I NOÇÕES E AMBITO DO DIREITO COMERCIAL

SUMÁRIO: Conceitos gerais. I. Conceito econômico de comércio. 2. Conceito jurídico de comércio. 3. Direito econômico e direito comercial. Formação histórica do direito comercial. 4. Origens do direito comercial. 5. O direito comercial como disciplina histórica dos comerciantes (Conceito subjetivo). 6. O direito comercial como disciplina dos atos de comércio (Conceito objetivo). 7. O direito comercial como o direito das empresas (Conceito subjetivo moderno). 8. História do direito comercial no Brasil. Au>onomia do direito comercial. 9. Dicotomia do direito privado. 10, A defecção e retratação de Vivante.

11. A dicotomia no direito brasileiro, 12. Tentativas de unificação no Brasil. Matéria comercial. 13. Conteúdo da matéria comercial. Fontes do direito comercial. 14. Conceito de fontes do direito comercial. 15. Exclusão do direito civil. 16. Leis comerciais. 17. Usos comerciais. O espírito do direito comercial. 18, As características do direito comercial.

CONCEITOS GERAIS

1. CONCEITO ECONÔMICO DE COMÉRCIO.

A primeira impressão de quem inicia o estudo do direito comercial é a de que constitui ele o direito do comércio e, por conseqüência, o direito dos comerciantes. Se bem que essa tendência vulgar tenha sua explicação histórica, dadas as origens desse ramo do direito privado, tal conceituação modernamente é inadmissível.

Para melhor compreender por que o direito comercial não é apenas nem o direito do comércio nem o direito dos comerciantes, é necessário descer à análise do conceito econômico de comércio. Veremos, então, que esse conceito não se ajusta exatamente ao seu conceito jurídico.

Como fato social e econômico, o comércio é uma atividade humana que põe em circulação a riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade. J. B. Say, insigne economista clássico, ensinava que mais do que troca o comércio é aproximação.

Na obra que perdura até nossos dias, expressando o gênio do pensamento helênico - A República, de Platão, o filósofo - ao perquirir a origem da justiça, indaga primeiro das origens do Estado. Precisamente pela impossibilidade em que se encontram os indivíduos de saciarem, com suas próprias aptidões e recursos, todas as suas necessidades, é que são levados a se aproximarem uns dos outros para trocar os produtos excedentes de seu trabalho. O homem, por isso, fende à vida em grupo, constituindo-se em sociedade.

Essa fase primitiva da sociedade, caracterizada pela permuta dos produtos do trabalho individual efetuada diretamente de produtor a consumidor, em movimento equivalente, chama-se economia de troca.

É compreensível que devido ao desenvolvimento da civilização "civilizar é multiplicar as necessidades" - o mecanismo das trocas em espécie se foi complicando. Surge, todavia, uma mercadoria-padrão, que serve de intermediária no processo circulatório. Conchas, animais, sobretudo bois (pecus - pecúnia) e, posteriormente, metais preciosos, servindo como denominador comum do valor, facilitam as trocas. É a moeda.

A economia de troca (economia de escambo) evolui para a economia de mercado (economia monetária). O produtor já não mais produz para a troca, visando ao imediato transpasse de sua mercadoria em contraposição com a aquisição da de outro, com quem opera. Passa a produzir para vender, adquirindo moeda, para aplicá-la corno capital em novo ciclo, de produção. Pode; assim, o produtor, especializar-se numa só linha de produção, para a qual se considera mais hábil ou que melhor proveito lhe proporciona.

Aparelha-se, desta forma, o comércio para desempenhar a sua função econômica e social, unindo indivíduos e aproximando os povos, tornando-se elemento de paz e solidariedade, numa intensa ação civilizadora. Em seus fundamentos, portanto, vamos encontrar arraigada a idéia de troca. É o tráfico mercantil, expressão comum para designar a atividade comercial. Mas para vender a riqueza produzida é necessário transportá-la para lugares onde, não existindo ou sendo escassa, adquira maior utilidade, ou desejabilidade, como falam os economistas atuais. A noção econômica que nos oferece o Prof. Alfredo Rocco é exata: "0 comércio é aquele ramo de produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca das mercadorias".

O economista e filósofo inglês Stuart Mill explica, numa síntese que merece ser reproduzida, a necessidade do comércio através da figura de comerciante: "Quando as coisas têm que ser trazidas de longe, uma mesma pessoa não pode dirigir com eficácia, ao mesmo tempo, a manufatura e a venda a varejo; quando, para que resultem mais baratas ou melhores, se fabricam em grande escala, uma só manufatura necessita de muitos agentes locais para dispor de seus produtos, e é muito mais conveniente delegar a venda a varejo a outros agentes; e até os sapatos e os trajes, quando se tem de fornecer em grande escala de uma vez, como para abastecer um regimento ou um asilo, não se compram diretamente aos produtores, mas a comerciantes intermediários, que são os que melhor sabem, por ser este o seu negócio".

2. CONCEITO JURIDICO DE COMÉRCIO.

Explicado, assim, o conceito econômico do comércio, fácil seria sobre ele construir o conceito jurídico, para então se obter a definição do direito comercial. Ocorre, porém, que quando o direito se preocupa com as atividades do comércio, para tutelá-lo com regras jurídicas, amplia por demais o seu conceito. Daí o conceito econômico não se !justar nem coincidir cora o seu conceito jurídico. Muitas atividades, relacionadas com a circulação da riqueza - como as empresas agrícolas e artesanais, mineração, os negócios imobiliários -

escapam ao conceito jurídico de comércio, embora se compreendam em seu conceito econômico. E, no entanto, muitas atividades, que escapam ao conceito econômico, integram-se no seu conceito jurídico, tais como, por exemplo, as letras de câmbio e as notas promissórias, que podem ser sacadas ou emitidas por pessoas não-comerciantes para fins civis.

Os juristas procuram, desta forma, um conceito jurídico próprio para o comércio, abrangendo toda a sua extensão. É de Ulpiano a definição: Lato sensu comynercium est emendi, vendendique invicem jus. Mas esse direito de comprar e vender reciprocamente não fundamenta conceito jurídico para o comércio. Aliás, dessa preocupação conceitual esteve ausenteo famoso jurista antigo.

Vidari formulou uma definição jurídica para o comércio, que a muitos juristas tem agradado, reproduzida nas lições do Prof. Inglez de Souza, que a considera satisfatória. "É

o complexo de atos de intromissão", define o grande comercialista italiano, "entre o produtor e o 'consumidor, que, exercidos habitualmente com fim de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta." Desse conceito decorreriam três elementos integrantes do comércio, essenciais para a sua caracterização jurídica e a do comerciante: mediação, fim lucrativo e profissionalidade (habitualidade ou continuidade).

A idéia de lucratividade, como elemento essencial para a conceituação jurídica do comércio, empolgou os juristas, tendo sido posta como elemento central na definição de Lyon Caen e Renault, de que comércio é o conjunto de operações que tem por fim realizar proveito ou lucro, especulando sobre a transformação, transporte ou troca de matérias-primas.

O fim de lucro, modernamente, não impressiona tanto. Muitas atividades lucrativas, já o vimos, escapam ao âmbito do comércio no sentido jurídico, e outros atos tidos como de comércio, como um aval em letra de câmbio, podem não ter fim lucrativo. Sem dúvida, as empresas estatais, cuja presença se vai tornando cada vez mais intensa à medida que o Estado invade o terreno econômico, podem não ter fim lucrativo e, no entanto, não se deve negar que também se integram no comércio. `

O professor belga Jean van Ryn considera por isso a utilidade da noção de lucro muito reduzida para conceituar juridicamente o comércio, ou melhor, o direito comercial, colocando-o em plano secundário. E, nas suas aulas na escola de Coimbra, o Prof. Ferrer Correia acentua que "essa correspondência entre o conceito de direito comercial e o de comércio perdeu-se de há muito. E a dificuldade não se resolve fazendo distinção entre o conceito econômico e o conceito jurídico de comércio, pois ao que se chama comércio neste último sentido não é senão ao conjunto das atividades a que, em determinado país e em dada conjuntura histórica, se aplica o direito comercial desse país, e muitas dessas atividades não se podem justamente definir como comerciais. Logo, a referida distinção é artificiosa".

Não se deve, enfim, definir o direito comercial como o direito do comércio.

3. DIREITO ECONOMICO E DIREITO COMERCIAL.

A dificuldade ou a impropriedade de se definir o direito comercial como direito relativo ao comércio advém da circunstância de que nos tempos modernos o direito comercial deixou de ser, apenas, um direito da atividade mercantil. Abrange, como vimos, e como teremos a oportunidade de frisar em outras passagens, muitos institutos e instituições que não são necessariamente comerciais.

Essa evidência, que a todos os olhos surge, levou o Prof. Van Ryn a fazer a crítica da expressão direito comercial. Era admissível no passado - diz o jurista belga - quando atendia efetivamente aos direitos relativos ao comércio e ao comerciante. Constitui hoje uma disciplina ameaçada, pois, para ele, é edificada sobre noções fundamentais vetustas, e tem de ser revista: ". . . a expressão em si é imprópria; ela traduz de modo imperfeito, muito estreito, a realidade que se quer expressar. O que abrange, com efeito, a expressão direito comercial senão as regras que traduzem em termos jurídicos a atividade econômica, as operações que ela abarca, sua estrutura, seus mecanismos? Se esse direito é ainda chamado comercial, o é como recordação da época longínqua na qual a atividade econômica se reduzia praticamente ao tráfico de mercadorias, ao negócio, ao comércio, no sentido mais estrito".

E pensa o ilustre professor de Bruxelas que, se reconhecer que o direito comercial é, na realidade, o direito das atividades econômicas, põe-se em evidência o exclusivo princípio de unidade que permite justificar o agrupamento em uma única disciplina destas diversas regras. E, assim, acolhe a expressão direito econômico em substituição à "histórica e tradicional denominação que tantas ambigüidades, confusões e dificuldades têm gerado para a disciplina nos dias atuais". E formula um conceito amplo: "Nós poderemos dizer, de logo, que o domínio próprio do direito comercial é o conjunto de regras jurídicas relativas à atividade do homem aplicado à produção, à apropriação, à circulação e ao consumo das riquezas. O comércio não é senão um dos elos da cadeia que constitui a atividade econômica global". O domínio virtual do direito comercial é determinado por seu objeto, e é o mesmo - como se vê - para o Prof. Van Ryn, apenas em um plano diferente, da economia política. E confessa que "a definição de Economia Política, transposta para o plano jurídico, poderá, sem inconveniente, servir-nos".

O Prof. Julliot de Ia Morandière, da Faculdade de Direito de Paris, alude às tendências modernas de revisão da disciplina do direito comercial e as critica: "Em nossos dias, na opinião de certos autores, o direito comercial, longe de ceder às miragens da unidade do direito privado, pretenderia constituir o núcleo de uma nova disciplina, montado sobre o direito privado e o direito público, o direito econômico, que teria por missão reger toda a vida econômica, direito comercial, direito do trabalho, da propriedade industrial, direito rural. É uma concepção. Outros desejariam que o direito econômico fosse somente um modo de colorir as regras usuais do direito privado; outros, também, porque é o direito da economia dirigida; outros, ainda, para quem é o direito das empresas. Os agrupamentos de matérias jurídicas às quais convêm estas diversas teorias podem ser frutuosas, mas não constituem corpos de regras bem delimitadas para as quais se possa dizer que eles formem uma disciplina nova".

Mas o direito comercial não ficou sem defesa. O Prof. Julius von Gierke saiu em socorro da tradicional disciplina, confiando que "nunca poderá o direito econômico pretender desalojar o direito comercial de suas posições".

Temos para nós que a questão está mal posta, sobretudo em relação ao nosso direito. O

direito comercial tem um âmbito preciso e definido, que se identifica modernamente como o direito das empresas mercantis. O direito econômico - disciplinando o mercado de capitais, a atuação financeira do Estado no setor privado, os estímulos ao desenvolvimento econômico - tem, como se vê, princípios próprios e âmbito bem delineado. O problema não é identificar o direito comercial com o direito econômico, mas edificar o direito econômico como uma disciplina própria, sobretudo nos currículos de estudos universitários. Muito elucidativo é o Prof. Arnold Wald quando aborda o tema "Direito do Desenvolvimento", onde fere debate em torno do direito econômico e do direito comercial: "O direito econômico se distingue, tanto do direito comercial como do direito administrativo", comenta o moderno autor, "pela sua finalidade própria e pelo clima que pretende criar. Se, no direito comercial, as idéias básicas consistem na superior conciliação entre a celeridade dos negócios e as garantias do crédito, entre o formalismo e o automatismo das operações, entre a liberdade contratual e a segurança jurídica, o direito econômico visa dar à vida do país um aspecto ao mesmo tempo dinâmico e disciplinado".

FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

4. ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL.

O direito comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas, entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular certas atividades econômicas. Os historiadores encontram normas dessa natureza no Código de Manu, na índia; as pesquisas arqueológicas, que revelaram a Babilônia aos nossos olhos, acresceram à coleção do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido há cerca de dois anos a.C. o Código do Rei Hammurabi, tido como a primeira codificação de leis comerciais. São conhecidas diversas regras jurídicas, regulando instituições de direito comercial marítimo, que os romanos acolheram dos fenícios, denominadas Lex Rhodia de lactu (alijamento), ou institutos como o foenus nauticum (câmbio marítimo).

Mas essas normas ou regras de natureza legal não chegaram a formar um corpo sistematizado, a que se pudesse denominar "direito comercial". Nem os romanos o formularam. Roma, devido à organização social estruturada precipuamente sobre a propriedade e atividade rurais, prescindiu de um direito especializado para regular as atividades mercantis. Os comerciantes, geralmente estrangeiros, respondiam perante o praetor peregrinus, que a eles aplicava o jus gentium.

Na era cristã, ao se aproximar a decadência, transformações acentuadas da estrutura econômica de Roma deixavam antever a expansão comercial. As leis que proibiam aos senadores e patrícios o exercício da atividade mercantil, por ser degradante, foram contornadas ou burladas. Fortalece-se um intenso capitalismo mercantil e urbano, que a demagogia procura enfrentar, dando dilações aos devedores, e criando uma situação de relaxamento no cumprimento de obrigações, contra os credores, que os romanistas habitualmente registram.

O nascente capitalismo mercantil de Roma, todavia, sofre sério colapso, em seu desenvolvimento, com a invasão dos bárbaros e fracionamento do território imperial, iniciando-se a fase feudal. Nos séculos VIII e IX surgem em Bizâncio as chamadas leis pseudoródias, jus greco-romano, que derivam das Institutas de Justiniano e incorporam costumes do Mediterrâneo, já apresentando origem privada, como todo o direito comercial medieval.

O direito civil romano, que era admitido internacionalmente, cede ao direito territorial, que passa a prevalecer, embora abeberando-se nas conquistas e fórmulas enunciadas pelos antigos juristas, mescladas então pelo direito canônico. As relações jurídicas no feudo são eminentemente locais, sob a influência do direito romano e do direito canônico.

Ora, quando após o século XI inicia-se nova fase de desenvolvimento econômico da Europa, retomou-se, como arma jurídica de garantias dos credores, o remanescente direito romano voltado para a defesa do devedor, ainda agravado pelos preceitos canônicos, de aversão e proscrição das atividades lucrativas, inspirados no versículo bíblico do Deuteronômio: "Ao teu irmão não emprestarás com usura. . . ".

5.

O DIREITO COMERCIAL COMO DISCIPLINA HISTORICA

DOS COMERCIANTES (Conceito subjetivo).

Em um ambiente jurídico e social tão avesso às regras do jogo mercantil, foram os comerciantes levados a um forte movimento de união, através das organizações de classe que os romanos já conheciam em fase embrionária - os colégios. Entretanto, na Idade Média, essas corporações se vão criando no mesmo passo em que se delineiam os contornos da cidade medieval. Como principal e organizada classe, enriquecida de recursos, as corporações de mercadores obtêm grande sucesso e poderes políticos, a ponto de conquistarem a autonomia para alguns centros comerciais, de que se citam como exemplos as poderosas cidades italianas de Veneza, Florença, Gênova, Amalfi e outras.

Esse fenômeno repetiu-se em toda a Europa Ocidental, sobretudo nas áreas onde o poder político dos soberanos era mais tênue devido à divisão territorial mais fragmentária. Por isso, verificamos o evento com maior insistência na Itália e na Alemanha, nas costas do Mar do Norte, onde foi constituída a famosa Hansu. Essa liga de cidades comerciais alemãs, lideradas por Hamburgo e Lübeck, chegou ao apogeu no século XIV, quando congregava perto de oitenta cidades mercantis, desde Bergen até os Países Baixos, tendo por cerca de três séculos monopolizado totalmente o comércio exterior da Inglaterra.

O Prof. Paul Rehme, traçando a história desse período na Alemanha, considera que a origem das cidades medievais se deve ao direito do mercado, das feiras, cuja concessão, em princípio, competia ao rei. "As antigas cidades romanas", escreve ele, "que se haviam conservado, em geral, tinham sido, em princípio, desde logo, mercados. Na Alemanha transrenana, é possível que algumas cidades mais antigas hajam surgido imediatamente de aldeias, em que existia um mercado com caráter regular. Porém, a maioria, nesse território, formou-se autonomamente, tendo por base mercados que se vinha u estabelecer ao arrimo de um lugar já existente, fosse uma aldeia, um castelo, ou um convento; nesse lugar, cujo nome tomava para si em regra geral, o mercado continuava depois existindo junto à cidade recém-nascida."

Como observa o Prof. Joaquin Garrigues, o mercado se celebrava em território neutro, geralmente fronteiriço, sob a tutela religiosa, e se pactuava, expressa ou tacitamente, uma espécie de "paz comercial", que Paul Rehme também chama de paz do mercado, protetora do estrangeiro. É curiosa e merece ser lembrada, nesse sentido, a Lei 4. Título 7, das Leis das Sete Partidas, da Espanha, que assegurava "todos los que vengan a Ias ferias de estes Reynos o a otro ponto de ellos en cualquier tiempo, siri distincción de cristianos, moros e judíos, serón salvos y seguros en sus personas, bienes y mercaderías, así cri Ia venida como en su estada y vuelta".

Deve-se anotar que os comerciantes, organizados em suas poderosas ligas e corporações, adquirem tal poderio político e militar que vão tornando autônomas as cidades mercantis a ponto de, em muitos casos, os estatutos de suas corporações se confundirem com os estatutos da própria cidade.

É nessa fase histórica que começa a se cristalizar o direito comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules, juízes designados pela corporação, para, em seu âmbito, dirimirem as disputas entre comerciantes.

Diante da precariedade do direito comum para assegurar e garantir as relações comerciais, fora do formalismo que o direito romano remanescente impunha, foi necessário, de fato, que os comerciantes organizados criassem entre si um direito cos!umeiro, aplicado internamente na corporação por juízes eleitos pelas suas assembléias: era o juizo consular, ao qual tanto deve a sistematização das regras do mercado.

Nesse período surgiram repositórios de decisões e de costumes, tais como Rôles d'Oleron, da França; Consuetudínes, de Gênova; Capitulare Nauticum, de Veneza; Constitutum Usus, de Pisa; Consolat del Mare, de Barcelona, e tantos outros.

Tal foi o sucesso dos juízes consulares, que julgavam pelos usos e costumes sob a inspiração da eqüidade, e o poder político e social da corporação de mercadores, que de tribunais "fechados", classistas, com competência exclusiva para julgar e dirimir as disputas entre comerciantes, foram atraindo para seu âmbito as demandas existentes, muito naturais, de comerciantes para não-comerciantes.

Temos, nessa fase, o período estritamente subjetivista do direito comercial a serviço do comerciante, isto é, um direito corporativo, profissional, especial, autônomo, em relação ao direito territorial e civil, e consuetudinário. Como o comércio não tem fronteiras, e as operações mercantis se repetem em massa, transpira nítido o seu sentido cosmopolita.

Sobre esse período escreveu o Prof. Alfredo Rocco: "Aos costumes formados e difundidos pelos mercadores, só estes estavam vinculados; os estatutos das corporações estendiam a sua autoridade até onde chegava a autoridade dos magistrados das corporações, isto é, até aos inscritos na matrícula; e, igualmente à jurisdição consular estavam sujeitos, somente, os membros da corporação".

Mas, como observa esse comercialista, a determinação da competência judiciária dos cônsules, pelo exercício da profissão comercial, não era suficiente, pois nem toda a vida e atividade do comerciante eram absorvidas pela sua profissão, impondo-se a necessidade de delimitar o conceito de matéria de comércio. E é considerada matéria do comércio a compra e venda de mercadoria para revenda e a sucessiva revenda; os negócios de moeda através dos bancos; e as letras de câmbio, pela sua conexão com os negócios comerciais propriamente ditos.

Começa, então, a delinear-se, a expandir-se, o conceito objetivista decalcado sobre ato de comércio.

Mas um fenômeno de relevância passa a atuar. Como o direito outorgado pelo Estado é ainda precário, e sua justiça sofre as injunções das conveniências políticas, e, por outro lado, a "tendência usurpadora" das corporações, todas essas circunstâncias levam o povo a depositar grande confiança nos acertos dos juízes consulares, acarretando o alargamento de sua competência. E, malgrado a reação do direito territorial, se foi ampliando a competência dos cônsules aos estranhos às corporações, que tivessem contratado com um comerciante nelas inscrito. Ao mesmo tempo, relaxa-se a exigência da matrícula como condição para o comerciante submeter-se à jurisdição consular, estendendo-se sua competência a comerciantes não matriculados.

6.

O DIREITO COMERCIAL COMO DISCIPLINA DOS ATOS DE

COMÉRCIO (Conceito objetivo).

Passou-se, assim, suavemente, do sistema subjetivo puro para o sistema eclético, com acentuada transigência para o objetivismo. Vivante retrata essa mutação: " . . . passou-se do sistema subjetivo ao objetivo, valendo-se da ficção segundo a qual deve reputar-se comerciante qualquer pessoa que atue em juízo por motivo comercial. Essa ficção favoreceu a extensão do direito especial dos comerciantes a todos os atos de comércio, fosse quem fosse seu autor, do mesmo modo que hoje a ficção que atribui, por ordem do legislador, o caráter de ato de comércio àquele que verdadeiramente não o tem, serve para estender os benefícios da lei mercantil aos institutos que não pertencem ao comércio".

O Código de Savary, ordenança de Colbert, datado de 1673, havido como o primeiro Código Comercial dos tempos modernos, pertence a essa fase, pois, embora fixe a figura do comerciante corno fulcro, não pode prescindir, em menor dose, do objetivismo.

Um fenômeno social e político, todavia, próprio da época de Bonaparte, provocou nova orientação, essa arraigadamente objetivista. O Código Napoleônico de 1807 adotou declaradamente o conceito objetivo, estruturando-o sobre a teoria dos atos de comércio.

Agindo assim, os legisladores do Império punham-se a serviço dos ideais da Revolução Francesa, de igualdade de todos perante a lei, excluindo o privilégio de classe. Não se concebia, diante dessa filosofia política, um código destinado a garantir, numa sociedade fundada sobre o princípio da igualdade de todos perante a lei, prerrogativas e privilégios dos mercadores. É de se recordar que "todas as espécies de corporações de cidadãos do mesmo estado e profissão", resquícios da organização feudal, haviam sido proibidas pela Lei de 14 de junho de 1791, a célebre Lei Le Chapelier, "sob qualquer forma que seja. . . ".

Com isso pretendia a Convenção assegurar a plena liberdade profissional, extinguindo todos os privilégios que as corporações acumularam através de séculos a favor dos comerciantes. O Código de Comércio passava a ser, destarte, em 1807, um estatuto disciplinador dos atos de comércio, a que estavam sujeitos todos os cidadãos.

O sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para a dos atos de comércio, tem sido acoimado de infeliz, de vez que até hoje não conseguiram os comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles. Grandes professores, entre os quais Otávio Mendes, saudoso mestre da Faculdade de Direito de São Paulo, ao passar revista sobre as insatisfatórias definições dos mais eminentes autores, melancolicamente assevera: " . . . resta-nos concluir, reconhecendo francamente a falência do Direito Comercial diante do problema da definição e classificação dos atos de comércio.

Todos os escritores reconhecem este fato".

O Prof. Joaquín Garrigues, em magnífico artigo versando a reforma do Código em Espanha, em síntese perfeita traça, em largas pinceladas, a transformação do direito comercial, que ora nos ocupa. "O direito comercial", escreve o autor, "devia cessar de ser o direito próprio dos comerciantes para tornar-se o direito próprio de uma classe determinada de atos: os atos de comércio; mas entendendo esta expressão (ato de comércio) em sentido diverso do antigo. Enquanto nas compilações anteriores ao Código francês o ato de comércio se referia sempre ao comerciante e à indústria mercantil, no Código francês se desvincula pela primeira vez o ato de comércio da pessoa do comerciante e se formula, assim, o conceito de ato objetivo de comércio que serviu para fundar o sistema legislativo em muitas nações."

Não é preciso esforço de imaginação para se concluir da precariedade científica de um sistema jurídico que não se encontra capacitado, sequer, para definir seu conceito fundamental. Para muitos autores essa dificuldade, senão impossibilidade, resulta diretamente da circunstância de não ser científica a dicotomia do direito privado, e, por isso, a distinção entre atos civis e atos comerciais seria sempre ilógica e não racional.

Garrigues também nos oferece uma das mais impressionantes crítica ao sistema objetivo, partindo da análise de que o escopo de lucro e o fito especulativo são insuficientes para sobre eles se construir o conceito científico dos atos de comércio, como já acentuamos também ser para o conceito jurídico do próprio comércio. Com a tendência da mercantilização do direito civil, tornam-se os atos de comércio, de fato, inadequados, e levando o sistema à completa ruína. É esse - ainda segundo Garrigues - o inconveniente fundamental do sistema objetivo dos atos de comércio: "de submeter à mesma regra manifestações de atividade econômica completamente diversas", resultando em que o ato objetivo de comércio não é a rigor ato de comércio, e, por conseqüência, o direito dos atos de comércio isolados muito menos pode ser direito comercial. "Como as árvores não deixam ver o bosque, assim os atos objetivos de comércio não deixam ver o direito comercial verdadeiro e próprio,"

7.

O DIREITO COMERCIAL COMO O DIREITO DAS EMPRESAS

(Conceito subjetivo moderno).

Desbaratado e desacreditado o sistema objetivista, do ato de comércio isolado, novos horizontes entretanto se abriram às cogitações dos juristas, máxime tendo em vista o extraordinário desenvolvimento da economia capitalista, cuja técnica criou a produção em massa. Novos personagens cresceram na cena econômica. J. B. Say pôs em destaque, nos princípios do século passado, uma das novas figuras - o empresário. O economista francês havia ampliado, no continente, as noções econômicas sustentadas por Adam Smith, acentuando, a par da agricultura, a importância do. capitais para a exploração das forças produtivas da natureza. Ao lado desses capitais situa-se a figura do empresário, até então desconhecida. "O que exerce a mais notável influência na distribuição da riqueza", diz ele,

"é a capacidade dos diretores das indústrias."

A organização do capital e do trabalho não havia passado despercebida aos legisladores do Código Napoleônico. Ao estabelecer a competência dos tribunais do comércio, na nomenclatura dos atos de comércio, sujeitos à jurisdição comercial, haviam incluído as empresas de manufatura, de comissão, de transporte, de fornecimento, de vendas em leilão, de espetáculos públicos (art. 632) .

Mas, como observam os comentadores do Código Napoleônico, entre os quais o Prof. Jean Escarra, o Código considera empresa a repetição de atos de comércio em cadeia, "de sorte que esta concepção se apresenta como síntese de dupla noção do ato de comércio e comerciante, que tem por conseqüência confundir os julgamentos que distinguem o sistema subjetivo de comercialidade do sistema objetivo".

Como se vê, o conceito de empresa, a que alude o art. 632 do Código francês, não se desprende dos atos de comércio, pois por empresa se entendia a repetição desses atos em cadeia.

Esse conceito estreito de empresa necessariamente teria de evoluir, diante da grande organização capitalista do comércio dos tempos modernos. Por empresa comercial passou-se a compreender não a cadeia de atos de comércio isolados, mas a organização dos fatores de produção, para a criação ou oferta de bens ou de serviços em massa.

O primeiro passo para edificar o direito comercial moderno sobre o conceito de empresa foi dado na Alemanha, no Código Comercial de 1897, restabelecendo e modernizando o conceito subjetivista. Pela definição do art. 343, atos de comércio são todos os atos de um comerciante que sejam relativos a sua atividade comercial. Em face dessa definição, tanto o ato de comércio como o comerciante somente adquirem importância para o direito comercial quando se refiram à exploração de uma empresa. Desaparece, nela, a preponderância do ato de comércio isolado, como também se esmaece a figura do comerciante. Surge, assim, esplendorosa, a empresa mercantil, e o direito comercial passa a ser o direito das empresas comerciais.

Sobre tal conceito, em 1942, erige-se na Itália, em seu Código unificado, o direito comercial, embora desaparecido como Código autônomo.

Os autores modernos acolhem o novo conceito como básico do direito comercial. Disse o Prof. Ferrer Correia: "... orientação preferível: o direito comercial como ordenamento destinado a estabelecer a disciplina jurídico-privada das empresas". Garrigues acentua:

"Limitar o direito comercial ao direito próprio das empresas significa torná-lo unitário e harmônico".

Em nosso país as opiniões dos comércialistas modernos filiam-se à corrente que vislumbra o direito comercial como o direito das empresas. No "Relatório" do Projeto de Código de Obrigações, que honra a nossa cultura jurídica, seus autores - Orozimbo Nonato, Caio Mário da Silva Pereira, Theophilo de Azeredo Santos, Nehemias Gueiros, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes - advertiam que "é óbvio que a unificação do direito das obrigações não significa a abolição da vida comercial", e depois acentuavam que "o Projeto filia-se à concepção moderna sem se perder nos exageros que toda idéia nova suscita, segundo a qual o direito comercial é, em essência, o direito da empresa" (esse Projeto foi superado).

Sob essas luzes, adotando a empresa comercial como o fulcro do direito mercantil, compusemos os estudos deste livro.

8. HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL.

Durante o período do Brasil-colônia as relações jurídicas pautavam-se, como não podia deixar de ser, pela legislação de Portugal. Imperavam, portanto, as Ordenações Filipinas, sob a influência do direito canônico e do direito romano.

Quando, porém, a família imperial, acossada pelas tropas napoleônicas, refugiou-se na colônia, esta necessariamente haveria de evoluir em seu status. Inicia-se, assim, a composição de um direito mais de natureza e finalidade econômica do que propriamente comercial. Impunha-se a organização da Corte, como sede de uma monarquia. E, por isso, sob o patrocínio de José da Silva Lisboa, Visconde de Cairu, pela chamada Lei de Abertura dos Portos, de 1808, os estuários brasileiros abrem-se ao comércio dos povos, até então cerrados pela mesquinha e estreita política monopolista da metrópole. Outras leis e alvarás se sucedem, como a que determina a criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, para estimular as atividades produtivas da nação que surgia.

Sobressai-se, nesses atos da monarquia recém-instalada, o alvará de 12 de outubro de 1808, que cria o Banco do Brasil, com programa de emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações de descontos, comissões, depósitos pecuniários, saques de fundos por conta de particulares e do Real Erário, para a promoção da "indústria nacional pelo giro e combinação de capitais isolados".

Proclamada a Independência, convocada a Assembléia Constituinte e Legislativa de 1823, promulga esta a lei de 20 de outubro, que mandou continuar, no Império, as leis portuguesas vigentes a 25 de abril de 1821. Entre essas leis é de ressaltar, pela sua influência e importância, a Lei da Boa Razão, surgida em 18 de agosto de 1769, que autorizava invocar-se como subsídio nas questões mercantis as normas legais "das nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência". Essa curiosa lei tornava plausível a invocação do direito estrangeiro como subsidiário do direito lusitano e, agora, brasileiro. Por isso, observa J. X. Carvalho de Mendonça, que "o Código Comercial francês, de 1807, com irradiação intensa pelo mundo inteiro, e, mais tarde, os Códigos Comerciais da Espanha de 1829 e de Portugal de 1833, aliás, sem a autoridade do primeiro, passaram a constituir a verdadeira legislação mercantil nacional".

Mas o espírito nacional do jovem Império passou a exigir, como afirmação política de sua soberania, a criação de um direito próprio, consentâneo com os seus interesses e desenvolvimento. A Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação desde logo resolvera encarregar Silva Lisboa de organizar o Código de Comércio. A iniciativa recrudesceu em 1832, quando a Regência nomeou uma comissão de comerciantes, como era de bom-tom, composta por Antônio Paulino Limpo de Abreu, José Antonio Lisboa, Inácio Ratton, Guilherme Midosi e Lourenço Westin, este cônsul da Suécia, para elaborar um projeto de Código Comercial. Essa comissão, presidida por Limpo de Abreu e depois por José Clemente Pereira, desincumbiu-se do encargo, tendo sido o projeto enviado à Câmara em 1834.

Após a morosa tramitação desse projeto, acuradamente debatido nas duas Casas Legislativas, foi sancionada a Lei n° 556, de 25 de junho de 1850, que promulgava o Código Comercial brasileiro. Esse diploma, até hoje elogiado pela precisão e técnica de sua elaboração, teve como fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833. Foi compilado, como registram os autores, em grande parte do Código português, mas J. X. Carvalho de Mendonça acentua que "não era cópia servil de nenhum deles", mas foi "o primeiro trabalho original que, com feição nova, apareceu na América".

Tratou-se, após a sua promulgação, da respectiva regulamentação. Surgiu, assim, no mesmo ano de 1850, o famoso Regulamento n° 737, que representa um monumento soberbo de nossa legislação, na justa apreciação de J. X. Carvalho de Mendonça.

Passa, então, o Código, a sofrer os temperamentos e as acomodações de seus embates com a vida nacional. A matrícula, sobre a qual assentava a qualificação de comerciante, sofreu rude golpe com o Decreto n. 1.597, de 1855; os Tribunais do Comércio foram modificados, até que extintos pela Lei n. 2.662, de 1875, quando se unificou o processo judicial. Em 1866, pela Lei n'° 1.350, o juízo arbitral, que era obrigatório, passou a ter caráter facultativo. Em 1882 as sociedades anônimas se desprenderam, na sua formação, do controle do Estado, podendo ser livremente constituídas. Em 1908 surge o Decreto n°

2.044, ajustando o nosso direito cambiário às mais modernas conquistas da ciência. No setor do direito falimentar a evolução foi positiva e segura. Um dos livros do Código dedicava-se exclusivamente às "quebras", sofrendo rápido aperfeiçoamento tão logo o desenvolvimento incipiente e as crises de nosso sistema bancário e industrial o exigiram, como no caso da falência da Casa Mauá e da crise do Encilhamento, em 1893. Pelo Decreto n9 917 inseriu-se a concordata preventiva, até então inexistente. J. X. Carvalho de Mendonça, por fim, em 1908, contribuiu com o magnífico projeto do Decreto n° 2.024, alterado somente em 1929. Hoje a nossa Lei de Falências, fundamentando a sua caracterização não na cessação dos pagamentos do comerciante, mas na sua impontualidade, tornou-a uma das mais severas legislações dos povos civilizados, acentuando-se a sua originalidade.

Mas desde o início do século impôs-se a necessidade da revisão do Código. Inglez de Souza elaborou, em 1912, anteprojeto que serviu de base aos trabalhos legislativos da reforma, sendo aperfeiçoado em 1928 no Senado Federal, não tendo, porém, seguimento. Florêncio de Abreu, em 1949, foi incumbido de elaborar novo anteprojeto, divulgado pelo Ministério da Justiça, não tendo também encaminhamento. Por fim, tentou-se a elaboração de um Código de Obrigações, englobando a matéria do antigo Código, tendo sido encaminhado ao Congresso Nacional pelo Governo Castello Branco. Pouco depois, com o Projeto de Código Civil, foi retirado pelo mesmo Governo, encontrando-se novamente entregue ao estudo da douta comissão de juristas, que compôs o Anteprojeto de Código Civil, unificado, publicado no Diário Oficial da União, em 7 de agosto de 1972.

AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL

9. DICOTOMIA DO DIREITO PRIVADO

O direito romano caracterizou-se pela rigidez de suas formas e solenidades. Não tinha o sentido prático, a versatilidade necessária que a rapidez de tráfico mercantil exigia. Era, de fato, como escreve Julius von Gierke, insuficiente para o comércio. O praetor peregrinus ditava decisões tendo em vista a preponderância dos usos e costumes marítimos, formando-se assim um direito excepcional para a classe dos comerciantes.

As corporações de mercadores, em virtude do imobilismo do direito civil e das vantagens que os devedores haviam obtido nos estertores da decadência romana que se refletiram em -

seu direito, formularam um direito próprio, mais consentâneo com as necessidades do tráfico mercantil. O reforço do crédito constitui uma das razões do direito comercial -

comentam os Profs. Hamel e Lagarde. Esse direito local, dada a identidade de interesses ocorrentes nas feiras e mercados, tendia a tornar-se universal. Com o fortalecimento do poder real (já o estudamos) a jurisdição corporativa passou a integrar-se no sistema comum, criando-se os Tribunais do Comércio, com jurisdição oficial.

A dicotomia do direito privado impôs-se, destarte, pelas necessidades sociais. É uma decorrência histórica.

Muitos autores, hoje, condenam a permanência do fracionamento do direito privado, considerando-a contrária à lógica e à ciência. Não tem a dicotomia, na verdade, suporte científico. A mercantilização que inspira todos os atos econômicos, mesmo os da vida civil, estimula o pensamento unificador.

A matéria merece acurada análise, pela sua importância e reflexos no futuro do direito comercial. Vamos estudá-la no ponto alto da controvérsia, que foi a defecção de Vivante e sua posterior retratação.

10. A DEFECÇÃO E RETRATAÇÃO DE VIVANTE.

Cesare Vivante, antigo professor da Universidade de Roma, foi sem dúvida o maior comercialista dos tempos modernos, sendo considerado o renovador do direito comercial italiano, antes da reforma legislativa de 1942. No fim do século passado, ao proferir conferência inaugural dos cursos da Universidade de Bolonha, escandalizou os meios jurídicos da Europa com um frontal ataque à divisão do direito privado, condenando a autonomia do direito comercial.

De. sua aula magistral extraímos os principais argumentos contrários à autonomia do direito comercial, que têm servido de arsenal para os antiautonomistas. Sustentou Vivante, em síntese, o seguinte:

1º) A autonomia conserva-se não obstante a grande uniformidade da vida moderna, e mantém-se mais pela tradição do que por boas razões. Invoca, como exemplo, o direito inglês e o americano, para demonstrar a possibilidade de regular com a mesma teoria geral todas as relações privadas; apela para a experiência suíça, cujo Código de Obrigações teve cunho essencialmente mercantil, pois os usos e costumes comerciais estariam difundidos em todas as classes.

2°) Denuncia os "gravíssimos danos que a separação causa", danos esses de índole social e jurídica, como, por exemplo, submeter ao regime do direito comercial pessoas estranhas ao comércio, que por contratarem com comerciantes ficam sujeitas às normas que eles próprios instituem; prejudica os interesses da justiça, pois quem a reclama deve freqüentemente aventurar-se a uma causa preliminar para saber onde e como pode exercitar seu direito -- se o pleito é civil ou comercial.

3°) A faculdade concedida pelas leis aos magistrados para atribuir o caráter mercantil aos atos que não figuram na enumeração dos atos de comércio. Abona as decisões, não só quanto à eleição da lei que deve regular a espécie, mas também o estado, a liberdade e o crédito dos cidadãos.

4º) A autonomia do direito comercial é prejudicial para o progresso científico. Há uma grande deficiència no estudo, pelos comercialistas, das regras gerais, sofrendo de um particularismo danoso ao desenvolvimento da ciência. Quando se deparam com instituições novas os "improvisados jurisconsultos", como ele sardonicamente denomina os comercialistas, tendem a formular uma regra nova - falam a cada passo de contratos "sui generis".

Avançando sobre o campo adversário, Vivante contesta os tradicionais argumentos dos autonomistas. A função diversa dos usos e costumes, no direito civil e no direito comercial, resume-se a estender a função criadora dos usos, no direito civil, a todas as obrigações, permitindo-se o aperfeiçoamento das instituições civis, abandonando-se a analogia.

Contesta o ideal internacionalista que o direito comercial propicia, dizendo ser impossível a unificação de todo o direito das obrigações. É uma ilusão, para ele, um código uniforme para diversas naçes. Considera que a necessidade de reformas freqüentes, que caracteriza de certa forma as leis comerciais, ao contrário das de direito civil de que se deseja certa estabilidade, é uma necessidade de todas as leis indistintamente.

Algum tempo mais tarde Vivante aceitou a incumbência de elaborar o anteprojeto de reforma do Código Comercial italiano, de que resultou o famoso Progetto Prelintinare. Em contato profundo com a elaboração positiva do direito comercial, Vivante teve o altaneiro espírito de se retratar, confessando o erro doutrinário que cometera na aula de Bolonha.

Revela sua conversão à dicotomia na introdução da quinta edição de seu clássico Trattato.

A unificação "acarreta um grave prejuízo" para o direito comercial - passa ele a sustentar.

Justifica-se a autonomia pela diferença

de método entre o direito civil e o direito comercial: neste prevalece o método indutivo; naquele, o dedutivo. O direito comercial tem, de fato, uma índole cosmopolita que decorre do próprio comércio. A disciplina dos títulos de crédito, a circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que prevalece no direito civil. Os negócios à distância, entre ausentes, são problemas que o direito civil não resolve, e, por fim, o direito comercial regula os negócios em massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados.

11. A DICOTOMIA NO DIREITO BRASILEIRO.

A controvérsia doutrinária sobre a unificação do direito privado deixou de ser simples tema de debate acadêmico, para se tornar o mais atual e sério problema do direito brasileiro.

Aceleraram-se, nos últimos tempos, as tendências da unificação, sobretudo após a Revolução de 1964, com o envio, pelo Governo ao Congresso Nacional, do Projeto de Código de Obrigações (Projeto n.° 3.264/65), posteriormente retirado para melhores estudos. A reforma dos Códigos brasileiros não objetivava, na verdade, a unificação do direito privado, como se procedeu na Itália, sob a codificação única. Propendíamos, com os duplos projetos, para o sistema suíço, com um Código Civil e um Código de Obrigações autônomos. Agora, na fase atual da reforma, pretende o Governo a unificação formal do direito civil e do direito comercial, enfeixando-os num código único, sob o título de Código Civil. No Diário Oficial da União, edição de 7 de agosto de 1972, foi divulgado o Anteprojeto de Código Civil, elaborado por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva, Torquato Castro. Em 1975 o Governo o enviou, pela Mensagem n.° 160/75, à Câmara dos Deputados, onde foi classificado como Projeto de Lei n ° 634, de 1975, e hoje se encontra na pauta do Senado Federal.

Nessa reforma, o direito comercial, como disciplina autônoma, científica e didática, permanecerá, como ocorreu na Itália, onde não decresceu o estudo e a bibliografia comercialistas, embora desapareça o Código Comercial.

A propósito, o Prof. Sylvio Marcondes - autor do Anteprojeto de 1965 na parte relativa às sociedades e exercício da atividade mercantil lembrava que "a discutida dicotomia daquele ramo do direito não constitui embaraço às fórmulas de unificação. As razões da famosa retratação de Vivante continuam válidas, como substrato metodológico e econômico da especialização técnica e científica do direito comercial, mas nem por isso excluem a coordenação unitária de atos jurídicos concernentes ao fenômeno econômico. Fonte sistemática de institutos adequados ao desenvolvimento deste, o direito comercial pode conviver com o direito civil, em um código unificado, tal como convive com o direito penal, nas leis de repressão aos delitos comerciais, com o direito judiciário, nos processos peculiares à atividade mercantil, com o direito administrativo, na fortuna do mar. Um código não necessita de ser polêmico, para regular, na unidade de um direito objetivo, as diversificações de faculdades subjetivas".

Por outro lado, prevenindo falsas interpretações, o Prof. Caio Mário da Silva Pereira, redator do "Relatório" que apresentava o antigo Projeto, advertia, como já registramos, que é óbvio que a unificação do direito das obrigações não significa a abolição da vida comercial. "Teoricamente", prosseguiu, "o que se entende é que a redução do direito das obrigações a uma unidade orgânica não conflita com a disciplina da vida mercantil. Ao converter em sistema preceitual esta noção, afirma a sobrevivência necessária das atividades comerciais, devidamente regulamentada."

É preciso não esquecer, porém, que a doutrina unificadora não foi determinada pelo direito civil. Foi, assim, conseqüência da crescente influência do direito comercial, provocada pela sua decidida invasão e domínio sobre o direito civil. Atuais, por isso, as agudas observações do Prof. Inglez de Souza, que acompanharam o Projeto de 1912: "O direito mercantil, progressista e humano, destacando-se do antigo direito comum para atender às necessidades crescentes do desenvolvimento do tráfico entre os homens, moldando as novas instituições pelo espírito igualitário e democrático dos comerciantes, não pode retrogradar por amor à unidade; é o direito civil que se funde, por assira dizer, no comercial, influenciado por sua vez pelo interesse social que prima ao individual".

Essa verdade, aliás, já havia sido registrada por Vivante ao escrever que basta abrir suas páginas para convencer-se de como o direito mercantil, simples, vigoroso, expedito, tem dado nova vida a tantas instituições do direito civil, as quais, com o pretexto de amparar a propriedade e a seriedade do consentimento, impedem a livre circulação dos bens, suprema necessidade da vida econômica.

A comercialização das atividades civis evidencia-se em todos os instantes. As necessidades do crédito, por exemplo, levaram não há muito, entre nós, à declaração legislat iva da comercialidade das empresas de construção civil, e, agora, recentemente, sujeitou-se à falência a empresa de incorporação de imóveis, mercantilizando-se atividades e atos que permaneciam eminentemente civis. Tal é a força atrativa do direito comercial. Vivante, na sua lição de Bolonha, imortalizou a frase sugestiva, tão citada, de que "desde o nascimento, até o túmulo, passando pelo cortejo batismal, pela festa de bodas, pela celebração dos defuntos, é sempre o direito comercial que governa o ato da pessoa que contrata com uma empresa mercantil".

Compreensível, pois, que o crescente desaparecimento dos tênues lindes entre as obrigações civis e comerciais, as levem a um mesmo código. Aliás, o Prof. Otávio Mendes pregava, por isso, em sua cátedra, que "a única solução capaz de harmonizar a doutrina com o fator da vida real é a absorção do direito civil pelo direito comercial".

É irrelevante, afinal, para o direito comercial, que a matéria seja tratada num código autônomo ou em um só código, formalmente unificado. Isso já o dissera luminosamente o Prof. Alfredo Rocco: "Ora, que as normas concernentes ao comércio e as concernentes à vida civil estejam contidas em um ou em dois códigos não é coisa que tenha grande importância sob o ponto de vista científico. O direito comercial poderia permanecer um direito autônomo e, portanto, a ciência comercial uma ciência jurídica autônoma, ainda que as normas do direito comercial estivessem contidas em um código único, conjuntamente com as do direito civil das obrigações".

12. TENTATIVAS DE UNIFICAÇÃO NO BRASIL.

A idéia de rever os Códigos brasileiros é uma velha aspiração, tendo sido sempre acompanhada da tendência unificadora. O inolvidável Teixeira de Freitas, a quem o Governo Imperial, em 1859, havia incumbido de elaborar projeto de codificação civil, para vigorar com o Código Comercial, revelou-se contrário, por fim, `'a essa calamitosa duplicação das leis civis". Levi Carneiro, na apresentação da republicação do Esboço, em 1952, rememora os avanços da tese unificadora, inaugurada, em nosso país, por Teixeira de Freitas. Escreveu o eminente professor no "Estudo críticobiográfico" que antecede à publicação do Ministério da Justiça: " . . . desse alto ensinamento proveio numerosa corrente de opiniões no mesmo sentido. Nela avultam Carvalho de Mendonça, Lacerda de Almeida, Coelho Rodrigues, Carlos de Carvalho, Sá Viana, Brasílio Machado, Alfredo Valadão e Carvalho Mourão. Em 1900, na comissão revisora do Código Civil de Clóvis Beviláqua, Bulhões Carvalho aventa a mesma unificação, que foi, ainda uma vez, considerada prematura. Apoiou-a o voto quase unânime do I Congresso Jurídico Brasileiro, de 1908. Em 1912, Inglez de Souza, incumbido de elaborar um projeto de Código Comercial, preparou ao mesmo tempo um projeto de emendas destinadas a transformar aquele código em Código de Direito Privado. Na ti Conferência Interamericana de Advogados, realizada no Rio de Janeiro, conjuntamente com o Congresso Jurídico Nacional, em 1943, o Sr. Benedito Costa Neto apresentou a tese já citada. Em cada uma dessas ocasiões, é sob a autoridade tutelar de Teixeira de Freitas que se coloca a grande reforma legislativa".

Em nossos dias a idéia unificadora teve prosseguimento. Em 1941, apresentando o Anteprojeto de Código de Obrigações, os eminentes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães iniciavam a Exposição de Motivos, endereçada ao então Min. Francisco Campos, com estas considerações: "Recebendo a incumbência de proceder à revisão do Código Civil, e tendo em mira a conveniência de atender às modificações operadas por leis posteriores, seguir as modernas tendências do direito, mitigar os excessos do individualismo, incompatíveis com a ordem jurídica dos tempos que correm, e reduzir a dualidade de princípios aplicáveis aos negócios civis e mercantis, em prol da unificação de preceitos, que devem reger todas as relações de ordem privada, a Comissão considerou que mais urgente seria a execução do trabalho no que tocasse ao problema obrigacional".

Aparece, assim, ilhado, na história moderna do direito brasileiro, o Esboço de Anteprojeto de Código Comercial, organizado pelo Des. Florêncio de Abreu, por incumbência do Min.

Adroaldo Mesquita da Costa, em 1949. Talvez tenha sido a última manifestação concreta da dicotomia do direito obrigacional no Brasil.

Em nossa opinião será ilusória a unificação do direito obrigacional se permanecer á falência como instituto especificamente mercantil. Não será possível atingir a verdadeira unificação enquanto persistir a divisão básica no trato do empresário civil e do empresário comercial, da sociedade civil e da sociedade comercial, no que diz respeito à insolvência.

Essa observação não é nossa. Vivante considerava uma legislação falímentar única como condição da unificação. "Porém, unificados o procedimento e a lei", dizia ele, "estendida a quebra a todos os devedores insolventes, suprimida a presunção de comercialidade que hoje acompanha os atos de comerciante, poucas vezes se apresentaria nas relações privadas a necessidade daquela indagação." Admitia ele, a exemplo do que hoje ocorre em muitas legislações, que "a lei única de quebra pode conter alguma disposição especial a respeito dos comerciantes, sem perder por isso a sua unidade".

A tese da unificação, a começar pela falência, tanto dirigida a comerciantes como a civis, é uma constante entre os doutrinadores. Inglez de Souza, J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira, Otávio Mendes sustentam a extensão da falência aos não-comerciantes.

Atualmente, Trajano de Miranda Valverde, a maior autoridade em direito falimentar do país, acentua que "no estado atual do nosso direito, regulada que se acha a atividade econômica por leis civis e leis comerciais, por mais íntima que seja a ligação entre elas, inconfundíveis são, sem dúvida nenhuma, em pontos importantíssimos, as situações jurídicas resultantes dos atos regidos por um ou outro direito. Ora, a unificação da insolvência civil e da insolvência comercial não se pode operar, no direito brasileiro, sem radicais transformações na legislação civil. A unicidade, por isso, do processo de concurso, ou há de pressupor, senão já um Código Geral das Obrigações, pelo menos a supressão das diferenças acentuadíssimas que assinalam os limites da atividade civil e da atividade comercial, individual ou associativa, a instituição de regras mais amplas, de ligação ou passagem de um <3 outro direito".

Se, portanto, se pretende unificar o direito privado em nosso país, que se proceda racionalmente, com lógica e determinação. Comece-se pela codificação una e, coneomitantemente, estenda-se a falência aos não-comerciantes. Assim, ao deparar-se com a insolvência, não haveria necessi

dade de indagar-se se o empresário insolvente é comerciante ou civil. Desapareceria a necessidade da classificação do empresário entre comerciante e civil, bem como no que respeita às sociedades.

Do contrário, a unificação seria apenas formal, expressa pela elaboração de um código, dentro do qual persistiria a dicotomia, na indagação de quem é empresário comercial e de quem não o é.

Atualmente o panorama é o seguinte: o Código de Processo Civil regulou o procedimento quanto à insolvência do devedor civil, no Título IV, denominando-o "Da execução por quantia certa contra devedor insolvente", aprofundando, no setor, a apontada dicotomia; o projeto de reforma do Código Civil, englobando a matéria comercial, de autoria da Comissão Revisora presidida pelo Prof. Miguel Reale, encontra-se em tramitação no Senado Federal.

MATÉRIA COMERCIAL

13. CONTEÚDO DA MATÉRIA COMERCIAL.

Em virtude do fracionamento do direito privado, com a autonomia do direito comercial em face do direito civil, faz-se necessário delimitar o âmbito do primeiro, indagando-se o que se deve entender por matéria comercial. E essa indagação é tão mais importante quando vemos em definições de direito comercial os autores invocarem a expressão matéria de comércio como elemento esclarecedor. Rocco, com efeito, define o direito comercial como

"todo o complexo de normas jurídicas que regulam matéria comercial". Tais definições, como se vê, na verdade nada definem, pois seria necessário, antes, conceituar o que seja matéria comercial.

Deve destacar-se, portanto, a expressão matéria comercial como um conceito básico do direito comercial.

Sabemos que o direito comercial constitui um complexo de normas jurídicas de direito privado que, historicamente, se formou a latere do direito civil, com base nos estilos criados e constantemente respeitados pelos comerciantes. Motivos de interesse profissional e conveniência política propiciaram a sua formação autônoma, que ainda hoje persiste na maioria dos países.

Em vão, portanto, pesquisaríamos os fundamentos científicos da matéria comercial. O

natural é que esse conceito decorresse do conceito econômico e social do comércio, ponto básico de partida da noção tradicional do comerciante, como um profissional que se dedica às atividades do comércio. Mas já vimos que não existe correspondência exata entre tal conceito econômico e o conceito jurídico. Se não conseguimos transplantar para o direito comercial o conceito econômico de comércio, como já verificamos (ns. 1 e 2 supra), que é a noção científica ditada pela ciência econômica, impossível se torna formularmos um conceito exato e autêntico de matéria de comércio.

Assim, a matéria de comércio terá o seu sentido sempre determinado pela extensão do campo que a lei comercial lhe determinar. O conceito, portanto, não será científico, mas empírico.

Podemos, por isso, afirmar que não é a matéria comercial que determina o conteúdo da lei comercial; é a lei comercial que determina o que seja a matéria comercial. Matéria comercial, portanto, constitui um conceito de direito positivo. Alguns institutos (como a letra de câmbio, nota promissória e cheque) constituem matéria comercial, por força da lei, muito embora possam ser usados em relações tipicamente civis, exclusivamente entre pessoas não-comerciantes, como pode existir uma profissão, como a empresa de negócios imobiliários, que se dedique à especulação d.e bens de raiz e, entretanto, seja estranha à matéria de comércio.

Por outro lado, não são apenas os atos de comércio, cuja teoria estudaremos mais adiante, que integram a matéria de comércio. Além dos atos de comércio, considerados como tais os praticados pelos comerciantes no exercício natural de sua profissão, acrescidos daqueles que a lei assim considera independente da pessoa que os pratica, a lei comercial estabelece várias outras relações que não constituem atos, como, por exemplo, as obrigações e prerrogativas dos comerciantes, a forma de constituição e funcionamento das sociedades comerciais etc. Daí Rocco poder resumir a regra de que "são comerciais, reguladas pelo direito comercial, todas as resoluções resultantes ou de um ato de comércio fundamental ou do estado de comerciante, bem como todas as relações resultantes de um ato ou de um estado de fato conexo com uma atividade comercial".

FONTES DO DIREITO COMERCIAL

14. CONCEITO DE FONTES DO DIREITO COMERCIAL.

O direito comercial pode ser considerado o direito que regula as relações decorrentes das atividades comerciais. Cabe-nos, agora, pesquisar a origem da matéria de comércio, já que ela surge, como já estudamos, no âmbito do direito positivo.

Por fontes do direito comercial entendemos o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial. Essas normas jurídicas comerciais constituem um direito especial, que determina o que seja a matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente. Ao lado dessas regras, como pano de fundo, permanecem as regras do direito comum.

15. ÊXCLUSAO DO DIREITO CIVIL.

Se o direito civil, como direito comum que é, preexiste ao direito comercial; se o direito comercial se aplica às relações de natureza comercial afastando o direito civil, pois constitui um direito especial aplicável a tais relações, é fácil compreender que o direito civil não se apresenta como uma das fontes do direito comercial. Quando ele é invocado, na falta de regra própria do direito especial, para reger determinadas relações mercantis, não é como direito comercial que é aplicado, mas simplesmente como direito civil. Não perde, pois, a sua natureza civil, integrando-se no direito comercial, quando tal ocorre. O direito civil não é, pois, nem pode ser considerado como fonte de direito comercial, quando por este é invocado para suprir-lhe as lacunas ou omissões.

A lei comercial, de fato, muitas vezes apela para os suprimentos do direito comum. É o caso do art. 121 do Código Comercial: "As regras e disposições do direito civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais", ajuntando que essa aplicação se faz "com as modificações e restrições estabelecidas neste Código". Como bem esclarecem Hamel e Lagarde, tal aplicação resulta não porque tais disposições constituam regras do direito civil, mas porque elas formam um direito comum geral que diz respeito à regulamentação tanto da matéria civil como da matéria comercial. Mas se as regras do direito civil não se ajustarem aos interesses da vida comercial, são elas aplicadas com as modificações ou restrições estabelecidas no Código. A lei civil, portanto, somente é aplicável nos casos de lacuna ou omissão do Código Comercial e quando condisser com o espírito da vida mercantil.

Caso há em que a própria lei comercial afasta a aplicação do direito civil, dando preeminência à aplicação de usos e costumes. É que a regra civil pode não condizer com a natureza da relação comercial (veja-se o art. 291 do Código Comercial). Esse preceito determina que as sociedados comerciais sejam reguladas pelas leis particulares do comércio, pelo contrato entre as partes, sempre que não lhes forem contrárias, e pelos usos comerciais, acrescentando, porém, que não se pode recorrer "ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial". Deve-se esta repulsa ao direito civil, in casa, à circunstância de ter surgido, em nosso país, através das Ordenações do Reino e das regras do direito romano, insuficientes, como se sabe, para regular os direitos relativos às sociedades mercantis. Como observa o comercialista Ferreira Borges, "aplicar o direito civil propriamente dito às sociedades mercantis é arriscar a decidir contra a lei do contrato. Este contrato deve estudar-se pelas leis e escritos e não pelo Digesto".

O importante, pois, é fixar o fato de que o direito civil não é fonte do direito comercial.

Direito comum que é, aplica-se a todas as relações de direito privado, quando não for afastado pelas regras do direito especial, em face de lacuna ou omissão deste.

16. LEIS COMERCIAIS.

A principal fonte do direito comercial são as leis comerciais. Em nosso país, o Código Comercial surgiu pela Lei n.° 556, de 25 de junho de 1850. Constitui um monumento de nossa cultura jurídica. Foi seguido, após a sua promulgação, pelo Regulamento n.° 737, que estabeleceu as regras do processo comercial. Pouco resta do velho Código, mas devemos-lhe respeito pela precisão de suas regras que ainda perduram e pela técnica de sua elaboração. Oxalá em nossos dias as leis brasileiras fossem elaboradas com tanta clareza, lógica e concisão de linguagem.

Afora o Código Comercial, o direito comercial brasileiro é constituído de centenas de leis esparsas, que o modificaram ou o acresceram. Todo o capítulo das quebras foi substituído, já no Império, por leis especiais de falência, instituto que hoje é consubstanciado no Decreto-lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945; a parte relativa à sociedade foi ampliada pelo Decreto n.° 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que introduziu as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, enquanto a parte relativa às sociedades anônimas ou companhias hoje é regulada pela Lei n.° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, cm substituição ao Decreto-lei n.° 2.627, de 26 de setembro de 1940, mantidos deste os arts. 59 a 73; e o Título XVI, relativo às letras de câmbio, notas promissórias e créditos mercantis, foi substituído pelo Decreto n.° 2.044, de 31 de dezembro de 1908, hoje alterado pelo Decreto n.° 57.663, de 24

de janeiro de 1966, que introduziu a Lei Uniforme de Genebra, e pela Lei n.° 5.474, de 18

de julho de 1968, que formulou as "duplicatas de faturas", criação original do legislador brasileiro. O Código de Propriedade Industrial, promulgado pela Lei n.° 5.772, de 21 de dezembro de 1971, integra-se modernamente no direito comercial, regulando vários elementos da empresa e do fundo de comércio.

Vale assinalar um fenômeno curioso no que se refere ao estado atual de nossa legislação mercantil: está ela marcada, muitas vezes, de profundo formalismo antagônico, aparentemente, ao espírito do direito comercial, que sempre desbordou das regras formais do direito civil. Mas esse formalismo, que se acentua, sobretudo, no que se refere à instituição dos títulos de crédito ou das sociedades por ações, é básico para assegurar a rapidez de sua circulação, protegendo o terceiro de boa fé. Na criação desses efeitos comerciais, como os títulos de crédito e mais propriamente as ações, a lei impõe uma série de formalismos e solenidades para proteger e garantir o interesse coletivo. Mas, uma vez cumpridos tais preceitos, a celeridade da circulação em massa é feita praticamente sem formalidades, como no caso dos títulos ao portador, cuja transmissão ocorre simplesmente por tradição manual do documento.

De outra parte, nota-se a acentuada intromissão da burocracia administrativa, cujos regulamentos e regras estreitas perturbam o desenvolvimento do comércio. Certas leis administrativas, e outras tantas tributárias, criaram nos últimos anos sérias restrições, controles e formalidades, a máquina mercantil do país, no que se refere ao comércio exterior, ticou assim emperrada, contribuindo para impedir a presença de produtos nacionais nos mercados exteriores. A tal ponto chegou esse abuso que o Governo foi obrigado, ao reorganizar a economia e as finanças do país, a desbastar a "selva selvagem"

da legislação sobre o comércio. Muito, todavia, há por fazer, para desimpedir a empresa comercial de inúmeras formalidades e formulários, que servem apenas para onerar os custos, que em última análise incidem na bolsa do consumidor, desestimulando as atividades comerciais.

17. USOS COMERCIAIS.

Por ter sido inicialmente um direito consuetudinário, fundado nos estilos dos comerciantes medievais, o direito comercial mantém tradicionalmente o prestígio dos usos e costumes como regra subsidiária de suas normas. As codificações, surgidas no século passado, sintetizaram os usos e costumes já incorporados nos repositórios organizados pelas corporações. O legislador das codificações não podia, portanto, desconhecer ou desprezar a inteligência inventiva e a engenhosa capacidade técnica dos comerciantes de criarem normas práticas, para assegurar o desenvolvimento de seus negócios, com instrumentos novos e descerrando novos horizontes. Em nosso Código Comercial a aplicação dos usos comerciais como normas subsidiárias é invocada em diversos preceitos. Temo-los indicados nos arts. 154, 168, 179, 186, 201, 207, n9 2, e 291.

Os comercialistas, em conseqüência do reconhecimento dos usos e costumes como fontes do direito comercial, formularam teoria para estabelecer os princípios que asseguram legitimidade a sua aplicação. Na linguagem corrente, como observa o Prof. Lagarde, não se faz distinção, inclusive na jurisprudência francesa, entre as expressões usos e costumes.

Alguns autores, todavia, procuram distingui-Ias, vendo nos costumes uma regra mais imperativa do que os usos, os quais seriam simplesmente convencionais.

Os usos comerciais surgem espontaneamente. Um comerciante, em seus hábitos, fixa determinada norma, que vai sendo adotada por outros. De individual o uso torna-se geral. A princípio, em determinada praça, que são os usos locais, expandindo-se depois para outras, formando os usos regionais ou nacionais. No comércio exterior, são os usos internacionais.

Surgindo, assim, modestamente no início, após a sua prática constante e o reconhecimento voluntário de alguma comunidade de comerciantes, torna-se regra implícita da relação jurídica, para a qual nasceu. Como observa Vivante, o uso deve ser mantido de modo uniforme por um certo tempo, e é observado como se fosse uma regra do direito e, portanto, com a convicção de que não se pode violá-lo impunemente. Assim, a exigência de sua formação consiste em: prática uniforme, constante e por certo tempo. São exercidos de boa fé e conforme as máximas comerciais, não podendo se contrapor à lei, quando esta for imperativa. Anotamos alhures, em comentários sobre o pensamento político de Jean Bodin, filósofo e homem de estado francês (1530-1569) as seguintes observações sobre as relações entre os costumes e as leis: "um rei faz leis, súditos produzem costumes. Existe uma diferença entre ambos. Um costume estabelece-se gradualmente no decorrer de anos. Leis são instantâneas. Costume não necessita ser imposto, leis devem ser impostas. Costume não exige castigo, leis necessitam de penalidades. Mas enquanto uma lei pode quebrar costumes, costumes não podem derrogar leis".

Não constituem, pois, usos comerciais os atos de mero favor ou tolerância, de liberdade ou condescendência, que não se praticam com a intenção de reconhecer um direito alheio.

Podem os usos ser classificados como usos propriamente ditos, conhecidos como usos de direito, e usos interpretativos, chamados também de usos de fato ou usos convencionais.

Os primeiros, os usos propriamente ditos ou usos de direito, são imperativos, tendo força de lei. Esses, os juristas franceses Geny e Lambert consideram costumes mercantis. A eles é que o antigo Regulamento n.° 737, de 1850, considerava integrantes da legislação comercial (art. 2.°: "Constituem legislação comercial o Código do Comércio e subsidiariamente os usos comerciais..."). A eficácia dos usos propriamente ditos não resulta da vontade das partes, mas da lei. Como se disse, são de aplicação imperativa.

Os usos interpretativos ou convencionais são os que decorrem da prática espontânea dos comerciantes em suas relações comerciais.

Integram-se nos contratos como cláusulas implícitas ou tácitas, e de tal forma ingressam nos negócios que seu uso constante os torna implícitos, sendo desnecessário enunciá-los expressamente. Recebem eficácia da simples vontade das partes.

Os usos, como vimos, não podem se opor à norma legal. Não podem ser contra legem. A assertiva deve ser tomada, todavia, em termos, pois na lei comercial há que distinguir as normas de ordem pública das normas simplesmente supletivas da vontade das partes. É

óbvio que, não sendo a regra legal imperativa, de ordem pública, pode ser substituída por um uso a que as partes dêem intencionalmente preferência. Verificando que a intenção das partes, pela natureza do negócio e suas condições, foi a de adotar, embora implicitamente, determinado uso comercial, o julgador deve aplicá-lo, sobrepondo-o à norma legal não-imperativa.

Os usos comerciais devem ter sua existência e vigência provadas por quem os invoca. O

art. 337 do Código de Processo Civil (1973) dispõe a respeito: "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz". Ora, o juiz pode, tendo conhecimento da existência do uso comercial, aplicá-lo independentemente da invocação das partes, pois como vimos, são eles subsidiários das leis ou das cláusulas dos contratos.

Se, contudo, for necessário efetuar a prova, duas hipóteses podem ocorrer: ou o uso comercial já foi invocado anteriormente em juízo e aplicado, ou tal circunstância não ocorreu. Na primeira hipótese competirá à parte, simplesmente, obter uma certidão da Junta Comercial, onde, o registro do uso, mediante comunicação do juiz, deveria ter sido feito, em assento em livro próprio; na segunda, deve ser ele provado por quaisquer meios idôneos em direito admitidos, inclusive por depoimentos tomados de comerciantes de conceito e experimentados no negócio.

Compete às Juntas Comerciais, consoante a Lei n.° 4.726, de 13 de julho de 1965, e seu Regulamento n.O 57.651, de 19 de janeiro de 1966, efetuar os assentos relativos aos usos e costumes comerciais. Ao Departamento Nacional do Registro do Comércio cabe sugerir e propor a conversão em lei dos usos e costumes de caráter nacional (Lei n.° 4.726, de 13-7-1965, art. 4.°).

O ESPIRITO DO DIREITO COMERCIAL

18. AS CARACTERISTICAS DO DIREITO COMERCIAL.

Pela sua natureza e estrutura de direito privado o direito comercial caracteriza-se e diferencia-se dos outros ramos do direito, sobretudo do direito civil, pelos seguintes traços peculiares: cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e solidariedade presumida.

Cosmopolitismo. Em dissertação anterior acentuamos o traço cosmopolita que caracterizou o direito comercial, desde o seu surgimento. Em Roma aplicava-se ao comerciante o direito dos estrangeiros, o jus gentium; o direito marítimo, universalista por excelência, inspirou a criação de diversos institutos mercantis, como a sociedade em comandita, o seguro e, segundo alguns, as próprias sociedades anônimas.

Ferreira Borges, um dos clássicos do direito comercial, perfilhou opinião de que os comerciantes constituem um só povo. De fato, a persecução do lucro, que é a meta do comerciante, é um fato universal e desconhece fronteiras.

Diversas convenções internacionais regulam muitas leis de comércio marítimo e aéreo, e, atualmente, leis uniformes regem a letra de câmbio, a nota promissória e o cheque. Os governos, pelos seus diplomatas, e os comercialistas pesquisam um tipo de sociedade anônima multinacional, ou de tipo europeu, segundo os estudos dos países componentes do Mercado Comum Europeu. A Organização das Nações Unidas (ONU) patrocina estudos para a elaboração-de um código de comércio internacional.

Individualismo. As regras de direito comercial inspiram-se em acentuádo individualismo, porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual. Esse tradicional individualismo, temos de reconhecer, está temperado nos tempos modernos pela atuação do Estado, limitando a liberdade do contrato, que era um dos apanágios do individualismo. A liberdade do contrato, £odavia, constitui ainda regra preponderante nas relações mercantis.

Onerosidade. Precisamente porque o objetivo do comerciante é a obtenção de lucro, não se concebe na atividade comercial a gratuidade. A onerosidade é a regra, e ela se presume. No direito civil a gratuidade é a constante, em muitos contratos, a começar pelo mandato. O

mutuum, no direito romano, era contrato entre amigos, passando a ser oneroso com o desenvolvimento do comércio.

Informalismo. Em fase da técnica própria do direito comercial, e de seu objetivo de regular operações em massa, em que a rapidez da contratação é elemento substancial, forçou-se a supressão do formalismo. Em compensação, boa fé impera nos contratos comerciais, impondo-se meios de provas mais simples e numerosos do que no direito civil.

Tivemos oportunidade de observar (n' 16 supra) que modernamente o Estado impõe, para segurança de terceiros, como na emissão dos títulos de crédito ou na constituição de sociedades por ações, regras solenes e extremamente formalistas. Mas, uma vez cumprida a formalidade inicial, a negociabilidade torna-se extremamente simplificada, como nas ações ao portador.

Fragmentarismo. O direito comercial é extremamente fragmentário. Não forma, como conclui Alfredo Rocco, um sistema jurídico completo, mas um complexo de normas, que deixa muitas lacunas. Cosack corrobora a observação, declarando que o direito comercial é um conjunto de normas extraordinariamente fragmentário.

Solidariedade presumida. A tutela do crédito e a segurança na circulação dos bens, dada a celeridade das operações realizadas em massa, importa muitíssimo ao direito comercial.

Mais ao direito comercial do que ao direito civil. A solidariedade das obrigações era implícita no direito comercial desde os seus primórdios.

No direito brasileiro, porém, prevalece a regra do art. 896 do Código Civil, de que a solidariedade não se presume, resultando ou da lei ou

da vontade das partes. Daí o Prof. Eunápio Borges sustentar que a solidariedade (a não ser na fiança comercial) nunca se presume, sejam civis ou comerciais as obrigações. O Prof.

Waldemar Ferreira reconhece que a solidariedade propulsiona e garante o crédito, embora não peculiar às obrigações comerciais, por encontradiça, também, com menos freqüência, nas obrigações civis.

Embora não possamos, portanto, incluir a solidariedade como regra característica do direito comercial, pois serve também ao direito civil, não podemos deixar de observar que é significativa a circunstância de ser ela mais continuadamente encontrada como regra no direito comercial do que no direito civil.

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II DOS ATOS DE COMÉRCIO

SUMÁRIO: 19. Interesse do estudo dos atos de comércio. 20. As imprecisões da teoria dos atos de comércio. 21. Teoria de Alfredo Rocco. 22. Teoria da mediação e especulação. 23.

Sistemas legislativos. 24. Os atos de comércio no direito comercial brasileiro. 25.

Classificr,çãc dos atos de comércio. 26. A teoria dos atos mistos no direito brasileiro. 27. O

bifrontismo da compra e venda. 28. Classificação dos atos de comércio proposta por J. X.

Carvalho de Mendonça.

19. INTERESSE DO ESTUDO DOS ATOS DE COMÉRCIO.

O estudo dos atos de comércio não é destituído de interesse prático no direito comercial brasileiro. Pode não apresentar a importância de que se reveste, como em outros países, de que a França seria um exemplo, onde a permanência dos Tribunais do Comércio, conseqüente da especialização da jurisdição comercial, impõe atenção para o conceito diferencial entre o ato de comércio e o ato civil, para determinação da competência.

Esse problema de competência jurisdicional deixou de existir, no Brasil, desde 1875, quando, pelo Decreto imperial n9 2.662 foram extintos os Tribunais do Comércio, instalando-se definitivamente a unidade de nosso direito processual. O problema relativo aos atos de comércio, em decorrência, deixou de ser agudo. Permanece, todavia, esse interesse, embora amesquinhado, em função da aplicação dos princípios e prazos de prescrição, capitulados nos arts. 441 a 456 do Código Comercial. Temos a considerar, ainda, que, em face da dicotomia do direito privado brasileiro, em diversas oportunidades o intérprete deve descer à indagação da comercialidade da prática de alguns atos realizados em massa, para definir como mercantil determinada profissão ou sociedade, a fim de lhe conceder ou negar certos direitos ou privilégios, de que são exemplos o instituto da falência, da concordata preventiva, da proteção ao fundo de comércio pela manutenção do

"ponto" (Dec. n9 24.150/34). Ora, além do mais, para qualificarmos uma pessoa como comerciante necessitaremos perquirir se se dedica profissionalmente à mercancia (Cód.

Com., art. 49), cujo conceito decorre da prática de diversos atos de comércio enumerados no art. 19 do velho Regulamento n9 737, de 1850, que esturademos no nv 24 infra.

Como se vê, o estudo da teoria dos atos de comércio não deixa de ser fascinante, embora as dificuldades que nela se deparam causem tanta perplexidade ao direito comercial.

20. AS IMPRECISÕES DA TEORIA DOS ATOS DE. COMÉRCIO.

Debateram-se sempre os comercialistas na vã empreitada de formular uma teoria unitária para os atos de comércio. Muitos, por fim, como Otávio Mendes, concluem, melancolicamente, reconhecendo francamente "a falência do Direito Comercial diante do problema da definição e classificação dos atos de comércio".

Outro professor da Faculdade de Direito de São Paulo, Brasílio Machado, sintetizava todas as dificuldades na frase cuja citação se tornou obrigatória na introdução ao estudo dos atos de comércio: "Problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência".

Mas é curial e compreensível esse impasse a que chegou o direito comercial. Desde que, como vimos no Capítulo I, o direito privado historicamente se fracionou, pelo imperativo de interesses profissionais e políticos sem consistência científica, haveriam os comercialistas de encontrar dificuldades em distinguir o ato comercial do ato civil. Além disso, se na conceituação do comércio no plano jurídico nos encontramos, como vimos (n'°

2 supra), em campo inçado de incertezas e dificuldades, não poderia ser diferente ao tentarmos formular nítidos e unitários conceitos fundamentais para os atos de comércio.

21. TEORIA DE ALFREDO ROCCO.

Andou, portanto, muito bem o Prof. Alfredo Rocco ao abandonar a pretensão de formular um conceito científico unitário para os atos de comércio, afirmando, ao expor a sua famosa teoria, que o conceito unitário que se quer estabelecer será sempre um conceito de direito positivo.

Todo o seu estudo, portanto, é no sentido de indagar qual o conceito fundamental que inspirou o legislador na elaboração do elenco de atos de comércio, que são enumerados nos textos legais. Na verdade, é preciso explicar, como detalharemos mais adiante, que, na impossibilidade de a ciência jurídica formular conceito teórico para os atos de comércio, os legisladores, a começar pelos do Código Napoleónico de 1807, assumiram esse encargo, enumerando especificamente no texto da lei os atos de comércio. Rocco procedeu à análise de toda a lista de atos de comércio, do antigo Código italiano, para deduzir o elemento unitário, comum a todos os ali relacionados. Como geralmente os códigos comerciais se repetem, ampliando ou restringindo esses atos, a teoria preconizada por Rocco interessa naturalmente aos direitos comerciais nacionais, inclusive ao direito brasileiro.

Recusa-se, logo de princípio, e corajosamente, o Prof. Rocco, a aceitar a doutrina dominante de que não existe um conceito único de ato de comércio, segundo o direito positivo, e de que nenhum critério ou princípio diretivo se pode encontrar na base da enumeração legislativa dos atos de comércio. "Ora, eu creio", escreveu o insigne comercialista, "que esta conclusão pessimista está longe de poder considerar-se definitiva."

