei vigente deve ser considerada meramente exemplificativa, cabendo à doutrina ou aos juízes admitirem a recusa fundada em outras causas legítimas.

O comprador deve, pois, só aceitar a duplicata depois de verificar o estado e qualidade da mercadoria. Se aceitar o título e este for operado com terceiro, não poderá opor-lhe a exceção do contrato não cumprido.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal que as duplicatas “conservam sua liquidez quando, devidamente aceitas, se encontram em poder de terceiro de boa-fé, não obstante a rescisão do contrato com que esteve relacionada sua emissão” (Rec. Extr. nº 71.096-SP, Rel. Min. Bilac Pinto, 2ª Turma, in Rev. Trim de Jurisp., 56/673).

677. SUPRIMENTO DO ACEITE.

Venceu na lei vigente, Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, alterada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969, o princípio do suprimento do aceite nas duplicatas, ocorrente em três hipóteses legais:

a) quando o sacado, recebendo a duplicata, a retém com o consentimento do credor, tendo comunicado por escrito que a aceitou e a reteve. Essa declaração vale como aceite, independentemente da comprovação da entrega da mercadoria, para efeito do protesto ou cobrança de título por ação executiva, substituindo a duplicata a que se refere (art. 7º, § 2º, parágrafo que teve a redação dada pela Lei nº 6.458, de 10 de novembro de 1977). Esse preceito é inspirado, supomos, no art. 29 da Lei Uniforme de Genebra (nº 559 supra);

b) quando a duplicata ou triplicata não aceita, mas protestada, desde que esteja acompanhada de qualquer documento comprobatório da remessa ou da entrega da mercadoria (art. 15), cuja redação atual foi dada pela Lei nº 6.458/77;

c) quando a duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que o protesto seja tirado mediante indicações do credor ou do apresentante do título. O instrumento do protesto, nesse caso, será acompanhado de qualquer documento comprobatório da remessa ou da entrega da mercadoria (art. 15, § 2º) e conterá os requisitos enumerados no art. 29 do Decreto de 1908 (nº 590 supra), exceto a transcrição literal da duplicata que será substituída pela reprodução das indicações feitas pelo credor ou apresentante. Como se vê, nessa hipótese, o protesto supre não só o aceite como a própria duplicata retida pelo devedor.

A instituição desses dispositivos, que admitem o suprimento do aceite da duplicata comercial, não vingou pacificamente em nossa legislação. Protestos surgiram de vários setores, sendo de ressaltar-se a representação da Associação Comercial de São Paulo ao Senado Federal, durante a tramitação da atual Lei nº 5.474, de 1968, na qual a tradicional entidade de classe argumentava: “À signatária parece, com a devida vênia, inadequada e perigosa a ideia de atribuir responsabilidade cambial, pelo pagamento do título, ao sacado que não o devolve. A adoção do sistema afetaria, inevitavelmente, a segurança do papel. A duplicata, título de crédito que é, não pode prescindir das características a este inerentes: segurança, facilidade e execução rápida. O aceite pela assinatura do sacado é ato formal, essencial à natureza do título. A falta de assinatura priva a responsabilidade cambial da condição básica, já que a liquidez e a certeza da dívida decorrem de aceite, especialmente quanto ao interesse do terceiro”.

Essa representação consubstancia a oposição de alguns doutrinadores ao aceite tácito ou suprido. Como somos defensores do preceito moralizante do comércio, achamos conveniente expor com mais profundidade o resultado das pesquisas e observações que procedemos em estudo dedicado à memória do Prof. Waldemar Ferreira.

O aceite presumido de título de crédito, mesmo de natureza cambiária, não é instituto original, como a muitos pode parecer. Encontramos no direito comparado na lei norte-americana de letras de câmbio — o art. 137, que dispõe: “quando um sacado, ao qual se entrega uma letra para seu aceite a destrói, ou se recusa a devolvê-la ao portador, aceita ou não, dentro das vinte e quatro horas que se seguem à entrega, ou dentro de outro prazo que o portador tenha concedido, considerar-se-á que dito sacado aceitou a letra”. Esse princípio, como enuncia John J. Clarke, chefe do Departamento Jurídico do Banco de Reserva Federal, em conferência proferida no México sobre os Problemas Legais dos Instrumentos Negociáveis, geralmente se entende como lei corrente na maioria das jurisdições estadunidenses. Mais sugestivo é o edito de Barcelona, de 1394, registrado pelo comercialista espanhol Pedro Huguet y Campaña, dispondo que “toda letra se terá como aceita se aquele a quem for apresentada não manifestar dentro de vinte e quatro horas que não concorda em pagá-la”.

Os juristas do antigo Código Comercial brasileiro (vale retomarmos nossa dissertação) nenhum outro propósito tiveram ao elaborar o art. 219, já profundamente estudado no nº 668 supra, senão o de estabelecer, entre os vários meios probatórios de créditos mercantis resultantes do contrato de compra e venda, mais um: a fatura comercial. No sistema da codificação deu-se-lhe efeito cambiário. Em nenhum outro direito foi ela regulada tendo em vista a criação de um novo título de crédito eminentemente comercial. Destaque-se, por exemplo, a importância da alínea final do artigo aludido, que confere à fatura a dignidade de “conta líquida”, se não for reclamada pelo vendedor ou comprador dentro de dez dias subsequentes à entrega e recebimento.

Instituindo o sistema do art. 219, ora revogado, o legislador deu garantias positivas para o tráfico mercantil, mediante um título líquido. Vamos encontrar os correspondentes efeitos dessa intenção mais aprofundados no Regulamento nº 737, de 1850. Essa lei processual, com efeito, no art. 247, § 7º, concedia à fatura, nas condições do dispositivo do Código, ação de assinação de dez dias, isto é, a antiga ação decendiária, que competia aos créditos líquidos e certos, posição hoje ocupada pela ação executiva. Correspondia essa ação à execução de escrituras públicas, de instrumentos de contratos comerciais, de letras de câmbio, notas promissórias, conhecimentos de fretes e às faturas e contas de gêneros vendidos em grosso (art. 219), não reclamados no prazo legal, sendo assinados pela parte.

A doutrina francesa deixava claro que, para a fatura possuir força probante em relação ao comprador, era necessário que tivesse sido aceita por este, pois do contrário qualquer um poderia impor a outrem uma compra, pelo simples fato de enviar-lhe uma fatura. Quem assim escrevia eram Lyon Caen e Renault, mas que curiosamente acenavam para a aceitação tácita... pois admitiam, também, que a aceitação da fatura, além de expressamente feita, o fosse de forma tácita, isto é, na expressão daqueles autores, “quando a aceitação se deduz do silêncio do comprador durante um lapso de tempo determinado”.

Bento de Faria, entre nós, asseverava que “a fatura, quando é expressamente aceita pelo comprador, transforma-se em título representativo de dívida líquida e certa, exigível por assinação de dez dias”. Analisando a parte final do citado art. 219, advertia que cumpre, entretanto, não confundir contas líquidas com dívidas líquidas e certas. “A aceitação tácita”, escrevia o comercialista, “da mesma forma que a expressa, operando a tradição simbólica das mercadorias e atestando a exatidão das mesmas, não induz absolutamente aquela o reconhecimento da dívida, que só é feito por escrito particular do próprio devedor, por escritura pública em notas do tabelião ou por confissão espontânea do mesmo devedor reduzida a termo nos autos. Portanto, a fatura assim aceita, quando muito, poderá constituir prova literal de ‘dívida’, atestando a existência de uma obrigação mas, nunca, prova literal da ‘dívida’, para considerar-se a liquidez do seu saldo em relação à pessoa a quem for enviada”.

No mesmo sentido ensinava J. X. Carvalho de Mendonça: “... aceita, presume-se conta líquida, pois se verifica a confissão extrajudicial por parte do comprador relativamente às cláusulas do contrato inseridas neste documento”.

Ora, foi preciso todo esse esforço doutrinário para afastar o aceite tácito, negando-se à fatura, como conta líquida, a natureza de dívida líquida e certa, suscetível de ser exigida judicialmente por ação executiva.

O fascinante assunto não foi esquecido. No anteprojeto de lei instituindo a duplicata de fatura, elaborado em 1922 pelas associações comerciais, propunha-se no art. 6º que o protesto por falta de assinatura ou de devolução poderia ser tirado frente à própria duplicata, se devolvida, ou em uma triplicata extraída pelo devedor: ... em um e outro caso, instruídas com a prova do pedido das mercadorias, se houver, uma cópia da fatura original mencionando o “fólio” do copiador em que tiver sido registrada a segunda via do conhecimento de embarque ou o recibo de entrega. A recusa do pagamento parcial ou total por parte do devedor daria ao credor o direito de protestar a duplicata ou conta assinada, auferindo o referido credor, seus avalistas e endossantes os direitos do Decreto nº 2.044, podendo ser tirado o protesto a qualquer tempo. O art. 11 expressamente previa que a fatura protestada por falta de assinatura, devolução ou pagamento dá ao credor a faculdade de cobrá-la por ação decendiária.

Vimos, no desenvolvimento histórico da duplicata, a sorte desse projeto, admitido pelo Governo, transformado em lei e posteriormente revogado. Nessa legislação, Decreto nº 16.041, de 1923, ficou expressamente admitido o princípio do aceite presumido que, por curiosidade doutrinária e precedente histórico, vale recordar: “Art. 15. O protesto por falta de assinatura será tirado na própria duplicata, quando devolvida e, na falta de devolução, em uma triplicata, extraída pelo vendedor e por ele estampilhada, datada e assinada; instruídas em um e outro caso, com a prova do pedido das mercadorias, se houver, cópia da fatura original, mencionado o ‘fólio’ do copiador em que tiver sido registrada a 2ª via do conhecimento de carga, a prova da remessa da duplicata pelo correio ou por qualquer outro meio, o recibo de entrega das mercadorias, assinado pelo comprador ou seu representante, podendo ter lugar no domicílio do comprador ou no do vendedor, como for mais conveniente para este”, e assim se tornava suscetível de ser cobrada pela ação decendiária (art. 11).

É interessante notar que o decreto posterior, que modificou o de nº 16.041, alterou o art. 15, que regulava o protesto obrigatório por falta de devolução e assinatura. Essa alteração excluiu a exigência de serem apresentados, no ato de protesto, os documentos até então exigidos, isto é, o pedido de mercadoria se houvesse, cópia da fatura, a 2ª via do conhecimento de carga, ou recibo da entrega das mercadorias. Passou-se a exigir, tão somente, a prova da entrega da duplicata ao comprador para aceite e a cópia da fatura originária com especificação “apenas das mercadorias vendidas e do valor total da venda e declaração de seu número de ordem”.

Em 1926, o Decreto nº 17.535, de 10 de novembro, baixava novo Regulamento, disciplinando a matéria, mantendo incólumes os arts. 15 e 17 da legislação anterior, que instituía o aceite presumido.

De todos esses fatos se deve inferir que na década de 1920, quando surgiu a duplicata na sua forma atual, a sucessiva legislação regulamentar concedia ação executiva às duplicatas não aceitas, desde que protestadas na forma legal.

Foi a Lei nº 187, de janeiro de 1936, que excluiu a ação executiva no caso de duplicatas não aceitas. O art. 22 dispôs que “enquanto não prescrita, a ação competente é a executiva”, referindo-se aos títulos assinados pelo aceitante.

O emérito Prof. Waldemar Ferreira sustenta, a princípio, que o aceite da duplicata deve ser expresso. “É inadmissível”, frisa ele, louvado no sistema da lei anterior, “o aceite tácito, já arguido com fundamento no dispositivo do art. 219 do Código Comercial”, criticando acórdão que cita em seu Tratado. Prossegue: “... sem embargo, a duplicata não assinada e, pois, não aceita, for devolvida sem a firma do comprador, não se pode haver como ‘conta líquida’. O que imprime liquidez e certeza ao título é sua aceitação pura e simples”. Em seguida opina que “poder-se-á, de lege ferenda, admitir aceite presuntivo da duplicata não devolvida dentro do prazo legal, quando as mercadorias vendidas não sejam devolvidas, nem consignadas em juízo, de molde a ensejar a rescisão da compra e venda”.

Vemos, assim, que o saudoso professor considerava essencial o aceite da duplicata, para torná-la líquida e certa, suscetível de fundamentar ação executiva, não desprezando, porém, a tese do aceite presuntivo, pois admitia em lei que se viesse elaborar (de lege ferenda), quando as mercadorias não fossem devolvidas.

Pela minuciosa pesquisa feita, podemos compreender que a duplicata de fatura não foi constituída, na ideia original de nossos comerciantes e juristas, para se tornar um título cambiário. O Prof. Waldemar Ferreira expôs bem o fenômeno, ao comentar que, “assimilada, para os efeitos de sua circulação econômica, à cambial, a duplicata se tornou o título mais frequente e de maior eficácia do comércio brasileiro”.

Cabe, portanto, para a sustentação da teoria do suprimento do aceite, acolhida no texto da Lei nº 5.474, desbastar da duplicata de fatura as construções extravagantes que sobre elas foram sendo acumuladas, a ponto de defini-la como um título abstrato, pondo-a em pé de igualdade com a letra de câmbio e nota promissória. Não podemos esquecer que a duplicata é um título causal, originário de um contrato de compra e venda. Dá-se-lhe, para a difusão do crédito comercial, efeito cambial quando posto em circulação pelo endosso.

Assegurando a lei que se lhe aplicam os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das letras de câmbio (art. 25), desejou-se-lhe atribuir aquelas garantias básicas decorrentes da endossabilidade e da inoponibilidade da exceção ao terceiro de boa-fé, isto é, absoluta segurança da circulação do crédito nela incorporado.

Não devemos perder de vista que um dos objetivos da criação da duplicata de fatura no direito brasileiro foi o de afastar os inconvenientes da não aceitação da fatura duplicata. Aliás, o comerciante, via de regra, sempre reagiu contra o princípio documental, nas suas obrigações creditícias. Sempre que pode, de um modo geral, furta-se à assinatura. A desmoralização da antiga duplicata comprova a assertiva. O suprimento do aceite, forma amenizada do aceite presumido, ou tácito, põe fim, acreditamos, à ação dos comerciantes inescrupulosos e desonestos.

678. A EXECUTIVIDADE DA DUPLICATA SEM ACEITE E PROTESTADA.

Sustentamos no número anterior a teoria do suprimento do aceite da duplicata e sua evolução nos termos da lei atual. Com o advento do Código de Processo Civil a maioria dos processualistas se opôs à liquidez da duplicata não aceita e protestada com a prova da entrega da mercadoria, por considerar que o título líquido só se caracteriza pela assinatura do devedor aceitante.

A polêmica que se vinha desenvolvendo anteriormente se acirrou, com apaixonante controvérsia, repercutindo no Supremo Tribunal Federal. Na segunda edição de nosso Curso de Direito Falimentar (nº 46), abordamos o assunto neste tópico: “Aliás, a respeito da executividade da duplicata não aceita, mas protestada com a prova da entrega da mercadoria, recentemente, com o advento do novo Código de Processo Civil, surgiu um entendimento lastimável entre alguns processualistas mais radicais, no sentido de que o preceito da Lei das Duplicatas que assim dispõe, estaria revogado; por conseguinte, não ensejaria nem mesmo a ação executória. Assim não é, porém. A executividade da duplicata nas condições expostas constitui preceito de direito material, e é trazida para o campo processualístico já com o requisito da executividade. Não cabe, pois, à lei processual invadir a área do direito substantivo para ditar regras de caráter material. Após haver sido a tese falencista arduamente debatida nos tribunais, e ter o Tribunal de Justiça de São Paulo, em memorável recurso de revista, unificado o entendimento das suas Câmaras Cíveis e do Tribunal de Alçada, no sentido da permissibilidade da declaração da falência, lastreada em duplicata não aceita, mas protestada com a prova aludida (Rev. dos Tribs., 443/182), transferiu-se o debate para o Supremo Tribunal Federal. A mais alta Câmara de Justiça do País, a princípio, pela sua 1ª Câmara, havia declarado que a duplicata, naquelas condições, constituía título que habilita o credor à ação executiva e, ipso facto, a requerer a falência do credor, afirmando assim que ‘havia obrigação líquida, constante de título que legitimava a ação executiva’ (Rev. dos Tribs., 447/274). Posteriormente, todavia, em decisão relatada pelo Ministro Bilac Pinto, em Tribunal Pleno, declarou que ‘a duplicata não aceita, ainda que protestada e acompanhada do comprovante da entrega da mercadoria, não constitui título hábil para o requerimento de falência’ (Rec. Extr. nº 75.543, de 21-11-1973). Quase em seguida, no julgamento do Rec. Extr. nº 76.719, em 26 de novembro de 1973, a Primeira Turma, relatando o feito o Min. Luiz Gallotti, declarava: ‘Dois são os requisitos exigidos pela lei, para que caiba o pedido de falência: tratar-se de obrigação líquida e que o título legitime a ação executiva. Ora, esta é também autorizada para obrigações que não são líquidas, como se vê, por exemplo, do elenco contido no art. 298 do Código de Processo Civil. A Lei das Duplicatas permitiu que aquelas não aceitas, se comprovada a entrega da mercadoria, pudessem ser cobradas por via executiva. Mas, só seria possível entender-se que, além disso, elas autorizavam o requerimento de falência, se fossem líquidas todas as obrigações exigíveis por ação executiva. E a lei mostra que nem todas o são’”.

A questão estava assim posta, com reais prejuízos para o comércio, quando surgiram, no seio do Congresso Nacional, vários projetos de lei, conferindo executividade para as duplicatas não aceitas, mas protestadas com a prova da entrega da mercadoria, não só para fundamento do processo de execução como de pedido de falência. Essa reação se fez sentir no Supremo Tribunal Federal, que em várias decisões passou a reformar seu entendimento anterior, no sentido de conferir executividade às duplicatas naquelas condições. A princípio admitiu a liquidez para o efeito do processo de execução, negando-a para o processo falimentar. Nesse sentido anotamos a decisão do Recurso Extraordinário nº 82.514-SP, relatada pelo Min. Moreira Alves: “Duplicata não aceita. Tem força executiva, para efeitos do art. 585, VII, do atual Código de Processo Civil, a duplicata não aceita que preencha os requisitos a que alude a parte final do caput do art. 15 da Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968 (com as modificações do Decreto nº 436, de 27-1-1969)” (STF, 2ª Turma, j. em 17-2-1976, DJU de 5-4-1976, pág. 2.386).

Pouco depois, o Supremo Tribunal Federal prosseguiu em sua nova doutrina, declarando no Rec. Extr. nº 80.407-SP, em Tribunal Pleno, a permissibilidade de pedido de falência com fundamento em duplicata sem aceite e protestada, com a prova da entrega da mercadoria. Nesse julgamento, o Min. Cunha Peixoto, ao analisar os vários aspectos da doutrina, declarou em longo voto: “Ora, se a duplicata não aceita enseja a ação executiva, o credor, por linhas travessas, forçaria a falência. Bastaria que, requerendo ação executiva, o comerciante não tivesse bens estranhos ao giro de seu negócio ou que eles não fossem suficientes para, pela penhora, garantir a dívida executada. Ora, como assinalava o Min. Cordeiro Guerra, deve-se poder sempre conseguir por linha direta, o que é possível por meios indiretos. Rubens Requião, ao filiar-se à corrente que admite o pedido de falência com base em duplicata não aceita, traz novo argumento: ... ‘admitimos pedido de falência lastreado em duplicata não aceita, protestada, porém, com a prova de entrega da mercadoria que lhe serve de causa. O protesto, tirado nestas condições não só lhe dá executividade, mas constitui um suprimento do aceite, por força legal, como sustentamos em nosso Curso de Direito Comercial. Ademais, a prova da tradição da mercadoria para as mãos do comprador demonstra a execução do contrato de compra e venda de mercadoria e, mediante a exibição dessa prova ao oficial público de protesto, que a transcreve no instrumento público, supre o aceite, tornando-o um título líquido, capaz de fundamentar o procedimento executório e o pedido de falência, que, na realidade, como já estudamos, constitui um processo de execução coletiva’ (Curso de Direito Falimentar, S. Paulo, Ed. Saraiva, 1975, vol. I, pág. 64, nº 46). A lição do Professor paranaense tem inteira procedência”.

Assim, após avanços e recuos, a jurisprudência nacional pôs fim à grave controvérsia, em benefício da ética dos negócios mercantis. A legislação acompanhou-a, desestimulando alguns juristas renitentes, com a promulgação da Lei nº 6.458, de 1º de novembro de 1977, no sentido de regular a falência com fundamento em duplicata sem aceite, protestada com a prova da entrega da mercadoria. O pedido pode ser requerido com base na própria duplicata ou triplicata que tenha sido protestada por indicação de seus elementos. O pedido de falência, nas mesmas condições, cabe nas duplicatas de serviços sacadas por empresa ou por profissionais liberais².

A lei determina, ainda, a liquidez, nas condições indicadas, das duplicatas sem aceite, enquadrando-as nas normas do Código de Processo Civil.

Encerrou-se, assim, a exaustiva e frustrante polêmica entre comercialistas, falencistas e processualistas, com predomínio do bom senso.

679. PAGAMENTO.

A duplicata pode ser paga pelo devedor antes de aceitá-la ou antes do vencimento. Esse pagamento, é evidente, deve ser efetuado de boa-fé, legitimamente, e não para fraudar terceiros. É claro que se o devedor realizar o pagamento, no período suspeito da falência, está o credor sujeito à declaração de sua ineficácia, devendo devolver à massa o que recebeu irregularmente. O art. 52 da lei falimentar dispõe que não produz efeitos relativamente à massa, tenha ou não o contratante intenção de fraudar credores, entre outros atos, o pagamento de dívidas não vencidas, realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do crédito, ainda que pelo desconto do próprio título.

A prova do pagamento é o recibo. O título pago, para segurança do devedor, deve ser retirado de circulação. Ao pagar deve exigir-se quitação no próprio título. O recibo pode, excepcionalmente, ser passado em documento à parte, com referência expressa à duplicata, havendo, todavia, o perigo de, ficando o título em circulação, sem a averbação do pagamento no seu verso, ser exigido por endossatário, portador de boa-fé. É, por isso, um risco que corre o devedor. Esse, não podendo opor exceção de pagamento ao portador de boa-fé, estará sujeito a pagá-lo outra vez.

A nova lei deu sequência ao sistema de pagamento por cheque, instituído pela Lei nº 4.728, de 1965, que dispôs sobre o mercado de capitais (art. 51). O cheque, em cujo verso constar que o seu valor se destina ao pagamento a duplicata, constitui prova da quitação. Não se exclui, todavia, a necessidade da entrega do título quitado (nº 634 supra).

Desde que autorizado pelo credor, do pagamento podem ser deduzidos créditos a favor do devedor, resultantes de devolução de mercadorias, diferença de preço, enganos verificados, pagamentos por conta e outros fatos semelhantes.

Em matéria de pagamento a duplicata segue a disciplina das letras de câmbio, devendo-se admitir, portanto, que o credor não pode negar o recebimento parcial.

O PROTESTO

680. NOÇÃO.

A Lei nº 5.474, de 1968, ao regular a duplicata, se descurou de disciplinar convenientemente o protesto, pois não havia considerado que a duplicata não só dizia respeito aos interesses do vendedor e comprador, como também, e relevantes, de instituições financeiras que com ela operam. Deixava, assim, sem adequada normatividade o protesto que assegura ao portador o direito de regresso. Foi necessário que lei nova viesse suprir as graves lacunas, surgindo para isso o Decreto-Lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969. Os serviços de protesto de títulos estão regulados pela Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997. Sobre o protesto de duplicata virtual e o boleto bancário, ver nota lançada no item 678, supra.

Ademais, a duplicata segue, naquilo que lhe for compatível, a disciplina da letra de câmbio (art. 25). Impõe-se-lhe, assim, o protesto para assegurar certos direitos cambiários já estudados e para constituir o devedor em mora.

O protesto será tirado por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, na praça do pagamento constante do título. Pode ser efetuado, em qualquer dessas hipóteses, mediante apresentação da duplicata, da triplicata ou, ainda, por simples indicações do portador, se não devolvido o título. Desfaz o Decreto-Lei nº 436 dúvida antiga, se a ausência de protesto do título por falta de aceite ou devolução obstaculiza o protesto por falta de pagamento, dispondo que o fato de não ter sido protestado o título por aqueles motivos não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento.

Ao revés, invocando subsidiariamente a lei cambial uniforme, devemos lembrar que o protesto por falta de aceite dispensa a apresentação ao pagamento e o protesto por falta de pagamento (art. 44 da Lei Uniforme).

No caso de protesto obrigatório, para assegurar o direito de regresso do portador contra os endossantes e respectivos avalistas, o protesto deverá ser tirado dentro do prazo de trinta dias, contados da data do vencimento da duplicata, sem o que aqueles, coobrigados, estarão liberados. O portador perderá, se não o fizer, o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. É claro que o decurso desse prazo sem o protesto não exclui o direito de, em qualquer tempo, ser feito o protesto para outras hipóteses (protesto facultativo), como, por exemplo, o de constituir o devedor em mora para fim de instrução em requerimento de falência. É de recordar que o protesto facultativo, aliás como o obrigatório, não tem força jurídica de suspender a prescrição.

Sustentamos que, sendo a duplicata um título assemelhado à cambial, torna-se perfeitamente viável, entre os seus requisitos, a inserção da cláusula sem protesto ou sem despesas, de forma a dispensar o protesto obrigatório. Em consequência dessa cláusula, o portador está dispensado de protestar o título, não perdendo o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas³.

681. PROTESTO POR INDICAÇÃO.

A Lei das Duplicatas, nº 5.474, no art. 14, apresentava redação insuficiente ao regular, entre outros casos, o protesto por indicação do portador. Nova redação, consequentemente, é apresentada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969.

Dispõe o artigo em sua nova redação que o instrumento de protesto por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, ou feitos por indicação do portador deverá conter os requisitos do art. 29 do Decreto nº 2.044, de 1908, que, regulando o protesto da letra de câmbio, sobreviveu à introdução da Lei Uniforme, de Genebra, em nosso direito interno. No caso de protesto por indicação do portador, o inciso II do art. 29 do Decreto nº 2.044, que alude à “transcrição literal da letra e das declarações nela inseridas pela ordem respectiva”, será substituído pela reprodução das indicações feitas pelo portador do título. Essas indicações, evidentemente, não podem ser simplesmente oferecidas verbalmente, mas por escrito, fundadas em documento (protocolo de entrega) que prove o recebimento do título pelo sacado.

AS AÇÕES FUNDADAS NA DUPLICATA

682. A AÇÃO DE COBRANÇA.

A ação de cobrança da duplicata é a de execução.

A duplicata é um título assemelhado à cambial, por força do art. 25 da Lei nº 5.474, que manda aplicar-lhe, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das letras de câmbio. Figura ela, por isso, entre os títulos executivos extrajudiciais, enumerados pelo art. 585 do Código de Processo Civil, ao lado da letra de câmbio e da nota promissória. Eis o texto processual: “São títulos executivos extrajudiciais: I — a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque”...

