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ISBN 978-85-02-15007-2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Macedo Jr., Ronaldo Porto.

Carl Schmitt e a fundamentação do direito / Carl Schmitt ; Ronaldo

Porto Macedo Jr. – 2. ed. – Trad. Peter Naumann – São Paulo :

Saraiva, 2011. – (Coleção direito, desenvolvimento e justiça. Série

Produção científica).

Bibliografia.

1. Direito – Filosofia 2. Filosofia alemã 3. Política – Filosofia 4.

Schmitt, Carl, 1888-1985 – Crítica e interpretação I. Macedo Jr.,

Ronaldo Porto. II. Título. III. Série.

10-06772 CDU-340.12

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito : Filosofia 340.12

2. Filosofia do direito 340.12

3. Filosofia jurídica 340.12

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Manuella Santos de Castro

Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza

Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi Maria

Arte, diagramação e revisão Know-how Editorial

Serviços editoriais Carla Cristina Marques / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Studio Bss

Produção gráfica Marli Rampim

Impressão

Acabamento

Textos de Carl Schmitt utilizados na tradução: "Über die Drei Arten des rechts-wissenschaftlichen Denkens", Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1934. "Der Führer schutz das Recht", Deutsche Juriten-Zeitung, Jg. 40, Heft 19 (Outubro 1), texto republicado em Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles – 1923-1939, Duncker & Humblot, Berlin (1940), 1988. Copyright: Duncker & Humblot

Data de fechamento da edição: 2-3-2011

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Nota sobre uma publicação tardia

A revisão de um trabalho acadêmico para publicação após alguns anos de sua elaboração é das tarefas mais ingratas que se pode cometer a um autor. Frequentemente impossível, invariavelmente insuficiente, definitivamente penosa, ela necessariamente impõe a reconsideração de aspectos pontuais da escrita e exposição, como recomendaria, no mais das vezes, a revisão da estrutura, conteúdos e argumentos. É esta condição que faz com que muitas teses que não são publicadas logo após a sua feitura terminem com um destino melancólico numa pouco frequentada prateleira de biblioteca de uma universidade. O ônus e responsabilidade por uma revisão foram os motivos que me fizeram deixar passar mais de oito anos até a publicação deste trabalho, originariamente apresentada como dissertação de mestrado na Faculdade de Filosofia da Universidade de São Paulo.

A relevância do tema e do autor, ainda pouco conhecido entre nós, e o comentário benevolente de alguns amigos leitores encorajaram-me a decidir publicá-la agora. Carl Schmitt é um desses autores muito citados, mas pouco lidos e estudados. Ademais, ele é conhecido não pelas obras de teoria do direito mais diretamente analisadas neste trabalho, mas, sim, pelos seus escritos mais famosos de teoria constitucional e teoria política.

O texto publicado não foi objeto de profunda e estrutural revisão. Fazê-lo importaria adiamento indefinido da publicação. Limitei-me a revisar questões de estilo e escrita, bem como a reforçar algumas das argumentações em face de publicações posteriores à elaboração da pesquisa. Minha revisão da bibliografia sobre Schmitt, que cresce muito rapidamente em número de títulos, foi bastante limitada diante do que vem sendo publicado, sobretudo na Alemanha.

Versões ligeiramente modificadas de algumas ideias contidas nos Capítulos 2 e 4 já foram publicadas na forma de artigos na revista Lua Nova, editada pelo CEDEC (Centro de Estudos de Cultura Contemporânea): “O Decisionismo de Carl Schmitt” (número 32, 1994) e “Constituição, Soberania e Ditadura em Schmitt” (número 42, 1997).

Ainda que a teoria do direito de Carl Schmitt se apresente no conjunto de sua obra, acredito que o texto que acompanha este livro tem um papel fundamental para a compreensão da evolução da contribuição deste autor como filósofo do direito. Este é o motivo que me levou a propor ao editor que fizesse acompanhar a publicação do trabalho com a de tradução de dois textos inéditos em português e até bem pouco tempo não traduzidos integralmente para nenhuma língua.

Fevereiro de 2011

Agradecimentos

Apresentei um projeto de pesquisa sobre o pensamento de Carl Schmitt em 1986, ano em que ingressei no mestrado em Filosofia na USP (FFLCH). Naquela época, mais do que hoje em dia, o nome deste importante pensador conservador não despertava maior atenção entre meus colegas e professores. Para muitos, a rubrica “Carl Schmitt” nem sequer encontrava um registro preciso. Devo ao meu orientador, José Arthur Giannotti, famoso por sua iconoclastia, rigor e heterodoxia intelectual, a proposta de pesquisar o pensamento de Carl Schmitt. Ao lado da própria sugestão original, devo a ele o estímulo para ingressar na pós-graduação em Filosofia, bem como sua marcante influência intelectual, especialmente durante o período em que fui bolsista do CEBRAP. Agradeço aos meus colegas e amigos ex-bolsistas do CEBRAP, com quem sempre tive fértil interlocução acadêmica. As bolsas de estudo concedidas pelo CEBRAP e CAPES proporcionaram um “semiócio com dignidade” que viabilizou o estudo full time em Filosofia.

Muitas outras influências foram marcantes para a minha formação intelectual e definição de área de interesse e estudo teórico. Inicialmente, devo muito às “tertúlias acadêmicas” madrugadas afora com meu pai, Ronaldo Porto Macedo, e meu irmão, Marcelo Porto Macedo, interlocutores desde as origens. Ainda entre elas, devo agradecer especialmente a experiência vivida e proporcionada junto ao programa PET-CAPES, área de Direito, no qual, graças à generosidade e boa vontade de seus professores, como Tércio Sampaio Ferraz Jr., José Eduardo Faria, Renato Czerna e Alaôr Caffé Alves, e interesse de seus alunos, pude ter um primeiro estudo sistemático de temas relacionados à Teoria Geral do Direito, à Filosofia do Direito e à Sociologia do Direito. Dentre eles, José Eduardo Faria foi mais do que um orientador e professor, foi um amigo sempre capaz de estimular e ajudar na recuperação da objetividade de uma pesquisa, substância esta muitas vezes escassa quando se escreve uma dissertação.

Tenho aprendido muito com o professor Rolf Kuntz desde sua arguição na minha defesa de tese. Neste processo pedagógico, reconheço um belo exemplo de generosidade intelectual, rigor e paciência.

Os amigos e professores Luiz Henrique Lopes dos Santos, Ricardo Terra e Osvaldo Porchat sempre foram parâmetros de objetividade e rigor e forneceram estímulo indispensável para a conclusão desta pesquisa. Gérard Lebrun sempre foi e será exemplo de generosidade, profissionalismo e competência. Os cursos destes professores ministrados no Departamento de Filosofia da USP marcaram-me profundamente. Talvez eles mesmos não saibam, mas recebi forte estímulo para realizar pesquisas teóricas nos cursos ministrados pelos ex-professores Gabriel Cohn, Bolivar Lamounier e Francisco Weffort.

Muitos amigos e familiares, como Regina Porto Macedo, Beatriz Espírito Santo, Flávia de Moraes, Carlos Fausto, Sílvia Coccaro Lana e Marcos Lana, contribuíram na tarefa, difícil (especialmente em tempos pré-internéticos), de reunir os textos, raros e esgotados, de Carl Schmitt. Sérgio Tellaroli ajudou-me na leitura e tradução de alguns dos originais em alemão. A todos sou muito grato.

Ricardo Nascimento Fabbrini e Paulo Marcos Reali Nunes minimizaram a tarefa dos leitores de encontrar as falhas de revisão e estilo. A Peter Naumann, mais do que o agradecimento pelas exatas e cultas traduções que integram este livro, devo o prazer pela sempre estimulante troca de ideias sobre Carl Schmitt e a língua alemã. Agradeço a amizade e a disponibilidade de todos.

Por fim, agradeço à mais cuidadosa, paciente e importante leitora, Ana Cristina Braga Martes. A esta parceira intelectual e de vida dedico este trabalho.

São Paulo, fevereiro de 2001

Sumário

Nota sobre uma publicação tardia

Agradecimentos

Introdução

1. Carl Schmitt no contexto dos anos 1920-1940

2. O decisionismo jurídico

2.1 Traços fundamentais do decisionismo

2.2 Decisionismo e “occasio”

2.3 A democracia – ditatorial decisionista

2.3.1 A definição de democracia

2.3.2 A ditadura comissária e a ditadura soberana

2.3.3 A ditadura e a crise de Weimar

2.3.4 Pluralismo, policracia e federalismo

2.3.5 O Führer protege o Direito

2.3.6 Estado, movimento e povo

2.3.7 Führung e igualdade de estirpe

2.3.8 O critério do político

3. A teoria da instituição

3.1 Traços fundamentais do institucionalismo

3.2 Implicações do pensamento de Hauriou

3.3 Institucionalismo e sociologia jurídica

3.4 Soberania e pluralismo

3.5 A influência de Santi Romano

4. Normalidade e “konkretes Ordnungsdenken”

4.1 Soberania e decisão

4.2 Normalidade e exceção

4.3 O institucionalismo schmittiano

4.4 Validade e decisão

5. Conclusão: o decisionismo institucionalista de Schmitt

Referências

TEXTOS DE CARL SCHMITT

Nota sobre as traduções

Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico

O Führer protege o Direito – sobre o discurso de Adolf Hitler no Reichstag em 13 de julho de 1934

Introdução

Carl Schmitt é certamente um dos mais instigantes e polêmicos pensadores políticos do século XX. A sua obra jurídica, ao lado de ser essencial para a compreensão de suas ideias políticas, reveste-se de originalidade e profundidade. Esta é uma das teses deste livro, que tem como objetivo analisar as características essenciais do pensamento jurídico de Carl Schmitt. Com a finalidade de circunscrever o objeto de estudo, propus-me a avaliar as mudanças do pensamento do jurista alemão entre os anos de 1922 e 1934, quando Schmitt alcança a sua maturidade intelectual.

O argumento principal deste livro é relativamente simples. Carl Schmitt é conhecido por ser um representante do pensamento jurídico decisionista. Entendo que o pensamento propriamente decisionista de Schmitt dos anos 1920 transformou-se, sem se tornar contraditório, ao receber, durante o final dessa década, a influência do pensamento jurídico institucionalista, em particular das obras de Maurice Hauriou e Santi Romano. Em outras palavras, pode-se falar da existência de um “institucionalismo” no pensamento de Schmitt a partir dos anos 1930.

Para seguir tal argumento, cabe mostrar a coerência do pensamento jurídico schmittiano, em particular a maneira como compatibiliza o “pluralismo institucionalista” dos anos 1930 com o “monismo decisionista” dos anos 1920. Para tanto, é necessária a reconstrução sistemática do pensamento de Schmitt a partir da ótica de sua teoria do Direito. Tal tarefa é particularmente difícil ante o caráter marcadamente fragmentário de suas obras, com exceção de seus livros Teoria da Constituição (Verfassungslehre) e O Nomos da Terra (Der Nomos der Erde).¹ Procurei mostrar como o pensamento de Schmitt apresenta unidade e coerência, a despeito das tensões conceituais igualmente características de seu pensamento radical.

É talvez desnecessário enfatizar que o pensamento de Carl Schmitt tem sido objeto de diversos estudos e muitas são as traduções contemporâneas de sua obra, o que está a evidenciar o interesse cada vez maior que o seu pensamento tem despertado na comunidade acadêmica, especialmente entre juristas e cientistas políticos. Depois de longos anos de ostracismo e abandono, suas obras passam a ser objeto de vigorosos debates e seminários, inclusive por parte de importantes intelectuais de esquerda, como o caso de Habermas, Offe e dos participantes do seminário realizado no Istitituto Gramsci, na Itália, e que resultou na importante contribuição ao debate sobre o seu pensamento La Politica Oltre lo Stato durante os anos 1980. Ao que tudo indica, passados mais de cinquenta anos do final da Segunda Guerra Mundial, começa a haver clima intelectual mais propício para uma análise mais distanciada e menos ideologizada do pensamento de Schmitt.

O interesse que orienta o presente estudo é duplo. Por um lado, pretendo revelar alguns pontos da coerência interna do pensamento jurídico de Schmitt, assumindo como ponto de partida metodológico uma análise estrutural de seu pensamento.² Por outro lado, pretendo apresentar uma análise contextualizada do ponto de vista histórico e não dogmaticamente estrutural. Afinal, é particularmente difícil permanecer no estrito campo da coerência das ideias de um autor como Schmitt, desconhecendo ou ignorando por completo o seu relacionamento com o contexto de sua época, tão carregado de influxos ideológicos e políticos. Isto é verdadeiro se nos lembramos de que Schmitt era um intelectual militante e, não por acaso, foi considerado o Kronjurist da Alemanha nazista do início dos anos 1930. De qualquer modo, admite-se que, a despeito do conteúdo ideológico e por vezes panfletário de alguns trabalhos de Schmitt, a sua obra é marcada por uma preocupação científica. Conforme acentua o próprio Schmitt em seu prefácio à Teologia Política (Politische Theologie), ao defender-se da acusação de utilizar o seu pensamento para atacar um adversário não jurídico, afinal de contas, “Science is but a small power”. A despeito de seu oportunismo político eticamente questionável e reprovável, a sua própria vida intelectual está marcada por relativa independência intelectual, o que, inclusive, lhe valeu algumas ameaças de morte por parte de setores das SS em razão de suas ideias “incômodas” para o Reich alemão a partir de 1935.3

Este livro não tem a pretensão de realizar uma pesquisa histórica original. A sua ênfase é na análise da coerência interna do pensamento schmittiano. Os trabalhos até hoje realizados sobre o seu pensamento, salvo poucas exceções – entre as quais estão os trabalhos de George Schwab e Joseph Bendersky⁴ – pouco adentraram na análise acurada dos conceitos schmittianos e sua coerência, preferindo ver em sua obra as ideias de um mero ideólogo “canalha” a serviço de uma ideologia autoritária ou totalitária (por exemplo: Kurt Wilk,⁵ Lúkacs⁶ etc.).