Pondo ombros à tarefa, passa o professor italiano, em inteligente e engenhosa análise, a dissecar um por um os atos de comércio no antigo Código Comercial de seu país, para extrair o elemento comum a todos eles. E após exaustiva pesquisa apresenta a síntese que merece aqui ser reproduzida: "Ora, nós vimos que o conceito comum, que se acha imanente em todas as quatro categorias de atos intrinsecamente comerciais: na compra para revenda e ulterior revenda, nas operações bancárias, nas empresas, e na indústria de seguros, é o conceito da troca indireta ou mediata, do interposição na efetivação da troca. Na compra para revenda e ulterior revenda temos uma troca mediata de mercadorias, e títulos de crédito e imóveis contra outros bens econômicos, geralmente contra dinheiro. Nas operações bancárias, temos uma troca mediata de dinheiro presente contra dinheiro futuro, ou de dinheiro contra dinheiro a crédito. Nas empresas, temos uma troca mediata dos resultados do trabalho contra outros bens econômicos, especialmente contra dinheiro. E

enfim nos seguros, uma troca mediata de um risco individual contra uma quota proporcional de urre risco coletivo. Todo o ato de comércio pertence a uma dessas quatro categorias; é, pois, um ato em que se realiza uma troca indireta ou por meio de interposta pessoa, isto é, uma função de interposição na troca. São diversos os objetos da troca: mercadorias, títulos, imóveis *, dinheiro a crédito, produtos de trabalho, riscos. São diversas também as formas de que a troca se reveste. Mas o fenômeno da troca por meio

* Rocco inclui os imóveis em seu estudo, em virtude de, no elenco de atos de comércio enumerados no Código italiano, constarem "as compras e revendas de bens imóveis, quando feitas com fins de especulação comercial", o que não ocorre no direito comercial brasileiro.

da interposta pessoa, esse aparece em qualquer destas quatro categorias de atos contemplados na lei".

Afasta Rocco a essencialidade do lucro, ou o intuito especulativo, na conceituação do ato de comércio. "Em regra", afirma ele, "certamente, quem se interpõe ou se mete de permeio para realizar uma troca indireta não pretende arriscar indiretamente a sua atividade e ás seus capitais e, pelo contrário, o que procura é um lucro. Mas, no ponto de vista do nosso direito positivo a intenção de lucro não se exige." Assim, habilmente, descartando-se do conceito do lucro, o autor abrange entre os atos de comércio os praticados pelas entidades estatais, ou de outros organismos públicos de interesse da coletividade.

Além desses atos, reconhece Rocco que alguns são considerados comerciais pela lei, porque representam um modo inequívoco e característico, uma interposição de pessoas na troca, "enquanto que outros são declarados comerciais, posto não tenham uma função econômica característica, só na medida em que se acham conexos com uma operação de interposição".

Deduz, assim, a classificação dos atos de comércio, entre atos comerciais por natureza intrínseca e atos comerciais por conexão; os primeiros são constitutivos da interposição, os segundos servem para a intermediação. Estes são em si mesmos economicamente neutros ou equíi-ocos, servindo tanto aos atos civis como aos comerciais.

Chega, assim, o Prof. Rocco à definição: "É ato de comércio todo ato que realiza ou facilita uma interposição na troca".

Muito embora tenhamos considerado altamente elucidativa a teoria de Rocco, tem ela a estreiteza, de resto confessada pelo autor, de ter sido elaborada sobre o direito positivo, isto é, sobre a enumeração que oferecia o Código italiano de 1882, hoje revogado pelo Código de 1942, que unificou o direito privado naquele país. E como o direito comercial brasileiro afastou de seu âmbito a especulação sobre imóveis, que continua ato estritamente civil, a conceituação de Rocco torna-se insuficiente para a nossa doutrina.

22. TEORIA DA MEDIAÇÃO E ESPECULAÇÃO.

Na França, em suas aulas na Faculdade de Direito de Paris, o Prof. Gaston Lagarde indaga do critério de comercialidade, considerando que o intuito lucrativo é necessário mas insuficiente para caracterizá-lo. O comerciante, por outro lado, é um intermediário entre produtor e consumidor, da mesma forma que o ato de comércio é um ato de interposição ou de circulação. A compra para revenda responde perfeitamente a essa definição. Não é nem um ato de produção, nem um ato de consumação. E, assim, chega à definição de Thaller, de que "o ato de comércio é um ato de intermediação na circulação das riquezas". Mas é necessário compreender que esta interposição não reveste caráter comercial se pão for lucrativa; não pratica ato de comércio a associação caritativa que compra para revender ao preço corrente. "Dois elementos", finaliza o Prof. Lagarde, "- especulação e circulação -

intervêm, portanto, um e outro, na definição do ato de comércio."

Do conhecimento da opinião de dois eméritos mestres comercialistas pode-se perceber as dificuldades para se encontrar uma teoria científica dos atos de comércio. Não se consegue, na verdade, formular um critério universal, unitário, para os mesmos, de forma a se elaborar uma teoria científica. Temos que nos contentar, com efeito, com simples noções ou critérios para explicarmos os atos de comércio. Por isso, come ensina Waldemar Ferreira, a generalidade dos juristas, como ele próprio, considera que a mediação e a especulação são os elementos marcantes do ato de comércio, desde que coexistam.

23. SISTEMAS LEGISLATIVOS.

Na impossibilidade de se ter, como vimos, um conceito científico para os atos de comércio, o direito comercial por fim adotou critérios de direito positivo. Passou, então, o legislador a designar os atos que a lei reputa comerciais. Formaram-se, todavia, dois sistemas legislativos em relação aos atos comerciais: o sistema descritivo e o sistema enumerativo.

No primeiro a lei conceitua, descritivamente, os atos de comércio de uma forma generalizada, de que são exemplos os Códigos Comerciais português e espanhol. Este traça o critério definindo legalmente os atos de comércio: "Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este código y cualesquiera otros de naturaleza análoga". Aquele dispõe:

"Serão considerados atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil. se o contrário do próprio ato não resultar".

O sistema mais em voga, porém, em virtude da influência do Código Napoleônico, é o enumerativo. A lei encarrega=se de determinar, enumerativamente, os atos que considera ou reputa comerciais.

O sistema enumerativo acarretou, todavia, profunda controvérsia, sobretudo na França, pois foi necessário indagar se a enumeração da lei era limitativa ou taxativa, ou era simplesmente exemplificativa. Ora, a prevalecer o primeiro critério, o elenco dos atos de comércio se esgotava na lista legal, não permitindo a extensão analógica a outros atos que, posteriormente ao Código, surgissem em decorrência da evolução da técnica mercantil dos negócios. A respeito desse tema transcendental escreveu o Prof. Jean Escarra: "A doutrina considera geralmente que a enumeração contida nos arts. 632 e 633 é limitativa. A razão que dá é que o direito comercial é um direito de exceção, impondo aos indivíduos que dele dependem um estatuto rigoroso, por conseqüência de ordem pública, e cuja esfera de ação não pode ser modificada pela vontade dos indivíduos. Todavia, outros autores admitem que uma interpretação restritiva não é necessariamente uma interpretação literal, e consideram que alguns atos não atingidos pela enumeração legal podem ser declarados comerciais em virtude da analogia e por imposição mesmo da lei". Esclarece, por fim, que a jurisprudência não aderiu à tese da enumeração limitativa.

O importante, como se percebe, nessa controvérsia, é estabelecer-se a natureza da enumeração, a fim de, em se aplicando os princípios da analogia, estender a outros atos a declaração de sua comercialidade. Rocco, no estudo já citado, sustenta que a enumeração legal é exemplificativa e não taxativa e que, por isso, quando a natureza particular das diversas disposições legais a isso não se oponha, pode também reconhecerse caráter comercial, por extensão analógica, a outras espécies de atividades não referidas pela lei, uma vez que mantenham com as nela contempladas certos caracteres comuns.

No que se refere ao direito brasileiro, cuja enumeração dos atos comerciais não constou do texto do Código, mas de seu Regulamento, temos para nós que a enumeração é exemplificativa, sendo permissível ao intérprete, e sobretudo aos tribunais, estendê-los por analogia a outros atos ali não catalogados.

24.

OS ATOS DE COMÉRCIO NO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO.

Tal foi a impressão que as controvérsias do sistema enumerativo dos atos de comércio adotado pelo Código francês, e dos que lhe seguiram, causaram em nosso país, cuja cultura jurídica se abeberava na doutrina francesa, que levou os legisladores brasileiros do Código Comercial de 1850 a abandonar a técnica enumerativa. Eis por que o nosso Código Comercial propositadamente silencia sobre os atos de comércio, cuja expressão chega mesmo a evitar em seu texto. Quando se discutia o projeto do Código, em 1846, Carneiro Leão intentou introduzir-lhe a enumeração dos atos de comércio, no que foi, todavia, impedido por Clemente Pereira, pois, segundo declarava ele, "desse sistema, fazendo a enumeração de atos comerciais, tinham resultado grandes demandas, grandes contestações no Foro, grandes disputas entre os escritores e até sentenças contraditórias".

Adota, assim, o Código, o sistema acentuadamente subjetivo, pois, como comenta Jean Escarra, não existe, no direito positivo, sistema objetivo ou subjetivo puros. Assenta o Código, aparentemente, o seu sistema na definição de comerciante, contida no art. 4°:

"Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império e faça da mercancia profissão habitual".

Foi necessário, todavia, ao Regulamento n'° 737, complementando o Código, esclarecer, para efeito de se determinar a competência dos Tribunais do Comércio relativamente aos comerciantes, o que se devera reputar por mercancia. Impossível, portanto, fugir à enumeração dos atos de comércio. Daí o art. 19 do Regulamento n9 737, de 1850:

"Considera-se mercancia:

1°

a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;

§ 2° as operações de câmbio, banco e corretagem;

§ 3°

as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;

§ 4'° os seguros, fretamentos, riscos, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

§ 5° a armação e expedição de navios".

Consideramos, pelos fundamentos já estudados, que a enumeraçãc é simplesmente exemplificativa, comportando sua extensão, por analogia, outros atos que com eles tenham certos caracteres comuns, como admite Rocco.

É curiosa a divergência dos juristas que, posteriormente, se incumbiram das tentativas de reforma do Código Comercial de 1850. Inglez de Souza, que redigiu o Projeto de 1912, sustentou que o sistema enumerativo parecia-lhe "contrário ao espírito científico e à índole do comércio", ao passo que, no projeto que apresentou em 1949, Florêncio de Abreu adotava o critério enumerativo, pela "vantagem de facilitar a aplicação da lei comercial".

O sistema do Código de 1850, como resulta desta exposição, é subjetivo, pois assenta na figura do comerciante, não evitando, porém, o tempero objetivo, enumeração legal dos atos de comércio, para esclarecer o que seja mercancia, elemento radical na conceituação do comerciante.

25. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DE COMÉRCIO.

Como diz o Prof. Escarra, o direito comercial é ao mesmo tempo o direito dos comerciantes e dos atos de comércio. Assim, no direito tradicional, para fixar a sua esfera de ação, o legislador não pode deixar de se apoiar em uma ou em outra noção. No primeiro caso o sistema do direito comercial repousa na concepção subjetiva, e, no segundo, na concepção objetiva. Disso decorre a classificação das doutrinas francesa e italiana, tradicionais, dos atos de comércio em objetivos e subjetivos. Os autores, alemães, aos atos de comércio objetivos chamam absolutos e aos subjetivos denominam relativos.

Já sabemos que os atos de comércio subjetivos, ou relativos, decorr= da ação de um comerciante e, portanto, do exercício de sua profissão; os objetivos, ou absolutos, são intrinsecamente comerciais e, como tais, definidos pela lei. São atos comerciais assim considerados por força da lei. O exemplo clássico destes atos é a emissão de letra de câmbio.

Não será demais, para melhor estudo do tema, tomar emprestado da doutrina francesa a lição recente de Julliot de Lã Morandière, cujas qualidades didáticas são invejáveis. Ao abordar a classificação dos atos de comércio, o professor parisiense distingue três categorias: a) os atos de comércio por natureza, que são enumerados nos arts. 632 e segs.

do Code de Comuaerce, servem para definir o comerciante e não são praticamente comerciais se não forem praticados por comerciantes (compra para revender, empresa de manufatura); b) os atos de comércio objetivos, que são sempre submetidos às regras do direito comercial mesmo quando praticados por um não-comerciante (p. ex., letra de câmbio). Eles são pouco numerosos e sua lista é discutível; c) os atos de comércio acessórios: são atos jurídicos que fazem parte das duas primeiras categorias e que são realizados por comerciantes para as necessidades de seu comércio; longe de servir para definir o comerciante, eles supõem, ao contrário, essa qualidade da parte daquele que os faz. Acrescentam-se em seguida conclui a lição - os atos mistos.

Com efeito, além dos atos subjetivos, que Julliot de Lã Morandière denomina de atos de comércio por natureza, pois são praticados naturalmente pelo comerciante, e dos atos objetivos, há em alguns países mais outra categoria, como na Bélgica, cuja doutrina considera a existência de atos mistos ou bifrontes.

26. A TEORIA DOS ATOS MISTOS NO DIREITO BRASILEIRO.

Poucos autores adotam essa teoria, sendo um deles Silva Costa, autor de alto prestígio, que escrever um tratado clássico de direito comercial marítimo, enriquecendo a bibliografia comercialista nacional.

Os atos mistos são os atos bifrontes, que de um lado configuram um ato civil e, de outro, um ato comercial. Silva Costa invoca, para exemplo de sua doutrina, a compra e venda efetuadas por um não-comerciante e um comerciante, na qual aquele praticaria um ato regido pelo direito civil - a compra - e o segundo comerciante, um ato de comércio a venda.

O não-comerciante, no antigo regime da jurisdição dos tribunais de comércio, acionaria o comerciante no juízo do comércio, ao passo que o comerciante, ao ter que acionar o não-comerciante, teria que ingressar no juízo civil.

A existência do ato misto é combatida com vantagem por J. X. Carvalho de Mendonça, que sustenta que a força atrativa (vis atractiva) do direito comercial os submete ao seu domínio.

A força atrativa do direito comercial impossibilita a figura de duas faces, qual a deusa Jano.

27. O BIFRONTISMO DA COMPRA E VENDA.

Afastada a cômoda solução dos atos mistos, empenham-se os autores nacionais em profunda controvérsia para determinar a natureza do ato praticado por comerciante que compra um artigo para seu uso pessoal ou o que vende mercadoria para um não-comerciante.

Otávio Mendes sustenta que na compra e venda o elemento predominante é a compra: se o não-comerciante vende ao comerciante., o seu ato será comercial para ambos; mas se é o não-comerciante quem compra, o ato será civil. "A razão é que", sustenta o mestre, "o contrato de compra e venda é um só, cuja natureza comercial ou civil é determinada pela dívida do mesmo resultante. O elemento predominante do contrato, portanto, é a compra, com as responsabilidades à mesma inerentes. A venda, por si só, não influi sobre a natureza jurídica."

J. X. Carvalho de Mendonça é de opinião contrária. Afirma que são atos de comércio por natureza: a) a compra de gêneros de um comerciante a outro, ainda que o comprador não tivesse a intenção de revender, ou seja, que os adquirisse para uso pessoal. Prevalece a integridade do ato. O vendedor pratica o ato no exercício profissional, vendendo o que adquiriu para revender. O ato é comercial para ambos; b) a compra de gêneros por pessoa não-comerciante a comerciante comporta também o princípio da integridade do ato. O ato é de comércio.

O ato praticado entre comerciante e não-comerciante - diz J. X. Carvalho de Mendonça -

assumindo o colorido comercial pelo fato da intervenção do primeiro, permanece disciplinado, para ambos, pela legislação comercial.

Toda a discrepância provém da interpretação do art. 11 do Regulamento n° 737, de 1850, que dispunha: "Não basta, para determinar a competência da jurisdição comercial, que ambas as partes ou alguma delas seja comerciante, mas é essencial que a dívida seja também comercial; outrossim, não basta que a dívida seja também comercial, mas é essencial que ambas ou uma das partes seja comerciante, salvo os casos e exceções do art.

20".

O Prof. Waldemar Ferreira sustenta ser desmotivada tal controvérsia. Fundamenta sua lição no art. 446 do Código, que regula a prescrição do direito para demandar o pagamento de mercadorias fiadas sem título escrito, assinado pelo devedor. A prescrição comercial e a sua comercialidade decorrem da dívida do comprador. O ato, portanto, é comercial, pois o que prescreve é a dívida do comprador, seja comerciante ou não.

28.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DE COMÉRCIO PROPOSTA POR

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA.

Baseado nas disposições do Título único do Código Comercial e nas do Regulamento n°

737, de 1850, J. X. Carvalho de Mendonça, com sua autoridade de maior tratadista do direito comercial brasileiro, intentou uma classificação original dos atos de comércio.

Classificou-os em três categorias:

Atos de comércio por natureza ou profissionais, que correspondem à enumeração do art. 19

do Regulamento n9 737, que considera mercancia a compra e venda ou troca para vender a grosso ou a retalho, as operações de câmbio, banco e corretagem, empresas de fábrica, de comissões, de depósito etc.

Atos de comércio por dependência ou conexão, que são os atos que visam promover, facilitar ou realizar o exercício do comércio, praticados em razão da profissão do comerciante, mantendo estreita relação com o exercício do comércio (resultam do art. 18 do Título único do Código Comercial e dos arts. 10 e 11 do, Regulamento n9 737).

Atos de comércio por força ou autoridade da lei, os quais decorrem simplesmente da arbitrária declaração de comercialidade resultante da lei, independentes da pessoa que os pratica (são os que constam do art. 19 do Título único e do art. 20 do Regulamento n9 737, isto é, as operações sobre títulos da dívida pública e outros quaisquer papéis do Governo, questões de companhias ou sociedades, as que derivarem de con= tratos de locação, com exceção das que forem relativas a locação de prédios rústicos e urbanos, letras de câmbio, seguros, riscos e fretamento).

Otávio Mendes opôs-se a essa classificação. Depois de analisá-la, sustenta que se reduzem, na realidade, a duas classes os atos: atos objetivos e atos subjetivos. A primeira, diz ele, compõe-se dos atos em razão das pessoas, conforme os arts. 10 a 19 do Regulamento n°

737; a segunda, dos atos que, praticados por um comerciante, acham-se ligados à sua profissão, tornando-se subjetivos; e a terceira é estipulada em razão só dos atos, conforme o art. 20 do regulamento, e que são os atos objetivos.

Tem razão Otávio Mendes, máxime quando o próprio J. X. Carvalho de Mendonça previamente reconhecia como criticável a classificação proposta. Vale-nos, todavia, essa classificação para notar que os atos de comércio "por dependência" ou "conexão" decorrem da teoria do acessório, isto é, do princípio de que o acessório segue o principal, motivo por que também são denominados atos de comércio acessórios, estudados com afinco pelos autores franceses. São os atos considerados de comércio em virtude de serem praticados por comerciantes, em Regulamento, e que são razão do exercício de sua profissão. A aquisição por comerciante. de materiais para a instalação de sua loja, que não são comprados para revenda, mas para o exercício da profissão comercial, são típicos atos de comércio por conexão ou acessórios.

BIBLIOGRAFIA

Direito Comercial Terrestre, OTÁVIO MENDES, Saraiva cX, Cia., São Paulo, 1930;

Princípios de Direito Comercial, ALFREDO Rocco, Saraiva & Cia., São Paulo, 1931; C'ours de Droit Commercial, M. GASTON LAGARI)E, Les Cours de Droit, Psris, 1965; Tratado de Direito Comercial, WALI)EMAI2 FERREIRA, Ed. Saraiva, São Paulo, 1966; Manuel de Droít Commercial, JEAN ESCARRA, Libr. du Recueil Sirey, Paris, 1947: Droit Commercíal, Jut.LtoT DE Ln MoxnNntÈxt, Libr. Dalloz, Paris, 1965: Direito comercial Marítimo, SILVA COSTA, Société Générale d'Impression, Paris, 1912; Tratado de Direito Comercial Brasileiro, J. X, CARVALHO DE MENDONÇA, Livr. Freitas Bastos. Rio de Janeiro, 1938.

III O EMPRESÁRIO COMERCIAL - PRIMEIRA PARTE

A EMPRESA

SUMÁRIO: Noção econômica e jurídica de empresa. 29. Noção econômica de empresa. 30.

Noção jurídica de empresa. Desenvolvimento do conceito jurídico de empresa. 31. O

conceito de empresa no direito francês. 32. O conceito de empresa no direito italiano. 33. O

conceito de empresa no direito brasileiro. 34. A empresa, uma abstração. 35. A empresa como objeto de direito. 36. Distinção entre empresa e sociedade. 36-A. Espécies de empresa. O Estatuto da Microempresa. 36-B. A desburocratização. 36-C. O conceito de microempresa. 36-C.1. Uniformização e simplificação de procedimentos. 36-D. O nome comercial característico da microempresa. 36-E. O registro especial de microempresa. 36-F.

Dos que não podem ser microempresa. 36-G. A desclassificação da microempresa. 36-H.

Do regime fiscal. 36-I. Do apoio creditício. 36-J. Isenção de obrigações trabalhistas e previdenciárias. 36-L. Conselho de Desenvolvimento das Micro, Pequena e Média Empresas. 36-M. Penalidades.

NOÇÃO ECONÔMICA E JURÍDICA DE EMPRESA

29. NOÇÃO ECONÓMICA DE EMPRESA.

O Prof. Giuseppe Ferri observa que a produção de bens e serviços para o mercado não é conseqüência de atividade acidental ou improvisada, mas sim de atividade especializada e profissional, que se explica através de organismos econômicos permanentes nela predispostos. Estes organismos econômicos, que se concretizam da organização dos fatores de produção e que se propõem à satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do mercado geral, tomam na terminologia econÔmica o nome de empresa.

Os economistas clássicos, no século passado, haviam observado as organizações econômicas destinadas à produção, tendo J. B. Say exaltado a figura do empresário, mostrando que é ele "o eixo a um tempo da produção e da repartição, aquele que adapta os recursos sociais às necessidades sociais, e que remunera os colaboradores da obra cujo chefe é". Na reação socialista dos reformadores, Saint-Simon colocou no centro da sociedade a figura dos grandes empresários. Desde então, a Economia Política passou a considerar, com a relevância devida, o papel da empresa, como organização dos fatores da produção.

Assim - acentua Ferri - a empresa é um organismo econômico, isto é, se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, e realizada em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama empresário. Como criação de atividade organizativa do empresário e como fruto de sua idéia, a empresa é necessariamente aferrada à sua pessoa, dele recebendo os impulsos para seu eficiente funcionamento.

30. NOÇÃO JURÍDICA DE EMPRESA.

O conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico. Em vão, os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização. Sente-se em suas lições certo constrangimento, uma verdadeira frustração por não lhes haver sido possível compor um conceito jurídico próprio para empresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado pelos economistas. Por isso, persistem os juristas no afã de edificar em vão um original conceito jurídico de empresa, como se fosse desdouro para a ciência jurídica transpor para o campo jurídico um bem elaborado conceito econômico.

Hamel e Lagarde, estudando o fenômeno da empresa comercial, recomendam que o jurista deve ir mais longe no exame jurídico do que ela constitui, não se contentando com uma simples descrição, devendo assim aplicar-se a um duplo trabalho: o de analisar os elementos constitutivos da empresa e o de examinar as regras que, em seu interior, presidem às relações recíprocas desses elementos; de outra parte, considerando a empresa na síntese de seus elementos constitutivos, deve verificar a natureza jurídica desse sistema para pesquisar como ela pode ser ligada, eventualmente, por direitos reais ou por relações de obrigação, aos elementos do mundo exterior ou a pessoas da vida jurídica. Se a empresa é o átomo da atividade econômica - prosseguem os professores parisienses - a missão primeira do jurista é analisar os elementos desse átomo para ver como eles reagem, e devem reagir, uns sobre os outros; é necessário, em seguida, procurar como este átomo se comporta e deve comportar-se nas relações com o mundo exterior, coisas e pessoas.

Trabalha o jurista, portanto, sobre o conceito econômico para formular a noção jurídica de empresa. É claro que nem todos os aspectos econômicos da empresa interessam ao direito comercial. O fenômeno produtivo em si, transformação técnica da matéria-prima em produto manufaturado, pronto para o consumo, escapa evidentemente ao interesse e à regulamentação jurídica, sendo próprio da cogitação do economista. O Prof. Ferri, que apresenta essas observações, lembra os ângulos mais expressivos da empresa, pelos quais se interessa o direito. E nele nos apoiamos, para este resumo: A empresa como expressão da atividade do empresário. A atividade do empresário está sujeita a normas precisas, que subordinam o exercício da empresa a determinadas condições ou pressupostos ou o titulam com particulares garantias. São as disposições legais que se referem à empresa comercial, como o seu registro e condições de funcionamento.

A empresa como idéia criadora, a que a lei concede tutela. São as normas legais de repressão à concorrência desleal, proteção à propriedade imaterial (nome comercial, marcas, patentes etc.).

Como um complexo de bens, que forma o estabelecimento comercial, regulando a sua proteção (ponto comercial), e a transferência de sua propriedade.

d)

As relações com os dependentes, segundo princípios hierárquicos e disciplinares nas relações de emprego, matéria que hoje se desvinculou do direito comercial para se integrar no direito do trabalho.

É preciso compreender, ainda segundo os ensinamentos de Ferri, que a disciplina jurídica da empresa é a disciplina da atividade do empresário, e a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídica dessa atividade. Essas considerações levam-nos a compreender que, no ângulo do direito comercial, empresa, na acepção jurídica, significa uma atividade exercida pelo empresário. Disso decorre inevitavelmente que avulta no campo jurídico a proeminente figura do empresário.

DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO JURÍDICO DE EMPRESA

31. O CONCEITO DE EMPRESA NO DIREITO FRANCÊS.

A idéia de empresa surgiu no âmbito do direito comercial através do Código francês de 1807. O art. 632 desse diploma, ao enumerar os atos de comércio, incluiu entre eles "todas as empresas de manufaturas, de comissão, de transporte por terra e água" e "todas as empresas de fornecimento, de agência, escritórios de negócios, estabelecimentos de venda em leilão, de espetáculos públicos".

Desde então começaram os comerciai.istas franceses a perquirir o conceito de empresa.

Não progrediram muito, de vez que a teoria dos atos de comércio absorvia e condicionava os estudos dos doutrinadores. Geralmente, o conceito de empresa era desenvolvido em torno da idéia de prática de atos de comércio em massa.

Ao estudar o ato de comércio, em 1947, a "Association Henri Capitant pour la Culture Juridique" procurou conceituar, por via oblíqua, o ato de comércio, ao elucidar a noção jurídica de empresa. Abandonou a noção de que comerciante não é mais quem faz da prática de atos de comércio profissão habitual, mas aquele que é chefe de uma empresa, coletiva ou individual, organizada para determinado fim lucrativo. E Maurice Chevrier, ao estudar a evolução da idéia de comercialidade, chegou à conclusão de que há empresa comercial toda vez que nos encontramos em face de uma atividade metódica e profissionalmente organizada, visando a um fim lucrativo qualquer.

Os mais modernos comercialistas franceses percebem as dificuldades da ccnceituação, tendo o Prof. Jean Escarra comentado que o Código não definiu a empresa ao referir-se a ela: "Esta noção", diz ele, "tem dado lugar a análises profundas na doutrina estrangeira, sem que se possa deduzir conclusões mais claras. Consideramos aqui a empresa como a repetição de atos praticados a título profissional, de sorte que esta concepção se apresenta como uma síntese da dupla noção de ato de comércio e de comerciante, que tem por conseqüência confundir os julgamentos que distinguem o sistema objetivo de comercialidade do sistema subjetivo". E Georges Ripert aduz que a empresa, do ponto de vista jurídico, se confunde com a exploração, pois pouco importa que o comerciante explore com capitais próprios ou alheios que lhe poderiam ser adiantados ou emprestados.

Hamel e Lagarde, considerando que parece impossível admitir, no atual estágio, o direito comercial francês como o direito das empresas, fazem entretanto sublinhar que a empresa tem nele um papel de primeiro plano, pois é, com efeito, sob a forma de empresa que se exerce a atividade das pessoas no direito comercial. Comerciantes individuais ou sociedades comerciais não podem cumprir seu papel na vida econômica e jurídica senão por intermédio de uma empresa. As definições de empresa - observam ainda - são alicerçadas sobre duas idéias: a empresa supõe uma organização, e esta organização deve ser concebida em vista da produção econômica.

Uma obra francesa merece aqui destaque. Intitula-se L'Entreprise et le Droit, e seu autor, Michel Despax, recebeu como galardão prêmio do Ministério da Educação, sendo seu livro laureado pela Faculdade de Direito de Toulouse. Nessa monografia, que chamou a atenção dos meios jurídicos europeus, Despax adota o conceito econômico de empresa cie M.

James, de que é ela todo organismo que se propõe essencialmente produzir para o mercado certos bens ou serviços, e que independe financeiramente de qualquer outro organismo.

A tendência do moderno autor é a de dissociar a noção de empresário da noção de empresa, fonte das incertezas que cercam a noção jurídica da empresa, como ele próprio observa, pois "de mais a mais, com efeito, o direito considera a empresa como uma entidade autônoma distinta da

pessoa do empresário, e, em certos casos, até mesmo opõe o interesse desta ao interesse daquele". A monografia do festejado autor é n ponto mais alto que a doutrina francesa atingiu, no sentido da personificação da empresa.

32. O CONCEITO DE EMPRESA NO DIREITO ITALIANO.

São juristas italianos os que mais se dedicam ao estudo da empresa. Já sabemos que o moderno direito privado da Itália funda-se sobre a teoria de empresa. Mas, antes mesmo da reforma de 1942, os comercialista; peninsulares indagavam, como Vivante, sobre o seu conceito, em face das referências a ela feitas na enumeração dos atos de comércio.

Vivante identificou o conceito jurídico com n conceito econômico. Escreveu que a empresa é um organismo econômico que sob o seu próprio risco recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca. A combinação dos fatores - natureza, capital e trabalho - que, associados, produzem resultados impossíveis de conseguir se fossem divididos, e o risco, que o empresário assume ao produzir uma nova riqueza, são os requisitos indispensáveis a toda empresa.

Vislumbramos na conceituação de Vivante os dois elementos, organização e risco, a que Ferri modernamente denomina de iniciativa e risco, para conceituar o empresário. A iniciativa do empresário coincide, evidentemente, com a idéia de organização, pois é devido à sua atividade ou iniciativa que consegue compor a organização dos fatores da produção.

Doutrinando sobre a matéria, o Prof. Rocco punha em destaque a organizarão do trabalho de outrem como o elemento conceitua) básico da empresa. Escreveu o antigo comercialista que, em todos os atos que o Código qualifica de empresa, o elemento específico constitutivo é o fato da organização do trabalho de outrem. "Segundo o Código", opina ele,

"apenas temos empresa e, conseqüentemente, ato comercial, quando a produção é obtida mediante trabalho de outros, ou, por outras palavras, quando o empresário recruta o trabalho, o organiza, fiscaliza e retribui e o dirige para os fins da produção."

Não nos deteremos nas opiniões antigas, pois as pesquisas moderna são mais fascinantes.

Quando da reforma do direito privado italiano. que culminou no Código unificado de 1942, em virtude de imperativo político do regime fascista dominante, de ordem corporativa, elevou-se a empresa como centro do sistema. Proscreveu-se do Código a palavra e a figura do comerciante, que representava uma imagem tradicional do mundo capitalista superado pela pretensiosa ideologia dominante. Daí por que a empresa, no ordenamento corporativo, foi alçada como o elemento fundamental das relações jurídicas e econômicas, tendo o Conselho de Ministros, na fase de estudos do projeto da codificação, por proposta do Min.

Dino Grandi, louvado a orientação, afirmando: "As razões históricas que justificavam a autonomia do Código de Comércio deviam considerar-se superadas pelo ordenamento corporativo fascista, pois o caráter profissional, um dos fatores originários do direito comercial, deixa de ser uma característica especial desse direito, desde que o fascismo enquadrara totalitariamente, na organização corporativa, a economia nacional".

Mas os legisladores fascistas malograram ao tentar construir um conceito legal para a empresa. O próprio Min. Dino Grandi, na Exposição de Motivos (Relazione), comentou o desapontamento que causou haver a empresa ficado na penumbra, pois era ela que se pretendera erigir como ponte culminante do novo direito italiano. E aduz que "o Código, não dá a definição de empresa, mas a sua noção resulta da definição do empresário. É

empresário quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada para o fim de produção ou de troca de bens ou de serviços", como realmente se lê no art. 2.082 da codificação civil.

Passaram, então, sofridamente, os juristas italianos a formular e conceito de empresa, segundo o novo sistema jurídico instituído. Salandra, professor de Bolonha, ensina que "de empresa em sentido subjetivc se pode falar somente como uma organização de pessoas sob a direção do empresário. A expressão empresa é mesmo mais usada em sentido objetivo, em relação à pessoa do empresário, para designar, do ponto de vista estático, a organização de pessoas e de bens de que o empresário se vale para o exercício de sua atividade, e do ponto de vista dinâmico a atividade mesma que ele exercita por meio dessa organização".

O professor de Florença, Giuseppe Valeri, explica que devemos considerar na empresa quatro elementos, uns em relação aos outros: a) a organização; b) a atividade econômica; c) o fim lucrativo; d) a profissionalidade. Propõe o conceito de que empresa é a organização da atividade econômica destinada à produção de bens ou de serviços, realizada profissionalmente.

Tiveram grande influência no estudo do conceito de empresa as argutas observações do Prof. Asquini. Percebeu esse jurista que as dificuldades com que se deparavam os comercíalistas decorriam da complexidade do fenômeno empresa, pois não lhes era possível obter conceito unitário. E observou o mesmo que, "apresentando o fenômeno econômico da empresa, perante o direito, aspectos diversos, não deve o intérprete operar com o preconceito de que o mesmo caiba, forçosamente, num esquema jurídico unitário". É

um fenômeno poliédrico.

Assim, segundo esse jurista, deve-se abandonar o esforço da indagação de uma noção jurídica da empresa, para falar-se, conforme julga o Prof. Ferri mais acertado, em "aspectos jurídicos da empresa econômica". Vislumbra, então, Asquini a empresa sob quatro diferentes perfis: a) o perfil subjetivo, que vê a empresa como o empresário; b) o perfil

;rincional, que vê a empresa como atividade empreendedora; c) o perfil patrimonial ou objetivo, que vê a empresa como estabelecimento; d) o perfil corporativo, que vê a empresa como instituição.

O conceito de empresa, quanto ao perfil subjetivo, emerge da definição de empresário que o Código oferece no art. 2.082, isto é, quem exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens ou de serviços. Dessa definição decorrem os elementos: o sujeito de direito (quem exercita), a atividade peculiar, a finalidade produtiva e a profissionalidade. Quanto ao perfil funcional, explica Asquini que, "do ponto de vista funcional ou dinâmico, a empresa aparece como aquela particular força em movimento que é a sua atividade dirigida a um determinado escopo produtivo". O

perfil patrimonial ou objetivo, ou a empresa como estabelecimento, resulta da projeção do fenômeno econômico sobre o terreno patrimonial, que "dá lugar a um patrimônio especial distinto para o seu fim, do remanescente patrimônio do empresário". Mas não se deve confundir empresa com estabelecimento (azienda) - apressa-se em advertir o autor.

Esses três perfis têm em vista a empresa sob o ângulo individualista do empresário, mas existe também o perfil corporativo, no qual é ela considerada como organização de pessoal, formada pelo empresário e seus colaboradores. "O empresário", explica Asquini, "segundo o perfil corporativo, e seus colaboradores, não constituem 'simplesmente uma pluralidade de pessoas, ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho com fins individuais; antes, formam um núcleo social organizado, em função de um objetivo comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos colaboradores singulares do melhor resultado econômico da produção."

Contra a doutrina que Asquini inaugurava com tanta segurança insurgiu-se logo a palavra autorizada do professor de Florença Francesco Ferrara, numa notável obra versando sobre a azienda. Ferrara critica os autores que criaram conceitos fantasistas, pessoais e prediletos, de empresa e azienda. O problema conceitual da empresa é simplesmente de direito positivo - sustenta ele - posto que se trata de interpretar a lei. E prossegue: "Na realidade, o problema foi analisado deste modo por Asquini, que fez uma cuidadosa investigação sobre o assunto, chegando ao resultado de que a palavra empresa tem no Código diferentes significados, usada em acepções diversas: umas vezes para indicar o sujeito que exercita a atividade organizada; outras, o conjunto de bens organizados; outras, ainda, o exercício da atividade organizada e, finalmente, a organização de pessoas que exercitam em colaboração a atividade econômica. Todavia, como observamos em outro lugar, nenhuma norma se pode encontrar, com segurança, em que a palavra empresa possa ser utilizada no último sentido, de organização do pessoal, porque, na realidade, os quatro sentidos do termo - os quatro perfis de que falou Asquini se reduzem a três. Pode-se observar, porém, que, fora dos casos em que a palavra se emprega em sentido impróprio e figurado de empresário ou de estabelecimento, e que deve o intérprete retificar, a única significaçãe que resta é a da atividade econômica organizada, posta já, em outra parte. em relevo, por Carnelutti e Messineo".

E assim debatem os autores italianos, chegando Ferrara à conclusão de que a empresa supõe uma organização por meio da qual se exercita i atividade; todavia, o conceito de empresa não tem para ele, na realidade, relevância jurídica, pois "os efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita", isto é, do empresário.

33. O CONCEITO DE EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO.

As mesmas perplexidades e os mesmos problemas do direito estrangeiro se refletem na doutrina nacional. O Regulamento n° 737, de 1850, no art. 19, ao enumerar os atos de comércio, incluiu as empresas, dando início, no campo do direito comercial pátrio, aos trabalhos de sua eonceituação.

É evidente que o legislador, ao incluir as empresas entre os atos, como figurativas ou componentes da mercancia, usou da expressão, tal como Escarra anotou no direito francês, como repetição de atos praticados a título profissional. Aliás, nesse sentido conhecemos a preleção de Inglez de Souza: "Por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro".

Esse estreito conceito de "empresa", usado por conveniência de linguagem, evidentemente que não mais serve à doutrina moderna.

J. X. Carvalho de Mendonça, por outro lado, inspirado naturalmente em Vivante, conceituou a empresa como "a organização técnico-econômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), ,om esperança de realização de lucros, correndo riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade".

Antecipando a crítica ao conceito apresentado, evidentemente decalcado sobre o conceito econômico, J. X. Carvalho de Mendonça adiantouse a ela, declarando que, de fato, "o conceito econômico é o mesmo do jurídico, em que pese a alguns escritores que os distinguem sem fundamento". E explica: "O direito comercial considera a empresa que se apresenta com caráter mercantil. Desse modo, o empresário, organizando e dirigindo a empresa, realiza, como todo comerciante, uma função de mediação, intrometendo-se entre a massa de energia produtora (máquinas, operários, capitais) e os que consomem, concorrendo destarte para a circulação de riqueza". São, assim, pressupostos da empresa, para o mestre, os seguintes elementos: a) uma série de negócios do mesmo gênero de caráter mercantil; b) o emprego de trabalho ou capital, ou de ambos combinados; c) a assunção do risco próprio da organização.

Atualmente, o direito comercial pátrio, como não poderia deixar de ser, se vem preocupando cada vez mais com o assunto. O Prof, Waldemar Ferreira examina vários aspectos do problema, bem como o Prof. Sílvio Marcondes Machado, que o estudou exaustivamente no direito comparado e no direito nacional, na sua monografia de concurso Limitação da Responsabilidade de Comerciante Individual. Esse eminente jurista chegou melancolicamente à seguinte conclusão: "É de concluir-se pela inexistência de componentes jurídicos que, combinados aos dados econômicos, formem um conceito genérico de empresa; ou, considerada a constância do substrato econômico, pela inexistência de um conceito de empresa como categoria jurídica".

Tal é o interesse dos meios jurídicos nacionais na pesquisa e formulação do conceito de empresa que a matéria aflorou nos debates do 11 Congresso Jurídico Nacional, reunido em São Paulo, quando o Prof. Francisco Campos deixou claro o pensamento de que na economia brasíleira, constituída de pequenas empresas, em que predomina a presença da pessoa do empresário, não se vê a figura abstrata da empresa, "a organização técnica, a despersonalização da atividade econômica, que é um elemento fundamental ou essencial ao conceito de empresa". Nega o ilustre professor, dadas as condiçces de nosso subdesenvolvimento econômico, maior interesse no equacionamento do problema, pois

"seria, evidentemente, deformar a realidade, principalmente nos países em desenvolvimento como o nosso, querer calcar sobre as atividades individuais, de caráter rudimentar e sem nenhuma organização, o conceito de empresa". Mas reconhece que "com a tendência de predominarem na vida econômica as grandes organizações despersonalizadas, devemos forjar outros conceitos em substituição àqueles que vigoram na época individualista e liberal do direito comercial". Assim, o conceito de empresa, segundo ele, "é destinado a ter um grande futuro".

Como se vê, colocou-se o eminente jurista nacional em posição empírica, preocupado apenas com os aspectos práticos, relegando o prisma científico da análise da empresa. Mas o estudo da matéria é incoercível entre nós, malgrado a fragilidade de nossa organização empresarial.

A idéia de empresa, como categoria fundamental do direito comercial, já se impôs nos estudos da disciplina jurídica e nos pronunciamento jurisprudenciais de nossos tribunais. O

problema a considerar não é o de poderio econômico da empresa e sua predominância no campo econômico, mas a sua definição como categoria básica, como o ponto de partida do direito mercantil. Constituem, de fato, seu estudo e sua pesquisa um imperativo das transformações que a sociedade tem sofrido, com a correspondente evolução do direito, com o aperfeiçoamento de suas instituiçõe.

Conceituada ou não cientificamente a empresa, o direito positivo tem formulado critérios e noções para deles se valer em seus propósitos. Assim, por exemplo, a Lei n° 4.137, de 10

de setembro de 1962, que coíbe o abuso do poder econômico, viu-se na contingência de formular um conceito legal, como base da repressão que objetiva. E, por isso, no art. 69, declara que "considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos".

Não teve, como se vê, o legislador constrangimento de definir a emprese, em sentido objetivo. Já a comissão de professores que elaborou o Projeto de Código Civil se deixou dominar pela timidez e perplexidade dos juristas italianos de 1942, e evitou definir a empresa. Adotou o mesmo critério do Código italiano, conceituando apenas o empresário.

E empresário, para o Projeto, é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

34. A EMPRESA, UMA ABSTRAÇÃO.

Quem se dispõe a explicar um problema tão complexo e intricado, no qual os autores tanto divergem, obviamente não pode deixar de se situar frente ao mesmo. Não nos podemos eximir, nestes comentários, de esclarecer nossa posição em face do cruciante problema da conceituação da empresa.

Mas, em primeiro lugar, cumpre-nos desfazer uma série de equívocos e preconceitos que perturbam a exata compreensão do fenômeno econômico e jurídico que é a empresa. A figuração que o leigo faz de empresa é no sentido objetivo de sua materialização. Daí a confusão entre empresa e estabelecimento comercial, e, no mesmo sentido, entre empresa e sociedade. É comum o empresário referir-se ao seu estabelecimento comercial, ou à sociedade de que é titular ou sócio proeminente, como "a minha empresa". E, no entanto, os conceitos são inconfundíveis, como passamos a esclarecer.

É preciso compreender que a empresa, como entidade jurídica, é uma abstração. A muitos tal afirmativa parecerá absurda e incompreensível, dado aquele condicionamento de que a empresa é uma entidade material e visível. Brunetti, professor italiano de alto conceito, chegou à conclusão da abstratividade da empresa, observando que "a empresa, se do lado político-econômico é uma realidade, do jurídico é un'astrazione, porque, reconhecendo-se como organização de trabalho formada das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendo-se na vcidade ligar à pessoa do titular, isto é, ao empresário".

imos que uma constante da doutrina a respeito da conceituação da empresa é situe-la como o exercício de uma atividade. É da ação intencional (elemento abstrato) do empresário em exercitar a atividade econômica que surge a empresa. Dalmartello põe muito claro o tema, ressaltando que a empresa é caracterizada pelo exercício da organização. Se todos os seus elementos estiverem organizados, mas não se efetivar o exercicio dessa organização, não se pode falar em empresa.

O empresário, assim, organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é?

Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos -

bens e pessoal - não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lheatividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens epessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário.

Dessa explicação surge nítida a idéia de que a empresa é essa organização dos fatores da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipso facto, a empresa.

Daí por que o conceito de empresa se firma na idéia de que é ela o exercício de atividade produtiva. E do exercício de uma atividade não se temi senão uma idéia abstrata.

35. A EMPRESA COMO OBJE-10 DE DIREITO.

Ao aludirmos à obra de Michel Despax (nº 31 .supra) acentuamos sua doutrina de personificação da empresa. Muitos autores, como ele, tendem a construir um conceito de empresa que a colocaria na categoria de .sujeito de direito ou, em outras palavras, concedendo-lhe personalidade jurídica.

No direito brasileiro não se pode talar em personificação da empresa, sendo ela encarada como simples objeto cie direito. A tal classificação não se atém, todavia, o Prof. Orlando Gomes, pois, na sua Introdução ao Direito Civil, a contesta; "Uma terceira posição é assumida pelos que recusam à empresa, quer a qualidade de sujeito de direito, quer a de objeto. Fugiria aos termos dessa alternativa, porque seria um tertius genus (Messineo). Para os que assim pensam, a empresa não pode ser objeto de direito, porque a atividade não é objeto, e não pode ser sujeito, porque é precisamente uma forma de atividade do empreendedor ou empresário, que é o sujeito. A impugnação da tese de que a empresa é um conjunto de coisas funda-se no pressuposto de que ela se distingue da àzienda', a qual seria o objeto dos direitos do empresário".

Parece-nos, todavia, que a atividade pode constituir objeto de direito, posta sob tutela jurídica. Nessas condições, percebemos a empresa como objeto de direito.

36. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESA E SOCIEDADE.

A principal distinção, e mais didática, entre empresa e sociedade comercial é a que vê na sociedade o sujeito de direito, e na empresa, mesmo como exercício de atividade, o objeto de direito.

Com efeito, a sociedade comercial, desde que esteja constituída nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurídica. Torna-se capaz de direitos e obrigações. A sociedade comercial, assim, é empresário, jamais empresa. É a sociedade comercial, como empresário, que irá exercitar a atividade produtiva.

A preocupação do jurista germânico Endemann, de considerar a empresa como personalidade jurídica, não vingou. Os juristas, em sua maioria, não admitem a empresa como sujeito de direito, como pessoa jurídica em si.

Outra distinção fácil é a de que empresa pode ser o exercício da atividade individual, de pessoa natural. É a empresa individual, contrapondo-se à empresa coletiva, que é a exercida pela sociedade comercial. A empresa não pressupõe, como se vê, necessariamente, uma sociedade comercial.

Além disso, pode haver sociedade comercial sem empresa. Duas pessoas, por exemplo, juntam seus cabedais, formam o contrato social, e o registram na Junta Comercial. Eis aí a sociedade, e, enquanto estiver inativa, a empresa não surge.

36-A. ESPÉCIES DE EMPRESA.

Existem, como é fácil compreender dos estudos já feitos, várias espécies de empresa. A classificação engloba dois grandes grupos: as empresas comerciais e as empresas civis.

Além dessas temos ainda as empresas públicas.

Segundo o Projeto de Código de Obrigações, de 1965, seriam próprias de empresa comercial a atividade industrial destinada à produção de bens ou de serviços; a atividade intermediária na circulação de bens; a atividade de transporte, por terra, água ou mar; a atividade bancária; a atividade seguradora e outras atividades auxiliares (art. 1.108) . As empresas civis constituem atividade civil, sobretudo as destinadas à produção agrícola, silvícola, pecuária e conexas, como a transformação ou a alienação dos respectivos produtos, quando pertinentes à rotina rural (Projeto, art. 1.107).

Já o Projeto de Código Civil (Projeto de lei n.0 634, de 1975), hoje tramitando no Senado Federal, abandona o confronto entre as duas espécies de empresa - civil e comercial -

estabelecendo discreta e indiretamente a distinção quando dispensa certos empresários da inscrição no Registro das Empresas, que pretende seja instituído. Preceitua o art. 1.007:

"São dispensados de inscrição e das restrições e deveres impostos aos empresários inscritos: I - O empresário rural, assim considerado o que exerce atividades destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais. II -

O pequeno empresário, tal como definido em decreto, à vista dos seguintes elementos, considerados isoladamente ou em conjunto: a) natureza artesanal da atividade; b) predominância do trabalho próprio e de familiares; c) capital efetivamente empregado; d) renda bruta anual; e) condições peculiares à atividade, reveladoras da exigüidade da empresa exercida". O empresário referido no item 1, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode requerer inscrição no Registro das Empresas, passando então a ser equiparado para todos os efeitos aos empresários sujeitos a registro.

As empresas públicas são definidas no Decreto-lei ri. 900, de 29 de setembro de 1969, que alterou o Decreto-lei n.o 200, de 25 de fevereiro de 1967: "Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União,

criada por lei para exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito".

E, agora, surge a categoria de microempresa, da qual passarmos a tratar.

O ESTATUTO DA MICROEMPRESA

36-B A DESBUROCRATIZAÇÃO.

O Governo brasileiro, por volta de 1979, já no último regime militar, instituiu uma política de desburocratização, não só no meio de seu antiquado, viciado e dificultoso sistema de administração pública, como também no setor privado, para agilizar os organismos econômicos e financeiros. Confiou, a princípio, essa tarefa a um experimentado técnico como o ex-Ministro Hélio Beltrão, que, com grande ânimo, começou a desbaratar os entraves administrativos, desmotivadas exigências e atos obsoletos. Mas o ponto alto da política desburocratizante foi, sem dúvida, sua investida para livrar as empresas, comerciais, industriais ou civis, de regulamentos e portarias, que nada impediam as fraudes.

Daí dar à publicidade, para debate público, um projeto de lei chamado de Estatuto das Microempresas.

Na verdade a microempresa, minúsculo organismo empresarial, já havia sido objeto de leis comerciais e fiscais esparsas, mas sem sistematização, uma vez que se dirigia a atender a estritas circunstâncias de cada caso.

Impunha-se, de fato, enfrentar os problemas do comércio e da indústria de miniporte, como células capazes de se desenvolverem, integrando-as adequadamente na economia nacional.

Mantinha-se ela indefesa frente às exigências legais onerosas, pois se as atendesse, como qualquer empresa de porte, nada lhe sobraria. Ou a microempresa, então, sonegava sistematicamente os impostos federais, estaduais e municipais e mecanismos administrativos, mantendo-se na ilegalidade, ou não tinha condições de sobreviver.

Daí, então, o Ministério da Desburocratização ter adotado o primeiro passo para libertá-la desses entraves, divulgando um projeto de lei ordinária e uma lei complementar para atender a libertação da microempresa.

36-C. O CONCEITO DE MICROEMPRESA.

A Lei n.' 7.256, de 27 de novembro de 1984, instituiu as normas integrantes do Estatuto da Microempresa relativas ao tratamento diferenciado, simplificando-o e favorecendo-o, nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento industrial. Essa lei federal regulamentada pelo Decreto n.° 90.880, de 30

de janeiro de 1985, regula o tratamento especial das microempresas no plano nacional, não se impondo, a princípio, aos Estados e Municípios, dado o nosso regime federativo. Estes, devido a essa autonomia, não poderiam, por isso, ter sua área invadida por normas federais.

Foi preceito, por isso, a edição da Lei Complementar da Constituição n.° 48, de 10 de dezembro de 1984, que estabelecem normas integrantes do Estatuto da Microempresa relativas a isenção do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias ICM -estadual, e do Imposto Sobre Serviços - ISS - municipal.

Os Estados e Municípios, obrigados pela Lei Complementar n. 48/84 a regularem a isenção de impostos locais das microempresas, não o farão, porém, uniformemente, dadas as peculiaridades de cada região do território do Estado e Município. Cada Estado ou Município, por isso, tem o poder de estabelecer as condições de tratamento fiscal de cada um deles. Isso levou à desagregação do conceito unitário de microempresas, no plano nacional, pois esse conceito é de direito positivo, e se desenvolve tendo em vista o valor econômico da empresa. A União conceituou-as: "Consideram-se microempresas, para os fins desta Lei, as pessoas jurídicas e as firmas individuais que tiverem receita bruta anual igual ou inferior ao valor nominal de 10.000 (dez mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, tomando-se por referência o valor desses títulos no mês de janeiro do ano-base" (Lei n.' 7.256/84, art. 2 °). Essa norma legal, como se vê, se cinge aos impostos federais enumerados no art. 11. Os impostos estaduais e municipais são regulados pelos Poderes Estaduais e Municipais, segundo determina a Lei Complementar n.0 48, de 10 de dezembro de 1984. Essa lei complementar procurou preservar a arrecadação dos Estados e Municípios, de forma que a isenção não acarrete perda da receita superior a 5% do montante para a arrecadação do imposto isento. Após o Plano Cruzado e até o mês de março de 1987, a micro. empresa teve seu limite de faturamento regulamentado pelo Decreto-lei n.° 2.287 (DOC, de 24-7-1986), em seu art. 9.°, que fixou o limite de enquadramento, transformando em cruzados, vigente no ano-base de 1986.

Somente em abril de 1987 o Decreto-lei n. 2.325, de 8 de abril de 1987 (DOC, de 9-4-1987) em seu art. 2.°, retomou a OTN como base de medida para a fixação do novo limite. Deve, pois, a renda bruta anual ser apurada no período de janeiro a 31 de dezembro. Os Estados e Municípios, cada um de per si, já regulamentaram a norma, no âmbito de seu território.

Por isso, como já se acentuou, não existe, a partir dessas leis, devido à hierarquia administrativa e política dos Estados e Municípios, um conceito ou critério concreto para definir unitariamente a microempresa. Ele é, repita-se, determinado pela conveniência e pelo interesse de cada um dos poderes políticos. O Município de Curitiba, por exemplo, que foi o primeiro poder político a proteger a microempresa, antes da promulgação da Lei n.°

7.256, de 1984, baixou a Lei municipal n.o 6.507, de 29 de junho de 1984, que, para os efeitos de tributação municipal, determina que se consideram "microempresas as pessoas jurídicas e as firmas individuais que tiverem receita bruta anual igual ou inferior ao valor nominal de 5.000 (cinco mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN - apurada com base no valor desses títulos no mês de janeiro do ano-base".

Assim se vê, com esse exemplo, a disparidade que haverá na consideração da qualidade de microempresa, quando cada Estado ou Município, com mais liberalidade ou menos, fixam o valor básico para obtenção da isenção tributária para a microempresa.

Os interessados terão o trabalho, em cada caso, de analisar a lei estadual e municipal que lhes digam respeito, para determinar se dado organismo empresarial é microempresa; só então saberão se estará ou não sujeito ao tratamento diferenciado, simplificado e favorecido de microempresa.

36-C.1.

UNIFORMIZAÇÃO E SIMPLIFICAÇÃO DE PROCEDIMENTOS.

Tendo em vista a necessidade de uniformizar e simplificar os procedimentos relativos ao registro de microempresa, suas alterações e seu cancelamento, a Instrução Normativa n.' 9, de 2 de outubro de 1986, procedeu a algumas normas esclarecedoras.

Assim, estabelece que ficam a ela subordinados os atos relativos a procedimentos de registro e cancelamento da condição legal de microempresa, no âmbito do Registro do Comércio.

O enquadramento na condição de microempresa ocorre com o regime especial, de que tratam os arts. 6.° e 7.°, da Lei específica n.o 7.256/84. O art. 6.° dispõe que, tratando-se de empresa já constituída, o registro será realizado mediante simples comunicação, da qual constarão os elementos indicados no n.° 36-E infra, como ocorre também com o art. 7.°, relativo à empresa em constituição.

O registro especial acima referido (art. 6 ° do Dec. n.° 90.880/85) está isento de qualquer pagamento. Os valores remuneratórios dos atos subseqüentes ao registro da microempresa não poderão exceder ao mínimo de 2 (duas) OTNs do mês em que o ato se pratica, nem os valores previstos no Deceto-lei n.o 2.056, de 19 de agosto de 1983. Este registro não se confunde, nem substitui, o registro de firma individual ou arquivamento de sociedade mercantil, regulados pelas Leis de Registro do Comércio e de Registro Sumário.

O art. 3.° da Instrução Normativa ri. 9 estabeleceu que o regime especial de microempresa, pelos órgãos do Registro do Comércio, se efetiva mediante os seguintes procedimentos: 1 -

para empresa já constituída: .comunicação contendo declaração conforme o disposto no art.

6.° da Lei n.0 7.256/84; II - para empresa em constituição: apresentação simultânea da declaração prevista no art. 7.° da Lei ri.; 7.256/84, e dos atos constitutivos da empresa.

Como todos os atos do Registro do Comércio; estas declarações estão por lei, isentas de reconhecimento de firma, podendo ser encaminhadas ao Registro do Comércio por via postal, com aviso de recebimento.

A expressão "Microempresa" ou "ME" é privativa das empresas que adquirirem esta condição, e será aditada ao nome comercial, sem alterar ou modificar os seus atos constitutivos.

36-D. O NOME COMERCIAL CARACTERÍSTICO DA MICROEMPRESA.

Mas se faz necessário destacar, na prática, desde logo, o caráter exíguo da microempresa.

Por isso, a Lei ri.' 7.256, de 1984, estabelece, nc art. 8 °, que, "feito o registro, independentemente de alteração dos atos constitutivos, a microempresa adotará, em seguida a sua denominação ou firma, a expressãòMicroempresa', ou, abreviadamente, `ME' ".

Com essa indicação, o microempresário revela desde logo no nome comercial condição de microorganização. Essa indicação se integra no nome comercial - seja denominação ou firma.

A obrigação nominal, por surgir da lei federal, abrange qualquer microempresa; tendo ela o caráter nacional há de ser cumprida pelos demais poderes políticos. Mas pode ocorrer que a receita bruta da empresa se ajuste ao modelo nacional, e que pela lei municipal a ultrapasse.

Nesse caso, a empresa continuará a ser microempresa para a lei federal, mas não o será para os efeitos municipais ou estaduais. E na hipótese, por exemplo, da empresa sediada no Município de Curitiba, com um movimento bruto superior a 5.000 OTN, mas inferior a 10.000 OTN? Ela continua com a designação de microempresa, qualidade que adquiriu em face da lei federal, mas não será considerada assim para o fisco municipal; e, em hipótese igual, não será também para a lei estadual.

36-E. O REGISTRO ESPECIAL DE MICROEMPRESA.

O Regulamento baixado pelo Decreto federal n.° 90.880, de 1985, estabelece que o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para a microempresa tem como objetivo facilitar a constituição e o funcionamento das suas unidades produtivas de pequeno porte, com vistas ao fortalecimento da sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social. Com essa finalidade, o Governo pretende acolher a atividade econômica até então marginal, sem registro e sonegadora de tributos, para um sistema liberal, permitindo a fácil legalização dessas entidades, com um mínimo de burocratização e isentas de tributos, permitindo-lhes a legalidade de sua atividade. Assim, o mesmo decreto federal determina que os órgãos e entidades da administração federal direta ou indireta deverão tomar as medidas necessárias para assegurar a plena consecução de seus objetivos, previstos no Estatuto da Microempresa, e o cumprimento das diretrizes que vierem a ser fixadas pelo Conselho de Desenvolvimento das Micro, Pequena e Média Empresas (art. 1 °, § 1 °, e especificamente pelo Decreto n.° 90.414, de 7-11-1984).

Dessa forma, não se aplicam à microempresa as exigências e obrigações de natureza administrativa decorrentes da legislação federal, ressalvadas as estabelecidas nessa lei especial e as demais obrigações inerentes ao exercício do poder de polícia, inclusive a metrologia legal.

Esse propósito desburocratizante se faz sentir, desde logo, no registro especial da microempresa, segundo a lei especial. Tratando-se de microempresa já constituída, o registro será realizado mediante simples comunicação ao órgão ,.ompetente do registro do comércio, isto é, às juntas Comerciais ou do Registro Civil. Assim é porque a microempresa pode ter objeto de natureza comercial ou de natureza civil.

O registro especial enuncia a regulamentação da lei especial; é indispensável para a utilização efetiva dos benefícios nela concedidos; mas, uma vez realizado, os seus efeitos retroagem, conforme o caso ou à data da constituição da microempresa, se anterior ao registro, ou à data da vigência da lei, se a empresa for preexistente (art. 2 °).

Esse registro especial é extremamente simplificado mediante simples comunicação, naturalmente por escrito, podendo até ser feito por via postal, com aviso de recebimento (AR) ou sistema semelhante, como o protocolo, por exemplo.

Tratando-se de empresa já constituída, o registro da microempresa, feito por simples comunicação, conterá as seguintes informações: I - o nome e a indicação da empresa individual ou da pessoa jurídica e de seus sócios; II - a indicação do registro anterior da empresa individual ou do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade; 111 - a decl aração do titular no caso de se tratar de firma individual, ou de todos os sócios (se tratar de sociedade de pessoas, de que o volume da receita bruta anual da empresa não excedeu, no ano anterior, o limite fixado de 10.000 OTN, fixado no art. 2 ° da lei especial, e de que a empresa ,não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão, previstas no art. 3 °).

Tratando-se de empresa em constituição deverá o titular ou sócios, conforme o caso, declarar - por simples comunicação ao registro adequado - que a receita bruta anual não excederá o limite fixado no aludido art. 2 °, e que não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão previstas na lei especial.

A microempresa não está também obrigada à escrituração de seus livros, bastando que mantenha arquivado os documentos de suas operações para qualquer eventualidade.

36-F. DOS QUE NÃO PODEM SER MICROEMPRESA.

O art. 3 ° nega a qualidade de microempresa, não se incluindo no regime especial a empresa: I - constituída sob a forma de sociedade por ações; 11 - em que o titular ou sócio seja pessoa jurídica ou, ainda, pessoa física domiciliada no exterior; III - que participe de capital de outra pessoa jurídica, ressalvados os investimentos provenientes de incentivos fiscais efetuados antes da vigência da lei especial; IV - cujo titular ou sócio participe, com mais de 5%, do capital de outra empresa, desde que a receita bruta anual global das empresas interligadas ultrapasse o limite fixado de 10.000 OTN; V - que realize operações relativas a: a) importação de produtos estrangeiros, salvo se estiver situada em área da Zona Franca de Manaus ou da Amazônia Ocidental; b) compra e venda, loteamento, incorporação, locação e administração de imóveis; c) armazenamento e depósito de produtos de terceiros; d) câmbio, seguro e distribuição de títulos e valores mobiliários; e) publicidade e propaganda, excluídos os veículos de comunicação; VI - que preste serviços profissionais de médico, engenheiro, veterinário, advogado, dentista, economista, despachante e outros serviços que se lhes possam assemelhar. O parágrafo único desse art.

3 ° previne que o disposto nos itens II1 e IV não se aplica à participação de microempresas em Centrais de Compras, Bolsas de Subcontratação, Consórcio de Exportação e outras associações assemelhadas.

Ao se examinarem essas restrições, compreenda-se, grosso modo, que as microempresas, consideradas pela lei, se destinam a privilegiar as exíguas empresas comerciais, industriais e, até certo ponto, as de serviços. Daí porque exclui da sua proteção as sociedades anônimas, que pela sua natureza econômica se destinam a acolher as corporações econômicas capitalistas de maior porte. As outras atividades afastadas do âmbito das microempresas não se prestam à atividade exígua, como o armazenamento e depósitos de produtos de terceiros, ou as empresas de atividade relativa a imóveis ou de câmbio, seguro e distribuição de valores. O mesmo ocorre com as empresas de profissionais liberais em geral, os despachantes e "outros serviços que se lhes possam assemelhar". A representação comercial, constituída como firma ou sociedade, é nitidamente comercial, tendo a maioria atividade exígua, por isso é naturalmente considerada microempresa.

36-G. A DESCLASSIFICAÇÃO DA MICROEMPRESA.

Pode ocorrer que uma empresa admitida no regime especial, pelo seu progresso e desenvolvimento, se desenquadre economicamente do parâmetro legal. Nesse caso perde a condição de microempresa e passa a ser tratada como empresa comum.

Há, porém, a necessidade de se conceber que o critério de microempresa, baseado no movimento da receita bruta, estabelecido pela Lei federal n.' 7.256, de 1984, não coincida com o critério desse característico no campo da microempresa estadual e municipal, como já se acentuou.

Assim, insistindo, vemos que uma empresa pode ser cat°gorizada como microempresa por ter seu movimento de receita bruta de 10.000 OTN, e o Estado e Município estabeleceram, em sua legislação e dada a sua competência constitucional, outro parâmetro. O Município de Curitiba, por exemplo, fixou esse parâmetro até 2.000 OTN, quando pode dispensar a isenção, sem comprometer a fundo o seu orçamento de receita. Ora, pelo que se vê, uma empresa pode ser considerada microempresa pela lei federal, pois cumpre o limite de 10.000 OTN, e não o ser no âmbito estadual (até 10.000 OTN), ou municipal, onde o gabarito no Município de Curitiba já foi fixado em 2.000 OTN. Essa entidade, portanto, é microempresa porque atinge o volume da receita bruta anual, em sentido federal, prevista na lei especial, e outra empresa com o volume além de 2.000 OTN não o é, considerada como tal para efeito municipal. O mesmo ocorre com os Estados, quando estabelecerem os seus limites de receita pública estadual, no âmbito de seu território, acima de 5.000 OTN, se não houver disposição tributária especial na legislação estadual.

E nada se pode opor a isso. Não existe unidade na característica das microempresas, como já se disse, devido às variações econômicas nas regiões ou municípios do País. Com efeito, o art. 2.° da Lei Complementar n.' 48, de 10 de dezembro de 1984, dispõe que, "para os fins previstos no artigo anterior, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, mediante lei, definirão as microempresas em função das características econômicas regionais ou locais, atendendo, ainda, à participação efetiva dessas empresas na arrecadação dos tributos estaduais e municipais".

As microempresas, dispõe o art. 4 ° da Lei Complementar n.' 48/84, que deixarem de preencher os requisitos para o seu enquadramento ficarão sujeitas ao pagamento dos tributos incidentes sobre o valor da receita bruta que exceder os limites já fixados, bem como sobre o fato ou situação que tiver modificado o desenquadramento.

O art. 9 ° da Lei n.° 7.256, de 1984, estatui que a empresa que deixar de preencher os requisitos nela fixados para o seu enquadramento como microempresa deverá comunicar o fato ao órgão competente, no prazo de trinta dias, contados da respectiva ocorrência.

Assim, se uma microempresa tiver expressiva expansão em seus negócios, durante o exercício, de molde a ultrapassar o limite do movimento bruto do ano em curso, deverá logo revelar o fato à autoridade fiscal competente. Mas se compreenda que a perda da condição de microempresa, em decorrência do excesso de renda bruta, só ocorrerá se o fato se verificar durante dois anos consecutivos ou três anos intercalados, ficando, entretanto, suspensa de imediato a isenção fiscal. Essa hipótese, ao nosso ver, também se aplica aos casos ocorridos no âmbito estadual ou municipal, no mínimo pelo princípio da analogia.

36-H. DO REGIME FISCAL.

As leis que regem o Estatuto da Microempresa, desde o plano federal, estadual e municipal, concede-lhe isenção fiscal de ampla natureza, facilitandolhe a atividade produtiva, estabelecendo-se, porém, penalidades rigorosas.

As microempresas estão, assim, isentas, no âmbito federal, de: I imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza; Il - imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros ou relativas a títulos ou valores mobiliários; III - imposto sobre serviços de transporte e comunicações; IV - imposto sobre a extração, a circulação, a distribuição ou consumo de minerais do País; V - vetado; VI - contribuições ao Programa de Integração Social - PIS, sem prejuízo dos direitos dos empregados ainda não inscritos, e ao Fundo de Investimento Social - Finsocial; VII - taxas federais vinculadas exclusivamente ao exercício do poder de polícia, com exceção das taxas rodoviária única e de controles metrológicos e das contribuições devidas aos órgãos de fiscalização profissional; VIII - taxas e emolumentos remuneratórios do registro do comércio ou do registro público das pessoas jurídicas (arts. 6

° e 7 °).

As isenções concedidas, adverte a lei, não dispensam a microempresa ido recolhimento da parcela relativa aos tributos a que se obriga por lei, devidos por terceiros, evidentemente alusivos ao caso concreto do imposto sobre produtos industrializados, antigo imposto de consumo.

A Lei Complementar n. 48, de 1984, com seu poder constitucional, submete ao seu poder os Estados e Municípios, sendo assim isentos, nos limites estabelecidos e já esclarecidos, do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICM) e ao fornecimento de alimentação que realizarem; e do imposto municipal sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISS).

Há mais, porém, nesse item. A lei complementar recomenda aos Estados e Municípios que se orientem no sentido de se dispensara microempresa do pagamento das taxas vinculadas ao exercício do poder de polícia. A isenção não atinge expressamente as taxas rodoviária única e

de controles metrológicos e as contribuições devidas aos órgãos de fiscalização profissional.

Em várias ocasiões em que lemos o conjunto legislativo protetor da, microempresa, vemos a sua preocupação em afastar "o poder de polícia". Para os não-afeitos à linguagem legal,

"poder de polícia" não se refere ao ato de imposição policial aplicado pelo soldado de polícia. . . "Poder de polícia", contido nos textos dessas leis, é o poder de fiscalização, seguida de aplicação de penas pecuniárias administrativas, que o Poder Público pretende agora afastar das microempresas.

36-1. DO APOIO CREDITÍCIO.

Devido a sua exigüidade e à falta de recursos financeiros dos mercados, a microempresa naturalmente ficava, de modo geral, à margem das operações financeiras. Por isso o legislador se porfiou em dotá-las de recursos financeiros subsidiados para manter a sua sustentação no mercado. A lei especial destina o seu Capítulo VI ao apoio financeiro, favorecendo-as.

No art. 23, com efeito, assegura à microempresa condições especialmente favorecidas nas operações que realizar com instituições financeiras públicas ou privadas, inclusive bancos de desenvolvimento e entidades oficiais de financiamento e fomento às empresas de pequeno porte.

As operações referentes, de valor até 5.000 OTN, terão taxas diferenciadas beneficiando a microempresa, enquanto as garantias exigidas ficarão restritas à fiança e ao aval. É lógico que não se poderia agir sobre ,os bancos e instituições financeiras para que não houvesse garantia para as suas atividades que são evidentemente cercadas de riscos. Essas garantias bancárias se resumirão, entretanto, à fiança e ao aval, não podendo a entidade financeira exigir, por exemplo, hipoteca ou penhor de bens da microempresa.

A lei insiste em declarar que as operações a que se referem aquelas normas não sofrerão condicionamentos na concessão ou liberação de recursos, nem exigência de saldo médio, aprovação de projetos, planos de aplicação, nem comprovação do cumprimento de obrigações, inclusive fiscais, perante quaisquer órgãos ou entidades da administração pública. Não pode a instituição financeira negociar, apelando para exigência de saldo médio da conta bancária da microempresa, nem a exigência de aprovação de planos de aplicação sem comprovação de cumprimento de obrigações, inclusive fiscais. É completa a desburocratização do apoio de crédito às microempresas, como se vê.

Aliás, as entidades de apoio técnico-gerencial, relativas a áreas gerencial, tecnológica, mercadológica e financeira, só podem ser exigidas desde que executadas com o consentimento da microempresa, em todas as suas etapas. Veja-se que as condições possíveis, nesse caso, para a realização do objetivo pretendido pelas instituições financeiras, dependem do assentimento da microempresa.

Por fim, esclarece esse Capítulo que compete ao Conselho Monetário Nacional - CMN -

disciplinar a aplicação do que acima foi dito, podendo aumentar os limites fixados de 5.000

OTN, constantes do caput do art. 23, que estamos examinando, bem como estabelecer as sanções aplicáveis nos casos de descumprimento.

36-J. ISENÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS.

A Lei n.° 7.256, de 1984, que estabelece a simplificação formal da microempresa, dispensa-a de algumas obrigações previdenciárias e trabalhistas, mas nem todas - é conveniente advertir.

O art. 18 estabelece que o Poder Executivo deverá estabelecer procedimentos simplificados, que facilitem o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária pelas microempresas, assim como para eliminar exigências burocráticas e obrigações acessórias que, mesmo previstas na legislação comum, sejam incompatíveis com o tratamento diferenciado e favorecido previsto nessa lei.

As microempresas e seus empregados, dessa forma, recolherão as contribuições destinadas ao custeio da Previdência Social de acordo com o previsto na legislação específica, observado o seguinte: I - a contribuição do empregado será calculada pelo percentual mínimo; II - a contribuição da microempresa para o custeio das prestações por acidente do trabalho será igualmente calculada pelo percentual mínimo; III - o recolhimento das contribuições devidas pelas microempresas poderá ser efetuado englobadamente, de acordo com instruções do Ministro da Previdência e Assistência Social (art. 19).

No setor da legislação propriamente trabalhista as microempresas ficam dispensadas de efetuar as notificações sobre as datas de início e fim das férias, bem como ao Sindicato representante da respectiva categoria profissional, e aviso nos locais de trabalho (art. 139,

§§ 2.° e 3 °, da CLT).

A microempresa, entretanto, não é dispensada das obrigações de: I efetuar as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II apresentar a Relação Anual de Informações Sociais - RAIS; 111 manter arquivados os documentos comprobatórios dos direitos e obrigações trabalhistas e previdenciárias, especialmente folhas de pagamentos, recibos de salários e remunerações, bem como comprovantes de descontos efetuados e de recolhimento das contribuições a que se refere o art. 19 dessa lei, acima enunciados (art.

20).

As microempresas, conforme o art. 22 do diploma especial, estão sujeitas ao depósito para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

36-L. CONSELHO DE DESENVOLVIMENTO DAS MICRO, PEOUENA E MÉDIA EMPRESAS.

Na estrutura do Ministério da Indústria e do Comércio - MIC, foi criado através do Decreto n.0 90.414, de 7 de novembro de 1984, o "Conselho de Desenvolvimento das Micro, Pequena e Média Empresas", cabendo-lhe as funções de formular, orientar e coordenar a política nacional de desenvolvimento das empresas de menor porte.

Esse Conselho de Desenvolvimento atuará nas áreas da indústria, comércio e serviços com as seguintes atribuições: "a) estabelecer as políticas, diretrizes e prioridades para o apoio governamental ao desenvolvimento .das micro, pequena e média empresas; b) aprovar, anualmente, a programação técnico-financeira de apoio governamental ao desenvolvimento dessas empresas; c) acompanhar a execução e propor os ajustes e aperfeiçoamentos que se fizerem necessários à implementação da política de apoio e fortalecimento das MPMEs; d) promover a articulação e a integração entre os diversos órgãos e entidades públicos e privados que atuam nas áreas gerencial, creditícia, tributária, mercadológica e tecnológica em apoio às MPMEs; e) fomentar e incentivar o desenvolvimento e o aperfeiçoamento de mecanismos de apoio às MPMEs; f) fomentar e incentivar a geração, o desenvolvimento e a difusão de tecnologias específicas, voltadas às MPMEs; g) estabelecer instrumentos que favoreçam o acesso das micro, pequenas e médias empresas ao crédito oficial e privado; h) promover estudos específicos necessários ao planejamento do desenvolvimento das MPMES nacionais, particularmente através dos órgãos setoriais especializados; e i) realizar os demais atos que concorram para o desenvolvimento das pequenas e médias empresas nacionais".

O Conselho de Desenvolvimento compõe-se de dezenove membros, entre os quais o Ministro de Estado da Indústria e do Comércio, que é o seu Presidente, e o Secretário-Geral, que é o seu Vice-Presidente. Entre eles se contam os representantes das Confederações nacionais do comércio, -da indústria, do Banco do Brasil S.A., da Caixa Econômica e de outras entidades. O Conselho terá uma Secretaria Executiva, que funcionará no Ministério da Indústria e do Comércio, sendo o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, que é uma sociedade civil sem fins lucrativos, seu órgão executivo do Conselho.

O Decreto n.0 90.414, como se vê, não se resume a estimular as microempresas, mas o faz em relação às pequenas e médias empresas. Essas empresas não possuem estatuto que lhes determine um conceito especial unificado, pois são assim consideradas em indicações de leis que as incentivam e favorecem esparsamente, geralmente de natureza tributária e creditícia.

36-M. PENALIDADES.

A lei especial federal, de acordo com o bom estilo ético que se começou a praticar no País, acede ao princípio da boa fé, ao admitir como verdaBeiras as informações que o cidadão, ou suas entidades, lhe oferecem e declara. Assim é notadamente no Estatuto da Microempresa. Mas se o declarante informa com dolo, ou usa de recursos ilegítimos, o peso da lei cai-lhe implacável sobre as costas. Vale, por isso, reproduzir, neste final, o Capítulo VII da lei, referente às penalidades que ela aplica ao empresário que decai, sem informar, das franquias que lhe são concedidas, ou frauda o fim altruísta a que ela é destinada.

"Art. 25. A pessoa jurídica e a firma individual que, sem observância dos requisitos desta Lei, pleitear seu enquadramento ou se mantiver enquadrada como microempresa estará sujeita às seguintes conseqüências e penalidades:

I - cancelamento de ofício do seu registro como microempresa; 11 - pagamento de todos os tributos e contribuições devidos, como se isenção alguma houvesse existido, acrescidos de juros moratórios e correção monetária, contados desde a data em que tais tributos ou contribuições deveriam ter sido pagos até a data do seu efetivo pagamento;

III - multa punitiva equivalente a:

a) 200% (duzentos por cento) do valor atualizado do tributo devido, em caso de dolo, fraude ou simulação e, especialmente, nos casos de falsidade das declarações ou informações prestadas, por si ou seus sócios, às autoridades competentes; b) 50% (cinqüenta por cento) do valor atualizado do tributo devido, nos demais casos; IV - pagamento em dobro dos encargos dos empréstimos obtidos com base nesta Lei.

Parágrafo único. Os recursos que se originarem do pagamento referido no item IV deste artigo (vetado), constituirão o Fundo de Assistência a Microempresas, a ser regulamentado e gerido pelo Ministério da Indústria e do Comércio.