A duplicata não aceita, mas cujo protesto foi tirado em face de prova da remessa ou da entrega da mercadoria, constitui, sem dúvida, um título executivo extrajudicial. Essa executividade lhe é assegurada por norma de direito material, isto é, pelos arts. 7º, § 2º, e 15 da Lei de Duplicatas.

Sustentamos que esses dispositivos legais constituem suprimento do aceite (nº 677 supra), sendo o título assim colhido pelo direito processual. Alguns processualistas sustentavam que aqueles preceitos estavam revogados pelo Código de Processo Civil, cujo art. 586 declara que “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível”.

Nossa opinião é a de que a duplicata protestada, com a prova da entrega ou remessa da mercadoria, suprido o aceite do comprador-sacado, tornou-se perfeitamente exequível, por força da lei substantiva. Não cabe ao Código de Processo Civil criar direitos materiais, devendo limitar-se a sua condição de direito apenas formal.

Pelos mesmos motivos a ação de regresso do portador contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas, no caso de não ter havido aceite, será também executiva, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto, diz a lei.

Alguns juristas e tribunais, por outro lado, haviam levantado dúvidas se a duplicata protestada, com a prova da entrega ou remessa da mercadoria, dando direito a processo de execução, proporcionaria também acesso ao pedido de falência. Para nós, vale repetir, a duplicata assim protestada equipara-se a título líquido e certo por força de lei, constituindo título executivo extrajudicial. Não nos esqueçamos de que a falência é também uma execução de natureza coletiva. O Prof. Sampaio de Lacerda, estudando a lei sobre as duplicatas, sustenta que, obedecidas as exigências legais, serão elas títulos hábeis para requerer a falência do devedor comerciante, por estarem, quando protestadas, acompanhadas dos documentos a que se refere a lei, compreendidos nos títulos que legitimam a ação executiva, conforme o art. 1º da Lei de Falências.

O Supremo Tribunal Federal, pela Primeira Turma, a princípio declarou que a duplicata, nas condições expostas, constituía título que habilitava o credor à ação executiva e, ipso facto, a requerer a falência do devedor (Rec. Extr. nº 73.711, Rev. dos Tribs., 447/274). Posteriormente, porém, o Tribunal Pleno declarou que a duplicata sem aceite, embora protestada com a prova da entrega da mercadoria, não constitui título hábil para fundamentar pedido de falência (Rec. Extr. nº 75.543, de 21-11-1973 e Rec. Extr. nº 76.719, de 26-12-1973).

O lastimável, na orientação então dominante na jurisprudência falimentar, é que o conservadorismo e estrito formalismo jurídico, a que é infenso o Direito Comercial (nº 18 supra), não se apercebeu de que a legislação especial da duplicata pretendeu assegurar, nas normas modernas em discussão, a tranquilidade, a boa-fé e a moralidade essenciais ao desenvolvimento do comércio e do mercado de capitais. A matéria finalmente foi dirimida, em toda sua extensão, pela Lei nº 6.458, de 1º de novembro de 1977, que considerou o protesto, nas condições acima enumeradas, título executivo, inclusive para a falência.

683. RITO DA AÇÃO DE COBRANÇA DA DUPLICATA.

Se sustentamos que a duplicata não aceita, mas protestada com a prova da remessa e da entrega da mercadoria, constitui um título executivo extrajudicial, por ser regra de direito material, não revogável pelo Código de Processo Civil, por princípio de coerência doutrinária, entretanto, somos levados a admitir que o rito especial da ação de cobrança da duplicata, regulado pelo art. 15 da lei respectiva, esta sim, foi revogada pelo Código de Processo Civil.

Ao incluir a duplicata no elenco dos títulos executivos extrajudiciais, o Código de Processo Civil (art. 585) a sujeitou às regras formais da disciplina do processo executório.

Assim, entretanto, não parece ao Prof. Sampaio de Lacerda, que sustenta, referindo-se à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil: “Diz o art. 2º, § 1º: ‘A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior’. Nenhuma dessas hipóteses ocorre no caso, pois o novo Código de Processo não revogou expressamente a lei sobre duplicatas, nem mesmo no que concerne à forma processual de execução e nem a Lei nº 6.014, de 27-12-1973, adaptou-a ao novo Código de Processo Civil. Também a lei sobre duplicatas não é incompatível com o nosso Código de Processo Civil porque nela se estipula forma processual diversa, como acontece com outros modos de procedimento de execução previstos em outras leis, dentre as quais se destacam a lei falimentar e a lei sobre executivos fiscais. Por outro lado o atual Código de Processo Civil não regulou inteiramente a matéria tratada na lei sobre duplicatas. Por isso, prevalece, no caso, o § 2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: ‘A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga, nem modifica a lei anterior’. Coexistem ambas. Se a lei geral, como no caso, vem depois da especial, a lei anterior continua em vigor ao lado da nova sem incompatibilidade, como ensina Coviello (Manuale di Diritto Civile Italiano, Parte Generale, 3ª ed., Milano, 1924, pág. 94, § 31). Portanto, o rito e a forma processual da ação para cobrança da duplicata é a executiva prevista pela lei especial: Lei nº 5.474, de 18-7-1968, com as modificações pelo Decreto-Lei nº 436, de 27-1-1969. Sem razão, pois, Rubens Requião, em a 4ª edição de seu Curso de Direito Comercial, 1974, nº 475, in fine, pág. 526” (O Novo Código de Processo Civil e a Duplicata como Título Executivo, pág. 2).

Não temos intuitos polêmicos, mas consideramos que é suficiente, para efeito revogatório das normas especiais da Lei das Duplicatas, a sua simples inclusão entre os títulos executivos extrajudiciais, sujeitos ao processo que o Código de Processo Civil estabelece. Não percamos de vista que aquela Lei das Duplicatas é de caráter misto, pois contém normas de direito material e normas de direito processual. Estas estão revogadas por força do advento do novo Código de Processo Civil. A inclusão da duplicata entre os títulos executivos extrajudiciais, sujeitos ao processamento de ação executória regulada pelo Código, constitui referência expressa, capaz de revogar a parte processual da Lei nº 5.474, de 1968.

Por esses motivos consideramos que prevalecem as normas executivas do Código de Processo Civil sobre as da Lei das Duplicatas, para a cobrança desses títulos de crédito.

684. AÇÃO ORDINÁRIA.

A ação ordinária corresponderá à duplicata ou triplicata não aceita e não protestada, e pelas protestadas por simples indicação do portador do título, sem apresentação de documento comprobatório da remessa ou da entrega da mercadoria. É necessário, então, que o credor prove, por todos os meios em direito admitidos, o cumprimento do contrato de compra e venda, para haver o que lhe é devido pela sentença final e sua execução.

A ação para ilidir as razões invocadas pelo devedor (art. 8º) para recusar o aceite é também a ação ordinária. Não contestada essa ação pelo devedor, será decidida de plano pelo juiz, determinando a expedição do mandado de penhora. Contestada, seguirá o rito ordinário indicado no Código de Processo Civil.

685. FORO COMPETENTE.

Tanto para o processo de execução como para a ação ordinária, fundada em duplicata ou triplicata, o foro competente é o da praça do pagamento indicada no título (duplicata domiciliada), ou outra de domicílio do comprador. No caso de ação regressiva, para a determinação de seu foro, adota-se o domicílio dos sacadores, dos endossadores e respectivos avalistas.

686. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.

A ação de cobrança da duplicata prescreve em três anos contra o sacado e respectivos avalistas, contados da data do vencimento do título; em um ano contra o endossante e seus avalistas, contado da data do protesto; e em um ano a de qualquer dos coobrigados contra os demais, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título.

O art. 18 da lei ainda dispõe que a ação de cobrança poderá ser proposta contra um ou contra todos os coobrigados, sem observância da ordem em que figurarem no título, e que os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento.

A interrupção da prescrição da duplicata segue os ditames do direito comum e somente produz efeito em relação à pessoa contra quem foi requerida.

A lei rege, note-se bem, a prescrição da ação de cobrança. Assim, uma vez decorrido o prazo da prescrição da ação, o direito à cobrança do título fica extinto. O crédito desaparece e não enseja a ação de locupletamento indevido. Este, porém, constitui ainda um tema em debate, que cabe à jurisprudência elucidar definitivamente.

ESCRITA ESPECIAL

687. LIVRO DE REGISTRO DE DUPLICATAS.

Adotando o comerciante o sistema de extrair duplicata das faturas, deverá ter ele, entre seus livros obrigatórios, o “Livro de Registro de Duplicatas”, onde serão escrituradas, cronologicamente, todas as duplicatas emitidas, com o número de ordem, data e valor das faturas originárias e data de sua expedição; nome e domicílio do comprador; anotações das reformas; prorrogação e outras circunstâncias necessárias (nº 87 supra).

Esse livro obrigatório deverá ser escriturado nos termos do atual Código Civil, não podendo conter emendas, borrões, rasuras ou entrelinhas, devendo ser conservado no próprio estabelecimento.

Tal livro poderá, todavia, como a lei faculta, ser substituído por qualquer sistema mecanizado ou eletrônico, desde que, na sua escrituração, sejam observadas as prescrições legais.

TRIPLICATA

688. PERDA OU EXTRAVIO DA DUPLICATA.

Na hipótese de perda ou extravio da duplicata — incluindo-se no conceito de extravio o roubo do título —, o vendedor é obrigado a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos, requisitos e formalidades daquela.

Ora, a perda ou extravio somente nos interessa se a duplicata foi posta a circular por endosso, pois, então, em face da perda ou roubo, ou qualquer modalidade de extravio, se há de considerar a possibilidade de encontrar-se em mãos de endossatário de boa-fé. O meio adequado de enfrentar essa situação, em proveito dos direitos do legítimo detentor, será a anulação da duplicata, segundo o processo estudado do direito cambiário (nº 605 supra), quando se poderá indagar se o detentor do título é o seu legítimo proprietário.

PADRONIZAÇÃO DAS DUPLICATAS

689. MODELO OFICIAL DAS DUPLICATAS.

A fim de atender aos processos de manipulação e controle dos títulos, hoje efetuados por meio de computadores, vai-se acentuando a preocupação de serem estabelecidos modelos oficiais, ditados pelos órgãos técnicos do poder público. Isso está ocorrendo com o cheque (nº 620 supra). Acontece o mesmo com a duplicata, cujo modelo é formalmente imposto pelo poder público, tendo o Conselho Monetário Nacional, por proposta do Ministério da Indústria e Comércio, aprovado os modelos oficiais, conforme a Resolução nº 102, de 1968, do Banco Central do Brasil. Não se admite a assinatura das duplicatas de fatura por chancela mecânica, prática não autorizada pelo Banco Central do Brasil para esses títulos.

Eis o texto da Resolução nº 102: “O Banco Central do Brasil, nos termos do art. 9º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 7-11-1968, dando cumprimento ao disposto no art. 27, da Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, RESOLVEU: I — Aprovar, como padrões, os anexos modelos para emissão de DUPLICATAS, sendo: — Modelos ns. 1 e 1-A — correspondentes às operações liquidáveis em um só pagamento (valor da duplicata idêntico ao da fatura); — Modelos ns. 2 e 2-A — correspondentes às operações com pagamento parcelado, mediante emissão de uma duplicata para cada parcela; — Modelos ns. 3 e 3-A — correspondentes às operações com pagamento parcelado, mediante emissão de uma só duplicata, discriminando as diversas parcelas e respectivos vencimentos. II — Estabelecer que as dimensões dos modelos citados somente poderão variar dentro dos seguintes limites: Altura: mínima — 148 mm; máxima — 152 mm. Largura: mínima — 203 mm; máxima — 210 mm. III — Determinar a todas as instituições financeiras que, após o transcurso do prazo de um ano a partir da data da presente resolução — destinado a possibilitar o consumo em estoque — somente transacionem, ou acolham em cobrança, duplicatas confeccionadas na forma e dimensões dos modelos ora padronizados (Rio de Janeiro, 26 de novembro de 1968)”.

Resta indagar sobre a situação jurídica das duplicatas que, após o decurso de um ano da Resolução, foram sacadas fora do contexto e das dimensões oficiais. Serão elas válidas? A duplicata, assimilada à letra de câmbio conforme determina a Lei nº 5.474, daquilo que com ela for compatível, se constitui também como um título formal. Assim, deve sujeitar-se às regras do formalismo que a lei determinar. A lei da duplicata determina que o Conselho Monetário Nacional padronize os modelos desse título, que por isso se integram nos princípios formais do sistema cambiário. A duplicata que não seguir o padrão oficial não será duplicata, não podendo ser operada em negócios de crédito com instituições financeiras.

Não são documentos nulos, porém perdem as prerrogativas legais de título de crédito, passando a ser simples papel de uma obrigação comercial, regida pelo direito comum.

DUPLICATA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

690. CONCEITO.

Quando estudamos a duplicata de fatura acentuamos que ela poderia fundar-se não só em crédito decorrente de contrato de compra e venda, como também de prestação de serviços. A Lei nº 5.474 conservou a orientação do Decreto-Lei nº 265, de 1967, que não chegou a entrar em vigor, instituindo a Duplicata de Prestação de Serviços, emitida pelas empresas para cobrança de serviços prestados.

As empresas individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem a prestação de serviços, poderão, também, na forma da Lei nº 5.474, emitir fatura e duplicata (art. 20). Os profissionais liberais, e os que prestarem serviços de natureza eventual, desde que o valor desses serviços seja de cem cruzeiros, no mínimo, podem emitir fatura ou contas, pois estão equiparados às entidades empresariais que se dedicam à prestação de serviços, por força da lei (art. 22). Os representantes comerciais, nos termos do art. 32, § 3º, da Lei nº 4.886/65, com a nova redação introduzida pela Lei nº 8.420/92, podem emitir títulos de crédito para cobrança de comissões. Aqueles profissionais podem, portanto, sacar Duplicatas de Prestação de Serviços.

Como as Duplicatas de Prestação de Serviços estejam sujeitas à disciplina das duplicatas de fatura, aplicando-se-lhes subsidiariamente, “no que couber”, as disposições da lei cambial, tais títulos terão natureza comercial. Sua emissão constitui ato comercial, mesmo que emitidas por fundações ou entidades civis.

Nesse título a fatura discriminará a natureza do serviço prestado, e a soma a pagar corresponderá ao seu valor.

O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços se não houver correspondência com os serviços realmente prestados, vícios ou defeitos na sua qualidade devidamente comprovados, e divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Anote-se a jurisprudência que afirma que “Aquele que invoca fato constitutivo de seu direito deve provar o que alegou. O intermediário de negócio não pode sacar letra de câmbio para a cobrança de seus serviços. O título que lhe compete é a duplicata de prestação de serviços” (Ap. cív. nº 607.683, 1º TASP, 2ª Câm., Rev. dos Tribs., 485/135).

691. FATURA DE SERVIÇOS DE PROFISSIONAL LIBERAL.

Os profissionais liberais, sem distinção, sejam advogados, engenheiros, médicos, economistas, contadores e os que mais houver, estão equiparados, como já observamos, nas contas de honorários superiores a cem cruzeiros, às empresas para a extração de fatura de prestação de serviços.

Prestado o serviço de valor superior a cem cruzeiros, o credor enviará ao devedor fatura ou conta que mencione a natureza e valor dos serviços prestados, data e local do pagamento, e o vínculo contratual que deu origem aos serviços executados. Essa fatura ou conta deverá ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos. Não se compreende o motivo dessa formalidade. O registro exigido pela lei não tem outro valor senão, como todos sabem, o de dar publicidade ao documento ou ato, para conhecimento de terceiros. No caso, a lei o exige. Feito o registro no cartório competente, deve a fatura, em seguida, ser remetida ao devedor.

O não pagamento da fatura dentro do respectivo prazo autoriza o credor a levá-la a protesto, valendo, na ausência do original, a certidão do cartório competente. A lei, no art. 22, § 3º, refere-se ao não pagamento da fatura ou conta, esquecendo-se de que o título de crédito é a duplicata, fundada nessa fatura ou conta... Pela redação dos dispositivos legais, os profissionais liberais não sacam duplicatas, mas apenas fatura.

O protesto, tirado com as cautelas do art. 14, discriminando a fatura ou conta original ou certidão do Cartório de Títulos e Documentos, autorizará o ajuizamento da competente ação executiva, na forma da lei.

BIBLIOGRAFIA

“Fatura comercial”, JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO, in Revista de Jurisprudência, vol. IV; Tratado de Direito Comercial, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Livr. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1938; Tratado de Direito Comercial Brasileiro, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo; Direito Comercial, BENTO DE FARIA, A. Coelho Branco Fº, Editor, Rio de Janeiro, 1947; Da Duplicata, FÁBIO O. PENA, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1952; Teoria Geral dos Títulos de Crédito, TULLIO ASCARELLI, Ed. Saraiva, São Paulo, 1943; Tratado de Direito Cambiário, PONTES DE MIRANDA, Max Limonad, Editor, São Paulo, 1955; Tratado de Direito Privado, PONTES DE MIRANDA, Editor Borsoi, Rio de Janeiro; As Contas Assinadas e a Prova das Obrigações Comerciais, LEVI CARNEIRO, Tip. Jornal do Comércio, Rio de Janeiro, 1916; Dicionário Jurídico-Comercial, JOSÉ FERREIRA BORGES, Tip. Sebastião José Pereira, Porto, 1865; Contas Assinadas, LINDOLFO CÂMARA, Livr. Leite Ribeiro, Rio de Janeiro, 1923; Promissórias e Duplicatas, PEDRO ALCÂNTARA AVELLAR, Livr. Jacintho, Rio de Janeiro, 1945; A Nova Lei sobre Duplicata, J. C. SAMPAIO DE LACERDA, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1969; Comentários à Lei de Duplicatas, CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1970; O Direito Novo da Duplicata, LAURO MUNIZ BARRETO, Max Limonad, Editor, São Paulo, 1969; Factura Conformada, HECTOR ANGEL BENÉLBOZ, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965; La Letra de Cambio, PEDRO HUGUET Y CAMPAÑA, Ed. Gener, Madri, 1969.

1 O Supremo Tribunal Federal, julgando tardiamente ação direta de inconstitucionalidade pela qual se arguia a validade constitucional do art. 27 e §§ 1º e 2º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, diante dos princípios do direito adquirido e ato jurídico perfeito e da irretroatividade das leis, entendeu que “a submissão dos contratos e títulos de crédito constituídos entre 1º-9-1990 e 31-1-1999 ao fator de deflação não afronta o ato jurídico perfeito”, segundo o voto majoritário da Ministra Carmen Lúcia, que traz longa resenha de julgados naquele sentido (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 608-8/DF, Tribunal Pleno, julgado publicado no Diário de Justiça da União de 17-8-2007).

2 A polêmica descrita se transferiu, entretanto, para a questão dos “boletos bancários”, que foi objeto do Recurso Especial 1.024.691/PR, relatora a Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça. Discutia-se no processo se a execução poderia se desenvolver sem a indicação das duplicatas mercantis representativas da compra e venda celebrada. Houve o argumento de que “a lei das duplicatas mercantis foi editada numa época na qual a criação e posterior circulação eletrônica de títulos de crédito eram inconcebíveis”, e que a “prática mercantil aliou-se ao desenvolvimento da tecnologia e desmaterializou a duplicata, transformando-a em registros eletromagnéticos, transmitidos por computador pelo comerciante ao banco. O banco, por seu turno, faz a cobrança mediante a expedição de simples aviso ao devedor – os chamados boletos, de tal sorte que o título em si, na sua expressão de cártula, surgirá se o devedor se mostrar inadimplente”. A Relatora aponta que o legislador, sintonizado com a evolução das técnicas comerciais, consagrou os títulos virtuais em 2002, no Código Civil, no § 3º do art. 889, admitindo que “o título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo”; e na Lei nº 9.492/97 (art. 8º, parágrafo único, que admite a indicação a protesto por meio magnético). A conclusão do julgado é a de reconhecer a legalidade das duplicatas ditas virtuais: “Verifica-se assim que as duplicatas virtuais encontram previsão legal, razão pela qual é inevitável concluir pela validade do protesto de uma duplicata emitida eletronicamente”.

3 A Lei Complementar nº 123/2006, o Estatuto da Microempresa, estabelece requisitos.

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OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO

SUMÁRIO: Conhecimento de depósito e “warrant”. 692. Noção. Conhecimento de transporte. 693. Noção. Letra imobiliária. 694. Noção. Letra hipotecária. 695. Noção. Cédula hipotecária. 696. Noção. 696-A. Certificado de recebíveis imobiliários. 696-B. Letra de crédito imobiliário. Certificados de depósito e de investimento. 697. Noção. Títulos de crédito industrial. 698. Financiamento industrial. 699. Cédula de Crédito Industrial. 700. Nota de Crédito Industrial. 700-A. Certificados de energia elétrica. Títulos de crédito à exportação. 701. Cédula de Crédito à Exportação e Nota de Crédito à Exportação. Títulos de crédito comercial. 702. Cédula de Crédito Comercial, Nota de Crédito Comercial e Cédula de Crédito Microempresarial. 702-A. Letra de Arrendamento Mercantil — LAM.

CONHECIMENTO DE DEPÓSlTO E “WARRANT”

692. NOÇÃO.

Existem empresas que têm por fim a guarda e conservação de mercadorias, emitindo títulos especiais que representam mercadorias. São os armazéns gerais, organizações utilíssimas para o comércio, indústria e lavoura. Produzindo ou adquirindo mercadorias, para fazer estoque, nele o empresário inverte ponderáveis, senão vultosos capitais, que somente seriam convertidos em dinheiro, para novas aplicações, quando vendidas as mercadorias. Enquanto perdurassem esses capitais aplicados sob a forma de produtos em estoque, nenhum rendimento deles fruiria o empresário.

Ora, depositando as mercadorias naqueles estabelecimentos, de cuja disposição não necessita imediatamente, ou desejando aguardar melhores preços e oportunidades do mercado, o empresário adquire dois títulos que as representam, que lhe ensejam a mobilização dos créditos nelas imobilizados.

Esses títulos de crédito de exclusiva emissão dos armazéns gerais, onde ficam as mercadorias depositadas, são o conhecimento de depósito e o warrant. Esses dois títulos nascem ligados um ao outro, como se fossem xifópagos. Cada um tem natureza e função diferentes.

Quando o depositante entrega as suas mercadorias à guarda de armazém geral, este expede recibo, no qual declara a natureza, quantidade, número e marca da mercadoria, bem como o seu peso e medida, se for o caso. É esse documento um simples recibo de entrega, não lhe sendo reconhecida qualquer outra função.

Desejando mobilizar o crédito invertido nas mercadorias depositadas, o depositante pode solicitar ao armazém geral a expedição de conhecimento de depósito e warrant, contra a entrega daquele recibo de depósito. De posse desses títulos pode destacá-los, pois enquanto o conhecimento de depósito incorpora o direito de propriedade sobre as mercadorias que representa, o warrant se refere ao crédito e valor das mesmas.

Esses títulos podem ser negociados, unidos ou separados, e sua transferência se opera pelo endosso, que confere ao portador os direitos de cessionário. Recorde-se que a Lei nº 8.088/90, art. 19, vedou o endosso em branco. Temos, no entanto, a esclarecer que, se os títulos unidos forem negociados, o endosso confere ao cessionário o direito de livre disposição da mercadoria, pois lhe transfere a propriedade. Se o depositante não desejar vender a mercadoria transferindo o conhecimento ao comprador, pode operar apenas o crédito do warrant. Retém, por conseguinte, em seu poder o conhecimento de depósito e opera o crédito, pelo desconto do warrant. Endossado, assim, o warrant separado do conhecimento de depósito, o cessionário se investe no direito de penhor sobre a mesma mercadoria.

O warrant, com o seu destaque do conhecimento, só então efetivamente é emitido como título de crédito. No primeiro endosso deve ser declarada a importância do crédito garantido pelo penhor da mercadoria, a taxa dos juros e a data do vencimento, que são transcritas no conhecimento de depósito, declarações assinadas pelos endossatários do warrant. A mercadoria depositada só será retirada do armazém geral contra a entrega do conhecimento de depósito e do warrant correspondente, liberado pelo pagamento do principal e juros da dívida, se foi negociado. O portador do conhecimento de depósito pode retirar a mercadoria antes do vencimento da dívida constante do warrant e averbada naquele título, se consignar no armazém geral o principal e os juros até o vencimento.

O conhecimento de depósito é um título de representação e legitimação. Representa a mercadoria e legitima o seu portador como proprietário da mesma. O warrant é um título de crédito causal, constituindo, como pensam Hamel, Lagarde e Jauffret, uma promessa de pagamento. O subscritor, de fato, ao mesmo tempo em que se obriga a pagar uma certa soma em dinheiro no vencimento, confere ao beneficiário e aos seus portadores sucessivos um penhor sobre mercadorias depositadas. Muito embora o crédito seja garantido pelo penhor sobre mercadorias, o warrant será regido pelas regras gerais da nota promissória, quanto à sua criação, à sua circulação e ao seu pagamento.

O Decreto nº 1.102, de 21 de novembro de 1903, disciplina as atividades dos armazéns gerais, bem como a emissão e circulação do conhecimento de depósito e do warrant. Sua redação se deve a J. X. Carvalho de Mendonça, constituindo um invejável exemplo de técnica legislativa.

A Lei Delegada nº 3, de 26 de setembro de 1962, alterou parcialmente o Decreto nº 1.102/1903 e a Lei nº 9.973, de 29 de maio de 2000, regula o sistema de armazenagem de produtos agropecuários. Foi esta última regulamentada pelo Decreto nº 3.855, de 3 de julho de 2001¹.

CONHECIMENTO DE TRANSPORTE

693. NOÇÃO.

A função primitiva do conhecimento de carga ou conhecimento de transporte, como bem observa o Prof. Waldemar Ferreira, era a de simples documento comprobatório do recebimento, por empresa de transporte, da carga, a fim de entregá-la no lugar do destino. Posteriormente, por necessidade do comércio, esse documento probatório evoluiu para se tornar título de crédito, representativo da mercadoria transportada, podendo circular por endosso.

O Decreto nº 19.473, de 10 de dezembro de 1930, que passou a reger os conhecimentos de transporte de mercadorias por terra, água ou ar, deixa claro que, antes de ser um título de crédito, o conhecimento de frete original, emitido por empresas de transporte, prova o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no lugar do destino. Desautoriza o mesmo preceito qualquer modificação ou limitação dessa responsabilidade, cuja cláusula, se for inserida, reputa-se não escrita².