O meu ponto de partida é o de que, a despeito do manifesto mal--estar que algumas de suas ideias possam gerar – em particular os seus textos mais panfletários e oportunistas de conteúdo antissemita –, o vigor e o rigor de seu pensamento estão a merecer uma análise mais cautelosa e desapaixonada. Como se sabe, Schmitt foi um dos principais interlocutores do pensamento jurídico liberal, positivista e jusnaturalista do período da República de Weimar. Importantes são as suas polêmicas com Kelsen, Laski e suas surpreendentes afinidades com Hayek.⁷

Sem adentrar na polêmica sobre o caráter geral do pensamento jurídico de Schmitt, se foi ele um pensador original ou apenas um brilhante sistematizador,⁸ certo é que o seu pensamento exerceu grande influência na Alemanha no início do século XX e ainda continua a exercer grande influência no mundo jurídico alemão. Ainda hoje, os mais significativos representantes desta escola talvez sejam o jurista alemão Ernst Forsthoff 9 e o politólogo francês Julien Freund. Ademais, as mudanças que seu pensamento sofre são paradigmáticas de uma série de transformações pelas quais passa a práxis jurídica e a teoria do direito no século XX.¹⁰

O propósito deste trabalho não é realizar uma análise sistemática global do pensamento de Schmitt. Procurou-se mostrar a coerência e organicidade da obra schmittiana propriamente jurídica. O projeto político de Schmitt e as alternativas políticas que ele pensava para a República de Weimar, a sua crítica ao parlamentarismo,¹¹ a sua concepção de democracia,¹² a sua crítica ao romantismo político¹³ e seus textos teóricos sobre o Direito, como Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico – 1934 (Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens),¹⁴ Teologia Política (Politische Theologie, 1922)¹⁵ e Estado, Movimento e Povo (Staat, Bewegung, Volk, 1934),¹⁶ formam uma unidade sistemática.

Conforme analisa George Schwab, “a intenção de Schmitt entre março de 1933 e dezembro de 1936 era dupla: 1) – esboçar um projeto constitucional para o sistema monopartidário nacional-socialista e; 2) – desenvolver o conceito de ordenamento concreto para a teoria do direito alemão”.¹⁷

A concepção do direito como pensamento do ordenamento concreto (konkretes Ordnungsdenken), desenvolvida por Schmitt em 1934, com certeza desemboca numa concepção política autoritária, fundada num princípio do Führer. Vale notar, todavia, que Schmitt não entende o Führerprinzip numa acepção estritamente decisionista, mas, sim, numa concepção sincrética na qual o direito é um conjunto de instituição, norma e decisão que formam um ordenamento concreto. Ademais, é possível acreditar numa certa ingenuidade do Kronjurist da Alemanha nazista, ao admitir que o princípio do Führer ficaria limitado e controlado pelas instituições e pelo povo. Na ideia do Führer como encarnação do ordenamento concreto, percebe-se com clareza o otimismo ingênuo de Schmitt em admitir que o presidente efetivamente tivesse condições de exprimir o equilíbrio interno das instituições. Hitler não era apenas um político perigoso para a estabilidade mundial mas alguém que pôs em risco o equilíbrio necessário das instituições alemãs. Na verdade, o hitlerismo provou a força da barbárie decisionista pura, fundada na violência e no terror, o que certamente não estava no horizonte de Carl Schmitt.¹⁸

Carl Schmitt não escreveu qualquer grande tratado sobre filosofia do direito ou mesmo uma teoria geral do direito, como o fez seu rival Kelsen. O seu pensamento jurídico, em particular nestas duas áreas de estudo, foi desenvolvido em ensaios circunstanciais. Este livro toma como ponto de partida fundamental para a estruturação de seus argumentos um destes textos. Trata-se de uma pequena obra de maturidade de Schmitt em que são sintetizados alguns dos principais aspectos de sua teoria jurídica, bem como sua coerência interna: Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico (Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens) de 1934.19 Neste brilhante texto-síntese, o jurista alemão afirma que há três tipos básicos de pensamento jurídico: “Cada jurista que supõe em seu trabalho, consciente ou inconscientemente, um conceito de ‘direito’, compreende esse direito como uma regra ou como uma decisão, ou ainda como um ordenamento e uma configuração concretas”.²⁰

Tal tripartição, entretanto, somente é feita pelo autor no citado texto de 1934. Anteriormente, nos anos 1920, quando o decisionismo jurídico já gozava de grande prestígio, Schmitt não distinguia senão dois tipos de pensamento jurídico, o que é relatado pelo próprio autor em seu prefácio de 1933 à reedição da Teologia Política, obra originalmente publicada em 1922. Neste texto, é afirmado que: “Hoje não distinguiria mais entre dois, mas entre três tipos de pensamento jurídico: isto é, além do tipo normativista e o decisionista, também aquele institucional. Esta consciência é fruto do desenvolvimento da minha teoria das ‘garantias institucionais’ e do aprofundamento da importante teoria da instituição de Maurice Hauriou”.²¹

Vê-se, pois, conforme é confessado pelo próprio Schmitt, que até 1933 este distinguia apenas dois tipos de pensamento jurídico, a saber, o normativismo, que encontrava no pensamento de Hans Kelsen o seu melhor paradigma, e o decisionismo, que encontrava em Bodin, Hobbes e no próprio Schmitt os seus melhores representantes.

* * * * *

No Capítulo 1 deste livro apresento os traços históricos e biográficos fundamentais que permitem melhor entender o contexto histórico-político no qual se desenvolveu o pensamento de Schmitt. Tal contextualização é importante para a compreensão dos conteúdos panfletários presentes em Schmitt, muitas vezes misturados com suas teses jurídico-políticas mais autênticas.

No Capítulo 2, desenvolvo o significado do decisionismo de Carl Schmitt e suas implicações com o ocasionalismo romântico. Discuto também a concepção schmittiana de democracia ditatorial decisionista e a sua afinidade com a ditadura totalitária que se afirma com a crise da Weimar, questão que constitui uma das conclusões deste trabalho.

No Capítulo 3, apresento uma visão global do institucionalismo e suas implicações pluralistas, para, posteriormente, analisar o pensamento do ordenamento concreto de Schmitt e examinar sua coerência interna. Carl Schmitt reconhece a grande importância das obras de Hauriou e Santi Romano para o desenvolvimento de sua tricotomia acerca do pensamento jurídico. Para ele, “a distinção aqui acenada entre pensamento fundado sobre normas e pensamento fundado sobre o ordenamento surge e se torna plenamente consciente somente no curso dos últimos decênios. Nos autores precedentes não é possível retraçar uma antítese como aquela contida na passagem de Santi Romano”.²²

Para o autor italiano, o que produz o direito são as inumeráveis instâncias e conexões da autoridade ou do poder estatal que produzem, modificam, atuam e garantem as normas jurídicas, embora não se identificando com estas. Segundo Santi Romano, “O ordenamento jurídico assim entendido em seu conjunto é uma entidade que se move em parte segundo as normas, mas que sobretudo dirige as próprias normas como se fossem peças de um tabuleiro de xadrez, normas que, desse modo, representam mais o objeto e também o meio de sua atividade, do que um elemento de sua estrutura”.²³

Para Schmitt, malgrado o pioneirismo das obras de Hauriou e Romano, a concepção do direito como ordenamento, ao menos numa forma embrionária, pode ser encontrada em praticamente todos os períodos da história, embora seja possível, igualmente, verificar um predomínio de um determinado tipo de pensamento em cada fase do pensamento jurídico. Prova disto é o próprio conceito de Nomos. Segundo Schmitt: “Mas assim como law, nomos não significa lei, regra ou norma, mas o direito, que tanto é norma quanto decisão, bem como sobretudo ordenamento; e conceitos como rei, senhor, defensor ou governor, mas também juiz e tribunal, transportam-nos de imediato a ordenamentos institucionais concretos que não são mais meras regras”.²⁴

Desde logo, percebe-se a correlação direta e imediata que é proposta por Schmitt entre os conceitos de Direito e Soberania. Afinal, o fundamento do direito nos diversos tipos de pensamento jurídico remete diretamente para a questão de qual é o critério de demarcação do campo jurídico, vale dizer, qual conceito, instituição ou instância determina de modo definitivo (soberano) o que é o direito. Embora tal ponto venha a ser objeto de análise posterior neste trabalho (Capítulo 2), é interessante fixar desde já tal aspecto do pensamento de Schmitt tão bem sintetizado neste trecho: “O direito como soberano, o nomos basileus, não pode ser qualquer norma, regra ou disposição legal gratuita, meramente positiva; o nomos que deve suportar um rei efetivo [rechter König], deve ter em si certas qualidades de ordenamento supremas, imutáveis, mas concretas. Não se dirá de um mero modo de funcionamento ou de tabela de horário de trens (Fahrplan) que ele é ‘rei’. Se o pensamento puramente normativista quiser continuar coerentemente fiel a si mesmo, pode invocar sempre tão somente normas e validades de normas, mas nunca um poder e uma autoridade concretas”.²⁵

Por esse motivo, Kelsen, talvez o mais coerente dos positivistas jurídicos, separa completamente a questão da soberania da questão do direito. Para o pensador austríaco, a soberania é um fenômeno extrajurídico que deve ser absolutamente descartado de toda preocupação científica sobre o que é o direito.²⁶ Evidentemente, isto não implica afirmar que Kelsen não tenha grande interesse pela questão da soberania do ponto de vista sociopolítico.

Para a concepção do ordenamento concreto apresentada por Schmitt, contrariamente ao que ocorre com o normativismo, “De um nomos efetivo como rei efetivo só se pode falar se nomos significa precisamente o conceito de direito total, que abrange um ordenamento e uma comunidade concretas. Assim como na combinação de palavras e conceitos ‘ordenamento jurídico’ (Rechts-Ordnung), os dois conceitos distintos de direito e ordenamento se determinam reciprocamente; na combinação nomos rei o nomos já está concebido como ordenamento vital e referido a uma comunidade concreta, à medida que a palavra ‘rei’ ainda deva ter um sentido aqui; e do mesmo modo ‘rei’ é uma representação de ordenamento em termos de conceito jurídico, que deve ser da mesma espécie do nomos, caso a representação do nomos rei não deva ser um acoplamento exterior de palavras, mas uma autêntica relação atributiva (Zu-Ordnung). Assim como o nomos é rei, o rei é nomos, e com isso já nos encontramos novamente em meio a decisões e instituições concretas, ao invés de normas abstratas e regras genéricas”.²⁷

Carl Schmitt é também famoso por sua radical e precisa definição de soberania. Para ele, soberano é quem decide na situação de exceção. A decisão soberana instaura uma ordem a partir de um caos, criando uma situação de normalidade jurídica na qual atuam as instituições. Cabe analisar, portanto, a relação traçada por Schmitt entre ordenamento, normalidade, soberania e decisão. Esta será a tarefa do Capítulo 4 deste livro.

Por fim, na conclusão é apontado o novo direcionamento que terá o pensamento de Schmitt após o final da Segunda Guerra Mundial, com a sua teoria sobre o novo Direito Internacional Europeu.

1 Essas duas obras de maior fôlego e sistematicidade são de 1922 e 1955, respectivamente. No período que privilegiei para este trabalho, Schmitt não produziu nenhuma obra que sistematizasse sua reflexão.

2 Tal como explicitada por Victor Goldschmidt, em “Tempo Histórico e Tempo Lógico na Interpretação dos Sistemas Filosóficos”, in A Religião de Platão, Difusão Europeia do Livro, 2. ed., São Paulo, 1970. Cabe notar, todavia, que não se pretende realizar qualquer tipo de análise estruturalista ortodoxa, mesmo porque seria bastante discutível a própria viabilidade teórica e prática de tal empreitada. O viés da análise estrutural limita-se, portanto, a uma premissa metodológica de análise cuidadosa de textos.

3 Tal episódio é relatado com precisão por George Schwab (Carl Schmitt – La sfida dell’eccezione, Laterza, Roma, 1986) e Joseph Bendersky (Carl Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton University Press, New Jersey, 1983). Importante, também, é o artigo de Joseph Bendersky, “The Expendable Kronjurist: Carl Schmitt and National Socialism”, 1933-36, in Journal of Contemporary History, SAGE, London and Beverly Hills, vol. 14, 1979, ps. 309-328.

4 Schwab, op. cit., e Bendersky, op. cit.

5 “La doctrine politique du national-socialisme. Carl Schmitt exposé et critique de ses idées”, in Archives de Philosophie du Droit et Sociologie Juridique, IV, n. 3-4, 1934, ps. 169-196.

6 El Assalto de la Razón. La trayectoria del irracionalismo desde Schelling hasta Hitler, Grijalbo, Barcelona, 1967, especialmente, ps. 519-537.

7 Sobre as afinidades com o pensamento de Hayek, ver, sobretudo, Friedrich Hayek, Direito, Legislação e Liberdade. Uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política, 3 volumes, São Paulo, Visão, 1985. A relação entre Schmitt e Hayek é objeto específico do Capítulo 8 do livro Carl Schmitt – The End of Law, de William E. Scheuerman, Rowman & Littlefield Publishers, Inc, Boston, 1999.

8 Esta última é a opinião de Giuseppe Zaccaria, “La critica del normativismo”, p. 144, in La Politica Oltre lo Stato: Carl Schmitt, Istituto Gramsci Veneto, Arsenale Coperativa Editrice, Venezia, 1981, com a qual não concordo.

9 Entre as principais obras deste herdeiro de Schmitt está Stato di Diritto in Trasformazione (Rechtstaat im wandel), Giuffrè, Milano, 1973. De Julien Freund cabe destacar seu clássico L’Essence du politique, Paris, Sirey, 1986.

10 Mudanças tão bem analisadas por François Ewald em L’État Providence, Grasset, Paris, 1986.

11 Cfr. The Crisis of Parliamentary Democracy (Die Geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus – 1923), MIT Press, 1985, Il Custode della Costituzione (Der Huter der Verfassung – 1929), Giuffrè, 1981 e La Dictadura (Die Diktatur. Von den Anfangen des modernen Souveranitätsgedanken bis zum proletarischen Klassenkampf – 1921), Alianza Editorial, 1985.

12 Teoria de la Constitución (Verfassungslehre – 1928), Madrid, Alianza Editorial, 1982.

13 Romanticismo Politico (Politische Romantik), Milano, Giuffrè, 1981.

14 Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1934.

15 Utilizei a tradução italiana Teologia Politica, in Le categorie del “político”. Saggi di teoria politica a cura di Gianfranco Miglio e di Pierangelo Schiera, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1972, ps. 29-88.

16 Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1933, tradução italiana Stato, Movimento, Popolo. Le tre membra dell’unità politica, in Carl Schmitt, Principii politici del nazionalsocialismo. Scritti Scelti e tradotti da D. Cantimori, Sansoni, Firenze, 1935.

17 Schwab, op. cit., p. 151.

18 Sobre as posições políticas de Schmitt, ver as obras de Bendersky, op. cit., e Schwab, op. cit.

19 Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens (Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico), Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1934. Doravante citado como Über die drei Arten... Tradução italiana, I tre tipi di pensiero giuridico, in Le categorie del “Politico”, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1972.