Art. 26. O titular ou sócio da microempresa responderá solidária e ilimitadamente pelas conseqüências da aplicação do artigo anterior, ficando, assim, impedido de constituir nova microempresa ou participar de outra já existente, com os favores desta Lei.

Art. 27. A falsidade das declarações prestadas para obtenção dos benefícios desta Lei caracteriza o crime do art. 299 do Código Penal, sem prejuízo do seu enquadramento em outras figuras penais cabíveis "

É esse, em síntese, o direito relativo ao Estatuto da Microempresa, de molde a dar-lhe condições de sobrevivência legal, a fim de que, em pouco tempo, se desenvolva e engrandeça, ajustando-se às normas jurídicas das empresas brasileiras de maior porte em bem do desenvolvimento nacional.

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4 o TITUlAR DA EMPRESA

SUMÁRIO: Noção de empresário comercial. 37. Empresário comercial ou comerciante. 38.

Conceito. 39. Definição de empresário comercial. 40. Espécies de empresário comerciai. A attti,ça figura de comerciante. 41. Caracterização de comerciante. 42. Qualificação de comerciante no direito comercial brasileito. 43. Sisternas de qualificação de comerciante.

Condições para o exercício da atividade comercial. 44. Requisitos para o exercício da atividade comercial. 45. al Capacidade. 46. _1 mulher casada. 47. b) Incapacidade. 48 O

menor comerciante. 49. Autorização para comerciar. 50. Suprimento de autorização. 51. O

menor como sócio de sociedade comercial. 52. A incapacidade do interdito para exercer o comércio. 53. c) Incompatibilidade,; para o exercício da atividade comercial. 54. Proibição dos funcionários públicos. 55. Extensão da proibição. 56. Conseqüências da violação da proibição. 57. O comércio pela mulher do proib;do de comerciar. 58. Proibição do comércio pelo falido. O comércio pelo estrangeiro. 59. O exercício comercial pelo estrangeiro residente no país. 60. O exercício do comércio pelo residente no exterior.

NOÇÃO DE EMPRESÁRIO COMERCIAL

37. EMPRESÁRIO COMERCIAL OU COMERCIANTE.

O empresário é figura central da empresa. Muitos autores não distinguem o empresário comercial da antiga figura do comerciante. Giuseppe Valeri.

professor da Universidade de Florença, declara que praticamente a figura genérica do empresário comercial coincide hoje com aquela do comerciante. conhecida do velho direito.

Na França ensaiou-se, não há muito, a substituição do conceito de comerciante pelo de chefe de empresa, coletiva ou individual, com finalidade lucrativa. Malogrou, porém, a tentativa, revelando-se a aversão de inúmeros juristas pela nova figura, tendo o Prof. Julliot de Ia MorandiÈre expressado que "o nosso arsenal jurídico é suficientemente complicado para se lhe ajustar ainda uma nova categoria'".

Não há dúvida de que o empresário comercial, na linguagem do direitc moderno, é o antigo comerciante. Nesse aspecto, portanto, as expressões são sinônimas. Mas é preciso compreender, por outro lado, que a figura do comerciante se impregnou de um profundo ressaibo exclusivista, egocêntrico, resultante do individualismo que marcou historicamente o direito comercial, cujas regras eram expressão dos interesses do sistema capitalista de produção. Mas hoje o conceito social de empresa, como o exercício de uma atividade organizada, destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços, na qual se refletem expressivos interesses coletivos, faz com que o empresário comercial não seja mais o empreendedor egoísta, divorciado daqueles interesses gerais, mas uni produtor impulsionado pela persecução de lucro, é verdade, mas consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo da socieciade humana. Não é ,ele, enfim, um homem isolado, divorciado dos Anseios gerais da coletividade em que vive.

Nesse sentido, mais ideológico do que científico ou jurídico, é que se deve distinguir o empresário moderno do comerciante antigo. Aliás, o jurista francês Lyon Caen havia sutilmente percebido esse problema, deduzindo-o da noção de empresa, na qual vislumbrou

"uma mistificação inconsciente, ou consciente, que tende a atenuar a acuidade das lutas sociais, e a fizer esquecer aos assalariados seus verdadeiros interesses".

Ora, quando falamos de empresário como elemento da empresa, que tem deveres e obrigações, para com a organização produtiva, embora em posição proeminente nessa estrutura, não o reverenciamos como um suserano feudal, de buraco e cutelo, como concebíamos o antigo comerciante, senhor absoluto de seu próprio interesse. Hoje, o empresário comercial tem em seus empregados não servos, como não há muito eram os empregados, mas colaboradores integrados todos, e com interesses bem definidos, no sucesso da empresa.

Em face dessa explicação, e coerente com o esforço de modernização do direito comercial que estes estudos almejam, usaremos preferencialmente, tanto quanto possível para a unidade do sistema adotado, da nomenclatura de empresário comercial, sem desdenhar, porém, da antiga denominação de comerciante.

38. CONCEITO.

O empresário comercial é o sujeito que exercita a atividade empresarial. É ainda, como observa Ferri, no todo ou em parte, o capitalista; desenvolve ele uma atividade organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados.

Dois elementos fundamentais - destacam geralmente os autores servem para caracterizar a figura do empresário: a iniciativa e o risco. O poder de iniciativa pertence-lhe exclusivamente: cabe-lhe, com efeito, determinar o destino da empresa e o ritmo de sua atividade. Mas já se acentua em alguns países, como na França e na Alemanha, a redução desse poder de iniciativa do empresário comercial, impondo-se-lhe, através da lei, a divisão desse poder de iniciativa, concedendo-se participação na direção da empresa a representantes dos empregados. Contudo, isso é verdade para determinadas empresas.

O empresário pode valer-se, e normalmente se vale, da atuação e colaboração de outrem, mas a ele cabe a decisão, a ele compete, no caso de diversidade de perspectiva, escolher o caminho que lhe pareça mais conveniente. Compensando o poder de iniciativa, os riscos são todos do empresário comercial: goza ele das vantagens do êxito e amarga as desventuras do insucesso e da ruína.

39. DEFINIÇÃO DE EMPRESÁRIO COMERCIAL.

Tendo o direito comercial visto a empresa como uma atividade organizada não pode, contudo, ainda, como se anotou no n(.' 30 supra, formular uma definição legal adequada.

Valeu-se, como expediente, da figura do empresário, que é definida, por exemplo, no art.

2.082 do Código Civil italiano: "É empresário quem exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada para o fim de produção ou troca de bens ou de serviços".

Essa definição de empresário ingressou doutrinariamente no direito brasileiro, tanto que foi adotada pelos autores do Projeto de Código de Obrigações de 1965 no art. 1.106: "É

empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Exclui-se desse conceito quem exerce profissão intelectual, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores. No sistema desse Projeto, considera-se empresário comercial quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (art. 1.106) e não se caracteriza como empresário rural (atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e conexas). "São próprias de empresário comercial: 1 - atividade industrial destinada à produção de bens ou de serviços; II - atividade intermediária na circulação de bens; 111 - atividade de transporte, por ferra, água ou ar; IV - atividade bancária; V -

atividade seguradora; VI - outras atividades auxiliares."

No sistema do Projeto de Código Civil (Projeto de lei n' 634/75), como foi comentado (n'

36-A supra), abandonou-se a classificação dos empresários em civis e comerciais; cogita-se ali genericamente apenas de empresário. Mas passa a existir o empresário obrigatoriamente inscrito no Registro das Empresas e empresário disso dispensado (arts. 1.003 e 1.007). O

empresário dispensado do registro obrigatório é precisamente o que, no Projeto de Código de Obrigações de 1965, foi tratado de empresário civil, isto é, o empresário rural.

Considera-se empresário rural, reza o art. 1.007, I, "o que exerce atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais".

40. ESPÉCIES DE EMPRESÁRIO COMERCIAL.

O empresário comercial pode exercitar a afinidade empresarial individualmente: será então um empresário comercial individual.

À firma individual, do empresário individual, registrada no Registro do Comércio, chama-se também de empresa individual. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina explicou muito bem que o comerciante singular, vale dizer, o empresário individual, é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer sejam civis, quer comerciais. A transformação de firma individual em pessoa jurídica é uma ficção do direito tributário, somente para o efeito do imposto de renda (Ap. cív. n° 8.447 - Lajes, in Bol. Jur. ADCOAS, n° 18.878/73).

Mas a empresa comercial pode também revestir-se de forma societária: a sociedade comercial exercita a atividade empresária. Ao exercício da empresa dessa forma se tem chamado de empresa coletiva.

Pelo Decreto-lei n9 486, de 3 de março de 1969, e seu Regulamento, foi dado conceito ao

"pequeno comerciante", ou seja, ao pequeno empresário. Considera-se pequeno comerciante, para efeito da dispensa de escrituração, a pessoa natural inscrita no Registro do Comércio, que exercer em um só estabelecimento atividade artesanal ou outra atividade em que predomine o seu próprio trabalho ou de pessoas da família, e que auferir receita bruta anual não superior a cem vezes o maior salário mínimo mensal, vigente no país, e cujo capital efetivamente empregado no negócio não ultrapassar vinte vezes o valor daquele salário mínimo.

A ANTIGA FIGURA DE COMERCIANTE

41. CARACTERIZAÇÃO DE COMERCIANTE.

Ouando adotamos o sistema que estrutura o direito comercial sobre o conceito de empresa e da figura do empresário comercial, prometemos não desdenhar do conceito tradicional de comerciante. Não podemos, em uma época de transição em que progride o direito comercial, deixar de atender à antiga doutrina, sob pena de tornar seriamente lacunosas estas dissertações. Tanto o comercialista moderno como os estudantes devem estudar o perfil do comerciante antigo ao lado dos novos conceitos sobre o empresário. Não podemos atuar, na fase de transição em que se encontra nosso direito comercial, como os jurídicos italianos, que, por força das regras do direito positivo, tiveram que ultrapassar definitivamente o perfil doutrinário e a nomenclatura de comerciante.

Feita essa advertência, voltando-nos para o Código de 1850, podemos indagar: Quem é comerciante?

No campo do direito comercial, tanto o comerciante como o ato de comércio que ele profissionalmente pratica - já acentuamos - constituem conceitos de direito positivo. O que vale e o que importa, portanto, é a definição legal de comerciante.

A definição de comerciante mais largamente difundida é a do art. 19 do Código francês de 1807: "São comerciantes aqueles que exercem atos de comércio e deles fazem profissão habitual". Como se vê, para compreendê-la é necessário descer à análise preliminar do que sejam atos de comércio. Como o conceito desses atos é eminentemente legal, a noção de comerciante decorre, por conseqüência, da própria lei.

Já estudamos os atos de comércio no Capítulo II. Sobre o conceito legal de atos de comércio o Código francês edificou o conceito de comerciante. Pratica o comerciante atos de comércio. Mas a simples prática de atos de comércio não caracteriza o comerciante, pois podem eles ser exercitados por quem não o seja. Um funcionário público que esteja proibido por lei de ser comerciante pratica, todavia, ato de comércio quando assina título de crédito referente a compra a prazo que efetue. Foi necessário acrescer, então, para caracterizar a figura do comerciante, o esclarecimento de que a prática de atos de comércio tem que ser efetuada em massa, isto é, deve ser ele um profissional dos atos de comércio.

Impõe-se, portanto, para a qualificação de comerciante que alguém profissionalmente exercite atos de comércio. A definição, em conseqüência, torna-se válida quando à prática de atos de comércio se acrescer o profissionalismo de seu exercício, que o Código francês reforça com a expressão habitual: É comerciante quem faz do exercício dos atos de comércio profissão habitual.

O reforço de expressão, com o uso do adjetivo habitual, na definição legal francesa, tem sido severamente criticado. Ripert o considera uma redundância, e Van Ryn perfilha essa opinião. A palavra habitual, no dizer de Van Ryn, é pura redundância, aliás deplorável, porque é de natureza a provocar erros. A profissão não se confunde com o hábito; a repetição de atos de comércio independentes um do outro é necessária para criar um hábito mas não uma profissão, a qual implica uma atividade inspirada por um móvel geral idêntico. Assim, não são comerciantes os particulares que subscrevem habitualmente efeitos de comércio, ou que pratiquem compras e vendas especulativas de valores de Bolsa.

De outparte, o adjetivo habitual não acresce nada ao sentido da palavra profissão; seria um erro, por exemplo, deduzir que é necessário, para a aquisição da qualidade de comerciante, uma repetição de atos de comércio suficientemente importante e prolongada, opinião de alguns inconciliável com aquela, geralmente admitida, na qual um comerciante adquire esta qualidade desde quando inicia sua atividade.

É através dos fatos, portanto, que, atendendo aos pressupostos legais, se qualifica alguém como comerciante. É necessário, pois, indagar se alguém é comerciante pelos atos de comércio que pratica. Verificada a prática de atos de comércio, deve-se provar que essa prática configura uma profissão. Mas o que é profissão? Profissão é a atividade pela qual o indivíduo obtém seus meios de vida. Não é necessário que dela obtenha todos os recursos, pois é admissível a acumulação de atividades, fora do âmbito do serviço público. Essas observações ocorrem porque o simples registro de alguém no Registro do Comércio, com firma individual, não cria a profissão e não lhe dá a condição de comerciante. O registro, como veremos (n° 68 infra), não -é constitutivo, mas simplesmente declaratório da qualidade de comerciante. Se houver prova de que o inscrito no Registro do Comércio não exercita profissionalmente atos de comércio, não adquire ele a condição de comerciante.

Ademais, anote-se o acórdão do Supremo Tribunal Federal de que a matrícula, vale dizer, o registro, por si só, não efetiva a qualidade do comerciante. (Rec. extr. n° 37.099, in Rev.

Trim. de Jurisp., 5/222.)

42.

QUALIFICAÇÃO DE COMERCIANTE NO DIREITO COMERCIAL

BRASILEIRO.

O Código Comercial brasileiro não copiou servilmente a definição francesa, como ocorreu com os de outros países. Traçou-lhe o perfil, segundo os elementos que o art. 49 oferece:

"Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que esse Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual". A matrícula em Tribunal do Comércio logo foi abandonada.

Já esclarecemos que a palavra mercancia é conceituada no art. 19 do Regulamento n9 737, e foi aplicada em lugar da expressão atos de comércio. J. X. Carvalho de Mendonça tece crítica a respeito, porque "mercancia é a arte do mercador, o trato de mercadejar, a ciência e prática do comércio. Incorreto é o emprego dessa palavra no art. 19 do Regulamento na 737, para significar, por si só, as operações, os atos dos comerciantes".

Embora, efetivamente, a técnica do legislador de 1850 seja discutível, o fato é que se extrai do art. 4° do Código, com o seu complemento do art. 19 do Regulamento n° 737, o conceito de comerciante como aquele que faz da prática dos atos de comércio profissão habitual.

Subjacente, portanto, à definição legal do Código de 1850 encontramos a definição do Código francês de 1807.

A tendência atual é estender a qualidade de empresário comercial para abranger atividades até então consideradas civis. Esforços têm sido feitos pelo DNRC, incentivando as Juntas Comerciais a esse procedimento, aliás de duvidosa legalidade. Entretanto, já encontramos jurisprudência no sentido de que "é mercantil a atividade exercida pelas casas de saúde, hospitais e sanatórios, salvo se de fins humanitários, sem objeto de lucro. Estão assim tais estabelecimentos sujeitos à falência, sobretudo quando arquivados seus contratos na Junta Comercial, o que cria a presunção de comercialidade de seus fins" (TJRJ, 8.a Câmara, em 10-5-1977).

O Código para Enquadramento do Objetivo Comercial, anexo à Portaria n.° 57, de 5 de maio de 1967, do DNRC, enumera a nomenclatura das atividades comerciais com tal amplitude, que pouco restará para as atividades econômicas de natureza civil. Essa orientação, ao arrepie do Direito comum clássico, pode acarretar sérios embaraços aos juízr.s menos afeitos aos temas comerciais, com perplexidades e confusões na jurisprudência.

As críticas à redundância da expressão habitual, feitas pelos comentadores do Código Napoleônico, são válidas para o conceito oferecido pelo art. 4.° do Código brasileiro.

O nosso Código se filia hoje ao sistema francês no que concerne à qualificação de comerciante. Convém conhecer os outros sistemas existentes.

43. SISTEMAS DE QUALIFICAÇÃO DE COMERCIANTE.

Além do sistema francês que vimos analisando, ao qual posteriormente aderiu o legislador brasileiro, encontramos outros critérios, também legislativos, para a configuração espanhol, suíço e germânico.

Enquanto o sistema francês faz repousar o critério de qualificação de comerciante sobre, apenas, o exercício profissional e habitual de atos de comércio, o Código espanhol de 1829

o assenta sobre a matrícula e sobre o exercício profissional. É o que ressalta o art. 1.° do Código espanhol: "Se reputan en derecho comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en Ia matrícula de comerciantes y tienen por ocupación habitual e ordinaria el tráfico mercantil fundado en él su estado político".

Hoje, porém, o Código espanhol abandonou a matrícula, situando a qualificação apenas na prática habitual do comércio: "São comerciantes os que, tendo capacidade legal para exercer o comércio, se dedicam a ele habitualmente". Daí o comentário de Garrigues, de que o comerciante é a pessoa que exerce a função social do comércio como prática intermediária entre a produção e o consumo. Esta mediação há de ter o caráter lucrativo, de tal sorte que a mediação e o lucro estão ligados entre si de modo indissolúvel. Não se diferencia, portanto, do sistema francês, pois comércio, como mercancia na definição do Código brasileiro, vem resultar na prática de atos de comércio.

Sistema diferente é o suíço, deduzido do art. 934 do Código de Obrigações, vigente desde 1893: "Aquele que faz o comércio, explora uma fábrica ou exerce em forma comercial qualquer outra indústria é obrigado a requerer a inscrição de sua razão de comércio no registro do lugar onde tem o seu principal estabelecimento". O registro e o exercício do comercio são condições obrigatórias para a qualificação de comerciante. Mas a alínea 2

desse artigo. acresce: "Aquele que, sob uma razão de comércio, explore um negócio sem estar sujeito à inscrição é, não obstante, autorizado a requerer essa inscrição no registro do lugar de seu principal estabelecimento".

O sistema do Código suíço é inspirado no Projeto de 1864 do jurista Munzinger. O sistema que havia prevalecido originariamente no Código suíço (art. 865), conforme observa Escarra, era o de que toda pessoa capaz de se obrigar por contrato tinha o direito de se fazer inscrever no Registro do Comércio especial, preceito que desapareceu dando lugar à norma do art. 934 acima anotada, pela qual somente é possível o registro facultativo àquele que

"tendo uma razão de comércio, explore um negócio sem estar sujeito à inscrição".

Em síntese, o direito suíço estabelece duas formas de registro: um obrigatório e outro facultativo. O primeiro cabe àqueles que exercitam uma atividade de comércio; o segundo, àqueles que, não sendo propriamente comerciantes, constituem uma razão comercial para explorar uma atividade. Adquirem, assim, pelo registro, a qualidade de comerciante, sem o qual não a teriam.

Em terceiro lugar temos o sistema germânico, expresso no § 1 ° do Código vigente. Diz o preceito: "Comerciante, no sentido do Código, é aquele que exercer uma atividade comercial. É considerada como exercendo uma atividade comercial toda empresa profissional que tem por objeto uma das categorias de negócios seguintes. . . ". E passa o Código a enumerar nove tipos de empresas, a começar pela categoria de negócio de

"aquisição e a revenda de coisas móveis (mercadorias) ou de valores móveis, sem distinguir se as mercadorias serão revendidas sem modificação ou após modificação ou trabalho". O §

29 determina que "uma empresa industrial, na qual o gênero e amplitude requeiram uma exploração repousando sobre bases comerciais, é considerada como exercendo uma atividade comercial, no sentido do Código, mesmo na ausência de condições do § 19, alínea 2, na medida em que a razão social do empresário estiver registrada no Registro do Comércio. O empresário é obrigado a fazer o registro, segundo as prescrições em vigor para o registro de razões sociais comerciais". Daí Escarra, aludindo ao sistema alemão, ter sintetizado que mesmo uma profissão que não figure na enumeração das profissões comerciais pode conferir àquele que a exerce a qualidade de comerciante se este último tiver o cuidado de fazer registrar sua firma no Registro do Comércio, e com a condição de que essa profissão seja explorada comercialmente.

Von Gierke explica o sistema germânico, que é um tanto complexo: "A qualidade de comerciante, que segundo o Código de Comércio (HGB) deriva da empresa, não está sujeita a requisitos uniformes. Da variedade de condições resultam as diferentes categorias de comerciantes em sentido jurídico. Em geral se distinguem as três categorias seguintes: 1) comerciantes em virtude de sua empresa comercial: comerciantes forçados (Musskaufleute); 2) comerciantes em virtude de inscrição (obrigatória): comerciantes por matrícula (sollkauf leute) ;

3) agricultores e silvicu:tores (comerciantes em virtude de inscrição facultativa): comerciantes facultativos (Kannkau f leute) ".

CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMERCIAL

44. REQUISITOS PARA O EXERCICIO DA ATIVIDADE COMERCIAL.

Em vista das disposições legais e dos princípios doutrinários delas extraídos, concorrem para a qualificação de empresário comercial individual os seguintes requisitos: a) capacidade; b) exercício de atos de comércio e c) profissão habitual.

A prática de atos de comércio e o exercício da profissão mercantil já foram suficientemente estudados. Resta ainda analisar o problema da capacidade. e habilitação, como pressupostos do exercício da atividade empresarial.

A matéria é regulada pela lei civil e, portanto, constitui matéria civil. Podem ser comerciantes no Brasil, diz o art. 1.° do Código Comercial, "todas as pessoas que, na conformidade das leis deste Império, se acharem na livre administração de suas pessoas e bens, e não forem expressamente proibidas neste Código".

Desse preceito destacamos três temas principais: a) capacidade; b) incapacidade e c) proibidos de comerciar.

45. a) CAPACIDADE.

Todo homem é capaz de direitos e obrigações. Mas, para que adquira plena capacidade, o Código estabelece o limite mínimo de 21 anos de idade. Toda pessoa maior de 21 anos, portanto, seja homem, ou mulher (solteira ou casada), nacional ou estrangeira, pode exercer a profissão mercantil no Brasil.

46. A MULHER CASADA.

A mulher casada não é incapaz. Possui plena capacidade, mesmo na constância do casamento. O preceito do art. 6.° do Código Civil, que declarava a mulher casada "incapaz relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer", foi revogado, com o advento da Lei n.° 4.121, de 27 de agosto de 1962.

Durante largo período a mulher ficou submetida ao poder marital, não possuindo sequer plena capacidade jurídica. Foi o sistema adotado pelo Código Civil que recebeu as mais acerbas críticas. Considerara mulher incapaz relativamente a certos atos, na mesma categoria dos maiores de 16 e menores de 21 anos, dos pródigos e aos silvícolas, mesmo nos idos de 1916 em que foi promulgado, constituía, já naquela época, manifestação do mais anacrônico e retrógrado preconceito em relação à inferioridade c/c, mulher em face do poder marital. A Lei n° 4.121, de 27 de agosto de 1962, corrigiu e modernizou a lei civil brasileira, reformulando o problemi da mulher casada dentro da sociedade conjugal, de forma a consagrar e princípio de sua igualdade perante o marido.

No regime anterior à Lei n° 4.121, antes, portanto, de 1962, era a mulher casada, no âmbito do direito comercial, classificada e estudada entre os incapazes para comerciar. Concebia-se, então, o instituto da autorização marital como um tema fascinante, e indagava-se se a autorização concedida pelo marido para a esposa comerciar se inscrevia entre os direitos absolutos do marido, ou era um direito relativo, suscetível, quando negada a autorização ou revogada, de suprimento judicial. Uns entendiam, como Bento de Faria, que "se o marido não ministra os meios de subsistência à mulher e aos filhos e resolve revogar por perversidade a autorização que lhe havia outorgado para comerciar, poderá fazê-lo, mas assistirá também à mulher o direito de suprir essa autorização, assim revogada e implicitamente recusada".

O Prof. Honório Monteiro, entretanto, em tese de concurso, afirmava que, em virtude de a vida comercial ser muito complicada, onde os riscos são de muito maior monta, tanto assim que têm reclamado legislação especial, a intervenção do juiz para suprir o consentimento marital era defesa.

A tese hoje é sediça. A evolução recente do direito pátrio superou-a. Mas de tal forma se impregnou do tema que o estudo do direito comercial dele ainda não se desvencilhou de todo. Autores existem, como o Prof. Eunápio Borges, que consideram subsistente, mesmo após o advento da Lei n° 4.121, a necessidade da autorização marital para a mulher casada comerciar.

O professor de Minas Gerais afirma em seu Curso de Direito Comercial: ". . . a exigência da autorização marital para o exercício do comércio é norma especial, que se justifica pela natureza e pelos riscos da profissãc mercantil". Além disso, reforçando o argumento, aduz que a mulher estaria impedida de exercer o comércio sem a autorização do marido porque.

sem essa outorga, por força do inciso 1V do novo art. 242 do Código Civil; ela não pode (como não podia antes) "contrair obrigações que possam importar em alheação dos bens do casal". Na edição de 1964, em "nota", acrescenta que, por isto, o marido também deve ter autorização da esposa.

Outro autor moderno, professor de direito comercial, Fran Martins, sustenta ponto de vista antagônico. Sucintamente ensina que "desapareceu, assim, a incapacidade relativa da mulher casada para o exercício da profissão lucrativa, podendo, de tal modo, a mesma comerciar ou participar de sociedade comercial sem autorização do marido".

Consideramos, todavia, que o assunto não constitui mais problema jurídico, nem se presta a divergências doutrinárias. A mulher casada evidentemente não necessita mais da autorização do marido para exercer o comércio, em virtude de ter sido revogado o inciso VII, do art. 242 do Código Civil, que vedava à mulher, sem autorização do marido,

"exercer profissão".

Este ponto de vista se ajusta à posição oficial do Ministério da Indústria e do Comércio, respaldada em pareceres de seu Consultor Jurídico, o ilustre jurista Aloysio Lopes Pontes, e do então Consultor Geral da República,' Prof. Adroaldo Mesquita da Costa. Analisando profundamente o tema, resultante de um pedido administrativo da dispensa, "em caráter geral, da exigência de outorga marital para o exercício da profissão de comerciante, pela mulher casada, atentas às modificações constantes da Lei n° 4.121, de 27 de agosto de 1962, introduzida em vários dispositivos do Código Civil", opinou o Consultor Geral da República pela dispensa da outorga marital. Não o fez, porém, o Prof. Adroaldo Mesquita da Costa, sem protestos contra a nova sistemática, que pode vir, de fato, a perturba as relações conjugais. E argumenta: "Entendo que sim e que a autorização marital não deveria ter sido dispensada. Como legislador, teria aprovado o projeto que conservava o direito anterior, mantendo a exigência do consentimento do marido, para poder a mulher casada exercer a profissão de comerciante". E mais adiante prossegue no seu inconformismo: ` . . .

não teria sido, então, preferível tentar-se, primeiramente, a obtenção daquele consentimento, e se este viesse a ser negado, pudesse a mulher recorrer ao juiz, o qual, usando do arbítrio de bom varão, decidisse de acordo, antes de tudo, com o bem-estar e a felicidade do lar? Oxalá essa inovação legislativa não aumente as causas de discórdia nas lares, acirrando disputas, que venham, quiçá, a culminar no desquite. . . " (DOU, de 18-6-1965, Seção 1, Parte I, págs. 4.052 a 4.055).

O fato, porém, é que a lei comum libertou a mulher, tornando-a plenamente capaz, inclusive de escolher qualquer profissão. É bem possível que o legislador, empolgado com a tese da libertação da mulher, e com o princípio político e universal da igualdade de sexos, tendo esquecido da disciplina familiar e do princípio de que todo grupo organizado. de que a família é o exemplo mais edificante, necessita para a sua tranqüilidade e segurança da autoridade de um chefe. A autoridade marital saiu, sem dúvida, amesquinhada da reforma de 1962. Bem preferiríamos. com efeito, que fosse adotada a regra do moderno direito francês, que concedeu, como ensinam Hamel e Lagarde, à mulher casada, em princípio, o direito de exercer uma profissão sem autorização do marido, mas ; este conferiu o direito de opor-se ao exercício de uma profissão pela sua mulher, sob reserva da apreciação dos tribunais solicitada pela mulher.

Um aspecto novo do problema foi, todavia, criado pela Lei n° 4.121. que desejamos pôr aqui em destaque. O art. 3°, dessa lei, determinou expressamente que, pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação, .

Tal preceito subverte inteiramente o atual sistema do direito civil, fundado no regime legal da comunhão universal de bens no casamento. Instituindo a separação dos bens, quanto à responsabilidade decorrente dos títulos de dívida de qualquer natureza firmados por um só cônjuge, a lei criou dificílimos problemas práticos, enfraquecendo desmesuradamente o crédito dos cônjuges, isoladamente considerados. Em primeiro lugar, não se sabe como apurar, na constância do regime de comunhão universal de bens, sem a dissolução da sociedade conjugal, pela morte ou divórcio, sem o respectivo inventário de bens, qual seja a meação do marido e da mulher. A meação do património há de ser do patrimônio líquido, deduzidas todas as dívidas. Como, portanto, numa execução ou em face de qualquer problema de crédito, se poderá mensurar o valor da meação ideal do marido ou da mulher?

Esse grave problema já está surgindo no plano judicial, quando, por exemplo, a mulher se opõe à penhora de bens do casal, sob a alegação da defesa de que a sua meação não foi comprometida pelas obrigações assumidas pelo marido. Isso tem constituído um quebracabeça para os advogados e juízes, com profundas perturbações para o crédito do casal.

Outra conseqüência que observamos consiste na exigência da outorga do marido ou da mulher no saque, endosso, aval de títulos de crédito, ou vinculação a qualquer obrigação. E, assim, não se pode mais falar apenas na autorização do marido para a mulher comerciar, mas também na autorização da mulher para o marido comerciar, quando este tenha necessidade de assentar o seu crédito comercial em todo o patrimônio do casal. A tal absurdo levou o exagero da nova lei.

Em nosso entender, para a segurança de terceiros, consideramos conveniente, senão imprescindível, que as Juntas Comerciais, em vista do disposto no aludido art. 3°, tanto na declaração de firmas individuais, como no caso das sociedades comerciais em relação aos sócios solidários, exijam que se esclareça se a responsabilidade do comerciante ou do sócio casado, seja ele o marido ou a mulher, se estende apenas à meação, ou, em caso contrário, se abrange todo o patrimônio do casal. E, em caso positivo, devem exigira autorização do outro cônjuge, permitindo seja a totalidade do patrimônio comum comprometida nesse comércio. Essa medida, conforme já acentuamos, hoje se impõe, pois o terceiro, ao contratar com o comerciante casado ou com a mulher casada, não sabe se o crédito respectivo está lastreado apenas na metade ou na totalidade do patrimônio do casal.

47. b ) INCAPACIDADE.

Os incapazes, em princípio, não podem comerciar. Excluída a mulher casada dentre os incapazes, resta-nos para estudo a posição do menor e do interdito frente à atividade comercial, o que passamos a fazer.

48. O MENOR COMERCIANTE.

O regime de capacidade do menor, segundo o Código Civil, distingue o menor absolutamente incapaz e o relativamente incapaz. Na primeira categoria formam os menores de 16 anos e, na segunda, os maiores de 16 e menores de 21 anos. Aos 21 anos, portanto, cessa a menoridade (art. 99), ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil e, conseqüentemente, também para a atividade comercial. Anote-se, porém, que ao menor não é dado invocar sua menoridade para eximir-se de obrigação, se do documento assinado não fez constar a sua menoridade, fazendo-se passar por maior (Tribunal de Justiça de São Paulo, Ap. cív. & 117.070, in Rev. Forense, 213/192). Aliás, essa decisão dá aplicação ao art. 155 do Código Civil, que enuncia: "O menor, entre 16 e 21 anos, não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior".

O Código Comercial alude à categoria do filho-família, que existia no direito antigo. O

filho-família, embora com mais de 21 anos, necessitava de autorização paterna para comerciar.

A dependência em que vivia o filho para com o pai - conceituava Lafayette - colocava-o no estado de incapacidade para os atos da vida civil. Essa figura não existe, convém repetir, no direito moderno, pois os filhos, depois de 21 anos, adquirem plena capacidade para a prática de quaisquer atos jurídicos.

Mas o menor relativamente incapaz pode adquirir a capacidade antes de completar 21 anos.

O art. 9°, parágrafo único, do Código Civil, enumera essas hipóteses. Cessa a incapacidade pela concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 anos cumpridos. É a emancipação a que alude a alínea 2 do art. 1° do Código Comercial, que atribui plena capacidade aos menores legitimamente emancipados para o exercício do comércio. Não há mais razão de ser para a norma comercial, que hoje se apresenta redundante. Cessa, também, a incapacidade pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau científico em curso de ensino superior e pelo estabelecimento civil ou comercial com economia própria.

Esse preceito do art. 9°, § 1'°. V, do Código Civil, tem levado os autores a divergências interpretativas, com respeito ao menor comerciante.

Cessará a incapacidade do menor de 21 anos, enuncia a norma legal, pelo estabelecimento comercial com economia própria. Economia própria é o estado econômico de independência do menor, que decorre da propriedade de bens que o mesmo adquire proveniente de seu trabalho, de herança não administrável pelo pai ou alguma doação ou legado nessas condições. Tendo a disposição desses bens e se estabelecendo, em exercício profissional do comércio, o menor adquire plena capacidade.

O Código Comercial, no art. 1°, n9 3, alínea 2, já aludia à emancipação do filho maior de 21 anos que fosse associado ao comércio do pai, e o que, com sua aprovação, provada por escrito, levantasse algum estabelecimento comercial. O preceito da lei civil alude ao estabelecimento comercial levantado com economia própria, mas .sem a autorização paterna. Constitui, como se vê, hipótese diferente.

Mas o preceito da lei comercial, fundado na autorização paterna, não induz à aquisição da plena capacidade, pois sendo um estatuto restritamente comercialista, limita seus efeitos ao âmbito mercantil. Quando o pai autoriza o menor, com mais de 18 anos, a comerciar, não o emancipa para todos os atos da vida, mas somente o autoriza a praticar o comércio. É de efeito limitado.

A norma do Código Civil, ao contrário, faz cessar a incapacidade, tornando o menor plenamente capaz, tanto para os atos da vida civil como para os da profissão comercial.

Basta que se estabeleça, mesmo sem autorização paterna.

Esclarecidos esses pontos, cabe, agora, perquirir qual o limite mínimo de idade, do menor, para a aplicação da lei civil. 18 anos? 16 anos? Eis a controvérsia.

O Código Civil, já o vimos, estabelece que o menor de 16 anos é absolutamente incapaz, e que o maior de 16 anos e menor de 21 o é relativamente. O art. 99, § 19, declara que cessará a incapacidade do menor nos casos ali enumerados, sobretudo com estabelecimento comercial com economia própria. Cessará para quem? Para o menor, genericamente, com mais de 16 anos. Entendemos, pois, que o menor relativamente incapaz (de 16 a 21 anos) adquire plena capacidade para exercer o comércio, ao se estabelecer com economia própria, mesmo sem autorização paterna.

Alguns comercialistas, de grande tomo, porém, assim não pensam. Consideram que o Código Comercial, no art. 1 °, alínea 3, tendo determinado que o menor, com mais de 18

anos, necessita de autorização paterna para levantar algum estabelecimento comercial, fixou a idade mínima de 18 anos para a habilitação mercantil. Acresce que a Lei de Falências adotou tal critério para sujeição do menor comerciante ao processo falencial, dispondo no art. 39, 11, que "pode ser declarada a falência do menor, com mais de 18 anos, que mantém estabelecimento comercial com economia própria". Mas a lei especial, que é a Lei de Falências, não revogou, nesse passo, a lei geral, que é o Código Civil. Outros, mais audazes, sustentam que a lei falencial no preceito indicado criou norma interpretativa do Código Civil, tese esdrúxula e mesmo absurda, pois a lei falimentar jamais poderia, nesse sentido, ser supletiva do Código civil.

Sempre sustentamos que o menor, com 16 anos, estabelecendo-se com economia própria, mesmo sem autorização paterna, emancipa-se. Poderá. então, ser comerciante. Assim pensamos porque a capacidade, segundo c: sistema de direito privado, constitui matéria civil. Integra-se no campo do direito civil, e aí o direito comercial, como direito especial que é, vai buscar, para seu uso, os princípios nele fixados. Não deve haver, portanto, uma capacidade comercial e outra civil. O menor que se estabelecer com 16 anos em negócio civil adquire capacidade; o menor que se estabelecer com 16 anos em negócio comercial também adquire capacidade. O contrário seria um nonsense, afetando inclusive o preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei. A capacidade, nas normas que lhe são peculiares, não distingue o comerciante do não-comerciante.

Passemos em revista as opiniões dos autores. O Prof. Waldemar Ferreira, na sua monografia de concurso - O Menor Comerciante sustenta que o estabelecimento civil e comercial, como economia própria, é uma situação de fato que a lei regulariza, transformando numa situação de direito. "Queremos crer", prossegue ele, "que esta se realiza quando o menor for de mais de 16 anos, uma vez que sua incapacidade não é absoluta, mas relativa." O Prof. Fran Martins adere a essa corrente de opinião Em seu Tratado, J. X. Carvalho de Mendonça silencia sobre o tema, mas alude à idade de 18 anos, que é a fixada pela lei civil para os menores casados entrarem na administração dos bens, daí se inferindo que o critério geral seria o mínimo de 18 anos de idade. Clóvis Beviláqua sustenta expressamente que a idade mínima é a de 18 anos para o menor se estabelecer com economia própria. Eunápio Borges considera que o sistema do Código Civil, quanto à capacidade, é homogêneo e "não há emancipação simples se se estabelecer comercialmente o menor de qualquer idade, e independente da observância da formalidade exigida pela lei comercial". E se alinha entre os que fixam a idade mínima em 18 anos.

49. AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIAR.

A autorização para o menor comerciar é instituto eminentemente comercial. O menor adquire a capacidade para comerciar através da autorização expressa do pai, da mãe ou do tutor, independentemente de sua capacidade civil. Aos 18 anos, dessa forma, pode o menor devidamente autorizado praticar todos os atos necessários para o desempenho da profissão mercantil.

Mas a autorização paterna não se confunde com emancipação. O menor autorizado pelo pai a comerciar não se emancipa.

A autorização resulta do exercício do pátrio poder. O menor continua menor, não adquirindo capacidade plena. O pai, conseqüentemente, pode a qualquer momento cassar a autorização, suspendendo o exercício do comércio do filho menor, ressalvados os direitos adquiridos de terceiros. A autorização, portanto, se distingue da emancipação, pois esta é irrevogável. Se o filho menor se estabelecer, com economia própria, tendo mais de 16 anos, convém relembrar, esse fato por si só emancipa o menor, nos termos da lei civil. O pai, que não desejar ver seu filho comerciar, deve impedi-lo de se estabelecer com economia própria, sob pena de ver extinto seu pátrio poder pela conseqüente emancipação.

Os autores, em geral, consideram a autorização irrevogável. Inglez de Souza sustenta que a autorização para comerciar corresponde a uma verdadeira emancipação. Otávio Mendes afirma que, concedida a autorização para comerciar, o menor está emancipado, "é maior, pessoàsul juris', com património próprio e responsabilidade autônoma". J. X. Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira se alinham nessa corrente, equiparando a autorização à emancipação, para considerá-la irrevogável.

Outro problema que surge em relação à autorização para o menor comerciar é a indagação se a mesma pode ser restrita, O pai, na autorização concedida, pode limitá-la a --Prtos atos de comércio, ou ela necessariamente é irrestrita, não podendo ser condicionada. Desde que a autorização é emanação do pátrio poder, o pai pode limitá-la a um só tipo de comércio. O

pai, por exemplo, pode conceder autorização para o filho menor comerciar apenas um determinado ramo, em que os riscos sejam restrito, Por isso não equiparamos, em nosso modo de entender, a autorização à emancipação, nem dartos os efeitos desta àquela.

50. SUPRIMENTO DE AUTORIZAÇÃO.

Perquire-se, por outro lado, se o juiz, em face da negativa paterna, de autorizar o filho menor a comerciar, pode supri-la. A resposta há de ser negativa. A autorização é um corolário do pátrio poder; somente o pai ou a mãe no exercício do pátrio poder é que podem autorizar o filho menor.

Cabe, por conveniente, também, lembrar o art. 155 do Código Civil. que dispõe que "o menor, entre 16 e 21 anos, não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior". A ninguém é lícito se locupletar da própria torpeza.

51. O MENOR COMO SÓCIO DE SOCIEDADE COMERCIAL.

É claro que o menor entre 18 e 21 anos pode ser sócio de sociedade comercial, desde que emancipado, ou com 16 anos quando se emancipar pelo seu estabelecimento com economia própria. Acionista, todavia, pode tornar-se, em qualquer idade, desde que de ações integralizadas. Não poderá subscrever ações não integralizadas, pois firmaria um contrato do qual poderiam decorrer sérias responsabilidades, com negativa repercussão em seu patrimônio. Não devemos perder de vista que a ação de sociedade anônima constitui um título de crédito, que dá ao seu proprietário também um status corporativo. O pai representará o filho absolutamente incapaz no gozo desse status, como o de votar nas assembléias gerais, pois tem o poder de administração sobre os bens do filho menor. Sendo as ações coisa móvel, pode o pai negociá-las sem autorização do juiz.

Mas não são essas as questões que nos importam no momento. Desejamos perquirir se o menor que veio a se tornar sócio de uma sociedade comercial pode manter-se nesse status.

Referimo-nos às sociedades chamadas de pessoas, que são as constituídas tendo em vista a qualidade das pessoas que nelas se associam, inclusive as sociedades limitadas.

Eunápio Borges sustenta que o menor pode ser cotista, em contraposição ao ensinamento de Waldemar Ferreira e Egberto Lacerda Teixeira. Enfileiramo-nos entre estes últimos, entendendo que a sociedade por cotas de responsabilidade limitada segue a disciplina geral do Código Comercial, tanto que o art. 1'fl do Decreto n9 3.708, de 1919, a alinha entre os outros tipos de sociedades regidas pelos arts. 295, 311, 315, e 317, e o art. 29 estabelece que o título constitutivo regular-se-á pelas disposições dos arts. 300 a 302 e seus incisos do mesmo Código.

Ora, o Código, no art. 308, estipula que quando a sociedade dissolvida por morte, de um dos sócios tiver de continuar com os herdeiros do falecido (art. 335, n'° 4), se entre os herdeiros algum ou alguns forem menores, estes não poderão ter parte nela, ainda que sejam autorizados judicialmente; salvo sendo legitimamente emancipados.

O Registro do Comércio, exercido pelas Juntas Comerciais, não deve arquivar atos constitutivos de sociedades de pessoas nos quais figurem menores. No Processo MIC n°

13.182/71, em que se recorreu ao Ministro contra decisão da Junta Comercial do Estado da Paraíba, que negou arquivamento de alteração contratual, foi decidido que "ex vi do disposto no art. 308 do Código Comercial, é vedada a participação de menores, excetuando-se os legitimamente emancipados, em sociedade, ainda que na condição de herdeiro do cotista falecido" (Boletim Informativo do DNRC, ns. 15-16, 1971) .

Sustentamos, dessa forma, que os sócios de sociedades constituídas em função das pessoas, tais como as em nome coletivo, comandita simples, capital e indústria e sociedade por cotas de responsabilidade limitada, não podem ser menores, salvo se forem, quando maiores de 18 anos e menores de 21 anos, devidamente emancipados. Admitir que o menor, nas condições apontadas, possa associar-se em sociedade limitada, levará, pelos mesmos fundamentos, a admitir-se que possa ele associar-se, como sócio comanditário, em sociedade em comandita simples, pois este também incide na limitação de sua responsabilidade como simples prestador de capital. E isso seria absurdo em face da lei.

Mas hoje temos que registrar - embora isso contrarie a nossa opinião - que o DNRC, no Ofício-circular n.o 22, de novembro de 1976, dirigido às juntas Comerciais, informou que o STF, em sessão plenária de 26 de maio, resolveu dar provimento ao RE n.' 82.733, em que uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada requeria o arquivamento, tendo um menor impúbere como cotista. Em vista dessa decisão, determinou aquele órgão administrativo que, "doravante, as juntas Comerciais devem aceitar e deferir os contratos sociais onde figurem menores impúberes. Desde que as suas cotas estejam integralizadas e não constem nos contratos sociais atribuições aos mesmos, relativas à gerência ou administração" (veja ainda n.° 268 infra).

O assunto foi objeto da Instrução Normativa n ° 12, de 29 de outubro de 1986. O art. 4 °

estabelece que o arquivamento de atos de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, da qual participem menores, será procedido pelo órgão de registro desde que: I - o capital da sociedade esteja totalmente integralizado, tanto na constituição como nas alterações contratuais; II - não sejam atribuídos ao menor quaisquer poderes de gerência ou administração.

52. A INCAPACIDADE DO INTERDITO PARA EXERCER O COMÉRCIO.

Os interditos - sejam o louco de todo o gênero, o surdo-mudo sem educação que o habilite a enunciar precisamente a sua vontade, e os pródigos - estão, por serem declarados incapazes, submetidos a regime especial sob a responsabilidade de um curador, que lhes administra os bens. Os pródigos, quando interditados, estão privados de, sem assistência de seu curador, emprestar, transigir, dar quitação, hipotecar, demandar ou ser demandados, e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (Cód. Civil, art. 459).

Nessas condições, nem os loucos e surdos-mudos na situação indicada, que são absolutamente incapazes, nem os pródigos, que são relativamente incapazes, podem exercitar o comércio. O curador não pode fazê-lo em seu nome.

Existe, todavia, controvérsia entre os autores, quando a interdição é superveniente à maioridade. Nessa hipótese, ocorrendo a incapacidade de um comerciante e sendo ele interditado, pode prosseguir a atividade comercial sob a direção do curador? J. X. Carvalho de Mendonça considera, no caso de interdição por loucura, que o negócio pode continuar sob a gerência do curador ou preposto por este nomeado, com a autorização do juiz. O

interdito, não há dúvida, não pode iniciar atividade comercial que não desempenhava.

Assim pensa porque o Código Comercial permite a continuação na sociedade do sócio que se torna incapaz. Não se dissolve a sociedade ipso jure pela incapacidade superveniente do sócio. Já no caso de interdição por prodigalidade a solução não é a mesma, pois o curador não representa o pródigo, mas o assiste, isto é, autoriza os atos do pródigo que se referem ao seu patrimônio. "O interdito por alienação mental, porém", argumenta J. X. Carvalho de Mendonça, "é representado pelo curador, que faz as suas vezes, que o substitui, e, portanto, pode continuar o comércio que ele exercia individualmente ou nomear gerente idôneo. Não haverá na administração do estabelecimento duas pessoas, porém uma, agindo em nome e por conta de outra. Não se cria, conseguintemente, a situação anômala, indefinível e incompatível com a prática do comércio, que surgiria no caso de ser autorizada a continuação do comércio do interdito por prodigalidade assistido pelo seu curador."

Waldemar Ferreira não acolhe essa solução. Sustenta que o art. 454 do Código Civil dispõe que o cônjuge não separado judicialmente é o curador do outro, interditado. O art. 251

concede à mulher a administração, quando o marido for interditado. Assim, a mulher pode assumir a direção do estabelecimento comercial, cancelando a firma do interditado e fazendo inscrever a sua. Mas o próprio comercialista reconhece que a mulher se torna, na hipótese figurada, representante do marido, não como curadora, mas como chefe da sociedade conjugal em que se investiu. A firma da mulher sucederia à do marido. "Assim", conclui o autor, "o curatelado não pode comerciar, nem prosseguir no negócio através do curador."

Na mesma doutrina milita Eunápio Borges. O interdito, seja por loucura ou prodigalidade, não pode ser comerciante. Na interdição superveniente a solução é a mesma: proceder-se-á à liquidação do estabelecimento.

Assim também nos parece. O exercício do comércio envolve responsabilidades que devem ser assumidas diretamente pelo empresário. Seria extremamente perigoso e inconveniente aos interesses do interdito permitir-se que outrem, mesmo no desempenho do encargo de curador, praticasse o comércio em nome dele.

53. c) INCOMPATIBILIDADES PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE

COMERCIAL.

O Código Comercial adotou o sistema, no art. 2 °, de enumerar as pessoas que estão proibidas de exercer atividade comercial, como empresário, em decorrência do desempenho de função pública, desde o governador do Estado (presidente de província) até o oficial da Fazenda.

Mas existem outras classes, afora os funcionários públicos, a que a lei proíbe o exercício de comércio. São os cônsules, nos seus distritos, salvo os não-remunerados (Dec. n.° 3.259, de 1889), e os médicos, para o exercício simultâneo da farmácia (Dec. n.° 20.877, de 1931).

A nomenclatura do Código está evidentemente obsoleta, mas compreende-se que todos os funcionários públicos são incompatibilizados com o exercício do comércio. Assim, também, os militares, "salvo se reformados".

A matéria das incompatibilidades funcionais não é comercial. O moderno direito comercial relega para as leis administrativas a declaração desses impedimentos. Aliás, já em 1912, quando elaborou projeto de Código Comercial, Inglez de Souza, na Exposição de Motivos que apresentou, sustentava essa orientação. "Não julguei", escreveu ele, "dever manter a proibição de comerciar imposta pelo Código vigente a determinadas pessoas, não só porque parece ser de competência do Código Penal e das leis e regulamentos administrativos determinar as incompatibilidades entre a função pública e o exercício do comércio e da indústria".

54. PROIBIÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS.

Com efeito, a doutrina atual relega a matéria para o domínio do direito administrativo.

Ê a conveniência do serviço público que determina a incompatibilidade. Assim explica Pedro Lessa, quando aborda o tema: "Quanto aos funcionários de ordem administrativa e judiciária, a necessidade de não se distraírem dos deveres de seu cargo, a conveniência de manter o prestígio e a dignidade de certas autoridades, que uma declaração de falência poderia comprometer gravemente, os perigos do abuso e do monopólio e mesmo alguns ligeiros vestígios do anacrônico preconceito sobre a natureza modesta e plebéia da profissão comercial, eis os motivos da disposição legislativa que analisamos".

A matéria está, atualmente, esparsa em várias leis, desde a Constituição Federal até os estatutos do funcionalismo civil e militar.

O Código Penal (Dec.-lei n.° 2.848, de 7-12-1940), no art. 47, II, coloca a interdição de exercício de profissão (abrangendo evidentemente a da profissão comercial) entre as interdições de direitos. Essa interdição consiste na proibição, ao condenado ou a terceiro por ele, de exercer a atividade ou pôr em funcionamento o estabelecimento interditado, pelo período da condenação ou da medida.

A Constituição Federal atual, no art. 54, II, a, estabelece que os deputados e senadores não poderão, desde a posse, "ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada". Nisso se limita a proibição, podendo qualquer deles exercer o comércio concomitantemente com desempenho da função legislativa. A proibição total atinge os governadores de Estado; funcionários públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, nos termos dos respectivos estatutos; os militares da ativa das três Armas; os magistrados; os corretores e leiloeiros, os cônsules; os médicos, em farmácias, drogarias ou laboratórios farmacêuticos.

Há a considerar, ainda, com referência aos magistrados, que lhe é vedado o comércio ou participação de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou cotista. Assim dispõe a controvertida Lei Orgânica da Magistratura, Lei Complementar n.° 35, de 4 de março de 1978, em seu art. 36, inciso 1.

55. EXTENSÃO DA PROIBIÇÃO.

Indaga-se se a proibição legal que atinge as várias categorias de funcionários ou pessoas se limita ao exercício individual do comércio, ou se se estende também à participação em sociedade comercial.

O art. 3 ° do Código já esclarecia que na proibição de comerciar não se compreende a faculdade de dar dinheiro a juros ou a prêmio, desde que disso não se faça profissão habitual de comércio, nem a de ser acionista em qualquer companhia mercantil, uma vez que não se tome parte na gerência administrativa da mesma companhia.

Não se veda, portanto, ao proibido participar como sócio comanditário, cotista ou acionista de qualquer sociedade. Geralmente, essa exceção à regra geral proibitiva é consignada nos estatutos profissionais respectivos. O Estatuto do Funcionalismo Federal, cominando a pena de demissão para os transgressores, proíbe essa categoria de "fazer contrato de natureza comercial com o Governo, por si ou como representante de outrem e exercer funções de direção ou gerência de empresas bancárias ou industriais ou de sociedades comerciais, subvencionadas ou não pelo Governo; comerciar ou ter parte em sociedades comerciais, exceto como acionista, cotista ou comanditário, não podendo em qualquer caso ter função de direção ou gerência ".

Os militares, conforme dispõe o Código Penal Militar, não podem comerciar, nem participar da administração ou gerência de qualquer sociedade comercial, exceto como acionistas ou cotistas de sociedade anônima ou por cota de responsabilidade limitada.

Os corretores de mercadorias e os leiloeiros estão impedidos, conforme os arts. 59, 1, e 63

do Código e de sua legislação particular, de participar de qualquer negociação e tráfico direto ou indireto.

56. CONSEQÜÊNCIAS DA VIOLAÇÃO DA PROIBIÇÃO.

O proibido de comerciar não é incapaz. Convém esclarecer que o exercício do comércio, malgrado a proibição legal, não fere de nulidade o ato de comércio praticado pelo proibido; o ato é realmente válido e o proibido torna-se comerciante, e sofrerá as penalidades administrativas a que sua falta corresponder. Não vingou a lição de Teixeira de Freitas de que o ato seria nulo.

Além da punição administrativa a que estiver sujeito, geralmente a demissão, o infrator tornar-se-á passível das sanções da contravenção penal cometida, pelo exercício ilegal de profissão. O art. 47 da Lei das Contravenções Penais, com efeito, dispõe sobre a prisão (de quinze dias a três meses), ou multa, de quem "exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício", Aos militares a punição é mais severa, pois o exercício do comércio está capitulado como crime, no art. 180 do Código respectivo: "Comerciar o oficial da ativa, ou tomar parte na administração ou gerência de qualquer sociedade comercial, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima ou por cotas de responsabilidade limitada".

Por praticar o comércio irregularmente, o proibido está sujeito à punição do art. 47 da Lei das Contravenções Penais. Se tiver insucesso nos negócios, estará sujeito à falência, conforme prevê o art. 3 °, IV, da lei f alimentar.

57.

O COMÉRCIO PELA MULHER DO PROIBIDO DE COMERCIAR.

Discutia-se se a mulher do proibido podia por ele ser autorizada a comerciar, ou, em termos atuais, se a proibição atinge a mulher do impedido. As leis são omissas a respeito, com exceção da Consolidação das Leis da Alfândega, lembrada por Waldemar Ferreira, cujo art.

117, § 4.°, comina a pena de demissão ao funcionário, sem prejuízo das sanções criminais, que "comerciar em grosso ou a retalho, clandestinamente ou às claras, ou por pessoa de sua família, que lhe seja sujeita, ou empregar-se em serviço comercial".

Nada obsta, porém, que a mulher do impedido possa exercitar a atividade mercantil.

Provado, porém, que o funcionário se serve de sua mulher comerciante para obter vantagens em função de seu cargo, usando-a como testa-de-ferro, sofrerá as sanções administrativas, mas não pelo simples fato de sua mulher desempenhar atividade comercial legítima.

58.

PROIBIÇÃO DO COMÉRCIO PELO FALIDO.

Aos falidos, enquanto não reabilitados, é negado o direito do exercício do comércio. Todos sabem que devido à circunstância de o falido perder a administração de seus bens, que passam a constituir o ativo da massa falida, não pode comerciar. Em certos casos é-lhe facultado obter do juiz o prosseguimento de seu comércio; não lhe é possível, evidentemente, instalar-se em novo negócio, pois o síndico poderia arrecadar seu patrimônio assim investido.

Pelo sistema da atual Lei de Falências (Dec.-lei n.' 7.661, de 21-61945), o falido, após a extinção de suas obrigações - seja pelo pagamento, pela prescrição ou pelo rateio de mais de quarenta por cento após realizado todo o ativo - pode requerer ao juiz da falência que seja declarada por sentença a extinção de todas as suas obrigações. Depois de sumário processamento, o juiz profere sentença declaratória da extinção das obrigações, ficando, em conseqüência, o falido autorizado a exercer o comércio, a não ser que tenha sido condenado ou esteja sendo processado por crime falimentar. Essa é a reabilitação civil do falido, "cujo objetivo", segundo Trajano de Miranda Valverde, "é facilitar o reingresso do comerciante na sua vida profissional".

Se o falido foi condenado por crime falimentar, a interdição do exercício do comércio constitui efeito da condenação. Essa interdição torna-se efetiva logo que passe em julgado a sentença, mas o prazo começa a correr do dia em que termina a execução da pena privativa de liberdade (art. 196). A reabilitação penal ocorre, na nova sistemática da vigente Lei de Falências, após o decurso de três ou de cinco anos, contados do dia em que termina a execução, respectivamente, das penas de detenção ou de reclusão, desde que o condenado prove estarem extintas por sentença as suas obrigações. A reabilitação penal, assim, extingue a interdição do 'exercício do comércio, e o falido que praticara crime falimentar está reintegrado no seu direito de exercê-lo. A proibição desaparece, portanto.

O COMÉRCIO PELO ESTRANGEIRO

59. O EXERCÍCIO COMERCIAL PELO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS.

A Constituição Federal de 1988, no art. 5.°, dedicado aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos dispõe que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", nos termos que determina. O item XIII do mesmo art. 5 ° diz que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

O estrangeiro, regularmente residente no País, pode dedicar-se ao exercício do comércio, nos limites que a lei ordinária determinar.

O art. 222 da Carta Constitucional vigente diz ser privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

A aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira será regulada e limitada por lei, nos termos do art. 190 da Constituição.

60. O EXERCÍCIO DO COMÉRCIO DO RESIDENTE NO EXTERIOR.

Mas indaga-se, porém, se o estrangeiro residente não no território nacional, mas no exterior, pode praticar o comércio no Brasil. Poderá ele ser comerciante, através de gerente instituído para dirigir seu estabelecimento? Nossa resposta é positiva, pois que a própria lei federal, que regula a arrecadação do imposto sobre a renda, dedica preceitos especiais, que sujeitam as pessoas residentes ou domiciliadas no exterior ao pagamento do tributo sobre rendimentos "provenientes de fontes situadas no País" (Dec. ri. 58.400/66, art. 33). E, no entanto, ouvimos notícia de que a junta Comercial de um dos Estados nordestinos havia negado o arquivamento de registro de firma individual de estrangeiro domiciliado no exterior. Dúvida não resta, entretanto, de que possa ele ser sócio de sociedade com sede no Brasil, a não ser nos casos especiais em que a lei vede.

A Instrução Normativa ri 14, de 19 de novembro de 1986, dispõe sobre o registro e arquivamento de atos em que participem pessoas físicas não residentes ou domiciliadas no País; pessoas jurídicas com sede no exterior e estrangeiros residentes ou domiciliados no Brasil.

BIBLIOGRAFIA

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MIRANDA VALVERDE, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1955; Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, EGBERTO LACERDA TEIXEIRA, MaX Limonad, Editor, São Paulo, 1956; A Mulher Casada Comerciante (tese), HONÓRIO MONTEIRO, São Paulo; O Menor Comerciante, WALDEMAR FERREIRA, Olegário Ribeiro F.' & Cia., São Paulo, 1918; Direito Comercial Comentado, BENTO DE FARIA, A. Coelho Branco Ff, Editor, Rio de janeiro, 1947.

5.

REGISTRO PúBLICO DE INTERESSE DOS EMPRESÁRIOS COMERCIAIS

SUMÁRIO: 61. Registro do Comércio e da Propriedade Industrial. Registro do Comércio.

62. Os antigos Tribunais do Comércio. 63. A criação das juntas Comerciais. 64.

Departamento Nacional do Registro do Comércio. 65. Composição das juntas Comerciais.

65-A. Atos normativos. 66. Atribuições e competência das juntas Comerciais. 67. A competência para conhecimento de questões judiciais. 68. Efeitos do Registro do Comércio.

69. Conteúdo do Registro do Comércio. 70. A matrícula. 71. O arquivamento. 72. O

registro. 73 Autenticação dos livros comerciais. 74. Cancelamento do registro. 75.

Assentamento dos usos e costumes mercantis. 76. Proibições de registro e saneamento da atividade mercantil. 76-A. Regime sumário de registro e arquivamento. 77. Cadastro Geral dos Comerciantes e das Sociedades Mercantis. 77-A. Tributação em atos do Registro do Comércio. Registro da Propriedade Industrial. 77-B. Modelos e cláusulas padronizadas para simplificação da constituição das sociedades personalistas. 77-C. Recursos administrativos.

78. Registro dos bens incorpóreos. 79. Código da Propriedade Industrial. 80. Instituto Nacional da Propriedade Industrial. 81. Processo administrativo de concessão do privilégio e do registro.

61.

REGISTRO DO COMERCIO E DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

Desde cedo, no comércio, sentiu-se a necessidade de memorizarem-se acontecimentos da vida mercantil, através de registros nas corporações dos mercadores. O registro primitivo tinha o efeito, sobretudo, de publicidade, a fim de proteger tanto o público como o sujeito da inscrição. Esse registro pertencia ao âmbito do direito público, e serviu em parte como matricula da corporação, onde eram inscritos os comerciantes que a formavam, seus dependentes e aprendizes, bem como as marcas que utilizavam em seu negócio. As corporações também registravam os assentos e decisões de seus juízes consulares, cujo conjunto, como já estudamos, era denominado estatuto.

Paul Rehme, historiando o direito comercial, lembra que no século XIII se procedia ao registro das procurações outorgadas pelos dirigentes das sociedades mercantis aos seus empregados de categoria, e também das suas marcas de comércio características. No século XV, a começar pela lei de 30 de novembro de 1408, promulgada na cidade de Florença, tornou-se obrigatório levar ao registro da corporação de mercadores o contrato de sociedade em comandita simples. Esse registro se impôs em virtude da sagacidade de sócios comanditários, que se mantinham ocultos nessa qualidade. Quando, porém, os negócios fracassavam, e a sociedade ia à falência, sem a existência de registro da sociedade, o sócio oculto revelava-se como credor, simples prestador de capitais, sem vinculação societária, reclamando o seu credito. O registro passou a coibir essa fraude contra os credores.

Modernamente, o registro público tornou-se peça importante da vida social, tanto no setor civil como no comercial. Assim como se exige que o indivíduo seja registrado ao nascer, e inscreva no Registro Civil os atos marcantes de sua vida até a morte, pelo mesmo motivo de disciplina jurídica se facultam ao comerciante certos registros. Entretanto, tais são os efeitos negativos e perniciosos para o empresário decorrentes da falta de registro - por exemplo, a impossibilidade de manter contabilidade legal, tratamento tributário mais rigoroso - que se vai tornando exceção a abstenção do registro.

Existem, em nosso direito, duas espécies de registro público destinado às atividades mercantis: o Registro do Comércio (Registro das Empresas como o intitula o Anteprojeto.

de Código Civil, no art. 1.028) e o Registro da Propriedade Industrial. No primeiro são levados a registro as declarações de firma individual do comerciante e os atos constitutivos das sociedades comerciais etc.; no segundo, as invenções, modelos de utilidade, as marcas de indústria e de comércio, e de outros bens incorpóreos.

Desdobramos, destarte, o estudo do registro público de interesse do comércio em duas partes, dedicando a primeira ao Registro do Comércio e a segunda ao Registro da Propriedade Industrial. Neste Capítulo, entretanto, examinaremos apenas a estrutura.

administrativa desse registro público e os seus efeitos.

REGISTRO DO COMÉRCIO

62. OS ANTIGOS TRIBUNAIS DO COMÉRCIO.

No Estudo da evolução do direito comercial adquirimos a noção histórica tios Tribunais do Comércio, constituídos, primitivamente, pelos cônsules eleitos nas corporações de mercadores. Com o fortalecimento do poder do príncipe a jurisdição real absorveu ou limitou a jurisdição corporativa. Desde que a justiça era uma atribuição real, o poder jurisdicional não poderia ser partilhado com um poder menor. Mas, mesmo na jurisdição real, dada a dicotomia do direito privado, constitui-se, em prosseguimento da jurisdição mercantil instituída pelas corporações, uma jurisdição pública própria para o comércio. Essa jurisdição especial era exercida pelos Tribunais do Comércio.

Dos Tribunais do Comércio, em nosso país, o Código Comercial, no art. 49, guarda uma reminiscência. Além do julgamento das causas mercantis, o Tribunal do Comércio detinha como atribuição o registro da matrícula. Aliás, o art. 11, do Título único, do Código, dispunha que "haverá nas Secretarias dos Tribunais do Comércio um registro público do comércio, no qual, em livros competentes, rubricados pelo presidente do Tribunal, se inscreverá a matrícula dos comerciantes (Cód. Com., art. 49), e todos os papéis que, segundo as disposições do Código Comercial, nele devam ser registrados (Cód. Com., art.

10, n'° 2)".

63. A CRIAÇÃO DAS JUNTAS COMERCIAIS.

O Decreto n° 738, de 1850, regulamentou os Tribunais do Comércio, criando na sua organização as Juntas Comerciais, como seções dos Tribunais de Relação, compostas de um presidente e dois membros. Mas a jurisdição especial dos Tribunais do Comércio foi com estes extinta pelo Decreto n9 2.662, de 1875, passando o registro a ser exercido por juntas e inspetorias comerciais. Em conseqüência, o Decreto n9 6.384, de 1876, organizou sete Juntas Comerciais. O art. 6'° desse diploma prescrevia que "ficam pertencendo às Juntas Comerciais as mesmas prerrogativas e todas as atribuições administrativas dos Tribunais do Comércio, excetuadas as que pelo Decreto n'° 6.385, desta data, são conferidas aos juízes de direito".

Em face do ideal federativo da Constituição republicana de 1891, as atribuições jurisdicionais passaram a se integrar na autonomia dos Estados. Também assim o registro público, o qual, no setor do comércio, passaria a ser da competência dos Estados. O

Governo Federal reorganizou, todavia, as Juntas e Inspetorias Comerciais, pelo Decreto n°

596, de 1890, até que os Estados se ocupassem definitivamente do assunto. J. X. Carvalho de Mendonça, a nosso ver com razão, criticou tal orientação, sustentando que a matéria devia ser mantida na alçada da União. O Decreto n° 916, de 1890, criou o Registro de Firmas, dando a respectiva competência às Juntas Comerciais.

Um sistema híbrido de competência assim se originou. A matéria de comércio, como direito substantivo, passou a ser da competência legislativa da União, mas a organização administrativa das Juntas Comerciais ficou a cargo dos Estados.

Ressentia-se a legislação do País de um sistema adequado, que instituísse um harmônico e nacional sistema de registro do comércio e de organização das juntas Comerciais. A Constituição de 1946, assim, incluiu como competência privativa da União legislar sobre registros .públicos e juntas Comerciais (art. 5.°, XV, e). A Constituição outorgada em 1967

manteve a mesma competência (art. 8 °, XVII, e). A Constituição de 1988, no art. 24, III, deu competência à União, aos Estados e ao Distrito Federal de legislar concorrentemente sobre "... juntas comerciais". Sobre a natureza jurídica das juntas Comerciais, algumas delas, como a do Estado do Paraná, se consideram autarquias. A Lei n.o 7.039, de 19 de outubro de 1978, transformou-a em autarquia estadual, vinculando-a ao governo do Estado do Paraná, através da Secretaria da Indústria e Comércio, e tecnicamente ao Ministério da Indústria e Comércio, ao DNRC. Atualmente quase todas as juntas seguem esse padrão.

Em 1965, contudo, na avalanche de leis mal elaboradas, sem estudos amadurecidos, foi promulgada a Lei n.° 4.726, de 13 de julho, que dispõe sobre os "Serviços de Registro do Comércio e Atividades Afins", a qual foi seguida pelo respectivo Regulamento baixado pelo Decreto n.o 57.651, de 19 de janeiro de 1966. Em 1981, pela Lei n.° 6.939, de 9 de setembro, foi instituído o regime sumário de registro e arquivamento, sendo regulamentado pelo Decreto n.° 86.764, de 22 de dezembro de 1981.

Vamos estudar o Registro do Comércio num exame perfunctório desses diplomas.

64. DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO.

A importante legislação baixada em 1965, 1966 e 1981 dispõe, minuciosamente, sobre os serviços do Registro do Comércio.

O órgão máximo do Registro do Comércio é o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), que integra a Secretaria do Comércio, do Ministério da Indústria e do Comércio (MIC), a quem cabe supervisionar, orientar e coordenar, em todo o território nacional, as autoridades e órgãos públicos incumbidos do Registro do Comércio. A esse Departamento Nacional compete, ainda, providenciar e suprir ou corrigir omissões, falhas ou deficiências dos serviços do Registro do Comércio, em qualquer parte do País; organizar e manter atualizado o cadastro geral dos comerciantes e sociedades mercantis existentes ou em funcionamento; instruir e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelas autoridades superiores, inclusive os pedidos de autorização de sociedades mercantis estrangeiras e nacionais ao Governo Federal, quando não for da competência especial de outro órgão da União; propor ou sugerir ao Governo a conservação em lei dos usos e costumes de caráter nacional; promover e efetuar estudos, bem como reuniões e publicações, sobre assuntos de interesse do Registro do Comércio.

Pelo art. 8 ° da Lei n.° 6.939, de 9 de setembro de 1981, ainda compete exclusivamente ao Departamento Nacional do Registro do Comércio: estabelecer e consolidar as normas e as diretrizes gerais de registro e arquivamento de atos de firmas individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza, inclusive no que se refere à documentação a ser exigida para os aludidos fins; baixar instruções a serem seguidas pelas Juntas Comerciais, com vistas à descentralização dos serviços, simplificação documental e melhor atendimento ao usuário.

65. COMPOSIÇÃO DAS JUNTAS COMERCIAIS.

Às juntas Comerciais incumbe a execução do Registro do Comércio. São órgãos estaduais.

Cabe aos governos estaduais mantê-las. Os seus membros são chamados vogais. Os emolumentos pagos pelos interessados relativos aos serviços por elas prestados são fixados pelos governos locais, mediante lei.

Como se vê, as juntas são órgãos integrantes da administração estadual que desempenham uma função de natureza federal. O mesmo ocorre com o Registro Civil, cujos oficiais públicos são nomeados pelos Governos locais, para desempenhar funções de natureza federal. Mas dos atos e decisões das juntas Comerciais cabe recurso para o Diretor do Departamento Nacional do Registro do Comércio. A Junta do Distrito Federal se subordina diretamente aos órgãos e autoridades do Ministério da Indústria e do Comércio.

As juntas Comerciais são compostas da presidência, que é o seu órgão diretivo e representativo; do plenário, órgão deliberativo superior, constituído como um colegiado; das turmas, como órgãos deliberativos inferiores; da secretaria geral, como órgão administrativo; da procuradoria regional, órgão fiscalizador e de consultoria jurídica das Juntas, e as Delegacias, que são órgãos locais nas diversas zonas, nas unidades federativas do País. Pode, ainda, nelas ser constituída assessoria técnica, com as funções de órgão preparador e relator dos documentos a serem submetidos à sua deliberação, cujos membros deverão ser bacharéis em direito, economistas, contadores, técnicos em contabilidade ou os que exerciam anteriormente função de vogal.

O plenário das Juntas Comerciais é o órgão deliberativo superior composto atualmente dos vogais, em número de 20 membros e outros tantos suplentes nos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul; nos Estados de Pernambuco, Bahia, Paraná e Distrito Federal, de 14 vogais e respectivos suplentes, e nos demais Estados e Territórios, de 8 vogais e suplentes (pela Lei n.° 6.939, de 1981, compete ao Poder Executivo fixar o número de vogais e suplentes, bem como autorizar a instituição de turmas especializadas).

Os vogais e suplentes são nomeados, no Distrito Federal, pelo Presidente da República, e nos Estados e Territórios, pelos respectivos governos. Para ser vogal é necessário o concurso das seguintes condições: a) ser brasileiro, com idade mínima de 26 anos; b) estar no gozo dos direitos civis e políticos; c) estar quite com o serviço militar e o serviço eleitoral; d) não estar sendo processado nem ter sido definitivamente condenado pela prática de crime cuja pena vede, ainda que temporariamente, o acesso a funções ou cargos públicos, ou por crime de prevaricação, falência culposa ou fraudulenta, peita ou suborno, concussão, peculato ou crimes contra a propriedade, a economia popular ou a fé pública.

Além disso, o vogal deve ser ou ter sido, por mais de cinco anos, comerciante, industrial, banqueiro ou transportador. Não seria necessário a lei, como o fez, explicitar a profissão de banqueiro ou transportador, pois esses têm também a qualidade de comerciantes.

As entidades patronais de grau superior, isto é, as Federações do Comércio e da Indústria, bem como as Associações Comerciais, com sede na jurisdição das juntas Comerciais, indicarão em lista tríplice a metade do número de vogais que a constituem. Sessenta dias antes do término do mandato dos vogais as entidades citadas remeterão à autoridade governamental a indicação, o que não sendo feito importará na automática revigoração das últimas listas apresentadas. A outra metade do número de vogais e seus suplentes será escolhida respectivamente: um por indicação do Ministro da Indústria e do Comércio; três representando a classe dos advogados, dos economistas e a dos técnicos em contabilidade, mediante indicação dos respectivos Conselhos seccionais ou regionais; os restantes serão da livre escolha do Governo Estadual. Competirá, também, ao Governo do Estado designar, em comissão, o presidente e o vice-presidente. O mandato dos vogais será de quatro anos, admitida a recondução desde que sejam reindicados pelas entidades que os designaram.

65-A. ATOS NORMATIVOS.

A Lei n.0 7.292, de 19 de dezembro de 1984 facultou ao DNRC, órgão central do Sistema Nacional do Registro do Comércio, estabelecer, em ato normativo, modelos e cláusulas padronizadas de contrato de sociedade, que as partes contratantes poderão livremente adotar.

Isso deu vaza a que o Registro do Comércio aumentasse essa sua atribuição, criando os atos normativos para reformar muitos dos institutos comerciais. Assim surgiu a Instrução Normativa r i.0 1, de 19 de agosto de 1986, instituindo-a para outros atos do Registro do Comércio. A Instrução Normativa é que dá forma ao ato normativo expedido por aquela repartição.

Além disso, ela regula a necessidade de desburocratização e assegura a uniformidade na composição e aplicação pelo Sistema Nacional do Registro do Comércio. É de limite estritamente administrativo, de molde a cercear a nulidade do ato, se ofender preceito de lei ou decretos.

A Instrução traz algumas orientações para a sua execução, como o fato de que nenhum ato normativo poderá conter matéria estranha ao assunto que constitui seu objeto ou que a este esteja vinculado. O mesmo assunto, por mais de um ato, não poderá ser disciplinado.

O art. 7 ° da Instrução Normativa n.° 1 regula também a forma da alteração dos atos, quando será feito mediante novo ato, repetindo o texto anterior por inteiro, se se tratar de alteração substancial, sendo que, nos demais casos, mediante substituição ou supressão do próprio texto.

Os atos baixados pelo DNRC, de caráter normativo, serão revistos, atualizados, ordenados e consolidados.

66. ATRIBUIÇÕES E COMPETÊNCIA DAS JUNTAS COMERCIAIS.

As juntas Comerciais, além de sua precípua função de executar o Registro do Comércio, têm as seguintes atribuições: a) proceder ao assentamento dos usos e práticas mercantis; b) fixar o número, processar a habilitação e no meação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais, leiloeiros, avaliadores comerciais, corretores de mercadorias e os prepostos e fiéis desses profissionais, fiscalizando e exonerando-os quando for o caso, organizando e revendo a tabela de seus emolumentos, comissões e honorários; c) a fiscalização dos trapiches, armazéns de depósitos e empresas de armazéns gerais; d) a solução de consultas formuladas pelos poderes públicos regionais a respeito do Registro do Comércio e todas as demais tarefas que lhes forem atribuídas por normas legais ou administrativas emanadas dos poderes públicos federais, afora os encargos inerentes à sua organização e estrutura.

Pela Portaria n.° 9, de 9 de setembro de 1975, o Departamento Nacional de Registro do Comércio, considerando que "se torna necessário fornecer aos empresários em geral e a outros, legalmente inscritos no Registro do Comércio, um documento pelo qual a pessoa identificada comprove, para quaisquer efeitos, o exercício da atividade profissional", institui a carteira do exercício profissional, disciplinando sua expedição e fixando seu modelo e características.

É preciso compreender que no exercício dessas atribuições as juntas Comerciais funcionam como tribunal administrativo, pois examinam previamente todos os documentos levados a registro. Mas essa função não é jurisdicional, pois as Juntas possuem apenas competência para o exame formal desses atos e documentos. Assim, por exemplo, têm elas competência para verificar se os contratos sociais, as atas de assembléias gerais, estão formalmente corretos, atendendo às exigências legais. Se o objeto de uma sociedade comercial for ilícito, ou se a ata da assembléia geral registra uma decisão tomada em desatenção aos dispositivos da lei, deve o registro ser denegado.

O que não podem as Juntas fazer, pois escapa à sua competência, é examinar problemas inerentes e próprios ao direito pessoal dos que participam de tais atos, pois isso constituiria invasão da competência do Poder Judiciário. Essa matéria, que não deixa de ser sutil, já foi objeto de debate judicial, tendo nossos juízes recolocado as Juntas Comerciais nos limites de sua competência administrativa. Uma dessas decisões, por sinal, teve como parte o ilustre professor de direito comercial Honório Monteiro, que postulou problema dessa ordem, no Agravo de Instrumento ri.' 96.329: "Ao Registro do Comércio, decidiu o Tribunal de São Paulo, como órgão administrativo que é, sem função jurisdicional contenciosa, jamais se reconheceu compe. tência para declarar a nulidade dos atos de constituição ou de alteração das sociedades anônimas, pelos vícios que poderiam invalidar a substância das declarações sociais. Essa competência é reservada ao Poder judiciário, mediante ação própria. A validade do instrumento, que cumpre à Junta Comercial examinar, nada tem que ver com a validade ou invalidade das decisões tomadas pela assembléia geral" (Rev. dos Tribs., 299/342).