A fim de melhor assegurar a negociabilidade e garantir a circulação do conhecimento de transporte, como título de crédito, o art. 8º daquele decreto dispõe que a tradição do conhecimento ao consignatário, ao endossatário ou ao portador exime a respectiva mercadoria de arresto, sequestro, penhora, arrecadação ou qualquer outro embaraço judicial, por fato, dívida, falência ou causa estranha ao próprio dono atual do título, salvo caso de má-fé comprovada. Essa norma legal, como se vê, ajusta-se à regra da inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé, que estudamos anteriormente (nº 514 supra). Esclarecendo ainda a aplicação desse princípio aos conhecimentos de transporte, como título de crédito, a alínea 2 do art. 8º declara que o conhecimento, porém, está sujeito àquelas medidas judiciais por causa que respeite ao respectivo dono atual, equivalendo a apreensão do conhecimento à da mercadoria.

Em consequência, somente podem ser opostas as exceções baseadas em direito pessoal direto do devedor para com o portador.

O endosso, seja em preto, seja em branco, transfere ao último endossatário a propriedade da mercadoria (art. 3º, § 3º).

O conhecimento de transporte, sendo uma espécie de título de crédito, segue a disciplina geral desses títulos. Pode ser emitido, por conseguinte, sob a forma nominativa e à ordem. Pela Lei nº 8.088/90, o conhecimento de transporte deve ter a forma nominativa, e será endossado em preto. O Decreto nº 20.454, de 1931, permitiu que também fosse emitido como título nominativo mas não à ordem, mediante cláusula expressa inserida no contexto, impedindo-se, assim, sua transmissão por endosso.

Não é demais insistir que se aplicam ao conhecimento de transporte as regras peculiares à circulação por endosso, o qual pode ser em preto ou em branco, ou ter a natureza ou efeito de mandato, de penhor ou garantia. Neste caso, o endossatário se torna credor pignoratício do endossante, tendo por objeto a mercadoria representada pelo título. As regras já estudadas no direito cambiário se aplicam subsidiariamente ao conhecimento de transporte, naturalmente naquilo que não afetar a sua natureza peculiar.

O conhecimento de frete, como título de crédito que é, constitui um documento formal. A lei determina seus requisitos, que são: a) o nome, ou denominação da empresa emissora; b) o número de ordem; c) a data, com indicação de dia, mês e ano; d) os nomes do remetente e do consignatário, por extenso (o remetente pode designar-se como consignatário, e a indicação deste substituir-se pela cláusula ao portador); e) o lugar da partida e o destino; f) a espécie e a quantidade ou peso da mercadoria, bem como as marcas, os sinais exteriores dos volumes de embalagem; g) a importância do frete, com a declaração de que é pago ou a pagar, e do lugar e da forma de pagamento; h) a assinatura do empresário ou seu representante, abaixo do contexto.

Devemos registrar, no que diz respeito ao transporte aéreo, que o Código do Ar (Dec.-Lei nº 32, de 1966), e, hoje o Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei nº 7.565 de 19-12-1986, art. 235), especializaram o conhecimento aéreo. Não houve, porém, revogação do Decreto nº 19.473, em relação a esse conhecimento, mas algumas adaptações às peculiaridades do transporte pelo ar. O conhecimento aéreo é tirado em três vias e deverá ser exigido pelo transportador ao expedidor, mas, se o transportador o expedir, considerar-se-á, até prova em contrário, como tendo agido por conta do expedidor.

O mesmo se pode dizer em relação ao conhecimento marítimo, pois a lei ressalva o art. 575 do Código Comercial, que dispõe sobre os requisitos que os mesmos devem conter.

Assim, o conhecimento aéreo deve indicar: I — o lugar e data de emissão; II — os pontos de partida e destino; III — o nome e endereço do expedidor; IV — o nome e endereço do transportador; V — o nome e endereço do destinatário; VI — a natureza da carga; VII — o número, acondicionamento, marcas e numeração dos volumes; VIII — o peso, quantidade e o volume ou dimensão; IX — o preço da mercadoria, quando a carga for expedida contra pagamento no ato da entrega, e, eventualmente, a importância das despesas; X — o valor declarado, se houver; XI — o número das vias do conhecimento; XII — os documentos entregues ao transportador para acompanhar o conhecimento; XIII — o prazo de transporte, dentro do qual deverá o transportador entregar a carga no lugar do destino, e o destinatário ou expedidor retirá-la. O conhecimento aéreo, faz presumir, até prova em contrário, a conclusão do contrato, o recebimento da carga e as condições do transporte.

O conhecimento marítimo, consoante determina o art. 575 do Código Comercial³, deve ser datado, e declarar: a) o nome do capitão, o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e o porte do navio; b) a qualidade e a quantidade dos objetos de carga, suas marcas e números, anotados à margem; c) o lugar da partida e o do destino, com declaração das escaladas, havendo-as; d) o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pagamento; e) a assinatura do capitão e a do carregador.

Conhecimento de transporte multimodal de carga. A Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, regula o transporte multimodal de cargas, como sendo aquele transporte que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte (rodoviário, ferroviário, aéreo, naval, p. ex.), desde a origem até o destino, e é executado sob responsabilidade única de um operador de transporte multimodal. Este, que atuará segundo política traçada pelo Ministério dos Transportes, poderá atuar nos segmentos nacionais e internacionais, com meios próprios ou por intermédio de terceiros. Ao operador de transporte multimodal cabe a emissão do conhecimento de transporte multimodal de carga (art. 7º). Essa modalidade de conhecimento de transporte corporifica o contrato de transporte multimodal, que rege toda a operação de transporte, desde o recebimento da carga até sua entrega no destino. O recebimento da carga aperfeiçoa o contrato de transporte manifestado no conhecimento de transporte multimodal (art. 9º), o que faz crer que se trata de contrato de natureza real. O conhecimento de transporte multimodal pode ser negociável ou não, a critério do expedidor, e terá as características e dados próprios do conhecimento de transporte, devendo indicar: I — o valor dos serviços prestados no Brasil e no exterior; II — a cláusula “negociável” ou “não negociável” na via original; III — a) o nome, razão ou denominação social e o endereço do emitente; b) o nome, razão ou denominação social e o endereço do expedidor; c) iguais indicações relativas ao destinatário da carga ou daquele que deva ser notificado, quando o conhecimento não for nominal; IV — a data e o local da emissão; V — a indicação do local de origem e destino; VI — a descrição da natureza da carga, tipo de acondicionamento, marcas particulares e números de identificação da embalagem e da própria carga, quando não estiver embalada; VII — as quantidades de volumes ou de peças e seu peso bruto; VIII — valor do frete, com indicação “pago na origem” ou “a pagar no destino”, conforme o caso; IX — outras disposições, no interesse das partes.

O conhecimento de transporte multimodal pode ser emitido em várias vias, mas somente a via original é negociável (art. 10) e poderá ter a forma ao portador, nos termos do art. 10, II, parte final, da Lei nº 9.611/98, o que contraria o sistema introduzido pelas Leis ns. 8.021/90 e 8.088/90 (art. 19), que proibiram a forma ao portador nos títulos de crédito e valores mobiliários emitidos no Brasil.

Com emissão do conhecimento e entrega da carga, sem as ressalvas previstas no art. 9º, § 1º, o operador assume a responsabilidade de: I — executar os serviços de transporte multimodal, por conta própria ou com o concurso de terceiros, desde a entrega até o destino da carga, previsto no contrato; II — suportar os prejuízos decorrentes de perda, danos ou avarias sofridos pela carga, bem como os gerados pelo atraso na entrega da carga, quando houve prazo acordado (art. 11). As causas de isenção de responsabilidade do operador estão previstas no art. 16 da Lei nº 9.611/98. As ações judiciais derivadas do não cumprimento do conhecimento de transporte multimodal prescreverão no prazo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no destino, ou no nonagésimo dia após o transcurso do prazo previsto para a entrega, caso esta não ocorra.

LETRA IMOBILIÁRIA

694. NOÇÃO.

As letras imobiliárias foram criadas pela Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, quando o Governo pretendeu enfrentar o agudo problema habitacional e, ao mesmo tempo, estimular a economia nacional. Necessário se tornava levantar grandes capitais, constituir o crédito imobiliário, para execução da política habitacional.

As letras imobiliárias não se confundem com as letras hipotecárias. En-quanto aquelas ou são garantidas pelo Governo ou gozam de privilégio preferencial sobre todos os bens da sociedade emissora, as letras hipotecárias representam parcelas de um crédito hipotecário, sobre o qual são fundadas.

São requisitos das letras imobiliárias, por determinação da lei: a) a denominação Letra Imobiliária e referência à Lei nº 4.380; b) o nome do emitente, sua sede, capital social e reservas, total dos recursos de terceiros e de aplicações; c) o valor nominal por referência à unidade-padrão do BNH, isto é, unidade de valor que corresponde a dez cruzeiros, com o poder aquisitivo dessa moeda em fevereiro de 1964, reajustável sempre que o salário mínimo legal for alterado, com base no índice geral dos preços; d) a data do vencimento, a taxa de juros e a época de pagamento; e) o número de inscrição no livro de Registro do Emitente; f) a assinatura de próprio punho do representante ou representantes legais do emitente; g) o nome da pessoa a quem deverá ser paga no caso de a letra ser nominativa. A assinatura do representante ou representantes legais do emitente pode ser feita por chancela mecânica.

Essas letras devem ser nominativas, desde a Lei nº 8.088/90, seguindo a disciplina peculiar dos títulos nominativos, devendo a entidade emissora escriturá-las no livro de Registro de Letras Imobiliárias Nominativas. A transferência delas se procede por endosso, cujos efeitos não são cambiários, mas apenas de cessão cível, isto é, sem responsabilidade para o endossante, e se aperfeiçoa pela averbação do endosso naquele livro. As letras imobiliárias ao portador circulavam pela simples tradição.

As letras, enfim, constituem promessas de pagamento, sendo títulos cotáveis em Bolsa, vencendo juros de 8% ao ano e têm seu valor monetário corrigido em função das alterações do salário mínimo. Em face das plenas garantias que as cercam, são títulos que se estão impondo à poupança popular, estimulando o mercado de capitais em nosso país, enquanto colhem recursos para a construção imobiliária.

LETRA HIPOTECÁRIA

695. NOÇÃO.

O Decreto nº 370, de 1890, que aprovou o Decreto nº 169-A, disciplinou a emissão das letras hipotecárias. Nessa antiga legislação vamos encontrar os delineamentos desse título de crédito, que não teve grande voga, entre nós, como acentua J. X. Carvalho de Mendonça.

Atualmente, regulando esse título de crédito, vige a Lei nº 7.684, de 2 de dezembro de 1988, que enuncia as condições para a emissão de letras hipotecárias. Dispõe, no art. 1º, que “as instituições financeiras, autorizadas a conceder créditos hipotecários, poderão sacar, independentemente de tradição efetiva, letras da mesma espécie, garantidas por créditos hipotecários, conferindo aos seus tomadores direito de crédito pelo valor nominal, atualização monetária e juros nela estipulados”.

A letra hipotecária poderá ser emitida sob a forma nominativa e endossável. O certificado da letra conterá as seguintes declarações: a) o nome da instituição financeira emitente e as assinaturas de seus representantes; b) o número de ordem, o local e a data da emissão; c) a denominação “Letra Hipotecária”; d) o valor nominal e a data do vencimento; e) a forma, a periodicidade e o local de pagamento do principal, da atualização monetária e dos juros; f) os juros, que poderão ser fixos ou flutuantes; g) a identificação dos créditos hipotecários caucionados e seu valor; h) o nome do titular, se nominativa, e a declaração de que a letra é por endosso, se endossável.

A critério do credor, poderá ser dispensada a emissão de certificado, ficando registrada sob a forma escriturial na instituição emissora.

As letras hipotecárias poderão contar com garantia fidejussória adicional de instituição financeira.

A letra hipotecária poderá ser garantida por um ou mais créditos hipotecários, mas a soma do principal das letras hipotecárias emitidas pela instituição financeira não excederá, em hipótese alguma, o valor total dos créditos hipotecários em poder dessa instituição.

Não poderá a letra hipotecária ter prazo de vencimento superior ao prazo de vencimento dos créditos hipotecários que lhe servem de garantia.

O crédito hipotecário caucionado poderá ser substituído por outro crédito da mesma natureza, por iniciativa do emissor, no caso de liquidação ou vencimento antecipados, ou por solicitação do credor da letra.

O endossante da letra hipotecária responderá pela veracidade do título, mas contra ele não será admitido direito de cobrança regressiva.

O Banco Central do Brasil estabelecerá o prazo mínimo a ser observado pelas instituições financeiras para resgate de letras hipotecárias e poderá determinar que sua emissão seja exclusiva dos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, bem como estará autorizado a baixar normas necessárias ao cumprimento do disposto na Lei nº 7.684/88.

O Banco Central do Brasil, tendo em vista o disposto no art. 5º da Lei nº 7.684, de 2 de dezembro de 1988, pela Circular nº 1.393, de 7 de dezembro de 1988, decidiu estabelecer as seguintes condições para a emissão de letras hipotecárias:

a) será privativa das instituições que atuam na concessão de financiamentos com recursos do Sistema Financeiro da Habitação;

b) a garantia respectiva será a caução de créditos hipotecários de que sejam titulares as instituições de que trata a alínea anterior, garantidos por primeira hipoteca;

c) o prazo mínimo será de cento e oitenta dias;

d) o controle far-se-á pelo valor presente;

e) a instituição financeira deverá manter controles extracontábeis que permitam a identificação dos créditos que servem de garantia às letras emitidas.

CÉDULA HIPOTECÁRIA

696. NOÇÃO.

O governo, ao organizar o sistema financeiro de habitação, permitiu a constituição, sob autorização para funcionar, de associações de poupança e empréstimo, sob a forma de sociedades civis. Essas entidades têm por objetivos fundamentais propiciar ou facilitar a aquisição de casa própria aos associados e captar, incentivar e disseminar a poupança.

O que mais nos interessa, entretanto, no estudo do Decreto-Lei nº 70, é saber que foi por ele criado um novo título de crédito: a cédula hipotecária. Diz o art. 10 que é instituída a cédula hipotecária para hipotecas inscritas no Registro Geral dos Imóveis, como instrumento hábil para a representação dos respectivos créditos hipotecários, a qual poderá ser emitida pelo credor hipotecário nos casos de operações compreendidas no Sistema Financeiro de Habitação; hipotecas de que sejam credoras instituições financeiras em geral e companhias de seguro; hipotecas entre outras partes, desde que a cédula hipotecária seja originariamente emitida em favor daquelas entidades (instituições financeiras e companhias de seguro).

A cédula hipotecária pode ser de valor integral do crédito hipotecário ou fracionada, quando representar parte dele, sem que, neste caso, possa exceder o valor do crédito garantido. Seu valor é corrigido monetariamente conforme o sistema adotado pela lei, isto é, tendo em vista o valor corrigido de uma Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional, hoje extinta, mas que deve ser substituída por índice oficial de medida da inflação.

A cédula hipotecária (a denominação Cédula Hipotecária foi mandada inserir pela Resolução nº 228, de 4 de julho de 1972, do Banco Central do Brasil) conterá os seguintes requisitos: no anverso: a) nome, qualificação e endereço do emitente e do devedor; b) número e série da cédula hipotecária, com indicação da parcela ou totalidade do crédito que represente; c) número, data, livro e folhas do Registro Geral de Imóveis em que foi inscrita a hipoteca e averbada a cédula hipotecária; d) individualização do imóvel dado em garantia; e) o valor da cédula, os juros convencionados e a multa estipulada para o caso de inadimplemento; f) o número de ordem da prestação que corresponder a cédula hipotecária, quando houver; g) a data do vencimento da cédula hipotecária ou, quando representativa de várias prestações, os seus vencimentos de amortização e juros (o prazo de vencimento será, no mínimo, de dois anos, contados da data da emissão — Resolução nº 228); h) a autenticação feita pelo oficial do Registro Geral de Imóveis; i) a data da emissão e as assinaturas do emitente, com a proposta de pagamento do devedor; j) o lugar de pagamento do principal, juros, seguros e taxas; no verso, a menção ou locais apropriados para o lançamento dos seguintes elementos: 1) data ou datas de transferência por endosso; 2) nome, assinatura e endereço do endossante; 3) nome, qualificação, endereço e assinatura do endossatário; 4) as condições do endosso; 5) designação do agente recebedor e sua comissão.

Determina a mesma lei que a cédula hipotecária seja sempre nominativa e de emissão do credor da hipoteca, podendo ser transmitida por endosso em preto lançado no seu verso. Uma vez emitida a cédula, a hipoteca sobre a qual ela se fundar fica fazendo parte integrante, acompanhando-a nos endossos subsequentes, sub-rogando-se automaticamente o endossatário em todos os direitos creditícios respectivos. O efeito do endosso é o da cessão civil, pois o emitente e o endossante permanecem solidariamente responsáveis pela boa liquidação do crédito, a menos que avisem o devedor hipotecário e o segurador, quando houver, de cada emissão ou endosso, até trinta dias após sua realização, por carta.

A emissão ou endosso de cédula hipotecária com infringência da lei que a instituiu, constitui, para o emitente ou endossante, crime de estelionato (Cód. Penal, art. 171).

A Resolução nº 228, de 4 de julho de 1972, dispõe que as cédulas hipotecárias poderão ser emitidas por Bancos de Investimento (com capital e reservas livres de trinta milhões de cruzeiros), pela Caixa Econômica Federal e pelos Bancos de Desenvolvimento, os quais obrigar-se-ão solidariamente pela boa liquidação do crédito, sempre que as emitirem a favor de terceiro ou as endossarem com a qualidade de beneficiário original. São representativas de contratos de crédito hipotecário corrigidos monetariamente. A cédula hipotecária terá modelo oficial expedido pelo Banco Central do Brasil, mas a que tiver sua origem e circulação restrita ao Sistema Financeiro da Habitação poderá continuar seguindo as normas baixadas pela Caixa Econômica Federal.

696-A. CERTIFICADO DE RECEBÍVEIS IMOBILIÁRIOS.

O legislador, por proposta do Poder Executivo brasileiro, interessado em reordenar o sistema de financiamento ligado à indústria imobiliária, e visando a obter novas fontes de captação de recursos para esse importante setor da economia, editou a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997⁴, que organizou um sistema cujo objetivo é promover o financiamento imobiliário em geral, segundo condições compatíveis com as da formação dos fundos respectivos. Poderão operar em tal sistema os bancos comerciais, de investimentos, bancos com carteira de crédito imobiliário, sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo, companhias hipotecárias, caixas econômicas; e a critério do Conselho Monetário Nacional, outras entidades, podendo empregar recursos captados no mercado financeiro e de valores mobiliários. A lei autoriza a criação de companhias securitizadoras de créditos imobiliários, na qualidade de instituições financeiras e sob a forma de sociedades por ações, cujo objeto será aquisição dos créditos imobiliários, sua securitização e emissão e colocação no mercado de Certificados de Recebíveis Imobiliários (arts. 2º e 3º), podendo emitir outros títulos e realizar negócios e serviços compatíveis com seu obje

A securitização de créditos imobiliários é definida pela Lei nº 9.514/97 como a operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante termo de securitização de créditos, lavrado por uma companhia securitizadora, no qual constará: I — a identificação do devedor e o valor nominal de cada crédito que lastreia a emissão, individualizado o imóvel a que esteja vinculado, com indicação da respectiva matrícula e do registro, nesta lançado, do ato pelo qual o crédito foi cedido; II — a identificação dos títulos emitidos; III — a constituição de outras garantias de resgate dos títulos, se for o caso.

O Certificado de Recebíveis Imobiliários — CRI — é, portanto, novo título de crédito, nominativo, de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários, e constitui promessa de pagamento em dinheiro, sendo sua emissão de exclusiva competência das companhias securitizadoras (art. 6º). O CRI terá os seguintes requisitos essenciais, ou características, na expressão da Lei nº 9.514/97 (art. 7º): I — nome da companhia emitente; II — número de ordem, local e data de emissão; III — denominação “Certificado de Recebíveis Imobiliários”; IV — forma escritural; V — nome do titular; VI — valor nominal; VII — data de pagamento, ou, se emitido para pagamento parcelado, discriminação dos valores e das datas de pagamento das diversas parcelas; VIII — taxa de juros, fixa ou flutuante, e datas de sua exigibilidade, admitida a capitalização; IX — cláusula de reajuste, observada a legislação pertinente⁵; X — lugar de pagamento; XI — identificação do Termo de Securitização de Créditos que tenha dado origem.

O CRI poderá ter garantia flutuante, asseguradora de privilégio geral sobre o ativo da companhia securitizadora, o que, no entanto, não impedirá a negociação dos bens de tal ativo.

A circulação do CRI se fará por meio de sistema centralizado de custódia e liquidação financeira de títulos privados.

O CRI, pela descrição de suas características, tem condições peculiares. Embora qualificado pela lei como título de crédito e constituindo promessa de pagamento em dinheiro, o que o aproximaria da nota promissória, não tem natureza cambial, pois lhe falta: I — a literalidade, visto que terá forma escritural; II — a configuração da obrigação abstrata, pois está permanentemente vinculado ao termo de securitização de crédito imobiliário; III — a liberdade de circulação, embora a lei diga que ela é livre, visto que somente ocorrerá por sistema centralizado de custódia e liquidação financeira de títulos privados, descabendo, por isso, o endosso⁶.

A lei não esclarece, à semelhança do que o legislador formulou a respeito das cédulas rurais (nº 704 infra), qualificadas como títulos de crédito civis, a natureza jurídica do CRI. A sua estreita vinculação com operações financeiras baseadas em imóveis poderia induzir que fosse conceituado também como título de crédito civil. Mas, na omissão do legislador, aliada ao fato de que o CRI só poderá ser emitido por sociedades anônimas, chamadas companhias securitizadoras, de natureza comercial pela própria forma, comercial será a natureza do certificado, cabendo aqui o que disse o Prof. Waldemar Ferreira a respeito da nota promissória rural (nº 704 infra).

A Lei nº 9.514/97, inovadora, introduziu no direito brasileiro a figura do trustee, ao criar o que denominou regime fiduciário sobre o crédito imobiliário, nos arts. 9º e segs., bem como a alienação fiduciária de coisa imóvel (art. 22)⁷.

696-B. LETRA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO.

O Poder Executivo Federal, seguindo sua política de aperfeiçoamento do Sistema Financeiro Nacional, tem oferecido projetos de lei ao Congresso, ou agindo mais incisivamente, por meio de resoluções do Conselho Monetário Nacional ou de medidas provisórias, pelas quais procura orientar, ou criando de fato, o surgimento de títulos de créditos especializados, destinados a atender setores específicos da economia. Nesse sentido, em 4 de setembro de 2001, com a Medida Provisória nº 2.223, substituída pela Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, estabelece as bases jurídicas para a emissão de letra de crédito imobiliário (LCI). Serão capazes de emitir tais títulos os bancos múltiplos com carteiras de crédito imobiliário, Caixa Econômica Federal, sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo, companhias hipotecárias e outras instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil a realizar operações como as acima mencionadas.

As letras de crédito imobiliário (LCI) serão fundadas (lastreadas na expressão do legislador) em créditos imobiliários garantidos por hipoteca ou por alienação fiduciária de bem imóvel, e conferirão aos portadores direito de crédito pelo valor nominal do título, juros, e, sendo o caso, atualização monetária nelas estipuladas.

A LCI apresenta perfil escritural, pois poderá ser emitida independentemente de tradição efetiva.

A LCI será sempre nominativa, e sua circulação ocorrerá mediante endosso em preto. Os requisitos formais do título são: I — nome da instituição emitente e assinaturas de seus representantes; II — número de ordem; III — local e data da emissão; IV — denominação “Letra de Crédito Imobiliário”; V — valor nominal; VI — data de vencimento; VII — forma, periodicidade e local de pagamento do principal, juros, e atualização monetária, quando prevista; VIII — juros, fixos ou flutuantes; IX — a identificação dos créditos caucionados e seu valor; X — o nome do titular; XI — cláusula à ordem, se endossável.

Os juros poderão ser objeto de renegociação, resolvida pelas partes.

O modelo escritural ocorrerá a pedido do credor, que dispensará a emissão do certificado. Em tal caso a LCI será registrada em sistema de registro e liquidação financeira de títulos autorizado pelo Banco Central.

A atualização do valor da LCI, bem como da cédula de crédito imobiliário, adiante analisada, está prevista. Poderá ocorrer desde que emitida com prazo de trinta e seis meses. A atualização poderá ser mensal e basear-se-á em índice de preços. Mas em caso de atualização mensal por índice de preços, a correção monetária não poderá ser apropriada desde a emissão, na hipótese de resgate antecipado, mesmo que parcial, do título (art. 46, § 1º, da Lei nº 10.931/2004).

Poderá haver garantia pessoal prestada por instituição financeira, reforçando a liquidez do título.

A LCI, que é um título vinculado à obrigação contratual previamente ajustada, poderá ser garantida por um ou vários créditos imobiliários. Há, no entanto, limite: a soma do principal da LCI emitida não poderá exceder o valor total dos créditos imobiliários detidos pela instituição emitente. Também, a LCI terá seu prazo de vencimento limitado pelo prazo de qualquer das obrigações imobiliárias que lhe servem de lastro ou garantia.

Os créditos dados em caução da LCI poderão ser substituídos por outros, que tenham a mesma natureza, por iniciativa do emitente da LCI. Isso poderá ocorrer no caso de vencimento antecipado ou liquidação precoce da obrigação imobiliária dada em garantia, ou mesmo a pedido do credor da letra.

O endossante da LCI responderá pela veracidade do título, mas não responde pelo pagamento, pois contra ele não será admitido direito de cobrança regressiva.

Cédula de Crédito Imobiliário — A mesma Medida Provisória nº 2.223/2001, substituída pela Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, institui a cédula de crédito imobiliário (CCI), destinada à representação de créditos imobiliários. Poderá ser emitida de modo integral, quando envolver o total do crédito imobiliário em que se baseia, ou fracionário, quando incorpora parte dele. As CCI fracionárias não poderão apontar soma total maior que o valor do crédito que elas representam. As CCI fracionárias poderão ser emitidas de uma só vez, ou paulatinamente, desde que o sejam antes do vencimento da obrigação que lhes dá origem. A emissão e negociação da CCI independe de autorização do devedor.

A CCI apresenta forma cartular ou escritural e poderá ter garantias reais ou fidejussórias, ou não. Havendo garantia real, a emissão da CCI será averbada na matrícula do imóvel existente no Registro de Imóveis, mencionando-se apenas o número, a série e a instituição custodiante da CCI. A averbação da emissão e a da garantia do crédito, se pedidas simultaneamente, serão consideradas ato único para efeito de cobrança de emolumentos. Esta ordem visa à redução de custos da emissão da CCI.

A CCI sob forma escritural será emitida mediante escritura pública ou particular, que ficará custodiada em instituição financeira e será registrada em sistema de registro e liquidação de títulos privados autorizado pelo Banco Central.

O ato de constrição judicial que tenha por objeto uma CCI será ultimado mediante registro na instituição custodiante, ou mediante a apreensão da respectiva cártula. O portador ou credor da CCI será imediatamente intimado daquele ato, e, tendo a CCI a forma escritural, a instituição custodiante identificará o credor, para que se realize a intimação.