20 Über die drei Arten..., op. cit., p. 7. Tradução italiana, I tre tipi di pensiero giuridico, op. cit., p. 247.

21 Politische Teologie, tradução italiana, Teologia Política, op. cit., p. 30.

22 Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., p. 260.

23 Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., p. 260, em que Schmitt cita L’Ordinamento Giuridico, de Santi Romano, p. 17. Utilizei aqui a tradução espanhola, El Ordenamiento Jurídico, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 100, em que o próprio Romano acusa a adesão de Schmitt ao seu posicionamento.

24 Über die drei Arten..., op. cit., p. 15. Tradução italiana, op. cit., p. 253.

25 Über die drei Arten..., op. cit., p. 15. Tradução italiana, op. cit., p. 253.

26 Cfr. de Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Armênio Amado, Coimbra, 1974 e Il problema della sovranità, Milano, Giuffrè, 1989.

27 Über die drei Arten..., op. cit., p. 16. Tradução italiana, op. cit., p. 254.

1 Carl Schmitt no contexto dos anos 1920-1940

“Eu sou um teórico, um puro scholar e nada além de um scholar.”

(Carl Schmitt, 1930)¹

“A minha natureza pode bem ser denominada com o auxíliode um nome que um grande poeta encontrou. É o caso feio,indigno e, todavia, autêntico, de um Epimeteu cristão.”

(Carl Schmitt, 1945)²

Carl Schmitt nasceu em Plettenberg, uma pequena cidade na Alemanha, em 11 de julho de 1888. Filho de pais católicos fervorosos, recebeu uma forte educação religiosa que marcaria toda a sua produção intelectual. Os conflitos entre protestantes e católicos, bastante comuns no início do século XX, deixariam, igualmente, marcas profundas em sua experiência pessoal.

Em 1900, ingressou no Gymnasium, em Attendorn, no qual adquiriu sólida formação em latim, grego, matemática e ciências naturais. Em 1907, ingressou na Universidade de Berlim, onde cursou Direito. Rapidamente veio a se destacar por sua vasta e ampla cultura, que passava pela história, filosofia, artes e literatura.³ Tinha entre as suas amizades próximas o poeta Theodor Däubler e os escritores Robert Musil, Ernst Jünger e Hugo Ball.

Depois de um ano em Berlim, transferiu-se para Munique e Estrasburgo. Nesta última, recebeu grande influência do antipositivismo neokantiano que lá começava a florescer, a exemplo do que ocorria em Heidelberg e Freiburg. Nesta época, o reitor da Universidade de Estrasburgo era Wilhelm Windelband. A vida cultural deste período marcará indelevelmente a trajetória intelectual de Schmitt, caracterizada por sua insistente crítica ao positivismo, em particular ao positivismo jurídico kelseniano.

Em 1910, Schmitt graduou-se em Direito. Em 1915, já havia publicado três livros e importantes artigos.⁴ Nesta primeira fase de seu pensamento, Schmitt compartilhava o sentimento de exaltação do Estado presente entre seus colegas de universidade. A sua ideia de finalidade moral do Estado nada tinha em comum com o individualismo liberal. Para Schmitt, o Estado, ao estabelecer o direito, não poderia admitir oposição e nenhum indivíduo poderia dentro dele ter autonomia.⁵ Schmitt acreditava que o mundo ocidental estava vivendo a era do anti-individualismo, tema que retomaria em seus escritos da década de 1920 e 1930.

Durante os anos 1917 e 1920, a Revolução Bolchevique de 1917 e os levantes comunistas alemães marcaram o debate político ideológico e revigoraram os receios de setores da burguesia quanto à possibilidade de ruptura da ordem civil em razão da Revolução. Os efeitos do Tratado de Versailles e a perda territorial alemã para a França (inclusive de Estrasburgo, onde Schmitt estudara) marcaram de maneira profunda toda a geração alemã dos anos 1920, sendo posteriormente explorados pela propaganda nazista.⁶ O advento da República de Weimar e a mudança do regime autoritário para o parlamentarismo marcarão igualmente o universo das preocupações intelectuais de Schmitt.

Em 1919, Schmitt publica seu livro O Romantismo Político (Politische Romantik), no qual discute as bases filosóficas de uma das mais fortes correntes apolíticas da vida intelectual alemã. Esta obra marca o seu distanciamento do romantismo político em direção a um realismo de matriz conservadora.

As diversas crises políticas de Weimar, os levantes revolucionários e a situação política imposta pelo Tratado de Versailles (que estabeleceu condições opressivas e feriu a soberania do Estado) fixaram a obsessão de Schmitt pela possibilidade de crise e fragmentação do Estado alemão. O quadro político de Weimar, marcado por uma forte divisão de forças políticas no seio do Parlamento, também influenciará diretamente Schmitt em seus estudos sobre o hamletismo político (ou incapacidade de o Estado decidir) e o uso dos poderes de exceção pelo governante.

Durante os anos 1919-1920, Schmitt frequentou os seminários patrocinados por Max Weber, em Munique, com Hermann Kantorowics, Ferdinand Tönnies, entre outros. Em 1922, Schmitt transfere-se para a Universidade de Bonn. Já nesta época gozava de grande prestígio perante a comunidade acadêmica alemã. Permaneceu em Bonn até 1928, ano em que aceitou convite de Hugo Preuss para a cadeira de Direito na Escola Graduada de Administração e Negócios de Berlim. Neste período, inicia-se a trajetória política de Schmitt. Conforme observa Joseph Bendersky, Schmitt, a exemplo do que ocorreu com outros intelectuais alemães, menosprezou o poder dos nazistas em 1930. A posição de Schmitt em 1932, assim como a do político que assessorava, General Schleicher, era contrária à ascensão nazista e à crise política.⁷ Schmitt não confiava em Adolf Hitler e tampouco em seu movimento político, e duvidava de seus projetos e habilidades para realizar as reformas necessárias para evitar a crise e recuperar a capacidade de governo. Já em seu texto Legalidade e Legitimidade, de 1932, Schmitt alertava para os perigos da destruição da Constituição de Weimar por meio de aparatos legais. A sua advertência referia-se aos receios de que grupos radicais, como os nazistas e os comunistas, chegassem ao poder e alterassem o sistema político-institucional.

Mesmo após a tomada do poder pelos nazistas, Schmitt acreditou que o presidente Hindenburg poderia atuar como um contrapeso para o poder do novo chanceler Adolf Hitler.⁸ Ele acreditou na possibilidade de a influência conservadora no regime nazista poder suplantar os perigos de uma ditadura de tipo carismático anunciada pelo novo Führer. A presença de seus padrinhos políticos, Papen e Popitz, no regime nazista reforçava tal ilusão. Conforme observa Bendersky, na medida em que “passavam os meses, tornava-se mais claro que leis como aquela que Schmitt ajudara a redigir⁹ apenas colocavam mais poder nas mãos dos nazistas e, deste modo, diminuíam a posição conservadora. Todavia, antes de acordar para tal realidade, Schmitt enganava a si mesmo acreditando que ele e seus amigos conservadores poderiam estabelecer as bases para um Estado alemão autoritário tradicional”.¹⁰ Em 1933, Schmitt ainda mantinha uma aversão conservadora ao nazismo.

Durante este mesmo ano de 1933, começaram os expurgos na Universidade contra socialistas, judeus, liberais e antinazistas. Entre os mais notáveis perseguidos nas faculdades de direito estavam Radbruch, Bonn, Cohn, Heller, Kantorowics e Kelsen. Após os expurgos, cerca de 11% dos professores alemães perderam as suas cadeiras. Neste mesmo momento, inicia-se o período de entusiasmo pró-nazista, com o pronunciamento de importantes intelectuais.¹¹ Em 22 de abril de 1933, Martin Heidegger escreveu para Schmitt, convidando-o a colaborar com o regime.¹²

Em 1º de maio de 1933, o antigo Kronjurist do regime presidencial filia-se ao Partido Nacional-Socialista, que então contava com mais de dois milhões de filiados, praticamente o dobro do número de filiados de janeiro do mesmo ano.¹³ Com a sua filiação firmava-se o pacto mefistofélico com o Leviatã nazista, fundado na relação de obediência e proteção. Schmitt era o mais notável e destacado constitucionalista alemão a aderir ao nazismo.

Em novembro de 1933, Schmitt torna-se membro do Grupo dos Professores Universitários da Liga Nacional-Socialista de Juristas Alemães. Nesse período, a grande propaganda feita pela imprensa nazista reduziu as suspeitas de muitos nazistas com relação a Schmitt. Datam desta época alguns de seus textos voltados para a formulação de uma doutrina do Estado Totalitário, como Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico e Estado, Movimento e Povo e O conceito de Estado Total.¹⁴ Neste último, Schmitt já reconhecia explicitamente que Hindenburg já não mais governava e que o Führer do povo alemão, de jure e de facto, era Hitler.

Conforme bem observa Karl Löwith, Schmitt, em sua nova edição do Conceito do Político de 1933, eliminou suas referências a Marx e Lukács, de modo a tornar o texto mais aceitável aos nazistas.¹⁵ Schmitt inseriu, igualmente, observações antissemitas em suas obras.¹⁶ Vale notar, todavia, que, mesmo mencionando ideias de raça, sangue e identidade de estirpe, Schmitt jamais se filiou à teoria nazista oficial do racismo biológico. Tal posicionamento fixará um ponto de vulnerabilidade frente a seus opositores dentro do Partido Nacional-Socialista.

Em seus textos de cunho antissemita, em que ataca a “inexpressividade da cultura jurídica judaica”,¹⁷ Schmitt procura, provavelmente, evitar os seus “embaraçosos” envolvimentos com intelectuais judeus ocorridos no passado. Dentre os fatos mais significativos, basta lembrar sua amizade e admiração com relação a Walter Benjamin (de quem chegou a escrever uma resenha do livro A origem do drama barroco alemão),¹⁸ Hugo Preuss (sobre quem escreveu o livro Hugo Preuss in der Deutschen Staatlehre – Hugo Preuss na Teoria do Direito alemã),¹⁹ Leo Strauss²⁰ e Waldemar Gurian.²¹ É importante destacar que, durante todo o período de filiação ao partido nacional--socialista, Schmitt precisou dar provas de sua adesão ideológica ao nazismo, porquanto havia uma eterna e justificável desconfiança destes sobre a real “nazificação” do Kronjurist do III Reich. Schmitt nunca foi “nazificado” e é certo que os seus textos antissemitas e panfletários, do período de 1933 até 1936, representam mais o oportunismo político de um intelectual seduzido pelas falsas avaliações sobre seu poder de influência num Estado Total cujos fundamentos auxiliara a elaborar.

É no plano desta constante oscilação entre o oportunismo político, a intenção de prestar contas de fidelidade ao regime nazista e a preocupação científica com o direito que devem ser interpretadas suas obras dos anos 1930. Neste sentido, os envolvimentos políticos e biográficos de Schmitt permitem entender os limites do panfletarismo e das propostas teóricas “científicas” de Schmitt no período de 1933 até 1937.22

Para Schmitt, após a ascensão de Hitler ao poder e da tomada de suas decisões políticas fundamentais, haveria espaço para que as burocracias e o exército ocupassem o seu real papel segundo uma concepção tradicional de ditadura, sem a interferência do partido nazista. A teoria dos ordenamentos concretos (família, igreja, exército e burocracia estatal) seria a base para a nova ordem social. Neste sentido, os textos Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico e Estado, Movimento e Povo representam a tentativa de Schmitt de encontrar lugar dentro do nazismo para sua teoria do Estado Total conservador fundado nas ordens concretas.

O texto O Führer protege o Direito (Der Führer schutz das Recht), de 1934,23 foi publicado após os expurgos praticados por Hitler no interior do Estado e do próprio partido nazista. Nele, Schmitt advoga a legalidade dos atos praticados por Hitler. Já advertido pela ameaça de Göring aos juristas não cooperativos, Schmitt afirma que, “na realidade, o feito do Führer estava dentro da jurisdição legítima”.²⁴ Nos momentos de ameaça à nação, o Führer teria o direito de agir como juiz supremo, distinguindo os amigos dos inimigos e tomando as medidas necessárias. Para Schmitt, o episódio da “Noite das Facas Longas” não era ilegal, e sim produto de criminosas ações não autorizadas (Sonderaktionen). Daí o motivo pelo qual Göring determinara a persecução criminal dos responsáveis pelas mortes.

Os expurgos da SA não apenas eliminaram os elementos mais radicais do partido mas também abriram espaço para a ação de grupos extremistas ligados à SS. A partir de 1934, inicia-se uma pressão da Gestapo e da SS no sentido de eliminar os oportunistas e pensadores “desviantes” do interior do movimento nacional-socialista.²⁵

Nesta época, Schmitt perceberá com clareza que os seus esforços para “ajustar” seu pensamento à ideologia oficial do nazismo apresentavam-se mais como sinais de oportunismo do que como provas de compromisso ideológico, diante das evidentes discrepâncias entre seu pensamento anterior e a doutrina nazista oficial, especialmente no tocante ao racismo ideológico (de pretensa fundamentação biológica). Apesar disso, em 1934 Schmitt ainda gozava de prestígio junto à cúpula nazista e mantinha contatos frequentes com Göring, Hans Frank e outros membros do alto escalão como Göebbels, Hess, Himmler e Alfred Rosenberg.

Em fevereiro de 1934, Schmitt recebeu o primeiro ataque sério por parte de Otto Koellreutter, um dos advogados do racismo ideológico. Em outubro de 1934, o outrora discípulo de Schmitt, Gurian, sob o pseudônimo de Paul Müller, publicou um artigo no Schweizerischen Rundschau denunciando as mudanças no pensamento de Schmitt e sua passagem do catolicismo para o nacional-socialismo. O texto mencionava os envolvimentos de Schmitt com intelectuais judeus e não arianos, como Moritz Julius Bonn e Hugo Preuss, além de seu papel como intelectual de proeminência do pensamento católico conservador.