Assim é que se deve entender a competência das juntas Comerciais. Não podem os vogais se arrogar à posição de magistrados para decidir problemas de interesse privado das partes que comparecem nos instrumentos levados a registro. A validade do documento, que cumpre às Juntas Comerciais examinar, na verdade, nada tem que ver com a validade ou invalidade das decisões tomadas pelas partes, no exercício de seus direitos privados.

Além disso, no processo MIC ri. 03711/72, em recurso contra ato da Junta Comercial do Estado de Goiás, foi declarado que "ao Registro de Comércio compete o exame formal do ato mercantil, inclusive a observância da legalidade do mesmo. Matéria de direito ou investigação do mérito deverá ser apreciada pelo Poder Judiciário" (Bol. Inf. do DNRC, ns.

19 e 20, de 1972).

Aliás, curiosamente, o legislador da Lei das Sociedades Anônimas, num preceito evidentemente deslocado de sua sede própria, sob a rubrica "Registro do Comércio", repetiu o que,a lógica e a doutrina já haviam sobejamente esclarecido sobre o sentido das funções do Registro do Comércio. O art. 97, com efeito, dispõe que "cumpre ao Registro do Comércio examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia, bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes".

Atêm-se as juntas Comerciais, no exercício de suas funções e competência administrativa, a verificar se os atos da sociedade anônima levados ao registro ou arquivamento estão formalmente corretos, em face da lei, e do estatuto, ou se neste não foram inseridas normas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Nada mais.

Compete também às juntas Comerciais a elaboração de seu Regimento Interno e a organização e encaminhamento à autoridade estadual a que estejam subordinadas dos atos pertinentes à estrutura de seus serviços, tabela das taxas e emolumentos devidos pelos atos que praticar e seu orçamento (art. 11). A Lei n. 6.054, de 12 de junho de 1974, acresceu à competência das Juntas Comerciais a de "expedir carteira do exercício profissional de comerciante, industrial e outros legalmente inscritos no Registro de Comércio". Essa carteira não tem efeito de carteira de identidade, e só prova a qualidade profissional do comerciante, industrial e dos demais inscritos no Registro do Comércio.

O registro e arquivamento no Registro do Comércio, bem como a autenticação de livros mercantis, poderão ser requeridos às Juntas Comerciais, suas delegacias e escritórios e também às autoridades estaduais e municipais que, mediante convênio com as Juntas Comerciais, estejam autorizadas a prestar esses serviços (Lei n.° 6.939, 1981, art. 7 °).

A Instrução Normativa n.° 10, de 29 de outubro de 1986, dispôs sobre o reconhecimento de firmas em documentos apresentados em Registro do Comércio. Essa Instrução procurou regular as assinaturas reconhecidas por tabelião em documento particular. Mas o Decreto n.° 93.410, de 14 de outubro de 1986 revogou simplesmente a necessidade da assinatura do outorgante nos documentos assinados e destinados ao Registro do Comércio.

67. A COMPETÊNCIA PARA CONHECIMENTO DE QUESTÕES JUDICIAIS.

Estudamos anteriormente que um sistema híbrido de competência administrativa envolve as Juntas Comerciais. A matéria de comércio, própria do direito substantivo, é da competência legislativa da União, mas a organização do serviço e do pessoal cabe aos Estados. Esse hibridismo refletiu-se na determinação da justiça competente para conhecer das questões suscitadas em conseqüência dos atos das juntas Comerciais.

Em mandado de segurança requerido contra a junta Comercial do Estado de Alagoas que se negara a registrar contrato constitutivo de sociedade, a segurança foi denegada pelo Juiz de Direito de Maceió, havendo recurso para o Tribunal de justiça. Mas o Tribunal julgou competente a justiça federal, mandando remeter os autos para o Tribunal Federal de Recursos. Este confirmou sua competência, e anulou a decisão de primeira instância para que o Juízo federal, de primeiro grau, em Maceió, julgasse originariamente o feito.

Posteriormente, em outros julgamentos, o Tribunal Federal de Recursos esclareceu que

"tendo decidido o Tribunal Pleno que o controle jurisdicional dos atos das Juntas Comerciais, no que concerne à parte técnica, cabe à Justiça Federal, há que observar essa competência desde o primeiro grau. . . " (Ag. M. S. n.o 65.360-AL, 8-5-1974). Outro julgamento confirmou a jurisprudência, pois o mesmo Tribunal julgou que compete à justiça federal o controle jurisdicional dos atos das Juntas Comerciais, no que concerne à parte técnica (Ap. M. S: ri.' 74.933-RS, 4-12-1974).

Assim, desdobra-se a competência jurisdicional em dois sentidos: dos atos das Juntas Comerciais, no que diz respeito à sua administração, a competência é da justiça estadual, pois ao Estado está afeta a organização dos serviços administrativos; os atos relativos à parte técnica, substancial, das Juntas Comerciais, estão sob o controle jurisdicional da justiça federal. As decisões apontadas, nesse sentido, não são, todavia, unânimes. O

Ministro Décio Miranda, por exemplo, como relator, declarou que "votei no sentido de que o controle jurisdicional dos atos das Juntas Comerciais, tanto no que concerne à parte administrativa quanto à parte técnica, cabe à justiça estadual e não à justiça federal".

68. EFEITOS DO REGISTRO DO COMÉRCIO.

O Registro do Comércio é público e qualquer pessoa tem o direito de consultar os seus assentamentos, sem necessidade de alegar ou provar interesse, na forma que for determinada pelo regimento interno da junta Comercial. As certidões do registro serão fornecidas sem embaraços, mediante o pagamento das respectivas taxas, denominadas emolumentos. Aplicam-se, dessa forma, ao Registro do Comércio as disposições legais referentes à publicidade de que se reveste o Registro Civil.

É preciso acentuar que o registro dos atos de comércio não é constitutivo de direitos.

Assim, por exemplo, a inscrição de firma individual, ou do contrato social, não assegura a qualidade de comerciante, pelo só efeito do registro.

Essa qualidade constante do registro pode ser elidida por qualquer prova em contrário.

Como ensina Von Gierke, no direito germânico, "segundo a doutrina dominante, não se cria, com o registro, uma presunção de direito", e o mais acertado será, acentua ele, que se considere que a inscrição constitua uma prova prima f acie. Mas, o efeito da inscrição e publicidade decorrente de um ato que se deva inscrever produz seus efeitos frente a terceiros, porém não há "fé pública" nesse registro e publicidade. Podem ser elididos, vale repetir, em face de melhor prova.

Podemos, ademais, pôr em destaque as observações do Prof. Jean Escarra, e que têm validade doutrinária em nosso direito, de que o Registro do Comércio constitui um instrumento de publicidade cujo valor está longe de ser absoluto. Em princípio, a matrícula no registro não determina a qualidade de comerciante, qualidade esta que pode ser contestada por terceiro (n.° 41 supra).

69. CONTEÚDO DO REGISTRO DO COMERCIO.

O Registro do Comércio compreende: a) a matrícula; b) o arquivamento; c) o registro; d) a anotação no registro de firmas individuais e de nomes comerciais; e) autenticação dos livros comerciais; f) cancelamento do registro; g) o arquivamento ou o registro de quaisquer outros atos ou documentos determinados por disposição da lei; h) assentamento dos usos e práticas mercantis.

Os papéis e documentos apresentados para esses fins estão dispensados do reconhecimento de firmas por tabelião, segundo a Portaria n.° 5, do DNRC, de 20 de janeiro de 1970.

70. A MATRICULA.

A matrícula perdeu seu antigo significado de registro de todos os comerciantes na corporação de mercadores, cujos vestígios encontramos no art. 4.° do Código Comercial.

Anteriormente ao regime da lei ora em análise, existiam comerciantes matriculados, dos quais eram escolhidos os deputados (vogais) das Juntas Comerciais. Essa categoria desapareceu, remanescendo a matrícula como instituto destinado exclusivamente aos leiloeiros, corretores de mercadorias e de navios; aos trapicheiros e administradores de armazéns de depósito de mercadorias nacionais ou estrangeiras; às pessoas naturais ou jurídicas que pretenderem estabelecer empresas de armazéns gerais. O Decreto n.° 57.651, de 19 de janeiro de 1966, estendeu a matrícula aos avaliadores, aos tradutores e aos intérpretes comerciais.

Em princípio a matrícula desses auxiliares do comércio depende de prova de idoneidade, que o Regulamento estabelece ou é determinada nas leis especiais que regulam as respectivas atividades.

71. O ARQUIVAMENTO.

O arquivamento é o depósito para guarda de documentos de interesse do comércio e do empresário comercial, tais como o contrato antenupcial do comerciante e do título dos bens incomunicáveis de seu cônjuge, e ainda dos títulos de aquisição, pelo comerciante, de bens que não possam ser obrigados por dívidas, como, por exemplo, a constituição de "bem de família"; dos atos constitutivos das sociedades comerciais nacionais, suas prorrogações e demais documentos das sociedades comerciais estrangeiras, que funcionam no Brasil através de filial, sucursal ou agência; dos atos constitutivos das sociedades anônimas e em comandita por ações, nacionais ou estrangeiras; das atas de assembléias gerais ordinárias e extraordinárias e outros documentos relativos às sociedades anônimas e às em comandita por ações, inclusive os referentes à sua liquidação; dos documentos relativos à constituição das sociedades cooperativas, às alterações dos seus estatutos e à sua dissolução, pois, embora sociedades civis (n.° 209 infra), as cooperativas arquivam seus atos constitutivos no Registro do Comércio (Lei ri.' 5.764, de 1971); dos documentos concernentes à constituição das sociedades mútuas, às alterações dos seus estatutos e à sua dissolução; dos atos concernentes à transformação, à incorporação e à fusão das sociedades comerciais; dos atos extrajudiciais ou decisões judiciais de liquidação das sociedades comerciais.

A Instrução Normativa n.° 12, de 29 de outubro de 1986, dispõe, no seu art. 1 °, que só se aplica às sociedades por cotas de responsabilidade limitada e às sociedades em comandita, em nome coletivo e de capital e indústria, o regime ordinário de arquivamento, nos seguintes casos: I - participação de pessoa jurídica da sociedade; II - participação de pessoa física não residente do País. Os atos constitutivos das sociedades subordinadas ao regime previsto neste artigo, de acordo com a legislação pertinente, dependem de visto de advogado para arquivamento, devendo ser indicado o nome do profissional, sua inscrição na OAB e a Seção ou Subseção a que está vinculado.

Quando houver incorporação do imóvel à sociedade, por disposição contida no contrato social ou em suas alterações por instrumento público ou particular, o órgão do Registro do Comércio arquivará o documento desde que tenha descrição que identifique o imóvel, sua área e confrontação, dados relativos à sua titulação, tais como Cartório de Notas, livro e folhas, data da respectiva escritura translatícia e dados referentes à transcrição ou matrícula, no Registro Imobiliário; que haja outorga uxória, quando for o caso.

O ingresso na sociedade, em decorrência de cessão, por atos inter vivos ou mortis causa, bem como nas situações jurídicas derivadas de modificações do estado civil dos sócios, depende de instrumento específico de alteração contratual.

A falta de estipulação quanto à dissolução da sociedade, mesmo nos casos das de dois sócios, não será considerada pelo órgão de Registro como causa impeditiva de ingresso de novo sócio em substituição ao anterior, quer por atos inter vivos, quer mortis causa. A estipulação de nâo-dissoluÇão das sociedades de dois sócios não constituirá também causa impeditiva do arquivamento dos atos respectivos.

72. O REGISTRO.

Segundo o art. 67 do Regulamento, registro e arquivamento constituem uma e mesma coisa.

O registro dos atos e contratos sujeitos a essa formalidade far-se-á, segundo a linguagem legal, pelo arquivamento da primeira via dos documentos a ele relativos. O registro deveria ser considerado o gênero de que a matrícula, o arquivamento, a anotação, deveriam ser modalidades ou espécies. O registro é, na verdade, um instituto geral.

Parece-nos, pois, uma anomalia do Regulamento definir o registro de atos e documentos como arquivamento. Por que, desde logo, não considerar o arquivamento como integrante apenas da modalidade de registro? Enfim, a esse registro, ou arquivamento, estão sujeitos os atos de nomeações de administradores de armazéns gerais, títulos de habilitação comercial de menores e outros atos a eles relativos; atos de nomeação de liquidantes de sociedades comerciais; instrumentos de mandato mercantil e sua renovação; cartas patentes e cartas de autorização expedidas a favor de sociedades nacionais e estrangeiras; declarações de firmas individuais; de nomes comerciais das sociedades mercantis, exceto as anônimas, entendendo-se por nome comercial a firma ou razão e a denominação social; de quaisquer outros atos ou documentos determinados por disposição expressa de lei, ou que possam interessar ao empresário comercial com firma individual ou às sociedades sujeitas ao Registro do Comércio.

No registro das firmas individuais e no de nome comercial serão anotadas as alterações das declarações respectivas, objeto do registro inicial. Quando a alteração disser respeito à modificação da firma ou do nome comercial ou se referir à forma da assinatura deste, será feito novo registro, cancelando-se o anterior.

73. AUTENTICAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS.

Os livros comerciais, para merecerem fé em juízo, permitindo-se que deles o comerciante colha elementos de prova a seu favor, devem ser autenticados pelas Juntas Comerciais. A autenticação dos livros efetua-se com o lançamento, na "folha de rosto", do respectivo termo de abertura.

As Juntas Comerciais poderão, fora de suas sedes, para melhor atender às localidades do interior do País, e considerando as conveniências do serviço, delegar a sua competência a outra autoridade pública para o preenchimento das formalidades de autenticação dos livros e fichas (Dec.lei ri.' 486, de 3-3-1969).

O art. 7 ° da Lei n.° 6.939, de 9 de setembro de 1981, dispõe que o registro e arquivamento no Registro do Comércio, bem como a autenticação de livros mercantis, poderão ser requeridos às juntas comerciais, suas delegacias e escritórios e também às autoridades estaduais e municipais que, mediante convênio com as juntas Comerciais, estejam autorizadas a prestar estes serviços.

74. CANCELAMENTO DO REGISTRO.

Cancelamento é a anotação da extinção do registro. Pode decorrer de ato voluntário do interessado, no caso de modificação de firmas individuais ou sua extinção, do registro de nomes comerciais, ou em virtude de modificações fundamentais nos demais registros previstos na lei; pode, também, ser decorrência de mandado judicial que ordene o cancelamento de determinado registro ou arquivamento.

Ao regular o "Controle da legalidade dos atos submetidos a registro e arquivamento sumário", o art. 5.°, § 7.°, da Lei n.° 6.939, de 1981, dispõe que competirá ao presidente da Junta Comercial declarar o cancelamento, que produzirá efeitos após suas publicações no Diário Oficial. As juntas Comerciais comunicarão o cancelamento por via postal, com aviso de recepção, além da publicação naquele órgão.

O cancelamento pode ser por deliberação dos sócios ou por decisão administrativa ou judicial. A referida lei dispõe que o cancelamento do registro ou arquivamento somente poderá ser declarado nas hipóteses que o art. 6 ° apresenta: I - na alteração contratual, se o instrumento não estiver assinado por todos os sócios, salvo: a) quando o contrato ou estatuto permitir a deliberação de sócios que representem a maioria do capital social;

b)

no caso de exclusão de sócio do cargo de gerente, por deliberação da maioria do capital social;

c) nas demais hipóteses de exclusão de sócio previstas em lei.

II - se do contrato de sociedade em comandita não constar a assi natura dos comanditários, podendo, se assim requerido, ser omitidos os nomes destes na publicação e nas certidões respectivas;

lII - se o contrato contiver matéria contrária à lei, aos bons costumes e à ordem pública; IV - se do contrato não constarem:

a) o tipo de sociedade adotado;

b) a declaração precisa do objeto social;

c) o capital da sociedade, a forma e o prazo de sua integralização, o quinhão de cada sócio, bem como a responsabilidade dos sócios;

d) a qualificáção de cada sócio e dos administradores, com a declaração de seu nome civil, nacionalidade, estado civil, número oficial de identidade e órgão expedidor, domicílio e residência com endereço completo, observado o disposto no § 1 °; e) o nome comercial, o município da sede e o foro;

f) o prazo de duração da sociedade e a data de encerramento do seu exercício social, quando não coincidente com o ano civil;

V - se for verificada a existência de firma individual ou sociedade com nome comercial idêntico ou semelhante;

VI - se não houver sido obtida prévia aprovação do contrato ou de sua alteração pelo governo, nos casos em que essa aprovação seja exigida em lei; VII - nos casos de incapacidade, impedimento ou ilegitimidade de sócio ou administrador; VIII - na hipótese do não-cumprimento de solenidade, prescrita em lei, essencial à validade do ato;

IX - se, na baixa de firma individual e na extinção ou redução do capital de sociedade comercial, existir débito com a Fazenda Pública federal, estadual ou municipal; X - se não houver sido cumprida qualquer das exigências previstas no art. 3.°; XI - nos casos de falsidade documental ou ideológica.

§ 1 ° A qualificação completa dos sócios e administradores, referida no item IV, alínea d, deste artigo, será dispensada nas alterações contratuais, com relação às pessoas já identificadas e qualificadas em ato da mesma sociedade previamente registrado ou arquivado no Registro do Comércio.

§ 2.° O cancelamento poderá ser ilidido, na hipótese prevista no item IX, mediante prova de que foi prestada caução ou garantia que baste para a satisfação integral do débito e seus acessórios.

§ 3.° Na hipótese de cancelamento prevista no item XI, os responsáveis, definitivamente condenados na forma da lei penal, ficarão impedidos de comerciar ou de participar da administração de qualquer sociedade mercantil.

As firmas individuais e sociedades mercantis, inclusive as sociedades anônimas que, até o dia 7 de junho de 1982, não tenham exercido atividade econômica ou comercial de qualquer espécie, utilizando a faculdade prevista no art. 17 da Lei n.° 6.939, de 1981, deverão instruir o seu pedido com o documento próprio de cancelamento, distrato ou dissolução, acompanhado de declaração, firmada por seu titular ou representante legal, sob as penas da lei, de que não exerceram atividade econômica ou comercial, de qualquer espécie, depois de 1.° de janeiro de 1977.

75. ASSENTAMENTO DOS USOS E COSTUMES MERCANTIS.

A lei determina que incumbe às juntas Comerciais o assentamento do usos e práticas mercantis (n.° 17 supra).

76. PROIBICÕES DE REGISTRO E SANEAMENTO DA ATIVIDADE MERCANTIL.

Os contercialistas modernos dedicam em suas obras, especialmente na França, atenção especial às normas legais que visam ao saneamento da atividade comercial, sob o prisma moral. Após a guerra, na restauração, o governo francês baixou uma série de medidas restritivas ao exercício profissional de comerciantes, sobretudo dos cidadãos que haviam colaborado com o inimigo.

Em nosso País, uma série de medidas, visando a afastar das lides comerciais indivíduos perniciosos e de maus antecedentes, foi adotada por leis corporativas. Com a Lei n.° 4.726, de 13 de julho de 1965, tais medidas foram generalizadas, atingindo toda a atividade mercantil suscetível de registro. Disso nos dá exemplo o art. 38, que impedia o arquivamento de documentos de constituição ou alteração de sociedades comerciais de qualquer espécie ou modalidade em que figurasse como sócio, diretor ou gerente, pessoa que estivesse sendo processada ou tivesse sido definitivamente condenada pela prática de crime cuja pena vedasse, ainda que de modo temporário, o acesso a funções ou cargos públicos, ou por crime de prevaricação, falência culposa ou fraudulenta, peita ou suborno, peculato, ou, ainda, por crime contra a propriedade, a economia popular ou a fé pública.

A vedação de arquivamento de atos praticados por pessoas condenadas nos referidos delitos era excessiva. Impedia-se, assim, ao que estivesse apenas sendo processado, o exercício de atividade mercantil.

Essa afronta à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, das Nações Unidas, viola a norma de que "todo homem acusado de um ato defeituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual tenham sido asseguradas todas as garantias à sua defesa" (IX). Foi felizmente expelida por preceito da Lei n.' 6.939, de 9 de setembro de 1981. O famigerado art. 38, III, da Lei n .O 4.726, de 1965, que regula o Registro do Comércio, dispunha que não podiam ser arquivados os documentos de constituição ou alteração de sociedades comerciais, em que figurasse como sócio, diretor ou gerente simplesmente processado por determinados crimes que enuncia. O novo dispositivo legal que o substituiu enuncia: "III -

os documentos de constituição ou alteração de sociedades mercantis, de qualquer espécie, em que figure como sócio, diretor ou gerente pessoa impedida por lei especial, ou condenada por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a funções, empregos ou cargos públicos".

Não basta, portanto, o simples processamento em tais crimes, mas a condenação do delituoso em sentença passada em julgado, para que se vede o registro ou arquivamento.

76-A. REGIME SUMARIO DE REGISTRO E ARQUIVAMENTO.

Na política administrativa de desburocratização, instituída pelo Governo Federal através do Ministério da Desburocratizaçâo, o Registro do Comércio foi objeto de profundas alterações, para simplificação de seus mecanismos. A par do registro comum, ordinário, regulado pela Lei n .I 4.726, de 13 de julho de 1965, instituiu-se agora o regime sumário, através da Lei n.' 6.939, de 9 de setembro de 1981, regulamentada pelo Decreto n.' 86.764, de 22 de dezembro de 1981.

Essa lei, segundo o Ministro Hélio Beltrão, que a inspirou, representa uma verdadeira revolução no rito do registro do comércio, que rompe com cento e cinqüenta anos de tradição burocrática, que exigia para todo e qualquer ato submetido ao arquivamento ou registro nas Juntas Comerciais a decisão colegiada e numerosa documentação.

A Lei n.° 6.939, de 1981, institui o regime sumário, singular, do registro e arquivamento no Registro do Comércio dos atos que lhe competem. Será, pois, aplicado, como dispõe o art. I

°, inc. I, a e b: a todos os atos sujeitos a registro ou arquivamento relativos a firmas individuais e sociedades mercantis que preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos: sejam constituídas sob forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita ou sociedade de capital e indústria; tenham como sócios apenas pessoas físicas residentes no País. Inc. II: Aos atos, contratos e estatutos de sociedades mercantis, sujeitos a registro ou arquivamento no registro do comércio, inclusive os nomeados no art. 2 °, cuja validade dependa, por força de lei, da prévia aprovação por órgãos governamentais. Inc. III: Aos demais atos societários não incluídos entre aqueles cujo registro ou arquivamento dependa de decisão colegiada, nos termos do art. 2.°.

A sociedade que, a qualquer tempo, deixar de preencher os requisitos do item I passará a ficar sujeita ao regime ordinário de registro e arquivamento no Registro do Comércio.

Permanecem sujeitos ao regime ordinário de decisão colegiada na forma da legislação própria (Lei n.0 4.726, de 1965) as seguintes hipóteses, segundo o art. 2 °: I - o registro ou arquivamento: a) dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como das atas das assembléias gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao registro e arquivamento no Registro do Comércio; b) dos atos concernentes à constituição das sociedades mútuas, às alterações dos seus estatutos e à sua dissolução; c) dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis; d) dos atos extrajudiciais ou de decisões judiciais de liquidação de sociedades mercantis; e) dos atos de constituição de consórcios, conforme o previsto no art. 279 da Lei n.o 6.404, de 15 de dezembro de 1976; f) dos atos mencionados no item I do art. 1 °, quando não preenchidos os requisitos nele estabelecidos; II - o julgamento das impugnações e recursos previstos no Capítulo I1 desta lei e na legislação referente ao Registro do Comércio.

O registro ou arquivamento sumário será concedido mediante decisão sumária, afastado o tradicional sistema colegiado, pelo Presidente da junta Comercial, por vogal ou ainda por servidor que possua comprovados conhecimentos de direito comercial e de registro do Comércio (Dec. n.' 86.764, de 1981, art. V). Os vogais e servidores habilitados a proferir decisões singulares serão designados pelo Presidente da Junta Comercial, aprovados pelo Plenário. As empresas individuais farão um registro da declaração ou anotação de firma individual, apresentando formulário próprio de acordo com modelo aprovado pelo DNRC, do Ministério da Indústria e Comércio; as sociedades mercantis sujeitas ao regime sumário apresentarão ao registro ou arquivamento os seus atos societários: o instrumento a ser registrado ou arquivado, assinado pelos sócios ou seus procuradores, declaração firmada sob as penas da lei de que não existe impedimento legal à prática do comércio.

O registro ou arquivamento dos atos, contratos e estatutos de sociedades mercantis sujeitos ao regime sumário independerão de qualquer formalidade, além da aprovação prévia pelo órgão competente, devendo os pedidos ser apreciados no prazo máximo de três dias. A Junta Comercial, como ocorre originariamente, verificará desde logo a inexistência de nome comercial idêntico ou semelhante àquele que esteja sendo pleiteado, para não admiti-lo.

O cancelamento de firma individual será deferido mediante apresentação de simples requerimento assinado pelo respectivo titular.

Além dos documentos acima referidos, nenhum outro será exigido das firmas individuais e sociedades sujeitas ao regime sumário, bem como de seus titulares, sócios ou administradores. A lei, no § 9 ° do art. 3.°, dispensa o visto de advogado, exigido pelo Regulamento da Ordem dos Advogados (Leis ris. 4.215, de 27-4-1963, e 6.884, de 9-12-1980). Persiste, entretanto, a exigência apenas para as sociedades anônimas, sociedades mútuas, na transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades mercantis, dos atos extrajudiciais de liquidação de sociedades mercantis e dos consórcios regidos pela Lei das Sociedades por Ações.

Do indeferimento do registro ou arquivamento ou da imposição de exigência caberá recurso para o Plenário da junta Comercial, na forma e nos prazos previstos nos §§ 1 °, 2 °, 3 °, 6 °

e 8 ° do art. 5 ° da Lei n.0 6.939, de 1981.

O Capítulo II da Lei disciplina o controle de legalidade dos atos submetidos a registro ou arquivamento. O ato registrado ou arquivado poderá ser impugnado dentro de dez dias úteis, subseqüentes ao deferimento com igual prazo para defesa. Essa impugnação ainda poderá ser procedida por terceiros e pela Procuradoria da Junta Comercial. Na realidade, o

§ n ° do art. 5 ° estabelece que esses prazos serão contados a partir da data de publicação no Diário Oficial, ou do recebimento pelo interessado da comunicação oficial, a qual poderá ser feita por via postal, com aviso de recepção.

São essas as principais normas do regime sumário, cuja lei regula minuciosamente seu funcionamento, dependendo ainda de regulamentação por parte do DNRC.

777. CADASTRO GERAL DOS COMERCIANTES E DAS SOCIEDADES

MERCANTIS.

O MIC, através do DNRC, expediu a Portaria ri.' 57, de 5 de maio de 1967, instituindo o Cadastro Geral dos Comerciantes e das Sociedades Mercantis.

A Lei r i.0 4.726, de 13 de julho de 1965, que dispõe sobre o Registro do Comércio, atribuiu ao DNRC, entre suas finalidades, a organização e atualização do cadastro geral dos comerciantes e das sociedades mercantis existentes ou em funcionamento no território nacional, com a cooperação das delegacias estaduais do MIC, e das juntas Comerciais e, em geral, das demais repartições públicas e entidades privadas.

O Cadastro Geral é ordenado por um esquema que abrange dados sobre o tipo jurídico das sociedades, a sua nacionalidade, funcionamento, situação jurídica atual, objeto social, localização da sede, das filiais e sucursais, a denominação ou razão social, capital social e outros elementos essenciais.

As firmas individuais, agentes auxiliares do comércio, armazéns gerais e trapiches estão sujeitos também à inscrição no Cadastro Geral.

A Portaria prevê as normas de implantação e atualização periódica, através de operações eletrônicas ou mecanizadas, colhendo-se os dados acima especificados através de ficha coletora de dados, em duas vias, devidamente preenchidas pelo interessado, que com elas instruirá o pedido de arquivamento do ato constitutivo ou da inscrição da firma individual.

Os modelos oficiais serão livremente impressos e distribuídos pelas tipografias.

O interessado no arquivamento ou registro das entidades comerciais preencherá a ficha com as indicações que lhe competem, sem emendas, borrões ou rasuras, com dizeres inteiramente datilografados, que será assinada pelo responsável, da sociedade ou da firma registrada.

Protocolado o pedido de arquivamento cabe ao funcionário da junta Comercial preencher datilograficamente os espaços destinados às informações a cargo da Junta Comercial, usando códigos para determinadas informações, tais como, o Estado, o Município e o objetivo comercial da empresa. Uma das vias, após deferido o arquivamento, é remetida ao DNRC. A outra via será utilizada pela Junta Comercial para organizar o seu próprio cadastro regional.

As sociedades comerciais já em funcionamento serão cadastradas pelas Juntas Comerciais e suas delegacias. Qualquer pedido de arquivamento de alteração de contrato social será acompanhado de ficha de alteração, segundo um modelo oficial para esse efeito.

O Cadastro Geral assim constituído é um serviço público que vem preencher grande lacuna nos anais estatísticos do País, pois permitirá que se acompanhe ou analise o desenvolvimento e a estrutura jurídica das empresas comerciais, bem como a sua evolução econômica e funcional.

A Portaria n.o 7, de 20 de maio de 1977, adotou a Ficha de Cadastro Nacional (FCN), em substituição à ficha coletora de dados, criada por aquela Portaria n.' 57, estabelecendo os mecanismos para elaboração do Cadastro Nacional de Empresas. As novas fichas são elaboradas conforme modelos aprovados, sendo desdobradas em dois tipos para cadastramento: a) firma individual, e b) sociedades.

No protocolo firmado entre a Secretaria da Receita Federal e o Departamento Nacional do Registro do Comércio foi estabelecido um convênio aprovando o inter-relacionamento entre o Cadastro Nacional de Empresas (pelas Fichas de Cadastro Nacional - FCN) e a Secretaria da Fazenda Federal (pelas fichas de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes CGC), manifestando essas repartições o interesse de que venha a ser promovido intercâmbio de informações, inclusive a nível de processamento automático de dados (Protocolo SRF/DNRC/n ° 01, primeiro aditivo ao Protocolo n.o 1 e Ofício-circular DNRC/DOC n.° 5, e Portaria n." 4, de 19 de abril de 1978).

77-A. TRIBUTAÇÃO EM ATOS DO REGISTRO DO COMÉRCIO.

Numa das mais incisivas medidas visando a desburocratização dos atos de Registro de Comércio, a Lei n.o 6.939, de 1981, no art. 10, adota medida altamente satisfatória, aliviando as relações dos empresários com a Fazenda Pública, no que diz respeito a baixa da firma individual e extinção ou redução do capital da sociedade mercantil. A norma do art. 10 simplifica e racionaliza relações entre o fisco e as empresas. O texto do artigo é elucidativo por si só:

Art. 10. A prova de quitação com tributos e contribuições previdenciárias, nas hipóteses de baixa de firma individual ou de extinção ou redução do capital de sociedade mercantil, será feita mediante informação prestada diretamente pela autoridade arrecadadora competente à junta éomercial, por solicitação desta última.

§ 1.° Se, no prazo de 30 (trinta) dias, a autoridade arrecadadora não houver prestado a informação, conceder-se-á o registro ou arquivamento, independentemente da prova de quitação.

§ 2 ° Na hipótese prevista no § 1 °, o chefe da repartição e o servidor encarregado ou responsável, se provada negligência ou dolo, responderão civil, penal e administrativamente pela omissão, como exercício irregular de suas atribuições.

§ 3 ° Durante o decurso do prazo referido no § 1 °, ficarão suspensos os demais prazos aplicáveis ao processo de registro ou arquivamento.

§ 4 ° Não será exigida, para fins de registro ou arquivamento no Registro do Comércio, prova de quitação ou de situação regular com tributos e contribuições de qualquer natureza, salvo nas hipóteses previstas neste artigo.

77-B. MODELOS E CLÁUSULAS PADRONIZADAS PARA SIMPLIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES PERSONALISTAS.

Na política de desburocratização das atividades econômicas, para lhes dar maior eficiência e rendimento, o Poder Executivo encetou o desbaste do formalismo excessivo que sempre se constatou em nosso país. Entre essas medidas vale considerar a promulgação - através da Lei n." 7.292, de 1984 - que autoriza o DNRC, órgão do MIC, a estabelecer modelos e cláusulas padronizadas destinadas a simplificar a constituição de sociedades mercantis, ressalvando-se as sociedades anônimas.

O então Coordenador do Programa de Desburocratização João Geraldo Piquet Carneiro saudou a lei que projetara, comentando que "essa é mais uma medida que beneficia pequenas empresas e complementa o conjunto de benefícios pelo Estatuto das Microempresas" (cf. n.° 36-B .Estatuto da Microempresa, pág. 59).

Não deixa de ser curiosa a medida, porque a sociedade por responsabilidade limitada - a empresa comercial mais vulgarizada no País segundo o antigo Decreto ri.' 3.708, de 1919, foi um modelo de simplificação legal, tanto que muitos juristas a louvam por oferecer apenas o arcabouço jurídico, para ser preenchido por contrato pelos empresários que livremente dela usem para a regulação de seus interesses.

Mas a intenção da Lei n.o 7.292 se dirige, como se ouviu daquela autoridade, para facilitar a elaboração do contrato social - de qualquer das sociedades personalistas - simplificando suas cláusulas, para que o interessado não necessite de se valer de contadores e advogados para a elaboração do seu ato constitutivo. Assim, cria a vantagem de redução dos custos de elaboração da constituição de sociedades. É, como se vê, apenas uma facilidade que a lei especial oferece dirigida sobretudo aos micro e pequenos empresários. Podem eles, como de resto a qualquer outra sociedade mais poderosa, se valer da simplificação, e nela acrescer cláusulas especiais que desejam ou necessitam.

O art. 1 °, assim, enuncia que "fica facultado ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central do Sistema Nacional de Registro de Comércio, estabelecer, em ato normativo, modelos e cláusulas padronizadas de contrato de sociedade, que as partes contratantes poderão livremente adotar". Qualquer interessado pode, assim, solicitar à junta Comercial de sua região o modelo impresso, que lhe é concedido gratuitamente.

O § 1.° desse artigo, entretanto, merece séria e contundente crítica. Com efeito, dispõe que

"a adoção de cláusulas padronizadas dispensa a sua transcrição integral no instrumento contratual". Isso não é possível, pois na doutrina e no direito comum os instrumentos sociais hão de ser necessariamente contratados por escrito, assinados pelos contratantes ou seus procuradores especiais. Dispensar a transcrição integral no instrumento contratual é, pois, juridicamente impossível, a não ser que seja sociedade de fato, de efeitos perigosos para a informação e interesse dos contratantes e, sobretudo, de terceiros. É querer, sem ironia, simplificar demais . . .

O art. 2.° estabelece as cláusulas sujeitas à padronização, que são os elementos essenciais do contrato de sociedade, ou seja: I - o nome, a qualificação completa e a assinatura de todos os sócios; II - o nome comercial da sociedade (razão ou denominação); III - o objeto, o local da sede e o capital da sociedade; IV - a forma e o prazo da integralização do capital social e a sua distribuição entre os sócios; V - o uso do nome comercial pelos sócios com poderes de gerência; VI - o número e a data do ato normativo que aprovou as cláusulas padronizadas.

É claro que, sendo a fórmula padronizada facultativa para os sócios, é lícito a eles alterarem ou complementarem os modelos ou cláusulas. A lei não impõe o comportamento simplificado, mas apenas o faculta. Por isso é perfeitamente dispensável a norma, nesse sentido, do art. 3.°. Também não há dúvida de que o art. 4 ° é despiciendo, pois os modelos padronizados não alteram, nem poderiam afetar, "as sociedades que deles se tenham utilizado antes da vigência do ato normativo que aprovou a modificação".

O art. 5 ° exclui desse sistema padronizado as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de sociedade anônima, como se enunciou anteriormente.

O Coordenador do Programa de Desburocratização proclamou que essa lei constitui mais um estímulo à legislação de empresas. Até então muitas atividades empresariais constituíam elementos da chamada economia marginal, sem qualquer legalidade.

77-C. RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

A Instrução Normativa do DNRC, ri.' 11, se destina exclusivamente a regular os recursos administrativos no seu âmbito. Admite os seguintes: I - pedidos de reconsideração, contra despachos de autoridades e de órgãos de deliberação (Turmas e Delegacias), que formulem exigências por inobservância de formalidades legais e regulamentares, sustando o registro, o arquivamento ou outro ato compreendido no âmbito do Registro do Comércio; II -

recursos ao órgão de deliberação superior das Juntas Comerciais (Plenário) ou ao Ministro da Indústria e do Comércio, contra decisões definitivas que defiram ou indefiram o registro, o arquivamento ou qualquer outro ato sujeito ao mesmo Registro.

O pedido de reconsideração, dirigido à Junta Comercial ou ao seu Presidente, será enviado à autoridade ou órgão de deliberação inferior que prolatou o despacho. Será desde logo indeferido, se interposto fora do prazo legal ou interposto por terceiros. Esse recurso resolve-se com o reexame do despacho, e será apreciado pela mesma autoridade que o prolatou. O pedido de reconsideração não interrompe os prazos legais para o cumprimento das exigências formuladas, caso sejam mantidas, no todo ou em parte.

Os outros recursos mencionados serão apresentados ao Presidente da Junta Comercial, para as providências legais e administrativas pertinentes. Serão processados conforme dispõe a Instrução, ficando certo que se houver intempestividade, não serão conhecidos.

Os recursos de que ora se fala são os seguintes: 1 - no regime ordinário (Lei n.° 4.726/65), ao Ministro da Indústria e do Comércio, no prazo de 10 (dez) dias corridos; II - no regime sumário (Lei n.° 6.939/81): a) a impugnação, ao Plenário, no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados do deferimento do ato registrado ou arquivado; b) recurso ao Ministro da Indústria e do Comércio, no prazo de 15 (quinze) dias corridos, após a decisão da impugnação proposta na forma da alínea anterior, Os prazos previstos nesta Instrução serão contados a partir da data da publicação da decisão no órgão oficial ou do recebimento, pelo interessado, da comunicação da decisão objeto do recurso. A comunicação poderá ser feita por via postal, com aviso de recebimento ou sistema semelhante.

REGISTRO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

78. REGISTRO DOS BENS INCORPÓREOS.

O empresário, sobretudo para o efeito de fixar sua clientela, foi levado a imaginar sinais ou expressões distintivas, para individualizar e caracterizar os produtos resultantes do exercício de sua atividade. Surgem, assim, bens de natureza imaterial, incorpórea, frutos da inteligência e engenho do empresário. O Direito não poderia deixar de reconhecer a importância dos mesmos, máxime quando se firmou juridicamente a sua valoração no ambiente da empresa. A livre concorrência, por outro lado, obrigou o empresário a envidar todos os esforços para vencer a batalha da competição, procurando preservar a criação de sua inteligência e proteger os sinais distintivos de sua produção ou organização.

Criou-se, assim, com o passar dos tempos, uma nova espécie de direitos, vinculados diretamente à empresa: os direitos intelectuais, ou direitos sobre bens intelectuais, de natureza imaterial ou incorpórea. Começou pelas marcas de indústria e de comércio, e depois se estendeu ao nome, firma ou razão social, atingindo também a invenção, privilégio real, a princípio, para após se tornar privilégio legal concedido temporariamente pelo Estado. Por último, a proteção legal abrangeu também o título do estabelecimento e de sua insígnia, os modelos e desenhos industriais, sinais e expressões de propaganda e as marcas de serviço.

O direito foi chamado a estabelecer a tutela desses bens, criando-se, então, o registro próprio, chamado Registro da Propriedade Industrial, do qual resulta o privilégio. Esse registro, de efeito ora constitutivo, ora meramente declarativo, é a base da tutela legal oferecida pelo Estado aos titulares dos direitos sobre tais bens incorpóreos. A proteção jurídica concedida ao titular da patente ou do certificado, após o registro em órgão competente, defere ao titular direito exclusivo ao seu uso, direito monopolístico, porém temporário. A propriedade imaterial, na verdade, acentua o característico de temporariedade.

79. CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

O Código da Propriedade Industrial regula e disciplina os direitos imateriais que se integram, como elementos, na empresa. Notou-se, nos últimos tempos, uma tendência, em nossa legislação, de desagregação do Código da Propriedade Industrial. O Código surgido em 1945, com o Decreto-lei n.° 7.903, de 27 de agosto, continha a disciplina de todos os institutos relativos à propriedade industrial, tais como, o privilégio de invenção, modelo de utilidade, modelo e desenho industriais, marcas de indústria e comércio, título de estabelecimento, insígnia e expressões de propaganda, acrescido ainda de um título dedicado à repressão "Dos Crimes em Matéria de Propriedade Industrial".

Dando tal amplitude ao Código de 1945, o legislador brasileiro nada mais havia feito, nesse particular, do que seguir o sistema preconizado pela Convenção da União de Paris, de 1883, pela qual os países que dela participaram, entre os quais o Brasil, "se constituíam em União para a proteção da propriedade= industrial", declarando mais que "a proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhas ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de procedência ou denominações de origem, assim como a repressão da concorrência desleal" (art. 1 °, al. 2). Teve a Convenção da União de Paris, como se vê, o propósito de entender a propriedade industrial em sua mais ampla acepção.

Revisto o Código de 1945, o desastrado Decreto-lei n.° 254, de 28 de fevereiro de 1967, desconheceu o privilégio dos modelos industriais, e admitiu a insígnia apenas como dístico utilizado em papéis, correspondência e anúncio. . . Posteriormente, o Decreto-lei n.0 1.005, de 21 de outubro de 1969, excluiu de seu âmbito a disciplina do nome comercial ou de empresa, relegando o seu registro ao Registro do Comércio ou ao Registro Civil, conforme o caso (art. 166). Por fim, e agora, o novo Código da Propriedade Industrial (Lei n.0 5.772, de 21-12-1971) continuou a poda, excluindo os títulos de estabelecimento, que com o nome comercial ou de empresa "continuarão a gozar de proteção, através de legislação própria, não se lhes aplicando o disposto neste Código" (art. 119).

Essa técnica legislativa, afora o rompimento com o ajustado na Convenção da União de Paris, mereceu de nossa parte observação crítica dirigida à Comissão Especial, que, no Congresso Nacional, examinou o Projeto 309-A, do qual resultou o novo Código. Dizíamos naquela oportunidade: "O Projeto em exame merece crítica inicial por ter, pomposamente, usado da expressão imprópria de Código - Código de Propriedade Industrial - quando, na verdade, se trata de simples lei especial, não importando em verdadeira e própria codificação das normas relativas à propriedade industrial. O que se pretende, tecnicamente, em um código de natureza jurídica, é a disciplina completa e sistemática de determinado ramo ou instituto de direito, de forma a englobar toda a sua matéria. A história do direito da propriedade industrial no Brasil, nestes últimos anos, tem revelado precisamente um movimento contrário, isto é, a sua dispersão e desagregação, ao contrário da aglutinação em um só corpo". E concluíamos, lembrando que toda a matéria relativa à proteção do nome comercial ou de empresa, e do título de estabelecimento comercial, foi remetida pelo art.

118 do Projeto, à regulação do DNRC, do MIC, como se não se tratasse de matéria do âmbito da propriedade industrial. Não é preciso ter imaginação para compreender que indústria, a que, se refere a denominação propriedade industrial, diz respeito à atividade produtiva. Indústria, na sua acepção científica, constitui toda a atividade do homem ligada à produção da riqueza, e, nesse sentido, se usa da expressão indústria comercial. O nome comercial, o título de estabelecimento, constituem, portanto, matéria pertinente à codificação da propriedade industrial.

A sugestão de restabelecimento do Código de Propriedade Industrial, em sua natural plenitude, não foi acolhida, e, por isso, temos um código que nada mais é do que lei especial, versando apenas o privilégio de invenção, o registro das marcas e as expressões ou sinais de propaganda. . .

O Brasil, além de sua legislação específica, integra em seu direito várias convenções, tratados e acordos internacionais ratificados pelo seu governo. Anotamos os seguintes: Convenção da União de Paris, de 1883, revista em Haia em 1925, e o Acordo de Madri sobre falsas indicações de procedência, revisto em Haia em 6 de novembro de 1925

(ratificados pelos Decs. n.o 5.685, de 30-7-1929, e n.' 19.056, de 31-12-1929); Acordo relativo ao registro internacional de marcas de indústria e comércio, que foi denunciado pelo Decreto n.' 196, de 31 de dezembro de 1934; Acordo de Neuchatel, referente à conservação ou restauração dos direitos de propriedade industrial, atingidos pela Segunda Guerra Mundial, que foi ratificado pelo Decreto legislativo n.° 6, de 1947. Além disso o Brasil assinou acordos e convenções bilaterais com a República Federal da Alemanha (Dec.

n.' 43.056, de 3-7-1958), com a Argentina (Dec. n.0 5.877, de 3-2-1906), com o Uruguai (Dec. legislativo n.o 15, de 27-3-1950), com a Itália (Dec. n.0 28.369, de 12-7-1950).

Nosso país apôs sua adesão provisória, por cinco anos, à Convenção de Estocolmo, de 14

de julho de 1967, que instituiu a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI).

Temos participado atualmente de todas as conferências e reuniões internacionais relativas à propriedade industrial, como a de Estrasburgo (1971), sobre a classificação internacional das patentes, a de Viena (1973), que tratou do registro de marcas e que muito interessa aos países subdesenvolvidos, e de outra na mesma cidade de Viena, que pretende a regulamentação da classificação internacional dos elementos figurativos das marcas.

O Governo brasileiro promulgou, através do Decreto n.° 75.541, de 31 de março de 1975, a Convenção que instituiu a Organização Mundial da Propriedade Industrial, que tem por fim promover a propriedade intelectual em todo o mundo, pela cooperação dos Estados. A Organização tem sede em Genebra. Além disso, o Decreto n.° 81.742, de 31 de maio de 1978, promulgou o Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes (PCT).

Além disso, o Decreto legislativo n.° 110, de 30 de novembro de 1977, aprovou o texto do Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes (PCT), celebrado em Washington em 19 de junho de 1970.

80.

INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI).

O Código da Propriedade Industrial concede ao órgão que lhe é afeto atribuições que transcendem ao simples registro público de documentos relativos à propriedade imaterial.

Assim, por exemplo, o art. 2.° do novo Código da Propriedade Industrial (Lei n.' 5.772, de 21-12-1971) declara que a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial se efetua mediante a concessão de privilégios (de invenção, de modelo de utilidade, de modelo industrial e de desenho industrial) e concessão de registros (de marca de indústria e de comércio ou de serviço e de expressão ou sinal de propaganda).

A repartição encarregada de conceder os privilégios e efetuar os registros era o antigo Departamento Nacional da Propriedade Industrial (DNPI), extinto pela Lei n.) 5.648, de 11

de dezembro de 1970, em cujo lugar foi criado o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), sob a forma de autarquia federal, com sede em Brasília. Além das antigas atribuições do extinto Departamento, de proteger a propriedade industrial pela concessão do privilégio e de registro, a nova lei indica que o Instituto tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, adotando, com vistas ao desenvolvimento econômico do País, medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes, cabendo-lhe ainda pronunciar-se quanto à conveniência da assinatura, ratificação ou denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.

O Decreto n. 68.104, de 22 de janeiro de 1971, regulamentou a Lei ri.' 5.648, de 11 de dezembro de 1970, estabelecendo a estrutura interna dos serviços do INPI. Assim, o Instituto compõe-se de um órgão de direção superior, que é a Presidência; de três órgãos de direção setorial, que são a Secretaria de Marcas; a Secretaria de Patentes e a Secretaria de Informação e Transferência de Tecnologia. Afora esses órgãos, que mais interessam aos nossos estudos, registramos os órgãos de Atividades Auxiliares e órgãos Regionais e Locais, estes constituídos das Representações Regionais e Agências.

Junto à Presidência funciona uma Consultoria Técnica, uma Assessoria e uma Procuradoria.

À Secretaria de Marcas compete, precipuamente, examinar e decidir os pedidos de registro e de prorrogação de marca, expressão ou sinal de propaganda e outros previstos em lei, enquanto à Secretaria de Patentes cabe examinar e decidir os pedidos de privilégio. Diz respeito à Secretaria de Informação e Transferência de Tecnologia, sem prejuízo de outras atribuições, orientar, fiscalizar e fazer executar as atividades de informações e transferência de tecnologia, divulgação, intercâmbio, documentação e arquivo.

Como autarquia, o INPI conta com economia própria, que se origina, conforme o Decreto-lei n.0 1.156, de 9 de março de 1971, das retribuições conseqüentes da prestação dos serviços previstos no Código da Propriedade Industrial. O valor da retribuição dos serviços prestados (também aludido

no art. 111 do Código) é fixado por ato do Ministro da Indústria e do Comércio, mediante proposta do INPI. Assim, pela Portaria n.o 87, de 4 de maio de 1973, complementada pela de n.° 202, de 11 de maio de 1973, aquela autoridade fixou os valores da retribuição, pelos usuários, do custeio e encargos decorrentes da execução dos serviços do INPI.

O INPI possui ainda atribuições, conforme o art. 110 do Código, de estabelecer a classificação de artigos, produtos e serviços, para efeito de registro e para os pedidos de privilégio. Pela Portaria n. 154, de 22 de setembro de 1971, por exemplo, foi adotada nova classificação, aprovada pelo Ministro da Indústria e do Comércio, determinando-se que a Secretaria de Marcas, do Instituto, providenciasse as conseqüentes alterações cabíveis em seus documentos e fichários.

Além disso, para efeito da divulgação de seus atos, despachos e decisões, bem como de matéria relacionada com seus serviços, o Instituto mantém publicação própria, prescindindo da Seção II I, do Diário Oficial da União.

Assim aparelhado, com administração descentralizada da burocracia oficial, espera-se que o INPI cumpra eficientemente as graves e sérias atribuições que alei lhe conferiu.

O serviço da propriedade industrial, em toda a plenitude, passou a ser nacional, vale lembrar, em conseqüência de tese apresentada, em 1922, no Congresso Jurídico Nacional, reunido em comemoração ao Centenário da Independência. A proposição que indicava a conveniência da federalização do serviço do registro de marcas foi acolhida pelo Governo, e, em conseqüência, criada a Diretoria Geral da Propriedade Industrial, cujas funções hoje são desempenhadas, entre outras, pelo INPI.

81.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DO PRIVILÉ-

GIO E DO REGISTRO:

Vimos que o INPI atua na concessão do privilégio de invenção, de modelo de utilidade, de modelo industrial e de desenho industrial, mas ao mesmo tempo que assim procede, implicitamente promove o respectivo registro. No que se refere à marca de indústria, de comércio e de serviços, de expressões ou sinais de propaganda, não ocorre concessão de privilégio, mas simplesmente o registro, que assegura o seu uso monopolístico.

Tanto um como outro registro não são obrigatórios. O registro da invenção ou da marca são eminentemente facultativos. O titular do direito de invenção pode não se interessar em obter a patente respectiva, mantendo assim em absoluto sigilo o seu invento; o titular de uma marca pode não requerer o seu registro e usá-la desembaraçadamente. Em um como em outro caso, o inventor ou o dono da marca se situam fora da tutela oferecida pelo Estado ao seu direito, sujeitando-se a ver o invento revelado ou a marca usada por terceiro, não tendo contra isso a quem reclamar.

O Código da Propriedade Industrial disciplina, entretanto, o processo administrativo da concessão da patente de invenção e o registro da marca. Patente é o título, o certificado da concessão do privilégio concedido pelo Estado. Profundas alterações o novo Código imprimiu ao processo administrativo, com o propósito de aligeirá-lo, dele afastando os entraves burocráticos, facilitando a concessão do privilégio ou do registro, tendo em vista os altos interesses do desenvolvimento econômico do País.

O rito do processo administrativo é estudado no n.° 180 infra, relativo à concessão das patentes de invenção, e no n.° 151 infra, referente ao registro das marcas, dos sinais e expressões de propaganda.

No que concerne aos recursos administrativos vale ressaltar que o novo Código da Propriedade Industrial (Lei n.0 5.772, de 21-12-1971) extinguiu o Conselho de Recursos de Propriedade Industrial, que havia sido instituído pelo Decreto-lei n.° 254, de 28 de fevereiro de 1967. O motivo dessa abolição deve-se à intenção de se abreviar o processo administrativo, evitando-se as delongas dos julgamentos colegiados.

Convém não esquecer que essa matéria é constitucional, pois a Carta Magna de 1988, no seu art. 5 °, inciso XXIX, dispôs: "a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País".

BIBLIOGRAFIA

Tratado de Direito Comercial Brasileiro, J. X. Carvalho de Mendonça, Livr. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1938; Tratado de Direito Comercial, Waldemar Ferreira, Ed. Saraiva, São Paulo, 1960, 2 ° vol.; Derecho Comercial y de Ia Navegación, Julius von Gierke, Tip. Ed.

Argentina S. A., Buenos Aires, 1957; Manuel de Droit Commercial, Jean Escarra, Libr, du Recueil Sirey, Paris, 1947; Historia Universal del Derecho Mercantil, Paul Rehme, Ed.

Revista de Derecho Privado, Madri, 1941; Tratado de Propriedade Industrial, João da Gama Cerqueira, Ed. Forense, Rio de janeiro, 1946; Storia Universale del Diritto Commerciale, Levin Goldschmidt, Unione Tipografica, Turim, 1913; La Empresa, Ia Unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil, Broseta Pont, Ed. Tecnos S. A., Madri, 1965; Anais da Comissão Especial que apreciou o Projeto de Lei que deu nova redação ao Código de Propriedade Industrial, Câmara dos Deputados, Brasília, 1971.

6 OBRIGAÇÕES COMUNS A TODOS OS EMPRESÁRIOS COMERCIAIS

SUMÁRIO: Obrigação do registro das contas. 82. História do registro das contas. 83.

Obrigações comuns a todos os empresários comerciais. 84. Contabilidade. 85. Auditoria contábil independente. Livros Comerciais. 86. Sistemas legais. 86-A. Autenticação dos livros e instrumentos do comércio. 87. Livros obrigatórios comuns. 88. Livros obrigatórios especiais. 89. Livros facultativos. 90. Livros fiscais. 91. Fichas contábeis. 92.

Sistema eletrônico de escrituração. 93. Microfilmagem de livros e fichas contábeis. 94. Legalização dos livros mercantis. O valor probante dos livros comerciais. 95. Força probatória dos livros comerciais. 96. Exibição dos livros comerciais. 97. a) Exibição ,judicial total. 98. b) Exibição judicial parcial. 99. Recusa de exibição judicial. 100. Exibição dos livros à fiscalização tributária.

101. O sigilo dos livros comerciais. 102. Conservação da escrituração comercial.

OBRIGAÇÃO DO REGISTRO DAS CONTAS

82. HISTORIA DO REGISTRO DAS CONTAS.

Como é impossível à memória humana reter normalmente a profusão de dados e fatos cotidianos, desde a alta Antigüidade se impôs o costume de registrá-los por escrito.

A Arqueologia revelou, nas ruínas de templos da Babilônia, tábuas de escrita, onde os sacerdotes registravam as quantidades de cereais, cujos depósitos públicos estavam sob sua guarda. Em Roma, ao pater familias cabia o dever de registrar em livros próprios os negócios de sua atividade econômica e doméstica, usando dois livros: o adversaria, que recebia diariamente o lançamento sumário das operações efetuadas, e o codex accepti et expensi, os quais, ao fim de cada mês, acolhiam, com o his,àrico respectivo, os assentos que eram ali diligentemente lavrados. Era perfeita a técnica da escrituração dos romanos, segundo Trajano de Miranda Valverde.

Na Idade Média nenhuma lei, a princípio, impunha a obrigação de o comerciante manter livros comerciais, embora os costumes os exigissem pela necessidade do registro em proveito de seu dono. Até o século Xlll prevaleceu o estilo rudimentar do sistema de escrituração dos livros em partidas simples, efetuada no Diário ou Jornal, em que cada operação figura uma só vez, ou na coluna do "deve", ou na do "haver", com o nome das respectivas pessoas. Deve-se, segundo os historiadores, a Frei Luca Paciolo, no século XV, a invenção do sistema de partidas dobradas, "segundo o qual o registro de cada operação obriga a um duplo lançamento, a débito de uma pessoa e a crédito de outra, pela vantagem que oferece ao dono da empresa ou do estabelecimento de conhecer dia a dia a situação real do seu património, em face das variações por que vai este passando", como explica Valverde.

Na Itália foram revelados os arquivos do comerciante Datini, dos fins do século XIV, nos quais figura sua escrita lançada pelo sistema de partidas dobradas, introduzida só mais tarde na Alemanha. Paul Rehme confirma que um livro hamburguês da segunda metade do século XVI pouco se diferencia dos livros medievais, mas só no final desse século começa a generalizar-se o sistema de partidas dobradas.

Com o Code de savary (1673) , na França, tornou-se obrigatória a contabilidade mercantil, em livros determinados pela lei. Depois disso, os códigos que lhe sucederam passaram, também, em outros países a exigir praxe idêntica para todos os comerciantes.

83. OBRIGAÇÕES COMUNS A TODOS OS EMPRESÁRIOS COMERCIAIS.

O Código Comercial brasileiro, no art. 10, e o Decreto-lei n° 486, de 3 de março de 1969, no art. 1°, estatuem que todos os comerciantes são obrigados 1.° A seguir uma ordem uniforme de contabilidade e escrituração. e a ter os livros para esse fim necessários; ou na linguagem do Decreto-lei

"todo comerciante é obrigado a seguir ordem uniforme de escrituração mecanizada ou não, utilizando os livros e papéis adequados, cujo número e espécie ficam a seu critério".

2.° A fazer registrar no Registro do Comércio todos os documentos, cujo registro for expressamente exigido pelo Código, dentro de quinze dias úteis da data dos mesmos documentos, se maior ou menor prazo se não achar marcado nas leis comerciais.

3.° A conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis pertencentes ao giro de seu comércio, enquanto não prescreverem as ações que lhe possam ser relativas.

4 ° A formar anualmente um balanço geral de seu ativo e passivo, o qual deverá compreender todos os bens de raiz, móveis e semoventes, mercadorias, dinheiros, papéis de crédito e outra qualquer espécie de valores e bem assim todas as dívidas e obrigações passivas; e será datado e assinado pelo comerciante a quem pertencer.

Essas são, em síntese, as determinações legais. E, contudo, necessário esclarecer que as obrigações indicadas, dado o sistema liberal que ditou a nossa codificação, são relativas. Não há sanção alguma, de ordem penal, para o empresário que não adotar ou seguir tais prescrições. Não tendo levado ao Registro do Comércio a declaração de registro da firma individual ou o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade, não podendo, portanto, obter a legalização de seus livros, não se coloca o comerciante à margem da legislação mercantil. Nenhuma sanção genérica o Código ou a lei estabelecem para o empresário que deixar de cumprir as determinações indicadas.

Outras leis comerciais, contudo, desestimulam a desorganização da vida empresarial, adotando medidas severas para os que não mantiverem livros ou que não os escriturarem em ordem, contabilizando regularmente as suas contas. São dessa espécie preceitos de leis tributárias e da Lei de Falências.

Assim, por exemplo, a falência será necessariamente declarada fraudulenta desde que se verifique a "inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa", sujeitando o empresário falido à pena de detenção, de seis meses a três anos (art. 186, VI). Na falta de livros ou de escritura regular, o empresário comercial terá um tratamento tributário rigoroso, como a faculdade a que se arroga legalmente o fisco de arbitrar lucro sobre a soma dos valores do ativo imobilizado, disponível e realizável a curto e a longo prazo, a juízo da autoridade lançadora.

Como se vê, difícil e altamente inconveniente é a vida do comerciante sem o cumprimento das obrigações recomendadas pelo Código em seu art. 10. O pequeno empresário, todavia, cuja atividade seja de cunho artesanal, ou em que predomine o próprio trabalho e o de sua família, com pequeno capital e exígua renda anual, com o comércio restrito, está dispensado de ter livros comerciais obrigatórios. O Decreto-lei ri.' 486, de 3 de março de 1969, que assim dispõe, determina que seja elaborado regulamento para definir o pequeno empresário, o que foi efetuado pelo Decreto ri.' 64.567, de 22 de maio de 1969. Outrossim, fica dispensado da obrigação de escrituração contábil, como microempresa, quem exercer em um só estabelecimento atividade desse padrão.

84. CONTABILIDADE.

A contabilidade mercantil é, pelos seus técnicos, considerada uma ciência. Ciência ou arte, é imprescindível para a empresa a qual, segundo o grau de sua organização, tem necessidade de um especializado e competente corpo de contabilistas.

A contabilidade, disse sugestivamente Fayol, "é órgão visual das empresas . . . deve permitir que se saiba a todo instante onde estamos e para onde vamos".

O autor brasileiro, Prof. Hermann Jr., autoridade nesses assuntos, ensina que

"contabilidade, como ciência autônoma, tem por objeto o estudo do patrimônio aziendal sob o ponto de vista estático e dinâmico. Serve-se da escrituração como para demonstrar as variações patrimoniais".

A propósito da distinção dos conceitos de contabilidade e escrituração, comumente confundidos como expressões sinônimas, o Prof. Waldemar Ferreira apresenta essa elucidativa distinção: "Contabilidade é o sistema de contas representativas do manejo patrimonial. Alça-se, ao parecer de muitos, e principalmente de seus tratadistas, à categoria de ciência... Havida a contabilidade como ciência, a escrituração é arte. Arte de escrever. Consiste em efetuar em livros côngruos dos estabelecimentos, públicos ou particulares, lançamentos sucintos e claros dos atos e contratos realizados no curso da administração patrimonial de que se cuida, de modo que, a todo o instante, de seu estado se tenha notícia atual e exata".

As leis brasileiras não exigem forma especial de contabilidade. O Código, de fato, não estabelece, nem adotou, qualquer método de contabilização das contas da empresa.

O Decreto-lei ri.' 486, de 3 de março de 1969, no art. 2 °, determina que "a escrituração será completa, em idioma e moeda corrente nacionais, em forma mercantil, com individuação e clareza, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para as margens". Prescreveu o Código, seguido que foi posteriormente pelas leis fiscais, certas regras gerais de escrita, para acautelar os direitos do empresário e de terceiros. O decreto-lei citado renovou essas indicações, no art. 5.°, dispondo que, "sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de livròDiário', encadernado, com folhas numeradas seguidamente, em que serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade mercantil, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do comerciante". Permite essa lei "a escrituração resumida do Diário, por totais que não excedam o período de um mês, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares para registro individuado e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação" (art. 5°, § 3°). A individuação da escrituração compreende a consignação expressa, no lançamento, das características principais dos documentos ou papéis que derem origem à própria escrituração.

A técnica de escrituração está a salvo de determinações oficiais, pois o art. 17 do Código proíbe que as autoridades, Juízo ou Tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, possam praticar ou ordenar alguma diligência, para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles tem cometido algum vício. A exibição judicial dos livros é um assunto à parte, que estudaremos mais adiante.

As leis fiscais exigem, como já anotamos acima, certos livros se entrosando, como diz Valverde, no sistema de escrituração mercantil das empresas. O regulamento do Imposto de Renda, por exemplo, determina que as pessoas jurídicas sujeitas à tributação com base no lucro real devem comprová-lo por meio de escrituração em idioma e moeda nacionais e pela forma estabelecida nas leis comerciais e fiscais.

A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, bem como o resultado apurado anualmente nas suas atividades no território nacional (art. 224).

A tendência notada modernamente, com restrição cada vez mais acentuada na liberdade econômica, com invasão do Estado na órbita privada, é a padronização do sistema de contabilidade, o que já se insinuou no sistema bancário, sob normas ditadas pelo Banco Central do Brasil.

A Lei das Sociedades Anônimas considerou necessário incluir no Capítulo dedicado ao

"Exercício Social e Demonstrações Financeiras" algumas determinações sobre a forma de escrituração das contas das companhias. O art. 177, por isso, dispõe que "a escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta lei e aos princípios da contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos e critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência".

Além disso, a companhia deverá observar em registros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas na lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a elaboração de outras demonstrações financeiras.

O art. 136 da mesma lei estabelece os princípios para a composição do demonstrativa da conta de lucros e perdas, que acompanharão a balanço.

As regras uniformes de escrituração, a prevalecer o Anteprojeto de Código Civil, estender-se-iam a todos os empresários e sociedades empresariais, que seriam "obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, e uma ordem uniforme de escrituração dos livros e papéis necessários a esse fim, ficando a seu arbítrio o número e a espécie deles", salvo aos livros indispensáveis como o Diário e o Inventário, que, todavia, poderiam ser substituídos por fichas (arts. 1.373 e 1.374).

85. AUDITORIA CONTÁBIL INDEPENDENTE.

O Banco Central do Brasil, pela Resolução n° 220, de 10 de maio de 1972, e pela Circular n'? 179, de 11 de maio, estabeleceu e regulamentou as condições para a auditoria contábil das empresas que operam no mercado de capitais, exigindo o prévio registro dos profissionais. Com base nas normas regulamentares do Banco Central do Brasil, podiam registrar-se, como auditores independentes, pessoas físicas ou jurídicas, estas constituídas sob a forma de sociedade civil personificada com o exclusivo objeto de prestação de serviços de auditoria, admitidos, subsidiariamente, serviços contábeis correlatos. Essa competência foi perdida pelo Banco Central do Brasil a favor da Comissão de Valores Mobiliários, criada pela Lei n'° 6.385, de 7 de dezembro de 1976. O Capítulo VII dessa lei estabelece que "somente as sociedades de auditores independentes registradas na Comissão de Valores Mobiliários poderão, para os efeitos desta lei e da lei de sociedades por ações, dar parecer sobre as demonstrações financeiras de companhia aberta". Com efeito, o art. 177, § 3.°, da Lei. de Sociedades Anônimas, esclarece que as demonstrações financeiras das companhias abertas serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes, registrados na CVM.

A CVM preencheu essa atribuição com a Instrução n'° 4, de 24 de outubro de 1978, traçando normas para o registro de auditores independentes. O art. 1° dispõe que o auditor independente, para exercer atividade no mercado de valores mobiliários de acordo com as Leis n° 6.385 e 6.404, respectivamente, estará sujeito a registro na Comissão de Valores Mobiliários, regulado pelas normas que estabelece.

O registro de auditor independente na CVM é privativo de contador ou equiparado legal e da sociedade civil constituída exclusivamente para prestação de serviços profissionais de auditoria e demais serviços inerentes à profissão de Contador, registrados em Conselho Regional de Contabilidade, e que satisfaçam as condições por ela exigidas.

Existem duas categorias de auditor independente: auditor independente - pessoa física, conferida ao contador ou equiparado legal, que satisfaça as normas estabelecidas na Instrução, e auditor independente pessoa jurídica, conferida à sociedade constituída sob a forma de sociedade civil, que satisfaça as exigências estabelecidas na mesma Instrução.

A Instrução é longa e depois de exigir o registro, estabelecer suas categorias e condições para o seu registro, traça o procedimento e define documentos necessários e os casos de recusa, suspensão e cancelamento do registro.

Ficou extinta a categoria de "Auditor Independente Vinculado" prevista na Nota - n'?

GEMEC - SUBRA 75/1, do Banco Central do Brasil, e alterada a denominação de

"Sociedade de Auditoria" para "Auditor Independente - Pessoa Jurídica", mantendo-se a denominação de "Auditor Independente - Pessoa Física".

A instrução, em anexos, apresenta várias minutas, uma entre as quais pela sua importância merece ser de todos conhecida. É', o Anexo III contendo uma Deciaração Legal nos seguintes termos, a ser assinada pelo registrando: "Nome completo, para fins de registro de Auditor Independente - Pessoa Física" junto à Comissão de Valores Mobiliários, declara que: não sofreu pena de suspensão ou exclusão por parte dos Conselhos Regionais de Contabilidade; não teve título protestado, por falta de aceite ou de pagamento, nem sofreu processo de execução fiscal ou hipotecária; não foi declarado insolvente por sentença judicial, nem condenado definitivamente, em processo crime de natureza infamante ou por crime ou convenção de conteúdo econômico; não sofreu pena impeditiva de acesso a cargo público, nem perda de capacidade civil julgada por sentença; não pertenceu nem pertence à administração de sociedade que tenha tido títulos protestados, ou que tenha sido responsabilizada em ação judicial; não faliu nem requereu concordata e não participou como sócio nem integrou a administração de sociedade falida ou concordatária; não integrou nem integra órgãos de administração de sociedade que tenha estado ou esteja em liquidação extrajudicial ou sob intervenção do Governo etc. Declaração legal idêntica é exigida da sociedade, pessoa jurídica, e seus sócios.

Sem dúvida essa declaração é exagerada e extrapola o bom senso. Assim, por exemplo, não se pode falar atualmente, em Direito Penal, em "processo crime de natureza infamante", como nos parece absurda a exigência contra a existência da concordata, que constitui "um favor legal", concedido pelo Estado, para o devedor infeliz e de boa fé. E o que dizer em relação ao sócio do qual não se distinguem os sócios de responsabilidade limitada ou ilimitada, ou os sócios-gerentes ou administradores?

LIVROS COMERCIAIS

86. SISTEMAS LEGAIS.

Para que os empresários mantenham uma contabilidade e escrituração legal, impõe-se o uso de determinados livros comerciais, cujo número e natureza variam conforme os sistemas adotados. As legislações modernas instituem três sistemas: o francês, o suíço e o germânico.

No sistema francês, adotado também na Espanha, a lei impõe o número, denominação e as regras de escrituração dos livros, que se tornam assim obrigatórios; no sistema suíço, que também é o da Inglaterra, a lei obriga o empresário a ter livros, deixando à sua livre escolha a espécie destes e o método de sua escrituração; no sistema germânico, a lei determina certos livros obrigatórios, mas deixa livre o método de escriturá-

los.

O sistema da lei brasileira é o francês. A lei estabelece os livros necessários ou obrigatórios, facultando-se ao empresário ter livros acessórios, não-essenciais.

São os livros auxiliares, não-obrigatórios. Embora a lei determine o modo de escriturá-los -

"seguir uma ordem uniforme de contabilidade", "formar anualmente um balanço geral", "feito em forma mercantil", "sem intervalo em branco, nem entrelinhas, borraduras, raspaduras ou emendas" - não institui estritas regras de contabilidade.

Ademais, diz o Regulamento do Decreto-lei ri.' 486 que só poderão ser usados, nos lançamentos, processos de reprodução que não prejudiquem a clareza e nitidez da escrituração, sem borrões, emendas ou rasuras.

Tem-se a considerar, todavia, além dos livros comuns a qualquer atividade empresarial, outros especiais, que as leis exigem para certas empresas.

Muito embora o art. 1 ° do Decreto-lei n.0 486, de 3 de março de 1969, tenha deixado ao critério do empresário adotar "o número e espécie dos livros que desejar", exige o art. 5 ° a obrigatoriedade do Diário, e a Lei ri.' 5.474, de 18 de julho de 1968, que regula a duplicata de fatura, impõe o uso do livro Registro de Duplicatas.

Os livros comerciais são equiparados a documento público, para os efeitos penais. No Capítulo dedicado à repressão da falsidade documental, o Código Penal dispõe, no art. 297, sobre a falsificação de documento público. O § 2 ° desse preceito declara que

"para os efeitos penais, equiparam-se a documento público . . . os livros mercantis. . . ". Assim, quem os falsificar, no todo ou em parte, fabricando ou adulterando, com o propósito de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita ou de prejudicar direito ou interesse alheio, fica sujeito à pena de reclusão de dois a seis anos e ao pagamento de quinze a trinta dias-multa.

86-A. AUTENTICAÇÃO DOS LIVROS E INSTRUMENTOS DO COMÉRCIO.

A Instrução Normativa ri.' 3, de 19 de agosto de 1986, unificou as normas esparsas relativas à autenticação dos livros e instrumentos de escrituração mercantil,

"sem prejuízo da legislação pertinente".

A autenticação poderá ser realizada antes ou depois da escrituração, observada a lavratura dos termos de abertura e de encerramento, a enumeração seqüencial das folhas, fichas soltas e formulários, a assinatura de comerciante ou de seu procurador e de contabilista legalmente habilitado.

São instrumentos de escrituração mercantil os autorizados na legislação pertinente, sob a forma de: I - livros; II - conjunto de fichas e folhas soltas; III - formulários impressos através de processo eletrônico de dados. O conjunto de folhas soltas e os formulários impressos por processamento eletrônico de dados poderão ser apresentados à autenticação encadernados, emblocados, ou enfeixados, desde que cumpridas as formalidades e normas destas Instruções.

O art. 5 ° da Instrução dispõe que, para os fins de autenticação, os livros e instrumentos de escrituração mercantil, referidos no art. 4 °, deverão observar os requisitos do art. 5 °, §§ 1 ° e 2 ° do Decreto-lei n.o 64.567, no que se referir aos seguintes procedimentos: 1 - lavratura dos termos de abertura e de encerramento; II - enumeração seqüencial das folhas, folhas soltas e formulários; assinatura do comerciante, ou de seu procurador, e de contabilista legalmente habilitado.

A autenticação dos livros e instrumentos de escrituração previstos nesta Instrução independem da exibição dos anteriormente autenticados. Aplicam-se aos agentes auxiliares, armazéns gerais e trapiches as normas aqui referidas, as disposições pertinentes.

87. LIVROS OBRIGATÓRIOS COMUNS.

O Código exigiu, desde 1850, dois livros obrigatórios: o Diário e o Copiador de Cartas.

Este último foi abolido pelo Decreto-lei ri.' 486, de 3 de março de 1969.

Deve-se acrescer o livro de Registro de Duplicatas, na medida em que se adote o regime da Lei ri." 5.474, de 18 de julho de 1968 (art. 19), que reformulou em bases mercantis, e não mais fiscais, a duplicata de fatura.

O Decreto-lei n.0 305, de 28 de fevereiro de 1967, dispondo sobre a legalização dos livros de escrituração das operações mercantis, determinou no art. 1 ° que "são obrigatórios para qualquer comerciante com firma em nome individual e para as sociedades mercantis em geral os livros `Diário' èCopiador' [este extinto], além dos que forem exigidos por lei especial". Além desse livro - Diário - referindo-se particularmente às sociedades por ações, determina o § 1 ° que deverão elas possuir:

"I - o livro de Registro de Ações Nominativas;

II - o livro de Transferência de Ações Nominativas;

III - o livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas; IV - o livro de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas; V - o livro de Atas de Assembléias Gerais;

VI - o livro de Presença dos Acionistas;

VII - o livro de Atas das Reuniões da Diretoria;

VIII - o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal".

Sobre os livros especiais e privativos das sociedades anônimas, entretanto, trataremos em capítulo especial, no estudo relativo a esse tipo de sociedade comercial.

88. LIVROS OBRIGATÓRIOS ESPECIAIS.

O Decreto-lei n.o 305, alterado pelo Decreto-lei n.o 486, de 3 de março de 1969, manteve, como já estudamos, o livro Diário, de uso obrigatório, acrescendo os que já haviam sido instituídos pela Lei das Sociedades por Ações. Assim, qualquer empresário, seja de que tipo for a atividade mercantil que escolher, há de ter forçosamente o aludido livro. Mas ocorre que, além desses livros, a lei acresce-lhe a obrigação de ter outros livros essenciais, conforme a natureza da atividade a que se dedicar.

Classificaremos tais livros como livros obrigatórios especiais, contrapondo-os aos livros obrigatórios que são comuns a todos os empresários. São dessa espécie o livro de Entrada e Saída de Mercadorias, dos armazéns gerais (Dec. n.o 1.102, de 1903, art.

7 °); o livro de Balancetes Diários e Balanços, dos estabelecimentos bancários (Lei n.o 4.843, de 19-11-1965); o livro de Registro de Despacho Marítimo e de Registro de Engajamentos de Cargas, dos corretores de navios; e outros adequados à atividade de corretores de mercadorias, de leiloeiros, de tradutor público e intérprete comercial, de trapicheiro, de administrador de armazém de depósito.

89. LIVROS FACULTATIVOS.

Além dos livros declarados obrigatórios e, por isso, essenciais pela vontade da lei, outros existem que ela faculta ao empresário instituir em sua contabilidade.

São os chamados livros auxiliares ou facultativos.

Esses livros não são, porém, desconhecidos pela lei. O art. 5 °, do Decreto-lei n.° 305, assegura "a qualquer comerciante, em nome individual, ou sociedade, solicitar a legalização de livros não-obrigatórios", os quais passarão assim a integrar o acervo de contabilidade da empresa, e a fazer prova subsidiária a favor de seu proprietário.

São dessa natureza os livros Razão, Caixa, Contas-Correntes, Borrador, Costaneira ou Memorial, Obrigações a Pagar e Obrigações a Receber.

90. LIVROS FISCAIS.

Tendo em vista certos princípios de fiscalização, as leis tributárias da União, dos Estados e dos Municípios instituem os chamados livros fiscais. Embora, em princípio, não pertençam, ao âmbito do direito comercial, as leis tributárias geralmente os exigem ao lado dos livros obrigatórios.

Assim, por exemplo, o Decreto n.' 58.400, de 1966 (Regulamento do Imposto de Renda), no art. 225, exige das pessoas jurídicas, "além dos livros de contabilidade previstos em leis e regulamentos", mais os seguintes: a) o livro de Registro de Inventário, das matérias-primas, das mercadorias ou produtos manufaturados existentes na época do balanço; e b) o livro de Registro de Compras, os quais devem ser registrados e autenticados pelas Juntas Comerciais. Esses livros fiscais não são, todavia, obrigatórios para pessoas jurídicas com o capital até o limite previsto no art. 229 do mesmo decreto, observadas as alterações anuais decorrentes da aplicação dos índices de correção monetária. Deverão essas empresas, entretanto, possuir um livro Caixa para o registro de suas operações. O livro de Registro de Compras pode ser substituído pelo livro de Registro de Entradas, modelo 1, de que trata o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, ao qual nos referiremos em seguida.