São requisitos da CCI: I — a denominação “Cédula de Crédito Imobiliário”, quando emitida sob a forma de cártula; II — nome, qualificação e endereço do credor e do devedor, e sendo o caso de emissão escritural, o nome da entidade custodiante; III — identificação do imóvel “objeto do crédito imobiliário”, indicando-se sua matrícula no Registro de Imóveis e o registro da constituição da garantia, quando for o caso; IV — a modalidade da garantia, se houver; V — o número e a série da cédula; VI — o valor do crédito que representa; VII — a condição integral ou fracionária, e indicação da fração representada; VIII — o prazo, a data de vencimento; o valor da prestação total, nela incluídas as parcelas de amortização e juros, as taxas, seguros e demais encargos contratuais de responsabilidade do devedor, forma de reajuste e valor das multas previstas contratualmente, com indicação do local do pagamento; IX — local e data da emissão; X — assinatura do credor, quando emitida em cártula; XI — a autenticação do Oficial de Registro de Imóveis, no caso de contar com garantia real; XII — cláusula à ordem, se endossável.

A CCI tem natureza de título extrajudicial, exigível pelo valor apurado segundo as cláusulas e condições do contrato que lhe deu origem. A ação será a de execução de título extrajudicial, salvo quando a Lei determinar procedimento especial, judicial ou extrajudicial, para satisfação do crédito.

A CCI cartular, ou o crédito que ela representa, poderá ser objeto de cessão, perante o sistema de registro e liquidação financeira de títulos privados autorizado, e ela implica a transmissão automática das garantias respectivas ao cessionário, que se sub-roga em todos os direitos contidos na cédula. No caso de alienação fiduciária, o cessionário assumirá a propriedade fiduciária.

Já na CCI escritural, com garantia real, o crédito será cedido independentemente de averbação no Registro de Imóveis, aplicando-se o disposto nos arts. 286 e seguintes do Código Civil, que regulam a cessão de crédito, com as adaptações determinadas pelas caraterísticas da CCI. Poderá o credor, portanto, ceder a CCI escritural, se não houver obstáculo decorrente da natureza da obrigação ou da convenção com o devedor.

A CCI poderá ser objeto de securitização, nos termos previstos na Lei nº 9.514/97 (nº 696-A supra), e será então base para emissão dos certificados de recebíveis imobiliários.

O pagamento ou resgate da CCI, ou da dívida que ela representa, prova-se pela declaração de quitação passada pelo credor. A lei admite qualquer outra forma de quitação, bastando sua prova pelos meios admitidos em direito.

CERTIFICADOS DE DEPÓSlTO E DE INVESTIMENTO

697. NOÇÃO.

Os certificados de depósito bancário, categorizados como títulos de crédito porque seguem a disciplina das notas promissórias e suscetíveis de circulação por endosso, são de duas espécies: certificado de depósito bancário simples e certificado de depósito bancário em garantia.

Esses títulos foram criados pela Lei nº 4.728, que disciplinou o mercado de capitais, para servir e reforçar financeiramente os bancos. A matéria foi, todavia, posteriormente regulamentada pela Resolução nº 105 do Banco Central do Brasil.

Essa Resolução permitiu que os bancos comerciais, mediante prévia autorização, recebessem de pessoas físicas ou jurídicas, depósitos a prazo fixo com cláusula de correção monetária e emitissem certificados de depósito nominativos, atendidas diversas condições, entre as quais o valor mínimo de mil cruzeiros, pelo prazo não inferior a doze meses, admitido porém o pagamento de juros e da correção monetária por períodos mínimos de três meses.

Mas para os bancos comerciais operarem nesse setor têm que atender integralmente a orientação do Banco Central do Brasil no sentido de oferecer ao público em suas operações ativas, de prazo até sessenta dias, um custo de dinheiro (taxa de juros e encargos) igual ou inferior a 2% ao mês.

Os bancos de investimento, porém, podem acolher depósitos com prazo superior a dezoito meses, emitindo a favor do respectivo depositante o certificado de depósito bancário simples.

Esses títulos, assimilados por força da lei às notas promissórias, são endossáveis. O endossante responde apenas pela existência do crédito, mas não pelo seu pagamento. A lei os considera, na verdade, uma promessa de pagamento à ordem, da importância do depósito, acrescida do valor da correção monetária e dos juros convencionados, devendo ser emitidos com os seguintes requisitos: a) o local e a data da emissão; b) o nome do banco emitente e as assinaturas dos seus representantes; c) a denominação Certificado de Depósito Bancário; d) a indicação da importância depositada e a data da sua exigibilidade; e) o nome e a qualificação do depositante; f) a taxa de juros convencionada e a época de seu pagamento; g) o lugar do pagamento do depósito e dos juros; h) a cláusula de correção monetária, se for o caso.

Os certificados de depósito podem ser transmitidos por endosso, datado e assinado pelo seu titular, com a indicação do nome e qualificação do endossatário. O endossante responde apenas pela existência do crédito, mas não pelo seu pagamento, que é obrigação do banco depositário. A lei não cogita de certificado ao portador, nem de endosso em branco.

É característica desse título, além do mais, o crédito contra o banco emissor, pelo principal e juros; não poderá ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca ou apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça o pagamento da importância depositada e dos seus juros. O crédito, em si, portanto, não é suscetível de penhora, mas o mesmo não acontece com o título de crédito, isto é, do certificado de depósito. Este poderá ser penhorado por obrigação de seu titular. Com essa norma, a lei garante a substância do título de crédito, o qual se funda sobre o crédito resultante do depósito efetuado no estabelecimento bancário. O crédito está incorporado no certificado de depósito bancário, e com ele circula por meio do endosso, dando-se, assim, plena garantia à sua circulação.

Terminado o prazo do depósito, o certificado não poderá ser prorrogado, muito embora não se impeça a expedição de outro certificado, mediante nova contratação e por prazo não inferior, dessa vez, a um ano.

Por esse meio, os bancos podem captar recursos da poupança particular, para encaminhá-los no giro comercial e no investimento de atividades integrantes do desenvolvimento econômico do País.

O outro título — certificado de depósito em garantia — pode ser emitido apenas pelos Bancos de Investimento, mas quando previamente autorizados pelo Banco Central e nas condições que o Conselho Monetário Nacional determinar.

Esses certificados, segundo a Lei nº 4.728, de 1965, são relativos “a ações preferenciais, obrigações, debêntures ou títulos cambiais emitidos por sociedades interessadas em negociá-las em mercados externos, ou no País”. Como se vê, esses títulos abrangem depósito em garantia de ações preferenciais, obrigações e debêntures, e são atualmente regulados pelo art. 43 da Lei nº 6.404, de 1976, que dispõe sobre o “certificado de depósito de ações”, o “certificado de partes beneficiárias” (art. 50), o “certificado de debêntures” (art. 63, § 2º) e “bônus de subscrição” (art. 77) e, por isso, aquela norma da Lei do Mercado de Capitais está revogada em relação a tais títulos. Remanesce, entretanto, naquela enumeração da Lei nº 4.728, de 1965, o certificado de depósito em garantia relativo aos títulos cambiais emitidos por sociedades interessadas em negociá-lo.

Não se pode dizer, portanto, como o fez um autor, que todos os certificados de depósito em garantia, da Lei nº 4.728, de 1965, estão revogados pela Lei de Sociedades Anônimas. Os títulos depositados permanecerão custodiados no estabelecimento emitente do certificado, até a devolução deste.

Os bancos de investimento, as sociedades de crédito, financiamento e investimento e as sociedades corretoras podem, segundo a Resolução nº 145, de 14 de maio de 1970, do Banco Central do Brasil, administrar “Fundos Mútuos de Investimento”. Esses fundos são divididos em cotas, que correspondem a frações ideais, representadas pelo certificado de investimento. Esses certificados assumem a forma nominativa ou nominativa endossável, e comprovam a qualidade de condômino do fundo de seu titular. O valor da cota é calculado diariamente.

TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL

698. FINANCIAMENTO INDUSTRIAL.

O Governo, após a Revolução de 1964, procurou reorganizar a economia nacional, promovendo a continuação do desenvolvimento econômico. Entre as medidas adotadas legislou sobre a organização do crédito rural e do crédito imobiliário, instituindo para a concretização dessa política econômica títulos de crédito especiais. Pelo Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, disciplinou o sistema de crédito industrial, objeto de legislação anterior tumultuária e confusa.

O Decreto-Lei nº 413 determina que o financiamento concedido por instituições financeiras a pessoa física ou jurídica que se dedique à atividade industrial poderá efetuar-se por meio da cédula de crédito industrial e da nota de crédito industrial.

O financiamento será ajustado em orçamento assinado pelo devedor e credor, ficando o emitente da cédula obrigado a aplicá-lo aos fins ajustados, o que será comprovado pela forma estipulada no contrato. O financiador abrirá, com o valor do financiamento, conta vinculada à operação, que o financiado movimentará por meio de cheques, saques, recibos, ordens, cartas ou outros documentos, na forma e no tempo previstos na cédula ou no orçamento. O contrato, portanto, é de abertura de crédito, garantido pela cédula de crédito industrial. Aberto o crédito, a conta é movimentada por saques, nos termos fixados no próprio título ou no orçamento feito e assinado por ambas as partes.

As importâncias fornecidas pelo financiador vencem juros, podendo, também, sofrer correção monetária, nas taxas e índices fixados pelo Conselho Monetário Nacional, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas. Na mora a taxa de juros será de 1% ao ano, devendo ser inserida em cláusula na cédula.

O credor tem a faculdade de fiscalizar a aplicação dos recursos obtidos, atuação que o devedor é obrigado a permitir, podendo o credor, por si ou pelos seus representantes, percorrer as instalações do estabelecimento comercial referidas no título. Para atender às despesas com a fiscalização pode ser ajustada na cédula comissão calculada sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, respondendo o financiado pelo pagamento de despesas relativas a quaisquer vistorias que se fizerem necessárias em consequência de procedimento seu que possa prejudicar as condições legais e cedulares.

Além da cédula de crédito industrial, que é um título de crédito com garantia, o Decreto-Lei nº 413 cria, também, a nota de crédito industrial. Dois, portanto, são os títulos de crédito industrial que devem ser estudados.

699. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL.

A cédula de crédito industrial é uma promessa de pagamento, com garantia real, cedularmente constituída. Essa garantia real poderá ser instituída pela forma de penhor cedular, alienação fiduciária ou hipoteca cedular. Essas garantias podem ser oferecidas por terceiro, que se vincula à obrigação.

No título de crédito, portanto, serão constituídas as garantias, dispensando-se, assim, o excessivo formalismo do direito comum. Além disso, é considerado um título líquido e certo, exigível pela soma dele constante ou do endosso, além dos juros, da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização de seu direito de crédito (art. 9º). Assim, como se vê, o crédito pode ser constituído pelo saldo, pois o credor deve descontar da cédula os pagamentos feitos ou as quantias não levantadas, para exigir o saldo líquido, acrescido dos acessórios indicados. Da mesma forma, ao endossar o título deverá declarar no endosso o crédito que por ele é transmitido. Não constando desse endosso o valor pelo qual se transfere a cédula, entende-se que prevalecerá o da soma declarada no título, com os acessórios, deduzidas as quitações parciais constantes do mesmo.

A inadimplência de qualquer obrigação do emitente do título ou, se for o caso, do terceiro prestante da garantia real provoca o vencimento antecipado da dívida incorporada à cédula, independentemente de aviso ou de interpelação judicial. Nessa hipótese, o credor pode considerar vencidos antecipadamente todos os financiamentos concedidos ao emitente e dos quais seja credor.

A cédula conterá os seguintes requisitos, os quais poderão ser aditados, ratificados, retificados, por meio de menções assinadas por ambas as partes: a) denominação Cédula de Crédito Industrial; b) data do pagamento; se a cédula for emitida para pagamento parcelado, acrescentar-se-á cláusula discriminando valor e data de pagamento das prestações; c) nome do credor e cláusula à ordem; d) valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, e a forma de sua utilização; e) descrição dos bens objeto do penhor, ou da alienação fiduciária, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade e marca, se houver, além do local ou do depósito de sua situação, indicando-se, no caso de hipoteca, situação, dimensões, confrontações, benfeitorias, título e data de aquisição do imóvel e anotações (número, livro e folha) do registro imobiliário; f) taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizadas; g) obrigatoriedade de seguro dos bens objeto da garantia; h) praça de pagamento; i) data e lugar da emissão; j) assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais.

A descrição dos bens vinculados à cédula poderá ser feita em documento a parte, em duas vias, assinado pelo emitente e pelo credor, fazendo-se na cédula menção a essa circunstância.

A cédula de crédito industrial pode ser garantida, como já se esclareceu, por penhor, alienação fiduciária ou hipoteca. Cada um desses direitos reais de garantia, embora cedularmente instituídos, segue as normas e a disciplina da lei comum, naquilo que lhe for adequado. Amenizou-se o formalismo da instituição desses direitos, pois independem, inclusive a hipoteca, de escritura pública, visto que são apenas inseridos validamente na própria cédula.

A lei determina o modo de inscrição e averbação da cédula que será efetuada em livro especial — Registro de Cédula de Crédito Industrial — entregue à competência do Registro de Imóveis, independentemente da espécie da garantia oferecida cedularmente, livro que será examinado semanalmente pelo Juiz dos Registros Públicos, ou aquele que acumular essas funções.

A lei determina que a cédula de crédito industrial somente vale contra terceiros desde a data da inscrição. Antes da inscrição a cédula obriga apenas seus signatários. Houve, como se vê, um avanço e aperfeiçoamento doutrinário, quanto à constituição do direito real, que por força do art. 29 se constitui na própria cédula, e não decorre apenas da inscrição no Registro Público.

Cancela-se a inscrição mediante a averbação, no livro acima indicado, da prova da quitação da cédula, lançada no próprio título ou passada em documento em separado, com força probante, e de ordem judicial competente.

A ação de cobrança da cédula de crédito industrial, de natureza executiva, segue rito especial estabelecido no Decreto-Lei nº 413, de 1969. Não nos parece tenha o Código de Processo Civil revogado os preceitos daquele Decreto-Lei na parte que disciplina a execução da cédula. Para que isso ocorresse, seria necessário que o Código tivesse, conforme o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC, Dec.-Lei nº 4.657, de 4-9-1942), expressamente declarado a revogação, pois com ela não é incompatível, nem regulou inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Com efeito, embora o Código de Processo Civil, no art. 585, tenha efetuado expressa menção, como títulos executivos extrajudiciais, à letra de câmbio, à nota promissória, à duplicata, à debênture e ao cheque, não o fez em relação às cédulas de crédito industrial e às notas de crédito industrial.

Em nosso entender, o inciso VII daquele art. 585 não se presta aos efeitos revogatórios da lei anterior, pois a ela não se refere expressamente. A alínea referida apenas alude, de forma imprecisa e genérica, a “todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”.

Por esses motivos sustentamos que a execução desses títulos industriais, como de resto também os títulos de crédito rurais (nº 706 infra) continuam sujeitos ao processamento disciplinado na lei especial.

Assim, pois, proposta a ação, cuja petição deverá ser apresentada em duas vias, uma das quais será entregue ao réu, terá este vinte e quatro horas para pagar a dívida. Não há expedição de mandado, servindo como citação a simples entrega da segunda via da petição inicial. Não pagando, ou não depositando, naquele prazo, o débito, proceder-se-á à penhora ou ao sequestro dos bens constitutivos da garantia; ou, em se tratando de nota de crédito industrial, que estudaremos logo a seguir, dos bens que existirem enumerados no art. 1.563 do antigo Código Civil. Feita a penhora ou sequestro, terá o réu quarenta e oito horas para impugnar o pedido. Impugnado ou não o pedido, o juiz procederá a uma instrução sumária, e a decisão será proferida dentro de trinta dias. Os recursos interpostos das decisões proferidas não terão efeito suspensivo, e o foro competente será o do local do pagamento da cédula.

São esses, em traços gerais, os fundamentos do financiamento industrial de seu título garantido, cédula de crédito industrial. Vale, agora, examinar a nota de crédito industrial.

700. NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL.

A nota de crédito industrial é promessa de pagamento em dinheiro, sem garantia real. É, portanto, a falta de garantia real que a distingue da cédula de crédito industrial; afora isso, segue inteiramente a disciplina desse título.

Trata-se, como se vê, de título constitutivo de crédito com privilégio especial sobre bens discriminados no art. 1.563 do antigo Código Civil. Os privilégios, segundo esse preceito, referem-se somente aos bens imóveis do devedor, não sujeitos a direito real de outrem; aos imóveis não hipotecados; ao saldo do preço dos bens sujeitos a penhor ou hipoteca, depois de pagos os respectivos credores; ao valor do seguro e da desapropriação.

São requisitos da nota de crédito industrial: a) denominação Nota de Crédito Industrial; b) data do pagamento; se a nota for emitida para pagamento parcelado, acrescentar-se-á cláusula discriminando o valor e data de pagamento das prestações; c) nome do credor e cláusula à ordem; d) valor do crédito deferido lançado em algarismos e por extenso, e forma de sua utilização; e) taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizadas; f) praça do pagamento; g) data e lugar da emissão; h) assinatura do próprio punho do emitente ou do representante com poderes especiais.

700-A. CERTIFICADOS DE ENERGIA ELÉTRICA.

O Estado brasileiro, sofrendo os efeitos de grave crise financeira, no final da década de 1980, iniciou um programa de mobilização de seus ativos, de natureza comercial ou industrial, a que se denominou “privatização”. Já no final da década de 1990, verifica-se que este projeto se incrementa, alcançando o setor de produção e distribuição de energia elétrica. As necessidades de investimentos nesses setores, cruciais para a economia nacional, não puderam ser atendidas pelo Estado, às voltas com os seus crônicos problemas orçamentários, o que o levou a se lançar na privatização das empresas concessionárias. A modernização que ora se empreende conduz à criação de novos instrumentos de captação de recursos, em razão do que o Conselho Monetário Nacional autorizou a Comissão de Valores Mobiliários a criar os certificados representativos de contratos mercantis de compra e venda a termo de energia elétrica, qualificando-os como valores mobiliários, nos termos da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, art. 2º, III. É o que dispõe a Instrução nº 267, de 1º de agosto de 1997 (Lex, 1997, pág. 2965, Marginália).

A Instrução nº 267 estabelece que tais certificados somente podem ser emitidos por companhia de capital aberto incluída no programa de privatização, devendo ser postos em circulação por meio de distribuição pública previamente registrada na Comissão de Valores Mobiliários. A forma da distribuição se dará por via de leilões públicos específicos, realizados em recinto ou sistema mantidos por entidades autorreguladoras autorizadas a funcionar pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil. No mercado secundário organizado, a negociação será operada em recinto ou sistema mantidos por bolsas de valores ou bolsas de mercadorias e futuros, e por outras entidades não financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários.

Os certificados serão mantidos em custódia fungível, gerida por instituição que se dedique à administração e custódia de bens de terceiros, autorizada a funcionar e desvinculada da companhia emissora, e deverão ser registrados em sistema de registro e liquidação financeira. A liquidação do certificado se dará por resgate físico ou financeiro, a critério do titular.

O resgate físico se dará quando o certificado for utilizado para pagamento do valor da fatura de fornecimento de energia elétrica extraída pela companhia emissora do certificado. Poderá haver resgate antecipado do certificado, e se o resgate for parcial, por meio de liquidação financeira, este se dará por leilão ou sorteio. A emissora não poderá lançar novos certificados antes de colocados todos os certificados das séries de emissão anterior, salvo se forem canceladas as séries que não entraram em circulação.

O órgão da companhia emissora que deliberará sobre a emissão dos certificados será a assembleia geral ou o órgão de administração, se autorizado pelo estatuto social. A deliberação da companhia deverá dispor, no mínimo, sobre: I — valor da emissão e sua divisão em série, quantidade e valor nominal dos certificados; II — condições de remuneração, correção monetária e prêmio, se houver; III — datas de emissão e vencimento e formas de resgate físico ou financeiro; IV — garantias, quando for o caso, e investimentos que serão custeados com os recursos oriundos da emissão; V — instituição financeira onde será aberta a conta vinculada; VI — contratação dos serviços de custódia, liquidação, emissão e distribuição dos certificados, e outros.

A Instrução nº 267/97 regula ainda minuciosamente o registro da emissão, a forma do prospecto destinado à divulgação da emissão, a análise da proposta de registro, cujo prazo é de trinta dias, sob pena de ser considerado efetivado o registro; a distribuição e divulgação, a responsabilidade pelas informações, a hipótese de suspensão da distribuição, e as penalidades para o caso de distribuição em condições diversas das constantes no registro, sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários, e com informações falsas, dolosas, ambíguas e imprecisas. Os intermediários que participarem da distribuição também são responsáveis pelo cumprimento das determinações da Instrução nº 267/97.

TÍTULOS DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO

701. CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO E NOTA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO.

São dois os títulos relativos ao crédito à exportação: Cédula de Crédito à Exportação e Nota de Crédito à Exportação. A Lei nº 6.313, de 16 de dezembro de 1975, dispõe sobre os títulos de crédito à exportação e dá outras providências.

As operações de estímulo ao financiamento à exportação ou à produção de bens para exportação, enuncia o art. 1º, bem como as atividades de apoio e complementação integrantes e fundamentais da exportação, realizadas por instituições financeiras, poderão ser representadas por Cédula de Crédito à Exportação e por Nota de Crédito à Exportação, com características semelhantes, respectivamente, à Cédula de Crédito Industrial e à Nota de Crédito Industrial, instituídas pelo Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969.

A Cédula de Crédito à Exportação e a Nota de Crédito à Exportação poderão ser emitidas por pessoas físicas ou jurídicas, que se dediquem a qualquer atividade referida nesse ramo.

Serão a elas aplicáveis, respectivamente, os dispositivos do Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, referente à Cédula de Crédito Industrial e à Nota de Crédito Industrial (ns. 699 e 700 supra).

O registro da Cédula de Crédito à Exportação será feito no mesmo livro e observados os requisitos aplicáveis à Cédula Industrial. Obedecerão elas, outrossim, aos modelos anexos ao Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, respeitada, porém, em cada caso, a respectiva denominação.

A matéria foi objeto da Resolução nº 398, de 22 de dezembro de 1976, do Banco Central do Brasil, na Carta Circular nº 7.586, de 15 de outubro de 1977.

TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL

702. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL, NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL E CÉDULA DE CRÉDITO MICROEMPRESARIAL.

As empresas comerciais e prestadoras de serviços e as pessoas físicas dedicadas a essas atividades podem utilizar novos títulos de crédito para financiamento de suas operações de curto prazo, substituindo as notas promissórias e duplicatas. É o que permite a Lei nº 6.840, de 3 de novembro de 1980, ao dispor sobre título de crédito comercial, isto é, Cédula de Crédito Comercial e Nota de Crédito Comercial.

Segundo a “Exposição de Motivos” conjunta dos ministros da Fazenda e da Indústria e do Comércio, esses títulos de crédito comercial têm características idênticas às das cédulas de crédito industrial e rural, simplificando os mecanismos de garantia e obtenção de empréstimos junto às instituições financeiras. A cédula tem garantias reais, variando desde bens negociados até bens próprios ou mesmo parte do faturamento do emitente, enquanto as notas não terão garantias reais.

Com efeito, o art. 1º dispõe que as operações de empréstimos concedidas por instituições financeiras a pessoa física ou jurídica que se dedique a atividade comercial ou de prestação de serviços poderão ser representadas por cédula de crédito comercial e por notas de crédito comercial. Como se vê, como credoras, somente instituições financeiras podem atuar com esses títulos.

O art. 5º determina que se aplicam à Cédula de Crédito Comercial e à Nota de Crédito Comercial as normas do Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, inclusive quanto aos modelos anexos àquele, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições da lei.

Na realidade o comércio viu com desinteresse o surgimento desses novos títulos.

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, no art. 46 criou outro título de crédito, ao dispor que a micro e pequena sociedade empresária, “titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data da liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial” (grifos nossos).

O legislador, que qualifica a cédula de crédito microempresarial como título de crédito, atribuindo-lhe o perfil jurídico da cédula de crédito comercial, impõe-lhe como lastro o empenho expedido pelo Poder Público.

E mais não disse o legislador, delegando ao Poder Executivo Federal a regulamentação do instituto, no prazo de 180 dias.

A lei, portanto, delineia algumas regras sobre o novo título, que terá garantia real, ou seja, o penhor do empenho expedido pelo órgão público, e deverá ser operada exclusivamente por instituição financeira. A nova cédula terá como causa, necessariamente, documento que corporifica dívida pública. O regulamento deverá observar o esboço do perfil do título, traçado pela Lei Complementar.

702-A. LETRA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL — LAM.

A Lei nº 11.882, de 23 de dezembro de 2008, por seu art. 2º, criou a letra de arrendamento mercantil, que pode ser emitida por sociedades de arrendamento mercantil para representar promessa de pagamento em dinheiro. O novo título será denominado “Letra de Arrendamento Mercantil”, designação que constará em seu texto, que também indicará o nome do emitente, o número de ordem, o local e a data de emissão, o valor nominal do título, a taxa de juros, fixa ou flutuante, admitida a capitalização. Havendo garantia real ou fidejussória, ela será descrita no próprio título. Neste deverá constar, ainda, data do vencimento, ou, se houver fracionamento do pagamento, a data de vencimento de cada parcela e o respectivo valor. O título será necessariamente nominativo e endossável, contando com liberdade de negociação. O endosso deverá ser em preto, embora a lei não o determine expressamente, consideradas as leis anteriores que proíbem o anonimato. A lei afirma o caráter cambiário da letra ao determinar que não constitui operação de empréstimo ou adiantamento e sua emissão não dependerá de prévio registro ou autorização da Comissão de Valores Mobiliários (Lei nº 6.385/76). A forma do título será a escritural, o que se obterá com o registro do título no sistema de registro e liquidação financeira de ativos autorizado pelo Banco Central do Brasil. A circulação da letra de arrendamento mercantil se fará dentro do sistema de registro e liquidação referido e a legislação cambiária será aplicada ao título, desde que não contrarie as disposições da Lei nº 11.882/2008.

BIBLIOGRAFIA

Tratado de Direito Comercial Brasileiro, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Livr. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1934; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1963, 10º vol.; Tratado de Direito Privado, PONTES DE MIRANDA, Editor Borsoi, Rio de Janeiro; Teoria Geral dos Títulos de Crédito, TULLIO ASCARELLI, Ed. Saraiva, São Paulo, 1945; Tratado das Debêntures, WALDEMAR FERREIRA, Livr. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1944

1 A Lei nº 11.076/2004 modernizou as regras do warrant, de produtos agrícolas, além de criar outros títulos especializados, como se lê no item 714-A e seguintes.