Em novembro de 1934, Koellreutter fez divulgar cópias dos artigos de Gurian e passou a advogar a expulsão de Schmitt do Partido Nacional-Socialista. A partir de então, o envolvimento de Schmitt com o nazismo foi se aprofundando, e cada novo passo tornava o caminho de volta cada vez mais difícil. Segundo Bendersky: “Em setembro de 1935, o caminho das Leis de Nuremberg não apenas revogou os direitos de cidadania dos judeus como também legalizou o antissemitismo biológico-racial dos nazistas. A partir de então, a raça não seria apenas um conceito ideológico, mas uma categoria formal legal. Dentro de poucas semanas, Schmitt fez o que o partido esperava que fizesse e defendeu publicamente estas leis. Assim como muitos alemães depois da Segunda Guerra Mundial, Schmitt alegaria que estava obedecendo à autoridade legalmente constituída.²⁶ Em seus artigos de 1935 chegou a chamar as leis de Nuremberg de “Constituição da Liberdade”.²⁷ A trajetória de Schmitt faz lembrar, como aliás a de tantos outros alemães, a trajetória da personagem de Klaus Maria Brandauer em sua magistral interpretação no filme Mephisto, do diretor húngaro István Szabó. Preso a seus compromissos assumidos em oportunista pacto mefistofélico, não vê maneiras ou não encontra forças para revogá-lo e assumir suas consequências. Em 1935, o mesmo Otto Koellreutter afirmava a respeito do texto O Conceito do Político de 1932: “eu creio que esta concepção do político não corresponde à concepção do nacional-socialismo da essência do político... não é o inimigo, mas, sim, o ‘camarada’ enquanto tipo espiritual portador da comunidade que forma o verdadeiro conceito político para um pensamento político racista”.²⁸ Em 1936, fechou-se ainda mais o cerco contra Schmitt, quando outro influente jurista nazista, Karl August Eckart, acusou-o de formar um grupo reacionário de conservadores no interior das organizações nazistas.

Durante a primavera de 1936, Schmitt continuou seu esforço no sentido de superar a imagem de que era um reacionário não comprometido com a ideologia nazista. Datam desta época seus textos sobre a insignificância do pensamento jurídico judeu.²⁹ Num texto publicado em outubro de 1936, chamava os judeus de parasitas estéreis que nada tinham a oferecer aos alemães.³⁰ Neste mesmo texto, Schmitt afirma: “Eu repito mais uma vez o urgente pedido no sentido de que você leia cada frase no Mein Kampf de Adolf Hitler relativa à questão judaica, especialmente suas afirmações sobre a dialética judaica”.³¹

O oportunismo de Schmitt chegou a um ponto que sua posição não era aceita como autêntica nem para os nazistas, nem para os antinazistas. Apesar disso, seus críticos do pós-guerra, salvo algumas lúcidas exceções como Hannah Arendt,³² não se preocuparam em salientar tais contradições oportunistas do pensamento schmittiano. O compreensível clima ideológico que sucedeu à barbárie nazista fez com que Schmitt viesse a ser qualificado pura e simplesmente como “o teórico do direito nazista”, sem maiores ou mais cuidadosas qualificações.

Em dezembro de 1936, o Das Schwarze Korps publicou dois artigos reproduzindo trechos de um livro de 1916 de Schmitt (Theodor Däublers “Nordlicht”: Três estudos sobre os elementos, o espírito e a atualidade de sua obra) (Theodor Däublers “Nordlicht”: Drei studien über die Elemente, den Geist und die Aktualität des Werkes), no qual ele afirmava que: “Todo o romantismo do ensinamento sobre a raça apoia-se em especulações similares, especialmente especulações morfológicas, e pessoas que gostam de chamar a si mesmos de Realpolitiker, fazem naturais e científicas, exatas diferenciações de raça válidas, mas elas têm basicamente significações morais”.³³ Tais artigos causaram grande repercussão dentro do movimento nacional-socialista. Carl Schmitt passou a ser estigmatizado como oportunista dentro do partido e ser tido como pessoa suspeita pelos dirigentes nazistas. Conforme aponta Bendersky, “dois artigos transformaram o Kronjurist num pária”.³⁴ A despeito da defesa feita por seu protetor Hans Frank, alguns dias depois Schmitt deixava a direção da Liga de Juristas Alemães e exonerava-se do cargo de editor da Deutsche Juristen-Zeitung.

Seguiram-se outros ataques por parte da SS, nos quais se acusava o Kronjurist de filojudaismo, catolicismo e oportunismo. Alguns artigos denunciavam, corretamente aliás, que a teoria da igualdade de chances para assumir o poder, defendida por Schmitt em Legalidade e Legitimidade, visava expressamente conter a tomada legal do poder pelos nazistas. Neste momento, as alternativas para Schmitt segundo relatório feito pela SS eram a emigração ou o campo de concentração.³⁵ Schmitt cogitou seriamente a hipótese de emigrar. Todavia, o seu passado de apoio às Leis de Nuremberg, ao expurgo de 1934 e seus textos antissemitas tornavam difícil a sua situação no exterior. Ademais, qualquer tentativa de emigrar poderia ser conhecida e impedida pela SS, que mantinha Schmitt sob vigilância desde o início de 1936. Neste caso, a alternativa seria o campo de concentração.

Subitamente, as acusações e críticas a Schmitt terminaram em 1936 ao preço de seu silêncio absoluto sobre temas relacionados à política interna. Neste momento, inicia-se, também por razões de conjuntura política, a última fase do pensamento de Schmitt, dedicada basicamente a problemas de relações internacionais, que culminará com a publicação de O Nomos da Terra em 1954.

A trajetória de Schmitt foi bem sintetizada por Bendersky, seu grande biógrafo, que afirma que: “Oportunismo foi sempre um fato maior na carreira nacional-socialista de Schmitt, mas igualmente importante foi sua própria crença de que poderia, como o Kronjurist nazista, estabelecer o quadro constitucional para o III Reich. Para ele, o nacional-socialismo era um movimento precoce que exigia maiores desenvolvimentos de seus fundamentos teóricos legais e políticos. A sua tentativa de fornecer a fundamentação das linhas de um regime autoritário tradicional estava predestinada, e ele conseguiu apenas ajudar a consolidar uma ditadura totalitária. Certos membros da hierarquia partidária receberam bem o seu apoio nos estágios iniciais do movimento em razão de sua reputação, que conferia uma aura de respeitabilidade à causa nazista. Todavia, tão logo Schmitt tentou exercer alguma influência, iniciou-se a luta para eliminá-lo”.³⁶ Em 1936, a Deutsche Briefe resumiu sua situação na frase de Schiller, “O mouro fez seu dever, o mouro pode ir”.³⁷ Schmitt, ao final da Segunda Guerra, durante seu julgamento pelo Tribunal de Nuremberg, afirmará que se sentia como um Epimeteu Cristão.³⁸

1 Apud Joseph Bendersky, op. cit., p. 201.

2 Ex Captivitate Salus, Adelphi, Milano, 1987, p. 14.

3 Chegou, inclusive, a publicar um livro sobre Hamlet, de Shakespeare, Hamlet oder Hekuba: Der Einbruch der Zeit in das Spiel (Köln, 1954), tradução italiana, Amleto o Ecuba. L’irrompere del tempo nel gioco del dramma, Il Mulino, Bologna, 1983.

4 Über Schuld und Schuldarten: Eine terminologische Untersuchung (Bresleu, 1910) (Sobre a culpa e os tipos de culpa: Uma investigação terminológica); Gesetz und Urteil: Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis (Berlin, 1912) (Direito e Julgamento: Uma investigação sobre o problema da práxis jurídica); Über Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit des kunstgerechten operativen Eingriffs (1910) (Sobre “conformidade ao suporte fático” (Tatbestandsmässigkeit) e ilegalidade da perfeita intervenção operativa); Der Wahnmonolog und eine Philosophie des Als-Ob; Schopenhaures Rechtsphilosophie ausserhalb seines philosophischen Systems (1913) (O monólogo fantasioso e uma filosofia do Como Se; A filosofia do Direito de Schopenhauer fora de seu sistema filosófico); Juristische Fiktionen (Über Vahinger und die Philosophie des Als-Ob (1913) (Sobre Vahinger e a filosofia do Como Se). Apud Bendersky, op. cit., p. 11.

5 Cfr. Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen (O valor do Estado e o significado do indivíduo), Tübingen, 1914, p. 101.

6 Cfr. Peter Gay, A República de Weimar, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1978.

7 Cfr. Bendersky, op. cit., p. 146 e o artigo “The Expendable Kronjurist: Carl Schmitt and National Socialism 1933 – 36”, in Journal of Contemporary History (SAGE, London and Beverly Hills), vol. 14, 1979, ps. 309-28.

8 Cfr. Bendersky, op. cit., p. 198.

9 Bendersky refere-se à chamada “Segunda Lei para a Coordenação dos Estados com o Reich”, a lei que fortaleceria o poder central do governo, diminuindo o poder dos estados federados, que marcaria um novo padrão de relacionamento entre o Reich e os estados.

10 Bendersky, op. cit., ps. 200-201.

11 Cfr. Victor Farias, Heidegger e o Nazismo, Paz e Terra, 1988, ps. 183-208.

12 A carta de Heidegger a Schmitt foi publicada e traduzida na revista TELOS, n. 72, Summer, 1987, op. cit., p. 132.

13 Bendersky, op. cit., p. 204. Cfr. A República de Weimar, de Lionel Richard, São Paulo, Companhia das Letras, 1988, especialmente, ps. 265 e ss.

14 “O conceito de Estado Total”, in Positionen und Begriffe, op. cit.

15 Karl Löwith, sob o pseudônimo de Ugo Fiala, “Il ‘concetto della politica di Carlo Schmitt’ e il problema della decisione”, in Nuovi Studi di diritto Economia e Politica, VIII, ps. 58-83. Texto originalmente publicado em 1935.

16 Cfr. Staat, Bewegung, Volk, op. cit., ps. 42-43.

17 Cfr. Justiz im Dritten Reich, Fischer Bücherei, 1964, Frankfurt am Main, ps. 171-177; Bendersky, op. cit., p. 208 e Schwab, op. cit., especialmente ps. 9-59.

18 Cfr. Amleto o Ecuba, op. cit., ps. 109-119.

19 Die Neue Rundschau, März 1930.

20 Leo Strauss chegou inclusive a escrever uma importante resenha ao seu livro O Conceito do Político. Posteriormente, veio a recomendar a publicação de tal resenha e indicou-o para a obtenção de uma bolsa de estudos na Inglaterra. Sobre tal episódio e sobre a relação entre o pensamento de Schmitt e Strauss, ver o livro de Heinrich Meier, Carl Schmitt, Leo Strauss et la notion de politique. Un dialogue entre absents, Commentaire Julliard, Paris, 1990. Neste livro, encontra-se uma tradução francesa da resenha de Strauss ao livro O conceito do político de Schmitt, Commentaire de La notion de politique de Carl Schmitt, ps. 129-160.

21 Segundo Bendersky, talvez o mais devotado discípulo de Schmitt. Cfr. Bendersky, op. cit., ps. 51 e ss. Vale lembrar que a edição de 1927 da Teoria da Constituição, Schmitt dedica à memória de seu amigo Dr. Fritz Eisler de Hamburgo, falecido em 27 de setembro de 1914. A dedicatória de uma das obras máximas de Schmitt a um judeu provocará eterna desconfiança entre os nazistas mais violentos e radicais da SS e será motivo para fundamentar os ataques de seus inimigos (muitos) dentro do Partido nacional-socialista.

22 Isto não significa, entretanto, negar a existência de algum tipo de consistência teórica mais profunda entre seu pensamento e seu envolvimento com o nazismo.

23 Texto republicado em Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles – 1923 – 1939, Duncker & Humblot, Berlin (1940), 1988, traduzido neste volume.

24 Der Führer schutz das Recht, op. cit., p. 200.

25 Bendersky, op. cit., p. 219.

26 Bendersky, op. cit., p. 228.

27 “Die Verfassung der Freiheit”, in Deutsche Juristen-Zeitung, Jg. 40, Heft 19 (Okt. 1, 1935), ps. 1133-1135, Apud Bendersky, op. cit., p. 229.

28 “Volk und Staat in der Weltanschauung des National-Sozialismus”, Berlin, 1935, ps. 8-9, Apud Julien Freund em seu Préface à tradução francesa do Begriff des Politischen, La Notion du Politique, Calmann-Lévy, s/d, p. 26.

29 “Die Geschichtliche Lage der deutschen Rechtswissenschaft” (O lugar histórico do pensamento jurídico alemão), Deutsche Juristen-Zeitung, Ja. 41, Heft 1 (Jan. 1, 1936), ps. 15-21 e Faschistische und nationalsozialistische Rechtswissenschaft, Deutsche Juristen-Zeitung, Jg. 41, Heft 10 (Mai. 15, 1936), ps. 619-620, Cfr. Justiz im Dritten Reich, op. cit.

30 “Die Deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist: Schlusswort auf der Tagung der Reichsgruppe Hochullehrer des NSRB vom 3 und 4 Oktober 1936”, Deutsche Juristen-Zeitung, Jg. 41, Heft 20, Okt. 15, 1936, p. 1197, Bendersky, op. cit., p. 235.

31 Idem, p. 1198, Apud Bendersky, op. cit., p. 236. Sobre os envolvimentos de Carl Schmitt com a política do período numa perspectiva diversa da de Bendersky, consulte-se de Bernd Rüthers, Entardetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich. Zweite, verbessete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1989, especialmente ps. 99-179. Cfr. também de Ingo Müller, Hitler’s Justice. The courts of the Third Reich, traduzido por Deborah Lucas Schmeider, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1991.

32 Em Origens do Totalitarismo, Companhia das Letras, 1989, ps. 388-389, ela escreve: “Por outro lado, para fazer justiça àqueles elementos da elite que vez por outra se deixavam seduzir pelos movimentos totalitários e que, devido a sua capacidade intelectual, são às vezes acusados de haver inspirado o totalitarismo, é preciso dizer que nada do que esses homens desesperados do século XX fizeram ou deixaram de fazer teve qualquer influência sobre o totalitarismo, embora tivesse muito a ver com as primeiras e bem-sucedidas tentativas dos movimentos de fazerem o mundo exterior levar a sério as suas doutrinas. Sempre que os movimentos totalitários tomavam o poder, todo esse grupo de simpatizantes era descartado antes mesmo que o regime passasse a cometer os seus piores crimes. A iniciativa intelectual, espiritual e artística é tão perigosa para o totalitarismo como a iniciativa de banditismo para a ralé, e ambos são mais perigosos que a simples oposição política. A uniforme perseguição movida contra qualquer forma de atividade intelectual pelos novos líderes da massa deve-se a algo mais que o seu natural ressentimento contra tudo o que não podem compreender. O domínio total não permite a livre iniciativa em qualquer campo de ação, nem qualquer atividade que não seja inteiramente previsível. O totalitarismo no poder invariavelmente substitui todo o talento, quaisquer que sejam as suas simpatias, pelos loucos e insensatos cuja falta de inteligência e criatividade é ainda a melhor garantia de lealdade”. Em nota a tal texto, H. Arendt continua: “Interessantíssimo é o caso de Carl Schmitt, cujas engenhosas teorias acerca do fim da democracia e do governo legal ainda constituem leitura impressionante”, op. cit., p. 388.