O Decreto-lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que alterou a legislação do imposto sobre a renda, no art. 8 °, dispôs que o contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes livros fiscais: I - de apuração do lucro real; razão auxiliar em OTN.

Os livros de escrituração do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), tributo da competência da União, e os do Imposto de Circulação de Mercadorias (ICM), da competência dos Estados, são atualmente exigidos pelo Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, convênio firmado entre o Ministério da Fazenda e os Secretários da Fazenda ou de Finanças dos Estados e do Distrito Federal, em 15 de dezembro de 1970, com o objetivo de obtenção e permuta de informações de natureza econômica e fiscal entre os signatários e simplificação do cumprimento das obrigações por parte dos contribuintes.

Segundo o art. 63 do Convênio, os contribuintes daqueles impostos deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais, de conformidade com as operações que realizarem: I - Registro de Entradas, modelo 1; II - Registro de Entradas, modelo 1-A; III Registro de Saídas, modelo 2; IV - Registro de Saídas, modelo 2-A; V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3; VI Registro do Selo Especial de Controle, modelo 4; VII - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5; VIII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6; IX Registro de Inventário, modelo 7; X - Registro de Apuração do IPI, modelo 8; XI - Registro de Apuração do ICM, modelo 9.

Esses livros fiscais somente poderão ser usados depois de visados pela repartição competente do Fisco Estadual. São impressos, portanto, em folhas numeradas tipograficamente

em ordem crescente, costurados e encadernados. Esse visto de autenticação poderá ser dispensado pelo Fisco Estadual, desde que os livros tenham sido registrados na junta Comercial.

A escrituração deve seguir a ordem estabelecida na escrituração comercial, não podendo por igual conter emendas ou rasuras ou ficar em atraso por mais de cinco dias.

Devem obrigatoriamente permanecer no respectivo estabelecimento, dele sendo retirados somente quando forem levados à repartição fiscal.

Os empresários que mantiverem mais de um estabelecimento, seja filial, sucursal, agência, depósito, fábrica, ou outro qualquer, são obrigados a manter em cada um deles escrituração em livros fiscais distintos, vedada a sua centralização mesmo na matriz.

Os livros fiscais devem, pois, ser conservados rigorosamente no estabelecimento a cuja escrituração fiscal se destinarem, para serem exibidos a qualquer momento aos agentes fiscais, até que ocorra a prescrição dos créditos tributários resultantes das operações neles escrituradas.

Os Municípios, por sua vez, para controle e fiscalização do tributo de sua competência -

Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) - exigem também livros especiais que são instituídos nas respectivas leis municipais.

O Decreto-lei n.° 1.780, de 14 de abril de 1980, no setor da legislação do imposto de renda, concedeu isenção do tributo às empresas de pequeno porte e dispensou obrigações acessórias. Com efeito, o art. 4.° estabelece que as pessoas jurídicas ou empresas individuais compreendidas na isenção - cuja receita bruta anual, inclusive a não-operacional, seja igual ou inferior ao valor nominal de 10.000 OTN - que promovam exclusivamente saídas de produtos industrializados sujeitos ao regime de alíquotas zero de que trata a legislação do imposto sobre produtos industrializados, ficam dispensadas de escrituração fiscal e do cumprimento das demais obrigações acessórias relativas a esse tributo, devendo apenas manter arquivados os documentos referentes a entradas e saídas de produtos acabados ou semi-acabados, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem e de uso e consumo ocorridas em seu estabelecimento.

91. FICHAS CONTÁBEIS.

Os métodos de contabilidade têm evoluído intensamente nos tempos modernos. Sistemas de contabilidade têm sido imaginados, para facilitar os processos de escrituração.

A técnica criou a mecanização da contabilidade, com aparelhos modernos que simplificam os trabalhos de lançamento. Houve, entretanto, necessidade de se abandonar o rotineiro sistema de "livros", que o Código de 1850 exigia que fossem "encadernados, numerados, selados e rubricados". Assim, o Decreto-lei n.0 305, de 28 de fevereiro de 1967, determinou que no ato de sua legalização recebessem, "na furacão própria ao longo do dorso e no sentido vertical, um fio e selo metálico, suspendendo a rubrica de folhas".

É claro que os sistemas mecanográficos de escrituração não se coadunam com a forma de livros. Impôs-se, destarte, o uso de fichas. Por muito tempo discutiu-se, dadas aquelas exigências do Código Comercial de que a contabilidade fosse lavrada em "livros", se seria admissível a contabilidade sob outra forma, como o uso de fichas soltas. Aos poucos, novos usos a respeito se impuseram, passando-se a admitir a contabilidade mecanizada, desde que as fichas fossem escritas em tinta copiativa, que eram transpostas para um Diário-copiador, este em forma de livro, devidamente legalizado na Junta Comercial.

O Decreto-lei n.o 305, todavia, que admitiu e regulamentou a contabilidade feita em fichas, foi posteriormente alterado pelo Decreto-lei n.' 486, de 3 de março de 1969, que melhor disciplinou a escrituração dos livros mercantis. Esse diploma, no art. 5 °,

§ 1 °, manteve a permissão da escrituração mecanizada, caso em que o comerciante poderá substituir o Diário e os livros facultativos ou auxiliares por fichas seguidamente numeradas, mecânica ou tipograficamente. Os livros ou fichas do Diário deverão conter, determina o § 2 °, termos de abertura e de encerramento, e ser submetidos à autenticação do órgão competente do Registro do Comércio.

O Regulamento do Decreto-lei n.o 486, no art. 8.°, disciplina minuciosamente o sistema das fichas contábeis. As fichas que substituírem os livros, para o caso de escrituração mecanizada, poderão ser contínuas, em forma de sanfona, em blocos, com subdivisões numeradas mecânica ou tipograficamente por dobras, sendo vedado o destaque ou ruptura das mesmas. Quando o comerciante adotar esse sistema, os termos de abertura e de encerramento serão apostos, respectivamente, no anverso da primeira e no verso da última dobra de cada bloco que receberá número de ordem.

No caso de escrituração mecanizada por fichas soltas ou avulsas, dispõe o art. 9 ° do Regulamento, estas serão numeradas tipograficamente, e os termos de abertura e de encerramento serão apostos na primeira e última fichas de cada conjunto e todas as demais serão obrigatoriamente autenticadas com o sinete do órgão de Registro do Comércio.

Os lançamentos registrados nas fichas seguem os padrões comuns da contabilidade, devendo satisfazer todos os requisitos e normas de escrituração exigidos com relação aos livros mercantis. O comerciante que adotar o processo de fichas está obrigado a adotar livro próprio para inscrição do balanço, de balancetes e demonstrativos dos resultados do exercício social, o qual será autenticado no órgão do Registro do Comércio.

A Portaria n.° 5, de 13 de dezembro de 1973, do DNRC, dispôs sobre a mecanização e microfilmagem da escrituração comercial. O art. 1 ° enuncia que, no emprego de qualquer sistema mecanizado na escrituração das empresas, será permitido substituir os livros comerciais obrigatórios ou facultativos, sujeitos à autenticação nas Juntas Comerciais, por fichas seguidamente numeradas tipograficamente. Entende-se, diz o

§ 1 °, corno sistema mecanizado ou maquinizado aquele operado por meio de máquinas. A expressão "ficha" é definida como formulários contínuos, folhas soltas ou cartões. Por fim, o § 3 ° determina que, para efeito de autenticação, o termo de encerramento do conjunto de fichas escrituradas deve indicar expressamente o fim a que se destinam, seu número de ordem e de folhas escrituradas e o nome completo da firma individual ou da sociedade.

92. SISTEMA ELETRÕNICO DE ESCRITURAÇÃO.

A técnica evolui em todos os sentidos, atingindo as mais variadas atividades, modificando e revolucionando rotinas e costumes. É o caso da escrituração mercantil, pelo moderno sistema de processamento eletrônico.

O DNRC, verificando a existência do sistema, regulou o seu uso pelas empresas, conforme a Portaria n.° 14, de 13 de dezembro de 1972. Justifica aquela repartição a expedição do ato, por considerar que "as grandes e médias empresas não podem prescindir de equipamento eletrônico de processamento de dados, para dar maior dinâmica às suas atividades operacionais no setor de registros contábeis". Por esse motivo, resolveu que "é permitida a escrituração mercantil pelo sistema de processamento eletrônico, em formulários contínuos, com suas subdivisões numeradas, em ordem seqüencial ou tipograficamente. Após o processamento, os impressos serão destacados e encadernados em forma de livro. Lavrados os termos de abertura e de encerramento, o livro deverá ser submetido à autenticação no órgão do Registro do Comércio, em que constará, no termo de abertura, o número de folhas já escrituradas".

93. MICROFILMAGEM DE LIVROS E FICHAS CONTÁBEIS.

A Lei ri.' 5.433, de 8 de maio de 1968, regulou a microfilmagem de documentos oficiais ou particulares, e foi regulamentada pelo Decreto n.o 64.398, de 24 de abril de 1969. A Portaria ri.' 5, de 13 de dezembro de 1973, expedida pelo DNRC, baixou instruções para a adoção do sistema da microfilmagem da escrituração das empresas comerciais. Quem desejar microfilmar seus livros e fichas contábeis, bem como seus documentos, deverá comunicar esse fato à Junta Comercial, no prazo de trinta dias após o término de cada livro ou conjunto de fichas microfilmados, com as indicações que os identifiquem para efeito de controle,

Anote-se que a microfilmagem de documentos de origem particular, de pessoas naturais ou jurídicas, poderá ser efetuada, para efeito de arquivamento ou por motivo de segurança, pelos cartórios ou estabelecimentos habilitados com registro no Departamento de justiça do Ministério da justiça. As empresas poderão, quando for de sua conveniência, ter o seu próprio serviço de microfilmagem, desde que observadas as prescrições legais e regulamentares, expressas na legislação indicada.

Os traslados e as cópias em papel e em filme de documento particular, microfilmado, para produzirem efeitos legais, em Juízo ou fora dele, terão que ser assinados pelo responsável da organização ou estabelecimento detentor do filme negativo, e obrigatoriamente autenticado em Cartório. A autenticação far-se-á por meio de carimbo aposto em cada folha ou mediante termo próprio quando em filme, conforme modelos oficiais que acompanham aquele Regulamento.

Os microfilmes ou cópias em filmes, produzidos no exterior, somente terão validade em Juízo ou fora dele quando: a) autenticados por autoridade estrangeira competente; b) tiverem reconhecida pela autoridade consular brasileira a firma da autoridade estrangeira que os houver autenticado; c) forem acompanhados de tradução oficial.

94. LEGALIZAÇÃO DOS LIVROS MERCANTIS.

Quando o empresário mantiver o sistema antigo de contabilidade em livros, deverão os mesmos ser encadernados e suas folhas numeradas, como dispõe o art. 6 ° do Regulamento do Decreto-lei n.o 486, devendo conter na primeira e na última páginas úteis, tipograficamente numeradas, termos de abertura e encerramento, devendo o primeiro indicar

a firma ou o nome comercial da sociedade a que pertençam, do local da sede ou estabelecimento, do número e data do registro da firma ou do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade no Registro do Comércio, do fim a que se destinam os livros, dos respectivos números de ordem e do número de suas páginas, bem como o número de registro no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Os termos de abertura e de encerramento deverão ser datados e assinados pelo comerciante e pelo responsável pela sua escrituração, bem como pelo funcionário competente da junta Comercial, o qual aplicará o fio e selo metálico de inviolabilidade do livro, na "furação própria ao longo do dorso e no sentido vertical".

Como se vê, a autoridade competente para legalizar os livros comerciais ou fichas de contabilidade é a Junta Comercial, que poderá manter delegacias no interior das unidades federativas, já que a Junta Comercial sempre é sediada em capital de Estado, ou delegar a outra autoridade pública, fora de sua sede, a competência para a autenticação dos livros e fichas (Dec.-lei ri. 486, art. 6 °).

A lei assegura a qualquer empresário, em nome individual ou em sociedade mercantil, solicitar a transferência de seus livros aos seus sucessores, desde que conste de documento próprio, devidamente arquivado, que a sucessão foi realizada, tendo o sucessor o ativo e passivo do empresário.

O VALOR PROBANTE DOS LIVROS COMERCIAIS

95. FORÇA PROBATORIA DOS LIVROS COMERCIAIS.

Os livros comerciais são a consciência dos comerciantes. A comissão redatora do Código Napoleônico, de 1807, a propósito, declarava: "A consciência do comerciante está escrita nos seus livros; neles é que o comerciante registra todas as suas ações; são, para ele, uma espécie de garantia. É pelos livros que ele conhece o resultado de seus trabalhos, quando recorre à autoridade do magistrado, é à sua consciência que ele se dirige, é aos seus livros que se reporta".

Assim é, de fato. Tal registro, portanto, não poderia deixar de ser valioso repositório de provas, de inestimável valor. Desde cedo, já entre os romanos, não se desprezava o valor probatório dos livros de escrituração, sejam os do pater familias, sejam os dos banqueiros. Cícero, agindo como advogado na defesa de Roscius, de quem Fanius reclamava uma dívida de cinqüenta mil sestércios, ganhou a causa para seu cliente porque o credor não pôde exibir o codex accepti et expensi, onde deveria estar escriturada a dívida. O pretor, com efeito, dava ao credor o direito de pedir a exibição dos livros do banqueiro, pois o lançamento no codex se tornava comum a ambos, credor e devedor, tinha valor probatório.

Na Idade Média, como observa Valverde, a fé e a força probante dos livros dos banqueiros, a princípio recusadas aos do mercador, ainda que matriculados, estenderam-se, com o tempo, aos livros do comerciante sem distinção quanto ao gênero de mercancia por ele exercida. Não havia, porém, unidade, devido à diversidade das regras dos estatutos de cada cidade, quanto à extensão da força probante dos livros dos mercadores.

Uns entendiam que os assentos dos livros mercantis somente provavam contra o mercador, e outros que também a favor dele, dadas certas circunstâncias.

Na Alemanha, segundo Paul Rehme, já no século XV prevalecia a norma que atribuía aos livros do comerciante, quando eram escriturados escrupulosamente segundo o uso dos mercadores honrados, o valor de meia prova; mas sendo confirmado o assento por juramento de seu proprietário, passava a ter o valor de prova plena. Este juramento, a que as fontes denominam juramento in suplementum, chamou-se mais tarde "juramento do livro".

Por fim, firmou-se, seguida no Brasil, a obrigatoriedade da autenticação dos livros nos Tribunais do Comércio: "Os dois livros sobreditos devem ser encadernados, numerados, selados e rubricados em todas as suas folhas por um dos membros do Tribunal do Comércio respectivo, a quem couber por distribuição, com os termos de abertura e encerramento subscritos pelo secretário do mesmo Tribunal e assinados pelo presidente"

(Cód. Com., art. 13).

Em síntese, os livros legalizados, escriturados em forma mercantil, sem emendas ou rasuras, e em perfeita harmonia uns com os outros, fazem prova plena, conforme dispõe o art. 23 do Código Comercial:

" 1 . contra as pessoas que deles forem proprietários, originariamente ou por sucessão; 2. contra comerciantes, com quem os proprietários, por si ou por seus sucessores, tiverem ou houverem tido transações mercantis, se os assentos respectivos se referirem a documentos existentes que mostrem a natureza das mesmas transações, e os proprìetários provarem, também por documentos, que não foram omissos em dar em tempo competente os avisos necessários, e que a parte contrária os recebeu; 3. contra pessoas não-comerciantes, se os assentos forem comprovados por algum documento, que só por si não possa fazer prova plena".

Como se vê, os lançamentos efetuados nos livros comerciais fazem prova plena contra os seus proprietários; não necessitam, evidentemente, corroborar com outros documentos que poderiam tê-los fundamentado. Mas, em relação a outros comerciantes, é necessário que esses lançamentos estejam fundamentados em documentos que mostrem a natureza da respectiva operação, afora a prova de o empresário ter dado em tempo competente os avisos necessários e que a parte contrária os tenha recebido, na hipótese de ser necessária tal formalidade.

O art. 8 ° do Decreto-lei n.° 486, de 3 de março de 1969, reitera que os livros e fichas de escrituração mercantil somente provam a favor do comerciante quando mantidos com observância das formalidades legais.

Contra pessoas não-comerciantes a prova dos livros comerciais é subsidiária, pois os lançamentos contábeis devem ser comprovados por algum documento, que por si só não tenha pleno valor probante.

Entretanto, quando o Código exigir que determinada prova só se possa fazer por instrumento público ou particular, os livros comerciais não a suprem. É o caso, por exemplo, do penhor mercantil, que somente se prova por escrito assinado por quem recebe a garantia.

A prova dos livros comerciais - quanto aos comerciantes (Cód. Com., art. 23, n.° 2) - pode ser elidida por documentos sem vício, por onde sc demonstre que os assentos contestados são falsos ou menos exatos; quanto aos não-comerciantes (art. 23, n.o 3), pode o valor probatório dos livros ser destruído por qualquer gênero de prova admitido no comércio.

96. EXIBIÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS.

O art. 15 do Código Comercial estabelece que os livros que contiverem algum vício -

escriturados sem forma mercantil, com intervalos em branco, com entrelinhas, borraduras, raspaduras ou emendas - não merecerão fé alguma nos lugares viciados a favor do comerciante a quem pertencerem; nem no todo quando faltarem as formalidades de autenticação pelas Juntas Comerciais, ou seus vícios forem tantos ou de tal natureza que os tornem indignos de fé. .

Assim, perdem inteiramente, de forma absoluta, a fé como meio probante a favor do comerciante, os livros que não forem autenticados, ou cujos vícios na escrituração forem tão freqüentes e abundantes que, por isso, os tornam destituídos de qualquer validade. Esporádicas rasuras ou emendas, ou outro vício qualquer, não prejudicam os livros em seu todo, mas apenas inutilizam, como valor probante a favor do comerciante, o lançamento incriminado.

Temos a considerar dois aspectos da exibição dos livros comerciais: a exibição judicial, que pode ser total ou parcial, e a exibição administrativa aos agentes fiscais do poder público.

97. a) EXIBIÇÃO JUDICIAL TOTAL.

O art. 18 do Código determina que a exibição judicial dos livros de escrituração por inteiro, ou de balanços gerais, de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em questões de sucessão, comunhão ou sociedade, administração, gestão mercantil por conta de outrem, e em caso de falência.

A exibição dos livros, como se vê, está rigorosamente regulada pelo Código. Além disso, a Súmula n.o 260, do Supremo Tribunal Federal, esclarece que "o exame de livros comerciais em ação judicial fica limitado às transações entre os litigantes". Não é possível, pois, obter a exibição de livros de um terceiro que não seja parte na operação discutida entre os litigantes, na qual é estranho. Seus livros não podem ser requisitados para exame judicial.

Dúvidas suscitou o uso da expressão questões de sucessão, no texto legal; "questões de sucessão" prendem-se às divergências decorrentes de sucessão em sociedades comerciais, pois a exibição total dos livros a lei reservou e restringiu apenas às verificadas no âmbito da sociedade comercial.

A exibição total dos livros, no curso da lide, como prova documental, é regulada pelo Código de Processo Civil (1973). O juiz, consoante o art. 381, pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo na liquidação da sociedade, na sucessão por morte do sócio ou quando e como determinar a lei.

Mas pode a exibição total ocorrer antes da lide, como procedimento cautelar específico, segundo o sistema do Código de Processo Civil (1973). Tem lugar a exibição, como procedimento preparatório, dispõe o art. 844, entre outras hipóteses, "a da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos do arquivo, nos casos expressos em lei".

Como se vê, o Código de Processo Civil acolhe a ação de exibição como ação específica. O

Supremo Tribunal Federal já a havia admitido neste julgado. "O interessado tem ação de exibição de livros por inteiro para verificar o que lhe é devido. O interesse estabelece um estado de comunhão nos lucros, de comparticipação no resultado do conjunto de operações realizadas pela casa comercial, dando ao interessado o direito de examinar essas operações" (Acórdão copilado por D. A. Miranda Ir., in Repertório de Jurisprudência do Código Comercial, tomo 1.°, vol. 1.°, n.° 78-A).

A exibição integral dos livros das sociedades anônimas pode ser pedida por acionista, em petição dirigida ao juiz, representando pelo menos 5% do capital social, desde que sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia.

A representação mínima de 5% do capital social, que legitima o pedido do acionista de exibição por inteiro dos livros da companhia, pode ser reduzido pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de companhia aberta (art. 291).

Mas a qualquer pessoa se darão certidões dos assentamentos constantes dos livros de Registro de Ações Nominativas, Registro de Ações Endossáveis, Registro de Partes Beneficiárias Nominativas, de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas, Registro de Partes Beneficiárias Endossáveis, Registro de Debêntures Endossáveis, Registro de Bônus de Subscrição Endossáveis. A exibição dos demais livros depende de ordem judicial.

Poderá a companhia cobrar o preço do serviço de extração da certidão.

98. b) EXIBIÇÃO JUDICIAL PARCIAL.

A exibição parcial, ao contrário da exibição total, somente pode ser exigida no curso da lide. Diz o art. 19 do Código: "Todavia, o juiz ou Tribunal. . . que conhecer de uma causa, poderá, a requerimento da parte, ou mesmo ex of ficio, ordenar, na pendência da lide, que os livros de

qualquer ou de ambos os litigantes sejam examinados na presença do comerciante a quem pertencerem e debaixo de suas vistas, ou na de pessoa por ela nomeada, para deles se averiguar e extrair o tocante à questão".

O Código de Processo Civil (1973) regula o procedimento de exibição parcial dos livros e documentos durante a lide, dispondo no art. 382 que o juiz pode, de ofício, ordenar à parte que o faça, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autênticas.

99. RECUSA DE EXIBIÇÃO JUDICIAL.

O Código Comercial, no art. 20, previa a recusa de algum comerciante em apresentar os seus livros quando judicialmente ordenado. Na hipótese de exibição total seria compelido a fazê-lo sob pena de prisão; e no caso de exibição parcial seria deferido juramento supletório à outra parte.

O atual Código de Processo Civil (1973) regulou a solução dos problemas advindos da recusa à "exibição de documento ou coisa", expressão que naturalmente engloba a dos livros comerciais. O juiz pode ordenar que a parte exiba seus livros comerciais, cabendo ao requerido dar sua resposta nos cinco dias subseqüentes à intimação.

Se afirmar que não os possui, o juiz permitirá ao requerente que prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade. Mas não admitirá o juiz a recusa se o requerido tiver obrigação legal de exibi-los, obrigação que, em relação aos livros comerciais, decorre dos preceitos já estudados do Código Comercial.

Se o requerido nada alegar no prazo de cinco dias, nem efetuar a exibição, ou se a recusa for havida como ilegítima, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio dos livros, a parte pretendia provar.

Esses preceitos do Código de Processo Civil vigente, cujos arts. 355 a 359 alinhamos na consideração da exibição específica dos livros comerciais, seja exibição parcial ou total, percebemos que não se conflitam com os antigos dispositivos do Código Comercial. Apenas excluiu-se a prisão administrativa (Cód. Com., art. 18), medida essa aplicada à recusa de exibição integral, que nos parece, por isso, revogada.

A inexistência de livros, ou sua escrituração viciosa, no caso de falência, importa considerá-la fraudulenta, com a condenação criminal do falido Há, também, a hipótese de livros em branco, que não foram escriturados. Alguns autores equiparam o fato à recusa, mas não nos parece assim. Recusa não houve: estão os livros irregulares, com vício fundamental de se encontrarem em branco, lacunosos. Os efeitos desse fato é que podem ser equiparados aos da recusa: o juiz poderá considerar as alegações da parte contrária como provadas, se forem verossímeis e estiverem coerentes com as demais provas dos autos. Além disso, o juiz, conforme o art. 386, daquele Código, apreciará livremente a fé que deve merecer o documento, vale dizer, os lançamentos dos livros comerciais, quando em ponto substancial contiverem entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento.

100. EXIBIÇÃO DOS LIVROS À FISCALIZAÇÃO TRIBUTARIA.

As leis tributárias reservam ao poder público, através de seus agentes, o direito de exigir a exibição administrativa dos livros comerciais e fiscais, para neles verificar se os tributos foram pagos regularmente.

Em geral as leis tributárias eliminam, para os efeitos estritamente fiscais, o sigilo dos livros.

Aliás, o Código Tributário Nacional (Lei n.' 5.172, de 25-10-1966) dispõe no art. 195: "Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los".

Não existe, portanto, sigilo comercial em relação à Fazenda Pública. Mas, revogando os dispositivos do Código Comercial que asseguram o segredo dos livros, o Código Tributário Nacional restringiu os efeitos dessa revogação apenas ao âmbito administrativo.

Não prevalece em relação ao fisco, mas mantém-se incólume em relação aos demais efeitos. O art. 198 do Código Tributário Nacional dispõe, por isso, que "sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública, ou de seus funcionários, de qualquer informação obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos negócios ou atividades".

O Regulamento do Imposto de Renda (Dec. n.° 58.400, de 1966), particularizando a norma genérica do Código Tributário Nacional, estatui no art. 353 que "o disposto nos arts. 17 e 18, do Código Comercial, não terá aplicação para os efeitos de exame de livros e documentos necessários à apuração da veracidade das declarações, balanços e documentos apresentados e das informações prestadas às repartições do Imposto de Renda".

O exame dos livros e documentos da escrituração é feito pelos agentes fiscais do imposto de renda, na investigação e diligências para apurar a exatidão das declarações, balanços, documentos apresentados e das informações prestadas e cumprimento das obrigações fiscais.

Os que desobedecerem a ordem legal emanada dos fiscais, funcionários públicos que são, ou os desacatarem no exercício de suas funções ou em razão delas, cometem ilícito penal, capitulado no respectivo Código, arts. 330 e 331. 0' empresário comercial, pois, que se negar ou se opuser à fiscalização, negando a exibição de seus livros e arquivos, é passível das sanções legais. Além disso, pela recusa de exibição de livros e documentos legal de contabilidade, o comerciante está sujeito a pesadas multas (Reg. do Imposto de Renda, art. 450, b).

Outro é o regime de exibição no âmbito do Imposto de Produtos Industrializados. No caso de recusa de exibição dos livros e documentos, para exame da escrita geral das pessoas sujeitas ao imposto, o comerciante será compelido à exibição judicial, por intermédio do ministério público, sem prejuízo da lavratura do auto de infração que couber, por embaraço, à fiscalização (Dec. n.o 70.162, de 18-2-1972, art. 186, § 1.°).

É conveniente, ainda, anotar o problema da exibição dos livros comerciais no campo da previdência social. O Decreto n.o 77.077, de 24 de janeiro de 1976, que consolidou a legislação previdenciária, estabeleceu no art. 145, §§ 1 ° e 2 °, que é facultada ao INPS a verificação de livros de contabilidade, não prevalecendo, para os efeitos deste artigo, o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, obrigando-se as empresas e o segurado a prestar à instituição esclarecimentos e informações que lhes forem solicitados (§ 1 °). Ocorrendo a recusa ou a sonegação dos elementos mencionados, ou a sua apresentação, ou a sua apresentação deficiente, poderá o INPS, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever ex officio as importâncias que reputar devidas, ficando a cargo do segurado ou empresa o ônus da prova em contrário (§

2 °).

101. O SIGILO DOS LIVROS COMERCIAIS.

O sigilo, sobretudo em torno dos livros comerciais, já representou importante papel na vida do empresário. Hoje, como lembra Waldemar Ferreira, o que importa ao comércio é mais a publicidade do que o sigilo.

Por muito tempo vigorou a regra do art. 17 do Código, de que "nenhuma autoridade, Juízo ou Tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles tem cometido algum vício". Era o sigilo dos livros comerciais elevado a termos absolutos. Explicava-se regra tão rígida nos velhos tempos em que o empresário não estava asfixiado pelos tributos e taxas arrecadados pelo Estado.

Com o advento da pressão tributária, que mais se agravou após a primeira conflagração mundial, decaiu muito o princípio do sigilo. As leis tributárias e, depois, os regulamentos previdenciários, revogaram os princípios do Código Comercial, permitindo que os fiscais devassassem os livros e arquivos da empresa, opondo-lhes a sanção no caso de indevida divulgação, fora do âmbito funcional.

Disseminando-se a constituição das sociedades anônimas, cuja lei especial determina ampla publicidade de seus atos constitutivos e de seus balanços anuais, dos relatórios da diretoria e do parecer do conselho fiscal, decaiu ainda mais o princípio e a importância do sigilo. Qualquer empresa, seja anônima ou não, exibe aos Bancos e demais entidades financeiras, para efeito de cadastro, os seus balanços, e informa sobre a sua real situação econômico-financeira.

Na Alemanha, cadinho de tantos sistemas jurídicos, recentemente o Governo modificou a obrigatoriedade da publicação de balanços para tipos de sociedades não-anônimas.

Esse projeto, aprovado pelo gabinete federal, dispõe sobre a obrigatoriedade de publicação de balanços apresentados por empresas de qualquer tipo, desde que preencham duas das três seguintes características: a) uma soma de balanço superior a cento e vinte e cinco milhões de marcos; b) faturamento superior a duzentos e cinqüenta milhões de marcos; c) mais de cinco mil empregados.

Considerou o Governo germânico que muitas sociedades de responsabilidade limitada, bem como outros tipos de sociedade, têm significação expressiva na economia geral do país. O destino de uma grande empresa não interessa somente ao setor privado de seus proprietários, mas atinge também um considerável número de terceiros, cuja existência muitas vezes a ela se subordina. Da situação de uma empresa dessa ordem dependem as decisões sobre investimentos de muitos fornecedores e compradores, bem como de muitos empregados. O desenvolvimento de uma grande empresa tem influência sobre a estrutura financeira das comunidades da região, não raras vezes criando condições que não podem ser ignoradas pela política econômica nacional.

Explica-se, assim, a tendência atual de considerar a publicidade dos balanços, pareceres e relatórios de diretoria não um assunto interno de interesse privatístico do empresário, mas assunto de relevante interesse da coletividade.

102. CONSERVAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO COMERCIAL.

O Decreto-lei n.° 486, de 3 de março de 1969, dispõe que o comerciante é obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhe sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial.

Como os empresários mais se preocupam com seus problemas tributários, é o prazo de prescrição fiscal que determina o zelo na conservação de seus livros e papéis, sendo de cinco anos a prescrição das obrigações relativas ao imposto de renda, imposto sobre produtos industrializados e imposto de circulação de mercadorias.

Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, o empresário fará publicar em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento aviso relativo ao fato, e deste dará minuciosa informação dentro de quarenta e oito horas à Junta Comercial, para obter a legalização de novos livros.

Esse processo estabelecido é muito singelo. Para evitar que a alegação de perda ou destruição dos livros venha de futuro a ser posta em dúvida, aconselhamos que o empresário zeloso proceda à justificação judicial, ouvindo testemunhas e fazendo vistoria em caso de destruição parcial, para que suas alegações fiquem judicialmente comprovadas e fora de qualquer futura dúvida.

BIBLIOGRAFIA

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Forense, Rio de Janeiro, 1960; Historia Universal dei Derecho Mercantil, PAUL REfIME, Ed. Revista

de Derecho Privado, Madri, 1941; Tratado de Direito Comercial, WALDEMAR

FERREIRA Ed. Saraiva, São Paulo, 1960, 2 ° vol.; Contabilidade Superior, HERMANN

JúNIOR,

Ed. Atlas S.A., Rio de janeiro, 1946; Projeto de Código de Obrigações Ministério da Justiça, Serviço de Reforma de Códigos, 1965; Divulgação n.° 4, Livros Mercantis, junta Comercial do Paraná, Curitiba. 1968.

7 COLABORADORES DA EMPRESA

SUMÁRIO: Noções gerais, 103. Conceito e classificação. 104. Natureza jurídica da colaboração. Auxiliares dependentes internos. 105. Espécies de auxiliares dependentes.

106. Gerentes e empregados. 107. Guarda-livros. Auxiliares dependentes externos. 108.

Vendedores, viajantes e pracistas. A) Auxiliares independentes. 109. a) Corretores.

110. Conceito. 111. b) Corretores de mercadorias. 112. c) Corretores de navios. 113.

Natureza jurídica da corretagem. 114. Condições de exercício da atividade. 115.

Limitações ao exercício da atividad-_. 116. Livros essenciais dos corretores. B) Leiloeiros.

117. Conceito. 118. Natureza jurídica. 119. Condições de exercício da atividade. 120. Livros essenciais dos leiloeiros. C) Representantes comerciais. 121. Origem.

122. Conceito. 123. Natureza jurídica, 124. Natureza mercantil da atividade.

125. Opinião dos autores nacionais. 126. A doutrina estrangeira. 127. A questão em face do conceito de empresa. 128. Tipos de atividade. 129. Remuneração (comissão).

130. Rescisão cio contrato: indenização e aviso prévio. 131. Conselhos de Representantes Comerciais.

NOÇÕES GERAIS

103. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO.

A empresa é o exercício, pelo empresário, de atividade organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É claro que essa atividade excepcionalmente poderia ser exercida por uma só pessoa. O exercício de empresa de forma individual é por demais rudimentar. Mesmo na piccola impresa, como os italianos denominam tecnicamente as empresas de pequeno porte, não prescinde, geralmente, o empresário, de alguns colaboradores.

Não raros autores, sobretudo na ltália, vêem na empresa, como conceito fundamental, a organização do trabalho alheio, como fazia Rocco desde o Código antigo. Considerava o mestre que existe empresa "quando a produção é obtida mediante trabalho de outros, ou, por outra palavra, quando o empresário recruta o trabalho, o organiza, o fiscaliza, o retribui e o dirige para os fins da produção". Carnelutti, já no moderno direito italiano, não via de modo diferente a organização da empresa.

Sendo a empresa, afinal, uma organização que ajusta os fatores econômicos - natureza, capital e trabalho - para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não se pode, por isso, menosprezar o estudo da participação dos colaboradores, que integram o setor do trabalho.

E preciso, todavia, compreender a amplitude da organização do fator trabalho - no âmbito da empresa - isto é, o que efetivamente constitui matéria comercial e o que pertence ao estudo do direito do trabalho. No direito do trabalho estudam-se as relações jurídicas que decorrem do contrato de emprego, e os direitos e obrigações que dele advêm para as partes. Não é esse, está claro, o , aspecto que interessa particularmente ao nosso estudo comercialista: o que nos importa é a análise da posição jurídica dos colaboradores dentro da empresa comercial. A indagação desse aspecto jurídico leva-nos desde logo a classificar os colaboradores da empresa como auxiliares dependentes e auxiliares independentes.

Os auxiliares dependentes são os que prestam serviços à empresa sob a condição de assalariados, subordinados hierarquicamente ao empresário, trabalhando internamente (auxiliares dependentes internos) ou externamente, percorrendo a clientela (auxiliares dependentes externos), ao passo que os auxiliares independentes não se subordinam hierarquicamente ao empresário, colaborando apenas em suas relações externas. Sua atividade é considerada autônoma em relação à empresa, não estando, por isso, sujeita à sua disciplina hierárquica.

104. NATUREZA JURíDICA DA COLABORAÇÃO.

Como explica o Prof. Ferri, a colaboração pode ser exercida em duplo setor: no campo técnico, atendo-se ao cumprimento de atividade física ou intelectual para o exercício da empresa, ou no campo jurídico, concretizando-se no cumprimento de uma atividade jurídica em lugar do empresário. Assim, uma das características da empresa é o poder de alguém cumprir, como colaborador, uma atividade jurídica no interesse do empresário, e de colocar a atribuição da função técnica como fonte dos seus poderes jurídicos. Se se dá a um auxiliar dependente a função técnica de balconista, a sua função jurídica é delimitada pelos poderes implícitos naturais nessa função, que é a de vender a mercadoria e receber o preço, como se fora o empresário. O gerente do estabelecimento terá sua função jurídica limitada pela natureza das funções que o regulamento da empresa lhe conferir ou, na falta dele, segundo os usos e costumes comerciais. Os poderes jurídicos - diz Ferri - podem exaurir-se no âmbito da organização interna da empresa, ou, ao contrário, subsistir ainda nas relações para com terceiros. No primeiro caso se fala em poder de direção, de comando ou de controle, ou ainda de poderes disciplinares, que é o caso do gerente, no exemplo usado.

No segundo caso, fala-se de poder de representação.

Como se vê, na função técnica, a posição funcional de cada colaborador da empresa decorre da atividade que lhe for destinada, e essa ativi dade limita o seu poder jurídico. Na base da hierarquia esses poderes jurídicos são tênues, praticamente inexistentes, mas, à medida que se sobe na pirâmide funcional, eles se vão acentuando.

O chefe de seção ou o feitor de turma já detêm um poder disciplinar sobre os auxiliares que lhes são subordinados, e assim sucessivamente, até o gerente-geral, logo abaixo do empresário.

Vale analisar cada uma das categorias dos auxiliares da empresa.

AUXILIARES DEPENDENTES INTERNOS

105. ESPÉCIES DE AUXILIARES DEPENDENTES.

Os auXiliares dependentes internos estão sujeitos ao poder hierárquico direto do empresário. São assalariados. Nesta categoria incluem-se os gerentes, em suas várias categorias, os empregados de comércio, hoje denominados comerciários (sejam de escritório ou balconistas, servindo em lojas) ou industriários, operários empregados nas fábricas, todos mourejando integrados na empresa. Existem, ainda, viajantes e pracistas que, sendo também auxiliares dependentes, colaboram em atividades externas da empresa. Examinemos as funções jurídicas de cada uma dessas espécies de colaboradores.

106. GERENTES E EMPREGADOS.

Os gerentes, que têm poderes de direção departamental mais ou menos ampliados, conforme a estrutura e organização técnica da empresa, apresentam algumas variedades de nomenclatura: gerente-geral, gerente de sucursal ou de filial, gerente de seção etc. São cargos desempenhados em confiança. O âmbito da função técnica determina o limite de sua função jurídica, onde atua o auxiliar dependente. O Anteprojeto do Código Civil o define: "Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência" ( art. 1.363 ) .

Nos usos comerciais, aos gerentes do estabelecimento são confiados, pelo empresário, poderes de direção, de comando, de disciplina e de controle sobre os empregados e bens que constituem o estabelecimento comercial. Os empregados lhes devem obediência.

O Código Comercial deles trata sob a arcaica denominação de feitores, ainda usada na nomenclatura da indústria.

Os empregados são distribuídos entre as várias funções técnicas, tendo em vista a organização empresarial. Devem obediência ao empresário e ao gerente.

Os empregados, geralmente, sobretudo nas empresas mais dimensionadas, são organizados em quadro funcional. A hierarquia desdobra-se, então, em planos, e os colocados em escalas inferiores devem obediência aos situados nos postos superiores. dentro, é evidente, das especificações técnicas dos cargos.

O Código Comercial dispõe com clareza e oportunidade sobre a matéria, servindo-nos de roteiro para a análise das funções jurídicas dos prepostos, auxiliares dependentes.

Determina que os empresários comerciantes, preponentes, como os denomina, são responsáveis pelos atos dos auxiliares dependentes dentro de seu estabelecimento, e que forem relativos ao giro comercial dos mesmos, ainda que não se achem autorizados por escrito.

Para os atos praticados pelos auxiliares dependentes fora do estabelecimento comercial, quando relativos ao giro comercial da empresa, é preciso autorização escrita do empresário, tendo caído em desuso a inscrição desse consentimento no Registro do Comércio (art. 75), conforme observa, com razão, o Prof. Waldemar Ferreira.

Quando tais auxiliares forem encarregados pelo empresário do recebimento de mercadorias compradas, ou que por qualquer título venham para o seu poder, e as receberem sem objeção, ou protesto de outrem, a entrega em princípio será tida como boa, não cabendo reclamação alguma (art. 76), ressalvada, porém, a hipótese de terem sido entregues em fardos ou debaixo de cobertas que impeçam o seu exame e conhecimento, admitindo-se reclamação dentro de dez dias subseqüentes ao da entrega (arts. 217, 616 e 618).

A regra geral que podemos deduzir desses preceitos legais é que o empresário comerciante sempre responde pelos atos praticados por seus empregados dentro de seu estabelecimento, relativos ao seu giro comercial. A entrega de mercadoria, o pagamento de obrigações de qualquer espécie, inclusive em dinheiro, feitos ao empregado, mesmo não tendo este autorização escrita, sendo feitos de boa fé, são válidos.

Quanto às atribuições jurídicas implícitas do gerente vale destacar uma da mais alta relevância. O Código de Processo Civil (1973 ), no art. 215, § 1°, declara o administrador, feitor ou gerente como capacitados para responderem judicialmente pela administração da empresa por obrigações pessoais deles oriundas. Assim, o gerente de uma empresa, ou de seu estabelecimento comercial, pode receber citação, pelo empresário, sem poderes de mandato expresso para tanto, desde que a demanda seja relativa à obrigação pessoal, decorrente de ato por ele praticado em virtude de suas funções técnicas. É assim também no direito italiano, regra consignada no Código Civil, cujo art. 2.204 dispõe sobre a matéria, ao qual o Prof. Ferri aduziu o comentário - na generalidade da representação é conexa a legitimação processual ativa e passiva do gerente (institore) pelas obrigações dependentes dos atos praticados no exercício de suas funções. É a representação processual presumida.

107. GUARDA-LIVROS.

Entre os auxiliares dependentes o Código Comercial inclui os guarda-livros. Podem estes, dadas as peculiaridades da empresa, sobretudo nas de pequeno e médio porte, ser independentes. Ao revés, a contabilidade de empresa de grande vulto é confiada a um corpo técnico especializado. São os contabilistas, assim, nesse caso, auxiliares dependentes da empresa. Em outras hipóteses, como acentuamos, pode o contador ser autônomo, fazendo a contabilidade em visitas periódicas à sede da empresa para cumprir a sua tarefa. É ele, então, um auxiliar autônomo, independente, configurando um profissional liberal, atendendo dessa forma diversos clientes. O mesmo ocorre com o auditor independente, a quem se incumbe, conforme a Resolução ri.' 220, de 10 de maio de 1972, do Banco Central do Brasil, das análises e exames contábeis de sociedades anônimas de capital aberto (cf. n.° 85 supra).

Na figura de um ou outro tipo, o que nos interessa saber não é a estrutura da profissão, hoje organizada corporativamente atfavés do Conselho Federal de Contabilidade, mas as conseqüências jurídicas de sua função na empresa. Os assentos lançados nos livros comerciais por qualquer guardalivros, encarregado da escrituração e contabilidade, produzirão os mesmos efeitos, como se fossem feitos pelo próprio empresário (Cód. Com., art. 77). Em face de contabilidade mal elaborada, de vícios ou defeitos, de nada vale o empresário comerciante alegar desconhecimento ou ignorância, pois o contador é um preposto seu e pelos atos deste responde o empresário. É óbvio que o profissional incompetente ou desonesto responderá pelos danos causados à empresa, mas esta não se exime da responsabilidade para com terceiros, sobretudo frente às autoridades tributárias. Além disso, pelos desvios da ética profissional, o contabilista responde disciplinarmente perante a sua corporação, e, em caso de fraude, criminalmente.

AUXILIARES DEPENDENTES EXTERNOS

108. VENDEDORES VIAJANTES E PRACISTAS.

Empresas existem que necessitam de auxiliares que se dediquem à procura de clientela fora do estabelecimento comercial. Mantêm, por conseguinte, um corpo de auxiliares dependentes, geralmente especializados na promoção de vendas, que as efetuam, através de colheita de propostas ou de extração de pedidos. Essas propostas ou pedidos são executados pelo empresário comerciante. Tais colaboradores, por definição legal, são considerados empregados. A Lei n° 3.207, de 18 de julho de 1957, declarou-os enquadrados na Consolidação das Leis do Trabalho.

Esse diploma define os direitos sociais desses trabalhadores, em virtude de estarem sob a direta dependência econômica e hierárquica do empresário.

Os auxiliares dependentes externos da empresa nem sempre são classificados com a clareza que seria de desejar, pois há empresários que insistem em considerá-los como auxiliares independentes e autônomos. Este assunto vai esmiuçado na parte deste Capítulo referente ao representante comercial, auxiliar independente.

C direito francês, por lei de 1937, regulamentou as atividades dos viajantes e pracistas, englobando na relação também os representantes comerciais (VRP) como assalariados dependentes. Os autores Coudy e Despierres formularam uma diferença lógica e prática de cada um deles, escrevendo que as denominações de viajantes e pracistas exprimem as variações de uma atividade cujo fundo permanece idêntico: o pracista visita a clientela da cidade onde se encontra a casa que o emprega e dela recebe cada dia as ordens; o viajante se desloca numa região às vezes extensa para visitar a clientela.

Os viajantes e pracistas, para exercerem suas atividades, sob o aspecto da função jurídica, têm que receber, dos empresários a que servem, uma nomeação por escrito; e os clientes que através deles contratarem com o empresário devem receber diretamente uma recomendação escrita.

Convém assinalar que, de acordo com os arts. 74 e 75 do Códi_o Comercial, os empresários preponentes só se obrigam pelos atos praticados fora dos referidos estabelecimentos se os agentes estiverem autorizados por escrito. Os terceiros contratantes devem, pois, ter a cautela de se documentar no sentido de que tais viajantes ou vendedores estão autorizados a agir pelo empresário comerciante.

A) AUXILIARES INDEPENDENTES

109. a) CORRETORES.

Os corretores, intermediários com a função de aproximar contratantes, eram conhecidos desde Roma e chamados proxenetas. Na Idade Média ocupavam uma função oficial, sendo conhecidos por sensalis, proxenetas, mediator, intervindo nos negócios à distância e servindo também de intérprete para os estrangeiros. Eram quase sempre nomeados pelas corporações, prestando juramento ao tomar posse do cargo. Serviam, muitas vezes, de guardiães da legalidade mercantil, mas não possuíam fé pública, o que somente vieram a adquirir em época posterior. Não podiam, tal como hoje, exercer o comércio por conta própria, proibindose-lhes, muitas vezes, a associação com outros mediadores.

Na baixa Idade Média; na Alemanha, segundo Paul Rehme, encontram-se os corretores em grande número, chamados Unterkeufel, Mediator, Proxeneta e, mais tarde Makler, Makelaer, os quais se apresentavam como funcionários da cidade, investidos de uma função pública e, ao mesmo tempo, como profissionais, exercendo um ofício. Sua condição jurídica foi diversas vezes regulada, desde o século XIII, seja em disposições das leis municipais, seja nas ordenanças especiais. Nessa matéria registra-se uma interessante coincidência entre as disposições legais germânicas e o direito das cidades meridionais. Muitas exigências e normas eram semelhantes em vários países, a começar pela organização dos corretores segundo determinadas classes de mercadorias com que operavam; prestação de juramento; incorporação em colégios; incompatibilidade com o exercício de outras atividades; monopólio da função; a obrigação de os estrangeiros se servirem de seus trabalhos.

110. CONCEITO.

A função do corretor é, tão-somente, aproximar os comerciantes, levando-os a contratar entre si. Como ensina J. X. Carvalho de Mendonça, o corretor serve de intermediário entre pessoas que desejam contratar; é mediador de negociação de caráter mercantil e o seu ofício limita-se, em regra, a receber propostas de uma pessoa e a transmiti-Ias a outra. A sua atividade se desenvolve na conclusão do negócio comercial, que imprime natureza mercantil à mediação.

Existem, em nosso direito, várias categorias de corretores: corretores de mercadorias, corretores de navios e corretores de valores. Não trataremos aqui dos corretores de valores, de vez que possuem uma disciplina própria, constituídos que são em sociedades comerciais ou excepcionalmente por firmas individuais, segundo a Resolução n° 39, de 20 de outubro de 1966, do Banco Central do Brasil, que deu nova estrutura às Bolsas de Valores. Restringimo-nos, por isso, ao estudo dos corretores mercantis, ou seja, dos corretores de mercadorias e de navios.

111. b) CORRETORES DE MERCADORIAS.

Nem sempre foi claro, em nosso direito comercial, o modo de investidura dos corretores de mercadorias. Indagava-se, por exemplo, se eram eles livres ou se dependiam de nomeação oficial, e, nesta hipótese, qual a autoridade competente para concedê-la.

Surgiu, então, o Decreto n° 20.881. de 1931, que baixou o novo Regulamento da Junta de Corretores de Mercadorias, do antigo Distrito Federal, atribuindo-se ao Presidente da República os atos de nomeação dos corretores de mercadorias da respectiva Bolsa, sendo o seu número fixado pelo Ministério do Trabalho. Estando o Distrito Federal sob a direta administração do Governo federal, aquela atribuição decorria não de seus poderes federais, mas de sua competência administrativa local. Assim, no que se referia ao resto do País, a competência de nomeação dos corretores implicitamente pertencia aos Governos estaduais. Algumas Bolsas foram, com efeito, criadas pelo Governo estadual, que por decreto de sua iniciativa nomeou os respectivos corretores. Foi o que ocorreu, no Paraná, quando da criação da Bolsa de Café de Paranaguá, por ato administrativo estadual.

A Lei n° 4.726, de 13 de julho de 1965, que regulou o Registro do Comércio e disciplinou as funções das Juntas Comerciais, outorgou a estas a competência de nomear os corretores de mercadorias, como está inscrito no art. 10, alínea 3. Esses corretores, além da nomeação por ato daquele órgão oficial, devem ser matriculados, completando-se, assim, a sua investidura.

As Juntas Comerciais constituem, pois, o poder competente para nomear os corretores de mercadorias, pondo-se fim à confusão estabelecida pela legislação anterior e pela concorrente competência federal e estadual. extinguindo-se aquele "verdadeiro labirinto", a que se referia J. X. Carvalho de Mendonça, "cujos meandros somente com grande esforço e muito receio poderão ser percorridos".

112. c) CORRETORES DE NAVIOS.

A Lei n° 4.726, de 13 de julho de 1965, outorgou às Juntas Comerciais apenas competência para nomear os corretores de mercadorias, não se referindo aos corretores de navios. Estão estes, porém, segundo aquela lei, sujeitos à matrícula perante as Juntas Comerciais.

O Decreto n° 54.956, de 6 de novembro de 1964, regulamentando a profissão de corretor de navios e seus prepostos, declarou que continua ern vigor o Decreto n° 19.009.

de 1929, observadas as alterações que estabelece.

Assim, cada Alfândega, Mesa de Rendas ou Estação Aduaneira terá três corretores de navios, com exceção dos portos que constam do quadro que acompanha aquele decreto, que são dotados de maior número. Os portos do Rio de Janeiro e Santos, por exemplo, os maiores do País, possuem, cada um, trinta corretores de navios.

São eles nomeados e destituídos pelo Presidente da República, e ficam sujeitos à jurisdição do Ministério da Fazenda, através da Diretoria das Rendas Aduaneiras, e diretamente subordinados ao Inspetor da Alfândega, ao Chefe da Estação Aduaneira ou ao Administrador da Mesa de Rendas, onde exerçam suas atividades profissionais.

Para a nomeação, é necessário requerimento do candidato dirigido à autoridade competente, instruído com os seguintes documentos: prova de qualidade de cidadão brasileiro nato e de maioridade; certidão dos cartórios da justiça federal de se não achar criminalmente condenado nem processado; atestado do Departamento Nacional de Indústria

e Comércio de não ser falido não-reabilitado; prova de residência por mais de um ano, na cidade onde está localizada a repartição aduaneira junto à qual quer ser nomeado; atestado de prática de serviço pelo tempo mínimo de dois anos, em escritório de corretor; prova de quitação com a Justiça Eleitoral; certificado de conclusão do segundo ciclo secundário (colegial ou equivalente na época), bem como atestado escolar de aprovação em exames finais dos idiomas inglês e francês, expedido por estabelecimento de ensino oficial ou reconhecido, caso aquele ciclo não inclua essas duas matérias em seu currículo; certificado de exame escrito e oral de legislação aduaneira prestado na Alfândega, Estação Aduaneira ou Mesa de Rendas perante mesa examinadora, constituída por três membros, designados pelo chefe da Repartição Aduaneira, sendo dois funcionários da Fazenda Nacional e um indicado pelo Sindicato dos Corretores de Navios.

Compete privativamente ao corretor de navios, entre outras atividades enumeradas no Decreto n 54.956, de 1964, a realização de operações de corretagem relativas ao engajamento de cargas, fretamento, arrendamento e compra e venda de navios e a promoção de providências concernentes à entrada, ao desembaraço e à saída das embarcações.

Na parte processual, cabe-lhe tomar as medidas para realização das operações de carregamento, descarga, transbordo, baldeações e demais movimentos de carga; a promoção

de todas as diligências para o pagamento dos tributos decorrentes das operações em que interferir e 'promover; o agenciamento de seguros de navios, respeitados os direitos das sociedades corretoras de seguros.

O corretor de navios é obrigado, sob pena de responsabilidade, a desempenhar fielmente os trabalhos de que for encarregado dentro de suas atribuições profissionais; a guardar sigilo dos nomes dos comitentes e das cláusulas contratuais, só podendo mencioná-los com autorização expressa dos interessados, no caso de exigir a natureza da negociação ou por determinação de autoridade competente; a observar as recomendações dos chefes das repartições aduaneiras a que é subordinado e cumprir as determinações

legais em vigor. Está o corretor proibido, sob pena de demissão, de possuir, sob qualquer forma e a qualquer título, parte ou quinhão em embarcações, inclusive em sua carga; de participar de sociedade comercial de qualquer denominação ou natureza, não se entendendo nesta proibição a simples subscrição ou aquisição de ações de sociedades anônimas ou em comandita por ações; de desempenhar cargos de administração ou de fiscalização de sociedades anônimas ou em comandita por ações, ou atuar em nome delas por meio de mandato procuratório, no exercício de ato administrativo; de ser fiador em contrato ou negociação feita por seu intermédio; de exercer qualquer cargo ou função pública federal, remunerada, de caráter permanente; de intervir em operações ou diligências iniciadas por outro corretor, salvo quando expressamente autorizado por este.

Todos os atos profissionais que executar, deve o corretor de navios escriturá-los, em português, obrigatoriamente em seus livros, em lançamentos diários, descrevendo as condições de cada transação ou negócio realizado. Os livros são sigilosos, não devendo ser exibidos a estranhos, salvo no caso de exame geral ou parcial, determinado por autoridade competente, para verificação de fato ou apuração de responsabilidade.

Dispõe o art. 20 do Decreto n° 54.956, de 1964, que pelos seus trabalhos profissionais, os corretores de navios perceberão comissões de corretagem e as remunerações constantes da tabela aprovada pelo Decreto nv 19.009, de 27 de novembro de 1929, e elevadas ao dobro, quanto à parte fixa, pela Lei n 2.164, de 26 de dezembro de 1953, e os seus prepostos pelos serviços que executarem, serão remunerados pelos respectivos corretores, na forma combinada ou contratada particularmente.

A atividade dos corretores de navios deixou de ser exclusiva dessa categoria profissional, em vista do Decreto-lei n9 5, de 4 de abril de 1966, que, ao tratar das normas para recuperação da Marinha Mercante, dos portos nacionais e da Rede Ferroviária Federal S. A., dispôs, no art. 16, que "os armadores, ou seus prepostos, poderão exercer as atribuições de corretor de navios e de despachante aduaneiro, no tocante às suas embarcações, de qualquer bandeira, quer empregadas em longo curso, em cabotagem ou navegação interior". E os § § 1 ° e 2° desse artigo dispõem que, quando o serviço for prestado pelos próprios armadores ou por seus prepostos, nenhuma retribuição lhes será devida; e os corretores de navios somente a ela terão direito quando prestarem efetivamente o serviço.

Quebrado, assim, o monopólio dos corretores de navios e dos despachantes aduaneiros, reagiram eles judicialmente para restaurá-lo. Em vão porém. O Supremo Tribunal Federal indeferiu mandado de segurança impetrado pelo Sindicato dos Corretores de Navios do Estado da Guanabara. O acórdão respectivo, proferido no processo de Mandato de Segurança n° 18.428, em 10 de dezembro de 1969, encontra-se publicado na Revista Forense, 233/70, prestando-se como boa fonte de pesquisa para quem desejar maiores informes sobre a matéria.

113. NATUREZA JURiDICA DA CORRETAGEM.

O Código Comercial mereceu críticas por ter regulado a profissão do corretor. Cabia-lhe, mais propriamente, fixar, em seus delineamentos básicos, o contrato de corretagem.

O corretor é comerciante. Muito embora não exerça o comércio em nome próprio, pois isso lhe é defeso pelo art. 59 do Código, o Regulamento n° 737, art. 19, § 29, incluiu entre os atos de mercancia as operações de corretagem. A sustentação dessa classificação e qualificação nos é oferecida por J. X. Carvalho de Mendonça, em lição conclusiva: ". . . praticando habitual e profissionalmente atos de mediação, o corretor é comerciante. Reúne os elementos exigidos pelo art. 4° do Código Comercial para caracterizar essa qualidade. Nem se diga que o corretor, não realizando em nome próprio as operações, está fora da definição de comerciante. Sim, nessas operações intervém como mediador, mas desempenha em nome individual a corretagem, a mediação, tanto que dá às partes a nota do contrato por ele assinada (Cód. Com., art. 48), e no interesse próprio; é a corretagem ou mediação, que constitui ato de comércio".

O fato de o Código, como se viu, proibir ao corretor a prática de qualquer espécie de negociação e tráfico direto ou indireto, debaixo de seu ou alheio nome, não o descaracteriza como comerciante que é. Pela peculiaridade e relevância de sua função, deve ele dedicar-se exclusivamente ao negócio de mediação, aproximando os interessados na formulação de contratos. É um agente do interesse alheio, não podendo na sua atividade imiscuir o seu próprio interesse. Como o definiu sugestivamente Vidari, é o instrumento material da convenção, ou, como dizia Bolaffio, uma máquina humana para fazer contratar.

A opinião dos autores não coincide quanto ao desvendamento da natureza jurídica do contrato de corretagem, pelo qual os corretores se capacitam a intermediar negócios alheios. Uns nele vêem o mandato. Mas mandato não é, pois, o corretor não representa o interessado no negócio, mas apenas aproxima um contratante do outro, levando-os a contratar. Pode o corretor até aproximar, por sua iniciativa, dois interessados, levando-os a realizar o negócio, atuando pelos dois interesses, o que não poderia ocorrer se fosse ele mandatário. Outra corrente vê no contrato de corretagem a comissão.

Nesse contrato o comissário age em seu nome, mas no interesse de outrem, seu comitente. O corretor não age em seu nome, pois, como já se viu no art. 59 do Código Comercial, é-lhe defeso agir em negociação direta ou indireta, debaixo de seu ou de alheio nome. Não é, tampouco, locação de serviços. O que se pretende no contrato de corretagem não é o serviço em si do corretor, mas o resultado da mediação, isto é, a conclusão do negócio.

O contrato de corretagem é um contrato típico, que tem o seu próprio perfil jurídico: é contrato de corretagem.

114. CONDIÇÕES DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.

Para exercitar a atividade o corretor deve, necessariamente, matricular-se na Junta Comercial sob cuja jurisdição administrativa irá operar.

O Código exige que tenha mais de 25 anos de idade e seja domiciliado no lugar por mais de um ano. Não podem ser corretores os que não podem comerciar. Os impedidos de comerciar, como funcionários públicos, magistrados, militares das três Armas, os corretores uma vez destituídos, os falidos não reabilitados, não podem exercitar a atividade. Excluía o Código do exercício da profissão as mulheres, matéria hoje superada em virtude de preceito constitucional que não permite distinção entre sexos no trabalho, sendo conhecida decisão judicial do Tribunal de São Paulo e do Supremo Tribunal Federal, considerando revogado tal preceito do art. 37, alínea 2, do Código Comercial.

É bom acentuar que o Regulamento, baixado com o Decreto Federal n° 20.881, de 1931, da Bolsa de Mercadorias do Distrito Federal (antigo), acrescenta outras exigências, após reduzir a idade de investidura na função para 21 anos. Exige, de fato, prova de bons antecedentes, de que não foi condenado por crime cuja pena importe destituição do cargo ou com inabilitação para exercê-lo, nem que esteja sendo processado; atestado de que praticou por tempo nunca inferior a dois anos em escritório de corretor ou comerciante; certificado de aprovação em exame de mercadorias negociáveis em Bolsa.

Não podem ser corretores de mercadorias, segundo esse decreto, os estrangeiros, os menores de 21 anos, os que não podem ser negociantes, os corretores destituídos, enquanto não reabilitados pela cessação do motivo da destituição.

Deverá o corretor, além disso, após a sua investidura, prestar fiança, matricular-se na Junta Comercial, registrar o seu título na Bolsa respectiva, perante a Junta dos Corretores, assinar o termo de compromisso, legalizar os livros exigidos.

115. LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE

Incidentemente já aludimos à proibição de o corretor exercer o comércio. Sua atividade se circunscreve à mediação em negócios alheios. Essa vedação o acompanha, como se registrou, desde a Antigüidade, sobretudo na baixa Idade Média.

O art. 59 do Código proíbe, com efeito, aos corretores, toda espécie de negociação e tráfico direto ou indireto, debaixo de seu ou alheio nome, contrair sociedade de qualquer tipo ou espécie que seja e ter parte ou quinhão em navios ou na sua carga sob pena de destituição do cargo e da nulidade do contrato. Não pode também encarregar-se de cobrança ou pagamento por conta alheia, sob pena de perda do ofício, nem adquirir para si ou para pessoa de sua família coisa cuja venda lhe for incumbida, ou a algum outro corretor, ainda mesmo que seja a pretexto do seu consumo particular, sob pena de suspensão ou perda do ofício, conforme a gravidade do ato.

O corretor não pode prestar fiança em negócio em que tenha intervindo, pois seria eivada de nulidade ( art. 61) .

Violando a proibição de comerciar, além da perda do ofício e a ineficácia do contrato por nulidade plena, o corretor, em hipótese de falência, estaria sujeito à pena de reclusão de um a quatro anos, nos termos do art. 188, IX, da Lei de Falências. Sua falência seria, pois, necessariamente, por presunção legal, fraudulenta.

116. LIVROS ESSENCIAIS DOS CORRETORES.

O Código impõe aos corretores a manutenção de livros especiais, os quais são autenticados pelas Juntas Comerciais, como ocorre com os livros obrigatórios dos demais comerciantes, devendo ser escriturados na forma do art. 52 do Código, sem vício ou defeito, para terem fé pública.

Dois são esses livros: o Caderno Manual, onde o corretor é obrigado a fazer assento exato e metódico de todas as operações em que intervir, tão logo sejam concluídas; o Protocolo, onde são lançados por cópia literal, diariamente, os assentos do caderno manual, sem emendas nem interposições, guardada a mesma numeração do manual.

Terão as formalidades exigidas no art. 13 para os livros dos comerciantes, sob pena de não terem fé os assentos que neles se lançarem, e de uma multa correspondente à metade da fiança prestada.

Os livros dos corretores são suscetíveis de exibição em juízo para os exames necessáric°, sobretudo o livro Protocolo.

B ) LEILOEIROS

117. CONCEITO.

Os agentes de leilão ou leiloeiros são auxiliares independentes da empresa, que têm por função a venda, mediante oferta pública, de mercadorias que lhes são confiadas para esse fim. São, como os corretores de mercadorias e navios, comerciantes. Exercem pessoalmente suas funções, não podendo delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional, ao seu preposto.

Os leiloeiros são nomeados pelas Juntas Comerciais, em cujo Registro do Comércio deverão ser matriculados. Após a nomeação, prestada a fiança a que estão obrigados, e assinado o termo de compromisso, farão na Junta Comercial a matrícula.

A atividade dos leiloeiros está definida pelo Regulamento a que se refere o Decreto n9

21.981, de 19 de outubro de 1932.

A remuneração do leiloeiro será fixada em contrato escrito com os comitentes, e na falta dessa estipulação prévia prevalecerá a taxa legal de 5 % sobre o valor das vendas dos móveis, mercadorias, jóias e outros efeitos, e a de 3 % sobre bens imóveis de qualquer natureza. Os compradores pagarão, segundo a lei, obrigatoriamente, 5 % sobre quaisquer bens arrematados.

Os comitentes darão ao leiloeiro, por escrito, no ato de contratar, todas as instruções sobre as condições de venda dos bens que lhe forem confiados para este fim, as quais deverão ser seguidas fielmente.

118. NATUREZA JURÍDICA.

O Decreto n° 21.981, de 19 de outubro de 1932, reputa os leiloeiros como "verdadeiros consignatários ou mandatários". O art. 20 esclarece ainda que o contrato que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa ou autoridade judicial que autorizar a sua intervenção é a de "mandato ou comissão".

O leilão propriamente dito não é contrato mas "um convite a pessoas indeterminadas para fazerem em público e na presença de concorrentes ofertas para a compra".

Respondem como fiéis depositários para com os comitentes, sob as penas da lei.

119. CONDIÇÕES DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.

As Juntas Comerciais fixarão o número de leiloeiros e anualmente publicarão a lista de seus nomes.

O leiloeiro, todavia, deverá ser necessariamente brasileiro, no uso e gozo de seus direitos civis e políticos, maior de 25 anos, domiciliado no lugar em que pretenda exercer sua atividade, e ter idoneidade comprovada por certidão negativa de antecedentes policiais e dos cartórios da justiça criminal, bem como de ações ou execuções movidas contra ele no foro cível, relativas ao último qüinqüênio.

Não podem ser leiloeiros os que não tiverem qualidade para ser comerciantes, os que tiverem sido destituídos anteriormente dessa profissão, os falidos não reabilitados e os reabilitados quando condenados por crime (alimentar.

O preposto indicado pelo leiloeiro estará sujeito à mesma habilitação.

O leiloeiro é comerciante, mas de natureza especial, como se está vendo. Não pode ele, todavia, como também o corretor, exercer o comércio direta ou indiretamente em seu ou em alheio nome; constituir sociedade de qualquer espécie ou denominação; encarregar-se de cobrança ou pagamentos comerciais; adquirir para si, ou para pessoas de sua família, coisa de cuja venda tenha sido incumbido, ainda que a pretexto de destinar-se a seu consumo particular.

Se o leiloeiro transgredir essas vedações, sendo declarado falido, sua falência será necessariamente fraudulenta, sujeita que fica à pena de reclusão de um a quatro anos (Lei de Falências, art. 188, IX).

120. LIVROS ESSENCIAIS DOS LEILOEIROS.

O art. 31 do Decreto n° 21.981, de 19 de outubro de 1932, determina que o leiloeiro mantenha diversos livros especiais, obrigatórios. São eles: Diária de Entrada, destinado à escrituração diária de todos os bens recebidos para a venda em leilão no seu armazém, escriturado em ordem cronológica, com as cautelas exigidas em todos os livros comerciais; Diário de Saída, destinado à escrituração das mercadorias vendidas ou saídas do armazém, com a menção da data do leilão, nome dos vendedores e compradores, preços obtidos por lotes e o total das vendas de cada leilão, extraído do Diário de Leilões; Contas-Correntes, destinado aos lançamentos de todo 0

produto líquido apurado para cada comitente, as contas de venda e dos sinais recebidos pelas vendas de imóveis.

Além desses livros, autenticados nas Juntas Comerciais, são os leiloeiros obrigados a manter os livros Protocolo, para registrar as entregas das contas de vendas e das cartas de autorização de seus comitentes; o Diário de Leilões, que poderá ser desdobrado em mais de um livro para atender às necessidades do movimento da respectiva agência, e que serão escriturados à tinta, no ato dos respectivos leilões, sem emendas ou rasuras, que tornem duvidosos os lançamentos; Livro-alão, de cópia, carbônica, para extração das faturas destinadas aos arrematantes de lotes, com indicação do nome por inteiro de cada um e seu endereço.

Como os livros comerciais, os livros dos leiloeiros estão sujeitos a exibição em juízo, para dirimir dúvidas suscitadas perante autoridades; sobretudo judiciais, entre os leiloeiros e comitentes. As Juntas Comerciais poderão determinar fiscalização dos livros dos leiloeiros sempre que considerarem necessário.

C ) REPRESENTANTES COMERCIAIS

121. ORIGEM.

A figura do representante comercial surgiu recentemente como categoria jurídica própria, no direito moderno. A atividade de mediação entre contratantes era tradicionalmente desempenhada pelos corretores, ou pelos mandatários e comissários, como auxiliares independentes do comércio. Quando as empresas tomaram maior vulto, com a expansão dos mercados e melhores vias e meios de comunicação, intensificou-se novo estilo de atividade mediadora, através dos caixeiros-viajantes, comumente conhecidos, no interior do Brasil, como cometas. Em decorrência de sua inusitada atividade, sobretudo em nosso País, logo ocuparam eles o lugar dos mascates, comerciantes ambulantes, que supriam diretamente os habitantes da hinterlândia.

Com o surgimento das indústrias, o comércio prosperou e novos processos de intermediação se desenvolveram para atender à sempre crescente expansão do mercado interno.

E, assim, a mediação se impôs como atividade auxiliar e independente das empresas industriais e atacadistas, que se valiam dela para atingir, mais funcional e economicamente, a clientela disseminada por toda parte. Destaca-se agora com nitidez o perfil do representante comercial. O direito não pode mais desconhecer a representação comercial como contrato típico, distinto da corretagem, do mandato ou da locação de serviços.

122. CONCEITO.

Em virtude da nova modalidade de contrato, o de representação comercial, a atividade se prestigia e se profissionaliza. Criam os representantes comerciais consciência de classe. Formam os seus sindicatos e se reúnem em congressos. O direito positivo passa a considerá-los na legislação moderna, atendendo aos seus clamores e reivindicações.

Julius von Gierke saúda como "fato glorioso" haver o Código alemão a eles dedicado um capítulo inteiro. Vivante, no começo do século, vai colher subsídios jurídicos nas entidades de classe e em seus congressos, que prepararam vários projetos de legislação,

"os quais tomamos em consideração".

Hoje os países mais adiantados inserem no corpo de suas leis a disciplina jurídica do contrato de representação comercial e a regulação das atividades de seus agentes.

Aliás, nosso País foi dos últimos a legislar sobre a matéria, em 1965, quando surgiu a Lei n9 4.886, que "regula as atividades dos representantes comerciais autônomos".

123. NATUREZA JURIDICA.

A lei brasileira conceituou a representação comercial, no art. 1 9, dispondo que "exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter nãoeventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios".

O contrato de representação comercial é, a nosso ver, uma convenção típica. Pode tal contrato conter o mandato, mas com este não se confunde; não é comissão mercantil; não é simples locação de serviços, pois, nele, não se remunera o trabalho do agente, mas o resultado útil dele decorrente.

Não é mandato, com efeito, pois este constitui, segundo a doutrina, uma relação interna entre mandante e mandatário, sendo projetado no mundo exterior pela representação, que com ele foi conjugado no direito brasileiro.

A representação comercial deriva do instituto geral da representação nos negócios jurídicos, pela qual uma pessoa age em lugar e no interesse de outra, sem ser atingida pelo ato que pratica. O representante comercial é, assim, um colaborador jurídico, que, através da mediação, leva as partes a entabular e concluir negócios.

Não é, também, locação de serviços, pois, como ensinam Planiol e outros autores, o contrato de locação de serviços objetiva levar o locador a realizar, sob a dependência do locatário, serviços materiais, sendo remunerado em atenção à força do trabalho despendida. O contrato de representação comercial situa-se no plano da colaboração na realização de negócio jurídico, acarretando remuneração de conformidade com o seu resultado útil.

Consideramos, por isso, o contrato de representação comercial uma criação moderna do direito, pertencente ao grupo dos chamados contratos de mediação, destinado a auxiliar o tráfico mercantil.

124. NATUREZA MERCANTIL DA ATIVIDADE.

Indaga-se: é o representante comercial um comerciante, ou sua atividade é de natureza civil?

Visto sob o perfil de comerciante, o representante comercial gozaria de certas vantagens e regalias conferidas pelas leis comerciais, tais como, a renovação do contrato de locação comercial para a proteção da clientela (Dec. n.o 24.150), a concordata etc. Teria, porém, tratamento tributário mais severo e oneroso que a legislação fiscal, sobretudo a do imposto de renda, reservada às empresas comerciais.

Temos sustentado que o representante comercial é comerciante. Opomo-nos à posição doutrinária adotada por Juntas Comerciais que negam o arquivamento de declaração de firmas individuais, ou de atos constitutivos de sociedades, cujo objeto simplesmente é a representação comercial, porque as consideram de natureza civil.

Essa corrente de opinião, aliás muito difundida, formou-se, evidentemente, graças a um equívoco de apreciação de certos princípios comercialistas. Sustentam seus seguidores que, não exercendo o representante comercial a mercancia no próprio nome, não poderia, portanto, ser qualificado como comerciante. Desempenharia simples atividade de mediação não-comercial e, conseqüentemente, civil. A sociedade que se formasse com esse objeto seria irretorquivelmente uma sociedade civil, cujo registro próprio caberia ao Registro Civil e não ao Registro do Comércio, a cargo das Juntas Comerciais.

A ênfase que essa corrente atribui à condição do exercício em nome próprio, do ato de comércio, para caracterizar a comercialidade, está longe de ser fundamental na teoria do direito comercial brasileiro. O Código de 1850 indicou os elementos caracterizados do perfil do comerciante no art. 4°, dizendo que "ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que esse Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual".

Na doutrina tradicional do direito brasileiro, sobretudo tomando-se como ponto alto a obra de J. X. Carvalho de Mendonça, o exercício do comércio no próprio nome, como condição e requisito de comercialidade, não é relevante. Ao estudar, por exemplo, a figura do corretor, protótipo do agente mediador, o mestre o classifica como comerciante, muito embora não exercite ele a mercancia em nome próprio. Sua lição é, a respeito, altamente significativa, e merece ser recordada: "Praticando habitual e profissionalmente atos de mediação, o corretor é comerciante. Reúne os elementos exigidos pelo art. 4° do Código Comercial, para caracterizar essa qualidade.

Nem se diga que o corretor, não realizando em nome próprio as operações, está fora da definição de comerciante. Sim, nessa operações o corretor intervém como mediador, mas desempenha em nome individual a corretagem, a mediação, tanto que dá às partes a nota de contrato por ele assinado (Cód. Com., art. 58), e no interesse próprio; é a corretagem ou mediação, que constitui o ato de comércio".

O Prof. Waldemar Ferreira comunga da mesma doutrina. Os corretores são, na sua opinião, comerciantes. E contra a opinião oposta carrega sua argumentação: "Vem essa conclusão inquinada de vício inicial: o do abandono de elementos essenciais para a caracterização da qualidade mercantil. Realmente, vendendo ou comprando, não agem os corretores com o intuito de revender. Mas não é o comprar e vender que lhes atribui aquela qualidade; o ato de comércio, por eles praticado habitualmente, é outro

- o da corretagem, com sentido e forma específicos".

A respeito dessa tese cita o ilustre comercialista acórdão do Tribunal de São Paulo, o qual se inspira em aresto do Supremo Tribunal Federal, e que merece aqui ser considerado: ` . . . os mestres comercialistas, J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira, Otávio Mendes e Russel não divergem na conceítuação de comerciante a toda a classe de corretores, e o Supremo Tribunal Federal já teve ocasião de se manifestar no mesmo sentido, em acórdão que se encontra na Revista Forense, 75/101, relatado pelo Min. Carlos Maximiliano. Não importa que a atividade comercial seja restrita a determinados atos de comércio, proibindo-lhes a lei que comerciem de outra forma. E não é pelo fato de transgredirem o preceito proibitivo do comércio amplo que a sua falência, quando nela incidem, é considerada fraudulenta" (Rev.

dos Tribs., 185/876; 193/343; Rev. de Uir. Merc., Ind., Ec. e Fin., vol. IV, pág. 69) .

A fundamentação das lições invocadas presta-se para elucidar o problema em relação, também, ao representante comercial. Pratica ele, habitualmente, atos de mediação.

Essa é sua atividade específica, aproximando as partes para a realização de negócios. O

corretor age da mesma forma, apenas opera dentro da estrutura e do mecanismo da técnica bolsista. Ambos são agentes auxiliares do comércio.

Não nos esqueçamos de que a Lei n9 4.886, de 9 de dezembro de 1965, no art. 19, ao definir representante comercial, assenta sua atividade também no negócio de mediação:

". . . que desempenha. . . a mediação para a realização de negócios mercantis. . . ".

Poder-se-ia opor a essa tese, isto é, a inclusão das "operações de corretagem" entre os atos de comércio, o argumento de que isso foi obra mais do direito positivo do que da doutrina dos mestres. O Regulamento n9 737, art. 19, § 2°, com efeito, já considerava "mercancia as operações de câmbio, Banco e corretagem", o que, força de lei, tornaria o agente respectivo, que nelas atuasse habitualmente, um comerciante. Não tendo a enumeração do Regulamento feito alusão ao representante comercial, a atividade deste não estaria alcançada pela especificação legal.

Ora, o argumento é improcedente. Em 1850, quando foi baixado o Regulamento & 737, a figura do representante comercial não se desligara ainda do mandatário ou comissário mercantil. Não se havia configurado como categoria autônoma da atividade mercantil. .Não existia, na verdade. Mas isso não invalida a extensão analógica da conceituação mercantil da corretagem à representação comercial. É o que convém agora demonstrar.

Invoquemos, novamente, a lição, sempre lúcida, de J. X. Carvalho de Mendonça, a respeito da enumeração feita pelo Regulamento n° 737, das atividades que constituem mercancia: "O Regulamento n° 737, de 1850, no art. 19, enumerou os atos de comércio mais freqüentes. A enumeração não é taxativa; dá, apenas, breve noção dos atos de comércio. Oferece a vantagem de facilitar a extensão analógica e a aplicação pela identidade ou equivalência relativamente aos que de futuro apareçam, e as novas combinações que a vida econômica moderna produza . . . Desse modo, a legislação não impede a extensão progressiva e espontânea do direito comercial; à medida que o tráfico se desenvolve e surgem novas relações, vai se alargando a esfera dos atos df -

comércio. Assim, são os atos de comércio, embora não expressamente declarados, mas por analogia, identidade ou equivalência, das empresas tipográficas e editoras, das empresas telegráficas e telefônicas, das empresas de fornecimento etc.".