2 A Lei nº 11.442, de 5 de janeiro de 2007, dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas, regulando a sua operação e a responsabilidade do transportador. A lei cria a figura do transportador aut nomo de carga e a empresa de transporte rodoviário de carga, indicando seus requisitos e cuja atividade comercial afasta a relação de emprego do transportador autônomo com o tomador de seu trabalho, ficando a justiça comum como foro competente para discutir o contrato de transporte de carga (art. 5º), cuja operação profissional depende de inscrição no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas (art. 2º). A atividade também pode ser desenvolvida por meio de cooperativas de transportes de cargas. Os arts. 6º e 7º regulam a forma do contrato, por via de instrumento próprio ou conhecimento de transporte, e as responsabilidades deles decorrentes, estabelecendo o art. 8º que o transportador responde por atos de seus empregados, prepostos e agentes em geral, garantindo-lhe ação regressiva pelo da indenização que houver pago. O art. 9º estabelece que a responsabilidade do transportador se inicia com o recebimento da carga e prossegue até sua entrega ao destinatário. O art. 12 fixa as causas de isenção de responsabilidade do transportador.

3 Nos termos do art. 2.045 do Código Civil de 2002, apenas a Primeira Parte do Código Comercial foi revogada. O art. 575 do Código Civil está em vigor, portanto.

4 A Lei nº 9.514/97 foi alterada pela Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007.

5 O legislador, no art. 15 da Medida Provisória nº 2.223/2001, substituída pela Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, art. 46, permitiu que os contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral, no arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, desde que tenham prazo mínimo de trinta e seis meses, fossem objeto de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais e ainda pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. Trata-se de exceção à regra geral, existente desde a implantação do Plano Real, que somente admite reajustes anuais.

6 A Comissão de Valores Mobiliários emitiu a Instrução nº 284/98, regulando o registro das companhias abertas securitizadoras de crédito imobiliário e de distribuição pública de certificados de recebíveis imobiliários, disciplinando a emissão desses títulos. Tal instrução foi revogada pela Instrução CVM nº 414, de 30 de dezembro de 2004, com a mesma finalidade. A oferta pública terá prazo de seis meses (art. 10). A Decisão Conjunta nº 13, de 14 de março de 2003, adotada pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, adotou regras suplementares à primeira resolução, a respeito da emissão do CRI, vedando correção monetária com base na variação cambial. A Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, isentou as aplicações em CRI do imposto de renda.

7 As operações financeiras relativas aos CRIs se incrementaram, segundo o noticiário. Tanto que dava conta que, no final de 2010, registravam-se operações no montante de 22 bilhões de reais. Embora incipiente, se comparada a circulação de debêntures que tinha volume de cerca 300 bilhões de reais, o crescimento do volume do financiamento imobiliário e o relativo esgotamento das fontes clássicas deste financiamento (FGTS) apontam para a evolução positiva na emissão dos CRIs. Este permite a reciclagem do valor dos financiamentos já concedidos, convocando investidores a comprar os CRIs, de tal modo que os mesmos recursos sejam repotencializados, permitindo novos financiamentos aos negócios de compra e venda de imóveis. O grande financiador do mercado imobiliário no Brasil, a Caixa Econômica, lançou-se no esquema em 2011. É conhecida no mercado a emissão de CRI baseada em contratos de locação imobiliários.

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TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL

SUMÁRIO: Espécies de títulos de crédito rural. 703. Classificação. 704. Noção genérica. 705. Inscrição das cédulas rurais. 706. Ação executiva especial. Cédula rural pignoratícia. 707. Noção. Cédula rural hipotecária. 708. Noção. Cédula rural pignoratícia e hipotecária. 709. Noção. Nota de crédito rural. 710. Noção. Nota promissória rural. 711. Noção. Duplicata rural. 712. Noção. Bilhete de mercadoria. 713. Noção. Cédula de Produto Rural (CPR). 714. Noção. 714-A. Certificado de Depósito Agropecuário e Warrant Agropecuário. 714-B. Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio, Letra de Crédito do Agronegócio e Certificado de Recebíveis do Agronegócio — Nota comercial do agronegócio. 715. Cédula de Crédito Bancário. 715-A. Letra financeira. 715-B. Certificados de Operações Estruturadas. 716. Bilhetes de loteria.

ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL

703. CLASSIFICAÇÃO.

Após diversas tentativas de implantação de adequado sistema de crédito rural, sem que nenhuma delas vingasse, surgiu o Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, que o reorganizou, racionalizando e simplificando a emissão e circulação dos respectivos títulos de crédito. Essa lei disciplinou, como títulos de financiamento rural, a cédula rural pignoratícia, a cédula rural hipotecária, a cédula rural pignoratícia e hipotecária e a nota de crédito rural.

Essas quatro espécies de títulos, como se sublinhou, destinam-se exclusivamente ao financiamento de exploração de propriedades rurais, tendo o emitente por obrigação comprovar essa aplicação no prazo e na forma exigidos pela instituição financiadora, para o que lhe será facultada a mais ampla fiscalização, exibindo o devedor, inclusive, os elementos que forem exigidos. Tendo a lei, no art. 2º, se referido a financiamento feito pela instituição financeira, e como seja essa uma expressão técnico-legal destinada a designar as entidades públicas ou privadas autorizadas a operar no mercado de capitais (Lei nº 4.728, de 1965), segue-se que esses títulos somente poderão ser operados por instituições dessa natureza, entre as quais se incluem os estabelecimentos bancários e as chamadas sociedades financiadoras.

Existem, ainda, mais duas espécies de títulos disciplinados pelo Decreto-Lei nº 167, e que são: a nota promissória rural e a duplicata rural. Enquanto aqueles quatro primeiros títulos se prestam exclusivamente para fins de financiamento em instituições financeiras, estes dois últimos se fundam em contratos de venda a prazo de bens de natureza rural, de circulação irrestrita.

Em sequência à organização do sistema de financiamento das atividades rurais, o Congresso aprovou a Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu outros títulos de crédito destinados a suportar as operações financeiras ou meramente negociais travadas no ambiente agropecuário, ditos “agronegócios”. São o certificado de depósito agropecuário e o “warrant” agropecuário, o certificado de direitos creditórios do agronegócio, a letra de crédito do agronegócio e o certificado de recebíveis do agronegócio, adiante analisados.

704. NOÇÃO GENÉRICA.

A lei define as cédulas de crédito rural como promessas de pagamento em dinheiro, que podem ser ou não asseguradas por garantia real cedularmente constituída. Isso quer dizer que o próprio título incorpora a garantia pignoratícia ou hipotecária, junto ao crédito resultante do financiamento e cujo pagamento é prometido na cártula. Acresce que a garantia real pode ser oferecida pelo próprio devedor ou por terceiro que intervém na emissão da cédula, assinando-a também (art. 68).

A lei declara que as cédulas rurais são títulos civis, rompendo com a velha tradição de nosso direito, iniciada com o Regulamento nº 737, de 1850, pelo qual os títulos de crédito, fossem de natureza cambiária ou constituíssem títulos de dívida pública, eram classificados sempre como atos de comércio. Acreditamos que devido à garantia hipotecária, que se integra em duas das cédulas disciplinadas pela lei, o legislador foi induzido a classificar esses títulos como civis, de vez que, como todos sabem, a hipoteca se define em nosso direito como instituto estritamente de direito civil. A finalidade do crédito — aplicação em propriedades rurais — pode ter, também, determinado a classificação¹.

Pode-se, com efeito, estender agora a todas as cédulas rurais consideradas como títulos de crédito civis, o que disse o Prof. Waldemar Ferreira, a respeito da nota promissória rural: “Título de crédito, por natureza, de evidente qualificado comercial, por emanente de operação bancária, a lei o declarou título civil. Foi pena; mas continuará a haver-se como tal in nomine, por destinar-se a exercitar sua função econômica e financeira no âmbito do comércio”. Por isso, a exemplo do saudoso professor, as incluímos nestes estudos de direito comercial.

Ademais, as cédulas de crédito rural são títulos líquidos e certos, exigíveis pela soma delas constantes ou do endosso, além dos juros², da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para a segurança, regularidade e realização de seu direito. Aplicam-se à cédula de crédito rural, à nota promissória rural e à duplicata rural, no que forem cabíveis, as normas de direito cambial, inclusive quanto a aval, dispensado porém o protesto para assegurar o direito de regresso contra endossantes e seus avalistas (art. 60)³.

705. INSCRIÇÃO DAS CÉDULAS RURAIS.

Como dissemos, as cédulas rurais incorporam, com o crédito, a garantia real que as assegura. Tanto o penhor como a hipoteca se constituem cedularmente nessas espécies de títulos. Em relação à última, como consequência de sua constituição cedular, prescinde-se da escritura pública. Abre-se, assim, uma exceção ao rígido princípio do direito civil, de que na hipoteca a escritura pública é da essência do ato.

Quanto à dispensa da outorga uxória, temos a lembrar que, em se tratando de título de crédito, o cônjuge só obriga a sua meação, mesmo que se trate de regime de comunhão de bens (nº 46 supra).

Se a lei admite a constituição da hipoteca pelo escrito particular que é a cédula rural hipotecária, não dispensa, entretanto, a sua inscrição no registro imobiliário. Os quatro títulos de financiamento rural somente terão eficácia, quanto a terceiros, desde que inscritos no Cartório do Registro de Imóveis. O art. 30 dispõe sobre essa inscrição, que se procede: a) a cédula rural pignoratícia, no registro da circunscrição em que esteja situado o imóvel de localização dos bens apenhados; b) a cédula rural hipotecária, no da circunscrição em que esteja situado o imóvel hipotecado; c) a cédula rural pignoratícia e hipotecária no da circunscrição em que esteja situado o imóvel de localização dos bens apenhados e no da circunscrição em que esteja situado o imóvel hipotecado; d) a nota de crédito rural, no da circunscrição em que esteja situado o imóvel a cuja exploração se destina o financiamento cedular.

Como estudaremos no nº 708 infra, sendo, pelo sistema do direito civil brasileiro, essencial a inscrição imobiliária, deve levar-se a rigor essa formalidade. A falta de inscrição do ônus real exclui apenas a sua validade em relação a terceiros.

A inscrição da cédula de crédito rural é cancelada com a averbação, no livro próprio, em face de ordem judicial competente ou prova da quitação da cédula, lançada no mesmo título ou passada em documento separado com força probante (art. 39).

706. AÇÃO EXECUTIVA ESPECIAL.

Uma das mais expressivas inovações introduzidas pelo Decreto-Lei em tela, em nosso entender, refere-se ao rito especial que imprime à ação executiva para a cobrança da quantia mutuada, para contornar a incurável morosidade de nossos procedimentos judiciais. Ajuizada a ação, citado o devedor, e efetuada a penhora dos bens constitutivos da garantia real em que se funda a cédula de crédito rural, assistirá ao credor o direito de promover, a qualquer tempo, contestada ou não a ação, a venda daqueles bens, observado o disposto nos arts. 670 e 1.116 do Código de Processo Civil, podendo ainda levantar desde logo, mediante caução idônea, o produto líquido da venda, por conta e no limite de seu crédito, prosseguindo-se a ação.

Ora, numa economia inflacionária como a em que vivemos, constitui um enorme avanço para a garantia do crédito a possibilidade de o credor, no curso da ação judicial, haver a quantia mutuada, possibilitando-lhe uma liquidez imediata. Frustradas ficarão assim as manobras e chicanas da procrastinação do procedimento judicial, que quase sempre se realiza sob as vistas complacentes e abúlicas da maioria de nossos magistrados.

Decidida a ação por sentença passada em julgado, o credor restituirá a quantia ou o excesso levantado, conforme seja julgada a ação. Da caução acima aludida estão isentas as cooperativas rurais e as instituições financeiras públicas, inclusive o Banco do Brasil S.A., o principal financiador de nossa agricultura e pecuária.

Essas normas especiais que asseguram a liquidez imediata dos títulos de crédito rurais, mesmo em execução judicial, justificam-se pela necessidade de mobilizar celeremente os capitais e investimentos feitos em benefício da agricultura e pecuária, pelos planos oficiais e particulares de financiamento.

Esses dispositivos de direito formal parece-nos que ficaram incólumes diante dos preceitos do novo Código de Processo Civil, que regulou o processamento das execuções. Esse Código dispõe, no Livro II, sobre o “Processo de Execução”, e no art. 583 determina que “toda execução tem por base título executivo judicial e extrajudicial”. Ao enumerar, porém, os títulos executivos extrajudiciais não se referiu expressamente aos títulos de crédito rurais, de molde a revogar as normas processuais da lei especial. Fez, apenas, referência vaga a “todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”.

Para que fosse revogada a parte processual do Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, seria necessário, segundo o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC, Dec.-Lei nº 4.657, de 4-9-1942), que o Código de Processo Civil, lei posterior, expressamente o declarasse, ou fosse com ela incompatível ou que regulasse inteiramente a matéria de que trata a lei anterior.

Por esses motivos técnicos, reforçados por aqueles argumentos de ordem social, política e financeira, acima lembrados, somos levados a sustentar a vigência dos preceitos que concedem à cobrança judicial dos títulos de crédito rurais o rito especial introduzido pelo Decreto-Lei nº 167.

A jurisprudência de nossos tribunais, entretanto, há de dar a última palavra em tão importante e grave matéria.

Após essa breve notícia, cabe-nos oferecer uma noção específica de cada um desses títulos de crédito rurais.

CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA

707. NOÇÃO.

A cédula rural pignoratícia se caracteriza pelo fato de o crédito ser incorporado no título com a garantia de penhor rural ou de penhor mercantil. O devedor será sempre um ruralista ou pecuarista, e a garantia oferecida poderá ser de bens móveis relacionados com a atividade rural ou comercial, como admite a lei.

O penhor constitui-se, segundo o art. 1.431 do Código Civil, “pela transferência efetiva da posse, que, em garantia do débito ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação”. Um dos requisitos do penhor, segundo essa definição legal, é a sua formação pela tradição efetiva da coisa apenhada, que passa a ser possuída pelo credor, na qualidade de depositário. O Código Civil de 1916 já isentava dessa exigência a hipótese do penhor agrícola ou pecuário, “em que os objetos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constituti”. Malgrado essa ressalva da lei civil, o Decreto-Lei nº 167 reiterou que os bens apenhados continuam “na posse imediata do emitente ou do terceiro prestante da garantia real, que responde por sua guarda e conservação como fiel depositário, seja pessoa física ou jurídica”. O Código Civil de 2002 é ainda mais abrangente que os diplomas citados, pois determina que, no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

A Lei nº 492, de 1937, cuja vigência foi expressamente respeitada pelo Decreto-Lei em exame, ampliou o elenco do art. 781 do antigo Código Civil, declarando que podem ser objeto de penhor agrícola as colheitas pendentes ou em vias de formação, quer resultem de prévia cultura, quer de produção espontânea do solo; frutos armazenados, a serem beneficiados e acondicionados para a venda, madeiras das matas, preparadas para o corte, ou em toras, ou já serradas e lavradas; lenha cortada ou carvão vegetal, máquinas e instrumentos agrícolas. Podem, por outro lado, ser objeto de penhor pecuário os animais que se criam pascendo, para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios, em qualquer de suas modalidades, ou de que sejam eles simples acessórios ou pertences de sua exploração. Os arts. 1.442 e 1.444 do novo Código Civil indicam os bens que podem ser objeto do penhor agrícola e pecuário.

Os bens adquiridos ou pagos com o financiamento decorrente da cédula rural pignoratícia podem servir de garantia pignoratícia da própria operação.

São requisitos da cédula rural pignoratícia: a) a denominação Cédula Rural Pignoratícia; b) a data e condições do pagamento; c) o nome do credor e a cláusula à ordem; d) o valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização; e) a descrição dos bens vinculados em penhor, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade, marca ou período de produção, se for o caso, além do local ou depósito em que os mesmos bens se encontrarem; f) a taxa dos juros a pagar e da comissão de fiscalização, se houver, e o tempo de seu pagamento; g) a praça do pagamento; h) a data e o lugar da emissão; i) a assinatura do próprio punho do emitente ou do representante com poderes especiais.

CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA

708. NOÇÃO.

Hipotecar significa dar em garantia, e seu fim sempre foi facilitar o crédito imobiliário e garantir o capital utilizado, como nos ensina Azevedo Marques. Esse autor, que escreveu um livro clássico sobre a matéria, invocou Lafayette, para defini-la: “Hipoteca é um direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. Como todo direito real, a hipoteca tem um caráter absoluto, vigorando contra todos (erga omnes) e acompanhando a coisa pelas mutações por que passa. Daí o direito do credor de penhorar o imóvel em poder de quem quer que o detenha e fazê-lo vender — é a sequela”.

Na cédula rural hipotecária institui-se, reduzindo o formalismo da escritura pública, a hipoteca cedular, expressão significativa usada pelo art. 24 da lei. Isso quer dizer que o título de crédito incorpora e representa não só o crédito, como também a garantia hipotecária, tanto que de seus requisitos consta a descrição do imóvel.

Nessas condições, como expressamente lembra o art. 24 da lei, “aplicam-se à hipoteca cedular os princípios da legislação ordinária sobre hipoteca no que não colidirem com o presente Decreto-Lei”. Assim, a hipoteca que fundamenta e se incorpora na cédula, deve sujeitar-se aos princípios da especialidade e publicidade que, segundo Clóvis Beviláqua, são condições consideradas essenciais para a organização de um bom regime hipotecário. A especialidade — ensina o mestre — consiste na determinação precisa da responsabilidade e dos imóveis, que a ela ficam sujeitos. A publicidade obtém-se (ainda é de Clóvis o ensinamento) pela inscrição, que “no sistema do Código Civil, não é simples formalidade extrínseca, que suponha a hipoteca existente. É elemento constitutivo dela como direito real. Sem inscrição não há hipoteca: o instrumento público pelo qual ela se constitui é apenas uma declaração de vontade, criadora de um direito, que se perfaz, tornando-se real, com a inscrição. Antes da inscrição a escritura documenta uma obrigação, é título de direito pessoal”.

Essa parece-nos a corrente dominante, não prevalecendo a lição de Azevedo Marques, muito embora a sua imensa autoridade, de que “a hipoteca existe pela escritura pública que a constitui e, desde então, opera seus efeitos de direito real entre o credor e o devedor” (art. 848, al. 2). A respeito da cédula rural hipotecária prevaleceu, como veremos a seguir, a doutrina de Azevedo Marques.

No que se refere à cédula rural hipotecária, com efeito, ocorreu séria inovação, pois a inscrição não é constitutiva do direito, tendo somente efeito de publicidade. O penhor e a hipoteca, declarou o Decreto nº 62.141, de 18 de janeiro de 1968, nascem com a descrição, nas cédulas de crédito rural, dos bens oferecidos em garantia das dívidas a que lhes correspondem, e produzem todos os efeitos decorrentes de sua constituição a partir da assinatura delas pelo emitente. O Consultor-Geral da República, Prof. Adroaldo Mesquita da Costa, anteriormente, em 1967, havia assinado Parecer sustentando que “somente para terem eficácia contra terceiro é que se inscrevem as cédulas de crédito rural, já que, uma vez emitidas, a elas adere o direito real de garantia” (DOU, de 21-11-1967).

Constituem requisitos essenciais lançados no contexto da cédula rural hipotecária: a) a denominação Cédula Rural Hipotecária; b) a data e condições de pagamento; c) o nome do credor e a cláusula à ordem; d) o valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização; e) a descrição do imóvel hipotecado com indicação do nome, se houver, dimensões, confrontações, benfeitorias, títulos e data da aquisição e anotações (número, livro e folha) do registro imobiliário; f) a taxa dos juros a pagar e da comissão de fiscalização, se houver, e tempo de seu pagamento; g) a praça do pagamento; h) a data e lugar da emissão; i) a assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais.

CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA

709. NOÇÃO.

Pode acontecer que a garantia oferecida pelo emitente do título abranja tanto bens móveis como imóveis. Constituindo cedularmente dupla garantia, surge o que o Prof. Waldemar Ferreira denomina “título conjunto de penhor e hipoteca” e a lei “cédula rural pignoratícia e hipotecária”. A elas se aplicam os preceitos relativos às cédulas rurais anteriormente estudadas.

A cédula rural pignoratícia e hipotecária deverá ter os seguintes requisitos essenciais, lançados no seu contexto: a) a denominação Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária; b) a data e condições de pagamento; c) o nome do credor e a cláusula à ordem; d) o valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização; e) a descrição dos bens vinculados em penhor, os quais se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade, marca ou período de produção se for o caso, além do local ou depósito dos mesmos bens; f) a descrição do imóvel hipotecado com indicação do nome, se houver, dimensões, confrontações, benfeitorias, título e data de aquisição e anotações (número, livro e folha) do registro imobiliário; g) a taxa de juros a pagar e de comissão de fiscalização, se houver, e tempo de seu pagamento; h) a praça do pagamento; i) a data e lugar da emissão; j) a assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais.

NOTA DE CRÉDITO RURAL

710. NOÇÃO.

A nota de crédito rural também é um título de financiamento rural, destituído, porém, de garantia pignoratícia ou hipotecária. Possui, a seu favor, o privilégio especial sobre os bens discriminados no art. 1.563 do antigo Código Civil, tal como as notas promissórias rurais e a duplicata rural. Distingue-se desses dois outros títulos porque constitui um papel de financiamento rural, enquanto a nota promissória rural ou a duplicata rural constituem títulos representativos de compra e venda de bens de natureza agrícola. Está, porém, ao contrário destes dois últimos, sujeita à inscrição no Registro de Imóveis, na circunscrição em que esteja situado o imóvel a cuja exploração se destina o financiamento cedular.

São seus requisitos essenciais: a) a denominação Nota de Crédito Rural; b) a data e condições de pagamento; c) o nome do credor e a cláusula à ordem; d) o valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização; e) a taxa dos juros a pagar e da comissão de fiscalização, se houver, e tempo de seu pagamento; f) a praça do pagamento, a data e lugar da emissão; g) a assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais.

NOTA PROMISSÓRIA RURAL

711. NOÇÃO.

O comprador, nas vendas a prazo de bens de natureza agrícola, extrativa ou pastoril, quando forem efetuadas diretamente por produtores rurais ou por suas cooperativas, poderá utilizar, como título de crédito, a nota promissória rural. Pode ser ela usada também para constituir o crédito, nos recebimentos feitos pelas cooperativas, de produtos da mesma natureza entregues pelos seus cooperados, e nas entregas de bens de produção ou de consumo, feitas pelas cooperativas aos seus associados. Define a lei que a nota promissória rural emitida pelas cooperativas a favor de seus cooperados, ao receberem produtos entregues por estes, constitui promessa de pagamento representativa de adiantamento por conta do preço dos produtos recebidos para venda.

A nota promissória rural constitui título líquido e certo que enseja ação executiva especial (art. 41, § 1º) para a sua cobrança, e goza do privilégio especial sobre os bens enumerados no art. 1.563 do antigo Código Civil.

Constituem seus requisitos essenciais: a) a denominação Nota Promissória Rural; b) a data do pagamento; c) o nome da pessoa ou entidade que vende ou entrega os bens e à qual deve ser paga, seguido da cláusula à ordem; d) a praça do pagamento; e) a soma a pagar em dinheiro, lançada em algarismos e por extenso, que corresponderá ao preço dos produtos recebidos para venda; f) a indicação dos produtos objeto da compra e venda ou da entrega; g) a data e lugar da emissão; h) a assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais.

Em face de diversos processos ruinosos de falências e concordatas ocorridos sobretudo no Paraná, milhares de ruralistas foram prejudicados com o desconto, por endosso, de notas promissórias rurais efetuadas com instituições financeiras, emitidas por compradores intermediários. Um forte movimento de reação e de pressão levou o governo a enfrentar o assunto em proveito dos agricultores atingidos. Assim, por iniciativa governamental, o Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, foi alterado no art. 60, cujos parágrafos passaram a ser os seguintes: “§ 1º O endossatário ou o portador de nota promissória rural ou duplicata rural não tem direito de regresso contra o primeiro endossante e seus avalistas. § 2º É nulo o aval dado em nota promissória rural ou duplicata rural, salvo quando dado pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente ou por outras pessoas jurídicas. § 3º Também são nulas quaisquer outras garantias, reais ou pessoais, salvo quando prestadas pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente, por esta ou por outras pessoas jurídicas. § 4º As transações realizadas entre produtores rurais e entre estes e suas cooperativas não se aplicam às disposições dos parágrafos anteriores”. A Lei que alterou o diploma anterior teve o nº 6.754, de 17 de dezembro de 1979.

DUPLICATA RURAL

712. NOÇÃO.

A duplicata rural pode ser utilizada nas vendas a prazo de quaisquer bens de natureza agrícola, extrativa ou pastoril, quando efetuadas diretamente por produtores rurais ou por suas cooperativas. O vendedor emite a duplicata rural, remetendo-a ao comprador para que a aceite, que a devolverá depois de assinada. No caso de não devolução, no prazo de dez dias contados da apresentação, assiste ao vendedor o direito de protestá-la por falta de aceite.

Cabe ação executiva especial (art. 41, § 1º), para cobrança da duplicata rural, desde que aceita. Não vemos nenhum impedimento para ser aplicado à duplicata rural o princípio do suprimento do aceite, na hipótese de o comprador não aceitá-la, mas desde que o vendedor comprove a entrega da mercadoria, protestando-a (nº 677 supra). Nessa hipótese caberia também a ação executiva.

São requisitos da duplicata rural, lançados no contexto: a) a designação duplicata rural; b) a data do pagamento, ou a declaração de dar-se a tantos dias da data da apresentação ou de ser à vista; c) o nome e domicílio do vendedor; d) o nome e domicílio do comprador; e) a soma a pagar em dinheiro, lançada em algarismos e por extenso, que corresponderá ao preço dos produtos adquiridos; f) a praça do pagamento; g) a indicação dos produtos objeto da compra e venda; h) a data e o lugar da emissão; i) a cláusula à ordem; j) o reconhecimento de sua exatidão e a obrigação de pagá-la, para ser firmada do próprio punho do comprador ou de representante com poderes especiais; l) a assinatura do próprio punho do vendedor ou de representante com poderes especiais.

As duplicatas rurais, como a nota promissória rural, gozam de privilégio especial sobre os bens enumerados no art. 1.563 do antigo Código Civil.

As duplicatas rurais, pelos motivos que já enunciamos, no nº 711 acima, foram modificadas no que diz respeito à garantia de seus endossantes e seus avalistas. A Lei nº 6.754, de 17 de dezembro de 1979, alterou o art. 60 do Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967. Com efeito, dispõe que não têm direito de regresso contra o primitivo endossante e seus avalistas as notas promissórias rurais e as duplicatas rurais, tomando outras providências ali enunciadas.

BILHETE DE MERCADORIA

713. NOÇÃO.

Foi o bilhete de mercadoria criado pela Lei nº 165-A, de 1890, não tendo vingado seu uso, conforme registram J. X. Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira, em seus tratados. Embora permanecendo “instituto morto, existente apenas nos textos legislativos”, o bilhete de mercadoria constou recentemente da enumeração do art. 25 da Lei nº 4.829, de 5 de novembro de 1965, que institucionalizou o crédito rural. Aquele preceito legal, com efeito, refere-se ao bilhete de mercadoria entre os institutos jurídicos que poderão constituir garantia dos empréstimos rurais, de conformidade com a natureza da operação creditícia em causa.