33 Apud “es wird immer noch peinlicher” (As coisas ficam ainda piores), Das Schwarze Korps, Folge 50 (Dez. 10, 1936), p. 2, referido por Bendersky, op. cit., p. 238.

34 Bendersky, op. cit., p. 239.

35 Bendersky, op. cit., p. 241.

36 Bendersky, op. cit., p. 242.

37 Cfr. “Der NS Kronjurist Carl Schmitt als Mohr...” (O Kronjurist do nacional-socialismo como mouro), Deutsche Briefe (Dez. 11, 1936, II, ps. 489-491).

38 “Colloquio con Eduard Spranger”, in Ex Captivitate Salus, op. cit., p. 14. Conforme é sabido, Epimeteu, irmão de Prometeu, era aquele que “enxergava depois”. Segundo uma versão atribuída a Protágoras, quando os deuses modelaram as criaturas mortais, encarregaram Prometeu e Epimeteu de conferir a cada animal as faculdades necessárias para a sobrevivência. Epimeteu faz a distribuição sozinho e deixa o homem sem defesa. Para remediar tal erro, Prometeu rouba o fogo de Hefestos, deus da metalurgia, e as artes de Atenas e lhes dá aos homens. Uma outra célebre história é a de Pandora. Esta foi enviada por Zeus com uma caixa contendo todos os males e doenças. Epimeteu, não acolhendo os conselhos de Prometeu no sentido de não abrir a caixa, permite que os males se espalhem.

2 O decisionismo jurídico

“Soberano é quem decide no estado de exceção.”

(Teologia Política – 1922)

“A essência da Constituição não está contida em uma leiou em uma norma. No fundo de toda normação resideuma decisão política do titular do poder constituinte, i.e.,do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica.”

(Teoria da Constituição – 1922)¹

2.1 Traços fundamentais do decisionismo

A rubrica “decisionismo jurídico” está irremediável e definitivamente ligada ao pensamento jurídico de Carl Schmitt. É possível identificar dois momentos da reflexão schmittiana sobre o problema da decisão. O primeiro reporta-se a uma obra de juventude do jurista alemão, publicada em 1912, Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis (Direito e Julgamento. Uma investigação sobre o problema da práxis jurídica). Este trabalho analisa de maneira sistemática a questão da decisão judiciária como elemento da práxis jurídica. Conforme escreve o próprio Schmitt em seu prefácio à 2ª edição, “A obra Gesetz und Urteil de 1912 trata da decisão judicial e de sua autonomia frente à norma, a cujo conteúdo remete para a sua fundamentação. A progressiva reflexão sobre o significado próprio da decisão como o conduziu mais tarde (A Ditadura – 1921; Teologia Política – 1922; Sobre os três tipos do pensamento jurídico – 1934) à ideia de que a esfera total do direito está estruturada não só em normas, mas também em decisões e instituições (ordenamentos concretos)”.²

Um segundo momento refere-se às suas pesquisas sobre a teoria da ditadura e da soberania que são desenvolvidas principalmente em suas obras Politische Theologie (1922) e Verfassungslehre (1922). Nelas o autor define soberania como a decisão no estado de exceção, da qual depende a validade de todo ordenamento jurídico. Nas palavras de Schmitt: “Para o jurista do tipo decisionista não é o comando enquanto comando, mas a autoridade ou soberania de uma decisão última, dada com o comando, que constitui a fonte de todo e qualquer ‘direito’, isto é, de todas as normas e ordenamentos sucessivos”.³

Tal concepção, segundo Schmitt, foi inicialmente desenvolvida por Bodin e, depois, por Hobbes. É este último, todavia, que desenvolve o conceito clássico de decisionismo no século XVII. Na interpretação schmittiana,⁴ para Hobbes, “Todo e qualquer direito, todas as normas e leis, todas as interpretações de leis, todos os ordenamentos são para ele essencialmente decisões do soberano, e o soberano não é um monarca legítimo ou uma instância competente, mas justamente aquele que decide soberanamente. Direito é lei, e a lei é a ordem que decide o conflito em torno do direito: Autoritas, non veritas facit legem”.⁵

Para Carl Schmitt, o conceito de decisionismo está essencialmente ligado ao conceito de soberania, e o primeiro grande precursor do decisionismo jurídico foi Jean Bodin. “Bodin não apenas tem o mérito de ter fundamentado o conceito de soberania do direito político moderno, como também revelou a sua conexão com a ditadura e deu uma definição que ainda hoje deve-se reconhecer como fundamental”.⁶

Ao analisar o decisionismo jurídico, Schmitt observa que “juridicamente, podemos encontrar o último fundamento jurídico de todas e quaisquer validades e valores de direito em um processo volitivo, uma decisão que enquanto tal cria o ‘direito’ e cuja ‘força jurídica’ (Rechtskraft) não pode ser derivada da força jurídica de regras de decisão, pois mesmo uma decisão que não corresponde à regra cria direito. Essa força jurídica de decisões contrárias à norma pertence a todo e qualquer “ordenamento jurídico”.⁷

O pensamento decisionista, tal como aparece na história do direito, está vinculado a uma ideia de ordem que é pressuposta à decisão soberana. Assim, por exemplo, o dogma Cristão da infalibilidade papal contém evidentes elementos decisionistas, mas está assentado e pressupõe uma instituição, a Igreja, e uma ordem estabelecida por Deus. Neste sentido, a decisão papal apresenta-se sempre como uma decisão que vem a se adequar a uma ordem pressuposta e não é uma pura decisão advinda de uma vontade.

Também no pensamento de Bodin, a soberania é ainda situada no âmbito tradicional da ordem, na qual subsistem a família, a casta e outros ordenamentos e instituições legítimas. Nesta ordem, o soberano é apenas uma instância legítima, vale dizer, o monarca legítimo.⁸

Hobbes teria sido o primeiro a apresentar um exemplo puro de pensamento decisionista clássico no século XVII. Conforme já observado, para este Auctoritas, non veritas facit legem. Para Hobbes, “A decisão soberana não é, portanto, explicada a partir de uma norma nem a partir de um ordenamento concreto, porque, muito pelo contrário, somente a decisão fundamenta para o decisionista tanto a norma quanto o ordenamento. A decisão soberana é o início absoluto, e o início (também no sentido de arché) não é outra coisa senão decisão soberana. Ela nasce de um Nada normativo e de uma desordem concreta”.⁹ Deste modo, a estrutura lógica do decisionismo adquire os seus traços mais claros em Hobbes, pois o decisionismo puro pressupõe uma “desordem” que vem mudada em “ordem” somente pelo fato de que é tomada uma decisão. Para Hobbes, o representante do tipo decisionista de pensamento jurídico é o “ditador”, que acaba com a desordem da bellum omnium contra omnes (guerra de todos contra todos) do Estado de Natureza e funda as leis e o ordenamento.

Schmitt distingue os tipos de pensamento jurídico enquanto tipos ideais weberianos e preocupa-se também em mostrar como eles se combinam, em particular o normativismo e o decisionismo jurídico. Criticando o positivismo jurídico de estilo kelseniano, ele observa que partindo da premissa da pureza metodológica é possível admitir que “em uma situação estável um tal modo de pensar (positivismo) é plausível e parece realmente possível prescindir de todos os pontos de vista ‘metajurídicos’... Metajurídicos (‘Metajuridicos’) são, no entanto, todos os outros pontos de vista atinentes à visão do mundo (weltanschaulich), moral, economia, política ou quaisquer outras esferas, precisamente os pontos de vista não puramente jurídicos. Nem as situações ou os tipos normais pressupostos na regulamentação legal, nem o princípio subjacente, nem a natureza da coisa, nem o sentido de uma determinação, mas justamente apenas o conteúdo palpável (handgreiflich), indubitável da própria norma podem ser critério de aferição para esse jurista positivista. Metajurídicos são todos os pontos de vista ideológicos, morais, econômicos, políticos ou qualquer outro tipo, contanto que não jurídicos num sentido puro. Assim, nem a as situações normais ou os tipos normais pressupostos na regulamentação legislativa, nem o fim perseguido pelos legisladores, nem o princípio posto como fundamento, nem a natureza da coisa, nem o sentido de uma definição, mas somente o conteúdo concreto, indubitável da norma, pode ser determinante para o jurista positivista”.¹⁰

Os tipos de pensamento jurídico, contudo, não existem de maneira pura, podendo se combinar. Sobre esta relação entre os tipos no positivismo jurídico, Schmitt afirma que “O positivista não é nenhum tipo independente e por isso também não eterno de pensamento jurídico. Ele se submete – de forma decisionista – à decisão do legislador que está respectivamente de posse do poder estatal, pois só ele pode fornecer a possibilidade de efetivamente realizar de forma coercitiva (Erzwingbarkeit); mas ele exige ao mesmo tempo que essa decisão continue em vigência de modo firme e inviolável enquanto norma, isto é, que o próprio legislador estatal também se submeta à lei por ele instituída e à sua interpretação”.¹¹

O positivista seria, assim, um decisionista em seu ponto de partida e um normativista em seu ponto de chegada: “Ele [o positivista] fundamenta, portanto, o seu ponto de vista primeiramente em uma vontade (do legislador ou da lei) e, depois, contra a sua vontade, sem mediações em uma lei ‘objetiva’. Na sequência histórica das fórmulas se pode constatar a sequência, da vontade do legislador até a própria lei, passando pela vontade da lei. É plausível supor nisso uma evolução intrinsecamente coerente da vontade até a norma, da decisão à regra, do decisionismo ao normativismo. Mas em vez de ter nascido da coerência intrínseca de um determinado modo de pensar, essa sequência só foi possibilitada pela combinação de decisionismo e normativismo, peculiar ao positivismo; ela permite que o jurista se apresente, de acordo com a situação (Lage der Sache), ora como decisionista, ora como normativista, para satisfazer a única necessidade de segurança e previsibilidade, essencial ao positivismo”.¹²

Diante de tal natureza híbrida ou “degenerada”, “O positivista estará inclinado a rejeitar essa questão pelo princípio da vigência da validade positiva da norma como questão de natureza não mais jurídica. Mas também ele não pode fugir à necessidade jurídico-científica de apreender o ponto no qual ele inicia a sua atividade de cientista jurídico, a fonte do direito ou o fundamento da validade, em uma categoria de ciência do direito. Por conseguinte, ele interpretará esse momento fático efetivo no qual inicia a validade positiva, em termos normativos ou decisionistas”.¹³ Neste sentido, Jellinek, por exemplo, dirá que, de um ponto de vista normativo, o direito se fundamenta naquilo que ele chama de “força normativa do fático”. Para Schmitt, todavia, a fórmula de Jellinek é uma combinação de termos vazia e tautológica e “um positivista dotado de lógica mais aguda falaria de uma força ‘decisionista’ do fático, naturalmente pelo menos tão potente quanto a força ‘normativa’”.

Do ponto de vista lógico, seria possível, a partir de uma combinação dos tipos puros de pensamento jurídico, falar de uma “força ordenamental (ou ordenadora) do fático”, em que o pensamento do ordenamento jurídico seria o fundamento último do fenômeno metajurídico da fundação da norma ou da Norma Fundamental (Grundnorm). Ocorre que “o pensamento do ordenamento concreto não corresponde à necessidade positivista de segurança e previsibilidade funcionais no mesmo grau do que a combinação de normativismo e decisionismo que caracteriza a essência do positivismo em termos de ciência do direito”.¹⁴ Neste sentido, “só o elemento decisionista possibilita ao positivista interromper num determinado instante e num determinado lugar a questão pelo fundamento último de validade da norma válida, ao invés de levá-lo cada vez mais na direção do imprevisível, do ‘metajurídico’, e reconhecer a vontade de um poder soberano que num determinado momento histórico existe de fato, impõe-se de fato, sem conceber esse poder como uma instituição ou como qualquer outro ordenamento concreto ou, genericamente, sem perguntar pela sua razão de ser (nach ihrem guten Recht fragen)”.¹⁵ Por tal motivo, Schmitt pode afirmar que, “A segurança, firmeza e inviolabilidade invocadas pelo positivista são na realidade, no que diz respeito ao elemento decisionista do positivismo, apenas a segurança, firmeza e inviolabilidade da vontade cuja decisão soberana transforma a norma em norma válida”.¹⁶

2.2 Decisionismo e “occasio”

Em sua análise geral do mundo moderno, Carl Schmitt identifica a existência de uma tendência à despolitização e neutralização, uma marcha em direção ao terreno “neutro” da economia e da técnica. Tal neutralização da vida política passa a evidenciar-se de maneira mais clara a partir da emancipação da burguesia e ganha seu caráter mais forte na moderna democracia industrial de massas. A partir de então, ocorre o processo inverso, caminhando-se para uma total politização da sociedade e de todos os setores da vida. Dentro desta nova tendência, surgem os Estados totalitários da União Soviética, da Itália fascista e da Alemanha nazista, os quais representaram uma grande novidade para a teoria política. Nestes Estados, até mesmo esferas da vida privada passam a se politizar, como é o caso, por exemplo, da legislação racista que regula atos como casamento, reuniões etc.