O problema da extensão analógica dos atos enumerados em lei outras categorias, todavia, não se faz sentir apenas no direito brasileiro; a matéria é de alta relevância também no direito francês. Foi o Code de Commerce o primeiro a adotar o sistema enumerativo dos atos de comércio, para determinar a competência dos Tribunais do Comércio, no art. 632.

O sistema enumerativo, assim criado, acarretou, todavia, profunda controvérsia na doutrina francesa. Thaller, do alto de sua reconhecida autoridade, considerava que o sistema oficial, que deixa aos Tribunais o arbítrio de classificar qualquer ato de comércio, é o "pior dos arbítrios". Passaram muitos autores, contudo, a indagar se a enumeração contida no Code era limitativa ou taxativa, ou deveria ser admitida como simplesmente exemplificativa. Ora, a prevalecer o primeiro critério o elenco dos atos de comércio se esgotava na lista legal, não permitindo a extensão analógica a outros atos que, posteriormente ao Código, surgissem como decorrência da evolução da técnica mercantil.

A respeito desse transcendental tema escreveu o jurista Jean Escarra: "A doutrina considera geralmente que a enumeração contida nos arts. 632 e 633 é limitativa.

A razão que dá é que o direito comercial é um direito 'de exceção, impondo aos indivíduos que dele dependem um estatuto rigoroso, por conseqüência de ordem pública, e cuja esfera de ação não pode ser modificada pela vontade dos particulares. Outros autores, todavia, admitem que a interpretação restritiva não é necessariamente uma interpretação literal, e consideram que alguns atos não atingidos pela enumeração legal podem ser declarados comerciais em virtude da analogia e por motivos mesmo da lei". Esclarece, por fim, que a jurisprudência não aderiu à tese da enumeração limitativa.

No direito italiano à mesma conclusão havia chegado Alfredo Rocco. no sistema do Código antigo. Na sua obra Princípios de Direito Comercial, tão largamente divulgada em nosso País e que influiu diretamente na formação da doutrina comercialista nacional, sustenta que a enumeração legal é de caráter exemplificativo e que, portanto,

"quando a natureza particular das diversas disposições legais a isso se não oponha, pode também reconhecer-se caráter comercial, por extensão analógica, a outras espécies de atividades não contempladas pela lei, uma vez que elas mantenham com as aí contempladas certos caracteres comuns".

Ora, em face de tão concludentes lições de juristas nacionais e estrangeiros, não resta dúvida de que o Regulamento n° 737, de 1850, quando catalogou certos atos de comércio como integrantes do conceito de mercancia, não esgotou a enumeração. Válida é a extensão analógica a outros atos, sobretudo aos que surgiram em decorrência da evolução da técnica dos negócios.

E o caso da representação comercial. Tem ela assento, na própria definição legal, na mediação. O mesmo ocorre com a corretagem. São figuras jurídicas afins. Nada, portanto, mais legítimo e válido do que considerar a representação comercial como um ato de comércio, e, uma vez praticado com habitualidade, capaz de caracterizar como mercantil a sua profissionalidade.

125. OPINIÃO DOS AUTORES NACIONAIS.

A matéria da representação comercial foi mui parcamente estudada no direito brasileiro.

Sua literatura começou recentemente a se formar.

Na pesquisa que fizemos sobre a matéria, coletamos algumas opiniões. J. X. Carvalho de Mendonça, por exemplo, não estuda particularmente a figura do representante comercial, fazendo-lhe, todavia, algumas alusões. Considera-o "meio-termo entre o vendedor e o comissário, encarregado de achar compradores solventes para as mercadorias de casas localizadas em outras praças". Em seguida afirma que se esses representantes concluem os negócios no próprio nome, ainda que por conta de uma ou mais casas, assumem o caráter de comissários e são comerciantes. Cita, todavia, acórdão do Tribunal de São Paulo, pelo qual se julgou que "o simples representante de uma casa comercial, encarregado de receber encomendas e pagamentos dos fregueses, não é comerciante" (Rev. dos Tribs., 22/38).

Florêncio de Abreu, por outro lado, no Esboço de Anteprojeto de Código Comercial, não enfrenta a controvérsia, ladeando-a com a afirmativa de que "sob certos aspectos podem ser equiparados aos comerciantes".

Em seu Tratado de Direito Privado, Pontes de Miranda dedica algumas páginas ao representante de empresa, como denomina o representante comercial, e sobre o tema alude: "... se o representante não se faz, por outros atos, comerciante, comerciante não é".

Sempre consideramos a melhor doutrina a do Prof. Waldemar Ferreira. Em seu moderno Tratado de Direito Comercial o saudoso mestre afirmou com a sua segurança habitual:

"Existem, e constituem categoria de imensa projeção mercantil, os representantes autônomos, como comerciantes".

126. A DOUTRINA ESTRANGEIRA.

Tanto na Itália, como na Alemanha e Espanha, insignes autores qualificam o representante comercial como comerciante.

De todos eles, porém, o que melhor enfrenta a controvérsia é o Prof. Joaquín Garrigues, da Universidade de Madri. Após estudar, em seu conhecido Tratado de Derecho Mercantil, a figura do comerciante sob vários aspectos, sobretudo pelo exercício do comércio em nome próprio, analisa os casos que a doutrina considera tradicionalmente duvidosos, entre os quais o agente mediador. E escreve: "Si es comerciante el agente mediador - Cuando, para responder- negativamente, se alega que ni contra, ta por cuenta ni en nombre propio, ni asume responsabilidad personal, se paca por alto una distinción esencial entre el acto de mediación cri si mismc, y su resultado.

El mediador es un comerciante al que le está permitido un único género de comercio: 'Ia mediación' .

Vivante sustentou que o agente de comércio, quando trabalha para várias casas, pode se considerar um comerciante, porque dispõe de uma agência ou um escritório de negócios. Em conseqüência, possui todos os direitos e todas as obrigações do comerciante: suas operações se presumem comerciais. Não se diga - argumenta o jurista italiano - que, sendo um mandatário, não se pode qualificar de comerciante. Sem dúvida, o mandatário, dado o seu caráter de cooperador do principal, não é um comerciante; seria absurdo que se atribuísse às operações realizadas pelo mandatário a dupla virtude de criar dois comerciantes: o principal e o mandatário. Porém, o agente de comércio põe, junto à sua atividade, um estabelecimento autônomo, trabalha em nome próprio e por profissão para várias casas, promove negócios entre elas mesmas; pode, pois, ser considerado comerciante, com uma agência ou um escritório de negócios.

Em seu famoso Progetto Preliminare, Vivante incluiu os agentes expressamente entre os auxiliares do comércio, e, fiel à sua doutrina, dispõe no art. 83 "que o agente do comércio é comerciante".

Os autores modernos, da Itália, que se manifestam com assento no Código unificado de 1942, opinam pela comercialidade da figura do agente de negócios. La Lumia afirma que "consideram-se comerciais, no sentido do novo Código, a empresa de comissão, de agência e de escritório de negócios".

O Prof. Giuseppe Tamburrino sustenta, no seu recente Manuale di Diritto Commerciale, que o agente é um empresário comercial, pois subsistem nele os elementos de atividade econômica, organizada e profissional.

O Prof. Julius von Gierke o inclui entre os comerciantes. "O representante mercantil", escreve ele, "deve exercer uma atividade, isto é, tem que apresentar alguma exteriorização da mesma (nome comercial, título de estabelecimento etc.). Isso surge do conceito de atividade industrial e comercial. Também o representante comercial é empresário. Dessa forma o representante comercial é comerciante obrigatório (§ 4, Il, inc.

7°, RGB). Pode ser comerciante ou comerciante aparente (Sheinkaufmanh)

".

Entre os franceses a matéria apresentou-se de início, confusa. A Lei de 1937 ocasionou certa perplexidade doutrinária, de vez que enfeixou a figura do representante comercial entre a do viajante e a do pracista, como assalariado, sujeitando-a à disciplina do Code du Travail. Muito embora o sistema adotado, Ripert declara que

"os que têm por profissão tratar em nome alheio denominam-se agentes comerciais quando tratam de assuntos comerciais; são comerciantes se seu mandato não estiver unido a um contrato de trabalho".

Em 1958 impôs-se, contudo, nova legislação, para regular a atividade do agente não assalariado. O Decreto de 23 de dezembro daquele anc definiu o agente comercial:

"Est agent commercialle mandataire qui, à titre de profession habituelle et indépendente, sans être lié par un contrat de louage de services, négocie et, éventuellement, conclut des achats, des ventes, des locations ou des prestations de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels ou de commerçants". E Lucien Isselé, que comenta essa lei, publicada após o aparecimento dos grandes tratados comercialistas na França, considera que a representação por um agente comercial tem um duplo caráter - civil e comercial.

127. A QUESTÃO EM FACE DO CONCEITO DE EMPRESA.

Situamos, até agora, a controvérsia no terreno da teoria dos atos de comércio. Mas já verificamos que a teoria dos atos de comércio malogrou como base doutrinária de toda a edificação comercialista, dando lugar a teoria da empresa, embora ainda em elaboração.

Pelo sistema proposto no Projeto de Código de Obrigações, elaborado por insignes juristas como Orozimbo Nonato, Caio Mário da Silva Pereira, Theóphilo de Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes, Nehemias Gueiros e Francisco Luiz Cavalcanti Horta, a atividade da empresa de representação comercial sempre seria de natureza mercantil. E Pontes de Miranda considera-a sempre uma atividade empresarial.

128. TIPOS DE ATIVIDADE.

Sob o aspecto profissional, com repercussões consideráveis no estudo jurídico da figura do representante comercial, não podemos deixar de considerar dois tipos do exercício da representação comercial: um tipo, mais rudimentar, no qual a atividade se apresenta através do vendedor autônomo, sem uma organização a sustentar-lhe o desenvolvimento; outro, no qual a atividade é realizada sob a forma empresarial, que se assenta numa organização complexa de bens, destinada à produção de serviços e circulação de mercadorias.

Em um e em outro caso vislumbramos no representante comercial, seja agindo rudimentarmente ou com uma organização em seu prol, um comerciante. Pouco importa que

sua atividade repouse preponderantemente na sua capacidade individual de trabalho, pois, malgrado essa atividade seja também pessoal, não desclassifica, como vimos, a comercialidade da mediação. O representante comercial autônomo, sem uma organização, agindo em estilo artesanal, com base em seu trabalho pessoal, seria apenas um pequeno comerciante ou pequeno empresário, no sentido do Decreto-lei n° 486, de 1969, e de seu Regulamento (Dec. n° 64.567) (vide n° 83 supra). Com muito mais forte razão, todavia, a comercialidade se acentua na hipótese de a representação comercial ser exercida através de uma empresa, seja individual ou coletiva, esta sob a forma de sociedade que, assim, assumirá a feição indeclinável de sociedade mercantil.

129. REMUNERAÇÃO (comissão).

A remuneração do representante comercial, cujo pagamento é obrigação da empresa representada, chama-se comissão, e é geralmente calculada em termos de percentagem sobre o valor do negócio por ele agenciado, Não havendo ajuste expresso da comissão, esta será fixada pelos usos do lugar onde se cumprir o contrato de representação, aplicando-se por analogia o art. I -54 do Código Comercial. A comissão não constitui retribuição pelo trabalho prestado, mas contraprestação resultante da utilidade que decorre da mediação efetuada. Assim, se da mediação nenhum resultado econômico resulta para o representado, a comissão não é devida.

Disso decorre que o direito do representante comercial à comissão só se efetiva, a não ser que haja cláusula contratual expressa em outro sentido, com a conclusão do negócio agenciado, isto é, com a realização e execução do contrato entre o representante e o terceiro, com o pagamento do respectivo preço. Se o cliente não cumpre a obrigação de pagamento, tornando-se insolvente, o representante comercial não tem direito ao recebimento de sua comissão, pois não ocorreu o resultado útil, econômico, de sua mediação.

A Lei n° 4.886, de 9 de dezembro de 1965, no art. 32, estipula que o representante comercial adquire direito às comissões logo que o comprador efetue o respectivo pagamento ou na medida em que o faça, parceladamente. Essa é a regra geral, mas o art. 27, f, permite que o contrato estipule a retribuição e época do pagamento, dependente da efetiva realização dos negócios e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos. Isso, porém, se o contrato assim estipular. Se não o fizer, o representante terá direito à comissão "logo que o comprador efetue o respectivo pagamento ou na medida em que o faça" (art. 32). Ao mesmo tempo que assim dispõe, o art. 33, § 29, da mesma lei, reza que, salvo ajuste em contrário, as comissões devidas serão pagas mensalmente, expedindo o representado a conta respectiva.

Os vários dispositivos da lei não se ajustam perfeitamente. Se a comissão é devida tão logo o comprador efetue o respectivo pagamento (art. 32), não caberia ao representante aguardar, até o fim do mês, a conta da mesma. O pagamento deveria ser feito incontinenti.

Mas como a atividade do representante é sucessiva, permanente, contínua, o crédito de suas comissões vencidas são liquidadas em conjunto, de uma só vez, no fim do mês. E o costume que se estabelece, podendo, todavia, as partes estipular que a liquidação, isto é, o pagamento das comissões devidas, se efetue trimestral ou semestralmente, ou em qualquer outra época, atendendo à conveniência das partes.

130. RESCISÃO DO CONTRATO: INDENIZAÇÃO E AVISO PRÉVIO.

O contrato de representação comercial pode ser rescindido por motivos justos, pelo representado. A legitimidade de seu ato afasta qualquer dever de indenizar. Constituem motivos justos para a rescisão pelo representado a desídia do representante, a prática de atos que importem descrédito comercial daquele, a falta de cumprimento de qualquer obrigação, a condenação definitiva por crime contra o patrimônio e força maior (Lei n.° 4.886, de 9-12-1965, art. 35).

Caso, porém, a rescisão se faça sem justo motivo, ou seja denunciada pelo representado sem qualquer ato imputável ao representante, terá este direito a uma indenização legal e aviso prévio. Além disso, pode o representante denunciar por sua vez o contrato, e reclamar a indenização quando o representado praticar um dos atos enumerados no art. 36 da Lei: redução de esfera de atividade do representante; a quebra, direta ou indireta, da exclusividade prevista no contrato; a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; o não-pagamento de sua retribuição na época devida, além de ocorrência de força maior. Neste último caso, não caberá indenização.

O cálculo da indenização dependerá de ser ou não escrito o contrato: na primeira hipótese, é calculada na base de um vigésimo das comissões auferidas desde a data da Lei ri." 4.886., de 9 de dezembro de 1965, ou do contrato, se foi ele instituído posteriormente; na segunda, não havendo contrato escrito, a comissão será maior, isto é, 1 / 15 das comissões auferidas nas condições expostas.

Ainda há mais: o representante comercial, além da indenização, no caso de ruptura injusta do contrato, faz jus a aviso prévio. O aviso prévio, em toda a extensão, está regulado no art. 34 da Lei.

131. CONSELHOS DE REPRESENTANTES COMERCIAIS.

A lei determina a organização dos .Conselhos nacional e regional, para organização e disciplina da classe. Os Conselhos Regionais efetuam o registro profissional do representante comercial e zelam pelo respeito à ética, já tendo sido elaborado um

"Código de ética e disciplina", que, quando infringido, acarreta penas impostas pelo Conselho Regional.

BIBLIOGRAFIA

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8 ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA

SUMÁRIo: A) Nome comercial ou de empresa. 132. Conceito. 133. Natureza jurídica. 134.

Espécies de nome comercial ou de empresa. 135. Sistemas legislativos. 136.

a) Sistema da veracidade. 137. b) Sistema da liberdade plena. 138. c) Sistema eclético. 139.

Exclusividade do uso do nome comercial. 140. Alienabilidade do nome comercial. B) .Marcas de indústria, de comércio e de serviço. 141. Conceito. 142. Or' gem.

143. Natureza jurídica. 144. Requisitos das marcas. 145. a) Originalidade.

146. b) Novidade. 147. c) Licitude. 148. Modalidades de uso. 149. Tipos de marcas. 150.

Espécies de marcas. 151. Processo de registro de marcas. 152. Cancelamento administrativo do registro. 153. Prazo de vigência do registro. 154. Cessão. transferência e contrato de exploração de marca. 155. Ação de nulidade do registro.

C) Expressões ou sinais de propaganda. 156. Conceito.

A) NOME COMERCIAL OU DE EMPRESA

132. CONCEITO.

O novo Código da Propriedade Industrial (Lei n9 5.772, de 21-12-1971) manteve o sistema do Código anterior (Dec,lei n° 1.005, de 21-10-1969), que afastou de seu âmbito a proteção e disciplina do nome comercial. O revogado Decreto-lei n° 254, de 28 de fevereiro de 1967, havia adotado a expressão nome de empresa, ao invés de nome comercial, consagrado tradicionalmente pelo nosso direito comercial, o que lhe valera, por isso, severas críticas. O novo diploma, ao excluir de sua matéria o nome comercial, o fez entretanto no art. 119, aludindo ao nome comercial ou de empresa, consagrando dessa forma a dúplice nomenclatura inaugurada no Decreto-lei n.0 1.005.

Nas disposições finais e transitórias do Código vigente, no art. 119, com efeito, usou-se daquela nomenclatura, ao dispor que "o nome comercial ou de empresa e o título de estabelecimento continuarão a gozar de proteção, através de legislação própria, não se lhes aplicando o disposto neste Código".

De tudo se infere, por outro lado, no que diz respeito ao registro do nome comercial ou de empresa, que prevaleceu o sistema do Decreto n.° 916, de 24 de outubro de 1890, que sujeitava o registro das firmas ou razões sociais às Juntas Comerciais, nas respectivas sedes. A Lei n.o 4.726, de 13 de julho de 1965, que dispõe sobre os serviços do Registro do Comércio, incluiu entre os mesmos os de registro do nome comercial das sociedades mercantis, "exceto das sociedades anônimas" (art. 37, 111, 7.'), bem como suas alterações (art. 37, IV) e seu cancelamento (art. 37, VI, 2 °).

Havia, nesse sistema, o duplo registro, um assegurando a proteção do uso exclusivo no âmbito territorial da respectiva junta Comercial, e o outro, de âmbito nacional, conseqüente do registro do DNPI, hoje INPI, regulado pelo Código da Propriedade Industrial.

Explica-se essa omissão legislativa pela circunstância de o Anteprojeto do Código da Propriedade Industrial, enviado ao Congresso Nacional, ter a princípio pretendido simplesmente delegar ao DNRC, do MIC, a atribuição de regular o registro do nome comercial ou de empresa, com o que não concordou a Comissão Especial do Congresso Nacional que, apresentando substitutivo geral, determinou fosse a matéria objeto de legislação especial, como é de bom direito.

Em face do retardamento da elaboração da prometida Lei, o Departamento Nacional do Registro do Comércio, considerando que "o nome comercial faz parte integrante dos atos constitutivos de empresa, individual ou sociedade, que são arquivados nos órgãos do Registro do Comércio", resolveu avocar para o âmbito das juntas Comerciais esse registro: Baixou-se, então, a Portaria DNRC-GDG n.' 1, de 12 de fevereiro de 1974, cujo art. 1 ° dispõe: "As Juntas Comerciais procederão, a pedido dos interessados, nos termos do inciso VII do art. 37 da Lei n.o 4.726/65, ao arquivamento de certidão, em breve relatório, dos atos constitutivos, passada pela junta Comercial da sede da empresa, para efeito da extensão de proteção de nome comercial em sua jurisdição, independente de abertura de filial, respeitado o disposto no art. 38, inciso IX da citada Lei".

Não se legislou, portanto, sobre o instituto do nome comercial. Ocupouse do tema, a princípio, a Portaria DNRC-GDG, extinta pela Instrução Normativa n.o 5, de 16

de setembro de 1986, que "dispõe sobre a proteção do nome comercial pelos órgãos do Registro do Comércio". A Instrução fez as vezes da lei, tendo em vista o descaso do Poder Legislativo em tratar de matéria de sua própria competência...

Assim, a Instrução n .O 5 resolve que o registro do nome comercial ocorre automaticamente com o registro de declaração de firma, para o comerciante individual, e da razão social ou da denominação social, para as sociedades com o arquivamento dos atos constitutivos e das alterações pertinentes nos órgãos do Registro do Comércio.

Sem dúvida, a Instrução facilitou e desburocratizou o registro do nome comercial, pois ele ocorre automaticamente com o registro da declaração da firma, para o comerciante, e da razão social ou da denominação social, para as sociedades comerciais, sem qualquer outra formalidade senão a do arquivamento dos atos constitutivos no Registro do Comércio.

Os nomes obedecerão aos princípios da veracidade e da novidade, incorporando os elementos específicos ou complementares exigidos e nãc defesos em lei.

É vedado' ao nome comercial reunir em sua expressão elementos específicos de razão social e de denominação cumulativamente. Outrora isso foi admitido pelas Juntas Comerciais, que cediam diante da pressão de firmas interessadas, preocupadas em manter intangíveis todos os elementos do nome comercial. Firmas sociais, em comandita simples, ou sociedades limitadas, ao se transformarem em sociedade anônima, insistiam em manter o designativo de sociedade de pessoas, acrescido da expressão "sociedade anônima". Assim, tínhamos sociedades cujo nome era Sociedade tal & Cia. Ltda. S.A. . ..

Temiam, com isso, seus titulares perder a tradição ou confundir os clientes, como se se tratasse de empresa nova...

Ainda na composição do nome comercial, quando a lei exigir ou permitir, basta a indicação de uma atividade, em vernáculo, daquelas incluídas no objeto da sociedade.

São vedados os nomes comerciais que incluam, ou reproduzam, em sua composição ou denominação, os de órgãos públicos de administração direta, de fundações e organismos internacionais.

133. NATUREZA JURÍDICA.

Vimos que o antigo Código (DecAei n.' 254, de 28-2-1967), havia adotado exclusivamente a expressão nome de empresa para designar a firma ou denominação adotada por pessoa física ou jurídica pela qual se fazem conhecidas no exercício de suas atividades.

Como ensina Garrigues, o nome comercial designa não certamente a pessoa do comerciante isolado, mas o comerciante como titular de uma empresa. Assim procedendo, a antiga codificação adotava um critério objetivo.

Posteriormente, o Código de 1969 (Dec.-lei n.o 1.005), acolhendo as expressões nome de empresa ao lado de nome comercial, critério mantido pelo novo Código (Lei n.o 5.772, de 21-12-1971), para designar o mesmo instituto, admitindo-as como sinônimas, a lei brasileira desprezou a velha rusga doutrinária, que se havia revelado sobretudo na doutrina italiana. Tamburrino, após explicar que firma (ditta) corresponde ao nome da pessoa física, adianta que se pode, sem mais, defini-Ia como "o nome sob o qual o empresário desenvolve a sua atividade" ou "o nome sob o qual a atividade empresária é desenvolvida". Desses dois conceitos, um referindo-se diretamente ao empresário e o outro à atividade do empresário, decorrem os dois aspectos do instituto: o subjetivo e o objetivo. Uma prestigiosa corrente mais relacionada com o direito anterior, encabeçada por Vivante e Rocco, considerava que o nome comercial designava o comerciante no exercício do comércio, e era nome de pessoa: ao passo que outra corrente, composta por Ferrara, Fada e Bensa, o via como identificação do organismo técnico e econômico em que a empresa se concretiza. Corrente moderna, formada por Mossa, Casanova e, agora, por Tamburrino, critica a antiga controvérsia, concebendo o nome comercial num senso unitário, tanto servindo para designar o do comerciante como o do exercício da atividade que empreende.

O Código vigente, autorizando indiferentemente o uso da expressão nome de empresa ou nome comercial (art. 1 18), superou, na doutrina nacional, qualquer controvérsia a respeito, pois, tanto servem para designar o nome do comerciante como o da atividade comercial que exercita.

O antigo Código de 1967, tendo adotado exclusivamente a expressão nome de empresa, como já observamos, havia, em nosso entender, se filiado ao critério objetivo, que levava a considerar, necessariamente, o nome de empresa não como um direito personalíssimo, inalienável, como sempre se pensou tradicionalmente em nosso direito, mas como um direito patrimonial, e como tal alienável. Essa ilação, que se deduzia do sistema então adotado, era reforçada, a nosso ver, pela lição de Garrigues, que coloca o estudo do nome comercial na doutrina da empresa sob uma dupla razão: primeiro, porque veio a ser um dos elementos do patrimônio mercantil, de valor econômico e substancialmente jurídico; segundo, porque designa não certamente a pessoa do comerciante isolado, senão o comerciante como titular da empresa. Por isso serve para diferençar tanto a pessoa como a organização por ela criada, isto é, empresa.

O Decreto-lei n.o 1.005, de 21 de outubro de 1969, e agora a Lei n.0 5.772, de 21 de dezembro de 1971, resolveram o problema no quadro de nossa tradição, conforme acentuaremos mais adiante. Por ora, todavia, basta-nos a noção conceitual de que nome comercial ou de empresa é a designação que tanto serve para designar o do comerciante como o do exercício da atividade que empreende. Essa atividade pode ser de um comerciante individual, pessoa natural ou física, ou de sociedade comercial, pessoa jurídica.

O Projeto de Código Civil dedica um capítulo ao nome de empresário. O art. 1.113 o conceitua: "Considera-se nome de empresário a firma ou a denominação adotada, de conformidade com esse Capítulo, para o exercício de empresa". Dispositivo especial asseguraria ao empresário o uso exclusivo do nome em todo o território nacional, se registrado na forma de lei especial, mas a simples inscrição do empresário no Registro das Empresas bastaria para assegurá-lo nos limites do respectivo Estado (art. 1.204). A Constituição Federal de 1988, no art. 5 °, XXIX, dá privilégio aos nomes de empresas e a outros sinais distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

134. ESPÉCIES DE NOME COMERCIAL OU DE EMPRESA.

Nome comercial ou de empresa compreende, como expressão genérica, três espécies de designação: a firma individual, a firma social e a denominação.

O antigo Decreto n.° 916, de 24 de outubro de 1890, no art. 2 °, conceituava satisfatoriamente firma ou razão comercial como "o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes". Firma ou razão comercial, além de designar o nome sob o qual o empresário comercial exerce sua atividade, constitui também a sua assinatura. É assinatura, com efeito, a firma sob a qual ele se responsabiliza nas obrigações literais.

Mas a firma pode ser individual ou social. A firma individual é a do empresário que comercia isolado, ou, como diz Garrigues, "o signo diferenciador do elemento pessoal da empresa (documento); firma social ou razão social é o da pessoa jurídica assim considerada a sociedade comercial regular".

As sociedades comerciais, constituídas em consideração às qualidades pessoais dos sócios (sociedades de pessoas), formam a sua razão social na base do patronímico dos sócios que forem responsáveis ilimitadamente pelas obrigações sociais. Outras, todavia, como as sociedades anônimas, não podem compor firma ou razão social, pelo simples e curial motivo de que são anônimas; não têm firma, portanto. Adotam, então, uma denominação, no mais das vezes constituída por nome de fantasia. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada, segundo sua lei própria, pode adotar tanto razão social como denominação.

A Instrução Normativa n.° 2, de 19 de agosto de 1986, do DNRC, considerando a necessidade de simplificar o processo de exame de atos a si submetidos, no que se refere ao registro de firmas ou razão social e de denominação social, e tendo em vista o disposto no art. 48, III, do Decreto ri.' 57.651, de 19 de janeiro de 1966, resolveu simplificá-lo.

O registro da firma ou razão social e de denominação social ocorre, automaticamente, com o arquivamento dos atos constitutivos de sociedade e suas alterações, conforme as assinaturas constantes dos instrumentos, ficando dispensadas quaisquer outras formalidades. A indicação do sócio ou sócios, que farão uso da razão social ou denominação

social, será prevista em cláusula integrante do contrato ou de suas alterações, dispensando-se a assinatura em declaração correspondente destacada.

Deixa de existir, assim, a antiga "declaração de firma", que seguia o documento do registro ou da declaração, onde eram inseridas as assinaturas do declarante.

Além disso, em face do Decreto n.0 93.410, de 14 de outubro de 1986, ficou suprimida a exigência do reconhecimento de firma em declarações individuais prestadas aos órgãos de Registro do Comércio. Aliás, por Decreto foi extinto o reconhecimento de firmas em atos do Registro do Comércio.

135. SISTEMAS LEGISLATIVOS.

Na constituição das firmas ou razão comercial, individual ou social, formaram-se diversos sistemas legislativos, seguindo cada um peculiaridades nacionais. Três são esses sistemas: a) o da veracidade ou autenticidade; b) o da plena liberdade; e c) o eclético ou misto.

136. a) SISTEMA DA VERACIDADE.

O sistema da veracidade ou autenticidade, que é o sistema do direito brasileiro, impõe que a firma seja constituída sobre o patronímico do comerciante individual e, quando firma social, sobre o de sócios que a compõem. Se o empresário modifica o nome, como a mulher que casa, deve alterar a sua firma. O comerciante individual, dessa forma, deve necessariamente adotar o seu nome civil, podendo abreviá-lo ou acrescê-

lo de um elemento distintivo ou característico. Assim, "Alfredo Silva", comerciante, adotará seu patronímico ou a abreviatura: "A. Silva", ou, ainda, "Alfredo Silva

- Atacadista". Claro, portanto, que o comerciante não poderá adotar pseudônimo como firma comercial.

Uma séria questão prática surge nos casos de homonímia, isto é, quando vários comerciantes possuem igual nome civil. Os "João da Silva", os "José Santos", e tantos outros nomes civis corriqueiros, criam problemas quando seus titulares pretendem registrar firma individual. Tantos são os casos de repetições desses nomes que, algumas vezes, a possibilidade de diferenciá-los pelo exercício da atividade peculiar (p. ex.,

"João da Silva Representante Comercial", "José Santos - Armarinhos") se esgota. Chegouse a sugerir, no Simpósio do Registro do Comércio, reunido não faz muito tempo pelo DNRC, que a distinção fosse feita por numeração alfabética, segundo a ordem do registro, por exemplo: "João da Silva - 1 ", "João da Silva - 2".

Entretanto, esse método não realizaria a diferenciação em face de um público desatento. O problema, segundo nos parece, pode ser resolvido mais eficientemente fazendo-se com que o interessado use o sobrenome materno, como, por exemplo, "João Àlcântara' da Silva", "JoãòFerreira' da Silva", evitando-se facilmente a colidência. Na formação da razão social os recursos de diferenciação se apresentam mais amplos, devido a possível composição entre o nome de vários sócios.

A Portaria do DNRC-GDG n.o 1, de 12 de fevereiro de 1974, conhecendo do problema, entretanto não lhe deu solução. Dispôs, apenas, no art. 2 °, que ocorrendo dúvidas quanto à identidade ou semelhança de nomes comerciais, quando suscitadas pelas Juntas Comerciais ou pelos interessados, fica suspenso o arquivamento até que se as resolva, administrativa ou judicialmente.

A firma ou razão social será constituída, dentro do critério de veracidade ou autenticidade, com o nome de um dos sócios seguido da designação de sociedade ou abreviado na forma usual - "& Cia.". Se contarmos com três sócios - "Paulo Silva, Jorge Antunes e João Santos" - para formar a razão social, teremos que considerar a espécie de sociedade que desejarem formar. Vejamos, portanto, cada uma delas.

Sociedade em nome coletivo, na qual todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, e por isso todos podem firmar pela sociedade; a razão social será constituída ostensivamente por todos os seus patronímicos: "Paulo Silva, Jorge Antunes & João Santos"; ou abreviadamente: "Silva, Antunes & Santos"; ou ainda "Paulo Silva & Cia.". É o que dispõe o Decreto ri.) 916, de 24 de outubro de 1980, sobre o registro das firmas ou razões comerciais, no art. 3 °, § 1 °:

"A firma de sociedade em nome coletivo deve, se não individualizar todos os sócios, contar pelo menos o nome ou firma de um com o aditamento por extenso ou abreviado

- `& Companhia'. . . ".

Sociedade em comandita simples, na qual alguns sócios são solidários e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais e outros, que apenas prestam capital

- a estes resumindo a responsabilidade - somente podem adotar o patronímico dos primeiros. Assim, em nosso exemplo, se "Paulo Silva" for sócio solidário e os outros não, a sociedade poderá ter a seguinte razão social: "Paulo Silva & Cia." ou "P. Silva & Cia.". Não existe, em nosso direito, meio válido de. distinguir a razão social das sociedades em comandita simples das sociedades em nome coletivo, quando se usar da abreviatura "& Cia.", que pode ser adotada por umas e outras. Diz o art. 3 °, § 2 °, do Decreto n.° 916: "A firma de sociedade em comandita simples ou por ações deve conter o nome ou firma de um ou mais sócios, pessoal e solidariamente responsáveis com o aditamento por extenso ou abreviado - `& Companhia', sem que se inclua o nome completo ou abreviado de qualquer comanditário. . . ".

Sociedade por cotas de responsabilidade limitada, na qual todos os sócios têm responsabilidade limitada ao volume do capital social, possui razão social ou denominação.

A Portaria DNRC-DOC ri.' 30, de 12 de novembro de 1968, regula o uso da palavra abreviada "Ltda.", designativa da limitação da responsabilidade dos sócios. Por ter o Decreto ri.' 3.708, de 10 de janeiro de 1919, disposto que a firma ou denominação adotada pelas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, deverão ser sempre seguidas da palavra "Limitada", aquela Portaria exige que "os contratos sociais, suas alterações e outras retificações, ou ratificações de instrumentos públicos ou particulares, contendo firma ou denominação social, em que a expressãòLtda.' não seja a última palavra, deverão sofrer as retificações necessárias, de conformidade com as disposições legais citadas, cabendo às juntas Comerciais adotar as providências requeridas".

Algumas juntas Comerciais, inexplicavelmente, admitem o uso apenas da abreviação

"Ltda.", não consentindo a palavra por extenso "Limitada", na formação da razão social ou denominação. E, no entanto, o Decreto ri.' 3.708, determina que "a firma ou denominação social deve ser sempre seguida da palavra - Limitada", grafando-a por extenso.

Em vista do exposto, no caso de os sócios resolverem formar firma social deverão constituí-Ia como agiriam se fosse a sociedade em nome coletivo, acrescida da abreviação

"Ltda.". Em nosso exemplo, assim poderia ser constituída: "Silva, Antunes, Santos Ltda.".

Se se optasse pelo uso de denominação então seria, por exemplo: "Indústria Brasileira de Tecidos Ltda." ou "Casa Jardim, Artigos Agrícolas Ltda.", não sendo registrável, segundo aquela Portaria, a de "Casa Jardim Ltda. - Artigos Agrícolas".

A denominação "sociedade anônima" só é usada validamente para as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações.

Sociedade anônima: a sociedade será designada por denominação. Não tem ela, por ser anônima, a possibilidade de possuir firma ou razão social. A Lei das Sociedades Anônimas dispõe que será ela designada por denominação acompanhada das expressões

"Companhia" ou "Sociedade Anônima", por extenso ou abreviadamente. É vedado o uso da expressão "Companhia" ao final da denominação; deve, pois, ser a primeira expressão integrante do nome. Dispensa a lei que figure da denominação o objeto da companhia.

Basta, portanto, como designação da sociedade anônima o nome João Silva S.A. ou Companhia João Silva, não necessitando o antigo complemento que se usava, e do qual as Juntas Comerciais tanto empenho faziam: "Comércio e Indústria" etc. Pode a denominação ser de fantasia: "Indústria Têxtil Brasileira S/A".

Claro que se os acionistas desejarem podem incluir na denominação o objeto da sociedade sucintamente. Mas a lei não obriga a isso.

137. b) SISTEMA DA LIBERDADE PLENA.

É o adotado pela Inglaterra e Estados Unidos, onde o comerciante individual ou as sociedades podem adotar o nome que bem desejarem.

138. c) SISTEMA ECLÉTICO.

O sistema eclético ou misto é o germânico e o suíço, no qual, originariamente, ao se constituir a empresa, se tem de adotar o nome segundo os padrões da veracidade.

Mas como o nome integra a empresa, em caso de sucessão causa mortis ou transmissão inter vivos, pode ele ser usado pelo novo adquirente. Como ensina Garrigues, a rigidez do princípio da veracidade do nome se dulcifica por exigência da conservação da empresa e dos bens imateriais a ela ligados.

Esse sistema é explicado pelo jurista alemão Cosack, que acentua que a firma deve ser verdadeira; destarte, os nomes nela contidos devem pertencer realmente ao titular da firma, e as adições que puderem ser acrescidas não devem conduzir a erro; mas a essa exigência somente se está rigorosamente submetido no momento da criação da firma. Se o titular da firma modifica posteriormente seu nome civil pode conservar a antiga firma. Isso tudo ocorre porque no direito germânico o direito do empresário sobre sua firma é, em certo sentido, alienável e transmissível por herança. Quem adquirir inter vivos ou causa mortis uma empresa mercantil pode continuar usando, na mesma, a firma empregada até então legitimamente, com ou sem a incorporação de adições que indiquem a relação de sucessão, sempre que o sucessor ou herdeiros deste hajam consentido expressamente na continuação da firma; nada impede - comenta Cosack - que a antiga firma não se adapte às circunstâncias do sucessor, deixando, portanto, de ser verdadeira. A mesma coisa ocorre quando alguém toma em arrendamento uma empresa ou a explora em conseqüência de usufruto.

139. EXCLUSIVIDADE DO USO DO NOME COMERCIAL.

O direito à exclusividade é inerente ao nome comercial. A sua designação não deve comportar colidência com outro nome homônimo ou homófono.

Apenas a exclusividade, a princípio, se circunscreve à jurisdição administrativa da junta Comercial, que acolher o Registro da firma ou denominação.

O art. 6 ° da Instrução Normativa ri.' 5, de 16 de setembro de 1986, estabelece que a exclusividade do uso do nome comercial na jurisdição de outra junta Comercial depende de arquivamento de certidão em breve relatório da empresa, passada pela junta Comercial em que esta tenha sede. mediante requerimento do interessado. Como se vê, uma grande empresa, com uma cadeia de filiais ou de estabelecimentos, para preservar e garantir o monopólio de se nome, não basta tê-lo registrado na sua sede, mas estendê-lo a outras Juntas Comercial em que tenha sua sede principal, em todas as Juntas brasileiras.

A certidão mencionada neste artigo terá validade de 60 (sessenta) dias, e deverá conter os seguintes dados: a) nome comercial; b) endereço completo da sede; c) atividade econômica da empresa; d) Número de Inscrição no Registro do Comércio (NIRC) da empresa e data de constituição; el número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda CGC; f) nome ou nomes dos representantes legais da empresa.

A lei determina o prazo de 60 (sessenta) dias, conforme certidão, para o exame da existência dos requisitos da exclusividade na jurisdição em que for requerida a extensão do registro. Uma vez concedido o registro, seja a original, na sede da Junta Comercial, seja o secundário, em outra Junta Comercial, o requerente está apto a defender a exclusividade do nome, que só poderá ser alterado se objeto de decisão judicial.

Portanto, o nome comercial não tem prazo de existência, como as patentes e marcas, existindo enquanto perdurar a personalidade jurídica, ou a empresa.

Mas a lei se preocupa com os nomes homônimos ou homófonos, por isso, antes de conceder o arquivamento, o Registro do Comércio, constatando identidade ou semelhança entre nomes comerciais, não procederá ao registro ou arquivamento de ato de transferência da sede da empresa ou abertura de dependência - filial, agência ou sucursal

- salvo se a empresa modificar o seu nome comercial, introduzindo elemento diferenciador capaz de eliminar a confusão. Como se vê, o Registro do Comércio não concebe sequer a identidade ou semelhança entre nomes comerciais originais, pois tem a cautela de verificá-los previamente, de modo que essa identidade ou semelhança, somente pode surgir quando da instalação da filial, agência ou sucursal na jurisdição administrativa secundária.

Estabelece a Instrução Normativa n.o 5 critérios para tratar os nomes comerciais, no que se refere à identidade e semelhança deles, pelo Registro do Comércio. E

dispõe no art. 8 °: I - entre firmas ou razões sociais consideram-se os nomes em sua composição total, ocorrendo identidade, quando homógrafos, e semelhança, quando homófonos; II - entre denominações sociais: a) consideram-se nomes por inteiro quando contiverem expressão de uso comum ou vulgar, ocorrendo identidade, se homógrafos, e semelhança, se homófonos; b) quando contiverem expressões de fantasia incomuns, estas serão analisadas isoladamente, ocorrendo identidade, se homógrafas e semelhança, se homófonas.

Os nomes comerciais são considerados em sua composição total, não se levando em conta contrafações ou elementos do nome composto. Assim, entre firmas ou razão social, consideram-se os nomes em sua composição total, ocorrendo identidade, quando homógrafos e semelhança, quando homófonos.

Não há razão para esse enunciado em meu modo de ver (art. 8.°, I e 1I), pois a identidade do nome completo só poderia causar homonímia.

Não são exclusivas, para fins de registro, expressões, palavras e letras que denotem: a) denominação genérica de atividade; b) gênero, espécie, natureza, lugar e procedência, termos técnicos, científicos, artísticos e do vernáculo ou estrangeiros e outros de uso comum ou vulgar; c) os patronímicos. É preciso considerar com cautela quanto aos patronímicos, pois estes, sendo expressão da personalidade do empresário, bem podem servir para identificação de seu comércio.

A alteração do nome civil do titular de firma individual averbada no registro próprio, enseja a modificação do nome comercial, mediante anotação no Registro do Comércio.

As Juntas Comerciais devem ser rigorosamente zelosas, consultando o DNRC sobre a existência de designação idêntica ou semelhante, informando dia e hora da entrada do pedido e do número do protocolo, para estabelecer a prioridade. Mesmo entre Juntas Comerciais de jurisdições diferentes, prevalece a anterioridade do registro idêntico ou semelhante.

140. ALIENABILIDADE DO NOME COMERCIAL.

Cabe, agora, indagar se o nome comercial, embora trazendo em si a gama de direitos personalíssimos do direito civil, pode, no campo do direito comercial, ser alienável como um bem imaterial. E, na resposta positiva, como conciliar essa alienabilidade com o princípio da veracidade? Como um comerciante, adquirindo a empresa de outrem, poderia usar o nome comercial que não é o seu?

É, portanto, pertinente a questão de se saber se atualmente o nome de empresa é cessível ou alienável. Vejamos, primeiro, a posição da doutrina estrangeira. Os modernos autores italianos e franceses consideram o nome comercial cessível, mas integrado na empresa ou estabelecimento comercial. Com efeito, autores existem, como Ferri e Tamburrino, que consideram inegável que a firma, como outros signos distintivos, deve referir-se à empresa e não à azienda. O mesmo sustenta Garrigues, no direito espanhol, ao afirmar que a firma é, certamente, uma parte, e parte preciosa, da empresa,

"que passa com ela", mas também é o signo da personalidade que a empresa criou. Na França, Julliot de Ia Morandière coloca o nome comercial entre os meios de reunião da clientela e, mesmo se é um patronímico, faz parte do fundo de comércio.

O nome comercial tem um caráter patrimonial - escreve Escarra - elemento constitutivo incorpóreo de fundo de comércio.

É necessário, porém, em face do direito positivo brasileiro, que se indague preliminarmente se se está abordando ou a transferência de firma individual ou razão social, ou de denominação.

O art. 7.° do Decreto n.° 916, de 24 de outubro de 1890, incluía o nome como elemento constitutivo do estabelecimento, só se admitindo sua cessão e transferência como o estabelecimento. Mas no atual estágio do direito brasileiro, o nome de empresa constitui um elemento da empresa comercial. Não se integra no fundo de comércio diretamente, pois este e mais outros elementos compõem a empresa. Ao estabelecimento corresponde o seu título tabuleta ou insígnia. Segundo o critério objetivo, e a partir de uma das denominações do instituto - nome de empresa -deve ser incluído, como o fizemos nestes estudos, entre os elementos distintivos e individualizadores da empresa.

A matéria merece melhor estudo técnico. Na transferibilidade do nome comercial, por qualquer dos meios, inclusive da cessão, cumpre fazer uma distinção: é preciso, de fato, indagar, preliminarmente, se se está abordando a transferência da firma individual ou razão social, ou a da denominação.

Enquanto o nome comercial referir-se à firma individual, em face do direito brasileiro que a identifica com o nome de empresário, por inteiro ou abreviado, o nome comercial é um atributo da personalidade. O nomicivil é inalienável e intransmissível, pois não constitui um bem imaterial. É um direito apenas. A firma individual, espécie que é de nome comercial. segue essa conseqüência, e é intransmissível. A empresa individual pode ser transferida, mas o novo empresário que a adquiriu há de exercitar a atividade em seu nome pessoal, informando, porém, se desejar, a sua qualidade de sucessor.

Dispõe, com efeito, o art. 8.° do Decreto ri 916, que "modificada uma sociedade pela retirada ou morte do sócio, á firma não poderá conservar o nome do sócio que se retirou ou faleceu". Esse mesmo princípio de autenticidade aplicamos no caso de transferência inter vivos de empresa individual.

Aquele preceito legal, como se vê, dirige-se diretamente à hipótese de retirada ou falecimento do sócio titular, que "dá nome à sociedade", como se diz na linguagem do comércio. Dado o princípio da veracidade, já sobejamente estudado (n.° 136 supra), a firma social deve espelhar o nome de seus componentes, traduzindo na sua figuração o nome de um dos sócios solidários, que a podem legalmente firmar. Por isso deve ser considerada inalienável, e assim o é no regime do Decreto n.° 916, de 24 de outubro de 1890, que dispõe expressamente no art. 7.°: "É proibida a aquisição de firmas sem a do estabelecimento a que estiver ligada", esclarecendo, no parágrafo único, que o adquirente, por ato inter vivos ou causa mortis, poderá continuar a usar da firma, antecedendo-a, porém, da declaração "sucessor de. . . ".

O adquirente, na verdade, não poderia usá-la isoladamente, mas como aditivo à sua própria firma, seguida da expressão esclarecedora "sucessor de" (p. ex., "Pedro Silva & Cia., Sucessores de João dos Santos & Cia."). Não é de todo inconveniente aqui insistir que no art. 7.°, acima citado, a expressão "estabelecimento" deve-se entender como "empresa".

Isso ocorre quanto às firmas, individuais ou sociais. Em relação à denominação das sociedades anônimas ou das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, compostas independentemente do nome civil dos sócios que as integram, mas tomada de expressões de fantasia livremente escolhidas, a questão é outra, nada tendo a ver com os direitos da personalidade relativos aos sócios. É claro que o direito comercial, no caso de denominação, não outorga direitos humanos ou personalíssimos às pessoas jurídicas . . . A denominação, que é, como vimos, uma das espécies do nome comercial, pode assim ser alienável e, por qualquer título, transmissível a terceiros, com ou sem a empresa. Em nosso entender nada impede que a denominação, como nome de empresa que é, seja alienada isolada ou integrando a empresa. Em anteprojeto

de lei, apresentado ao Instituto de Direito Comercial Comparado, da Faculdade de Direito de S. Paulo, e por ele aprovado após ser debatido, de autoria do jurista George M. Coelho de Sousa, foi proposta a inalienabilidade da firma ou denominação, admitindo-se, porém, ao adquirente do estabelecimento o uso da firma a ele ligada, fazendo-a preceder da sua, com a qualificação do sucessor, provando direito ao uso.

O Projeto do Código Civil propõe que o nome de empresário não possa ser objeto de alienação, mas o adquirente de estabelecimento, por ato inter vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor (art. 1.202).

B) MARCAS DE INDÚSTRIA, DE COMÉRCIO E DE SERVI CO

141. CONCEITO.

A marca é o sinal distintivo de determinado produto, mercadoria ou serviço. Valeri a chama de marchio d'imprese, deixando clara sua filiação como elemento da empresa.

A Constituição de 1988, entre os Direitos e Garantias Fundamentais, assegura o privilégio à propriedade das marcas (art. 5.°, XXIX), tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Segundo o art. 59 do novo Código (Lei n.° 5.772, de 21-12-1971), é garantida no território nacional a propriedade da marca e o seu uso exclusivo àquele que obtiver o registro, para distinguir seus produtos, mercadorias ou serviços de outros idênticos ou semelhantes, na classe correspondente à sua atividade. Como se vê, a lei assegura a propriedade da marca, e não podia ser de outra forma, apenas no território nacional. Visando a garantir a propriedade da marca no plano internacional, diversas nações, inclusive o nosso País, firmaram uma Convenção em Madri, em 14 de abril de 1891, cujo art. 1 ° define os seus objetivos: "Os súditos de cada um dos países contratantes poderão assegurar em todos os outros países a proteção de suas marcas de fábrica ou de comércio registradas no país de origem, mediante o depósito de ditas marcas nòBureau Internacional', em Berna, feito por intermédio da Administração do dito país de origem".

Desde a data do registro feito no "Bureau Internacional", a proteção da marca em cada um dos países contratantes será a mesma como se esta marca houvesse sido nele diretamente depositada. (O Brasil não mais pertence ao "Bureau".) As marcas têm, segundo o Código, por função distinguir os produtos, mercadorias ou serviços de seu titular. Mas, na medida em que distinguem seus objetos - o que importa um confronto com os demais existentes as marcas servem também para identificá-

los. A identificação dos produtos e mercadorias, pela marca, era a intenção primitiva do produtor ou comerciante.

Hodiernamente ampliou-se o conceito de marca. O Prof. Pinto Coelho, da Faculdade de Direito de Lisboa, observa que a marca é empregada atualmente não apenas como indicativo do comércio ou da produção industrial, mas também para indicar outras operações diversas, como a escolha, a verificação, as condições de fabricação etc., de mercadorias. E lembra Parecer da Câmara Corporativa portuguesa, no sentido de que "de modo geral pode dizer-se que a marca é um fator e elemento do tráfico que amplia rasgadamente a esfera das suas antigas aplicações".

Conforme as marcas distingam mercadorias, produtos ou serviços sobre os quais, ou com os quais, o empresário exerce suas atividades produtivas, as marcas são de comércio, de indústria e de serviço. O art. 61 do Código assim as classifica: Marca de indústria, a usada pelo fabricante, industrial ou artífice para distinguir os seus produtos.

Marca de comércio, a usada pelo comerciante para assinalar os artigos ou mercadorias do seu negócio.

Marca de serviço, a usada por profissional autônomo, entidade ou empresa, para distinguir os seus serviços ou atividades.

O artífice, a que se alude acima, tem a sua conceituação formulada em lei comercial, isto é, pelo Decreto n.' 64.567, de 22 de maio de 1969: é a pessoa que exerce atividade em que predomine o seu próprio trabalho ou de sua família, e que auferir receita bruta anual não superior a cem vezes o salário mínimo de referência vigente no País, e cujo capital não ultrapassar vinte vezes o valor daquele salário mínimo.

Não se justifica, ademais, como fez o art. 61 do Código, incluir a marca genérica entre os três grandes grupos de marcas, pois ela constitui uma modalidade de uso, pois tanto podem dizer respeito às marcas de indústria como às de comércio ou de serviço, não constituindo evidentemente uma categoria especial.

As marcas destinadas a assinalar produtos de fabricação nacional deveriam, necessariamente, conforme legislação anterior, conter a indicação "Indústria Brasileira", em caracteres nítidos e bem visíveis, exigência que os últimos Códigos, como o atual, não mencionam. O Ministério da Fazenda expediu, entretanto, portaria, em 1977, dispensando a expressão "Indústria Brasileira" da rotulagem ou marcação das bebidas alcoólicas importadas em recipientes de capacidade superior a um litro e que sejam engarrafadas no Brasil no mesmo estado ou após redução do seu teor alcoólico. A dispensa da expressão indicada não só poderá ser autorizada pelo Secretário da Receita Federal, mediante pedido do interessado e apresentação de documentos que comprovem tratar-se de produto estrangeiro, de marca comercializada internacionalmente; que os produtos "Malt Whisky" e "Grain Whisky" ou seus componentes serão importados a granel, para novo engarrafamento no mesmo estado após a redução de seu teor alcoólico, conforme o caso; que o produto depois de engarrafado no Brasil; nas condições admitidas na portaria, conservará características idênticas as do produto original estrangeiro.

As marcas de indústria e de comércio podem ser usadas diretamente nas mercadorias ou produtos, ou nos recipientes, invólucros, rótulos ou etiquetas, mas as de serviço, é evidente, somente em seu material ou na propaganda.

Se bem que o pedido de registro das marcas esteja na dependência da vontade do interessado, sendo por isso em regra facultativo, pode contudo o Governo, por motivo de ordem pública, torná-lo obrigatório em relação a determinados produtos, mercadorias ou serviços.

142. ORIGEM.

O produtor, desde a Antigüidade, teve a inclinação de assinalar, de modo característico, a sua produção, sobretudo artística. Vem de outrora o hábito, também, de identificar, com marca em fogo, o gado. Não constituíam propriamente marcas, mas um cunho de propriedade.

Na Idade Média era comum empregarem-se marcas figuradas, constituídas de linhas retas ou curvas, sendo reconhecido como direito privado absoluto, protegido que era pelas corporações de mercadores. Essa proteção - observa Von Gierke - mais tarde caiu em desuso, e somente em tempos recentes foi reimplantada. Alguns autores acentuam que tais marcas eram obrigatórias para atestar a conformidade dos produtos com os tipos regulamentares.

Em 1386, D. Pedro IV, rei de Aragão, ordenou que os tecelões do Reino pusessem a marca da cidade nas peças de tecidos, aparecendo, em 1445, marcas individuais determinadas pelas corporações de fabricantes de mantas. Tão importante se tornou o uso de marcas individuais e obrigatórias que o jurista Bartolo, em 1560, escreveu uma obra intitulada De Insignia et Armis, dando conceito jurídico às marcas.

Restaurado esse direito nos tempos modernos, em 1803 surge na França legislação especial, organizando-se inclusive o registro, incluindo suas contrafações nas penas dos crimes por falsificação de documentos privados, com perdas e danos. Em 1857 nova lei surgiu, que serviu de paradigma da legislação dos povos cultos, inspirando as leis brasileiras de 1887 e 1904.

É interessante a história da implantação do direito positivo sobre marcas, no Brasil. Entre as garantias dos direitos civis a Constituição imperial de 1824 só aludia aos inventores, que tinham assim assegurada "a propriedade de suas descobertas ou de suas produções". Somente em 1891, na Constituição republicana, é que se garantiu constitucionalmente o direito às marcas, no § 27 do art. 72: "A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábricas". As Constituições subseqüentes - e elas têm sido abundantes em nosso País - mantiveram esse direito individual. A de 1967

inscreve no § 24 do art. 150, ao lado da garantia aos inventores e do nome comercial, a propriedade das marcas de indústria e de comércio. Por fim, a Constituição de 5 de outubro de 1988, no art. 5 °, inciso XXIX, dispõe: "a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País".

Antes da inclusão desse direito no texto constitucional, enquanto não havia preceito algum a respeito, Rui Barbosa, na Bahia, como advogado de Meuron & Cia., ingressou em juízo para defender a marca de rapé "Areia Preta". Malgrado o brilho de seu trabalho forense, o Tribunal considerou que não constituía crime a usurpação da marca, pelas regras então vigorantes, pois "nem o Código Criminal, nem nenhuma outra lei qualifica delito 0 fato em que se assentou o processo". Em virtude, pois, da falta de garantia àquela propriedade, a sociedade Meuron & Cia., pelo seu eminente patrono, representou ao Parlamento Nacional, provocando a elaboração e promulgação da Lei de 1875, a primeira a assegurar a propriedade de marca em nosso País. Para ajustá-la às convenções internacionais, surgiu a Lei ri.' 3.346, de 1887, resultante do Projeto de Ouro Preto. Incluída a proteção, como vimos, na Carta Magna de 1891, entre garantias e direitos individuais, em 1904 surgiu novo diploma, Lei n.° 1.236.

Sucederam-se vários diplomas tratando da matéria, sobressaindo-se os Códigos de Propriedade Industrial de 1945, 1967 e 1969. Hoje o tema é disciplinado pelo novo Código da Propriedade Industrial, baixado com a Lei n.° 5.772, de 21 de dezembro de 1971.

143. NATUREZA JURÍDICA.

A princípio a marca tinha a função restrita de indicar a origem ou procedência da mercadoria, atingindo apenas a indústria. Posteriormente, se estendeu ao comércio, e, mais recentemente, aos serviços. No Brasil, as marcas de serviço surgiram na legislação moderna, com o revogado Decreto-lei n.o 254, de 28 de fevereiro de 1967.

O fim imediato da garantia do direito à marca é resguardar o trabalho e a clientela do empresário. Não assegurava nenhum direito do consumidor, pois, para ele, constituía apenas uma indicação da legitimidade da origem do produto que adquirisse. Atualmente, todavia, o direito sobre a marca tem duplo aspecto: resguardar os direitos do produtor, e, ao mesmo passo, proteger os interesses do consumidor, tornando-se instituto ao mesmo tempo de interesse público e privado. O interesse do público é resguardado pelas leis penais que reprimem a fraude e falsificações fora do campo da concorrência desleal.

O direito sobre a marca é patrimonial e tem por objeto bens incorpóreos. O que se protege é mais do que a representação material da marca, pois vai mais a fundo, para atingir sua criação ideal. O exemplar da marca é apenas o modelo, a representação sensível. A origem do direito é a ocupação, decorrendo, portanto, do direito natural que assegura a todos o fruto do trabalho.

Dois sistemas legislativos se estabeleceram no direito moderno, no que concerne ao registro das marcas: o declarativo e o atributivo ou constitutivo. No primeiro, a lei apenas declara o direito, por já existente, após a concessão do registro.

No direito brasileiro verificou-se profunda alteração do sistema. No Código anterior o registro não atribuía o direito de propriedade da marca, mas apenas o reconhecia, o declarava. Esse direito preexistia à lei. Então, podíamos repetir com Roubier, professor da Faculdade de Direito de Lion, que "a propriedade da marca pertence ao primeiro ocupante, isto é, àquele que dela fez o primeiro uso". E tanto esse entendimento era procedente, no que diz respeito ao direito brasileiro, que o art.

78 do Código revogado dispunha que "não será ainda registrada a marca que constituir reprodução ou imitação de marca de terceiro, ainda não registrada, mas em uso comprovado no Brasil, desde que o respectivo utente ofereça impugnação válida".

Esse preceito não foi repetido pelo atual Código (Lei n.° 5.772, de 21-12-1971). O art. 78

do Código de 1969 não tem correspondente no Código vigente. Isso nos leva a afirmar que modificamos profundamente o sistema, passando a adotar o atributivo ou constitutivo. O registro, e não a ocupação ou uso anterior, é que constitui o direito à propriedade da marca. É titular do direito, conseqüentemente, o primeiro a registrá-la.

E tanto nossas observações são procedentes e verdadeiras que o art. 123 alude às marcas não registradas, ao início da vigência do novo Código, facultando o prazo de noventa dias para que o utente de marca, sinal ou expressão de propaganda, ainda não registrada, mas de uso comprovado no Brasil, requeira o registro respectivo, para passar a gozar da proteção que o mesmo Código dispensa.

No direito de diversos países, também se tem considerado que o direito à marca é constitutivo, e decorre da lei. Mas existindo preceito que permite a defesa da marca não registrada, leva autores, como Tamburrino, a usar do subterfúgio de sustentar que, no direito italiano, "o registro não tem caráter necessariamente constitutivo: reza o art. 2.571 que quem fizer uso de marca não registrada tem a faculdade de continuar a usá-la, não obstante o registro obtido por outros, nos limites em que anteriormente se tenha valido dela". Isso levou Auletta a notar que se estava em presença de dois fatos distintos, constitutivos do mesmo direito à tutela, um decorrente do pré-uso e outro do registro.

O direito germânico segue o sistema constitutivo. Von Gierke esclarece que a lei alemã se baseou numa estrita aplicação do princípio da inscrição. A inscrição tem efeito constitutivo; pela inscrição nasce o direito de marca legalmente protegido, citando mais como exemplo as legislações da Áustria, Japão e Portugal. A esse grupo agora filia-se o Brasil.

144. REQUISITOS DAS MARCAS.

Ao dispor sobre as marcas suscetíveis de registro, o novo Código acentuou os requisitos de que se devem revestir. Diz no art. 64 que "são registráveis como marca os nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras e quaisquer outros sinais distintivos que não apresentem anterioridades ou colidências com registros já existentes e que não estejam compreendidos nas proibições legais".

Do preceito legal podemos, por conseguinte, deduzir os seguintes requisitos essenciais para a consecução do registro da marca: a) que não apresentem anterioridades, o que induz o caráter de originalidade; b) que não apresentem colidências com registros já existentes, mas se caracterizem pela novidade; e c) que não estejam compreendidas nas proibições legais, isto é, sejam lícitas.

Além desses requisitos - originalidade, novidade e licitude - podemos incluir mais um, o da veracidade, que a lei exige para certas marcas e em certas circunstâncias.

Uma observação, todavia, aqui é necessário pôr em destaque. As marcas registradas têm assegurada a proteção ao uso exclusivo, conferido pelo direito de propriedade decorrente da concessão do registro, em determinada faixa. O serviço de registro, de fato, é organizado segundo classes, tendo em vista a natureza peculiar dos produtos, das mercadorias ou dos serviços. A proteção legal da marca realiza-se nos limites e segundo determinada classe, a que pertence o objeto da marca. Por isso, como diz o Prof. Pinto Coelho, a marca registrada por classe individualiza classes de produtos e não-produtos. Eis por que, recapitulando o art. 59, a lei garante a propriedade da marca e o seu uso exclusivo àquele que obtiver o registro para distinguir seus produtos, mercadorias ou serviços de outros idênticos ou semelhantes, na classe correspondente à sua natureza.

O art. 110 do Código defere a classificação dos privilégios e dos registros ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, o qual, em setembro de 1971, já havia estabelecido nova classificação, pela Portaria n.° 154.

A classificação das atividades por classes, conforme preconiza o Código para a concessão do registro, torna possível que idêntica marca seja registrada em classes diferentes. O registro em uma classe não impede, de fato, se registre marca idêntica para produto, mercadoria ou serviço de outra classe. Exemplificando: A é titular de conhecida marca destinada a distinguir produtos de aço, de cuja fabricação se ocupa; igual marca poderá ser ocupada por B, que a destina para distinguir os produtos têxteis que manufatura.

145. a) ORIGINALIDADE.

É sutil a diferença entre originalidade e novidade. No conceito legal a marca não deve apresentar anterioridades, mas ser diferente de qualquer outra já precedentemente criada e registrada, na mesma classe. Significa a originalidade que a marca deve ser intrinsecamente idônea e capaz de individuar os produtos de uma determinada empresa (Tamburrino). Não deve, em outras palavras, representar ou reproduzir denominações, nome, sinal genérico e indicação descritiva de uso comum. Impedidas estão de registro as que reproduzirem brasão, armas, medalha, emblema, distintivos e monumento, oficiais, públicos ou correlatos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação. Assim pactuaram as nações contratantes na Convenção de Washington, de 2 de julho de 1911, que revisou a Convenção da União de Paris, de 1883. Com efeito, no art. 6 °, alínea 3, os países da União acordaram impedir ou anular o registro e proibir, com medidas apropriadas, o uso, sem permissão das autoridades competentes, seja como marcas de fábrica ou de comércio, seja como elementos das referidas marcas, os escudos de armas, bandeiras e outros emblemas de Estado dos países da União, signos ou cunhos oficiais de controle e de garantia adotados por eles, assim como toda imitação do ponto de vista heráldico.

Além das hipóteses já indicadas, que integram o art. 64 (marcas registráveis) e da alínea 1

do art. 65,. são excluídas de registro, por falta de originalidade, em nosso entendimento, outras hipóteses enumeradas em várias alíneas do art. 65, tais como: letra, algarismo ou data, isoladamente, salvo quando se revestir de suficiente forma distintiva (al. 2); denominação genérica ou sua representação gráfica, expressão empregada comumente para designar gênero, espécie, natureza, nacionalidade, destino, peso, valor e qualidade (al. 6); formato e envoltório de produto ou mercadoria (al.

7); cor e sua denominação, salvo quando combinadas em conjunto original (al. 8); denominação simplesmente descritiva do produto, mercadoria ou serviço a que a marca se aplique, ou, ainda, aquela que possa falsamente induzir indicação de qualidade (al. 10); medalha de fantasia passível de confusão com a concedida em exposição, feira, congresso, ou a título de condecoração (al. 11); nome civil, ou pseudônimo notório e efígie de terceiro, salvo com expresso consentimento do titular ou de seus sucessores diretos (al. 12); termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com produto, mercadoria ou serviço a distinguir (al.

13); reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotado para garantia de metal precioso, de arma de fogo e de padrão oficial de qualquer gênero ou natureza (al. 14); reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, dos Territórios, dos Municípios, do Distrito Federal ou de país estrangeiro (al. 16); imitação, bem como reprodução no todo, em parte, ou com acréscimo, de marca alheia registrada para distinguir produto, mercadoria ou serviço, idêntico, semelhante, relativo ou afim ao ramo de atividade, que possibilite erro, dúvida ou confusão, salvo a tradução não explorada no Brasil (al. 17); marca constituída de elemento passível de proteção com o modelo ou desenho industrial (al. 18); dualidade de marcas de um só titular, para o mesmo artigo, salvo quando se revestirem de suficiente forma distintiva (al. 19).

Em todas essas hipóteses legais vemos que uma marca que as reproduzisse ou imitasse não constituiria a representação de uma idéia original,, pois, no sentido mais vulgar do termo, original é aquilo que é feito sem' modelo, inédito, fruto criativo da imaginação humana diferente do que já' é conhecido, ou melhor, criação desvinculada de qualquer inspiração suscitada por idéia precedente.

146. b) NOVIDADE.

A marca, além de original, deve ser formada de elementos inconfundíveis de outras, já apropriadas; não pode, conforme o art. 64 do Código, apresentar colidências com registro já existente, devendo ser nova. Tamburrino explica que o caráter de novidade significa idoneidade extrínseca a projetar um produto ou uma mercadoria, e representa inconfundibilidade com marcas já usadas legitimamente.

O conceito legal de novo, todavia, é restrito, pois a novidade diz respeito, como anteriormente acentuamos, à classe a,que pertence o produto, mercadoria ou serviço.

O Prof. Pinto Coelho anota, acerca do requisito de novidade, a que muitos em Portugal chamam também de especialidade, que "a marca deve ser diferente de qualquer outra já anteriormente criada". Vale conhecer mais a fundo o pensamento do mestre lusitano: "Outro requisito que na doutrina se enuncia como próprio da marca é o de que ela deve ser distinta de qualquer outra já existente ou adotada por qualquer outro comerciante. É uma exigência geral das legislações, que se exprime dizendo-se que a marca deve ser èspecial', falando-se assim no requisito da especialidade da marca". E

mais adiante acentua que é tão essencial à própria vida jurídica da marca o requisito da especialidade que nem se julga necessário enunciá-lo, esclarecendo que "sendo especial ou distinta das outras anteriormente existentes ou registradas, a marca é nova. Portanto, a novidade da marca não representa um requisito diferente do da especialidade, um requisito novo".

O Código atual inclui nas vedações do art. 65, como marcas não registráveis, as que forem carentes de novidade, que identificamos, em nosso entender, nas indicações das alíneas 4, 9, 12, 15 e 20, ou seja, respectivamente: designação e sigla de repartição ou estabelecimento oficial que legitimamente não possa usar o registrante; nome ou indicação de lugar de procedência, bem como a imitação suscetível de confusão; nome civil ou pseudônimo notório e efígie de terceiro, salvo com expresso consentimento do titular ou de seus sucessores diretos; nome de obra literária, artística ou científica, de peça teatral, cinematográfica, de competições ou jogos esportivos oficiais ou equivalentes, que possam ser divulgados por qualquer meio de comunicáção, bem como o desenho artístico, impresso por qualquer forma, salvo para distinguir mercadoria, produto ou serviço, com o consentimento expresso do respectivo autor ou titular; nome, denominação, sinal, figura, sigla, ou símbolo de uso necessário, comum ou vulgar, quando tiver relação com o produto, mercadoria ou serviço a distinguir, salvo quando se revestirem de suficiente forma distintiva.

Não é fácil, na verdade, distinguir a novidade da originalidade da marca, pois, como ensina o Prof. Waldemar Ferreira, a originalidade é o substrato da novidade (n.° 177 infra). Original é a coisa ou idéia inédita, e a novidade pode não sê-]o, ensejando, porém, o registro, desde que não colida com outra já registrada.

A violação do princípio da novidade importa na contrafação da marca. Distingue-se, doutrinariamente, a contrafação da imitação: "A contrafação é a reprodução da própria marca, a adoção de uma marca igual a outra anteriormente registrada; a imitação é o uso de uma marca de tal modo semelhante a outra que com ela possa confundir-se".

Vale aqui, a exemplo da lei, uma nota especial sobre o nome ou indicação de lugar de procedência.

A alínea 9 do art. 65, acima indicada, como se notou, exclui da possibilidade de registro o

"nome ou indicação de lugar de procedência, bem como a imitação suscetível de confusão". O art. 70 abre uma seção para explicar, "para os efeitos do Código", o que se entende por indicações de procedência: "Considera-se lugar de procedência o nome de localidade, cidade, região do país, que seja notoriamente conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinada mercadoria ou produto".

O próprio artigo, ressalva a regra do art. 71, pelo qual "a utilização de nome geográfico que se houver tornado comum para designar natureza, espécie ou gênero de produto ou mercadoria a que a marca se destina, não será considerada indicação de lugar de procedência".

Com efeito, certos lugares de procedência de produtos - como por exemplo: "Vinho do Porto", "Pinho do Paraná" - se descaracterizam como indicações de procedência, para designar natureza, espécie ou gênero de mercadoria. Pode, então, a marca conter o lugar de procedência como especificação do produto ou mercadoria, sem que seja violada a proibição do art. 65, alínea 9. Admite-se, por isso, em vinhos de produção brasileira, a indicação, como elemento da marca, do tipo a que pertence, por exemplo: Vinho tipo "Porto", "Champanha" Peterlongo; Vinho tipo "Borgonha". O

assunto é, todavia, passível de discussão, em face da Convenção de Madri.

Os produtores franceses do vinho espumante produzido na região de Champagne, disso tomando-lhe o nome, tentaram impedir que produtores nacionais usassem do nome vulgarizado champanha. Não tiveram sucesso, pois o Decreto n.o 73.267, de 14 de dezembro de 1972, que regulamentou a Lei ri. 5.823, de 14 de novembro de 1972, consagrou

a palavra champanha, incorporada no vocabulário nacional, como um tipo de vinho. O art.

79 define champanha (Champagne) como "o vinho espumante cujo anidrido carbônico seja resultante unicamente de uma segunda fermentação alcoólica do vinho".

Além disso, é admissível usar nome de lugar como elemento característico da marca, para distinguir mercadoria e produto procedentes de lugar diverso, quando empregado como nome de fantasia, como por exemplo: "Tecidos Urca", produzidos em Santa Catarina.

147. c) LICITUDE.

O direito somente tutela as relações e os bens que não afetem a moral e os bons costumes.

Por isso o art. 65 do Código vigente, alínea 3, proíbe o registro de marcas que contenham "expressão, figura ou desenho contrário à moral e aos bons costumes, e os que envolvam ofensa individual ou atentem contra culto religioso ou idéia e sentimento digno de respeito e veneração".

Ademais, é condição de registro que a marca seja redigida em língua nacional, quando contiver expressão verbal, e se destinar a designar produtos, mercadorias ou serviços para consumo e uso no País.

A veracidade constitui um elemento imanente da licitude.

A marca deve ser honesta, não contendo palavra, figura ou sinais com indicações que não sejam verdadeiras sobre a origem ou sobre a qualidade das mercadorias e dos produtos, ou ainda que induzam a engano na escolha da coisa assinalada. Não poderá, pois, ser registrada a que contenha, nos elementos que a caracterizem, outros dizeres ou indicações, inclusive em língua estrangeira, que induzam a falsa procedência ou qualidade (art. 66).

148. MODALIDADES DE USO.

As marcas, nas suas várias espécies, como de indústria, de comércio e de serviço, podem ser usadas de diversos modos. A proteção à marca abrange o seu uso em papéis, impressos e documentos relativos à atividade de seu titular (art. 59, parágrafo único), sobretudo em relação às mzrcaS de serviços. Quanto às marcas de indústria e de comércio, podem ser usadas de modo aderente, pregadas sobre os produtos ou mercadorias, em seus recipientes ou invólucros, bem como figurarem em etiquetas ou rótulos.

Autores existem que as querem necessariamente aparentes, colocadas ostensivamente para atrair a atenção do público. Isso, porém, constitui assunto relegado pela nossa lei à conveniência e gosto do empresário, pois pode desejá-las discretamente colocadas, por exemplo, na parte inferior da rolha, ou de forma invisível no papel como "marca d'água".

149. TIPOS DE MARCAS.

As marcas podem adotar palavras e serão chamadas verbais ou nominativas. Essas palavras ou expressões podem ser de fantasia, arbitrariamente formuladas, ou constar de denominações necessárias, como firma ou denominação social, ou vulgares, ou nome de pessoa, do titular ou de terceiros mediante autorização expressa.

Nelas se admitem, também, figuras ou emblemas, e são chamadas marcas emblemáticas ou figurativas. O emblema ou figura pode versar sobre desenhos, concretos ou abstratos, imagens, letras ou linhas, desde que se revistam de suficiente forma distintiva (aèt. 64, al.

2).

Quando as marcas se compõem de palavra e desenho, elas são mistas. As marcas formais ou plásticas adotam a forma do produto ou de seu invólucro, sendo estas, entretanto, proibidas entre nós (art. 65, al. 7).

150. ESPÉCIES DE MARCAS.

Quanto ao seu destino ou finalidade, existem várias espécies de marcas, que convém anotar.

Em primeiro lugar, temos as marcas singulares ou especiais, destinadas a assinalar um só objeto sendo-lhe especificamente destinadas. As marcas gerais ou genéricas visam assinalar a procedência dos produtos ou mercadorias, isto é, da empresa que os produz. O art. 61, alínea 4, do novo Código da Propriedade Industrial as conceitua, enunciando como "marca genérica aquela que identifica a origem de uma série de produtos ou artigos, que por sua vez são individualmente caracterizados por marcas específicas". "A marca genérica só poderá ser usada quando acompanhada de marca específica" - frisa o parágrafo único do preceito citado. Entretanto, em editorial inserido na Revista de Propriedade Industrial, órgão oficial do INPI (fase ri.' 49, 1972), sustentou-se a distinção entre marca genérica e marca geral. Essa serviria para designar todos os artigos de uma empresa, sem ser necessariamente acompanhada de marca singular ou específica. A marca genérica, esta sim, assinalaria todos os produtos ou mercadorias de uma empresa, e seria obrigatoriamente seguida da marca singular ou específica, como é do texto do artigo indicado. A distinção é contestada em virtude de, nos conceitos indicados, a marca geral se confundir nos seus efeitos com os da marca singular ou específica.

Existe ainda a marca coletiva, que pertence a associações de produtores e corporações, cujo uso é por elas concedido aos seus associados ou componentes. Ao invés de pertencer a um só titular pode pertencer a vários, em regime de condomínio. É usada conjuntamente por vários interessados. Há possibilidade do registro de marca coletiva em nosso País em face do sistema adotado pelo atual Código. Segundo seu art. 62, podem requerer o registro as pessoas de direito privado e de direito público, acentuando que as primeiras só poderão requerer registro de marca relativa à atividade que exerçam efetiva e licitamente, na forma do art. 61, isto é, pelo fabricante, industrial, artífice, comerciante, profissional autônomo, entidade ou empresa. Nessa nomenclatura, as associações de produtores ou corporações de classe estariam previstas e contidas na ampla expressão entidade.

Desconhecidas do direito brasileiro são as marcas operárias, também conhecidas por Label.

Elas são criadas por associações ou sindicatos operários, que cedem seu uso às empresas, e se destinam a atestar que nas mesmas o trabalho é feito em certas condições impostas pelos sindicatos, em contratos coletivos de trabalho. Autores combatem a sua classificação entre as marcas, pois elas não visam assinalar a procedência ou qualidade do produto, tendo estritamente efeitos laborais, para atrair a simpatia da classe operária, que daria preferência às mercadorias dos que atendem aos seus interesses profissionais.

Outras espécies são as chamadas marcas notórias. Notório é a qualidade do que é ostensivamente público e conhecido. As marcas dessa natureza foram objeto de proteção, desde a Convenção da União de Paris, de 1883. O art. 6 °, alínea 2, dessa Convenção, dispõe que "os países contratantes se obrigam a recusar ou a invalidar, seja de ofício se a legislação do país o permitir, seja a requerimento do interessado, o registro de uma marca de fábrica ou de comércio que constitua a reprodução ou a imitação, suscetível de causar confusão, de uma marca que a autoridade competente do país do registro estimar ali ser notoriamente conhecida como sendo de um cidadão de outro país contratante e utilizada para produtos idênticos ou similares".

O Código anterior, por isso, fiel à Convenção da União de Paris, dispunha que "será assegurada proteção especial às marcas notórias no Brasil, mediante admissão de impugnações, oposições ou recursos manifestados regular e tempestivamente pelo seu titular contra pedidos de registro de marca que as reproduza ou imite, mesmo que se destine a produtos, mercadorias ou serviços diferentes, mas haja possibilidade de confusão quanto à origem de tais produtos, mercadorias ou serviços, ou prejuízo para a reputação da marca". Exigia o preceito, ademais, que, para a defesa da marca notória, seu titular deveria requerer o registro concomitantemente com o oferecimento da impugnação manifestada contra pedido de registro de marca idêntica ou semelhante.

Pelo sistema consagrado no art. 67 do novo Código, as marcas consideradas notórias no Brasil, para merecer a proteção legal, devem ser registradas "nos termos e para os efeitos deste Código".