A Lei de 1890, que havia regulado as condições do empréstimo sob penhor agrícola, considerou válidos, equiparados à letra de câmbio, os bilhetes à ordem, pagáveis em mercadorias, tendo necessariamente vencimento fixo. Deveriam esses bilhetes conter os seguintes requisitos: a data, a qualidade das mercadorias consignadas, o nome e o prenome da pessoa a cuja ordem se devia fazer a consignação, a época em que esta se haveria de fazer, o valor, como nas letras de câmbio.

Em monografia que legou ao nosso direito, o Visconde de Ouro Preto o definia como o escrito particular pelo qual alguém se obrigava a entregar ou fazer entregar à pessoa determinada, ou à sua ordem, em prazo fixo e lugar determinado, certa quantidade de gêneros comerciais, a preço estipulado.

O curioso desse título, equiparado como se viu à letra de câmbio, é que o pagamento, em vez de ser efetuado em soma de dinheiro, deve ser feito em mercadorias.

Observa Waldemar Ferreira que “nem se pode dizer que o bilhete de mercadoria caiu em desuso porque não chegou a ser usado”. Têm sido vãs as tentativas para restabelecê-lo — comenta o mestre — que finda a observação de que “nem todas as ressurreições são possíveis”.

No VIII Congresso Nacional de Bancos, reunido em 1971, em Brasília, representantes do Banco Central do Brasil, junto àquele conclave, relevaram as intenções governamentais de revisão do Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, para aperfeiçoar seus institutos. Entre as inúmeras inovações que seriam introduzidas no sistema de crédito rural, anotamos a criação da hipoteca cedular fracionária e a alienação fiduciária cedular.

O sistema de crédito rural em nosso país constitui, como se vê, um direito em rápido desenvolvimento, a fim de atender ao progresso das atividades rurais.

CÉDULA DE PRODUTO RURAL (CPR)

714. NOÇÃO.

O Governo Federal, em 22 de agosto de 1994, instituiu a Cédula de Produto Rural, representativa de promessa de entrega de produtos rurais, com ou sem garantia cedularmente constituída, conforme a Lei nº 8.929, de 22 de agosto de 1994⁴.

O produtor rural e suas associações, inclusive as cooperativas, têm legitimação para emiti-la.

Sem caráter de requisito essencial, a CPR deve conter as seguintes indicações lançadas em seu contrato: I — denominação Cédula de Produto Rural; II — data da entrega; III — nome do credor e cláusula à ordem; IV — promessa pura e simples de entregar o produto, sua indicação e as especificações de qualidade e quantidade; V — local e condições de entrega; VI — descrição dos bens cedularmente vinculados em garantia; VII — data e lugar da emissão; VIII — assinatura do emitente.

A CPR pode conter outras cláusulas em seu conteúdo, as quais poderão constar de documento à parte, com a assinatura do emitente, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância. A descrição dos bens será feita de modo simplificado e, quando for o caso, estes serão identificados pela sua numeração própria e pelos números de registro ou matrícula no registro oficial competente, dispensada, no caso de imóveis, a indicação das respectivas confrontações.

A CPR é título líquido e certo, exigível pela qualidade e quantidade de produto nela previsto. O cumprimento parcial da obrigação de entrega será anotado, sucessivamente, no verso da cédula, tornando-se exigível apenas o saldo.

A garantia cedular da obrigação pode constituir: I — hipoteca; II — penhor; III — alienação fiduciária.

Podem ser objeto de hipoteca cedular imóveis rurais e urbanos. Aplicar-se-ão à hipoteca cedular os preceitos da legislação sobre hipoteca, no que não colidirem com a Lei nº 8.929.

Podem ser objeto de penhor cedular, nas condições dessa lei, os bens suscetíveis de penhor rural e mercantil, bem como os bens suscetíveis de penhor cedular.

Salvo quando se tratar de títulos de crédito, os bens apenhados continuam na posse imediata do emitente ou do terceiro prestador da garantia, que responde por sua guarda e conservação como fiel depositário.

Sendo o penhor constituído por terceiro, o emitente da cédula responderá solidariamente com o empenhador pela guarda e conservação dos bens.

Aplicar-se-ão ao penhor constituído pela CPR, conforme o caso, os preceitos da legislação sobre penhor, inclusive o mercantil, o rural e o constituído por meio de cédulas, no que não colidirem com os da Lei nº 8.929.

A não identificação dos bens objeto de alienação fiduciária não retira a eficácia da garantia, que poderá incidir sobre outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade de propriedade do garante.

A cédula poderá ser aditada, ratificada e retificada por aditivos, que a integram, datados e assinados pelo emitente e pelo credor, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância.

Aplicam-se à CPR, no que forem cabíveis, as normas de direito cambial, com as seguintes modificações: I — os endossos devem ser completos; II — os endossantes não respondem pela entrega do produto, mas tão somente pela existência da obrigação; III — é dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso contra os avalistas⁵.

Além de responder pela evicção, não pode o emitente da CPR invocar em seu benefício caso fortuito ou de força maior.

A CPR, para ter eficácia contra terceiros, inscreve-se no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio do emitente. Em caso de hipoteca e penhor, a CPR deverá também ser averbada na matrícula do imóvel hipotecado e no cartório de localização dos bens empenhados. A inscrição ou a averbação da cédula ou dos respectivos aditivos serão efetuadas no prazo de três dias úteis, a contar da apresentação do título sob pena de responsabilidade funcional do oficial encarregado de promover os atos necessários.

A entrega do produto antes da data prevista na cédula depende da anuência do credor. A cédula poderá ser considerada vencida na hipótese de inadimplemento de qualquer das obrigações do emitente.

Cabe ação de execução para entrega de coisa incerta na cobrança da CPR. A busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, promovida pelo credor, não elide posterior execução, inclusive da hipoteca e do penhor constituído na mesma cédula para satisfação do crédito remanescente. Nesse caso, o credor tem direito ao desentranhamento do título, após efetuada a busca e apreensão, para instruir a cobrança do saldo em ação própria⁶.

Praticará crime de estelionato aquele que fizer declaração falsa ou inexata acerca dos bens oferecidos em garantia da CPR, inclusive omitir declaração de já estarem eles sujeitos a outros ônus ou responsabilidade de qualquer espécie, até mesmo de natureza fiscal.

Os bens vinculados à CPR não serão penhorados ou sequestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro prestador da garantia real, cumprindo a qualquer deles denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos resultantes de sua omissão.

A CPR poderá ser negociada nos mercados de bolsas e de balcão. O registro do título em sistema de registro e de liquidação financeira, administrado por entidade autorizada pelo Banco Central do Brasil, é condição indispensável para a negociação referida acima.

A CPR será considerada, nas ocorrências da negociação suprarreferidas, ativo financeiro, e não haverá incidências do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativos a títulos ou valores mobiliários.

714-A. CERTIFICADO DE DEPÓSITO AGROPECUÁRIO E WARRANT AGROPECUÁRIO.

O Estado brasileiro, no esforço de modernizar os instrumentos de comercialização e de financiamento da produção industrial e agrícola, vem produzindo uma série de novos títulos de crédito, conforme foi descrito ao longo deste livro. No ano de 2004, a comunidade agropecuária, que tem demonstrado grande pujança e desenvoltura nas ações ligadas à produção da agricultura e da pecuária, em seus variados segmentos, foi contemplada pela criação de dois novos institutos, o Certificado de Depósito Agropecuário e o “Warrant” Agropecuário, trazidos ao mundo jurídico pela Medida Provisória nº 221, de 1º de outubro de 2004, depois substituída pela Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu também o Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio, a Letra de Crédito do Agronegócio e o Certificado de Recebíveis do Agronegócio⁷ e 8.

Noção — O Certificado de Depósito Agropecuário — CDA — é título de crédito representativo de promessa de entrega de produto agropecuário, seus derivados, subprodutos e resíduos, que tenham sido depositados, segundo a definição da lei. O Warrant Agropecuário — WA — é título de crédito representativo de promessa de pagamento em dinheiro que confere direito de penhor sobre o CDA correspondente, assim como sobre o produto nele descrito⁹. Ambos são unidos, formalmente, emitidos pelo depositário, a pedido do depositante. Poderão circular unidos ou separados, sendo transferidos por endosso (art. 1º, § 3º). E ambos são considerados pela lei como títulos executivos extrajudiciais.

As partes — Para a Lei nº 11.076/2004, o depositário será a pessoa jurídica apta a exercer as atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários pertencentes a terceiros. Terá o dever de guardar, conservar, manter a qualidade e a quantidade do produto depositado e deverá entregá-lo ao credor na quantidade e qualidade consignadas no CDA e no WA. A pessoa física não poderá exercer a função de custodiar produtos agropecuários, ao menos para efeitos da lei estudada. E a pessoa jurídica terá de ter a certificação prevista na Lei nº 9.973/2000 (dispõe sobre o sistema de armazenagem de produtos agropecuários) para poder emitir os títulos estudados (art. 1º, § 1º), facultando-se aos armazéns que não tenham aquela condição a emissão dos CDA e WA, durante prazo de dois anos, a contar da vigência da Lei nº 11.076/2004 (art. 45)¹⁰. As cooperativas, que receberem produtos de associados ou de terceiros, também terão a condição de depositário, para os efeitos da lei. O depositante será a pessoa física ou jurídica responsável legal pelos produtos agropecuários entregues a um depositário para custódia, ou guarda ou conservação, na mensagem da lei.

Lei de regência — O CDA e o WA serão regidos pelas normas da lei cambial que forem cabíveis (art 2º). Será admitido, por isso, o aval. Aplicar-se-ão, naturalmente, as regras especiais da Lei nº 11.076/2004.

Forma dos títulos — A Lei nº 11.076/2004 permite (art. 3º, I e II) que o CDA e o WA assumam a forma cartular no ato de emissão, transformando-se em escriturais ou eletrônicos depois que forem inscritos em sistema de registro e de liquidação financeira de titulos privados, operado por pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil (art. 4º, III). Os títulos serão emitidos em duas vias, no mínimo, ficando a primeira via em poder do depositante e a segunda via, na posse do depositário (art. 8º). Se o produto for divisível, o depositante poderá dividi-lo em lotes e pedir a emissão de CDAs e WAs para cada um dos lotes.

Requisitos dos títulos — O art. 5º estabelece os requisitos do CDA e do WA, os quais denomina “informações”, que podem ser assim resumidos: I — quanto ao título: a) o CDA e o WA terão o mesmo número de série, que será sequencial, proibida a subsérie (art. 8º, parágrafo único); b) terão a denominação “Certificado de Depósito Agropecuário e Warrant Agropecuário”; c) conterão a data da emissão do título; d) terão cláusula à ordem; II — quanto às partes: e) identificarão e qualificarão o depositante e o depositário; f) conterão a identificação comercial do depositário; III — quanto às mercadorias: g) apontarão o local do armazenamento e a indicação de que o depósito se sujeita às Leis ns. 9.973/2000, 5.764/71, no caso de cooperativa depositária e 11.076/2004; h) trarão a descrição e especificação do produto, indicando seu peso bruto e líquido e a forma de acondicionamento e o número de volumes, se for o caso; será necessário especificar a qualidade do produto (art. 11, parte final); i) fixarão valor dos serviços de armazenagem, conservação e expedição, periodicidade de cobrança e indicação do responsável pelo pagamento (art. 5º, XII e parágrafo único) e apontarão a data do recebimento do produto e o prazo do depósito, que terá o máximo de um ano (art. 13); IV — quanto às garantias: j) farão referência ao contrato de seguro e à identificação do segurador; l) qualificarão a garantia oferecida pelo depositário. Considerando que o art. 14 atribui pena restritiva de liberdade a quem emitir CDA e WA em desacordo com as disposições da Lei nº 11.076/2004, os requisitos formais dos títulos e as declarações descritas são fundamentais, levando a sua nulidade no caso de omissão.

Os bens objeto do CDA e do WA estarão isentos de atos de constrição judicial ou de qualquer outra restrição ou embaraço, tanto que o art. 12 proíbe o embargo, a penhora, o sequestro ou os atos semelhantes que prejudiquem a livre e plena disposição das mercadorias depositadas. Garante-se com isso a substância do CDA e do WA, reforçando a sua liquidez e a certeza dos direitos que eles geram. A imunidade descrita, entretanto, só ocorre quando houver a emissão dos títulos.

Emissão — A emissão do CDA e do WA ocorrerá a pedido do depositante, dirigido ao depositário (art. 6º). A emissão é privativa de depositário que se enquadrar nas especificações da Lei nº 9.973/2000 ou for cooperativa, conforme o art. 5º, III, da Lei nº 11.076/2004. Este diploma estabelece algumas cautelas a propósito da emissão dos títulos, como: a) Declaração do depositante de que o produto é de sua propriedade e se encontra livre de ônus. Nesse passo há certa contradição, visto que a norma, no art. 4º, II, ao definir a figura do depositante, o designa como a pessoa, física ou jurídica, responsável legal pelos bens agropecuários entregues em depósito. Com essa construção, o legislador indica que outras pessoas, que não o proprietário do produto, podem realizar o depósito, bastando que tenha posse legítima ou poder legítimo sobre eles. No entanto, adiante, já no art. 6º, § 1º, I, vem exigir a declaração de proprietário da mercadoria, restringindo, pois, o poder de custodiar o produto agropecuário à pessoa de seu proprietário, que poderá não ser o produtor. b) Outorga, em caráter irrevogável, em favor do depositário, de poderes para transferir a propriedade do objeto depositado ao endossatário do CDA. Essa documentação deverá ser arquivada pelo depositário, juntamente com a segunda via do CDA e do WA. Os títulos, como é necessário e já foi referido, terão numeração sequencial, idêntica em ambos os documentos, com uma única série, sendo proibida a subsérie. Poderão ser emitidos com mais de duas vias, conforme o art. 8º. A exigência de certidões negativas de ônus sobre o imóvel produtor e a indicação do seu número do cadastro do Incra, previstas na Medida Provisória nº 211/2004 (convertida na Lei nº 11.001/2004), foram abandonadas pela Lei nº 11.076/2004, naturalmente por homenagem à desburocratização e por reconhecimento da sua inutilidade, visto que os produtos agropecuários são naturalmente fungíveis e depois de colhidos perdem qualquer vinculação com o imóvel produtor.

Circulação dos títulos — O modo de circulação dos títulos será o endosso, que deve ser completo; os endossantes responderão pela existência da obrigação, não tendo o dever de garantir a entrega do produto depositado (art. 2º, I e II). No caso de inadimplemento, o direito de regresso contra endossante e avalista não dependerá de protesto.

A circulação do CDA e do WA dar-se-á primordialmente, na visão do legislador, por via de anotações, com feições virtuais, executadas pela entidade operadora do sistema de registro e liquidação financeira administrado por entidade autorizada pelo Banco Central. Tal modo de circulação só poderá ocorrer enquanto os títulos estiverem sob custódia e registro no sistema referido. E o campo de tal circulação será a bolsa de valores e o mercado de balcão, visto que os títulos são qualificados pelo legislador como ativos financeiros e, por certo, são valores mobiliários. A entidade registradora é responsável pelo registro da cadeia dos atos de transferência (cadeia de negócios na expressão do legislador) ocorridos durante o espaço de tempo em que os títulos estiveram registrados no sistema por ela operado. Todas as operações que ocorrerem com os títulos, em tal circunstância, serão anotadas no sistema de registro e liquidação financeira, fazendo-se sua atualização de modo contínuo (art. 20). Ocorrendo a primeira operação com o CDA separado do WA, a entidade registradora consignará em sua escrituração o valor da negociação do warrant, a taxa de juros e a data do vencimento, ou, se for o caso, o valor a ser pago no vencimento ou o indicador que será utilizado para o cálculo do valor da dívida.

Contrato de depósito — a emissão do CDA e do WA supre a ausência do contrato de depósito (regulado pela Lei nº 9.973/2000), que será facultativo no caso da emissão daqueles. O contrato e o recibo de depósito serão necessários, em contrário, se não forem emitidos os títulos (art. 6º, § 3º).

Responsabilidade do depositário — O depositário que emitir os títulos CDA e WA será responsável, inclusive perante terceiros, pelas irregularidades ou inexatidões neles constatadas. E, em face do seu dever de custódia, tem a obrigação de guardar, conservar, manter a qualidade e a quantidade do produto custodiado, devendo entregá-lo ao credor, que poderá ser o próprio depositante ou o terceiro detentor do CDA, por via de endosso, na quantidade e qualidade consignadas no CDA e no WA. A responsabilidade do depositário pela conservação do objeto do depósito é total, tanto que a Lei nº 11.076/2004 exige dele a contratação de seguro, para cobertura de riscos que descreve (art. 22).

Registro — Para segurança das operações que envolverem ou forem condicionadas pelo CDA e pelo WA, o legislador tornou obrigatório o registro dos títulos referidos em sistema de registro e de liquidação financeira, administrado por entidade autorizada pelo Banco Central do Brasil. O sistema, outrossim, permite aos títulos segura liquidez, além de certeza aos tomadores e operadores. O regime é inovador, revelando uma moderna abordagem no trato da segurança dos negócios, que teve em conta o mercado financeiro e seu interesse na celeridade de operações e verificações que propiciem pleno conhecimento quanto aos títulos que negocia, bem como quanto a sua liquidação. O legislador, como se vê, abandonou os clássicos registros em ofícios de registro de imóveis ou títulos e documentos, executados lentamente e de consulta remota pela dispersão dos ofícios, em favor de técnica própria do mercado de valores mobiliários. Determina a lei (art. 15) que o registro deve ser realizado pelo depositante, primeiro credor e portador do CDA e do WA, que o fará por intermédio de instituição financeira, que receberá em custódia os títulos, mediante endosso-mandato, e promoverá sua negociação em bolsa ou mercado de balcão, promovendo os endossos necessários para entrega final do título, no caso de sua retirada do sistema de negociação (art. 15, § 2º). O prazo para executar a obrigação de registrar é de trinta dias, a contar da data da emissão dos títulos. Desatendido o prazo, o depositante deverá cancelar os títulos perante o depositário, podendo obter a emissão de novos ou substituí-los por recibo de depósito (art. 15, § 3º)¹¹.

No ato do registro, as cártulas serão entregues à entidade registradora para que adote os procedimentos apropriados. O instrumento da entrega dos títulos para o registro é também o endosso-mandato, promovido pela entidade custodiante, que autorizará a entidade registradora a formular o registro da custódia. Todas as operações que ocorrem com os títulos serão objeto de registro pela entidade registradora, que promoverá a sua atualização de modo continuado.

Efeito do registro no sistema de registro e liquidação financeira administrado por entidade autorizada pelo Banco Central — A inscrição no sistema de registro e liquidação faz as vezes de elemento de publicidade do título, pelo qual qualquer interessado pode verificar sua existência, circulação ou titularidade e garantias. Tal regime substitui os sistemas cartoriais clássicos de publicização das obrigações. A inscrição tem inegável sentido de proteção das partes que operam com o CDA e o WA, inclusive porque firma a responsabilidade do depositário de entregar a mercadoria ao detentor legítimo do título.

A Lei nº 11.524, de 24 de setembro de 2007, art. 6º, alterou o art. 17 da Lei nº 11.076/2004, reforçando a liquidez do WA e do CDA. Pelo novo texto, se, na data de vencimento do WA, o CDA e o WA não estiverem em nome do mesmo credor e o credor do CDA não houver consignado o valor da dívida, na forma do previsto no art. 2º, § 1º, II, o titular do WA poderá promover a execução do penhor sobre: I — o produto, mediante sua venda em leilão a ser realizado em bolsa de mercadorias; II — o CDA correspondente, mediante a venda do título, em conjunto com o WA, em bolsa de mercadorias ou de futuros, ou em mercado de balcão organizado (art. 17, § 2º). A execução, como se vê, é imediata, direta, sem intervenção do Poder Judiciário, procedimento norteado, naturalmente, pela natureza comumente perecível dos produtos depositados, que não tolera demoras processuais, e pela natureza financeira dos títulos, que exige plena liquidez, sublinhada pela idoneidade do sistema. Executado o penhor na forma referida, o produto da venda da mercadoria ou dos títulos será utilizado para pagamento imediato do crédito representado pelo WA ao seu titular na data do vencimento, devendo o saldo, se houver, ser entregue ao titular do CDA, depois de debitadas as despesas resultantes do leilão referido (art. 17, § 3º). O adquirente dos títulos no leilão, a sua vez, poderá colocá-los novamente em circulação, observando-se os cuidados previstos para a circulação do WA separado do CDA (art. 17, § 4º).

Retirada dos produtos — A lei regula (art. 21) o sistema de retirada dos produtos e, pois, do levantamento de depósito. Pelas implicações que as negociações do CDA e do WA provocam no espaço financeiro e bolsístico, algumas cautelas foram impostas. A primeira é a que obriga o credor do CDA a solicitar à entidade registradora a baixa do registro eletrônico respectivo. Nesse passo ocorrerá endosso completo da cártula, que suportará a sua entrega ao seu titular. A baixa do registro, entretanto, só estará autorizada se: I — o CDA e o WA estiverem em nome do mesmo credor, segundo os registros pertinentes da entidade registradora, caso em que a instituição custodiante entregará ao credor ambos os títulos; II — alternativamente, se o credor e o titular do CDA consignarem na instituição custodiante, em dinheiro, o valor do principal e dos juros até a data do vencimento do WA. Nesse caso, o credor receberá a cártula do CDA e o recibo do depósito realizado. A consignação do valor do WA equivale ao real pagamento da dívida, visto que a quantia em depósito será entregue ao credor do WA pela entidade custodiante (art. 21, § 1º).

A entrega ao depositário do CDA e do WA, ou do comprovante da consignação do valor deste último na instituição custodiante, o endossatário adquirirá a propriedade do produto nele descrito, extinguindo-se o mandato previsto no art. 6º, § 1º, II.

A retirada do produto do depósito ou a transferência da sua propriedade, finalmente, ficará condicionada ao: I — pagamento dos serviços de armazenagem, conservação e expedição executados pelo depositário; II — cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias pertinentes à operação.

Seguro: A emissão do CDA e do WA é condicionada ao obrigatório seguro do risco de incêndio, explosão de qualquer natureza, queda de aeronaves ou engenhos aéreos ou espaciais, impacto de veículos terrestres, fenômenos atmosféricos, climáticos e intempéries de variada natureza, descritos no art. 22 da Lei nº 11.076/2004. O seguro já era imposto ao armazenador, pela Lei nº 9.973/2000 (art. 6º, § 6º). O seguro cobrirá o roubo, se o armazém for público.

714-B. CERTIFICADO DE DIREITOS CREDITÓRIOS DO AGRONEGÓCIO, LETRA DE CRÉDITO DO AGRONEGÓCIO E CERTIFICADO DE RECEBÍVEIS DO AGRONEGÓCIO — NOTA COMERCIAL DO AGRONEGÓCIO.

Com o mesmo objetivo que levou à criação do Certificado de Depósito Agropecuário e do Warrant Agropecuário, a Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004, instituiu os novos títulos denominados “Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio, Letra de Crédito do Agronegócio e Certificado de Recebíveis do Agronegócio”. Todos eles terão base (“são vinculados”) nas obrigações originadas de negócios realizados entre produtores rurais ou suas cooperativas e terceiros, inclusive financiamentos e empréstimos, determinados ou provocados pela produção, comercialização, beneficiamento ou industrialização de bens agropecuários, seus insumos e máquinas e equipamentos utilizados na atividade agropecuária. O CDCA, a LCA e o CRA poderão ser distribuídos publicamente e negociados em bolsa de valores e mercado de balcão organizados e autorizados pela Comissão de Valores Mobiliários.

Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio — CDCA

Noção — Agronegócio é neologismo que designa o universo das atividades agrícolas ou pecuárias, nas suas mais variadas formas, tanto as diretas quanto as derivadas, como serão as operações financeiras realizadas em favor da atividade e dos ambientes rurais. A expressão foi adotada pelo legislador por sintetizar o quadro daqueles negócios, os quais foram contemplados pela instituição de um título de crédito nominativo, de livre circulação, com natureza executiva extrajudicial (art. 24) e que representa uma promessa de pagamento em dinheiro. O CDCA implicará o penhor sobre os direitos creditórios em que se apoia, nos termos do art. 32.

Partes — A emissão do CDCA é exclusiva das cooperativas de produtores rurais e de pessoas jurídicas que exerçam atividades de comercialização, beneficiamento ou industrialização de produtos ou insumos agropecuários ou de máquinas ou implementos utilizados na produção agropecuária. O titular ou credor será o beneficiário da ordem de pagamento em dinheiro.

Forma — O CDCA terá a forma cartular (art. 25) ou escritural (art. 35). Na primeira hipótese, a cártula deverá conter os seguintes elementos, ditos requisitos pela lei: I — a denominação “Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio”, a série, se for o caso, o número de ordem, local e data de emissão e o valor nominal, data de vencimento ou dos vencimentos parciais e o valor de suas parcelas, se for o caso; II — o nome do emitente e a assinatura de seus representantes legais e o nome do titular; III — a descrição dos direitos creditórios a ele vinculados e seus valores e o nome da instituição responsável pela custódia dos direitos creditórios que autorizam a sua emissão; IV — a cláusula à ordem; V — a taxa de juros, que poderão ser flutuantes e capitalizados. Admite-se que os direitos em que se fundamenta o CDCA sejam descritos em documento à parte, assinado pelo emitente do título, fazendo-se-lhe referência no próprio texto da cártula. O valor nominal do CDCA poderá variar, mediante cláusula expressa que a regule, condicionada à mesma variação aplicada aos direitos creditórios a ele vinculados.

A versão escritural do CDCA deverá obedecer aos elementos acima descritos, ressalvada a cláusula à ordem Nesse caso, o endosso, que permite a circulação do título, será substituído, ou terá o modo escritural ensejado pela anotação da operação que implique a transferência dos direitos que incorpora ao registro no sistema de registro e liquidação financeira autorizados a operar pelo Banco Central do Brasil (art. 25, X, c/c art. 35, II).

A descrição complementar dos direitos que sustentam a emissão do CDCA deverá ser realizada no sistema de registro da instituição responsável pela manutenção da escrituração.