Schmitt reconhece como pressuposto negativo desta politização total da vida o “nada espiritual” que dominava o ambiente intelectual do final da época da neutralização: “A geração alemã que nos precedeu foi tomada por um senso de decadência de uma civilização e ela exprimiu este estado de espírito desde antes da Primeira Guerra Mundial, sem esperar o desmantelamento de 1918 e Spengler com seu Declínio do Ocidente. Encontramos numerosos testemunhos em Ernst Troeltsch, Max Weber e Walter Rathenau. (...) Sucedendo a este século europeu que se reclama da ‘maladie du siècle’ e que espera o reino de Caliban ou ‘After us the Savage God’, segue uma geração alemã que se lamenta de uma era da técnica sem alma, na qual a alma depende apenas de si mesma e é impotente. (...) Esta angústia era justificada porque se nutria de um sentimento obscuro da lógica do processo de neutralização que agora encontra-se em seu último estágio. Com a técnica, a neutralidade se unia ao nada espiritual. Após ter feito abstração da religião e da teologia e, depois, da metafísica e do Estado, parecia que agora se abstraía de toda cultura e se alcançava a neutralidade da morte cultural. Enquanto uma vulgar religião de massa esperava o paraíso na terra da aparente neutralidade da técnica, os grandes sociólogos sentiam, entretanto, que a tendência que tinha dominado todos os graus do moderno espírito europeu ameaçava a própria civilização. A isto se acrescentava o medo das novas classes e massas que se formavam pela ‘tábula rasa’, criada pela tecnicização total. Sempre novas massas estranhas ou muito hostis à cultura tradicional eram atiradas para fora do abismo do nada cultural e social. Mas esta angústia se reduzia no final à dúvida sobre a própria força de servir-se do grandioso conjunto de instrumentos da nova técnica que atendia apenas a estes aspectos”.¹⁷ E este estado mórbido do século XX poderia ser provisório. O sentido definitivo da nossa época evidencia-se somente “quando se vê qual o tipo de política é suficientemente forte para apoderar-se da nova técnica e quais são os verdadeiros agrupamentos de ‘hostes’ e ‘amigos’ que surgem sobre o novo terreno”.¹⁸

Conforme bem acentua Karl Löwith, a nova posição que a política assume no seio da vida europeia não significa que esta passe a ser uma realidade particular e central. Schmitt jamais afirma qual seria a realidade central de sua época, embora reconheça que nos últimos quatro séculos o centro espiritual da existência humana tenha mudado quatro vezes, vale dizer, da teologia para a metafísica, desta para a moral humanitária e, posteriormente, para a economia.¹⁹

Para Schmitt, o romantismo é um elemento central para a compreensão destas mudanças do núcleo espiritual de sua época. Nele se encontram as tensões entre a transição do predomínio da moral humanitária do século XVIII para a economia técnica do século XIX: “Na realidade o romantismo do século XIX significa somente o grau estético, intermediário entre o moralismo do século XVIII e o economicismo do século XIX; significa somente uma transposição realizada mediante a redução à estética de todas as regiões do espírito a também sem nenhum desgaste e com muito sucesso. Pois a via da metafísica da moral para a economia passa pela estética”.²⁰

Esta estetização da vida é uma espécie de prelúdio para a neutralização radical que irá se operar por intermédio da técnica e da economia. A posição do romantismo tem como análogo sociológico a ascensão da burguesia e a industrialização: “O movimento romântico foi guiado pela nova burguesia. O seu período começa no século XVIII; triunfou em 1789 com violência revolucionária sobre a monarquia, nobreza e igreja; em junho de 1848, a burguesia já estava do outro lado da barricada numa posição de defesa contra o proletariado revolucionário”.²¹

Karl Löwith corretamente chama atenção para o fato de que o pensamento de Carl Schmitt, ao menos seus trabalhos produzidos durante os anos 1920, tem grande afinidade com o pensamento romântico, em particular com um de seus mais notáveis representantes, Adam Müller, o criador da teoria do Estado Total. Para Schmitt, o caráter essencial dos românticos é o fato de que, para estes, “qualquer coisa pode tornar-se o centro da vida espiritual, e isto porque eles não têm por si mesmos nenhum centro. Para o verdadeiro romântico é central somente o seu Eu espirituoso e irônico, mas ao mesmo tempo flutuante”.²² Assim, “o indivíduo singular isolado e emancipado se torna, neste mundo liberal e burguês, o centro de tudo, a última instância, o absoluto”.²³ Importa notar, todavia, que tal absoluto carece de uma substância, de um parâmetro racional. “Somente em uma sociedade dissolvida pelo individualismo, o sujeito, criador num sentido estético, poderia deslocar para si mesmo o centro espiritual: somente num mundo burguês que isola o indivíduo no terreno do espírito, o abandona a si mesmo e põe sob suas costas todo o peso que outrora, num ordenamento social, era repartido hierarquicamente entre diferentes funções. Nesta sociedade é confiada ao indivíduo privado a função de ser o próprio sacerdote. No sacerdócio privado está a última raiz do romantismo e do fenômeno romântico”.²⁴

Para que o romântico mantenha sua essência, todo o mundo torna-se para ele pura contingência, uma pura occasio, veículo, “incitamento” e “ponto elástico” para o seu Eu irônico. O conceito de occasio nega qualquer vínculo com uma norma (a exemplo do que ocorre com o próprio conceito limite de decisionismo de Schmitt). Para Schmitt, “a abordagem romântica pode ser qualificada de modo mais claro através do conceito particular e específico de occasio; lá se poderá descrever como pretexto, ocasião ou, ainda, como caso, mas o seu significado mais próprio é fornecido por uma contraposição: occasio é o contrário do conceito de causa, isto é, toda causalidade necessária é claramente calculável como também mantém uma sólida ligação com uma norma fixa. É, enfim, um conceito altamente dissolvedor, pois que tudo aquilo que pode fornecer uma ordem consequencial à vida e aos fatos históricos – seja uma causalidade mecânica calculável, seja uma relação finalística e normativa – é absolutamente incompatível com a representação da mera ocasionalidade: quem eleva princípio o ocasional ou o casual encontra-se em grande superioridade com respeito à normalidade e a todos os seus limites... Eu proponho então a seguinte definição: o romantismo é o ocasionalismo subjetivado; o sujeito romântico considera o mundo como ocasião e pretexto para sua produtividade romântica”. Note-se, portanto, que, para o romantismo, qualquer valor, como o Estado, o povo ou o sujeito, pode tomar o lugar de Deus como centro decisivo ou instância suprema.²⁵ Tal aspecto do romantismo encontrará afinidade direta com o decisionismo schmittiano dos anos 1920.

Esta adaptabilidade do ocasionalismo a diversos conteúdos é que explica a sua presença tanto em autores revolucionários como em autores contrarrevolucionários no decorrer do século XIX. Dessa forma, o romantismo ocasionalista está sempre dependendo de outra coisa, outro valor que lhe é estranho.²⁶ Assim, toda forma de romantismo ocasionalista pode ser acompanhada de conteúdos variáveis e até estranhos ao romantismo.

Para o decisionismo schmittiano, não há um fundamento metafísico, teológico ou baseado numa moral humanitária, tal como ocorreu nos séculos XVI, XVII e XVIII. Para ele, ao menos nesta fase de seu pensamento (dos anos 1920), não há fundamento para a decisão moral. Neste sentido, pode-se dizer que, nesta fase, Schmitt assume uma posição muito próxima de um relativismo moral de inspiração nietzschiana ou mesmo de um ceticismo moral de molde hobbesiano.²⁷ Veremos que, posteriormente, Schmitt admite que as instituições sociais atuam como um “fundamento” ou, ao menos, como parâmetro para as decisões morais. Ao admiti-lo, Schmitt explicita os fundamentos cristãos e conservadores de seu pensamento. Ocorre, todavia, que a sociedade como ponto de referência da decisão moral não atenderá a todos os requisitos de um fundamento metafísico imutável. Será ela sempre uma referência cambiante e que se repensa a cada instante.²⁸ Tal como para Hobbes, para o decisionismo schmittiano não há um fundamento para a autoridade que decide e cria direito. “Auctoritas non veritas, facit legem”. Para o jurista alemão, nem a moral, nem o direito têm um fundamento metafísico claro e transparente.

Até aqui foi salientado o caráter romântico-ocasionalista do decisionismo. Importa, todavia, analisar as diferenças entre ocasionalismo e decisionismo. Segundo Schmitt, o pensamento político romântico é caracterizado pelo “eterno diálogo”, pelo debate sem-fim que bloqueia a decisão, típico do pensamento liberal burguês. Para Schmitt, “os românticos alemães têm uma característica peculiar: o diálogo eterno; Novalis e Adam Müller nele se movem como na realização mais verdadeira do espírito. Os filósofos do Estado católico, que na Alemanha foram chamados românticos porque eram conservadores e reacionários e idealizavam as condições da Idade Média, De Maistre, Bonald e Donoso Cortès, teriam certamente considerado o diálogo eterno como um produto fantástico de horrível comicidade. Com efeito, aquilo que caracteriza a sua filosofia contrarrevolucionária do Estado é a consciência de que o tempo requer uma decisão, e, com uma energia que atinge o seu ápice entre as duas revoluções, de 1789 e de 1848, o conceito de decisão vem ocupar o ponto central de seus pensamentos. Onde quer que a filosofia católica do século XIX tenha se manifestado com vívida atualidade, ela expressou, de uma forma ou de outra, a ideia de que se impusesse, enfim, uma grande alternativa que não consentia mediações. “Não existe alternativa”, disse Newman, “entre catolicismo e ateísmo”. Todos formulam uma alternativa radical, cujo rigor tende mais em direção à ditadura e do que a um diálogo eterno”.²⁹ Neste sentido, a decisão ditatorial é o antípoda perfeito do diálogo romântico e da discussão parlamentar.

Carl Schmitt, em sua introdução à A situação espiritual do parlamentarismo atual (Die Geistegeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus), revela um pressentimento pessimista no sentido de que “uma discussão objetiva dos conceitos políticos possa encontrar pouco interesse e pouca compreensão”.³⁰ Neste texto de 1923, o jurista alemão já pressente os riscos de uma ditadura decisionista que estaria por vir no âmbito da Alemanha dos anos 1930. Não é menos certo que Schmitt, posteriormente, assumirá estes riscos.

Deve-se notar que, a despeito da forte influência que exerce o pensamento de Donoso Cortès em Schmitt, ambos apresentam diferenças marcantes. A principal delas talvez seja o fato de que o decisionismo de Cortès era de matriz cristã e estava apoiado na crença católica da infalibilidade divina. Somente Deus poderia criar uma decisão do nada. Tal decisão, por sua própria origem, teria que ser justa. Já para o decisionismo pagão de Schmitt, a decisão nasce de um nada e não se reporta a qualquer entidade transcendental ou natural. Schmitt admira em Cortès a sua crítica à “classe discutidora”, a burguesia, e sua incapacidade de tomar decisões que evitassem o caos provocado pela desagregação da época dos reis. O decisionismo de Cortès foi até as últimas consequências, ao defender aberta e radicalmente uma ditadura política como remédio para a indecisão liberal e anarquista de Proudhon e, mais tarde, de Bakunin.

Para Löwith, “a decisão política de Schmitt não é como uma decisão religiosa, metafísica, moral, uma decisão para determinado setor da realidade que possa dar uma orientação; não é senão uma decisão pela decisão – qualquer que seja o fim – porque esta consiste já na essência do político”.³¹ Tal afirmação é exagerada, uma vez que, para Schmitt, a decisão é fundamental para a instauração de uma normalidade, para a fixação de um primeiro ponto de referência que até poderá ser posteriormente negado. Contudo, conforme salientará Schmitt, a decisão soberana acaba com o caos e instaura uma normalidade que poderá se transformar conforme a dinâmica de suas instituições (a konkretes Ordnungsdenken). Neste sentido, a vida social da ordem concreta influencia diretamente a decisão soberana que, deste modo, não mais seria fruto de um puro e simples nada. De qualquer forma, tais ideias somente ficarão claras nos principais textos dos anos 1930, em particular Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico (Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens) e Estado, Movimento, Povo (Staat, Bewegung, Volk), ambos de 1934.

O “decisionismo mitigado”³² de Schmitt, a partir de 1930, caracteriza-se basicamente pela reelaboração do ocasionalismo dos anos 1920 que agora encontra um fundamento social (ordenamento concreto) e político (organização dos Estados e instituições, segundo o critério de distinção entre o amigo e o inimigo político). Nesse sentido, a relação de Schmitt com o ocasionalismo romântico é ao mesmo tempo de paralelismo e afinidade. O romantismo ocasionalista apresenta de maneira nua e crua os limites do próprio pensamento schmittiano, na medida em que a forma política romântica pode assumir os mais variados conteúdos, sem que haja qualquer critério ou medida superiores. O lema da “arte pela arte” dos românticos traduz-se, muitas vezes, no interior do pensamento schmittiano no lema da “política pela política”, da decisão política sem medidas. O institucionalismo schmittiano será uma tentativa de determinar os critérios de formação de conteúdos na esfera política e jurídica a partir da dinâmica social. Ele será, neste sentido, o fundamento transcendente e prático para a ação política e para a decisão do jurista.³³

Por fim, importa notar que, numa teoria do Estado radicalmente decisionista (como a apresenta Schmitt nos anos 1920 em Teoria da Constituição), para a qual o Estado é o “status” político de um povo, surge o problema de saber qual é a relação entre o Führer, que decide soberanamente, e o povo.

Há fortes motivos para crer que Schmitt não foi o grande teórico do direito nazista. Por outro lado, é certo que a insistência de Schmitt sobre a necessidade de uma homogeneidade entre o povo para a existência de uma identidade entre o Führer e o povo abre espaço para uma interpretação racista e até mesmo antissemita de sua teoria do direito.³⁴ É o que se verá a seguir.

2.3 A democracia – ditatorial decisionista

“Em questões constitucionais é um erro querer distinguirentre o jurídico e o político.” (1934)³⁵

Para compreender a organicidade do pensamento jurídico e político do jurista de Plettemberg, é importante analisar as consequências do decisionismo no âmbito da teoria política. Para tanto, central é o conceito de ditadura pelo qual Schmitt pretende combater o processo de fragmentação política do Estado contemporâneo levado a cabo pelo pluralismo, pela policracia e pelo federalismo. Em seguida, cabe verificar como o pluralismo institucionalista será compatibilizado com o monismo político da teoria da ditadura.

2.3.1 A definição de democracia

Historicamente, a teoria das formas de governo dos pensadores políticos iluministas do século XVIII fundou-se em dois princípios básicos, os quais articulavam uma forma de legitimação da relação entre governantes e governados. Estes dois princípios são a identidade e a representação, a partir dos quais Carl Schmitt desenvolve sua teoria da monarquia e da democracia e, neste sentido, retoma uma antiga tradição da teoria das formas de governo.

Para o jurista alemão, “Estado é um determinado ‘status’ de um povo e o ‘status’ da unidade política. Dessa forma, ele se define por ser a situação de um povo”.³⁶ A unidade de um povo pode ser mantida pelo princípio da identidade ou pelo princípio da representação.

O princípio da identidade define-se pela presença imediata do povo como governante, é aquele “do povo presente consigo mesmo como unidade política quando, em virtude de consciência política própria e vontade nacional, tem aptidão para distinguir entre o amigo e o inimigo”.³⁷

O princípio da representação “parte da ideia de que a unidade política do povo como tal nunca pode se fazer presente em identidade real, e por isto tem que estar sempre representada pessoalmente por homens: ‘A monarquia absoluta é, em realidade, a representação absoluta e se baseia no pensamento de que a unidade política só pode ser realizada mediante a representação. A frase: L’État c’est moi, significa: eu sozinho represento a unidade política da nação’”.³⁸ Na realidade da vida política, não existe Estado que possa renunciar a todos os elementos estruturais do princípio da identidade, bem como da representação, para manter a unidade política de um povo.