O registro assegura-lhes, então, proteção especial em todas as classes. Ora, as marcas notórias, no regime legal, escapam daquela amplitude que a Convenção da União de Paris e os códigos anteriores lhes outorgavam, para restringir, agora, a sua proteção apenas em decorrência do registro, admitido este para todas as classes.

Esse sistema legal acentua, como se vê, o efeito puramente constitutivo do registro, como observamos no n.° 143 supra. As marcas notórias, na sua acepção própria anteriormente consagrada em nosso direito, cuja tutela defluía apenas do direito natural do primeiro ocupante, mesmo que fosse no estrangeiro, e que a projetava pelo seu prestígio à notoriedade internacional, deixam de ser reconhecidas e protegidas no Brasil.

Em artigo de doutrina, o jurista Carlos Henrique C. Fróes também combate a nova orientação legislativa, escrevendo que "entretanto, o atual Código da Propriedade Industrial, em má hora, introduziu uma inovação que afetou, de maneira grave, a proteção às marcas notórias, no Brasil, ao condicioná-la a um registro próprio (art.

67)". Esse especialista demonstra que a proteção às marcas notórias de há muito era concedida em nosso País, antes mesmo de haver lei expressa nesse sentido, de modo a evitar o registro e o uso de marcas iguais ou parecidas, mesmo para artigos ou serviços diferentes. O caso chave, por ele é lembrado, refere-se ao pedido de registro da marca "Kadik", destinada a assinalar aparelhos de rádio, cujo registro foi indeferido por decisão ministerial, dada a semelhança com a marca "Kodak", distintiva de câmaras fotográficas (in Informativo da Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica, fasc. n. 239, 15-8-1973).

A Comissão Especial do Instituto dos Advogados Brasileiros sustentou em trabalho apresentado por ocasião da discussão do Código, que a proteção ampla e rigorosa às marcas notórias se baseava nos seguintes fundamentos: a) não obstante a diversidade dos artigos, ou serviços, o público poderia julgar fossem eles oriundos do mesmo estabelecimento ou de estabelecimentos ligados entre si (confusão); b) o usurpador poderia prejudicar a reputação do titular da marca notória, na hipótese de lançar um produto de qualidade inferior ou de empregar métodos de venda repreensíveis (denegrimento); c) não seria justo permitir-se que terceiro explorasse, gratuitamente, o poder atrativo da marca notória, enfraquecendo-o (diluição).

Por outro lado, cumpre acentuar em face do texto do art. 67 que a marca nacional poderá ter a caracterização de notória desde que assim o admita a autoridade administrativa, permitindo-se o seu registro em todas as classes.

Existem, ainda, as chamadas marcas livres, consideradas de uso geral de determinada categoria profissional, cidade ou país. São elas desconhecidas em nosso direito.

O Prof. Pinto Coelho, todavia, considera marca livre a que qualquer pessoa pode adotar e usar sem registro, para distinguir os produtos de sua indústria ou do seu comércio. Aliás, esse conceito decorre da definição dada no Ofício Alemão das Patentes, que entende a marca livre como a que, "no momento do seu depósito, já estava no uso, ou de uma maneira geral, ou em certos círculos comerciais particulares, para designar o gênero de produtos a que a marca é destinada ou gêneros análogos".

Em certas legislações permite-se o registro de marcas de defesa ou de reserva. As marcas reservadas são relativas a produtos e mercadorias a serem lançados no mercado, pelo que os seus produtores ou comerciantes se assegurem delas, previamente registrando-as para eventualmente usá-las. Assim, também, as marcas de defesa, que, como o nome revela, têm por finalidade reforçar uma marca já existente, impedindo que outro concorrente a registre em classe de semelhança aproximada. O sistema da lei brasileira dificulta a existência de marcas dessa natureza, pois o art. 94 do Código considera caduca a marca quando o seu uso não tiver sido iniciado no Brasil dentro de dois anos, contados da concessão do registro, salvo motivo de força maior.

As marcas estrangeiras têm um tratamento especial no novo Código. Declara o art. 68, que

"para os efeitos deste Código, considera-se marca estrangeira a que, depositada regularmente em país vinculado a acordo internacional, do qual o Brasil seja signatário ou partícipe, for também depositada no Brasil dentro do prazo de prioridade estipulado no respectivo acordo. . . ". O art. 69 trata da marca de titular estrangeiro, desfazendo antiga confusão entre marca estrangeira e marca de estrangeiro, existente na legislação anterior. A marca de pessoa domiciliada no exterior poderá ser registrada como brasileira, desde que o titular prove que se relaciona com sua atividade industrial, comercial ou profissional, efetiva e licitamente exercida no país de origem.

151. PROCESSO DE REGISTRO DE MARCAS.

O registro de marca é pleiteado perante a Secretaria de Marcas do INPI, através de requerimento dirigido ao presidente desse Instituto. Não é admitida a acumulação de pedido de diversos registros de marca em um só requerimento, a exemplo do que também acontece no caso de privilégio de invenção. Deverá ser instruído com um exemplar descritivo da marca, com um clichê tipográfico, com a prova do cumprimento de exigência contida em legislação específica e com outros documentos que se fizerem necessários à sua perfeita instrução. Apresentado o pedido, será efetuado exame formal preliminar, e se estiver devidamente instruído será protocolado. É o depósito, do qual se poderá obter certidão. Feito o depósito do pedido, será efetuado o exame respectivo, para se verificar se condiz com as prescrições legais, se está tecnicamente bem definido e se não há anterioridade ou colidências impeditivas de sua concessão. O art.

79 do Código não fixa prazo para contestação de terceiro interessado, havendo a ela apenas referência no § 3 °.

Do despacho que conceder, denegar ou arquivar o pedido de registro caberá recurso, no prazo de sessenta dias, ao presidente do INPI, salvo a exceção do art. 101,

§ 3 °, caso de revisão administrativa do registro quando o recurso deve ser dirigido ao Ministro da Indústria e do Comércio: A concessão do registro, todavia, ficará condicionada à apresentação do comprovante do cumprimento de exigências contidas em legislação específica. Não apresentado o comprovante exigido dentro de cento e oitenta dias, contados da data da prioridade, o pedido será arquivado, cabendo recurso, no prazo de sessenta dias, ao presidente do INPI.

Não havendo recurso, ou decidido este, deverá então ser expedido 0 certificado de registro, do qual correrá o prazo de sessenta dias para o pagamento da retribuição devida. Decorrido esse prazo sem o cumprimento da obrigação, o processo será arquivado, encerrando-se a instância administrativa.

152. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DO REGISTRO.

O cancelamento do registro pode ocorrer tanto para o privilégio de invenção como para o registro de marcas e das expressões ou sinais de propaganda. O art. 101 disciplina o processamento da revisão do registro, que pode importar o cancelamento do registro, nos casos em que o mesmo tenha sido concedido a pessoa desqualificada para requerê-lo (art. 62) quando a marca não for registrável, nas hipóteses dos arts. 65 e 66, e na hipótese de expressão ou sinais de propaganda, nos casos em que não couber o registro (art. 76).

O processo de revisão somente poderá ser instaurado seis meses após o registro, correndo o prazo de sessenta dias para a contestação, devendo a decisão ocorrer após, em igual prazo. Da decisão caberá recurso ao Ministro da indústria e do Comércio.

Durante a tramitação do respectivo projeto de lei verificou-se grande celeuma nos meios jurídicos especializados contra a inovação do cancelamento administrativo.

Inúmeras representações e protestos foram encaminhados ao Congresso Nacional, que os rejeitou por fim, dando inteira acolhida ao disposto originalmente no Projeto.

O Relator Geral da Comissão Especial que reviu o Projeto, Dep. Célio Borja, consignou em seu Relatório Geral a opinião vitoriosa, que, pela importância do debate, merece aqui figurar na íntegra:

"Suscitou-se, ainda, a inconstitucionalidade do cancelamento administrativo previsto no art.

57 do projeto.

"Nesse sentido, invoca-se a autoridade de Gama Cerqueira (Tratado da Propriedade Industrial, vol. 11, t. I, Parte 11, Ed. Forense, 1952, pág. 364) que, louvado na lição de Seabra Fagundes sobre a irrevogabilidade do ato administrativo que gera direito subjetivo, afirma: Òra, o ato pelo qual o Estado concede a patente não tem por objeto meros interesses do indivíduo, mas direito público subjetivo preexistente que o Estado se limita a reconhecer e declarar, assegurando-lhe a proteção da lei'.

"Não é gratuita a argüição, nem juridicamente irrelevante. Ela envolve não só a possibilidade do exercício da autotutela pela administração, como a fruição de um direito público subjetivo.

"Na verdade, o direito de propriedade industrial é, na essência, um privilégio concedido pelo Estado. Assim é, desde a origem: restringe a livre concorrência e, com ela, a liberdade de todos exercerem qualquer ativida.ie econômica em regime de competição perfeita.

"Sob esse aspecto é comparável a qualquer outro privilégio, como o outorgado ao concessionário de serviço público em regime de monopólio.

"Esse elemento não pode ser afastado do conceito jurídico da propriedade industrial que, sendo um direito subjetivo amparado pela declaração da Lei Maior, reveste, na forma da sua aquisição, e na efetividade do seu exercício, a natureza de um privilégio administrativo.

"Não obstante, é mister evitar que a autotutela da Administração se exerça arbitrariamente, o que se alcançará, o nosso juízo, encurtando o prazo para que se proceda à revisão e vinculando-a às razões estritamente previstas em leis. Além disso, é mister não esquecer que o projeto não impede - nem o poderia fazer - a ampla apreciação pelo Poder Judiciário da lesão a direito individual vulnerado pelo ato da autoridade administrativa".

153. PRAZO DE VIGÊNCIA DO REGISTRO.

A lei brasileira admite a propriedade da marca de indústria, de comércio e de serviço, em caráter temporário. Não constitui essa propriedade, no sistema legal instituído pelo novo Código da Propriedade Industrial, um direito permanente vitalício. O art. 85

declara que o registro prevalecerá por dez anos, contados da data da expedição do certificado, podendo esse

prazo ser prorrogado por períodos idênticos e sucessivos, desde que requerida no último ano do decênio.

Merece crítica o sistema da lei ao estabelecer a propriedade temporária das marcas de indústria e de comércio, bem como das de serviço. Não se justifica a limitação do tempo e a necessidade burocrática de sucessivas prorrogações do registro. As Constituições, desde a de 1891, quando incorporaram entre os direitos e garantias individuais a propriedade de marcas, não a limitaram no tempo, ao contrário da garantia concedida aos inventores, que é propriedade tipicamente, esta sim, temporária.

Com efeito, a Constituição de 1988, no art. 5 °, XXIX, diz que "a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País". Parece-nos que, tendo a Constituição, no mesmo preceito, assegurado o privilégio temporário para os titulares das invenções, e a propriedade das marcas, distinguiu perfeitamente o tipo de propriedade que deferia a um e a outro instituto: para as invenções, privilégio temporário; para as marcas, a propriedade definitiva, vitalícia. Não tem cabimento, pois, a lei ordinária delimitar no tempo uma propriedade que foi concedida pela Constituição Federal de forma plena e definitiva. O art. 85 do Código da Propriedade Industrial, ao limitar em dez anos, contados da data da expedição do certificado, a concessão do registro da marca, deve ser considerado, a nosso ver, como inconstitucional.

Essa tese foi levada em representação que dirigimos à Comissão Especial, que no Congresso Nacional reviu o Projeto de lei remetido em mensagem pelo Governo, do qual resultou o novo Código da Propriedade Industrial. A objeção foi rejeitada no Parecer do Relator Geral, Dep. Célio Borja, com argumentos que não nos convencem. Disse o Parecer textualmente:

"Argúi-se que, nos termos do § 24 do art. 153 da Emenda Constitucional, a propriedade da marca não é temporária, e que o projeto (art. 84) lhe fixa a duração de dez (10) anos prorrogáveis por igual período.

"Penso que a norma legal em elaboração não contraria a Constituição porque essa, não dispondo expressamente que o direito de marca não se sujeita a prazo, deixou ao legislador ordinário a liberdade de fixar condições e termos para a sua aquisição e fruição, como, por exemplo, o efeito atributivo do registro (art. 56 do projeto) a obrigatoriedade das renovações do prazo de duração, mediante pagamento de taxa etc.

"Paul Roubier reconhece ser da natureza do privilégio de exploração industrial a temporariedade, justificando-a, também, quando aplicada à propriedade artística ou científica. Mas não é favorável à temporariedade do direito de marca.

"O projeto encontra solução feliz quando sujeita a continuação do direito de marca em mãos do mesmo titular, à renovação periódica e à conformidade à lei vigente na oportunidade".

Ademais, o prazo do registro pode ser prorrogado por períodos iguais (art. 85). Entendia-se, no Direito anterior, que a prorrogação requerida era automática. Atualmente o INPi se arroga o direito de submeter a marca, no pedido de prorrogação, não só ao exame formal como também ao exame de mérito, podendo indeferi-lo. Assim procede, atendido ao disposto no art. 85, § 2 °, pelo qual a prorrogação do registro da marca não será concedida se o registro inicial estiver em desacordo com as disposições do Código, ressalvado ao titular o direito de adaptá-lo, se possível, às mesmas disposições.

Esse preceito tem sido inquinado de inconstitucional por ferir direito adquirido, proveniente do registro anterior da marca.

154. CESSÃO, TRANSFERENCIA E CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DE

MARCA.

Como bens imateriais que são, suscetíveis de ocupação e conseqüentemente objeto de direito de propriedade, as marcas podem ser cedidas ou transferidas a qualquer título, ou, como enuncia o art. 87 do Código, "por ato inter vivos ou em virtude de sucessão legítima ou testamentária". Mas o novo titular deverá preencher os requisitos legais exigidos para o pedido de registro, a não ser no caso de sucessão legítima ou testamentária.

A transferência é efetivada por anotação no registro, solicitada à Secretaria de Marcas do INPI, e deverá ser formulada com a apresentação do Certificado de Registro e demais documentos necessários. Da mesma forma se deve proceder quando se tratar de anotação referente à alteração de nome ou de sede do titular da marca. A transferência só acarretará efeitos, em relação a terceiros, depois de publicado o deferimento da anotação.

O titular do registro da marca pode, todavia, desejar dele não se desfazer. A lei prevê, para tais casos, a possibilidade de autorização, para o seu uso, por terceiro, mediante contrato de exploração concedido pelo titular.

O contrato de exploração deve conter o número do pedido ou do registro e as condições de remuneração, bem como a obrigação de o titular exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos artigos ou serviços.

O Código arma as autoridades nacionais de poderes suficientes para o severo controle sobre os contratos de exploração de marcas e expressões ou sinais de propaganda, a fim de defender a economia nacional contra exploração de empresas estrangeiras. O

problema da remuneração - a cobrança de royalties - pela exploração da marca está criteriosamente regulado no art. 90. Assim, a remuneração será fixada com a observância da legislação vigente, das normas baixadas pelas autoridades monetária e cambiais, sobretudo pelo Conselho Monetário Nacional e Banco Central do Brasil. Evita-se assim, sob a camuflagem de pagamento de royalties, a transferência disfarçada de lucros para o exterior.

Entre os poderes de que o Código armou nossas autoridades figura em especial relevo o controle sobre os contratos firmados para a exploração das marcas estrangeiras, os quais só produzirão efeito em relação a terceiros depois de julgados conforme e averbados pelo INPI. Esse órgão da administração pública tem, portanto, o poder de rechaçar o registro, quando evidente o intuito fraudulento, e o prejuízo à economia nacional.

Está expressamente vedada a averbação do contrato de exploração, no tocante a pagamento de royalties, quando se referir: a) a registro não concedido no Brasil; b) a registro concedido a titular domiciliado ou sediado no exterior, sem prioridade prevista no art. 68 do Código; c) a registro extinto ou em processo de nulidade ou de cancelamento; d) a registro em vigência por prorrogação; e) a registro cujo titular anterior não tivesse direito a tal remuneração (art. 90, § 4 °).

155. AÇÃO DE NULIDADE DO REGISTRO.

Estudamos anteriormente o processo administrativo de concessão do registro da marca.

Cabe, agora, encerrando o estudo desse instituto, tecer ligeiras anotações sobre a ação de nulidade do registro respectivo.

As marcas e expressões ou sinais de propaganda, cujos registros infringirem as determinações do Código, são nulos, correspondendo para a declaração dessa nulidade a ação de nulidade de marca de indústria e de comércio, prevista no art. 335 do antigo Código de Processo Civil, não repetido no atual Código (1973). A ação será a ação ordinária comum, visando declarar a nulidade.

São partes legítimas para a promoção judicial dessa nulidade o Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou qualquer pessoa com legítimo interesse para pleiteá-lo.

A ação se processa perante a justiça Federal, e o prazo de prescrição é de cinco anos, contados da concessão do registro.

C) EXPRESSÕES OU SINAIS DE PROPAGANDA

156. CONCEITO.

O Código da Propriedade industrial, no art. 73, oferece-nos a noção de expressões ou sinais de propaganda: "Entende-se por expressão ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a atenção dos consumidores ou usuários".

É livre a qualquer pessoa requerer o registro, desde que exerça atividade lícita, não sendo, pois, necessário o exercício de uma atividade comercial, industrial ou de serviço, como no caso das marcas.

As expressões ou sinais de propaganda podem ser usados por qualquer forma ou meio de divulgação, tais como tabuletas, papéis avulsos, impressos em geral, ou em quaisquer meios de comunicação (rádio, televisão etc.).

As marcas de indústria, de comércio ou de serviço podem, como tais, integrar as expressões ou sinais de propaganda, desde que, obviamente, sejam estas registradas em nome do mesmo titular, na classe ou nas classes correspondentes ao objeto da propaganda. O registro tem validade para todo o território nacional.

O art. 76 do Código estabelece as expressões ou sinais de propaganda que não são registráveis: "1) palavras ou combinações de palavras ou frases exclusivamente descritivas das qualidades dos artigos ou atividades; 2) cartazes, tabuletas, anúncios ou reclames que não apresentem cunho de originalidade ou que sejam conhecidos e usados publicamente em relação a outros artigos ou serviços por terceiros; 3) anúncios, reclames, frases ou palavras contrárias à moral, ou que contenham ofensas ou alusões individuais, ou atentem contra idéias, religiões ou sentimentos veneráveis; 4) todo cartaz, anúncio ou reclame que inclua marca, título de estabelecimento, insígnia, nome de empresa ou recompensa, dos quais legitimamente não possa usar o registrante; 5) palavras, frases, cartazes, anúncios, reclames ou dísticos que já tenham sido registrados por terceiros, ou sejam capazes de originar erro ou confusão, com tais anterioridades; 6) o que estiver compreendido em quaisquer das proibições concernentes ao registro de marca".

A transferência e cessão das expressões ou sinais de propaganda, bem como o contrato de exploração por terceiro, seguem a mesma disciplina prevista para as marcas (n.° 154 supra).

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9 ELEMENTOS DO EXERCÍCIO DA EMPRESA

SUMÁRIO: O fundo de comércio ou estabelecimento comercial. 157. Noção. 158.

Natureza jurídica. 159. Estabelecimento principal, filiais e sucursais. 160. Cessão ou venda, penhor e desapropriação do estabelecimento comercial. 161. Elementos do estabelecimento comercial. 162. Bens corpóreos: a) Mercadorias; b) Instalações; c) Máquinas e utensílios. 163. Os imóveis. 164. Bens incorpóreos: a) Contratos; b) Ponto comercial - Contrato de locação comercial; c) Créditos e dívidas. 165. Outros bens incorpóreos. Título de estabelecimento. 166. Conceito. 167. Limites do registro. 168.

Requisitos do registro de título de estabelecimento e insígnia. 169. Cessão e transferência. 170. Títulos de estabelecimento não-registráveis. Invenção, modelo de utilidade, modelo e desenho industriais. 171. Invenção - Conceito. 172. Modelo de utilidade - Conceito. 173. Modelo e desenho industriais - Conceito. 174. Origem. 175.

Natureza jurídica. 176. Condições legais para a concessão do privilégio.

177. Requisitos para a concessão do privilégio: a) Originalidade; b) Novidade; c) Industriabilidade e d) Licitude. 178. Garantia de prioridade. 179. Invenções não-privilegiáveis.

180. Processo administrativo de concessão do privilégio. 181. Transferência do privilégio.

182. Concessão de licença para exploração do privilégio: Licença obrigatória.

183. Invenção de interesse da Segurança Nacional - Desapropriação. 184. Invenção de empregados. 185. Extinção e caducidade do privilégio. 186. Ação de nulidade do privilégio.

O FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL

157. NOÇÃO.

O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial. O Código italiano o define como o complexo dos bens organizados pelo empresário, para o exercício da empresa.

Na nomenclatura jurídica, usada pelos nossos autores, aplicam-se, comumente, as expressões fundo de comércio, por influência dos escritores franceses (fonds de commerce), e azienda, por inspiraçãó dos juristas italianos, como sinônimas de estabelecimento comercial. Usaremos, pois, indistintamente, os três vocábulos.

Compõe-se o estabelecimento comerciai de elementos corpóreos e incorpóreos, que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. Na categoria dos bens, por outro lado, é classificado como bem móvel. Não é consumível nem fungível, malgrado a fungibilidade de muitos elementos que o integram. Sendo objeto de direito constitui propriedade do empresário, que é o seu dono, sujeito do direito.

Os bens corpóreos e incorpóreos conjugados no fundo de comércio não perdem cada um deles sua individualidade singular, embora todos unidos integrem um novo bem. Cada um mantém sua categoria jurídica própria.

O fundo de comércio surgiu como categoria jurídica moderna no século passado, na França, através de dispositivo de lei fiscal. A primeira menção feita ao fonds de commerce em preceito legislativo ocorreu na lei francesa de 28 de fevereiro de 1872, cujo art. 7° submetia "as transferências de propriedade a título oneroso do fundo de comércio ou de clientela" a uma alíquota de 2%. O fundo de comércio tomou configuração própria, impondo-se ao direito comercial, que passou a ocupar-se dele detidamente.

158. NATUREZA JURÍDICA.

Essa bizarra figura jurídica, que F formada de bens que, unidos, dão em seu conjunto nascimento a um novo bem. como já se acentuou, tem desafiado a argúcia dos juristas para enquadrá-la nas tradicionais categorias jurídicas. Alguns, como Jean Escarra, preferem ensinar que a verdadeira natureza jurídica do fundo de comércio não se encontra ainda esclarecida.

Mas uma corrente de opinião procura explicar o fundo de comércio como uma universitas juris. É claro que essa conceituação não é válida rio direito brasileiro, tendo-se em vista que a universalidade de direito só se constitui por força de lei. Assim a herança, patrimônio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha respectiva aos herdeiros, compõe uma universalidade, sendo sujeito de direito. O mesmo ocorre com a massa falida, que forma uma universalidade de direito, destacada do patrimônio do falido, que perde a disposição de seus bens, sendo colocada sob a administração do síndico, submetido à autoridade judicial. Falta ao fundo de comércio, pelo menos no direito brasileiro, idêntica estrutura legal, para enquadrar-se na categoria de universitas juris.

Saleilles concebeu uma categoria jurídica constituída por uma parte do patrimônio do indivíduo afetado ou destinado a determinado fim. É o patrimônio de afetação, também dito patrimônio .separado. Esse patrimônio, assim considerado, teria certa autonomia como sujeito dos direitos dele decorrentes. Explicar-se-iam, assim, determinadas figuras jurídicas que, não tendo personalidade própria, possuem certa autonomia subjetiva. O direito brasileiro, entretanto, não reconhece essa categoria.

Não sendo universalidade de direito nem patrimônio separado, o fundo de comércio a muitos parece ser uma simples universalidade de fato. A universalidade de fato constitui um conjunto de bens que se mantêm unidos, destinados a um fim, por vontade e determinação de seu proprietário. Cita-se como exemplo a biblioteca e o rebanho, que são compostos de unidades que permanecem unidas pela vontade do proprietário, que a qualquer momento pode desintegrá-las.

Assim é o estabelecimento comercial. Como observa Julliot de L.a Morandière a explicação do estabelecimento comercial como uma universalidade de fato representa apenas uma evidência e não uma explicação, de vez que a universalidade de bens não constitui uma categoria jurídica própria. Dizer-se que o estabelecimento comercial configura uma univer.sitas facti é apenas na verdade enunciar uma evidência, sem nada explicar juridicamente. Não é de fato senão uma constatação.

A doutrina francesa, partindo de uma lição de Planiol, construiu teoria que o fundo de comércio tem o caráter de propriedade incorpórea. O grande jurista francês havia comentado, em seu Traité Êlémentaire de Droit Civil, que "essas expressões de universalidade de direito e universalidade de fato, se tem dito, nada significam . . . Não existem elementos determinados que integrem a composição do fundo de comércio. Pode-se separar ou destruir a maior parte dos elementos existentes sem que o fundo seja por isso destruído. O direito sobre o fundo de comércio é, como todas as propriedades incorpóreas, um direito à clientela, que é assegurado por certos elementos de exploração. A clientela não é, como se diz, um elemento do fundo, é o próprio fundo. Essa clientela pode ser conquistada ou retida por elementos diversos: -a situação do local, o nome comercial ou a insígnia, a qualidade do material ou das mercadorias. Eis por que seguidamente é um ou outro desses elementos que é o elemento do fundo"

É, preciso bem compreender a teoria dos autores franceses que consideram o fundo de comércio como um móvel . . . incorpóreo, .teoria que. além de Planiol, é seguida por Ripert, Escarra, Hamel, Lagarde, Julliot de La Morandière e outros.

Deve ter-se em conta que embora o estabelecimento seja constituído de muitos elementos materiais, corpóreos, estes, acrescidos a outros elementos imateriais, constituem um novo bem. Mas o fundo de comércio assim formado se apresenta como um bem imaterial, pois os elementos materiais que o compõem têm sua conceituação própria, não perdendo suas características singulares quando incorporados ao estabelecimento comercial.

A afirmativa peremptória de Planiol, de que o fundo de comércio em última análise é a própria clientela, como bem imaterial que é, incomoda os autores que se lhe seguiram e que aderem ao pensamento de que constitui ele um bem imaterial, uma coisa incorpórea. Escarra observa que parece excessivo afirmar que "a clientela não é um elemento do fundo, é o próprio fundo". O que é verdadeiro - esclarece esse autor -

é que o direito do empresário sobre o fundo é um direito de apropriação de conteúdo imaterial e sob este aspecto comparável aos direitos de propriedade industrial ou de propriedade literária e artística. O conteúdo desse direito é um monopólio de exploração oponível a terceiros e protegido pela ação de concorrência desleal.

Julliot de La Morandière aceita a explicação de que o fundo de . comércio é um direito de clientela, mas acha necessário precisar o conceito. Com efeito

- escreve ele - o proprietário do fundo de comércio não tem um verdadeiro direito sobre sua clientela porque, em virtude do princípio da livre concorrência, essa clientela lhe pode ser arrebatada por um concorrente qualquer. O empresário não tem direito senão sobre os elementos que coloca em serviço para reunir sua clientela e sobre o modo por que ele os põe em serviço; o empresário, pois, não tem um monopólio de exploração senão nessa medida. O fundamento do fundo de comércio reside na maneira original com que o comerciante organiza sua empresa para produzir e aliciar uma clientela. Essa "organização" constitui uma criação intelectual análoga a uma criação literária ou artística; e é norma que seja, como aquelas, juridicamente protegida. Entretanto, ao contrário da invenção patenteada ou da criação artística, ela não é protegida em si mesma e abstratamente, mas em ligação com os elementos corpóreos e incorpóreos do fundo que lhe servem de suporte necessário.

Nessa ordem de idéias surge com clareza a explicação do professor belga Van Ryn, que também considera o fundo de comércio como uma propriedade incorpórea, comparável à propriedade industrial, isto é, um direito de clientela, ou, como acentua, "plus précisement, c'est le droit à Ia clientèle d'un établissement commercial".

Essa clientela é evidentemente ligada à organização mesma do estabelecimento, que supõe a coordenação de um conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos. Ela é, de qualquer sorte, o resultado dessa organização. E acrescenta que "ser ou vir a ser proprietário de um fundo de comércio é possuir ou adquirir todos os elementos, materiais ou não, próprios para reter a clientela de um estabelecimento comercial determinado. Esses diversos elementos são unidos pela sua destinação comum e, por essa razão, seu conjunto é objeto de operações jurídicas diversas (venda, locação, penhor, contribuição social). Essa união não é senão um simples fato; cada um dos elementos conserva sua natureza própria e seu regime particular, podendo o comerciante sempre os separar ou os dispersar. Mas tão logo eles permaneçam unidos pela exploração do estabelecimento, seu proprietário é titular de um fundo de comércio, isto é, de uma propriedade incorpórea, tendo por objeto o direito à clientela do estabelecimento".

Esse direito incorpóreo, que consubstancia o fundo de comércio, constituído sobre outros tantos bens imateriais e materiais, é essencialmente precário, como notam alguns autores. Esse direito só se mantém enquanto permanece a exploração da organização montada pelo empresário sobre o conjunto de bens que formam o estabelecimento.

Cessando esse exercício, perde-se a clientela. Daí por que, como anota Van Ryn, a proteção jurídica de que goza o proprietário do fundo de comércio é resultado da ação contra a concorrência desleal visando a proteger a clientela. E por isso se compreende por que Planiol chegou ao extremo de identificar o fundo de comércio, à própria clientela.

A doutrina alemã inclina-se a considerar o fundo de comércio como patrimônio separado, não repelindo, entretanto, a classificação de coisa incorpórea. Von Gierke conceitua o estabelecimento comercial como empresa de sentido estrito, como uma "esfera de atividades criada pelo exercício profissional do comércio, com as coisas e direitos que são geralmente inerentes ou acessórios ao mesmo, incluindo as dívidas". Essa

"esfera de atividades" é base da constituição do estabelecimento. Trata-se, segundo o autor, de uma quantidade de relações de fato, de valor patrimonial, criadas e unidas externa e internamente por atos e disposição do proprietário. Constituem a esfera de atividades coisas, ou direitos, de forma intrínseca ou acessória. As coisas são os bens com os quais o comerciante exerce seu comércio (mercadorias, títulos, valores), ou coisas que ele utiliza ou consome (instalações, dinheiro, livros de comércio). Os direitos podem ser reais, créditos comerciais, ou direitos sobre objetos materiais (direito à firma, patentes). Um estabelecimento comercial em pleno desenvolvimento compõe-se, pois, da esfera de atividades e de coisas e direitos, porém sempre a esfera de atividades forma a parte básica e muitas vezes possui o maior valor - acentua Von Gierke.

Esse comercialista perfilha a opinião de que no direito germânico o estabelecimento comercial constitui um patrimônio sui generis. Forma parte, doutrina ele, do grupo daqueles patrimônios especiais, em cujo fundo existe algum objeto, em torno do qual se agrupam, geralmente de maneira variada, coisas e direitos, como partes essenciais ou acessórios. Assemelha-se, por conseguinte, em muitos aspectos, lembra o comercialista, ao patrimônio naval. (O patrimônio naval, no direito alemão, é uma universalidade de direito, da mesma categoria da herança ou da massa falida.) Introduz-se, assim, a idéia de um patrimônio especial, a que a linguagem popular denomina "patrimônio comercial". Não deixa, todavia, de ser incluída por Von Gierke na categoria geral dos bens imateriais.

Outro autor germânico de nomeada, o Prof. Conrad Cosack, da Universidade de Munique, opina que "segundo a concepção mercantil, o patrimônio do negócio do comerciante se encontra rigorosamente separado de seu patrimônio privado, constituindo em seu patrimônio total um bem especial".

O direito italiano estuda a azienda, como denomina o estabelecimento comercial, regulado no direito escrito, através das normas inseridas no Código Civil.

O art. 2.555 lhe dá a noção: "Azienda é o complexo dos bens dispostos pelo empresário para a atividade da empresa". Daí o Prof. Tamburrino explicar que a azienda se apresenta, não só juridicamente, mas também economicamente, como o meio material indispensável para o exercício da empresa.

Os antigos comercialistas italianos, anteriores ao Código unificado de 1942, já estudavam a azienda, classificando-a como universitas ou complexo de bens, formando, contudo, duas grandes correntes: uma que entendia a azienda como um complexo unitário, como universitas distinta dos elementos que a integravam; outra, conhecida como corrente atomista, que dissolvia a azienda em seus elementos, negando qualquer noção unitária subjetiva. Encontramo-nos, na verdade, diante do mesmo dualismo: classificar azienda como universitas juris, segundo uns, ou urtiversitas facti, como quer a outra ala de comercialistas. Entretanto, o Prof. Tamburrino, que analisa a doutrina italiana em notável síntese, classifica as opiniões dos modernos comercialistas italianos, que trabalharam sobre os dispositivos do Código vigente, em três correntes. Na primeira encontram-se todos aqueles que, embora com diversa formulação, aderem à definição legislativa de complexo de bens e vêem nela uma universitas, um complexo unitário, objeto de direitos e em particular de direitos reais e por isso de propriedade, de direito de gozo (D'Amelio, Gasperoni), para quem, pois, a azienda é uma universitas facti; Messineo, que a define como universitas juris. Nessa corrente, que conceitua a azienda como um complexo único, filiam-se, com pequenas discrepâncias, P'erri, Carnelutti. Greco, De Gregorio, Casanova.

Na segunda corrente - dita atomi.sta - alinham-se os autores que afirmam que na azienda o complexo de bens não se pode conceber de modo unitário como objeto em si mesmo de direito, onde é inconcebível um direito real de propriedade ou de gozo sobre ela, embora reconheçam uma função unitária, mas só em relação aos negócios jurídicos que têm por objeto os bens que a compõem (Ascarelli, Auletta).

A terceira corrente é eclética, e analisa a azierrda em dois momentos distintos. Nos casos de concessão de gozo, da adenda, a pessoa diversa da do proprietário, é ela vista corno complexo de bens, objeto autônomo de direito, isto é, "subespécie de universalidade", enquanto que, nos outro, casos, quando é ela objeto de desfrute do proprietário, é considerada, na série dos elementos singulares, atomista (Barbero, La Lumia, Graziani). Dando afinal sua opinião, Tamburrino conceitua a azienda como "universalidade de bens heterogêneos, disso decorrendo que é suscetível de propriedade e de posse autônoma: relações de direito ou de fato que têm por objeto o complexo em si, unitariamente reconhecido".

O direito italiano, pelo visto, tende a considerar a azienda um patrimônio unitário, separado, tanto que, na hipótese de ser conferido em usufruto, o usufrutuário, segundo o art. 2.561, deve explorá-lo sob a firma que o diferencie, bem como em caso de alienação, hipótese em que o adquirente responde também pelos débitos, se estes constarem dos livros contábeis obrigatórios (art. 2.560, al. 2).

O direito brasileiro encontra-se extremamente atrasado na construção legislativa do moderno instituto. Não temos leis que regulem a matéria, com enormes prejuízos para o comércio e para a estabilidade das relações jurídicas. Poucas leis a ele se referem, sendo que uma delas protege o "ponto", regulando o direito à renovação do contrato de locação comercial (Dec. n9 24.150, de 1934); e há dois dispositivos na Lei de Falências que aludem à venda do estabelecimento comercial, os quais serão estudados mais adiante. O Projeto de Código de Obrigações (1965) não sugeriu nenhuma disciplina para o estabelecimento comercial e para as relações jurídicas dele decorrentes, o que lhe valeu sérias recriminações. Nessa omissão felizmente não incidiu o Anteprojeto de Código Civil (1972), que lhe dedicou um Título inteiro do Livro II destinado à atividade negocial. Nas "Diretrizes Fundamentais", através das quais o Prof. Miguel Reale apresenta e explica o Projeto, ficou registrado:

"Acolhidas pelo elaborador do Anteprojeto sugestões que solicitara ao Prof. Oscar Barreto Filho, o Título III determina o seu conceito e caráter unitário; os efeitos da alienação, quanto a terceiros, e a responsabilidade do adquirente; as condições de abstenção de concorrência; a sub-rogação nos contratos ajustados; o efeito da transferência dos créditos, em relação aos respectivos devedores".

O Projeto do Código Civil, com efeito, conceitua o estabelecimento comercial como um complexo de bens organizado pelo empresário para exercício da empresa (art. 1.176), podendo ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza (art. 1.177).

Assim, pela primeira vez, vingando o Anteprojeto, surgirá no direito brasileiro a disciplina jurídica do estabelecimento comercial de forma definida e clara, pondo fim às dúvidas e incertezas que inçavam a doutrina e a jurisprudência.

Na doutrina, os autores versam sobre o estabelecimento comercial como instrumento do exercício da empresa, organizado pelo empresário. Na impossibilidade legal de conceituá-lo como universitas juris, pois esta depende de criação da lei, e mesmo como patrimônio separado, pois o direito brasileiro consagra o princípio da unidade patrimonial como objeto de direito, resta aos comercialistas a classificação compulsória como uma universalidade de fato.

Somos de opinião que o estabelecimento comercial pertence à categoria dos bens móveis, transcendendo às unidades de coisas que o compõem e são mantidas unidas pela destinação que lhes dá o empresário, formando em decorrência dessa unidade um patrimônio comercial, que deve ser classificado como incorpóreo. O estabelecimento comercial constitui, em nosso sentir, um bem incorpóreo, constituído de um complexo de bens que não se fundem, mas mantém unitariamente sua individualidade própria.

159. ESTABELECIMENTO PRINCIPAL, FILIAIS E SUCURSAIS.

Organizações empresariais existem que, pela sua dimensão, atuam com diversos estabelecimentos. Surge, então, o problema de se conceituar qual é o estabelecimento principal, ou matriz, em confronto com outros estabelecimentos da mesma estrutura empresarial. Em muitos casos, como se verá, o principal estabelecimento não coincide com a sede estatutária que é indicada no contrato ou estatutos, para certos efeitos jurídicos, sobretudo para determinar o domicílio. A Lei de Falências, por exemplo, dispõe que "é competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil" (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 7°).

O critério para se determinar o principal estabelecimento integrante de uma empresa não leva em conta a dimensão física dos seus diversos estabelecimentos.

Conceitua-se o principal estabelecimento tendo em vista aquele em que se situa a chefia da empresa, onde efetivamente atua o empresário no governo ou no comando de seus negócios, de onde emanam as suas ordens e instruções, em que se procedem as operações comerciais e financeiras de maior vulto e em massa. Nesse estabelecimento, por ser o centro das decisões da empresa, contabilizam-se as suas contas e, por isso, aí se encontram os livros comerciais, sobretudo os livros obrigatórios e os livros fiscais.

Em reforço dessa doutrina, podemos ainda nos valer do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n° 58.400, de 1966, que também se depara com esse problema conceitual (art. 485), determinando o "domicílio fiscal, das firmas ou sociedades, pelo lugar onde se achar a sede da empresa ou o estabelecimento industrial ou comercial de sua fonte de produção". Mas, no art. 322, alude também ao "local onde estiver o estabelecimento centralizador ou principal".

Assim, o domicílio fiscal da empresa, quando não for determinado pela sede estatutária, o será pelo estabelecimento centralizador das atividades da empresa, onde se situa a chefia, de onde emanam as ordens e onde se realizam as operações mais intensas da atividade organizada pelo empresário.

O principal estabelecimento, em resumo, não pressupõe o estabelecimento mais avantajado ou onde estão localizadas as principais instalações.

Pode uma grande manufatura da empresa estar situada em uma cidade e, no entanto, o principal estabelecimento consistir num escritório de dimensões modestas, em cidade diferente, onde esteja instalado e atue o empresário na administração dos negócios.

Esclarecido, assim, o que seja estabelecimento principal, vejamos a nomenclatura dos demais estabelecimentos da mesma atividade empresarial. Contrapondo-se às matrizes temos, na linguagem comercial, os estabelecimentos filiais, ou simplesmente as filiais, as sucursais e as agências.

Filiais, sucursais e agências são expressões seguidamente empregadas como sinônimas. Não há, deveras, distinção legal entre os diversos estabelecimentos secundários da mesma empresa. A Lei das Sociedades por Ações, no art. 64, a esses estabelecimentos se refere sem diferençá-los: "As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, não podem, sem autorização do Governo Federal, funcionar no país por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agências ou estabelecimentos que as representem. . . ". E emprestamos a conveniente observação do Prof. Waldemar Ferreira: "Nada impede, pois, qualifique o comerciante de filiais aos estabelecimentos, ademais do principal, que na mesma ou em outra localidade instale. Nem que outro aos seus denomine de sucursais. Tampouco que terceiro chame aos seus de agências. Pouco importa o ramo de comércio ou indústria a que cada qual se dedique"

Se assim é legal e juridicamente, a intuição do comércio vai acentuando a maior importância da sucursal sobre a filial. Sucursal é, de fato, expressão mais pomposa . . . Corresponde, geralmente, a estabelecimento secundário, cujo gerente tem certa autonomia, mas está vinculado ao estabelecimento principal, pois dele recebe instruções sobre os negócios de maior importância ou gravidade. A filial, porém, é mais estreitamente vinculada à administração centralizada do estabelecimento principal ou matriz, não tendo o gerente nenhuma autonomia.

Na linguagem bancária, usada pelo Banco Central do Brasil, em suas resoluções e circulares, para as agências e sucursais das instituições financeiras usa-se a expressão dependências.

160. CESSÃO OU VENDA, PENHOR E DESAPROPRIAÇÃO DO

ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

Como coisa móvel e como universalidade de fato ou, ainda, como bem incorpórea, o estabelecimento comercial pode ser cedido ou vendido, empenhado e desapropriado.

Na cessão ou venda, como qualquer coisa móvel, não se requer instrumento solene.

Transmite-se a propriedade do fundo de comércio, com todos os seus elementos, por simples instrumento particular ou público.

O comprador, para se precaver contra dúvidas futuras, deve fazer constar do instrumento do contrato de cessão ou de compra e venda tudo aquilo que compõe o estabelecimento por ele adquirido, deixando bem clara a sorte do passivo.

Estudamos que os imóveis (nº 163 infra) não integram o fundo de comércio, o que ocorre também com o passivo. Não nos esqueçamos que os débitos não são bens pertencentes ao empresário, pois gravam e diminuem seu patrimônio. Já o mesmo não acontece com os créditos que, constituindo direitos, integram o complexo de bens da azienda (n° 164, "c", infra). É. pois, de toda a conveniência que o comprador faça inserir, no instrumento do contrato, a extensão da cessão ou compra, deixando claro a quem caberão os créditos (ativo) como também as dívidas (passivo).

Não é demais recordar, tendo em vista as disposições da Lei de Falências, que o empresário comercial somente pode vender ou transferir regularmente seu estabelecimento se cumprir as condições seguintes: ou a) pagar a todos os seus credores ou deles obter consentimento expresso; ou b) ficar com bens suficientes para pagá-los; ou c) notificá-los regularmente e eles não se oporem dentro do prazo de trinta dias (art. 52, VIII, da Lei de Falências).

A venda feita sem essas cautelas pode ser tornada ineficaz em face da massa falida e, consequentemente, arrecadado o estabelecimento pelo síndico. O Prof.

Otávio Mendes sustentou que, possuindo o vendedor um só estabelecimento, sua cessão acarreta para o cessionário responsabilidade para com os credores, caso fiquem estes sem outras garantias.

Muito se discute, por outro lado, sobre a viabilidade do penhor do estabelecimento comercial desde que J. X. Carvalho de Mendonça apresentou sobre o assunto tese no Congresso Jurídico Nacional de 1922, no sentido de aconselhar que a lei o admita, regulando-o com a máxima cautela. A doutrina brasileira, todavia, não vê com bons olhos essa possibilidade, tendo o Prof. Oscar Barreto Filho sustentado, com razão, que o estabelecimento comercial, em si, não pode ser objeto de penhor, na falta de lei expressa que o autorize. "Somente de jure condendo poder-se-ia admitir o instituto", sustenta aquele jurista, "desde que a lei cuidasse das indispensáveis cautelas para a proteção de terceiros de boa fé, inclusive organizando adequado sistema de publicidade sobre o ato." Isso não quer dizer, todavia, que os elementos que constituem o fundo de comércio não possam, evidentemente, dele desmembrados, ser empenhados singularmente.

No que diz respeito à desapropriação do fundo de comércio, a jurisprudência já a admitiu, reconhecendo ao empresário o direito de haver a respectiva indenização.

Achamos conveniente, todavia, ao assunto aduzir algumas observações de ordem técnica. A desapropriação, via de regra, dirige-se contra o imóvel, onde se situa o estabelecimento. Este, geralmente, não é o objeto de desapropriação, tanto que o empresário tem assegurado o direito de transferi-lo para outro local. A indenização legal a que faz jus o empresário não é propriamente sobre o valor do estabelecimento comercial, pois este continua sob o seu domínio e posse, cabendo-lhe a indenização apenas sobre o valor do ponto, que independe, como se sabe, do valor da propriedade imóvel quando arrendada. Uma análise mais profunda, contudo, nos levaria a concluir que ao empresário comercial, desalojado em conseqüência de ação desapropriatória incidente sobre o imóvel de sua situação, caberia o direito à indenização pela perda ou depreciação do aviamento. O estabelecimento comercial desmantelado pela ação desapropriatória, embora transferido para outro local, sofreria rude golpe em seu aviamento, isto é, na sua qualidade e capacidade funcional de proporcionar lucros, assunto estudado pormenorizadamente no n`.' 188 infra.

161. ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAI..

O estudo dos elementos componentes do fundo de comércio, em virtude da imprecisão de sua conceituação jurídica, não constitui matéria infensa a dificuldades.

Convencionou-se dividir os bens que integram e se unificam no fundo de comércio em duas grandes categorias: os bens corpóreos e os bens incorpóreos. Entre os bens corpóreos não existe dificuldade de classificação, a não ser no que concerne aos imóveis; mas entre os bens incorpóreos, sérias dúvidas e controvérsias inçam de obstáculos a doutrina. como veremos no decurso desta exposição, 162. BENS CORPÓREOS.

Os bens corpóreos caracterizam-se por ocupar espaço no mundo exterior. Entre eles podemos contar: a) as mercadorias; b) as instalações; c) máquinas e utensílios.

a) Mercadorias. Mercadorias são os produtos destinados ao mercado e que estão preparados para o consumo. O conjunto de mercadorias constitui o estoque de mercadorias, cuja movimentação de venda célere dá importância ao estabelecimento e desenvolve a sua clientela. Garrigues indica os elementos caracterizadores da mercadoria: a) corporalidade, que as distingue dos direitos e dos bens imateriais; b) mobilidade, que exclui os bens imóveis; c) aptidão para o tráfico; d) valor patrimonial próprio, intrínseco da própria coisa, excluindo-se os títulos de crédito; e) permanência atual no tráfico mercantil.

A própria palavra mercadoria põe em manifesto seu especial destino para o mercado.

E, como observa Vidari, um mesmo objeto é coisa em mãos de uma pessoa e mercadoria em mãos de outra; a diferença ocorre apenas porque uma foi adquirida para fins de consumo e outra para especulação através de revenda ou locação.

b) Instalações. As instalações são as acomodações montadas no estabelecimento, para apresentação da mercadoria e conforto de sua clientela, constituindo seu chamariz. A escolha da instalação adequada para o ramo de comércio e classe de freguesia resulta da habilidade e sagacidade do empresário: para uma clientela habituada ao conforto e luxo, as instalações, para atraí-la, seguem esses padrões; mas se o estabelecimento se destinar à classe mais humilde, as instalações devem ser modestas. A intuição popular atribui aos estabelecimentos luxuosos preços mais altos, levando o consumidor popular a deles se afastar. Mas precisamente essa circunstância, que permite ao empresário comerciar com preços mais elevados, reputando sua insígnia ou marca de comércio, é que lhe faculta selecionar as mercadorias de padrões mais requintados e, muitas vezes, exclusivos.

Esse jogo de habilidades empresariais é que constitui a arte de comerciar.

c) Máquinas e utensílios. As máquinas são os aparelhos destinados à produção de coisas ou serviços. Qualquer estabelecimento modernamente aparelhado terá sempre máquinas. A intensidade do seu uso dependerá da destinação do estabelecimento, havendo sua preponderância, obviamente, no estabelecimento industrial, destinado à manufatura das mercadorias. Uma loja contará sempre com certas máquinas, como as caixas registradoras, máquinas de somar e utensílios destinados a facilitar os serviços, sobretudo na limpeza do estabelecimento, sem contar as modernas máquinas de venda automática e as de computação.

163. OS IMÕVEIS.

Indaga-se se o imóvel, onde se encontra instalado o estabelecimento, integra-se entre seus elementos. No direito germânico, autores, como Von Gierke, incluem os imóveis entre seus componentes.

Ora, se considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa móvel, claro está, desde logo, que o elemento imóvel não o pode constituir. É preciso, e é de bom aviso aqui frisar, que não se deve confundir fundo de comércio com patrimônio.

O fundo de comércio não constitui todo o patrimônio, mas é parte ou parcela do patrimônio do empresário. A empresa, que é o exercício da atividade organizada pelo empresário, conta com vários outros elementos patrimoniais, por este organizados, para a produção ou troca de bens ou serviços que não integram o estabelecimento comercial. O imóvel pode ser elemento da empresa, mas não o é do fundo do comércio.

Fica, assim, esclarecida a questão.

164. BENS INCORPÓREOS.

Os bens incorpóreos são coisas imateriais, que não ocupam espaço no mundo exterior.

São ideais, frutos da elaboração abstrata da inteligência ou do conhecimento humano. Existem na consciência coletiva. Nessa categoria estão os direitos que seu titular integra no estabelecimento comercial, e que, em nosso País, são objeto, muitos deles, do Código da Propriedade Industrial (Lei n° 5.772, de 21-12-1971), tais como a patente de invenção, modelo de utilidade, modelo e desenho industriais.

Além deles temos os contratos, sobretudo o contrato de locação comercial, que protege o ponto.

Se considerarmos o fundo de comércio um bem imaterial, constituído de unidades que são outros tantos bens corpóreos ou incorpóreos, é necessário indagarmos se os contratos o integram, por configurarem ou não bens.

a) Contratos. Os contratos e as relações jurídicas não são bens, e a rigor escapem ao âmbito do estabelecimento comercial. Como observa Tamburrino, "contratos e relações jurídicas não são bens" e por isso escapam ao preceito legal italiano. "Os contratos, as relações jurídicas, são aplicados pelo empresário no exercício da empresa e podem ter, e normalmente têm, por objeto um ou mais dos bens que fazem parte do complexo aziendal. E por isso não sãòbens', e atendem não à azienda, mas ao exercício da empresa." A matéria é controvertida, mesmo no direito italiano, onde Santoro-Passarelli, Ferrara e Casanova os integram na azienda, como elementos componentes.

Há, portanto, uma sutileza a compreender. Os contratos não integram o estabelecimento comercial, pois são elementos da empresa. No exercício da empresa, de que é o fundo de comércio instrumento, o empresário é levado a firmar diversos contratos. Esses contratos se referem ao funcionamento desse instrumento de ação, que é o fundo de comércio ou azienda, mas não o integram. Não podemos a rigor, por exemplo, afirmar que os contratos de trabalho constituem elementos do fundo de comércio.

Eles dizem respeito ao exercício da empresa, ajustados que são pelo empresário, comerciante. Não podemos confundir a empresa com o fundo de comércio, pois aquela, repetimos, é o exercício da atividade do empresário e este é o instrumento daquele exercício. Ao lado do fundo de comércio, que é instrumento, os contratos são elementos do exercício da empresa. Por meio de contratos o empresário, enfim, exerce sua atividade.

Não devemos, pois, em principio, incluir os contratos como elementos componentes ou constitutivos do fundo de comércio, pois integram a empresa.

b) Ponto comercial - Contrato de locação comercial. Bem de propósito colocamos em destaque o contrato especial de locação comercial, que outorga ao comerciante o direito à renovação compulsória. Adotamos a lição de Tamburrino, de que alguns contratos podem ter por objeto um ou mais dos bens que fazem parte da azienda. F

o caso do contrato de locação comercial que dá surgimento a um bem material: ponto comercial. Entendemos por ponto o lugar do comércio, em determinado espaço, em uma cidade, por exemplo, ou na beira de uma estrada, em que está situado o estabelecimento comercial, e para o qual se dirige a clientela. O ponto, portanto, surge ou da localização da propriedade imóvel do empresário, acrescendo-lhe o valor, ou do contrato de locação do imóvel pertencente a terceiro. Nesse caso, o ponto se destaca nitidamente da propriedade, pois pertence ao comerciante locatário, e constitui um bem incorpóreo do estabelecimento.

Estudando o ponto comercial, temos a considerar o direito que o protege, que é o da renovação do contrato de locação comercial. Note-se que, coerentemente com a nossa posição, não consideramos o contrato de locação renovável compulsoriamente como elemento do fundo de comércio, mas sim como fonte de um direito que é a tutela do ponto comercial, esta sim, integrante do fundo de comércio, como bem incorpóreo que é. O contrato, recordamos, é elemento da empresa.

O ponto comercial é importantíssimo para o estabelecimento comercial. Tão importante que o direito brasileiro, retrógrado em relação aos demais países quanto à formulação do direito do fundo de comércio, quebrou o seu mutismo, elaborando o Decreto n° 24.150, que protege o ponto comercial.

Partindo do princípio de que "o valor incorpóreo do fundo de comércio se integra em parte no valor do imóvel, trazendo destarte pelo trabalho alheio benefícios ao proprietário" e que "não seria justo atribuir exclusivamente ao proprietário tal quota de enriquecimento com o empobrecimento do inquilino que criou o valor", o que importaria em um locupletamento condenado pelo direito moderno, e reconhecendo que a matéria já havia sido objeto de legislação por outros países, o Governo resolveu baixar o Decreto n° 24.1.50. Esse decreto, também chamado Lei de Luvas, passou a regular as condições e processo de renovamento dos contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais ou industriais.

Assegurando, em dadas condições, a renovação do prazo do contrato de locação de imóvel para fins comerciais, a lei visou garantir e proteger ao empresário comerciante o desfrute e o direito ao ponto comercial, integrante de seu fundo de comércio.

Essa proteção, todavia, só se realiza quando concorrerem os seguintes elementos: a) contrato com prazo determinado, o que impõe a prova por instrumento escrito; b) o prazo contratual deve ser de cinco anos no mínimo; c) o arrendatário deve estar em exploração do seu comércio ou indústria, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo, ininterrupto, de três anos.

Está bem claro que somente em face da ocorrência desses requisitos legais a lei concede a proteção ao empresário - locatário - para que defenda o seu ponto comercial com a ação judicial própria, obtendo compulsoriamente a renovação do contrato de locação por sentença cio juiz, caso essa renovação não seja conseguida amigavelmente. Isso não quer dizer, contudo, que o ponto comercial somente exista quando houver a coincidência desses requisitos. Não. O volito existe desde que o Comerciante, estabelecido em determinado local, comece a chamar a atenção e atrair a clientela. Pode não haver contrato escrito e nem serem satisfeitos aqueles requisitos do Decreto n° 24.150, mas o ponto continuará existindo, muito embora sem proteção da lei. Ele terá um valor, caso entenda o comerciante de vender o estabelecimento a outrem. Mas poderá desaparecer a qualquer instante, desde que o proprietário tenha direito de obter 01 retomada do prédio locado. Nesse caso, sem sombra de dúvida, o comerciante não terá direito, na ação de despejo, de reclamar a indenização correspondente ao fundo de comércio.

Ocorrendo os requisitos do Decreto n° 24.150, o empresário locatário terá direito de citar em juízo o proprietário, propondo-lhe a renovação do contrato e indicando desde logo a sua proposta. Três caminhos terá o proprietário: a) ou aceita proposta reconsiderando recusa anterior que motivou a ação renovatória; h) ou aceita a renovação mas impugna as condições, por serem injustas ou porque tenha proposta melhor, caso em que a ação terá prosseguimento para serem os valores oferecidos testados por arbitramento: c) ou, finalmente, contesta a ação, visando à retomaria do prédio.

Nesta última hipótese, contestando o proprietário locador a ação, aduzindo sua intenção de que o prédio vai ser usado por ele próprio, por seu cônjuge, ascendente ou descendente, não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo de comércio ou indústria do inquilino. Não pode, portanto, o proprietário em qualquer caso se locupletar com o ponto formado pelo comerciante.

Haverá indenização do ponto na hipótese em que, tendo sido oferecidas melhores condições por terceiro, o locatário não obtenha a renovação. quando então terá direito a uma indenização na conformidade do "direito comum" e, nomeadamente, para ressarcimento dos prejuízos com que tiver que arcar para mudança, perda do lugar do comércio ou indústria, e desvalorização do fundo de comércio.

Assim, como se vê, a lei brasileira protege, em parte, e dadas certas circunstâncias, o ponto comercial.

c) Créditos e dívidas. Vejamos, em primeiro lugar, os créditos. Ao dedicar-se à exploração do estabelecimento comercial, o empresário, para ampliar o mercado, facilita a aquisição de suas mercadorias pelos fregueses, concedendo-lhes crédito. Em várias faixas de mercadorias, sobretudo de produtos industrializados, como equipamentos eletrodomésticos, organizou-se poderoso sistema de vendas a crédito, cujas prestações são representadas por títulos de crédito, assinado pelos compradores, tornando-se assim líquidos e certos. Esses créditos constituem elementos do fundo de comércio?

A resposta é positiva. Ensina Tamburrino que, sendo os direito classificados entre os bens, no direito italiano, é indubitável que os direitos - e consequentemente os direitos de crédito - façam parte da azienda, e integrem o complexo dos bens aziendali, necessários ao exercício da empresa.

Já quanto aos débitos a questão se complica. É necessário compreender, como acentuou Ascarelli, que o conceito de azienda não se identifica com o de patrimônio, e sobretudo de patrimônio autônomo. O patrimônio é do empresário e não da azienda. Pode o proprietário do patrimônio, o empresário, dispor dele para integrá-lo no estabelecimento comercial. São bens de que tem a mais completa disposição. Dá o destino que bem entender aos seus bens. Os débitos não são bens pertencentes ao empresário, mas gravam ao seu patrimônio, que por eles responde. É claro, portanto, que os débitos do comerciante, embora decorrentes da manutenção da azienda, nela não se integram.

O Código italiano, que minuciosamente regulou os direitos concernentes à azienda, dedica o art. 2.560 aos débitos relativos à azienda cedida. Diz: "O alienante não fica liberado dos débitos, ligados à exploração cedida, anteriores à transferência, a não ser que se prove que os credores consentiram nisso. Na transferência da azienda comercial, responde, pelos débitos acima referidos, também o adquirente da azienda, se resultarem estes dos livros contábeis obrigatórios".

Em vista da absoluta ausência em nosso direito positivo de regras relativas ao estabelecimento comercial, o legislador fez inserir no Decreto lei n9 7.661, de 21 de junho de 7945, Lei de Falências, alguns dispositivos que servem para a defesa dos direitos dos credores, em relação à venda do estabelecimento comercial do empresário insolvável. O art. 29, desse diploma, considera também caracterizada a falência entre diversas hipóteses, quando o comerciante "transfere a terceiros o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo" (V) ou "ausenta-se sem deixar representante para administrar o negócio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta-se ou tenta ocultar-se deixando furtivamente o seu domicílio" (VII).

Mas onde a regra falencial é mais útil aos nossos estudos sobre a sorte dos credores, relativa ao estabelecimento comercial do empresário devedor, é no art. 52, inciso VIII. Esse preceito legal declara que são ineficazes em relação à massa falida "a venda ou transferência de estabelecimento comercial ou industrial, feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao falido bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, dentro de trinta dias, nenhuma oposição fizerem os credores à venda ou transferência que lhes foi notificada; essa notificação será feita judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos".

Através da Lei de Falências, como se vê, foi regulada a sorte do passivo, no caso em que tendo sido vendidos todos os bens (o estabelecimento comercial), o devedor não ficou com bens suficientes para saldá-lo.

Embora as dívidas não integrem o estabelecimento comercial, a lei visou impedir a venda ou transferência do estabelecimento sem que fossem elas liquidadas.

O empresário comercial, portanto, somente pode vender ou transferir seu estabelecimento: a) se pagar a todos os credores; b) se ficar com bens suficientes para pagá-los; c) ou se obtiver consentimento dos mesmos após notificá-los. regularmente e eles não se opuserem dentro de trinta dias.

165. OUTROS BENS INCORPÓREOS.

Além dos bens incorpóreos já indicados, que integram ao lado dos bens corpóreos o estabelecimento comercial, existem outros bens que são objeto de legislação própria. Por constituírem categorias distintas e especiais são estudados agora com mais minúcias e destaque. São eles o título de estabelecimento, os privilégios de invenção, de modelo de utilidade, de modelo e desenho industriais.

As marcas de indústria e de comércio, embora constituam matéria do Código da Propriedade Industrial ao lado do privilégio de invenção, do modelo de utilidade, de modelo e desenho industriais, segundo o sistema por nós adotado, constituem elementos da empresa e, por isso, foram estudadas no Capítulo VIII, ao lado do nome comercial, pois com ele integram os elementos de identificação da empresa.

Vamos, pois, examinar a disciplina e tutela do título de estabelecimento e, a seguir, a dos privilégios de invenção de modelo de utilidade, de modelo e desenho industriais.

TÍTULO DE ESTABELECIMENTO

166. CONCEITO.

Tanto no direito francês, como no italiano, não se usa da expressão título de estabelecimento. A insígnia é que serve para designar o local onde o empresário expõe as suas mercadorias e se encontra com a clientela. Lemos em Julliot de Lã Morandière que a insígnia serve para individualizar a loja, e pode ser o nome patronímico do comerciante, mas geralmente é constituída por uma denominação de fantasia (Café du Commerce, Galerie Lafayette). No direito italiano anterior, Pipia apresentava as duas expressões como sinônimas, ensinando que "a insígnia - signum tabernae, o nome do estabelecimento - é a designação emblemática ou nominativa, que individualiza o elemento material da azienda". E o moderno comercialista Perri, já laborando no Código de 1942, escreve que a insígnia serve para designar o sinal distintivo do local em que se desenvolve a atividade empresarial.

O direito brasileiro sempre foi mais minucioso na apresentação legislativa da matéria. O

Decreto-lei n° 7.903, hoje superado, expressava que "constituem título de estabelecimento e insígnia, respectivamente, as denominações, os emblemas ou quaisquer outros sinais que sirvam para distinguir o estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, ou relativo a qualquer atividade lícita". O Decreto-lei n9 254, revogado pelo de n° 1.005, distinguia as suas figuras jurídicas, usando da expressão título de estabelecimento para designar o nome deste, isto é, o local, a loja, o armazém, o magazin, a fábrica, destinando a insígnia para nomear "os dísticos, emblemas ou sinais utilizados em papéis, correspondências e anúncios". O Decreto-lei n° 1.005, de 21

de outubro de 1969, dispunha apenas sobre o título de estabelecimento, conceituando-o no art. 86: "Constituem títulos de estabelecimento as designações deste, acompanhadas ou não de siglas, emblemas ou figuras características".

A insígnia do estabelecimento seria, pois, a sigla, emblema ou figura característica usada ao lado do título do estabelecimento. Aliás, é assim na lei portuguesa.

O Código português, com efeito, define a insígnia como qualquer sinal externo, composto de figuras ou desenhos, simples ou combinados, com o nome do estabelecimento, ou com outras palavras ou divisas, contanto que no conjunto sobreleve a forma ou configuração específica, como elemento distintivo e característico. A definição é boa e elucidativa.

A insígnia é, de fato, uma representação gráfica, podendo expressar-se por sinais como por palavras, destinados sempre a fixar na mente da clientela determinado local. Pode, destarte, ser emblemática ou nominativa. Entendemos por emblema, seguindo a clara lição de J. X. Carvalho de Mendonça, o sinal figurativo representando qualquer objeto, real ou imaginário. Ele pode ser composto por figuras simples, como um animal, ou por vinhetas etc.

O Código da Propriedade Industrial, todavia, excluiu de seu âmbito o registro de título de estabelecimento (art. 119), a exemplo do que também fez em relação ao nome comercial ou de empresa. Lei especial deverá ser editada definindo as condições da proteção legal, competindo o registro ao DNRC, ao MIC ou ao Registro do Comércio, nas Juntas Comerciais. Enquanto não for promulgada lei nova, a defesa do título do estabelecimento contra as usurpações poderá ser deduzida da regra do art. 156 do Código Civil e pelos preceitos penais repressivos da concorrência desleal.

167. LIMITES DO REGISTRO.

As leis que sucessivamente protegeram o título de estabelecimento dispunham que o respectivo registro somente prevaleceria para o município da sede do estabelecimento, considerando-se para esse efeito como município o Distrito Federal e o Estado da Guanabara.

As grandes empresas que organizam seus estabelecimentos comerciais em cadeia ou redes, disseminadas pelo território nacional, necessitam evidentemente de proteção nacional, e não apenas local, para o título respectivo. Espera-se que a lei, que deverá surgir, discipline convenientemente esse problema, dando-lhe solução adequada.

168. REQUISITOS DO REGISTRO DE TITULO DE ESTABELECIMENTO E INSIGNIA.

A lei admitia como registráveis as denominações de fantasia ou necessárias, com suficiente cunho distintivo para diferença-las das existentes. Na escolha do nome do estabelecimento, bem como da insígnia, devia prevalecer o caráter de originalidade, a fim de ser evitada a colisão ou confusão, com outros existentes, impeditiva da concessão do registro. Os nomes ou pseudônimos industriais e comerciais da própria entidade que explorar o estabelecimento são apropriáveis, e, bem assim, aqueles que, não correspondendo ao .do proprietário do estabelecimento, por ele possam ser legitimamente usados. Assim permitindo, a lei revogada na última hipótese afastava o critério de veracidade como requisito do título do estabelecimento.

Podia-se lançar mão do nome de pessoa, com o consentimento desta, tornando legítimo o uso pelo empresário, tirando-lhe assim o caráter de autenticidade, uma vez que o nome do estabelecimento não corresponderia, na hipótese aventada, ao da firma do empresário. Os nomes de imóveis podiam ser aproveitados no título de estabelecimento, bem como os dos antecessores do empresário, quando por eles permitidos.

169. CESSÃO E TRANSFERENCIA.

Muitos autores são inclinados - e isso ocorre no direito italiano - a considerar impossível, por ilegal, a cessão e transferência do título do estabelecimento sem a venda do estabelecimento comercial. Essa orientação foi adotada em anteprojeto de lei elaborado pelo Prof. George M. Coelho de Souza, aprovado pelo Instituto de Direito Comercial Comparado, da Faculdade de Direito de São Paulo, no qual se admite a alienação do título de estabelecimento - assim mesmo quando constituírem denominação de fantasia, figuras, emblemas e arranjos peculiares de traços, formas, volumes e cores - mas juntamente com o estabelecimento.

Não nos convencemos com essas orientações doutrinárias, pois somos inclinados a admitir a cessão e transferência do título de estabelecimento, independentemente da venda do estabelecimento comercial, quando, evidentemente, não for composto pela firma individual ou social. Não devemos esquecer, com efeito, que o título e insígnia do estabelecimento são bens imateriais, e, como tais, legitimamente negociáveis.

170. TÍ TULOS DE ESTABELECIMENTO NÃO-REGISTRÁVEIS.

A lei vedava o registro de título de estabelecimento que contivesse expressões de qualquer forma ligadas a empresas de terceiros, a menos que se tivesse adquirido o direito de usá-las, tais como antigo armazém, antiga fábrica, sucursal, filial, depósito, ou antigo empregado, antigo chefe, antigo gerente, sucessor, ou sucessores de. . . , representante de. . . , ou denominação que se não distinguisse suficientemente de outra já registrada como marca ou nome de empresa de terceiros, para o mesmo gênero de negócio ou atividade. É válido, tendo em vista essa última observação, o uso de denominação que tenha sido registrada para outro ramo de negócio, por exemplo: "Casa Verde", registrada para o ramo de tecidos, pode ser registrada para o rama de ferragens: "Casa Verde - Ferragens". Por fim, não são registráveis os nomes que incidirem nas mesmas proibições de marcas de indústria, de comércio e de serviços.

INVENÇÃO, MODELO DE UTILIDADE, MODELO E DESENHO INDUSTRIAIS

171. INVENÇÃO - CONCEITO.

O estudo relativo à invenção é inçado de dificuldades. Os autores formulam doutrinas e teorias para fixar-lhe o conceito. Muitos confessam a incapacidade de consegui-lo.

Geralmente o estudo da matéria se inicia pelo estabelecimento da distinção entre descoberta e invenção, para melhor conceituação desta. Entretanto muitas legislações confundem as duas noções, ou com elas não se preocupam. O Prof. Waldemar Ferreira enuncia a distinção de forma clara, explicando que "a invenção é mais a ação ou o processo de inventar do que o invento. Este é o resultado feliz daquela. Parte-se, para obtê-lo, de princípio certo e conhecido; e atinge-se a meta desejada.

O inventor, em regra, busca o invento. Adivinha-o. Obtém-no ao cabo de larga jornada de investigações e de experiências; e, não raro, se inventa também, não o produto, mas processo novo a fim de alcançá-lo. A descoberta se faz quase inesperadamente, pela revelação ou encontro casual de processo ou produto existente, real mas desconhecido.

Chega-se ao invento por via de trabalho orientado e dirigido a fim de atingi-lo. A descoberta mais não é do que o encontro, eventual ou procurado, de processo ou produto das forças da natureza".

O consagrado Gama Cerqueira, de forma direta e singela, decifra o enigma: ". . . as duas noções não se confundem. A invenção, de modo geral, consiste na criação de uma coisa até então inexistente; a descoberta é a revelação de uma coisa existente na natureza". E, voltando-se para os efeitos práticos de uma e outra, acentua que a invenção apresenta-se como solução de um problema técnico, que visa à satisfação de fins determinados, de necessidades de ordem prática; a descoberta, ao contrário, não visa fins práticos preestabelecidos e apenas aumenta a soma dos conhecimentos do homem sobre o mundo físico.

Na literatura jurídica italiana o jurista Maria Viari aborda o tema em profundidade.

Após considerar que a lei em seu país não estabelece conceito jurídico de invenção - o que de resto as legislações, inclusive a nossa, não o fazem - apela para o significado etimológico, decorrente do latim invenire (encontrar, descobrir), que parece destinado a ser substituído pelo sentido de "atividade humana por meio da qual são investigadas ou realizadas `coisas' que antes não existiam". Invenção vem, pois, a ser assemelhada à criação, c serve para indicar o trabalho humano que produz alguma coisa de novo, alguma coisa que antes não existia, ao passo que

"a coisa que se descobre se admite como já preexistente, somente que não era ainda conhecida" ( . . . ) "aquela, ao revés, que se inventa não existia de fato antes daquele que a inventou".

Baseado nesses conceitos filosóficos de Giulietti e de Abbagnano, conclui Maria Viari: "Estas proposições de origem filosófica ajudam a enquadrar o conceito de invenção ainda do lado técnico-jurídico, e sugerem antes de tudo uma distinção entre o caráter de descoberta e o de invenção, para atribuir-se respectivamente o princípio científico e a sua aplicação técnica; o primeiro é dèdescobrir' enquanto já existente na ordem dos fenômenos, porque é inerente na natureza e na coordenação do desenvolvimento deles mesmos, enquanto o segundo é uma solução que seria a de inventar', porque deveria representar 'qualquer coisa que antes não existia', um progresso tecnológico atual e um incremento ao patrimônio industrial".

Após examinar as formulações teóricas expostas por diversos juristas estrangeiros, o já citado Gama Cerqueira propõe o seguinte conceito de invenção: "Há invenção sempre que a inovação realizada resulta de uma concepção original do inventor e da aplicarão de suas faculdades inventivas e que essa concepção se traduz em um resultado técnico peculiar, que excede a prática normal'".

Podemos resumir as lições colhidas explicando que descobrir é o ato de anunciar ou revelar um princípio científico desconhecido, mas preexistente na ordem natural, e inventar é dar aplicação prática ou técnica ao princípio científico, no sentido de criar algo de novo, aplicável no aperfeiçoamento ou na criação industrial.

Ao direito, de fato, mais interessa a invenção do que a descoberta pois para a caracterização legal da invenção deseja-se que seja, além de original e nota, suscetível de utilização industrial. Bem significativo, para ilustrar essa assertiva, é o preceito do art.

9°, i, do Código da Propriedade Industrial, que nega o privilégio para as concepções paramente teóricas.

172. MODELO DE UTILIDADE - CONCEI-IO.

O novo Código da Propriedade Industrial (Lei n° 5.772, de 21-12-1971 ) restabeleceu o privilégio relativo ao modelo de utilidade, que fora excluído do Código anterior. Considera-se, assim, na linguagem da lei, modelo de utilidade toda disposição ou forma nova obtida ou introduzida em objetos conhecidos, desde que se prestem a um trabalho ou uso prático. A disposição ou forma nova refere-se a ferramentas, instrumentos de trabalho ou utensílios que nele são empregados para aumentar ou desenvolver a sua eficiência ou utilidade.

O modelo de utilidade é conhecido, também, por pequena invenção, e foi restabelecido no Código, segundo a Mensagem que acompanhou o Projeto respectivo ao Congresso Nacional, "por representar forte estímulo ao pequeno e médio industrial nacional".

Segundo Gama Cerqueira os modelos de utilidade constituem invenções de forma, que se situam, pelos seus característicos, em posição intermediária entre as invenções propriamente ditas e os modelos industriais, que estudaremos a seguir: aproxima-se daquelas sob o ponto de vista técnico; destes por consistirem também criações de forma.

Dispõe o preceito do art. 10, § 1 °, do Código, que o modelo de utilidade compreende sempre uma disposição ou forma nova obtida ou introduzida em ferramentas, instrumentos de trabalho ou utensílios, destinados a um uso prático, Como ainda explica Gama Cerqueira, são modelos de objetos que, sem visarem a um efeito técnico peculiar (caso em que constituiriam invenção propriamente dita), se destinam simplesmente a melhorar o uso ou utilidade do objeto, e dotá-lo de maior eficiência ou comodidade em seu emprego ou utilização, por meio de nova configuração que lhe é dada, da disposição ou combinação diferente de suas partes, de novo mecanismo ou dispositivos em uma palavra: mediante modificação especial ou vantajosa introduzida nos objetos comuns.

A proteção concedida ao modelo de utilidade, como é fácil de compreender, e está consignado em preceito da lei, somente diz respeito à forma ou à disposição nova que traga melhor utilização à função a que o objeto ou parte de máquina se destina.

173. MODELO E DESENHO INDUSTRIAIS - CONCEITO.

Modelo industrial é toda forma plástica que possa servir de tipo de fabricação a um produto industrial e ainda se caracteriza por nova configuração ornamental.

Desenho industrial é toda disposição ou conjunto novo de linhas ou cores que, com fim industrial ou comercial, possa ser aplicado à ornamentação de um produto, por qualquer meio manual, mecânico ou químico, singelo ou combinado (art. 11 ). São como tais considerados o modelo e o desenho industriais que, mesmo compostos de elementos conhecidos, realizam combinações originais, dando aos respectivos objetos aspecto geral com características próprias (art. 12) .

O modelo e o desenho industriais não se confundem com a invenção, pois, como lembra Mário Rotondi, o modelo e o desenho industriais pressupõem uma atuação dirigida para uma transformação do produto, que é sempre de caráter formal, quando não de ordem exclusivamente estética, e na invenção a transformação do produto é ligada à consecução de novas realizações industriais, através de solução original de um problema técnico.

O desenho industrial, particularmente, constitui uma combinação de linha, de cores, de forma dirigida a conseguir um novo aspecto exterior de um produto, segundo as duas dimensões de um plano. A importância desses desenhos - acentua ainda o jurista italiano - pode ser calculada especialmente se fizermos referência a produtos cujo consumo esteja ligado intimamente às variações do gosto ou da moda. O

desenho pressupõe, por isso, uma modificação exterior de forma segundo as duas dimensões de uma superfície plana, dirigida para satisfazer senso estético, ou a facilitar o uso do produto. Ao contrário, os modelos industriais são dirigidos para a configuração exterior do produto, segundo as três dimensões de um sólido, isto é, da transformação de sua forma plástica. Tais podem ser as formas de mobiliário, de cerâmica, de jóias etc.

Tanto o modelo de utilidade como o modelo e o desenho industriais serão estudados, nos seus requisitos essenciais de privilegiabilidade, em conjunto com os da invenção (n° 177 infra).

174. ORIGEM.

O direito ao privilégio de invenção não é antigo. Os romanos o desconheceram, tendo sido formulado no âmbito das corporações da Idade Média, a quem pertenciam os inventos. A esse regime, imposto pela disciplina corporativa, sobreveio o do privilégio real. A patente, que é diploma oficial que assegura o monopólio da exploração do invento, passou a ser deferida pelo príncipe. A primeira patente que os historiadores conseguiram localizar parece ter sido deferida em 1331, por Eduardo III da Inglaterra, sendo encontrada outra em 1561, para o fabrico de salitre, segundo alguns autores.

Registram os historiadores que, em 1602, na Câmara dos Comuns, o princípio de privilégio para novas invenções foi defendido por Francis Bacon. O privilégio concedido pelo rei - privilégio real - substituíra, assim, por largo período histórico, o princípio do direito natural, até 1852. quando foi promulgada lei normativa.

Mário Rotondi reinvidica, entretanto, para a República de Veneza, o reconhecimento de um direito sobre invenção industrial, afirmando que a primeira patente é precisamente italiana e ligada à história da Imprensa.

Consiste o privilégio em um Decreto, de 18 de setembro de 1469, segundo o qual aquela cidade reconhecia a um tal Giovanni de Spira o direito de exercer de modo exclusivo a arte de impressão, em seu território, sob cominação de severas sanções contra os usurpadores. Considera Rotondi notável aquele documento, pela natureza do direito atribuído ao inventor - direito temporário ao desfrute monopolístico - e pela sanção típica do confisco da produção dos contraventores. Com efeito, esses elementos do privilégio já, naquela época, anteviam o instituto nos seus delineamentos definitivos, que prevalecem até aos nossos dias.