Emissão — É requisito fundamental à emissão do CDCA a prévia existência de contratos ou atos jurídicos que gerem obrigações, ou “direitos creditórios”, disponíveis e retratem uma operação negocial própria do agronegócio. Por isso a emissão está reservada às cooperativas e pessoas jurídicas que operem industrial ou comercialmente no ambiente agropecuário. Esses atos ou direitos serão objeto de custódia em instituição financeira ou outras instituições, todas autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários a prestar serviços de custódia de valores mobiliários (art. 25, § 1º, I). E os direitos creditórios vinculados ao CDCA estarão registrados em sistema de registro e liquidação financeira autorizados pelo Banco Central do Brasil (art. 25, § 1º, II). Trata-se de cautelas necessárias para garantir a certeza e liquidez dos CDCA, necessárias à eficiência e segurança das operações no mercado financeiro. Tem natureza essencial e sua falta impede a emissão do título. Desobedecida a regra, haverá nulidade, tanto que a menção da instituição custodiante no contexto do título é requisito imposto pela lei (art. 25, VIII). O emitente do CDCA será responsável pela origem e autenticidade dos direitos creditórios vinculados pelo título. A instituição custodiante dos direitos creditórios que servem de base à emissão do título deverá verificar a idoneidade dos atos que levaram à constituição dos direitos creditórios, e por isso a existência e segurança destes, adotando técnicas e elementos de convicção apropriados, retendo a documentação que instrumente aqueles dados. O direito creditório poderá ter grande valor individualmente ou se integrar num conjunto de obrigações divisíveis das quais se tenha interesse em manter integração ou coesão. Por isso o CDCA poderá ser emitido em série (art. 25, § 3º), fracionando-se o valor da operação fundamental. É modo de facilitar a comercialização dos títulos no mercado, aguçando-lhes a liquidez, permitindo-se que alcance um grupo mais amplo de interessados. Nesse caso, os títulos seriados terão um mesmo valor nominal e conferirão os mesmos direitos aos vários titulares. O CDCA não poderá ter valor maior que o do direito creditório que lhe serve de base.

Na versão escritural, o próprio título deverá ser registrado no sistema de registro e liquidação financeira autorizado pelo Banco Central.

Circulação — A circulação do CDCA, no modelo cartular, ocorrerá por via do endosso, em razão da cláusula à ordem, prevista no art. 25, X, da Lei nº 11.076/2004. Esse endosso deverá ser completo, ou seja, em preto, nomeando o endossatário (art. 44, I), dispensando-se o protesto cambial para assegurar o direito de regresso contra endossantes e avalistas. Na versão escritural, a circulação será promovida pelas anotações no sistema de registro e liquidação financeira que acolher o título.

Garantias — A emissão do CDCA implica a instituição automática de penhor sobre os direitos creditórios a ele vinculados. Essa garantia real não depende de convenção expressa, nem de registro em ofício de títulos e documentos. O efeito publicização, próprio desse sistema tradicional, é substituído, com vantagem, dada a sua eficiência, pela custódia dos direitos creditórios, vinculados no título, em entidade que esteja autorizada a operar em tal atividade. Dispensa-se também a notificação do devedor da obrigação que sustenta a emissão do CDCA. No caso de emissão em série, o penhor incidirá na medida da fração ideal do conjunto das obrigações vinculadas, proporcionalmente ao valor de cada CDCA da mesma série (“proporcionalmente ao crédito do titular dos CDCA da mesma série”, na expressão do legislador).

Outras garantias poderão ser constituídas para sustentar o CDCA, de natureza real ou fidejussória. Além do aval admite-se, portanto, a fiança. Esta e os direitos reais de garantia deverão ser descritos em documento apartado, assinado pelo emitente, declarando-se a sua existência no próprio título.

As obrigações que fundamentam o CDCA estarão imunes a arresto, penhora, sequestro, decorrentes de outras dívidas do emitente. Ocorrendo qualquer desses atos, o juiz deverá ser cientificado da vinculação das obrigações ao CDCA. É providência que cabe ao emitente, sob pena de responsabilidade. O elenco de medidas judiciais vetadas, segundo o texto da lei, não é exaustivo. Dada a natureza do CDCA e os seus efeitos no mercado financeiro e em homenagem ao terceiro de boa-fé, que será o credor do título, qualquer medida de constrição judicial estará impedida. Estarão assim, por isso, a arrecadação e a busca e apreensão, por exemplo. No caso do CDA e do WA, houve melhor redação, pois, além de impedir a penhora, o embargo, o sequestro dos bens depositados, estará vetado também “qualquer outro embaraço que prejudique a sua livre e plena disposição” (art. 12). A sofrível redação do art. 34 ensejará conflitos judiciais perfeitamente dispensáveis.

Letra de Crédito do Agronegócio

Noção — A Letra de Crédito do Agronegócio — LCA — é um título de crédito, nominativo, de livre negociação, e representa promessa de pagamento em dinheiro. Tem liquidez e certeza e por isso tem natureza de título executivo extrajudicial. Está ligado à atividade agropecuária, mas de modo derivado, visto que seu ambiente é o sistema financeiro. Tem aspecto causal, já que terá sempre base em obrigação resultante da atividade de produção, indústria ou comercialização de bens de natureza agrícola ou pecuária, ou insumos que necessitam de máquinas e equipamentos ou implementos dedicados àquela atividade.

Partes — O emitente da LCA será sempre uma instituição financeira. O titular, credor, qualquer pessoa, natural ou jurídica, que tenha interesse em investir em operação financeira dedicada ao mundo agropecuário.

Forma — O título terá aspecto cartular (art. 27) ou forma escritural (art. 35), segundo previsão da Lei nº 11.076/2004. No primeiro caso, serão observados os seguintes requisitos: I — a denominação “Letra de Crédito do Agronegócio”, o nome da instituição financeira emitente e a assinatura de seus representantes; a série, se for o caso, o número de ordem, local e data de emissão, data de vencimento, admitindo-se o vencimento parcelado, caso em que se indicará a data de vencimento das diversas parcelas; II — o valor nominal, a taxa de juros, fixa ou flutuante, e a cláusula de capitalização, se for o caso; o valor de cada parcela, no caso de fracionamento do vencimento; III — a cláusula à ordem; IV — a identificação das obrigações (“direitos creditórios”) e seus valores, que dão base à letra, que poderão ser descritos em documento apartado, do qual se fará obrigatória referência na letra. No modo escritural, não haverá a cláusula à ordem, substituída pela anotação realizada pela entidade de registro e liquidação financeira autorizada. O valor nominal da LCA poderá variar, mediante cláusula expressa que a regule, condicionada à mesma variação aplicada aos direitos creditórios a ele vinculados.

Emissão — Título especializado, a LCA somente pode ser emitida por instituição financeira e necessariamente estará vinculada a obrigações resultantes de negócios travados no mundo agropecuário. Os direitos creditórios, na expressão do legislador, que fundamentam a LCA, para permitir a emissão do título, deverão estar registrados em sistema de registro e de liquidação financeira autorizado pelo Banco Central do Brasil, podendo ser objeto de custódia em instituição financeira ou em outra instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a operar com custódia de valores mobiliários.

Na forma escritural será necessário o registro do título no sistema de registro e de liquidação financeira autorizado pelo Banco Central.

Circulação — A transmissão do título ocorrerá pelo endosso, no caso da forma cartular, ou por meio de anotação procedida no sistema de registro e de liquidação financeira autorizado pelo Banco Central, no caso do modelo escritural.

Garantias — A LCA gera automaticamente direito de penhor sobre as obrigações agropecuárias que autorizaram a sua emissão. Valem aqui as observações expendidas na análise das garantias do CDCA, inclusive quanto à imunidade contra atos de constrição judicial.

Certificado de Recebíveis do Agronegócio

A Lei nº 11.076/2004, minuciosa, faculta a criação do Certificado de Recebíveis do Agronegócio — CRA —, prevendo um sistema de securitização dos direitos creditórios originados no ambiente agropecuário (art. 36 c/c art. 23).

Noção — Serão constituídas (art. 38), nos moldes já experimentados no âmbito do sistema financeiro da habitação e regulados pela Lei nº 9.514/97, companhias securitizadoras, com perfil de sociedades por ações, de natureza não financeira, cujo objeto será a aquisição de direitos e obrigações do chamado agronegócio, descritos no art. 23 da Lei nº 11.076/ 2004, para securitizá-los, e, com base neles, proceder à emissão do CRA. Essas companhias representarão o típico exemplo de sociedades de propósito específico. A ação de securitizar, de atribuição da companhia especializada, constitui-se na operação pela qual as obrigações resultantes das relações jurídicas travadas no mundo do agronegócio são expressamente vinculadas à emissão de uma série de títulos de crédito, os CRAs. Tal vinculação se dá por via de termo de securitização de direitos creditórios (art. 40 da Lei nº 11.076/2004), o qual, uma vez instrumentado, permite a emissão do Certificado. O termo de securitização deverá ter os seguintes elementos: I — identificação do devedor; II — valor nominal e vencimento de cada direito creditório que vincular; III — identificação dos títulos que forem emitidos com base do termo; IV — indicação de outras garantias, se existentes, de pagamento dos títulos da série emitida. O CRA, que representa promessa de pagamento em dinheiro, é título de crédito nominativo, com forma escritural, de livre negociação; terá natureza cambiária, com poucas peculiaridades especiais (dispensa o endosso, dada a forma escritural e de protesto, para garantia de direito de regresso) e permitirá a execução, como título executivo extrajudicial. Título escritural, o CRA exige o seu registro em sistema de registro e liquidação financeira autorizado pelo Banco Central do Brasil.

Partes — As partes do CRA serão a companhia securitizadora, a única capaz de emiti-lo, e o credor, expressamente indicado na cártula.

Forma — O CRA será emitido em sistema escritural (art. 37, § 1º). São elementos do CRA: I — o nome da companhia emitente e do credor, o número de ordem, a data de emissão, a data do vencimento ou dos vencimentos, caso emitido com vencimento parcelado; II — o valor nominal e a taxa de juros, fixa ou flutuante, admitindo-se a capitalização; III — a identificação do termo de securitização de direitos creditórios que lhe tenha dado origem. O valor nominal do CRA poderá variar, mediante cláusula expressa que a regule, condicionada à mesma variação aplicada aos direitos creditórios a ela vinculados.

Destinado a intensa circulação no mercado de valores mobiliários, não está prevista pela lei a forma cartular para o CRA. Sua constituição e circulação será realizada por meios eletrônicos, como previsto no art. 35 da Lei nº 11.076/2004. Na técnica adotada nessa lei, a forma escritural dos títulos que ela institui não permite a circulação via endosso (art. 35). Não obstante ser o CRA um título escritural, o art. 44 prevê a sua circulação via endosso. Tal incongruência deverá ser resolvida, pois a previsão da possibilidade do endosso implica que o CRA poderá ter a forma cartular. Solução para a dúvida poderá ser encontrada se se entender que o registro da operação de transferência no sistema de registro e liquidação financeira seja uma espécie de endosso, de natureza virtual.

Circulação — Título nominal, o CRA, para circular, dependerá de anotação do negócio efetuado no sistema de registro e de liquidação financeira no qual estiver previamente registrado. A sua transmissão só ocorrerá com a anotação referida. O operador daquele sistema será responsável pela manutenção dos registros da cadeia de negócios e, pois, de transferências, ocorridos com o título. Se admitida a forma cartular para o CRA, a sua circulação ocorrerá via endosso, que deverá ser completo, ficando dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso contra o endossante e os avalistas.

Garantias — A Lei nº 11.076/04, no art. 37, § 2º, estabelece que o título estudado poderá contar com garantia flutuante, que assegurará ao seu titular privilégio geral sobre o ativo da companhia securitizadora, mas não impedirá a negociação dos bens desse ativo, ou seja, sua alienação, oneração e atos de disposição em geral. A lei não previu imunidade dos direitos creditórios securitizados para atos de constrição judicial, como o fez com relação ao CRA, WA, CDCA e LCA (arts. 12 e 34)¹².

Nota Comercial do Agronegócio

A Comissão de Valores Mobiliários, pela Instrução nº 422, emitida em 20 de setembro de 2005, regulou a emissão e registro da Nota Comercial do Agronegócio — NCA.

Noção — Elas são notas promissórias comerciais emitidas para distribuição pública por pessoas jurídicas que tenham por atividade a produção, comercialização, beneficiamento ou industrialização de produtos ou insumos agropecuários, bem como de máquinas e implementos utilizados em referida atividade. A referência à expressão “nota promissória” permite inferir que o título obedecerá à lei cambial, no que toca aos requisitos formais da espécie. A Instrução, entretanto, nada exige expressamente. Se assim for, trata-se de uma especialização da nota promissória, que tem como precedente a nota promissória comercial (item 702, supra), emitida em massa, sob controle da CVM, para circulação no mercado financeiro, mobilizando capitais para emprego na indústria e comercialização de máquinas, equipamentos e insumos aplicados à atividade agropecuária. A nota promissória do agronegócio depende de “integralização”, realizada em dinheiro, à vista, no momento da “subscrição”, atos que terão origem nas sociedades financeiras que participarem do lançamento e venda de tais títulos. Esses procedimentos, que se explicam pela oferta pública dos mencionados títulos, não são típicos da nota promissória clássica.

Partes — O emitente da nota comercial do agronegócio será uma pessoa jurídica, constituída sob a forma de sociedade anônima, sociedade de responsabilidade limitada ou cooperativa agrícola. Se a sociedade emissora não for companhia aberta, a interessada deverá requerer o seu registro de emissora das notas comerciais do agronegócio, juntamente com o pedido de registro de oferta pública de distribuição dessas notas. Doutro lado, haverá o tomador, a pessoa que investe adquirindo o título, obtendo a remuneração prevista, indicada pelo registro da transferência de titularidade no sistema de registro contratado.

Forma — A forma será escritural, podendo ser emitida em uma ou mais séries, sendo obrigatório seu registro em sistema de prestação de serviços de valores mobiliários escriturais.

Emissão — A emissão dependerá de declaração da pessoa jurídica, por seu órgão competente, indicando o valor total da emissão e sua divisão em séries, se for o caso; a quantidade e valor nominal de cada nota; a remuneração propiciada pelo título e sua correção monetária, se houver; o prazo de vencimento e local de pagamento; as garantias oferecidas, se houver; a designação das bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros ou entidades administradoras de sistema de mercado de balcão organizado nos quais serão negociadas as NCAs; a contratação da prestação de serviços de registro de valores mobiliários escriturais. O registro da emissora da NCA, na CVM, como companhia aberta, é requisito indispensável para a criação do título. Tal registro pode ser substituído pelo registro da emitente como mera emissora da NCA. Soma-se a essa exigência o registro da oferta pública de distribuição das notas, que é minuciosamente regulado pela Instrução CVM nº 422.

Prazo — O prazo máximo da nota comercial do agronegócio será de trezentos e sessenta dias, sendo permitido o resgate antecipado, havendo concordância de emitente e titulares, portadores. O prazo será contado a partir da “efetiva integralização, a qual será feita em moeda corrente, à vista, quando da circulação”.

Circulação — A nota comercial do agronegócio tem como campo de circulação as bolsas de valores, bolsa de mercadorias e futuros ou entidade de balcão organizado. Tendo a forma escritural, é necessária para a circulação a intervenção de entidade de prestação de serviços de valores mobiliários escriturais, na qual se fará a anotação de “transferência de titularidade”, cuja cadeia será preservada.

Pagamento — O emissor da NCA poderá resgatar o título antecipadamente, caso em que este será extinto, pois não pode permanecer em “tesouraria”. A antecipação do pagamento depende de concordância dos “titulares”, ou credores, o que pode inviabilizar o resgate. Se o pagamento abranger apenas parte da emissão, o resgate antecipado dependerá de sorteio.

Garantias — O emissor poderá conferir garantias para o pagamento da NCA. Elas, entretanto, não formam requisito essencial para a emissão.

715. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.

A Medida Provisória nº 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, substituída pela Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, introduziu novo título de crédito no mercado brasileiro. É a cédula de crédito bancário, definida pelo art. 1º como título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro decorrente de operação de crédito de qualquer modalidade. Trata-se, como se vê, de título similar à nota promissória vinculada à operação bancária, e que tem, necessariamente, como credor, instituição financeira integrante do sistema financeiro nacional. Admite-se a emissão em favor da instituição domiciliada no exterior, desde que a obrigação esteja sujeita à lei e ao foro brasileiro. Neste último caso, a cédula de crédito bancário pode ser emitida em moeda estrangeira (art. 1º, §§ 1º e 2º), como também com ou sem garantia real ou pessoal, que será especificada na própria cédula.

É título extrajudicial, representativo de dívida líquida, certa e pagável em dinheiro, sendo exigível seja pela soma indicada na própria cédula, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo ou em extrato de conta corrente. Poderão ser pactuados na cédula: I — os juros da dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência, a periodicidade da capitalização, despesas e encargos; II — os critérios de atualização monetária, ou de atualização cambial, se for emitida em moeda estrangeira como permitido em lei; III — os casos de mora, multas e penalidades contratuais, bem como de vencimento antecipado da dívida; IV — os critérios de apuração e ressarcimento, pelo emitente ou por terceiro garantidor, das despesas de cobrança e honorários advocatícios, judiciais ou extrajudiciais, sendo que os honorários extrajudiciais não superarão 10%; V — a modalidade de garantia da dívida, quando for o caso, sua extensão e hipóteses de substituição; VI — as obrigações a serem cumpridas pelo credor; VII — a obrigação do credor de emitir extratos da conta-corrente ou planilhas de cálculo da dívida ou de seu saldo devedor, segundo os critérios estabelecidos na cédula; VIII — outras condições, garantias, obrigações adicionais do emitente ou do terceiro garantidor, desde que não contrariem as disposições da Medida Provisória.

A Lei nº 10.931/2004 traça minuciosa regra a respeito das planilhas e cálculos a serem feitos pelo credor, que serão claros, precisos e de fácil entendimento e computarão o principal das dívidas, seus acessórios e encargos, correção monetária ou cambial, indicando multas, honorários e demais penalidades contratuais devidos até a data do cálculo. O art. 3º, § 2º, II, traça regras para a cédula de crédito bancário vinculada a contrato de abertura de crédito. A cobrança judicial em desacordo com o expresso na cédula implica a obrigação do credor pagar o dobro do que exceder.

São requisitos essenciais da cédula de crédito bancário: I — a denominação de cédula de crédito bancário; II — a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento; ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa de o emitente pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível correspondente a crédito utilizado; III — a data e o lugar do pagamento da dívida, e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação; IV — o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem; V — a data e o lugar de sua emissão; VI — a assinatura do emitente, e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação ou dos respectivos mandatários.

A cédula de crédito bancário pode ser emitida em tantas vias quantas forem as partes intervenientes. A via do credor será negocial e as demais terão a expressão “não negociável”, e cada qual será entregue a cada um dos participantes. É transferível por endosso, em preto, ao qual se aplicarão as normas de direito cambiário, no que couber, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira, ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos conferidos pela cédula, inclusive cobrar juros e demais encargos pactuados no título. A cédula de crédito bancário pode ser aditada, retificada, ratificada por escrito, em documento que contenha os requisitos previstos para a emissão do título, o qual passará a integrar a cédula original para todos os fins.

As garantias da cédula de crédito bancário são regidas pelas disposições da Lei nº 10.931/2004 (arts. 30 e segs.), sendo-lhes aplicada a legislação comum desde que não conflitante com as da primeira. A garantia poderá ser fidejussória ou real, cobrindo principal e acessórios admitindo-se para esta toda a gama de bens disponíveis, inclusive os futuros e os fungíveis e consumíveis ou não. No caso do penhor de direitos, este se constituirá pela simples notificação do devedor do direito apenhado. O suporte da constituição da garantia será a própria cédula ou documento apartado, desde que naquela se faça menção a tal circunstância. O bem dado em garantia será descrito e individualizado de modo a permitir sua identificação. Essa descrição poderá ser suprida por certidão, que integrará a cédula, para todos os fins. A garantia alcançará todas as acessões, benfeitorias, frutos, produtos e qualquer bem vinculado ao principal, por acessão física, intelectual, industrial ou natural. No caso de especialização de garantia sobre bens móveis, não haverá necessidade de transferência da posse ao credor, para efeito de constituição da garantia: o bem pode permanecer na posse direta do emitente ou do terceiro garantidor, mas não poderá ser alterado, retirado, deslocado (exceto os móveis e semoventes) ou destruído, ou ter sua destinação modificada, salvo consentimento por escrito do credor (art. 9º e §§ e art. 10).

Os ônus reais que incidirem sobre os bens dados em garantia obrigam a que se façam os respectivos registros e averbações nos órgãos competentes para tanto, observada a natureza de cada qual, para que valham contra terceiro (art. 18). O credor pode exigir que o bem dado em garantia seja objeto de seguro, com o credor indicado como único beneficiário na apólice respectiva. Se o bem for desapropriado ou sofrer dano, o credor se sub-rogará no direito de receber a indenização devida pelo expropriante ou pelo responsável pelo dano. O credor pode exigir a substituição ou reforço da garantia, em caso de perda ou deterioração do valor do bem. Por fim, a legislação cambial se aplica às cédulas de crédito bancário, no que não contrariar o disposto na Lei nº 10.931/2004, e o protesto é dispensado para garantir direito de regresso contra endossantes, avalistas e terceiros garantidores¹³.

Certificado de Cédulas de Crédito Bancário — A Lei nº 10.931/2004, aglutinando a Medida Provisória nº 2.160-25/2001, que já havia modificado a Medida Provisória nº 1.925/99, autoriza que, nas condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, as instituições financeiras poderão emitir as cédulas de crédito bancário para representar as que mantiverem em depósito. A tais títulos, que serão transferidos por endosso, se aplicará a legislação cambial, no que couber. Poderão ter a forma escritural, caso em que a sua circulação se dará por via de termo de transferência. No caso de certificado escritural, a ele se aplicarão as regras dos arts. 34 e 35 da Lei nº 6.404/76 que regula as sociedades anônimas.

A Lei citada estabelece os requisitos formais do certificado, sendo de destacar que deve conter o nome e qualificação do depositante das cédulas de crédito bancário; a denominação “Certificado de Cédulas de Crédito Bancário”; a especificação das cédulas depositadas, o nome de seus emitentes, o valor, lugar e data de pagamento do crédito por elas representado, a declaração de que a instituição financeira, na qualidade e com as responsabilidades de depositária e mandatária do titular do certificado, procederá à cobrança das cédulas de crédito bancário, e que as cédulas depositadas, assim como o produto da cobrança de seu principal e encargos, somente serão entregues ao titular do certificado contra a apresentação deste; o lugar da entrega do objeto do depósito e a remuneração devida à instituição financeira pelo depósito das cédulas que autorizaram a emissão do certificado.

Com a emissão dos certificados de cédulas de crédito bancário, estas e as importâncias recebidas pela instituição financeira a título de pagamento do principal e encargos não poderão ser objeto de penhora e outros atos de constrição judicial que possam impedir a sua entrega ao titular do certificado. O próprio certificado de cédulas de crédito bancário poderá ser objeto de penhora ou outra medida cautelar por obrigação do seu titular.

A instituição financeira que emitir o certificado responderá pela origem e autenticidade das cédulas de crédito bancário depositadas, que derem origem ao certificado¹⁴.

Os títulos descritos estão sendo vistos como elementos necessários para a modernização dos instrumentos que corporificam os negócios bancários formalizados em grande escala, semelhantemente ao que ocorreu com a cédula rural, industrial e comercial, com a peculiaridade de que poderão ser utilizados pelas pessoas físicas. Serão instrumentos ágeis, pois a constituição de garantias poderá ser formalizada diretamente no texto da cédula de crédito comercial, dispensando a colaboração de cartórios, como no caso da hipoteca imobiliária. A apregoada suposição de que colaborará para a diminuição da inadimplência é no mínimo duvidosa. A Lei nº 10.931/2004 admite expressamente a capitalização de juros. Trata-se de prática que ofende a tradição e a consciência jurídica do País, e leva os devedores que a ela se sujeitam a extremo desconforto econômico e jurídico. A capitalização dos juros, com as taxas que comumente se praticam no País, torna as obrigações bancárias de difícil pagamento. Por outro lado, há leis — como a da usura, hoje modernizada por medida provisória que inverte o ônus da prova quanto à regularidade do negócio, transferindo-o ao do credor — que proíbem o anatocismo, a capitalização dos juros. Não é razoável que haja isenção dessa proibição para os bancos e seus assemelhados. Até porque exigências financeiras exageradas têm como resposta, em reação, a impossibilidade de pagamento. Surge um problema de isonomia, pois o art. 5º, caput e inciso I, da Constituição sem dúvida tem ascendência sobre a hipótese, já que não há qualquer razão técnica para que a instituição financeira seja beneficiada com aquela suposta vantagem, e o credor, que não seja instituição financeira, tem proibido o uso de tal “benefício”. Por outro lado, o conceito de condição abusiva inscreveu-se definitivamente no direito brasileiro, por via do Código de Defesa do Consumidor — Lei nº 8.078/90, cujo art. 51, IV, estabelece limite à desvantagem evidentemente excessiva ao consumidor propiciada pela capitalização dos juros. Nesse quadro é curioso observar que o emitente da cédula de crédito bancário estava obrigado a pagar juros, inclusive capitalizados, enquanto para as instituições financeiras, emitentes dos certificados de cédulas de crédito bancário, não se prevê sequer juros simples.

715-A. LETRA FINANCEIRA

A Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, conversão da Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009, no art. 37, criou novo título de crédito, de emissão especializada, denominado “Letra Financeira”, que consiste em promessa de pagamento em dinheiro, nominativa embora transferível e de livre negociação. As letras financeiras não terão suporte em papel, pois terão forma escritural, ambientadas em meio eletrônico, no qual serão procedidas todas as operações com ela relacionadas. Por isso, é necessário o seu assentamento em sistema de registro e de liquidação financeira de ativos, autorizado a operar pelo Banco Central do Brasil. São elementos do novo título: I — denominação “Letra Financeira”; II — nome da instituição financeira emitente; III — o número de ordem, o local e a data de emissão; IV — o valor nominal; V — a taxa de juros, fixa ou flutuante, admitida a capitalização; VI — a cláusula de correção monetária pela variação cambial, quando houver; VII — outras formas de remuneração, inclusive as baseadas em índices ou taxas de conhecimento público, quando houver; VIII — a cláusula de subordinação, quando houver; IX — a data de vencimento e local de pagamento; X — nome da pessoa a quem deve ser paga; XI — descrição da garantia real ou fidejussória, quando houver; XII — cláusula de pagamento periódico dos rendimentos, quando houver.

A natureza da letra financeira é de título de crédito, pois a lei a define como de título executivo extrajudicial, corporificando liquidez e certeza, portanto, e pode ser executado independentemente de protesto. Para a execução e o protesto, este quando ocorrer, serão convertidos à base de papel por certidão de inteiro teor dos dados informados no registro eletrônico do título. Esta certidão será emitida pela entidade administradora do sistema de registro e de liquidação financeira de ativos, autorizado a operar pelo Banco Central do Brasil, no qual o título foi inicialmente assentado. A providência é dispensável, entretanto, visto que o protesto pode se dar via eletrônica, como está autorizado pelo art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/97. Justifica-se, entretanto, no caso dos cartórios de protesto não terem capacidade de processar o protesto por aquela via. Cumpre lembrar que, no sistema do processo digital que se desenvolve no Brasil, o traslado referido será dispensável, devendo ser exibido em juízo o registro eletrônico pelo meio próprio¹⁵.