Para Schmitt, a democracia “é uma forma política que corresponde ao princípio da identidade, quer dizer, identidade do povo em sua existência concreta consigo mesmo como unidade política”.³⁹ Em outras palavras, a “democracia é a identidade entre dominadores e dos dominados, governantes e governados, dos que mandam e dos que obedecem”.⁴⁰ A igualdade é o elemento essencial da democracia.

A democracia enquanto forma de governo não se opõe necessariamente à ditadura nem se define a partir da liberdade. Assim, para Schmitt, pode haver ditadura com democracia, ditadura sem democracia e democracia sem liberdade. “Uma democracia pode ser militarista ou pacifista, absolutista ou liberal, centralista e descentralizada, progressista ou reacionária ... sem deixar de ser democracia”.⁴¹ O oposto da ditadura não é a liberdade, mas a discussão.

Para ele, a democracia não mantém um vínculo conceitual com os princípios do liberalismo e da liberdade. Na história moderna da luta contra a monarquia, contudo, os conceitos teriam sido impropriamente fundidos, sendo difícil separá-los.⁴² Por tal motivo, ela passou a ser indevida e usualmente confundida com o próprio liberalismo. No âmbito da social-democracia, em contrapartida, a aspiração democrática se uniu (por razões históricas e políticas, e não por uma afinidade conceitual essencial) ao socialismo. A democracia, para Schmitt, é, desse modo, um conceito independente e autônomo que pode ser combinado com o parlamentarismo, o presidencialismo e até mesmo com a ditadura de massas.

2.3.2 A ditadura comissária e a ditadura soberana

Para definir ditadura, Schmitt baseou-se na distinção, feita por Bodin, entre soberania e ditadura. Para Bodin, a soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma república, que os latinos chamam de majestas. O ditador não tem os atributos do príncipe ou do soberano. Ele apenas assume o encargo do soberano com relação a questões específicas, como realizar a guerra, reformar o Estado etc.⁴³ Para Bodin, nem todos os indivíduos investidos de poder do Estado são ditadores. Cabe distinguir entre dois tipos de magistrados investidos de poder por delegação. Por um lado, há os oficiais que são os personagens públicos que detêm um encargo ordinário (charge ordinaire) limitados por uma lei. Por outro lado, há o comissário que é o personagem público que está ligado a um encargo extraordinário cujos limites são definidos por delegação. Os oficiais são vinculados a uma lei, ao passo que o comissário recebe do soberano ordens específicas para resolver determinado problema.⁴⁴ Para Bodin, somente o comissário pode ser considerado ditador. Aos seus olhos, a ditadura de Cilla e César não era de tipo soberano, uma vez que, pelo menos no plano formal, os direitos dos tribunos ainda eram reconhecidos. O verdadeiro soberano somente reconhece Deus acima de si.⁴⁵

Schmitt aceita a definição de Bodin e acrescenta que o ditador comissário, diferentemente do ditador soberano, aceita um encargo para realizar uma guerra, combater uma insurreição, resolver, enfim, uma situação de crise. Ressalte-se que determinada Constituição vigente pode ser suspensa até que volte à normalidade e possa ser novamente posta em vigor. Por tal razão, o ditador republicano (na Roma Antiga) era nomeado para agir por apenas seis meses.

Schmitt observa que durante a Revolução Francesa surge um novo tipo de ditadura, distinta da ditadura de César e Silla, i.e., a ditadura soberana. Conforme foi salientado, a ditadura comissária se funda num pouvoir constitué, por delegação. A ditadura soberana, ao contrário, caracteriza-se pelo seu pouvoir constituant, advindo do povo. Ademais, a ditadura soberana seria duradoura, e não provisória como a ditadura comissária. Exemplos de ditadura soberana são a França, entre 1793 e 1795, e a União Soviética, a partir de 1917.

A ditadura do proletariado desenvolvida pelo pensamento marxista de Lenin e Trotski, segundo Schmitt, forma um exemplo claro da ditadura soberana. O proletariado, sendo a classe emergente, e a burguesia, a classe condenada à morte, tem o direito de usar a força sempre que for necessário para o “desenvolvimento histórico”. Numa ditadura soberana como a soviética pós-1917, a Constituição vigente não é suspensa, mas abrogada. A ditadura soberana visa criar as condições para que uma verdadeira Constituição se torne possível.

Para Schmitt, os traços fundamentais da ditadura soberana são os seguintes: 1) ela se impõe num momento de crise, quando um estado de coisas está ameaçado; 2) o ditador é nomeado pelo soberano – um pouvoir constitué – para exercer uma missão específica. Fora de tais limites, o seu poder acaba; 3) para o exercício do poder ditatorial delegado, o ditador pode suspender a Constituição e as leis, mas não pode abrogar as leis emanadas. O Ditador comissário suspende a Constituição para torná-la vigente num momento futuro.

Importa insistir que a ditadura soberana não se confunde com a soberania. A ditadura comissária ou soberana depende de delegação, ao passo que a soberania em si mesma é independente, não se baseia num mandato nem sua vigência é submetida a um limite temporal para viger.

2.3.3 A ditadura e a crise de Weimar

O interesse teórico das categorias desenvolvidas nos estudos de Schmitt sobre a ditadura já situaria suas obras no âmbito das produções mais originais sobre o assunto em sua época. A profundidade e fecundidade de suas análises das aporias da Constituição de Weimar, que estão no centro da ascensão dos nazistas ao poder, tornam os seus textos clássicos do pensamento conservador contemporâneo.

O artigo 48 da Constituição de Weimar estabelecia que, se a ordem e a segurança pública do Reich alemão estivessem ameaçadas por distúrbios, o presidente poderia tomar as medidas necessárias para solucionar a crise, podendo, inclusive, intervir com o apoio das forças armadas e suspender temporariamente alguns direitos fundamentais previstos em outros artigos da Constituição. Tal artigo foi utilizado muitas vezes para defender a República de Weimar, não contra distúrbios políticos, mas contra desastres econômicos.⁴⁶

A aspiração de Schmitt entre os anos de 1921 e 1924 era a de controlar o processo de desintegração do Estado Moderno, em particular o Estado alemão. Para tanto, desenvolveu uma acurada análise do artigo 48 da Constituição com o objetivo de combater a crise que então se instaurava. Schmitt interpretou o papel do presidente nas situações de crise como o de ditador comissário. Não obstante, reconhecia que a Constituição de Weimar permitia uma combinação de ditadura soberana com ditadura comissária.⁴⁷

Conforme acentua George Schwab,⁴⁸ a interpretação que Carl Schmitt faz do artigo 48 da Constituição não apresentava implicações inquietantes. Neste período (1919, 1924), não se falava ainda de ditadura soberana. Ele propunha a extensão dos poderes excepcionais do presidente a fim de combater a crise do Estado Parlamentar. Nesse sentido, cabe razão a Schwab quando argumenta que o uso do artigo 48 da Constituição e a interpretação que dele dava Schmitt não minaram o regime de Weimar, consistindo, ao contrário, numa das causas de sua sobrevida durante quatorze anos, uma vez que a utilização de tal dispositivo permitiu que diversas crises fossem enfrentadas. O traço conservador do pensamento de Schmitt transparece de maneira evidente nos seus esforços no sentido de garantir a sobrevida da República de Weimar contra os possíveis riscos de crises e assaltos ao poder por setores radicais como os comunistas e nazistas. Conforme já foi salientado, a desconfiança recíproca de Schmitt com os nazistas está no cerne da compreensão de seu pensamento entre os anos 1930 e 1940. A ambiguidade de Schmitt e também de alguns de seus textos ficará evidente a partir de sua adesão ao nazismo em 1933. A luta de Schmitt durante todo o período da República de Weimar foi no sentido de combater o “hamletismo” do Estado alemão (a sua incapacidade de decidir), agravado pelo processo de fragmentação acarretado pela policracia, pelo pluralismo e pelo federalismo.

2.3.4 Pluralismo, policracia e federalismo

Para Schmitt, a situação do Reich alemão do período weimariano é caracterizada por três conceitos básicos, a saber: o pluralismo, a policracia e o federalismo.

O federalismo significa a proximidade e a solidariedade de uma multiplicidade de Estados, i.e., uma pluralidade de formações estatais. O pluralismo indica uma multiplicidade de poderes sociais, estavelmente organizados que atravessam tanto o Estado como as unidades federadas (Länder) e territórios. A policracia é uma multiplicidade de titulares juridicamente autônomos da economia pública a cuja independência a vontade estatal encontra um limite.⁴⁹ Em razão disto, “o pluralismo indica o poder de mais grupos sociais sobre a formação da vontade estatal; a policracia é possível sobre a base de um “destacamento” do Estado e de uma autonomização com respeito à vontade estatal”.⁵⁰ Para o Kronjurist, o Estado alemão vinha sendo fragmentado em razão destes três fenômenos. Vale dizer, seguia uma tendência que o fazia caminhar para o pluralismo e a policracia.

Para ele, o Estado contemporâneo atingiu um tamanho grau de complexidade que as relações entre o Estado e a Economia não podem mais ser pensadas nos termos liberais clássicos com uma absoluta liberdade de mercado e não intervencionismo. “O Estado Moderno tem um direito do trabalho e um direito tarifário desenvolvidos e uma conciliação estatal entre as controvérsias salariais, mediante as quais influencia, de um modo determinante, os salários; isso garante substanciais subvenções para as diversas finalidades econômicas; esse é um Estado assistencial e providencial e, portanto, ao mesmo tempo, numa medida jamais vista, um Estado das taxas e tributos. A Alemanha chega a ser um Estado das reparações, que deve destinar recursos para uma série de Estados estrangeiros. Numa tal situação, um pedido de não intervenção se torna uma utopia e, assim, uma autocontradição”.⁵¹

O Estado Intervencionista (Estado Providência) visualizado por Schmitt é incompatível com uma estratégia liberal de não intervenção, na medida em que o pluralismo e a policracia formam um movimento centrífugo que conduz ao “hamletismo político”, à “paralisia decisória”.

Ademais, Schmitt denuncia o caráter ideológico da formulação liberal no sentido da suficiência da autorregulação do mercado, na medida em que “a não intervenção nos antagonismos e nos conflitos sociais e econômicos, que hoje são combatidos com meios puramente econômicos, significaria deixar a via aberta aos diversos grupos de poder. Numa tal situação, a não intervenção não é senão uma intervenção em favor daqueles que são cada vez mais superiores e sem escrúpulos”.⁵²

O pluralismo policrático do Estado federal moderno conduz à falência do Estado Legislativo e à crise do Parlamento enquanto órgão capaz de decidir. “A volta em direção ao Estado econômico e assistencial significava para o Estado legislativo tradicional o momento crítico, que deveria, mas não poderia levar nova força e energia política aos tribunais”.⁵³ A este propósito, Schmitt, em seu artigo “Visão geral comparativa sobre a recente evolução do problema das autorizações legislativas: Delegações legislativas” – 1936 (Vergleichender Überblick über die neueste Entwicklung des Problems der gesetzgeberischen Ermächtigungen; “Legislative Delegationen”),⁵⁴ observa que o surgimento das delegações legislativas, decretos-leis e regulamentos estatais sobre áreas tradicionalmente afetas ao Poder Legislativo representa uma resposta do Estado Moderno à necessidade de decisões rápidas e simplificadas. Ademais, as delegações legislativas representam o triunfo de uma nova concepção de Lei e Constituição sobre a visão liberal apoiada na tradicional teoria da tripartição dos poderes.

Vale notar que, para Schmitt, constitui uma crença mais liberal do que democrática aquela segundo a qual o parlamento seria o locus privilegiado em que o egoísmo dos partidos se transformaria numa vontade política estatal acima dos egoísmos e dos partidos, a partir de uma espécie de “astúcia da ideias” ou “astúcia da instituição”. O verdadeiro perigo do provisório Estado das coalizões partidárias se encontra exatamente na mesma direção. O sistema pluralista com os seus contínuos acordos, por meio dos quais transforma o Estado numa rede de compromissos, mediante os quais os partidos revezam e dividem os encargos e vantagens, permanece sobre a eterna ameaça de crise e indecisão.

Para o jurista alemão, apenas a decisão de um poder unificador e ditatorial (porque encerra a discussão e decide) poderia conferir unidade ao Estado e à intervenção estatal na economia. “Deste modo, a ‘astúcia da ideia’ ou da ‘instituição’ não funciona mais, e, em vez de uma vontade estatal, se forma uma somatória – estrábica dos dois lados – de pontos de vista e interesses particulares. A atual situação do parlamentarismo alemão se caracteriza pelo fato de que a formação da vontade estatal não pode mais contar senão com uma maioria parlamentar provisória e mutável, caso a caso, de numerosos partidos heterogêneos sobre qualquer aspecto”.⁵⁵ No Estado Moderno, “o parlamento se torna o teatro de uma divisão pluralista das forças sociais”.⁵⁶

A ditadura é que vai permitir ao pensamento schmittiano combater o pluralismo, que é consequência necessária do “institucionalismo” ou pensamento do ordenamento concreto. Nesse sentido é que Schmitt poderá ser classificado como ideologicamente monista e juridicamente pluralista – a despeito de certo esquematismo imposto por tais categorias –, conforme se verá nos capítulos seguintes. Neste ponto reside uma das tensões mais importantes do pensamento schmittiano. Schmitt procura encontrar uma fórmula política (a ditadura democrática) e jurídica (a konkretes Ordnungsdenken) para solucionar os problemas estruturais que o Estado econômico e o pluralismo político geravam. Como conciliar e harmonizar o pluralismo político e jurídico (a partir da força das instituições), característico do Estado Moderno, com a necessidade de decisão? Como compatibilizar o pluralismo jurídico com a necessidade do monismo político? Tais questões delimitam o âmbito das tensões fundamentais que estão subjacentes ao pensamento de Schmitt, uma vez que o advento do Estado econômico intervencionista coincide com a dissolução pluralista do Parlamentarismo.⁵⁷

Importa considerar que a polêmica de Schmitt contra o normativismo de Kelsen e o pluralismo liberal de Laski com relação à natureza do Estado evidencia o critério monístico de política schmittiano. O Estado enquanto entidade fundamental deve se sobrepor às demais instituições. Todavia, um Estado dessa natureza não pode existir sem um poder soberano. Ainda como decorrência da exigência de um Estado uno e forte, Schmitt defenderá a tese da necessidade da superação da teoria liberal clássica da tripartição dos poderes. Dentro desta perspectiva schmittiana, o Estado não pode estar fragmentado em poderes autônomos que se contraporiam entre si e se equilibrariam. Por tal motivo, o Führer, expressão do próprio Estado, absorveria funções legislativas (por meio de medidas, decretos, delegações legislativas etc.) e judiciárias. O Führer seria, então, o próprio guardião da Constituição.