No século XVI, como ainda aquele autor registra, já se conhecia o que muitos pensam ser uma regra moderna, isto é, o princípio da decadência do direito ao privilégio pelo desuso, e a obrigação de desfrutá-lo no Estado. Um Decreto de janeiro de 1533, de Veneza, dispunha que quem obtivesse a graça do Conselho, sob qualquer condição, de imprimir ou fazer imprimir livro, se no termo de um ano não o tivesse produzido, integral e completo, para que publicamente pudesse ser vendido, se entendia que seria nula e de nenhum valor, restando a liberdade de qualquer um de efetuar a impressão a seu bel-prazer.

A proteção aos desenhos industriais, por sua vez, é de época mais recente. Paul Roubier observa que a importância das criações novas aparece quando os poderes públicos começam a recompensar com prêmios os melhores desenhos de fábrica. Editos do Conselho de Estado de 1712 e 1744 vêm reprimir a usurpação desses desenhos por empregados infiéis embora essa regulamentação não se aplicasse senão às fábricas lionesa. Um edito de 1787 subordinava à formalidade de depósito o esboço original de um modelo, no escritório da comunidade, e o direito exclusivo de exploração era restrito a quinze anos. Essa legislação, que a princípio (1787) se restringia aos desenhos executados sobre tecidos de seda, foi mais tarde estendida, por efeito da Lei de 1806, a todos os modelos e desenhos de qualquer ramo.

Ainda quanto às invenções, deve-se lembrar que nos Estados Unidos. em 1787, sua Constituição assegurou o direito dos inventores como um estímulo ao desenvolvimento industrial, e a Constituição Imperial, no Brasil, como já anotamos, garantir que os inventores "terão a propriedade de suas descobertas ou das suas produções" e que "a lei lhes assegurará um privilégio exclusivo temporário". Em 1830, pela Lei de 28 de agosto. foi complementado o preceito constitucional.

175. NATUREZA JURIDICA.

Da invenção se origina o direito do inventor, que se funda no direito natural. O

inventor é o sujeito do direito sobre a invenção, de que é resultante o direito de obter a patente, isto é, do reconhecimento do Estado pio privilégio de uso exclusivo. A invenção não registrada com as cautelas que a lei impõe, caindo sob o conhecimento público, vulgarizando-se, não proporciona ao inventor o uso monopolístico decorrente do privilégio.

Em conseqüência, o registro tem efeito constitutivo, pois na falta dele não subsiste o direito de exploração, assegurado pelo privilégio concedido pelo Estado.

O direito do interventor ao produto de seu trabalho intelectual inscreve-se entre os direitos imateriais, e a invenção se constitui como coisa incorpórea, pertencendo à categoria dos bens móveis. Integra os elementos incorporéos do estabelecimento comercial, participando daquele complexo de bens que compõem e servem de instrumento ao empresário para o exercício da empresa. Além disso, trata-se de propriedade temporária, pois a garantia constitucional e legal do privilégio concedido é limitado ao tempo.

O direito do inventor ao produto de seu trabalho intelectual inscreve-Estado. A concessão do privilégio é que constitui o direito do inventor. Mas como o direito é natural, na verdade preexiste ao privilégio, podendo o inventor dispensar a tutela jurídica ao seu direito para manter a invenção em segredo, inexplorada, ou fazer a exploração secretamente. Rompido, todavia, o segredo, perdendo o caráter de novidade, cai inexoravelmente no domínio público.

176. CONDIÇÕES LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO.

Pela sua natureza a concessão do privilégio da invenção segue peculiaridades próprias, que são perfeitamente definidas pela lei.

A autoridade que expede a patente, em primeiro lugar, não investiga a qualidade do requerente inventor. Daí a razão pela qual o Código da Propriedade Industrial, no art. 5 °, § 1 °, declara que, "para efeito da concessão da patente presume-se autor o requerente do privilégio". O verdadeiro inventor, portanto, tem a faculdade de intervir no processo de concessão da patente, apresentando sua oposição, no prazo de noventa dias da publicação do pedido de exame (art. 19), demonstrando e provando sua autoria, e, consequentemente, a usurpação de que foi vítima. Essa presunção, na verdade, apresenta-se como um critério imperativo, pois, sendo a invenção obtida secretamente pelo inventor, impede que a priori a autoridade concedente da patente consiga identificar o seu verdadeiro inventor.

A presunção, portanto, é de que seja o inventor quem requer a patente, aperfeiçoando-se essa presunção no caso da oposição de terceiro, que declara ser o legítimo autor. Só então a autoridade se verá na contingência de, examinando as provas apresentadas pelos interessados, proclamar o verdadeiro inventor, concedendo-lhe a patente do privilégio. Anote-se que o Código Penal (Dec. lei n.° 2.848, de 7-12-1940) capitula como crime de concorrência desleal, a reprodução, sem autorização, no todo ou em parte, ou imitação de modo que possa induzir em erro ou confusão, de armas, brasões ou distintivos públicos, nacionais ou estrangeiros, em marca de indústria ou comércio (art. 193).

Em face dessas dificuldades surgiram dois sistemas legislativos, para informar a concessão da patente de invenção: os Estados Unidos sujeitam o requerente à afirmação sob juramento; países como Alemanha, França, Bélgica, concedem a patente ao primeiro requerente. O sistema da lei brasileira, tradicionalmente, adota o princípio da presunção do primeiro requerente, mas faculta a oposição pelo verdadeiro inventor.

177. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO.

Para ser concedida a patente, que é o título da concessão do privilégio, seja de invenção, de modelo de utilidade ou de modelo e desenho industriais, é necessário que seja considerada original e nova; seja suscetível de utilização industrial; e seja lícita.

Daí os quatro requisitos legais: a) originalidade, b) novidade, c) industriabilidade e d) licitude.

Originalidade. A originalidade não se confunde com novidade. A invenção pode ser nova sem ser original.

A lei brasileira, como a de outros países (e Mário Rotondi observa isso em relação à legislação italiana), não se preocupa em enunciar expressamente todos os requisitos da invenção patenteável. Dentre os quatro requisitos que acima enumeramos, um, como destaca aquele autor, a originalidade, é universalmente reconhecido (Kohler, Alfred, Isay, Von Gierke, Wolker, Terrel, Damme e Lutter, Ramella, Luzzatto), pois antes de ser requisito da invenção patenteável é requisito de qualquer atividade inventiva. "Poder-se-ia imaginar, de fato", comenta aquele jurista, "uma invenção não-nova em seus resultados, não-industrial para os seus fins, não-lícita para a sua aplicação, mas evidentemente não se poderia falar de invenção se à atividade do pretendido inventor faltasse caráter de originalidade."

Nas esse requisito, confessam em geral os autores, não é fácil de determinar. É sutil a distinção entre originalidade e novidade, e Rotondi frisa que a determinação desse elemento na prática pode dar lugar a notável perplexidade.

Entre nós, Gama Cerqueira, após analisar a lição de ilustres especialistas, escreve que

"pelo resumo da doutrina desses escritores verifica-se que o conceito de originalidade, como requisito intrínseco ou condição objetiva da invenção, é tão difícil de se fixar como o da própria invenção considerada em si e não no ato inventivo". Considera ele que a originalidade identifica-se e confunde-se com a própria idéia de invenção. E conclui: "A originalidade, segundo os próprios autores cujas doutrinas resumimos, é o elemento criador que distingue a invenção, constituindo a sua essência, o seu elemento íntimo. Quem diz invenção, diz criação; e na idéia de criação está implícita a originalidade. A originalidade, como dissemos, é o elemento criador que a invenção encerra, e esta se concebe, justamente, como uma criação que resulta da atividade inventiva do homem. A idéia de invenção, portanto, implica necessariamente a de originalidade, e reciprocamente, podendo-se dizer que onde não há originalidade não há invenção, nem criação. Originalidade, invenção, criação, pois, vêm a ser termos análogos, possuindo o mesmo sentido genérico".

O Prof. Waldemar Ferreira enfrenta, também, a dificuldade. Quando se diz que o invento há de ser original comenta o tratadista - o que se quer afirmar é que ele seja, como resultado da invenção, próprio de quem se apresenta como inventor. A invenção não pode ser imitação de outra da mesma natureza ou finalidade. Originalidade é substracturn da novidade; a invenção considerada em si deve ser diferente daquela que já é conhecida.

Novidade. A novidade é um conceito mais positivo, mais concreto, pois decorre de enunciado da lei. O que alei exige é que a invenção, o modelo de utilidade, o modelo e o desenho industriais sejam novos, no sentido de que não tenham precedentes, ou, na linguagem inovadora do Código, quando não compreendidas pelo estado da técnica.

Reza, com efeito, o art. 6°, 1 °, do atual Código, que "uma invenção é considerada nova quando não compreendida pelo estado da técnica". O que se deve entender pela expressão estado cia técnica no-lo diz o § 2°: ". . . é constituído por tudo que foi tornado acessível ao público, seja por uma descrição escrita ou oral, seja por uso ou qualquer outro meio, inclusive conteúdo de patentes no Brasil e no estrangeiro, antes do depósito do pedido de patente", ressalvados os casos de garantia de prioridade e de depósito feito no estrangeiro ( arts. 7° e 1 7 ) .

O critério para caracterizar o requisito de novidade, como se percebe, é eminentemente prático. E é expressão moderna, surgida na doutrina germânica. Foi adotado pelo Projeto da Convenção de Estrasburgo, que pretende a unificação de certos elementos do direito de patentes de invenção na Comunidade Econômica Européia.

O art. 4°, alínea 1, do texto em projeto, dispõe que "uma invenção é considerada como nova se ela não é compreendida pelo estado da técnica". E a alínea seguinte acresce que o estado da técnica é constituído por tudo o que tem sido tornado acessível ao público, por descrição escrita, uso ou qualquer outro meio, anterior ao dia do depósito do pedido.

O estado cia técnica é, pois, tudo aquilo que compõe o acervo da civilização técnica, que oferece produtividade, conforto e bem-estar aos indivíduos. O que já compuser esse acervo, no momento do depósito do pedido de patente, não constitui invenção nova e nem, portanto, pode ser privilegiável.

Nosso estudo comporta, para melhor entendimento do novo conceito legal, uma especulação sobre o que se deve entender por técnica, para fixar a noção de estado da técnica.

Na lição dos etimologistas, tecnologia (do grego tekne-logos-ia) é a ciência ou tratado das artes e ofícios em geral, donde técnico seria o que é próprio de uma arte ou ciência. É também tomada no sentido de "parte material de uma arte ou ciência". Caldas Aulete acrescenta que "diz-se em geral do aproveitamento racional e prático dos recursos naturais, e especialmente da aplicação das leis da natureza para satisfazer as necessidades humanas".

Aliás, quando estudamos uma determinada ciência podemos encará-la como ciência pura ou ciência aplicada. A ciência pura expõe teorias, que são explicações científicas dos fenômenos naturais. Ela expõe o que .é, explica ou interpreta o fenômeno em si. Já a ciência aplicada se vale das doutrinas, que pretendem a aplicação das teorias para fins determinados. A ciência aplicada propõe o que se deve fazer, ou como aproveitar os efeitos de determinados fenômenos. Ora, a técnica resulta precisamente da ciência aplicada.

A técnica, portanto, se encaixa na idéia de utilização do conhecimento científico para pô-lo ao serviço da satisfação das necessidades humanas.

Assim, pois, tudo aquilo que a ciência e as artes revelaram ao espírito humano, e que constitui o acervo da civilização, com o fito prático e objetivo de atender à satisfação das necessidades humanas, constitui obra da técnica. ir tudo o que já estiver revelado "por descrição escrita ou oral", ou "por uso ou qualquer outro meio", constitui o estado da técnica. O que não foi revelado ou usado não se integra no estado da técnica, constituindo, por conseguinte, novidade, e, em caso de invenção é suscetível de privilegiabilidade.

Um inventor pode, na verdade, inventar um processo ou um produto novo, absolutamente original, e divulgá-lo. No momento em que o fizer, o invento passa a integrar o estado da técnica, constituindo também parte do acervo da civilização técnica, perdendo consequentemente seu caráter de novidade. Se, em seguida à vulgarização, pretender assegurar o privilégio, requerendo a patente, a invenção em face do critério da lei não será mais nova. Perdeu-se a novidade com a sua vulgarização. Ensina Ferri que "a novidade consiste em que a invenção, antes do depósito de pedido de patente, não tenha sido jamais divulgada no território do Estado ou no estrangeiro, de modo tal que possa ser utilizada e não tenha sido objeto de patente válida concedida mediante pedido apresentado em data anterior".

Industriabilidade. A invenção deve ser suscetível de exploração industrial. Deve ter utilidade, sendo passível de aproveitamento ou exploração industrial, ou melhor, utilizável na indústria. Como diz Allart, deve ela produzir-se, no campo da indústria e apresentar resultado industrial.

Consoante acentua Ferri, a industriabilidade é a qualidade da invenção de permitir uma aplicação industrial, isto é, de ser utilizada em um ramo qualquer da produção. Uma descoberta científica não pode como tal ser protegida, mas a aplicação técnica de uma descoberta científica pode sê-lo.

Nos modelos de utilidade, como nos modelos industriais, a industriabilidade consiste na aptitude de conferirem a máquinas ou a partes destas, a instrumentos, ferramentas ou utensílios, ou objetos particulares, eficácia ou comodidade na sua aplicação ou emprego. Nos desenhos industriais são as disposições ou conjuntos de linhas ou cores novos, capazes de serem aplicados com finalidade industrial ou comercial, que lhes dão o caráter de industriabilidade.

Licitude. A invenção, o modelo de utilidade, o modelo e o desenho industriais devem ser consentâneos com os bons costumes e em consonância com a moral comum. Destarte, não são patenteáveis, em síntese, os que forem contrários à lei, à moral, à saúde e à segurança, e atentem contra o decoro, cultos religiosos ou idéias e sentimentos dignos de respeito ou veneração.

Além de estabelecer esses quatro requisitos que acabamos de estudar, o Código da Propriedade Industrial particulariza, expressamente, as invenções que não são privilegiáveis, o mesmo fazendo em relação aos modelos de utilidade, modelos e desenhos industriais ( n° 179 infra).

178. GARANTIA DE PRIORIDADE.

Para assegurar o caráter de novidade, quando a invenção, por vontade do inventor, deva ser objeto de demonstração ou de experiência pública, comunicação a entidades científicas ou exibição em exposições oficiais ou oficialmente reconhecidas, a lei instituiu a garantia de prioridade. O art. 7° do Código dispõe, em conseqüência, que "antes de requerida a patente, a garantia de prioridade poderá ser ressalvada quando o autor pretenda fazer demonstração, comunicação a entidades científicas ou exibição do privilégio em exposições oficiais ou oficialmente reconhecidas".

Requerida a garantia de prioridade, acompanhado o pedido do relatório descritivo circunstanciado, bem como com o desenho, se for o caso, à Secretaria de Patentes, do INPI, será lavrada a respectiva certidão de depósito, que vigorará pelo prazo de um ano, para os casos de invenção, e de seis meses para os de modelo de utilidade e de modelo e desenho industriais.

A garantia de prioridade, dessa forma, previne e resguarda o caráter de novidade, permitindo a sua divulgação, sem prejuízo do privilégio do autor. Esse, todavia, deve ser requerido nos prazos acima indicados, sob pena de extinguir-se automaticamente a garantia de prioridade, considerando a invenção ou modelos e desenho do domínio público.

179. INVENÇÕES NÃO-PRIVILEGIÁVEIS.

Muito embora, como já frisamos, n Código estabeleça os requisitos necessários à concessão do privilégio, passa, ainda, em dispositivos especiais, a particularizar as invenções, os modelos de utilidade, os modelos e desenhos industriais, que por sua natureza ou por conveniência do Estado ou da sociedade não são suscetíveis de privilégio.

Da enumeração da lei, destacamos, sobretudo, a não-privilegibilidade das substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos, de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação. A razão dessa repulsa ao privilégio desses produtos é de ordem ético-social, pois o princípio da solidariedade humana impede que se dê monopólio. em um mundo conturbado pelas moléstias e pela fome, aos produtos que visam resolver ou amenizar tão angustiantes problemas. Esses inventos integram-se desde logo no acervo da civilização. Resta aos inventores, entretanto, sobretudo quando empresas, a faculdade de explorar o invento, assegurando-se da propriedade das marcas que o assinalem. O prestígio da marca, no lançamento pioneiro no mercado consumidor, pode constituir expressiva compensação aos inventores de produtos novos no setor da alimentação e medicamentos.

Vale, agora, reproduzir os arts. 9° e 13 do Código da Propriedade Industrial, que afastam a privilegiabilidade especificamente de certos produtos ou processos:

"Art. 99 Não são privilegiáveis:

a) as invenções de finalidade contrária ás leis, à moral, à saúde, à segurança pública, aos cultos religiosos e aos sentimentos dignos de respeito e veneração; b) as substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos ressalvando-se, porém, a privilegiabilidade dos respectivos processos de obtenção ou modificação;

c) as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos, de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação;

d) as misturas e ligas metálicas em geral, ressalvando-se, porém, as que, não compreendidas na alínea anterior, apresentarem qualidades intrínsecas específicas, precisamente caracterizadas pela sua composição qualitativa definida quantitativamente, ou por tratamento especial a que tenham sido submetidas;

e) as justaposições de processos, meios ou órgãos conhecidos, a simples mudança de forma, proporções, dimensões ou materiais, salvo se daí resultar, no conjunto, um efeito técnico novo ou diferente, não compreendido nas proibições deste artigo; f) os usos ou empregos relacionados com descobertas, inclusive de variedades ou espécies de microorganismos, para fim determinado;

g) as técnicas operatórias ou cirúrgicas ou de terapêutica, não incluídos os dispositivos, aparelhos ou máquinas;

h) os sistemas e programações, os planos ou os esquemas de escrituração comercial, de cálculos, de financiamento, de crédito, de sorteios, de especulação ou de propaganda;

i) as concepções puramente teóricas;

j) as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e seus respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico".

Quanto aos modelos de utilidade e aos modelos e desenhos industriais:

"Art. 13. Não são privilegiáveis:

a) o que não for privilegiável, como invenção, nos termos do disposto no art. 9°; b) as obras de escultura, arquitetura, pintura, gravura, esmalte, bordados, fotografias e quaisquer outros modelos ou desenhos de caráter puramente artístico; c) o que constituir objeto de privilégios de invenção ou de registros previstos na alínea b do art. 2°".

180. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DO PRIVI LÉGIO.

O privilégio de invenção é obtido através de requerimento dirigido à Secretaria de Patentes do INPI, e culmina na expedição da patente respectiva. Cada requerimento pode referir-se somente a um único privilégio. O pedido será instruído: a) com o relatório descritivo do invento; h) com a indicação das reivindicações pretendidas, sempre fundamentadas no relatório descritivo, caracterizando as particularidades do invento, estabelecendo e delimitando os direitos do inventor; c) com o desenho, se for o caso; d) com o resumo e a prova do cumprimento de exigências contidas em legislação específica e outros documentos que porventura sejam necessários à instrução do pedido.

Apresentado o pedido, será procedido um exame formal preliminar para ser verificada a sua exata instrução, sendo em caso positivo protocolado. Realiza-se, assim, o depósito do pedido. Diz o art. 17 que "o pedido de privilégio, depositado regularmente em país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional, terá assegurado direito de prioridade para ser apresentado no Brasil, no prazo estipulado no respectivo acordo"'.

"O pedido de privilégio será mantido em sigilo até a sua publicação, a ser feita após dezoito meses, contados da data da prioridade mais antiga, podendo ser antecipada a requerimento do depositante" (art. l8). Até Vinte e quatro meses contados da publicação, o pedido do exame deverá ser formulado pelo depositante ou por qualquer outro interessado, pois será considerado retirado se o mesmo não for requerido tempestivamente.

Publicado o pedido de exame, correrá o prazo de noventa dias para que os interessados apresentem suas eventuais oposições, do que se dará ciência ao depositante.

Em seguida, será procedido o exame, que será livra não condicionado às eventuais oposições oferecidas, para verificação se o pedido de privilégio está de acordo com as prescrições legais, se está tecnicamente bem definido, se não há anterioridades que lhe tirem o caráter de novidade e se é suscetível de utilização industrial.

Esse exame será procedido por técnicos do próprio INPI, ou por ele credenciados diretamente, ou por convênio firmado com órgão ou entidade da administração pública, com organização reconhecida pelo Governo Federal, com órgão de utilidade pública ou com entidade de ensino.

Do despacho que conceder, denegar ou arquivar o pedido caberá recurso, no prazo de sessenta dias, para o presidente do INPI, salvo as exceções ressalvadas no art. 108, quando a competência para conhecimento e julgamento é do Ministro da Indústria e do Comércio.

Decorrido o prazo do recurso ou decidido o recurso porventura interposto será expedida a carta patente, tendo seu titular sessenta dias para pagar a retribuição devida, sob pena de ser o processo arquivado com encerramento da instância administrativa.

A patente deverá estampar o número respectivo, o nome, a nacionalidade, a profissão e o domicílio do inventor, de seu sucessor ou cessionário, se houver, o título e natureza do privilégio, o prazo de sua duração, bem como, quando for o caso, a prioridade estrangeira, se comprovada ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo quanto à novidade e à utilidade.

Concedido o privilégio, este pode ser cancelado administrativamente, conforme estabelece o art. 58, nos casos em que a concessão tenha sido concedida, contrariando dispositivos legais, isto é, quando não for nova ou suscetível de utilização industrial (art.

6°); quando não for privilegiável (art. 99); quando os modelos e os desenhos não forem privilegiáveis (art. 13) ; e quando no invento de empregado não forem prioritariamente patenteados no Brasil (art. 40, § 39).

Sobre a inconveniência do processo de cancelamento administrativo reportamo-nos ao que foi escrito no n'° 152 supra, relativo às marca;.

TRANSFERÉNCIA DO PRIVILÉGIO.

Sendo a invenção objeto de direito de propriedade industrial, de natureza imaterial ou incorpórea, reconhecido temporariamente pelo Estado, pode ser objeto de transmissão por ato inter vivos ou causa mortis. Pode a transferência do direito ao privilégio, quando efetuada por ato inter vivos, ser total ou parcial: no primeiro caso, envolve todos os direitos dele resultantes; no segundo, parte dos direitos concedidos, ou quando houver restrição relativamente ao tempo de uso ou de zona territorial de sua utilização.

Ocorrendo transferência da patente, ou alteração do nome de seu titular ou de sua sede, deverá ser pedida a respectiva anotação, cujo requerimento será instruído com a patente e demais documentos.

182. CONCESSÃO DE LICENÇA PARA EXPLORAÇÃO DO PRIVILÉGIO: LICENÇA OBRIGATÓRIA.

Sendo transferível o direito ao privilégio, por ato inter vivos, como o reconhece o Código da Propriedade Industrial no art. 26, pode ser consequentemente objeto de licença, admitindo seu titular que terceiro explore a invenção, o modelo de utilidade ou o modelo e desenho industriais. A cessão do direito à exploração é conhecida como concessão de licença, formalizada em contrato, para exploração da patente. O contrato só produzirá efeitos, em relação a terceiros, depois de averbado no registro próprio do INPI e na carta patente respectiva.

No contrato de concessão de licença para exploração serão estipuladas as condições de remuneração e as relacionadas com a exploração do privilégio, bem como referência ao número e ao título do pedido (depósito) ou da patente. Como se vê do texto do art. 29 do Código, a concessão de licença tanto pode se referir ao privilégio já concedido como se referir à invenção cujo pedido de privilégio foi apenas depositado. O

contrato está sujeito a registro no INPI, que exerce controle sobre os seus termos, a fim de verificar que a concessão não importará em restrições à comercialização e à exportação do produto, bem como à importação de insumos necessários

à sua fabricação; nem que a remuneração não infringe a legislação e as normas vigentes baixadas pelas autoridades monetárias e cambiais do País. Vê-se que a lei armou as autoridades de poderes de controle suficientes 1 ara a defesa da economia e do desenvolvimento nacional.

É tal o rigor de que se reveste essa averbação que o parágrafo único do art. 30, do Código vigente, dispõe textualmente:

"Parágrafo único. A averbação não produzirá qualquer efeito, no tocante a royalties, quando se referir a:

a) privilégio não concedido no Brasil;

b) privilégio concedido a titular residente, domiciliado ou com sede no exterior, sem a prioridade do art. 17;

c) privilégio extinto ou em processo de nulidade ou de cancelamento; d) privilégio cujo titular anterior não tivesse direito a tal remuneração".

Um esclarecimento sumamente importante, que vem dirimir irreconciliáveis querelas doutrinárias, nos oferece o art. 29, § 39, que estabelece que "nos termos e para os efeitos deste Código, pertencerão ao licenciado os direitos sobre os aperfeiçoamentos por ele introduzidos no produto ou no processo". Esse princípio, de suma justiça, protege o inventor que acresceu à invenção, cuja exploração lhe foi concedida, substanciais melhoramentos ou aperfeiçoamentos.

O Código da Propriedade Industrial assegura a qualquer um, mediante processo especial, a obtenção de licença para a exploração do privilégio de invenção, se o inventor privilegiado não houver iniciado a exploração da patente de modo efetivo no País, dentro dos três anos que se seguirem à sua expedição, ou que a tenha interrompido por tempo superior a um ano. A esse sistema, que impede a patente de permanecer em desmotivado desuso, chama-se licença obrigatória, pois a autoridade constrange o titular a conceder a sua exploração, ao interessado que a requerer.

Qualquer pessoa, portanto, que pretender licença para explorar invento privilegiado em desuso, sem que ao titular socorra motivo de força maior, deverá requerê-la ao INPI, formulando as condições oferecidas ao titular da patente e, naturalmente, comprovando sua capacidade técnica e econômico-financeira para levar avante a pretendida exploração. Apresentado o pedido, o titular da patente deverá ser notificado, para manifestar-se, no prazo de sessenta dias, e diante de seu silêncio será considerada aceita a proposta nas condições oferecidas; se houver, todavia, contestação, serão efetuadas investigações e perícias, a fim de ser esclarecido o problema, para permitir a determinação da retribuição a ser estipulada.

O requerente que obtiver a licença obrigatória, salvo motivo de força maior comprovada, deverá iniciar a exploração efetiva de seu objeto dentro dos doze meses seguintes à data da concessão, não podendo interrompê-la por prazo superior a um ano. O titular da patente tem o direito de fiscalizar a produção, o montante das vendas e a boa utilização do invento, conforme os termos da licença, bem como o de exigir a retribuição estipulada. Violadas as condições de licença ou os preceitos da lei, o titular pode obter o cancelamento da licença obrigatória.

"O detentor da licença ficará investido de poderes de representação que lhe permitam agir administrativa ou judicialmente em defesa do privilégio" (art 38).

Além disso, "por motivo de interesse público, poderá também ser concedida, a terceiro que a requeira, licença obrigatória especial, não exclusiva, para a exploração de privilégio em desuso, ou cuja exploração efetiva não atenda a demanda do mercado. Não será considerada exploração de modo efetivo a industrialização que for substituída ou suplementada por importação, salvo no caso de ato internacional ou de acordo de complementação de que o Brasil participe" (art. 33, §,s§'

19 e 29).

183. INVENÇÃO DE INTERESSE DA SEGURANÇA NACIONAL -

DESAPROPRIAÇÃO.

O atual Código da Propriedade Industrial regulou processo especial de registro de invenção que for considerada de interesse da segurança nacional. A Mensagem do Poder Executivo, que acompanhou o Projeto ele Código da Propriedade Industrial ao Congresso Nacional, esclareceu o propósito de substituir o conceito de defesa nacional do Código anterior pelo de segurança nacional, evidentemente muito mais amplo.

O pedido de privilégio, cuja invenção for considerada de interesse da segurança nacional, será processado em caráter sigiloso, sendo dispensadas, por isso, as publicações de que trata o Código. O pedido, quando se verificar a hipótese, será submetido à Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional. Ao Estado-Maior das Forças Armadas caberá emitir parecer técnico conclusivo sobre os requisitos exigidos para concessão do privilégio em assuntos de natureza militar, podendo o exame técnico ser delegado aos ministérios militares.

Não sendo reconhecido o interesse da segurança nacional, o pedido perderá o caráter sigiloso, seguindo a tramitação administrativa normal, com as publicações de estilo. Mas, verificando-se aquele interesse, será expedida patente conservada em sigilo, expedindo-se cópia para a Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional e ao Estado-Maior das Forças Armadas. A violação do sigilo será punida como crime contra a segurança nacional.

A invenção considerada de interesse para a segurança nacional poderá ser desapropriada, após resolução da Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional.

Três hipóteses o art. 39 estabelece como fundamento para desapropriação do privilégio: a) quando considerada de interesse da segurança nacional; b) quando, não sendo de interesse da segurança nacional, a sua vulgarização for de interesse nacional: c) quando a exploração exclusiva for de interesse de entidade ou órgão da administração federal ou de que esta participe. Fora dos casos em que a desapropriação for ditada por interesse da segurança nacional, o pedido de desapropriação, sempre fundamentado, será formulado ao Ministro da Indústria e do Comércio, por qualquer órgão ou entidade da administração federal ou de que esta participe.

O Código não esclarece a que entidade da administração competirá a propositura da ação desapropriatória. Cremos que deva ser o INPI, em virtude do controle que o MIC exerce sobre a fundamentação da conveniência ou não da desapropriação. O

processo de desapropriação segue a tramitação disciplinada pela lei especial.

184. INVENÇÃO DE EMPREGADOS.

Alguns problemas, é fácil compreender, ocorrem quando o invento é obtido no curso do contrato de trabalho. Cabe, portanto, a indagação sobre a titularidade do direito ao privilégio: pertence ao empregado ou prestador de serviços, ou à empresa? É

necessário distinguir, e o art. 40 do Código da Propriedade Industrial o faz expressamente:

Empregado inventor ou inventor assalariado. Quando a invenção ou seus aperfeiçoamentos se realizarem durante o contrato de trabalho ou de locação de serviços, em que a atividade inventiva do empregado ou do locador de serviços tenha sido prevista ou decorra da própria natureza da atividade contratada, o direito ao privilégio pertence ao empregador. Muitos indivíduos, com efeito, têm um natural dom inventivo. A indústria moderna deles se vale, em seus laboratórios de pesquisa, para obter novos produtos ou aperfeiçoamento de sua linha de produção, ou novos modelos ou desenhos industriais. O contrato de trabalho terá, nessa hipótese, por objeto a pesquisa, objetivando novas invenções. O empregado, nesse caso, é remunerado para pesquisar e inventar. Caberá naturalmente à empresa, que paga o salário e fornece os instrumentos e materiais, a propriedade da conseqüente invenção.

Considera-se feita durante a vigência do contrato de trabalho, bem como os aperfeiçoamentos, a invenção, cuja patente foi requerida pelo empregado durante o ano seguinte à terminação do contrato, salvo ajuste em contrário. Com essa presunção, o art. 40, § 2°, pretende evitar a fraude do empregado, que silencie sobre a invenção realizada durante a vigência do contrato, para requerer o privilégio após o seu termo ou rescisão. O invento, ou aperfeiçoamento, obtidos de contratos específicos, serão obrigatória e prioritariamente patenteados no Brasil.

Invenção independente do contrato de trabalho. Em outra hipótese, na qual a invenção se realize pelo empregado, sem relação com o seu trabalho ou sem qualquer concurso do empregador ou utilização de recursos dados, meios materiais, instalações ou equipamentos de sua empresa, o privilégio respectivo pertence ao empregado.

Basta, todavia, que haja pequeno concurso do empresário ou utilização em pequena parcela do equipamento da empresa, para que o empregado decaia desse direito. A regra, como se vê, deve ser aplicada com eqüidade, sob pena de se tornar um instrumento de usurpação dos direitos do empregado ao privilégio de sua invenção.

Contribuição pessoal do empregado, na constância do contrato de trabalho. A invenção pode não ser objeto do contrato de trabalho, mas ter sido realizada durante as atividades da empresa, dependendo de dados, meios e instalações do empresário.

Duas correntes doutrinárias, neste caso, merecem ser consideradas. A primeira defere ao empresário o direito de propriedade, pois, tendo o empregado locado sua força de trabalho, se obriga a prestar a sua diligência a favor da empresa, constituindo o invento simples fruto desse trabalho. Além disso, existe um capital intelectual da empresa

- sustentam seus partidários - que é a experiência coletiva de outros empregados, a excelência da organização e das instalações técnicas da empresa, que propiciam os meios de desenvolvimento da invenção. Deve, portanto, ser ela deferida à empresa. A segunda corrente sustenta que o empregado só é obrigado a prestar os serviços normais para os quais foi contratado, não entrando a invenção no resultado previsto.

O Código vigente tomou posição eclética, concedendo a propriedade do privilégio em comum a ambas as partes, empregado e empresário. As invenções, com efeito, que não resultarem de contrato de trabalho específico, mas que hajam dependido de dados, meios e instalações do empregador, serão de propriedade comum, garantido ao empregador o direito exclusivo da licença de exploração, mas assegurada ao empregado a remuneração que for ajustada. O empregador, todavia, deverá iniciar a exploração do objeto da patente dentro do prazo de um ano de sua expedição, sob pena de reverter a favor do empregado a plena propriedade do invento.

Não havendo acordo entre empregador e empregado na participação deste na exploração do privilégio, será ela fixada por arbitramento. Desejando o empregado alienar sua participação na patente, o empregador terá preferência em igualdade de condições.

185. EXTINÇÃO E CADUCIDADE DO PRIVILÉGIO.

Os privilégios de invenção, de modelo de utilidade, ou de modelo e desenho industriais, extinguem-se pela expiração do prazo de proteção legal e pela caducidade.

Para o privilégio de invenção o prazo de concessão é de quinze anos, e nos demais casos é de dez anos (art. 24) . A renúncia do respectivo titular ou de seus sucessores, mediante documento hábil, constitui outra forma de extinção.

A caducidade é a extinção do privilégio provocado ex offício pela autoridade competente ou mediante requerimento de qualquer interessado, quando não tenha sido iniciada sua exploração no País, de modo efetivo, dentro de quatro anos, ou dentro de cinco anos, se concedida licença para sua exploração, sempre contados da data da expedição da patente; ou quando a sua exploração for interrompida por mais de dois anos consecutivos. Caberá, em qualquer hipótese, a defesa do titular ou de seus sucessores. Caducará, também, a patente se não for comprovado o pagamento das anuidades devidas no prazo legal (art. 25) .

Ocorrendo a caducidade, por falta de pagamento da anuidade, até o máximo de trinta dias, independentemente de qualquer notificação, poderá ser requerida a restauração da patente.

Do despacho que declarar ou denegar a caducidade da patente por falta de uso efetivo caberá recurso no prazo de sessenta dias. Declarada a caducidade o invento cairá em domínio público, se não for interposto recurso, ou se interposto este for denegado.

186. AÇÃO DE NULIDADE DO PRIVILÉGIO.

A concessão do privilégio está sujeita ao controle jurisdicional. A parte não conformada com a sua concessão poderá pleitear o seu cancelamento administrativo (ris. 152 e 180 supra), como promover a ação de nulidade. Mesmo pleiteado o cancelamento administrativo, se esse tiver insucesso, nada impede que o interessado ingresse

na via judicial, pleiteando a declaração judicial de nulidade do privilégio. É preceito constitucional o direito de apelo ao Poder Judiciário

A ação judicial é imprescritível, pois pode ser promovida em qualquer tempo de vigência do privilégio. Após o prazo de privilégio naturalmente não caberá a ação, visto como a invenção, o modelo de utilidade ou os modelos ou desenhos industriais já caíram em domínio público, ficando pois extintos.

A ação pode ser promovida pelo 1NP1 ou por qualquer pessoa com legítimo interesse, tramitando na Justiça Federal.

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10 ATRIBUTOS DA EMPRESA

SUMÁRIO: O aviamento. 187. Razão de ordem. 188. Conceito. Clientela. 189. Conceito.

190. Natureza jurídica do aviamento e da clientela. 191. Tutela jurídica da clientela

- Repressão à concorrência desleal. 192. Conceito. 193. Atos de concorrência desleal. 194.

cl) Atos que criam confusão. 195. b) Desvio de clientela. 196. c) Atos contrários à moralidade. 197. Atos que não constituem concorrência desleal. 198.

Convenções de não-concorrência. 199. Convenções ilícitas. 200. Convenções lícitas.

201. a) Cláusula de não-restabelecimento. 202. b) Cláusula de não-concorrência em contrato de trabalho. 203. c) Cláusula de não-concorrência em contrato social.

204. Convenções de exclusividade. 205. Condições de validez das cláusulas restritivas da concorrência.

O AVIAMENTO

187. RAZÃO DE ORDEM.

Os autores modernos que se detêm no estudo da empresa e do fundo de comércio não se conciliam sobre a exata posição do aviamento: se constitui um elemento da empresa ou se acresce ao fundo de comércio.

Não tomamos posição radical nessa controvérsia. Pensamos que o aviamento, bem como a clientela, tanto podem ser considerados, cada um de per si, como elemento direto da empresa, ou como do estabelecimento comercial. Sabemos que a empresa é a atividade do empresário organizada para o fim de produção ou troca de bens ou serviços; e o estabelecimento é um dos elementos da empresa, precisamente o instrumento da atividade do empresário. Saber se o aviamento, como a clientela, se integram diretamente como elemento da empresa, ou se constituem um elemento imaterial do fundo de comércio, não é questão de alta relevância. Resolvemos, assim, na ordem da exposição que vimos adotando, em vista de critério exclusivamente didático, colocar o estudo do aviamento e o da clientela como atributos da empresa, logo após a dissertação sobre o fundo de comércio.

Para dar uma simples idéia da atual discrepância entre os autores, nesta questão de método e de ordem, basta lembrar que Garrigues, em seu Tratado de Derecho Mercantil, estuda a clientela e as expectativas (aviamento) como relações de fato da empresa; Ferri analisa-o sob a denominação de avviamento dell'azienda; Mossa aborda o aviamento como organização da empresa, escrevendo que este ou a clientela

"seguem fatalmente a empresa", na sua transferência; Valeri, após advertir que não é de se incluir o aviamento entre os elementos da azienda, "ma per altre ragioni", formula-o como um valor acrescido ao complexo de bens que constituem a azienda; ou, como Tamburrino, que sintetiza opiniões esclarecendo que o aviamento é uma qualidade da azienda, e a clientela um fator do aviamento...

188. CONCEITO.

Sendo um fato evidente que a empresa constitui uma atividade organizada contendo vários elementos, ou o estabelecimento comercial vários bens, o valor decorrente desse complexo é maior do que a soma dos elementos isolados. Essa mais valia constitui, precisamente, o que o direito denomina de aviamento.

O Prof. Valeri explicou, em uma relação matemática, o aviamento: os simples elementos da azienda, isoladamente tomados - escreve ele corresponderiam a a, b, c, d. . ., mas, fundidos na unidade econômica da azienda, valem, pelo contrário, a + x', b

+ x", c + x"', d -I- x"" . . , entendendo-se por x o coeficiente "aviamento", que se concretiza em x'+ x" + x"' + x"" . . . , de tal modo que o valor do complexo da azienda é dado não só pela soma dos valores dos elementos singularmente tomados, ou seja, de a + b + c + d . . . mas também pela dita soma aumentada do valor do aviamento, ou seja, de a+b+c+d. . . +X.

O aviamento resulta, portanto, da organização dos elementos e fatores da empresa ou fundo de comércio. Nesse sentido procede a noção dada por Mossa, de que o aviamento é a organização da empresa.

Valeri, por exemplo, lembra que o aviamento é tradicionalmente assemelhado à fertilidade das terras na agricultura, fertilidade resultante da qualidade produtiva dos vários tipos de solo.

Assim a teoria moderna sustenta ser o aviamento um atributo, uma qualidade da empresa ou da azienda, isto é, sua aptidão, sua capacidade funcional de dar lucros. Garrigues usa, em espanhol, da expressão expectativa, vinculando-a à expressão alemã de Chancen, ou seja, a esperança de obter certos benefícios pela melhor organização da empresa, pelas qualidades pessoais do comerciante e de seus auxiliares, pela localização favorável do negócio, pela feliz conjuntura de vendas, pelo barateamento do preço de custo, pela extensão do círculo da clientela, pela eliminação da concorrência, por mil circunstâncias, enfim, que determinam uma maior ou menor certeza na venda dos produtos ou no fornecimento dos serviços.

Em resumo: aviamento é a aptidão da empresa de produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização.

CLIENTELA

189. CONCEITO.

Cliente é a pessoa que mantém com o estabelecimento comercial relações contínuas para a aquisição de bens ou de serviços. Clientela é o conjunto dessas pessoas.

A expressão clientela foi tomada aos romanos, que assim denominavam os indivíduos que, não pertencendo à família, a ela se agregavam sob a proteção do pater famílias.

É sinônimo de freguesia, expressão decorrente do direito canônico, para expressar territorialmente determinada coletividade religiosa, sujeita à orientação espiritual do vigário; freguês é o habitante da freguesia.

Os juristas franceses dedicaram-se intensamente ao estudo da clientela, enquanto os italianos voltaram-se para o aviamento. A jurisprudência, na França, coloca a clientela como elemento essencial do fundo de comércio. A doutrina francesa distingue, entretanto, duas espécies: clientèle e achalandage. A primeira, clientèle, é expressão adotada para designar a massa de fregueses com certo sentido de permanência, ou, como diz Escarra, sua noção importa uma certa fixidez. É, enfim, o conjunto de pessoas que têm o costume de se. servir do mesmo estabelecimento comercial.. A achalandage (clientela de chalands) é a clientela transeunte virtual ou potencialmente mais em consideração da situação do estabelecimento do que da excelência de seu atendimento. É o caso da clientela das lojas e restaurantes de estações ferroviárias ou rodoviárias, instaladas estrategicamente nos pontos terminais ou nas beiras das estradas.

O Prof. Oscar Barreto Filho, em sua tese Teoria do Estabelecimento Comercial, propõe a distinção entre as expressões clientela e freguesia: "Possui o termo freguesia acentuada conotação de lugar, donde a vantagem de empregá-lo para exprimir a idéia de conjunto de pessoas ligadas a certo estabelecimento, em vista de sua localização ou outros fatores objetivos, reservando-se o termo clientela para o conjunto de pessoas relacionadas com as qualidades subjetivas do titular da casa comercial".

190. NATUREZA JURIDICA DO AVIAMENTO E DA CLIENTELA.

A doutrina se tem afadigado em controvérsias para definir a natureza jurídica do aviamento e da clientela.

Tamburrino sintetiza as divergências expondo que existe opinião que inclui o aviamento (Carnelutti) e a clientela (Auletta) no conceito de bens imateriais.

Assim, tanto o aviamento como a clientela constituiriam bens com valor próprio, integrando o fundo de comércio. O Prof. Salandra, entretanto, explica que a clientela que aflui a uma azienda constitui a manifestação precípua do aviamento, a qual não pode formar objeto, de um direito autônomo, como afirma uma parte da doutrina, porque o titular da azienda, salvo o caso de pacto especial, não tem, nem frente aos clientes nem frente à azienda, concorrentes, um direito à conservação da clientela que é o êxito de atraí-la. Tem somente direito - conclui Salandra a que a clientela não lhe venha a ser subtraída com procedimento incorreto. Todavia, Tamburrino entende que o aviamento e a clientela não são bens imateriais, adotando a noção de que o aviamento é tona qualidade da azienda, e a clientela é um fator do aviamento.

Vale reproduzir o pensamento do Prof. Tamburrino, pelo seu valioso conteúdo explicativo da natureza de um e outro (lesses valores: ". . . como tem sido precisamente dito (Auletta), a azenda não é um agregado amorfo de bens, mas um conjunto econômico, orgânico, de bens, que constitui uma unidade econômica e se destina a satisfazer necessidades diversas daqueles a quem os bens serviriam separadamente . . . ". Tal conceito de organização é indispensável para bem compreender os significados de aviamento e clientela.

Tradicionalmente, aviamento é traduzido como o resultado daquela organização, ou em outras palavras, a aptidão da adenda de produzir futuros lucros, de produzir um valor econômico concreto; enquanto clientela é concebida como um complexo de pessoas, formando o fluxo de adquirentes dos serviços e bens produzidos pela azienda.

Assim, ajustando-se a tal definição que vê os dois fenômenos do ponto de vista prático e econômico, a maioria dos doutrinadores não só distingue aviamento e clientela, no sentido de que o primeiro constitui uma qualificação, um atributo da organização dos bens em que se consubstancia a azienda, e é um dos fatores da clientela, mas não o único, não constituindo bens integrantes da azienda (Casanova, Graziani, Ascarelli e outros). Mas essa doutrina tem sido submetida a várias e autorizadas críticas, que não se deve deixar de indicar.

Assim se tem distinguido o aviamento-organização do aviamento-clientela, e se tem dito que enquanto o primeiro, que tem relação com o momento inicial da organização dos bens, não pode ser concebido como bera em si mesmo, mas somente como uma qualidade da azienda, o segundo, que se identifica com a clientela, vale dizer, com o resultado da organização, é um verdadeiro e próprio bem, suscetível de ser objeto de direitos de disposição e que, portanto, integra o complexo dos bens formadores da azienda (Auletta). (Ver, ainda, para a definição da clientela como bem imaterial, Vivante e Greco.) De outra parte, há quem sustente que o aviamento é, se bem que considerado na fase inicial, um bem imaterial, derivado do engenho do empresário e da sua atividade volitiva (Carnelutti)

enfim, se tem partido de uma ampla concepção de azienda, como "organização de todos os elementos da produção do rédito, na qual se compreenderiam todos os bens, os serviços, os contratos, os débitos, os créditos, as relações com a clientela, para ajuntar a definição da azienda como constituindo essa mesma um bem imaterial, que se identifica com o aviamento" (Ferrara).

Após outras considerações, analisando positivamente os conceitos atuais da legislação italiana, Tamburrino firma a opinião de que o aviamento não é um bem, nem mesmo imaterial, nem é uma energia. Não é outra coisa senão a utilidade produzida pela azienda como instrumento do exercício da empresa (Ascarelli): ela é um atributo. uma qualidade da azienda entendida como organismo, qualidade que explica a aptidão do organismo aziendal a produzir utilidade econômica.

Ascarelli, tendo em vista que o aviamento pode resultar das qualidades pessoais e organizativas do empresário, de seus colaboradores escolhidos com competência, como da escolha do lugar em que a azienda se instale, pretende distinguir o aviamento subjetivo do aviamento objetivo. Não nos parece que tal distinção tenha qualquer valor prático, no estudo de tão interessante matéria comercial.

Mas, na opinião de Tamburrino, se assim se considerar o aviamento, é evidente que não se pode conceber a clientela como um bem em si mesmo. Ela é um fator do aviamento. A organização da azienda, dos bens que dela fazem parte, tende a produzir um resultado econômico, como, por exemplo, o aumento da clientela. Quanto mais clientes uma empresa tiver, maior será, ou poderá ser, a utilidade que dela deriva: o aviamento.

Assim explica a doutrina italiana moderna. Ferri confirma que o aviamento não é um novo bem, mas o valor econômico do conjunto. Exatamente se fala, portanto, de aviamento como um modo de ser ou de uma qualidade da azienda, antes que de um de seus elementos.

Salandra sintetiza a doutrina dominante, considerando o aviamento como um modo de ser da azienda; uma situação de fato, que por sua vez é o resultado do conjunto de um complexo de condições subjetivas relativas à pessoa do empresário, como habilidade e correção nos negócios (considerado aviamento subjetivo), e que decorre da organização da empresa. tais como a sua qualidade intrínseca, as pessoas dos colaboradores, os métodos de fabricação ou de comércio, a localização, as relações com os fornecedores, a tradição (aviamento objetivo), elementos todos que concorrem para tornar a azienda produtiva e útil, mantendo e incrementando a clientela.

À tutela jurídica do aviamento surge da tutela da atividade organizativa do empresário, por meio da repressão da concorrência desleal, através da tutela do nome comercial, das marcas e sinais distintivos, que projetam, pelo conhecimento e pela propaganda, a azienda ao grande público, à clientela. Essa opinião coincide com a de autores franceses, quanto à clientela; Julliot de La Morandière divulga que alguns consideram a clientela como um dos elementos do fundo de comércio: o direito à clientela teria um valor pecuniário e, juridicamente, seria protegido pela ação de concorrência desleal. Mas outros, cuja doutrina é preferível, estimam que fora dos monopólios de direito (patente de invenção, desenhos e modelos etc. ) não existe direito de clientela, sendo livre a concorrência.

A lição de Garrigues, no direto espanhol, completa o quadro doutrinário: ". . . posto que o lucro a que tende a empresa como organização de forças econômicas se consiga através da clientela, a importância desta mede a importância da empresa. A clientela é um valor econômico e uma noção jurídica. Porém, não existe um direito à clientela, porque esta não é uma coisa suscetível de dominação jurídica. Se se fala de uma proteção jurídica da clientela é em sentido de que se protegem os elementos patrimoniais da empresa (nome comercial, marcas etc.), aos quais se liga a clientela como resultante econômica imponderável. As próprias normas sobre competência ilícita que parecem diretamente destinadas à defesa da clientela como bem jurídico da empresa, em realidade tendem, em primeiro termo, a evitar um dano patrimonial".

Em face de todos esses ensinamentos doutrinários assim colhidos, compreende-se que o aviamento, como a clientela, não podem ser objeto, isoladamente, de alienação. Valem enquanto a empresa e o estabelecimento, como organização viva e atuante, desenvolvem suas funções: no momento em que o estabelecimento cessa sua atividade, o aviamento desaparece e a clientela também. O valor contábil do aviamento, segundo o art. 2.427 do Código Civil italiano, surge apenas quando é adquirido e pago pelo novo empresário, e como tal aparece como verba no balanço (art. 2.427, ai. 5).

O mesmo ocorre no direito brasileiro, sob orientação da doutrina, tendo sido no Anteprojeto de Código Civil prevista sua inclusão entre os valores do ativo (art.

1.380, parágrafo único, al. II1).

191. TUTELA JURÍDICA DA CLIENTELA -REPRESSÃO À CONCORRÊNCIA DESLEAL.

Durante o período medieval em que o comércio se desenvolveu, criando as bases das instituições que hoje o caracterizam, não se conheciam os anseios da livre competição. As corporações e guildas mantinham estreita disciplina, regulando a produção e impedindo a economia livre de mercado. [ais foram os exageros das regulamentações corporativas e os monopólios decorrentes que criaram que se tornou necessário extingui-las, o que se deveu à Revolução Francesa. Só então se concebeu a irrestrita liberdade de comércio, tendo os economistas clássicos, surgidos pouco antes, feito acentuadamente a apologia da livre concorrência, elevada à categoria de lei natural, pedra angular da economia capitalista.

Não só a doutrina liberal dominante no pensamento do século XIX, mas também a ciência jurídica, passaram a assegurar a livre concorrência, como medida salutar e necessária. Mas, devido aos abusos da exploração capitalista, logo se compreendeu que o excesso de liberdade resultaria facilmente em opressão. E, como escreve Van Ryn, a liberdade de agir não é jamais absoluta, e se fosse ilimitada implicaria o direito de prejudicar outrem. Não tardou que a lei interviesse na luta selvagem deflagrada entre os concorrentes, assegurando a liberdade industrial; porém, ao mesmo tempo, como diz Garrigues, a lei deseja que a luta entre os concorrentes seja

- como nos esportes --- uma luta leal.

Desde o momento em que o direito passou a reprimir a concorrência insidiosa, violenta e maliciosa. deflagrada para destruir o competidor, assegurando o domínio do mercado, surgiu a teoria da concorrência desleal, como instituto 'jurídico comercialista.

A ação de concorrência desleal, que o direito concede ao concorrente vítima da desonestidade ou deslealdade do adversário, passou a proteger um direito definido e esse direito é a propriedade do fundo de comércio, como explica Ripert.

Se sua natureza tem sido desconhecida durante tanto tempo - prossegue o autor francês é porque a noção dessa propriedade não estava ainda definida.

Garrigues, porém, obtempera que se as normas da concorrência desleal protegem diretamente a clientela, como elemento de valor econômico decisivo, não estão ditadas, contudo. a favor dos clientes, senão a favor do empresário comercial: nem protegem a clientela como bem nem como direito, posto que não é nem uma nem outra coisa. Tendem essas normas repressivas a impedir a subtração da clientela por meio da competência desleal, com o conseqüente dane patrimonial do empresário, que vê diminuídas as suas possibilidades de bons resultados.

A princípio a doutrina se valeu, para edificar os princípios da repressão da concorrência desleal. do quadro geral da responsabilidade civil, tendo o texto original do Código de Obrigações suíço, em 1893, por exemplo, no Capítulo "Das obrigações resultantes de atos ilícitos", incluído a norma do art. 48, assim redigido:

"Todo aquele cuja freguesia seja diminuída ou se ache ameaçada por efeito de publicação errônea, ou outros processos contrários à boa fé. pode acionar o autor para pôr-lhe termo, e, em caso de culpa, demandar-lhe o ressarcimento do prejuízo causado".

Esse preceito primitivo foi ab-rogado pela lei suíça de 1943, que reprime.

em diploma próprio, a concorrência desleal.

Ainda hoje a teoria da responsabilidade civil persiste na inspiração dos estudos de muitos autores, tendo Van Ryn sustentado que as regras que reprimem a concorrência desleal encontram seu lugar muito naturalmente no quadro geral da responsabilidade civil delitual ou quase-delitual. Mas o fato é que a ação de concorrência desleal não visa apenas reparar prejuízo, mas muitas vezes tem acentuado caráter preventivo.

Além disso, em virtude de objetivar a repressão e condenação da desonestidade, e das violações da boa fé, dos bons costumes e da lealdade, que devem ser o apanágio do empresário, logo a ação tomou caráter penal, deslocando-se para o âmbito do direito criminal.

A matéria, como se vê, é complexa, e Ripert, nesta admirável síntese, bem o demonstra: ". . . se o ato que se condena a um competidor é ilícito em si mesmo, não há dificuldade, pois haverá freqüentemente um delito de falsificação. Se o ato não é ilícito, não basta para que seja desleal o conhecimento de que possa prejudicar outrem; o comerciante usa de seu direito atraindo para si a clientela dos competidores. A intenção de prejudicar seria mais característica, posto que haveria então abuso de direito; porém é raro que essa intenção seja exclusiva e motive ela só o ato de concorrência. Deve recorrer-se a outra idéia: a destruição de um elemento do fundo de comércio alheio. A dificuldade é que alguns atos de concorrência não são dirigidos contra uma pessoa determinada, senão contra o conjunto do comércio similar. O comerciante atua contrariamente aos usos profissionais e cria, desse modo, uma clientela em prejuízo da dos outros. E então difícil estabelecer a relação de causalidade entre a culpa e o prejuízo, e a ação se reveste de um caráter repressivo".

No direito brasileiro a concorrência desleal a princípio constitui matéria do Código da Propriedade Industrial (Dec. lei n9 7.903, de 27-8-1945). Nesse diploma, o art. 29 dispunha que "a proteção da propriedade industrial, em sua função econômica e jurídica, visa reconhecer e garantir os direitos daqueles que contribuem para o melhor aproveitamento e distribuição da riqueza, mantendo a lealdade de concorrência no comércio e na indústria e estimulando a iniciativa individual, o poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo". O art. 178 enumerava os crimes considerados de concorrência desleal, que foram transplantados, quase sem alterações, do Código Penal de 1940.

O Código da Propriedade Industrial, baixado pelo Dec. lei n° 1.005, de 21 de outubro de 1969, excluía de seu âmbito a repressão da concorrência desleal, relegando-a para o direito penal. O novo Código, instituído pela Lei n9 5.772, de 21 de dezembro de 1971, restabeleceu os artigos a ela alusivos no Código de 1969

(n° 193 infra). Não se compreende, por isso mesmo, que tenha, no art. 19, ao afirmar o âmbito da proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, entre outras medidas, incluído na letra d a repressão à concorrência desleal. Essa matéria, como se acentuou, não pertence mais ao âmbito do Código. E se aqui a estudamos, é pela importância que assume na defesa dos componentes da empresa e do fundo de comércio, nos seus aspectos e no que interessa à nossa disciplina comercialista, e não sob o prisma da doutrina criminalista.

192. CONCEITO.

A concorrência desleal, como se vê, é instituto jurídico cujo conceito ainda se encontra em formação, tanto assim que a sua própria denominação suscita controvérsia, pois se a expressão concorrência tem sentido exato, o adjetivo desleal é obscuro, dependendo do vago conceito de deslealdade.

Daí por que alguns autores propõem a denominação concorrência ilícita, sem sucesso, porém. Concorrência ilícita possui sentido diferente, pois induz à compreensão de concorrência vedada pela lei. Garrigues explica que "a deslealdade na concorrência produz como efeito a qualificação de concorrência ilícita. Porém nem toda a concorrência ilícita é, ao mesmo, tempo, concorrência desleal. A deslealdade se determina pelo meio empregado na concorrência. Quando falta esse meio qualificador da ilicitude, não haverá concorrência desleal, senão concorrência proibida por lei ou por contrato". Ademais, como observa o professor espanhol, se um determinado ato de concorrência é ou não desleal, depende exclusivamente da legislação positiva.

Van Ryn condena a expressão concorrência ilícita, pois engloba, entre outros casos, além da concorrência proibida, a violação de usos honestos. E comenta que, se não fosse acentuar a confusão, diria que se trata de concorrência indireta.

A deslealdade, como observa Ripert, é uma noção moral. Nesse campo é que se concretiza o conceito de concorrência desleal, pois todos os autores incluem como seu elemento integrador a violação dos princípios da honestidade comercial, da lealdade, dos bons costumes e da boa fé.

A verdade, porém, é que a repressão da concorrência desleal visa proteger a clientela contra a ação usurpadora e denegridora de um concorrente. É preciso que se compreenda que, quando se fala em defesa da clientela, não se alude ao direito da clientela como consumidor, da clientela em si, mas da clientela como um fator do aviamento ou do fundo de comércio, ou, mais claramente, a clientela do empresário.

Assim, logo que se esboçou o direito relativo ao fundo de comércio e se aprimorou a tutela da chamada propriedade industrial (bens imateriais), percebeu-se que, no final, a proteção jurídica se dirigia efetivamente para a clientela. A concorrência feita com processos desonestos, violando os preceitos da boa fé e da lealdade que devem ser inerentes ao comércio, era sempre dirigida, direta ou indiretamente, para a conquista da clientela alheia.

Logo, não são atos de concorrência desleal os que o comerciante realiza para conquistar reputação para os seus negócios, nem expressões exageradas com que elogie os seus produtos. Como bem esclarecem Hamel, Lagarde e Jauffret, todo comerciante tem o direito de exaltar, exageradamente embora, suas mercadorias, usando o superlativo, jamais o comparativo; ele pode publicar que é o melhor especialista em sua categoria, desde que fique nessa generalidade, sem precisar que é melhor que tal concorrente, designando-o expressamente ou de modo suficientemente claro.

193. ATOS DE CONCORRÊNCIA DESLEAL.

A concorrência desleal, como verificamos, caracteriza-se por atos de desonestidade e de deslealdade, e, por isso, sua noção básica constitui uma noção de ordem moral. Difícil encontrar, pois, um conceito jurídico satisfatório. Por outro lado, vale repetir, o legislador enquadra a matéria no âmbito do direito penal e não no do direito civil.

Sendo, portanto, a concorrência desleal matéria de direito substantivo, cumpre indagar em que diploma legal se encontra capitulada. A matéria esteve recentemente muito conturbada, e durante certo período não foi fácil localizá-la.

O antigo Código da Propriedade Industrial, baixado com o Decreto lei n9 254, de 28

de fevereiro de 1967, havia alijado de seu texto a parte repressiva da concorrência desleal e de outros crimes contra a propriedade imaterial.

Ora, como o Código Penal, Decreto-lei n° 2.848, de 1940, havia sido revogado em todo o Título IIl, relativo aos crimes contra a propriedade imaterial, com o advento do Decreto-lei n9 7.903, de 27 de agosto de 1945, antigo Código da Propriedade Industrial, pois este, no Título IV, reelaborava a disciplina "Dos crimes em matéria de propriedade industrial", a muitos juristas pareceu que a repressão a tais crimes, inclusive aos de concorrência desleal, estava sem suporte legal.

Era evidente a gravidade de tal ocorrência. Na verdade, o Decreto-lei n° 254, de 28 de fevereiro de 1967, e posteriormente o de n9 1.005, de 21 de outubro de 1969, não regulando os crimes contra a propriedade imaterial e a eles nem sequer se referindo, induziram ao entendimento de alguns de que não se tinha legislação penal em vigor a esse respeito.

O assunto, pela sua relevância, repercutiu imediatamente no Judiciário. Tendo sido certo infrator condenado com base no primitivo Código da Propriedade Industrial, embora vigente o Decreto-lei n9 254, argüiu a inexistência de lei penal. O Supremo Tribunal Federal, examinando a matéria em processo de habeas corpus (n° 44.517

do ex-Estado da Guanabara), pelo voto do Ministro-Relator Evandro Lins, julgou que o Título IV, do Decreto-lei n° 7.903, continuava em vigor. Para chegar a esse entendimento, admitiu o Supremo Tribunal que os atos institucionais (Ato Inst. n9 4, art.

99), em que se baseara o Presidente da República para promulgar o Decreto-lei n9 254, davam-lhe competência para baixar decretos-lei em matéria de natureza administrativa, financeira e de segurança nacional, mas não penal. Daí a conclusão do referido aresto: "É que o Decreto-lei n° 254, de 1967, não revogou as disposições de natureza penal do antigo Código da Propriedade Industrial".

Dessa forma o Supremo Tribunal Federal socorreu o direito da propriedade imaterial, suprindo grave inadvertência do Poder Executivo, em benefício da repressão dos crimes contra os privilégios de invenção e contra as marcas, e dos de concorrência desleal.

Por outro lado, o novo Código da Propriedade Industrial, promulgado pela Lei n.°

5.772, de 21 de dezembro de 1971, declarou em vigor, no art. 128, os preceitos alusivos aos crimes em matéria de propriedade industrial capitulados no Decreto-lei n°

7.903, de 27 de agosto de 1945, "até que entre em vigor o Código Penal" (Dec.

lei n° 1.004, de 21-10-1969).

Os autores costumam classificar os atos de concorrência desleal em várias categorias.

Parece-nos que a mais lógica e prática é a proposta por Van Ryn, que as apresenta em três grupos: a) atos de natureza a criar confusão; b) atos de desvio de clientela por processos artificiais; e c) atos contrários à moralidade comercial.

Estudemos cada um desses agrupamentos, em face dos textos do Código Penal brasileiro (Dec. lei n° 2.848, de 7-12-1940).

194. a) ATOS QUE CRIAM CONFUSÃO.

São os atos mais freqüentes e quem os pratica se propõe a obter vantagens da confusão provocada intencionalmente entre a empresa ou se,:,; produtos, e a empresa ou os produtos de um competidor, geralmente r:e aproveitando da homonímia ou provocando-a.

São dessa natureza os atos enumerados no art. 196, § 1.°, do Código Penal (Dec. lei n°

2.848, de 7-12-1940), incisos IV, V, VI e IX. Assim, comete crime de concorrência desleal quem: "IV - produz, importa, exporta, armazena, vende ou expõe à venda mercadoria com falsa indicação de procedência; V - usa em artigo ou produto, em recipiente ou invólucro, em cinta, rótulo, fatura, circular, cartaz ou em outro meio de divulgação ou propaganda, termos retificativos, tais comòtipo', èspécie', `gênero', `sistema', `semelhante', `sucedâneo', ìdêntico', ou equivalentes, ressalvando ou não a verdadeira procedência do artigo ou produto; VI - apõe o próprio nome ou razão social em mercadoria de outro produtor sem o seu consentimento; IX - vende ou expõe à venda, em recipiente ou invólucro de outro produtor, mercadoria adulterada ou falsificada, ou dele se utiliza para negociar com mercadoria da mesma espécie, embora não adulterada ou falsificada, se o fato não constitui crime mais grave."

195. b) DESVIO DE CLIENTELA.

Aqui podemos incluir também os atos que Garrigues denomina de denegridores, pois denegrindo a reputação da empresa ou de seus produtos, desvia-se a clientela em proveito próprio. Esses atos tendem deliberadamente a produzir o descrédito do competidor, ou de seus produtos, mediante a difusão de notícias, juízos e informes falsos ou de simples insinuações tendenciosas e malévolas. Podem ser adotadas de forma indireta, de modo comparativo, pondo em inferioridade o produto do concorrente.

São os atos dos incisos I, II e III, do art. 196, § 1°, do Código Penal (Dec. lei n° 2.848, de 7-12-1940), segundo os quais comete crime de concorrência desleal quem: "I - publica pela imprensa, ou por outro meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem indevida; II - presta ou divulga, com intuito de lucro, acerca de concorrente, falsa informação capaz de causar-lhe prejuízo; III - emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem".

196. c) ATOS CONTRÁRIOS A MORALIDADE.

São os atos de suborno de empregados ou de outros elementos do pessoal da empresa, dirigidos a levá-los a divulgar seus segredos, bem como atribuir qualidades que sua empresa não possui. São os constantes dos incisos VIII, X e XI, do art. 196, § 1°, do Código Penal (Dec. lei &. 2.848, de 7-12-1940). Constitui ato contrário à moralidade comercial, e passível de punibilidade, quem: "VIII - se atribui, como meio de propaganda de indústria, comércio ou ofício, recompensa ou distinção que não obteve; X - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem indevida; XI - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever do emprego, proporcionar a concorrente do empregador vantagem indevida".

197. ATOS QUE NÃO CONSTITUEM CONCORRÉNCIA DESLEAL.

Não constituem crimes de concorrência desleal, L bom ressaltar, a contra-facção de marcas de indústria, de comércio e de serviços e a violação de patente de invenção. As violações dos privilégios concedidos pela lei, embora constituindo crime, o são de categoria específica, como o é o de concorrência desleal, enfeixados todos eles na categoria geral Dos Crimes em Matéria de Propriedade Imaterial, que comporta os crimes contra privilégio de invenção, de modelo de utilidade, de desenho ou modelo industrial; dos crimes contra as marcas de indústria, de comércio e de serviços; dos crimes contra o nome comercial, o título de estabelecimento, a insígnia.

ou a expressão ou sinal de propaganda, todos eles capitulados no Título III da Parte Especial do Código Penal (Dec. lei n° 2.848, de 7-12-1940), arts. 184 a 196.

198. CONVENÇÕES DE NÃO-CONCORRÊNCIA.

Na competição pela conquista da clientela muitos empresários procuram criar condições que impeçam o livre jogo da concorrência. Para isso usam de vários meios que, não configurando propriamente concorrência desleal, podem levar à destruição da concorrência, constituindo os trustes e instituindo os monopólios, ou apenas se limitam a preservar a sua própria existência. Daí podermos estudá-los como convenções lícitas ou ilícitas, visando à destruição ou à preservação da clientela.

199. CONVENÇÕES ILÍCITAS.

Quando a atividade empresarial objetiva a destruição de empresas concorrentes, para dominação da clientela e dos mercados e subseqüente imposição de preços mais elevados, o poder público interfere para combater os excessos do domínio econômico.

Arma-se, então, o Estado, de lei repressiva ao abuso do poder econômico, que nos Estados Unidos é conhecido por Shermann Act.

A Lei n'° 4.137, de 10 de setembro de 1962, que visa dar combate a tais abusos, proscreve os atos de domínio dos mercados nacionais ou as tentativas de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência, por meio de ajustes ou acordos entre empresas; proíbe a aquisição de controle acionário, coalizão, incorporação e fusão ou qualquer outra forma de concentração perniciosa de empresas; veda, acoimando de concorrência desleal, a exigência de exclusividade para propaganda publicitária, o que bloquearia, ao concorrente, acesso ao consumidor para aliciamento de clientela.

Também considera concorrência desleal a combinação prévia de preços ou ajuste de vantagens entre concorrentes que disputarem concorrência pública ou administrativa.

Combate, enfim, a lei todos os processos que visem ao domínio artificial dos mercados, com o fito de impedir a livre concorrência.

Estipula a Lei n° 4.137, de 1962, as penalidades pelas atividades de abuso do poder econômico, que consistem na multa de 5 a 10.000 vezes o maior salário mínimo vigente no País, além da medida judiciária tendente a fazer cessar a atividade declarada ilícita, dissolvendo a organização. Ressalva que tais punições, de natureza administrativa, não excluem a punibilidade decorrente de crimes contra a economia popular que venham a configurar.

200. CONVENÇÕES LICITAS.

Existem, todavia, algumas convenções formuladas entre empresários que são admitidas pela doutrina e pela jurisprudência. Visam elas, todavia, e é verdade, não à destruição da clientela, mas, ao contrário, à sua preservação. Entre estas convenções as mais comuns são a cláusula de não-restabelecimento em caso de venda de fundo de comércio,, cláusula de não-concorrência após a cessação do contrato de trabalho e cláusula de não-concorrência de sócio em sociedades comerciais.

201. a) CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO.

No caso de venda de estabelecimento comercial, procura-se preservar a sua clientela, dispondo em cláusula convencional que o empresário-vendedor se absterá de organizar novo fundo de comércio. A cláusula se impõe, pois não se considera, pelo menos no direito brasileiro, implícita como obrigação do vendedor.

A esse respeito é famosa a questão judicial intentada em São Paulo, em 1913, pela Companhia Nacional de Tecidos de Juta contra o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem. Postularam, pelos interesses do primeiro, J. X. Carvalho de Mendonça, e pelos segundos, na instância suprema, Rui Barbosa.

O Conde Álvares Penteado, tendo constituído a Companhia Nacional de Tecidos de Juta, proprietária da Fábrica de Juta Santana, transferiu o fundo de comércio pela venda das ações a terceiros; cerca de um ano após, o Conde funda nova fábrica, no mesmo bairro em que funcionava a Fábrica de Juta Santana. Considerando que o vendedor do fundo de comércio era obrigado a fazer boa e valiosa a venda, como impõe a boa fé e a lei comercial, J. X. Carvalho de Mendonça promoveu a ação pedindo a condenação da parte contrária a restituir três mil contos correspondentes à estimativa da clientela da fábrica alienada, importância que a esse título tinha sido incorporada na constituição da sociedade objeto da alienação. A tese do grande comercialista importava em considerar implícita a transferência da clientela na venda do fundo de comércio.

A tese do Conde Álvares Penteado e da Companhia Paulista de Aniagem era a de que não se presume a renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de comércio; a renúncia deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das cláusulas contratuais.

Sendo vencido na Primeira Instância, J. X. Carvalho de Mendonça obtém reforma de decisão no Supremo Tribunal Federal, em grau de apelação, por se tratar de feito que corria na Justiça Federal. Nos embargos ao acórdão comparece Rui Barbosa, como advogado dos embargantes Conde Álvares Penteado e Companhia Paulista de Aniagem, elaborando as suas razões com tal erudição e talento que permanece como um dos pontos culminantes dos trabalhos forenses da literatura jurídica brasileira.

Merecem elas ser lidas pelos estudantes de direito, como um exemplo e um modelo, Graças à excelência de seu trabalho, Rui Barbosa obtém a reforma da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, levando contra sua tese o voto do inolvidável magistrado Pedro Lessa. Foi, efetivamente, um encontro de gigantes do direito brasileiro. O

acórdão do Supremo, em grau de embargos, foi reduzido à seguinte ementa:

"A freguesia de uma fábrica não pode ser objeto de contrato em vista do disposto no art. 17, do Decreto n° 434, de 4 de julho de 1891. A renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria não se presume. Ela deve ser expressa, ou pelo menos resultar de modo inequívoco dos termos do contrato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra o princípio soberano da livre concorrência".

O Anteprojeto de Código Civil, no art. 1.337, prevê que "salvo convenção expressa a respeito, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente durante o período dos cinco anos subseqüentes à transferência".

202. b) CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA EM CONTRATO DE

TRABALHO.

Embora a matéria não pertença propriamente ao âmbito comercial, mas sim ao da legislação do trabalho, não se pode deixar de considerá-la no estudo do fundo de comércio. Em virtude da alta especialização técnica de que grandes faixas da indústria, e mesmo do comércio, se revestem, torna-se importante preservar os conhecimentos e segredos que o trabalhador naturalmente adquire na manipulação de máquinas e fórmulas na vigência do emprego. Nessas condições, o direito tem admitido que se insira no contrato de trabalho a proibição de que tais empregados, uma vez cessada a relação de emprego, loquem seus serviços para empresa concorrente, sob pena de multas e indenização de perdas e danos; mas isso limitado a certo tempo e lugar. A matéria foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal (Rec, extr. N. 67.653, de 9-4-1971, n. RTJ, 55/42).

203. c) CLAUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA EM CONTRATO SOCIAL.

Não é plausível que um sócio, participando da administração de uma sociedade, venha a se tornar sócio de entidade concorrente. A própria segurança e o segredo de negócio está a repelir naturalmente tal franquia. Essa proibição, a nosso ver, é implícita, deduzindo-se de simples regra moral que inspira a boa fé e os bons costumes no âmbito do direito comercial. Nada impede, portanto, que o contrato social consigne cláusula que vede aos sócios-gerentes e aos sócios não-gerentes, aos ilimitada e limitadamente responsáveis, associar-se a empresa concorrente. Tal vedação, no âmbito das sociedades anônimas, somente atingiria os membros da administração.

O Código Comercial de 1850, no ambiente da sociedade de capital e de indústria consigna, no art. 317, que o sócio de indústria não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em nenhuma operação comercial estranha à sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excluído desta. O preceito é original, pois, na época, o direito comercial não empostara, seriamente, o problema da concorrência desleal.

Na sociedade anônima essa vedação decorre de princípios gerais definidos em determinados artigos, como o do art. 153, que impõe aos diretores o dever de empregar, no exercício de suas funções, tanto no interesse da empresa como no do bem público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. É claro, evidentemente, que a proibição deve ser analisada em termos, pois nada impede que diretor assuma responsabilidade de direção em várias sociedades, sobretudo quando se tratar de sociedades consorciadas ou coligadas, não infringentes da lei.

204. CONVENÇÕES DE EXCLUSIVIDADE.

Na ampla atividade das empresas e na luta pela conquista e fixação da clientela, muitas convenções e técnicas são formuladas para esse fim. O pacto de exclusividade de venda ou de distribuição de mercadorias é o mais comum. Uma grande empresa, geralmente estruturada em forma de cadeia de magazins ou lojas, exige do produtor exclusividade na colocação do produto. Investe-se, assim, de um monopólio dominando a clientela nesse setor, impedindo que os concorrentes tenham acesso às fontes de produção.

Já vimos que a Lei n.° 4.137, de 10 de setembro de 1962, declarou como modalidade de concorrência desleal, proscrevendo os atos de domínio de mercados nacionais ou as tentativas de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência, por meio de ajustes ou acordos entre empresas, bem como a exigência de exclusividade para propaganda publicitária. Aliás, a Lei n.0 1.521, de 26 de dezembro de 1951, pune, como crime contra a economia popular, entre outros, "favorecer ou preferir comprador ou freguês, em detrimento de outro, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores". Ora, tendo ressalvado os sistemas de exclusividade, na entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores, a lei penal especial consagrou a permissibilidade da forma de domínio de clientela pela exclusividade.

É necessário, portanto, que em face do caso concreto se analisem as circunstâncias que ditaram o contrato de fornecimento de bens ou serviços com exclusividade: se for uma decorrência do sistema de prestação de serviços ou de operações mercantis, a cláusula é válida; porém, se for ditada com o propósito monopolístico de dominar o mercado, para imposição de preço, em detrimento de concorrentes ou do público, configura o ilícito penal de economia popular.

Em seu Traité Elémentaire de Droit Commercial, vale registrar, Georges Ripert analisa essas convenções, informando que a jurisprudência francesa reconhece a sua validade, com a condição de uma limitação no tempo, a exemplo da cláusula de não-restabelecimento no caso de venda do estabelecimento comercial. Tais contratos na França são conhecidos por contrats de bière, contratos de fornecimento de cerveja, sendo muito comuns em nosso País. Um estabelecimento comercial, mediante determinadas vantagens, se compromete a não vender produtos a não ser da marca do fornecedor. Outra modalidade, registrada pelo Prof. Ripert, é denominada enchaánement, e consiste em entregar em venda ou em locação algumas máquinas com a condição de que o recebedor se dirija ao mesmo fornecedor para a aquisição de máquinas suplementares que necessitar e do material e peças de reposição. Embora surjam protestos - afirma Ripert - a validez das convenções é indiscutível, pois cada contrato está limitado em sua duração e o encadeamento se realiza unicamente pela sucessão dos vencimentos.

205. CONDIÇÕES DE VALIDEZ DAS CLÁUSULAS RESTRITIVAS DA CONCORRÊNCIA.

Cabe aqui uma síntese geral, alusiva às cláusulas e convenções que vimos estudando, restritivas da concorrência. São elas, nas condições expostas. admitidas no direito brasileiro, mas sofrem algumas limitações. Ripert classifica-as em três categorias que merecem ser, pela sua clareza, aqui repetidas, pois as consideramos aplicáveis entre nós:

Restrição no tempo. A cláusula não pode impor uma proibição perpétua. Pode ser restringida a um certo número de anos. Deve-se dar, efetivamente, um certo tempo para que o novo empresário possa fixar a clientela. Como explica aquele mestre, depois de certo tempo a clientela muda e o novo competidor não poderá já fazer sua a antiga clientela de outro estabelecimento comercial. No caso de contrato de trabalho, a limitação deve ser de poucos anos, pois, do contrário, se tornaria inconstitucional, afetando a liberdade de trabalho.

Restrição no espaço. A clientela é, geralmente, local. Na venda de estabelecimento comercial, nenhum prejuízo sofreria o adquirente se o vendedor fosse estabelecer-se em outra cidade, fora do âmbito de influência do estabelecimento vendido.

Restrição no gênero de comércio. A restrição há sempre de se referir ao estabelecimento do mesmo ramo de comércio e não de outro diferente.

BIBLIOGRAFIA

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