A letra financeira, consoante os critérios de remuneração que eleger, poderá gerar valor de resgate inferior ao valor de sua emissão.

O título, embora nominativa, pode circular mediante transferência de titularidade, cujo ato também será assentado no sistema de registro onde o título foi inicialmente depositado. O operador do sistema será responsável por manter sua regularidade, respeitando a sequência cronológica e histórica das negociações ocorridas com base no título.

O instrumento aqui estudado poderá ser objeto de distribuição pública, observadas as exigências estabelecidas pela Comissão de Valores Mobiliários para tal tipo de colocação.

A letra financeira poderá ser emitida com cláusula de subordinação aos credores quirografários, preferindo apenas os acionistas no ativo remanescente no caso de falência ou liquidação do emitente (art. 40). E sinal dos tempos de crise financeira internacional poderá ter o caráter de instrumento de dívida para fins de captação de recursos para composição de capital da instituição financeira emitente, nos termos do que for definido em regulamento passado pelo Conselho Monetário Nacional.

O novel título cujo estudo ora empreendemos é título especializado no sentido de que somente poderá ser emitida por instituição financeira, cabendo ao Conselho Monetário Nacional determinar que tipo de instituição financeira poderá emiti-la. Esse Conselho também regulará a utilização de índices, taxas ou metodologia de remuneração; o prazo de vencimento sempre superior a um ano; condições de resgate antecipado do título, que somente poderá ocorrer em ambiente de negociação competitivo, observado o prazo mínimo de vencimento; os limites de emissão, considerados em função do tipo de instituição financeira emitente (art. 41).

A legislação cambial, de modo complementar, será aplicada à letra financeira, comando que reforça a sua natureza cambiária, de título de crédito.

A letra financeira é apelidada pelos observadores de “debênture bancária”, destinada a alongar prazos de captação de investimentos para além dos prazos comumente praticados pelos bancos, com seus certificados de depósitos bancários. Os bancos, pela lei do sistema financeiro (art. 35, I, da Lei nº 4.595/64), estão impedidos de emitir debêntures.

715-B. CERTIFICADOS DE OPERAÇÕES ESTRUTURADAS

A Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, conversão da Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009, no art. 43, instituiu o Certificado de Operações Estruturadas, representativo de operações realizadas com base em instrumentos financeiros derivativos. O diploma foi sucinto na organização de tal documento, limitando-se a declará-lo criado e autorizando o Conselho Monetário Nacional a regulamentar a sua emissão. É de se supor que a intenção do legislador tenha sido a criação de novo título de crédito, considerando-se a natureza dos emitentes, o ambiente em que deverá operar, a autoridade reguladora, a posição geográfica na lei de sua criação. Trata-se, entretanto, de indesejável delegação legislativa, pois o mínimo que o legislador poderia produzir seriam os lineamentos básicos do novo instrumento, como sua liquidez, certeza e executividade, tipo do emissor, estrutura física e técnicas de emissão e circulação, a natureza de título de crédito e vinculação às leis ou institutos cambiários, estabelecendo um padrão legal que deveria ser observado pelo Conselho citado, cometendo a este a fixação dos dados técnicos que fossem necessários. Nos termos postos pela lei teremos tema para discussão quanto à constitucionalidade do novo instituto e sua segurança jurídica, por que se usurpa prerrogativa do Congresso Nacional e ofende-se o princípio da reserva da lei.

E mesmo que não tenha sido intenção de o legislador criar um novo título de crédito, permanece a crítica sobre a delegação legislativa, que tisna o novo instrumento, qualquer que seja sua natureza. Mesmo que venha a ser um mero instrumento de obrigação comercial sem natureza típica do título de crédito, a pobreza de sua estrutura e a falta de fixação de um standard que permita ao órgão que recebe a delegação legislativa definir suas características impede que venha a ser um instituto com foros jurídicos.

De qualquer modo, o Certificado de Operações Estruturadas se ambienta no regime das sofisticadas operações financeiras amplamente utilizadas em meios financeiros mais desenvolvidos, operações às quais se debita em parte a crise financeira internacional de 2008. O Certificado permitirá a “securitização” de operações financeiras individualizadas, reforçando a capacidade de incremento em escala de crédito por parte dos bancos, facultando a estes, também, dispersar o risco de alguns de seus negócios. Mas a capacidade de emissão de tais títulos não está restrita aos bancos, na falta de limitação expressa ditada por lei, cabendo a qualquer instituição financeira fazê-lo.

716. BILHETES DE LOTERIA

Francisco Campos, em seu livro Direito constitucional, v. I, p. 311-362, 1956, Freitas Bastos, estudando a competência residual dos Estados-Membros, em matéria de loterias, expôs as seguintes reflexões: “Ora, o bilhete de loteria é uma coisa apropriada ao comércio. Em si mesmo, ou pela sua natureza, nada o torna impróprio para o comércio. Ao contrário: por ser tão apropriado ao comércio, de procura tão universal ou indiscriminada, é que se tornou necessário, para evitar a inconveniência da sua excessiva proliferação, regulamentar, de modo estrito, e até mediante medidas restritivas da liberdade a sua emissão e a sua circulação. O bilhete de loteria representa um valor. Tem um custo de produção e um preço de mercado; a sua oferta não é ilimitada e tem, por conseguinte, um valor de troca. (...) É, portanto, considerado em si mesmo e por si mesmo um artigo de comércio ou uma mercadoria (...). Além disso, o bilhete de loteria é um título em que se estipula um crédito eventual em favor da pessoa que o detém. É, em consequência, um título ao portador. (...)”.

Tal título está regulado, entre nós, pelo Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, que, no art. 6º e s. dá suas linhas principais: I — O bilhete de loteria, ou sua fração, será considerado nominativo e intransferível quando contiver o nome e endereço do possuidor; II — será considerado ao portador, na falta de qualquer daqueles elementos; III — poderão ser emitidos inteiros ou divididos em meios, quartos, quintos, décimos, vigésimos ou quadragésimos; IV — em cada bilhete ou fração se consignará no anverso, além de outras informações: a) denominação “Loteria Federal do Brasil”; b) o número que concorrerá ao sorteio; c) o preço de plano do bilhete inteiro e o de cada fração, acrescido da cota de previdência prevista no art. 4º; d) a declaração de ser inteiro, meio, quarto, décimo, vigésimo ou quadragésimo e, sendo fração, o número de ordem desta; e) indicação da série se houver; f) o plano de extração, por inteiro ou resumido; f) indicação do lugar, dia e hora do sorteio; g) a assinatura das autoridades responsáveis pela emissão; h) local para receber o nome e endereço do possuidor, se desejar o bilhete nominativo. Essas características imprimem-lhe a natureza de título de crédito, destacando-se a sua cartularidade e sistema de circulação. Não será admitida a substituição de bilhetes em circulação, mesmo sob a alegação de furto, roubo, destruição ou extravio. Nesses casos, salvo destruição, aplicar-se-á ao bilhete não nominativo, ou sua fração, a ação de recuperação de títulos ao portador (art. 12). O pagamento do prêmio far-se-á ao titular, devidamente identificado, diante da apresentação do bilhete ou fração, que estarão íntegros, e a suspensão do pagamento só se dará por ordem judicial (art. 12, §§ 1º e 2º). O emissor poderá recusar o pagamento caso o bilhete ou fração esteja rasgado, dilacerado, cortado ou em estado que dificulte a verificação de autenticidade. O prêmio prescreve em noventa dias, a contar da data da extração. O bilhete somente perderá validade, depois de posto em circulação, caso a extração seja cancelada por ato do Diretor Executivo da Administração do Serviço de Loteria Federal, com recolhimento de todos os bilhetes e restituição de seu valor. O bilhete é título causal ou impróprio (item 516, infra) podendo ser classificado como título de legitimação, com seu possuidor legitimando-se como cessionário eventual, desde que não se eleja a forma nominativa.

BIBLIOGRAFIA

Penhor Rural, A. NOGUEIRA DA GAMA, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1948; Financiamento Agrícola e Títulos de Crédito Rural, LAURO MUNIZ BARRETO, Max Limonad, Editor, São Paulo, 1967; Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, CLÓVIS BEVILÁQUA, Livr. Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1933; A Hipoteca, AZEVEDO MARQUES, Saraiva & Cia., São Paulo, 1933; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR FERREIRA, Ed. Saraiva, 1936; Tratado de Direito Privado, PONTES DE MIRANDA, Editor Borsoi, Rio de Janeiro; Legislação de Crédito Rural, JOSÉ KLEBER DE CASTRO, Ed. de Informações Ltda., Rio de Janeiro, 1970.

1 A distinção perde a razão de ser com a sanção do novo Código Civil, que unifica as obrigações civis e comerciais num só regime. Poderá, todavia, sobreviver, pois que o Código Civil, no art. 970, assegura tratamento diferenciado ao pequeno empresário e ao empresário rural, quanto a inscrição e efeitos decorrentes, permitindo a este a faculdade de se fazer, ou não, inscrever no Registro Público de Empresas Mercantis, situação em que ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro.

2 O caráter especial da legislação relativa às cédulas de crédito rural se reflete no tratamento dos juros. A lei reserva ao Conselho Monetário Nacional o poder de fixá-la. Não o tendo feito, prevalece a Lei de Usura, afastando-se as taxas comuns do mercado bancário. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 174.959-RS, em acórdão da Terceira Turma, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: “O Decreto-Lei nº 167/67, art. 5º, posterior à Lei nº 4.595/64 e específico para as cédulas de crédito rural, confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados. Ante a eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano prevista na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), não alcançando a cédula de crédito rural o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 596/STF (REsp. 111.881/RS)”(ementa). No caso de mora também prevalece limitação radical: “Entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a exigência de taxas de juros superiores a doze por cento ao ano condiciona-se à autorização do Conselho Monetário Nacional. A taxa de juros, em caso de mora, poderá ser elevada, no máximo, em um por cento ao ano, nos termos do parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei 167/67...” (REsp 154.394-RS, Terceira Turma, Relator Ministro Eduardo Ribeiro, ementa). Há também o Recurso Especial nº 78.349-RS, Quarta Turma, com indicação de precedentes, e o Recurso Especial nº 171.278-RS, deliberando sobre os juros decorrentes da inadimplência. O mesmo ocorre com a “comissão de permanência”, que o Superior Tribunal de Justiça entende não ser aplicável nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, considerada a legislação especial que as rege e a falta de fixação de taxas próprias para juros pelo Conselho Monetário Nacional (REsp 189.692-RS, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Monteiro, Diário da Justiça da União de 17-11-2002, com indicação de julgados precedentes dos REsp 167.088-RS, 162.363-RS, 114.413-RS, 98.462-RS, 86.061-RS, 28.907-RS e 59.672-RS).

3 Esta regra prevalece sobre a do art. 890, que considera não escritas as cláusulas excludentes de despesas ou de dispensa de formalidades ou termos prescritos. Aqui se trata de lei especial, que afasta a incidência do Código Civil, nos termos do art. 903.

4 A Lei nº 10.200, de 14 de fevereiro de 2001, conversão da Medida Provisória nº 2.117, de 17 de dezembro de 2000, alterou a Lei nº 8.929/94, introduzindo-lhe o art. 4º-A, permitindo a liquidação financeira da CPR nas seguintes condições: I — sejam explicitados, no texto da CPR, os referenciais necessários à clara identificação do preço ou índice de preço a ser utilizado no regaste do título e indicada a instituição responsável por sua apuração ou divulgação, a praça ou mercado onde se dará a apuração do preço e o nome do índice; II — os indicadores de preços referidos devem ser apurados por instituição idônea, assim reconhecida pelos contratantes; os indicadores de preço devem ter divulgação periódica, preferencialmente diária, garantida a sua ampla divulgação e facilidade de acesso para os contratantes; III — as CPR com cláusula de liquidação financeira devem ser identificadas pelo seu nome, seguido pela expressão “financeira”.

O § 1º do art. 4º reitera que a CPR financeira, que é subespécie da CPR comum, é título líquido e certo, exigível na data de seu vencimento “pelo resultado da multiplicação do preço, apurado segundo os critérios previstos neste artigo, pela quantidade do produto especificado”. A ação para cobrança do CPR financeiro é a ação de execução por quantia certa, conforme o § 2º do art. 4º.

A Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004, alterou a Lei nº 8.929/94, definindo a condição cartular ou escritural ou eletrônica do CRA, o seu registro em sistema de registro e liquidação financeira, as anotações neste sistema dos negócios havidos com o CRA, a responsabilidade por estas anotações relativas à cadeia de negócios havida.

A Lei nº 11.311, de 13 de junho de 2006, dispõe sobre a tributação dos rendimentos produzidos pela CPR, ao alterar o art. 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.

5 O Código Civil de 2002, conforme já reiterado, tratando dos títulos de crédito, proíbe, no art. 890, as cláusulas excludentes de despesas ou de dispensa de formalidades ou termos prescritos, que considera não escritas. Aqui se trata de lei especial, que afasta a incidência do Código Civil, nos termos do art. 903.

6 A CRA, em especial na sua modalidade financeira, foi posta à prova durante a crise financeira internacional de 2008/2009. Instrumento de obtenção de crédito ou insumos (sementes, fertilizantes, agrotóxicos, vacinas) antecipados à safra, mediante a promessa de entrega futura do produto rural designado na cédula. O título se presta à formação de garantia da emissão de certificado de direitos creditórios do agronegócio ou de letra de crédito de agronegócio, com o que o custo agrícola se dissemina no meio financeiro, distribuindo o risco natural e permitindo a captação de novos recursos no mercado financeiro. Utilizada como instrumento meramente financeiro, sem a contrapartida essencial do fornecimento de bens e insumos agrícolas, sua liquidez, certeza e executividade foram contestadas em discussões judiciais, nas quais se alegava a iliquidez e até nulidade. É que no embalo da oferta de crédito que antecedeu aquela crise, e atraídos pelas cotações dos produtos agrícolas no mercado internacional, agricultores emitiram indiscriminadamente cédulas de produto rural, com o objetivo de receber aqueles insumos no futuro, em condições materiais melhores. Frustrados na expectativa pela queda dos preços dos produtos agrícolas no mercado internacional durante 2008/2009, os produtores recusaram o pagamento em movimento, cuja amplitude chegou a ferir a credibilidade da cédula, que se tentou compensar com exigência de exibição de prova da contrapartida em bens, o que também contribui para a perda da flexibilidade do instrumento. No geral, a posição do endossatário do título foi posta em xeque. A discussão judicial culminou, recentemente, na adoção de posição firme pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.023.083-GO, relatora a Ministra Nancy Andrighi, traduzida na decisão cuja ementa se lê: “ 1 — A Lei 8.929/94 não impõe, como requisito essencial para a emissão de uma Cédula de Produto Rural, o prévio pagamento pela aquisição dos produtos nela representados. A emissão deste título pode se dar para financiamento da safra, com o pagamento antecipado do preço, mas também pode ocorrer numa operação de ‘hedge’, na qual o agricultor, independentemente do recebimento antecipado do pagamento, pretende apenas se proteger contra os riscos de flutuação de preços no mercado futuro. 2 — A Cédula de Produto Rural é um título de crédito e, como tal, é regulada por princípios como o da cartularidade e da literalidade, consubstanciando um título representativo de mercadoria. Para que ela possa desempenhar seu papel de fomento agrícola, é importante que se confira segurança ao negócio, garantindo que, no vencimento da cártula, os produtos por ela representados sejam efetivamente entregues. 3 — O pagamento pela safra representada no título pode se dar antecipadamente, parceladamente ou mesmo após a entrega dos produtos. Ele poderá estar disciplinado na própria Cédula... (omissis), mediante inclusão de cláusulas especiais para esse fim, como autoriza o art. 9º da Lei 8.929/94, ou poderá constar em contrato autônomo, em relação ao qual a Cédula ... (omissis) funcionaria como mera garantia. 4 — A inexistência de antecipar o preço não implica a desnecessidade de seu pagamento. É possível a emissão de uma Cédula de Produto Rural para pagamento futuro, e o posterior inadimplemento do sacado. Nessas situações, se o título não circulou, é possível ao emitente discutir a matéria em embargos à execução. Nas hipóteses em que tenha circulado a cártula, a obrigação cambial pode ser cumprida e a discussão quanto ao preço deve se travar mediante ação autônoma, entre as partes do negócio originário (...)”. No Recurso Especial nº 722.130-GO, relator o Ministro Ari Pargendler, em acórdão de 15 de dezembro de 2005 já havia sido decidido que: “A compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrícola (sua cotação no mercado internacional) não era imprevisível. 2. CÉDULA DE PRODUTO RURAL. A emissão de cédula de produto rural, desviada de sua finalidade típica (a de servir como instrumento de crédito para o produtor), é nula (...)”. No voto da Ministra Nancy Andrighi, que acompanhou o relator, se esclarece que: “Com relação às Cédulas de Produto Rural emitidas como garantia para o contrato ora controvertido, o Min. Relator considerou-as inválidas sob o fundamento de que, se não houve qualquer adiantamento pela safra que era antecipadamente vendida, os fins visados pela Lei 8.929/94 restariam frustrados. (...) omissis. A emissão da Cédula sem o respectivo adiantamento do preço, portanto, de fato representaria o desvirtuamento do instituto. Sem o adiantamento da quantia pactuada, teríamos um título de crédito desvinculado de qualquer operação financeira, como bem observado pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito: ‘Nesse aspecto, portanto, também assiste razão ao Ministro Relator’”. Como se vê, a Ministra Nancy Andrighi alterou o seu entendimento ao julgar o REsp 1.023.083/GO. Os REsps 858.537 e 910.537 também versaram sobre o tema.

7 A Lei nº 11.311, de 13 de junho de 2006, no art. 3º dispõe sobre a tributação dos rendimentos produzidos por esses títulos.

8 As letras de crédito do agronegócio e as cédulas de produto rural estão-se revelando bem-sucedidas no mercado rural/financeiro. Relatório da Bolsa de Mercadorias e Futuros e Bovespa, com base em dados da Bolsa Brasileira de Mercadorias e da Câmara de Custódia e Liquidação — Cetip —, divulgado em março de 2009, mostra que os negócios com títulos gerados pelo agronegócio alcançaram o volume de R$ 50 bilhões nos dois primeiros meses de 2009, tendo em todo o ano de 2008 atingido o montante de R$ 37 bilhões. A crise financeira internacional surgida em setembro de 2008, que causou o estrangulamento dos canais de financiamentos bancários com origem externa até então disponíveis para os negócios agropecuários, levou os usuários (especialmente as empresas de comercialização — as tradings) a procurar o mercado interno para atender a demanda de crédito. As letras de crédito do agronegócio — LCA — lideram as operações e são normalmente baseadas em títulos vinculados às operações rurais, como as cédulas de produto rural — CPR —, duplicatas e notas promissórias rurais, envolvendo também contratos de financiamento e de exportação. Em 2008 foram comercializados R$ 35,8 bilhões, representados por LCAs, e nos dois primeiros meses de 2009 alcançou-se o valor de R$ 6,2 bilhões desses títulos. Em meados de 2010, segundo dados divulgados pela BMF&Bovespa e Cepit, os números totais relativos à emissão e circulação dos títulos do agronegócio desde 2005 foram os seguintes: CDA-WA= 7.129; CDCA= 2.836; LCA=39.309, num volume total de R$ 194 bilhões de reais. O baixo risco, a boa liquidez e garantia que vincula a própria produção explicam em parte o sucesso, para o que se agregam também vantagens fiscais, pois as empresas tradings não pagam imposto sobre operações financeiras, e para os bancos, em 2009, o produto arrecadado pela distribuição dos títulos não gera o recolhimento do depósito compulsório no Banco Central e não afeta os índices de Basileia. Além disso, não há a obrigação, para os bancos, de contribuir para o fundo garantidor de crédito que sustenta, no sistema financeiro, os depósitos bancários. Para os investidores, em 2009, há isenção de imposto de renda.

9 A definição foi alterada por força da nova redação do § 2º do art. 1º da Lei nº 11.076, determinada pelo art. 6º da Lei nº 11.524, de 24 de setembro de 2007.

10 O prazo foi prorrogado até 31 de dezembro de 2009 pela Lei nº 11.524/2007, art. 6º.

11 O caput e o § 3º do art. 15 foram alterados pela Lei nº 11.524, de 24 de setembro de 2007, art. 6º.

12 O mercado financeiro, no setor vinculado ao agronegócio, se concentra nas operações com as letras de crédito do agronegócio. Os certificados de recebíveis deste certame implicam a transferência do risco a que se submetem os bancos quando operam com as LCAs, risco que passa às companhias securitizadoras, que emitem os títulos fundados nos negócios realizados no campo. Por isso vaticina-se que haverá grande desenvolvimento dos CRAs, já que um terço da riqueza produzida no Brasil é oriunda da agricultura, tendo sido lançadas em março de 2011 empresa de propósito específico para atender à demanda de usinas, esmagadoras, beneficiadoras, cooperativas, indústrias alimentícias, transportadoras, empresas de comercialização externa, grandes produtores agrícolas etc. Os bancos, quando operarem com o CRA, ficarão isentos de depósitos compulsórios no Banco Central, não cobrirão o risco da operação e não contribuirão para o Fundo Garantidor de Crédito. Há isenção do Imposto sobre Operações Financeiras. Os investidores terão isenção de imposto de renda sobre seus ganhos.

13 Com pouco menos de seis anos de operação no mercado, a cédula de crédito bancário mostrou-se importante instrumento financeiro, revelando adequada liquidez e segurança, tomado por fundos de investimentos na composição de seu quadro de aplicações. O próprio sucesso determina que se monitorem os movimentos financeiros fundados nos CCBs, que, por sua vez, tem suporte ou garantia em operações de crédito realizadas pelos bancos. Nas verificações realizadas até o início de 2010 foram constatadas algumas disfunções, como as operações entre partes relacionadas e conflito de interesses, nas quais ponderável parte dos fundos formados com a aquisição de CCBs emitidos por companhias que regem ou têm grande influência na formação ou administração do mesmo fundo, sem respeito a critérios de equidade e de avaliação de risco. Não é proibida a composição de um fundo com valores de emissão do próprio administrador ou empresa a ele ligada, mas esta composição deve ser calibrada visando à melhor condição na aquisição dos ativos, ao menor risco e à dispersão deste. O desrespeito a regras de boa prática na administração do fundo gera crítica ou conflitos com a entidade — banco — que originou os títulos ou ativo, estruturou o processo de distribuição e recebeu comissões por serviços. Há dúvidas quanto a origem da remuneração do prestador do trabalho de estruturação (se da origem do negócio ou da gestão do fundo), pois estará em todos os ângulos do triângulo banco + administrador do fundo + distribuidor. É de se esperar que o gestor do fundo, agindo com lealdade e atuando com plena responsabilidade em respeito ao dever de diligência, procure as melhores condições na formação e gestão do fundo, o que, em se tratando de negócio que se estabelece entre partes relacionadas, é bastante difícil e pior demonstração. O setor, segundo se divulga em março de 2010, tinha um aporte de 4,6 bilhões de reais, com concentração de 90% em menos de doze gestores. A Comissão de Valores Mobiliários regula a operação de fundos de investimento por meio da Instrução CVM nº 409 e do Parecer de Orientação nº 11, de 2008, e se prepara para reforçar sua regulamentação e orientação centrando no tema de participação das partes relacionadas dados sobre o risco de crédito, responsabilidade na administração, reforço no sistema de informações, avaliação de ativos a respeito dos CCBs, tudo sob o prisma de que este título não é objeto de negócios em bolsa nem há informações periódicas sobre os negócios que geram.

14 A Resolução nº 2.843, de 28 de junho de 2001, do Banco Central, regula a emissão dos Certificados de Cédulas de Crédito Bancário.

15 O segundo semestre de 2010 e o primeiro de 2011 foram pródigos em noticiários veiculados pela imprensa especializada, a respeito da letra financeira e das debêntures. Revelam o interesse, os estímulos e os obstáculos para a emissão e a colocação da letra financeira. O longo prazo dos títulos (o prazo mínimo é de dois anos) afasta os investidores, que exigem uma compensação financeira por essa falta de liquidez. Mas, de outro lado, forçam a criação de um mercado secundário, em que os títulos possam ser negociados pelos tomadores, livremente, dispensando-se aquela compensação. Para isso, é necessária a padronização dos títulos, de modo a permitir maior transparência e avaliação de riscos. Medidas administrativas e tributárias também são propostas e discutidas, implantadas ou não: isenção, redução ou flexibilização do recolhimento de depósito compulsório no Banco Central (na ordem de 15%), redução ou diminuição do imposto de renda incidente sobre os rendimentos (com taxa de 15%), e ainda extinção do imposto sobre operações financeiras. O Banco Central estuda permitir o vencimento antecipado do título, contemplando situações como a queda na avaliação de risco em que está exposto o banco emitente. A CVM pretende dispensar os bancos do registro de emissor de títulos, já que são regulados pelo Banco Central, reservando-se àqueles que não forem companhias de capital aberto a prestação de informações especiais. Implementa-se também o Programa de Distribuição Contínua, de tal sorte que possa distribuir de modo automático e sucessivo várias séries de letras financeiras, tal como os emissores com grande exposição ao mercado. E se quer criar um sistema de ofertas públicas das letras financeiras. Houve, por fim, a fixação, em dezembro de 2010, da posição governamental, que se traduziu em providências administrativas de execução imediata ou projetos de lei ou mesmo medidas provisórias para implementar outras, tais como: a) alíquota zero de imposto de renda para pessoas físicas nacionais ou estrangeiras e alíquota de 15% para pessoas jurídicas, a incidir sobre os rendimentos gerados pelas debêntures, com duração de no mínimo quatro anos e vinculadas a projetos de infraestrutura desenvolvidos por sociedades de propósitos específicos; b) alíquota zero do imposto de renda sobre os rendimentos de títulos privados de longo prazo, comprados por não residentes, emitidos por empresas não financeiras, com duração total mínima de seis anos, sem recompra nos primeiros dois anos e pagamento de juros a cada seis meses, emitidos por oferta pública e vinculados a projeto de investimento; c) criação de fundo de liquidez para títulos privados para constituir o mercado secundário, formado por três por cento do depósito compulsório sobre depósito a prazo; d) eliminação do imposto sobre operações financeiras (IOF), que incide sobre a compra e venda de títulos privados ocorridas até trinta dias da data da aquisição; e) emissão de letras financeiras pelo BNDES; f) redução do IOF para 2% na entrada de divisas estrangeiras para aplicação em fundos de investimento em participações e fundo de investimento em empresas emergentes. A recente alteração da Lei das Sociedades por Ações, com a revogação de seu art. 60, que limitava a emissão de debêntures, se enquadra neste programa de estímulo à emissão destes títulos de longo prazo, que agora permitem a emissão simultânea de títulos distintos, permissão para recompra dos mesmos pela emissora, inclusive por valor superior ao de face, emissão de debêntures conversíveis em ações decidida pelo Conselho de Administração até o limite do capital autorizado etc. Resta agora aguardar a implantação de propostas que dependem de providências legislativas.