2.3.5 O Führer protege o Direito

Em “O Defensor da Constituição” (Der Huter der Verfassung), Schmitt desenvolve a tese segundo a qual o Führer deve ser o verdadeiro guardião da Constituição. Para ele, os tribunais formados por magistrados não apresentam condições necessárias para a manutenção da unidade do sistema político e jurídico implícitos na Constituição.

Num texto de 1934, “O Führer protege o Direito” (Der Führer schutz das Recht), Schmitt radicaliza tal ideia ao enumerar as diversas responsabilidades que o Führer deve ter na manutenção da ordem e das instituições, em detrimento da tradicional e liberal divisão dos poderes, tal como proposta por Montesquieu. Neste panfleto, Schmitt salienta, de uma forma talvez ingênua⁵⁸ e oportunista, as responsabilidades, dever de moderação e equilíbrio que deveriam recair sobre o Führer, Adolf Hitler.

Ademais, o magistrado apolítico, neutro, “jurídico puro” (num sentido normativista kelseniano) não poderá decidir sobre questões constitucionais eminentemente políticas. Por fim, a decisão mediante um juiz independente significa a submissão do chefe e dos seus seguidores a um não chefe politicamente não responsável.

Em 24 de janeiro de 1934, Schmitt apresenta uma conferência chamada “Estrutura estatal e ruína do Segundo Reich: a vitória do burguês sobre o soldado” (Staatsgefuge und Zusammenbruch des zweiten Reiches: Der Sieg des burgers Über den Soldaten),⁵⁹ na qual desenvolve uma análise da crise institucional alemã e já aponta para a sua solução com a ascensão do nazismo. Neste texto são traçados os principais motivos da crise alemã, identificados com a estrutura institucional ambígua que conduzia ao “hamletismo político”.

Schmitt evidencia uma contradição fundamental no seio da estrutura estatal alemã do Segundo Reich. Por um lado, havia uma instituição forte que forjava o espírito do império germânico, qual seja, o exército (Reichwehr) e, por outro lado, o ordenamento jurídico constitucional liberal burguês. Neste último, a questão da decisão política era colocada numa situação ambígua e contraditória. Esta contradição será superada com a ascensão ao poder do líder político--militar Adolf Hitler.⁶⁰

A mencionada oposição implicava outras oposições contraditórias como Estado de Direito versus Estado de Polícia, Estado de Povo versus Estado de Autoridade, livre associação versus instituição estatal, Constituição versus Ditadura etc.⁶¹ Tal contradição somente poderia ser superada no âmbito do Estado Total nazista.

O imperador (e rei) era, segundo a Constituição, o chefe militar, contraposto ao chefe burguês constitucional legalista. Esta realidade constrangia qualquer um que quisesse ser constitucionalmente correto a estas mortais lacerações que dividiam a totalidade da realidade política, isto é, que impunham a separação do econômico do político e deste em relação ao militar.

Um povo militar, naquela construção estatal composta dualisticamente de Estado militar prussiano e Estado constitucional burguês se tornou, pela força, dividido internamente. O exército, sempre isolado espiritualmente, tornou-se um “Estado dentro do Estado”. Nesta situação deveria renunciar a elevar para além de seus próprios quadros e perante toda a nação alemã a reivindicação à direção total, esperada em cada comando e em cada decisão política”.⁶²

No sistema pluralista parlamentar, a vontade política estatal é resultado de um sistema de compromissos quotidianos e coalizões variáveis entre partidos. O sistema pluralista e policrático transforma as instituições em pontos de apoio para a formação da vontade estatal e obriga as instituições sociais a se politizarem e a se organizarem em função dos critérios de amigo-inimigo. Tal politização conduz à politização geral de todo o direito, em particular o direito constitucional. Por este motivo, Schmitt chega a afirmar que: “é um erro querer distinguir, em questões constitucionais, entre o jurídico e o político”. Acrescenta ainda que: “Toda decisão política tem sempre um lado legal e, vice-versa, cada decisão legal pode sempre ter um lado político”.⁶³

Recoloca-se, pois, a questão de que o Poder Judiciário autônomo – formado por funcionários de carreira, juizes independentes, inamovíveis e politicamente não responsáveis – não pode desempenhar a função política de defender o direito e a legalidade. Para o jurista alemão, a função da Corte Constitucional, especialmente numa perspectiva normativista, se vê numa situação dilemática. “É praticamente uma contradição em termos, um juiz apolítico decidir sobre questões políticas, partindo do lado jurídico, apenas porque quer ser apolítico. O juiz é colocado numa situação forçada, sem saída: ou ele toma a decisão política, e então coloca em si a pretensão impossível perante a opinião política de um funcionário do Judiciário que seja algo mais que a opinião política do líder (Führer) político; ou ele recusa a decisão por sentimento de responsabilidade política, e então se expõe à acusação de rejeição da justiça”.⁶⁴

O Reichwehr (Exército) foi a instituição alemã que conseguiu manter-se imune ao pluralismo weimariano e, deste modo, pôde atuar como poder unificador das instituições que formavam o Estado germânico. Para Schmitt, no texto politicamente engajado de 1934 (Staatsgefuge...), a salvação do sistema germânico não poderia advir de um sistema de legalidade contraditória como o sistema constitucional weimariano. A salvação “vem do próprio povo alemão, do movimento nacional-socialista, que surgiu das forças de resistência contra as forças determinantes da ruína de 1918”.⁶⁵ Para Schmitt, em 30 de janeiro de 1933, o marechal geral nomeou chanceler do Reich um soldado político, Adolf Hitler, que iniciou um processo de dissolução das contradições do constitucionalismo burguês, provocando uma revolução estatal com instituições genuinamente germânicas, coordenadas pelo exército prussiano.

Conforme acentua o próprio Schmitt, em Estado, Movimento, Povo: “A Constituição de Weimar não está mais em vigor. Todos os princípios e medidas que pelo lado ideal e pelo lado organizativo eram essenciais a esta Constituição foram deixados de lado com os seus pressupostos. Mesmo antes da assim chamada ‘Lei de Plenos Poderes’, de 24 de março de 1933, um decreto do presidente do Reich de 12 de março de 1933 solenemente negou e suspendeu, juntamente com a bandeira preta-vermelha-dourada do sistema de Weimar, o seu espírito e a sua base”.⁶⁶

A Constituição de Weimar não poderia ser a base de um Estado nazista.⁶⁷ Com o advento do Estado Totalitário, o receio de Schmitt, no sentido de que a Alemanha seria vítima da laceração provocada pelo pluralismo partidário e policracia das instituições, é momentaneamente superado.⁶⁸ O preço a ser pago ainda não estava claro.

Em seu julgamento em Nuremberg, Schmitt procederá uma autocrítica afirmando sentir-se prisioneiro de suas próprias ideias no período do terror nazista. Num texto de autocrítica, “Ex Captivitate Salus”,⁶⁹ o Kronjurist dirá que, durante o período do terror, sentiu-se como Benito Cereno, personagem do romance de Melville, prisioneiro em sua própria embarcação e tendo que dissimular ainda ser o comandante.

Com a ascensão de Hitler ao poder, Schmitt esforça-se para tornar-se teórico do Estado Total. O scholar mais uma vez se lança para ocupar lugar de destaque no debate político-jurídico, visando influenciar os rumos do novo Reich. Com esse intuito, Schmitt desenvolve a tese do Estado único fundado em três elementos básicos: Estado, Movimento e Povo.

2.3.6 Estado, movimento e povo

Para Schmitt, o novo Estado nacional-socialista caracteriza-se pela unidade de três elementos básicos, a saber: O Estado, o Movimento e o Povo. A nova unidade do povo é caracterizada por um tipo de vínculo entre estas séries de maneira bastante diversa da concepção liberal.

O Estado representaria o elemento estático do novo sistema, ao passo que o movimento seria o seu elemento dinâmico, e o povo, o seu elemento apolítico, sob a sombra e proteção das decisões políticas. Vale notar, contudo, que estes três elementos não se contrapõem segundo as regras do jogo político liberal. O Estado não se opõe ao movimento e ao povo, assim como o povo não se opõe ao movimento. Não há, tampouco, lugar para oposições como aquelas existentes, segundo a doutrina liberal, entre cidadão e Estado, Sociedade e Estado. Separações desta natureza implicariam a relativização da unidade política contrariamente à totalidade desejada. Pelo mesmo motivo, tanto Estado, Povo como Movimento podem ser usados para referir a unidade política nacional-socialista.

Segundo Schmitt, uma unidade dessa natureza política estaria surgindo na Alemanha e já vigoraria na Itália fascista e na URSS pós-1917. O novo Reich alemão eliminaria com um só golpe os perigos da fragmentação política gerada pelo federalismo, pelo pluralismo e pela policracia. “O Estado alemão é apenas o Reich alemão, e não mais uma federação”.⁷⁰ Desse modo: “A unidade política do povo alemão, não está fundada sobre regiões e sobre estirpes alemães, mas sobre a unidade, fechada em si, do povo alemão e sobre o movimento nacional-socialista portador do Estado e do povo”.⁷¹

Obviamente, no âmbito do Estado Total schmittiano, o partido ganha um sentido novo, diverso daquele existente num sistema pluripartidário liberal. O partido agora é único, e a unidade entre Estado, Movimento e Povo é garantida pela identidade física do chefe do movimento nacional-socialista e do Chanceler do Reich alemão. Estado, Movimento e Povo são distintos, mas não são divididos; estão ligados, mas não estão fundidos.⁷² Nesse sentido, cai por terra toda separação de poderes tal como formulada classicamente por Montesquieu. Não há mais espaço para uma oposição liberal entre o Leviatã e o indivíduo nem para o dualismo Estado versus sociedade.⁷³

A nova unidade política imaginada por Schmitt, e que ele imaginava estar em vigência em 1934, eliminaria os perigos da indecisão, provocados pelo “compromisso quotidiano” entre forças políticas heterogêneas, ligadas a grupos privados e instituições que defendiam interesses corporativistas.

Na nova ordem nacional-socialista, duas instituições preponderariam e coordenariam as demais; são elas os funcionários públicos alemães e o Exército. Na formação da unidade política nacional-socialista, foi importante que tais instituições, em particular o exército e os funcionários prussianos, tomassem para si a função de “portadores do Estado”.⁷⁴ Neste sentido, Schmitt é um conservador, ao defender que o fundamento da ordem social recaia sobre instituições tradicionais (Exército, Burocracia, Família, Igreja, Corporações etc.).

Para Schmitt, a tradição das corporações na formação do Estado genuinamente alemão foi bem expressa na filosofia hegeliana do direito e sua teoria da corporação. A ascensão de Hitler ao poder, marcou, todavia, a substituição do Estado de funcionários hegelianos por outra construção estatal formada pelos três membros (Estado, Movimento e Povo). O novo fundamento de legitimidade do Reich alemão seria a homogeneidade de seus membros. Para Schmitt, “quanto mais se aplica esse princípio (identidade), mais se pratica a resolução dos assuntos políticos ‘por si’, graças a um maximum de homogeneidade, naturalmente alcançada”.⁷⁵

2.3.7 Führung e igualdade de estirpe

A multiplicidade da vida particular dos cidadãos, segundo Schmitt, levaria à laceração pluralista de confissões, estirpes, classes, grupos de interesse, se um Estado forte não mantivesse a sua integração, garantindo a unidade política. Assim: “Toda unidade política tem necessidade de uma conexão e de uma lógica interna às suas instituições e aos seus sistemas de normas. Necessita-se de um pensamento formal unitário que configure totalmente as esferas da vida pública. Também neste sentido, não existe Estado normal que não seja total”.⁷⁶ Dentro de tal lógica, para o jurista alemão, quanto maior é a diversidade, mais se necessita de um Estado forte para manter a unidade política. Cada cisão é fonte de um pluralismo que gerará no futuro um inimigo do Estado. A força do Estado Nacional-Socialista está na existência de um comando de alto a baixo que mantém a unidade política. Neste ponto reside a essência do conceito de comando ou direção (Führung).

Vale notar, por fim, que, para que haja eficácia no conceito de comando, deve haver uma igualdade essencial entre o comandante e o comandado. Deve haver uma igualdade de estirpe entre chefe e seguidor. “Sobre a igualdade de estirpe é fundado o contínuo e infalível contato entre chefe e seguidor como a sua fidelidade recíproca”.⁷⁷ Por tal motivo e como consequência, “sem o princípio da identidade de estirpe o Estado Nacional-Socialista não poderia existir, a sua vida jurídica não seria pensável”.⁷⁸

A partir do que foi exposto, conclui-se, pois, que politicamente o decisionismo jurídico imbrica-se intimamente, no interior do pensamento schmittiano, com uma concepção de Estado forte, de uma democracia ditatorial de tipo totalitário, fundada na igualdade (igualdade de estirpe), de modo a manter a unidade e hierarquia de poderes políticos e do próprio direito no âmbito da sociedade. Na concepção política schmittiana, não há mais lugar para um equilíbrio pluralista. A unidade deve ser mantida pela hierarquia e pelo comando, e tem como pré-requisito a unidade de estirpe.⁷⁹

Cabe analisar, em seguida, qual é a relação existente entre o pluralismo institucionalista e o pensamento do ordenamento concreto; entre o monismo decisionista (e a defesa do Estado Total) e o pluralismo institucionalista; entre a normalidade e a exceção.

Para Schmitt, o ponto nevrálgico e central, a pedra de toque, da concepção política pluralista liberal é a própria definição do político.⁸⁰ A crítica à teoria política liberal, de caráter pluralista e fragmentador, reside na própria fragilidade da definição liberal do campo do político. Cabe, portanto, precisar e redefinir o conceito do político.

2.3.8 O critério do político

“A distinção especificamente política a que podemreportar-se as ações e os motivos políticos é a discriminaçãoentre amigo e inimigo.”⁸¹

“O mundo político é um pluriverso, não um universo.”⁸²

O texto “O Conceito do Político” (Der Begriff des Polistischen), de 1932, ajuda a compreender muitos aspectos do pensamento de Schmitt. O conceito de democracia de Carl Schmitt pressupõe uma igualdade e não se compatibiliza com a ideia de pluralismo político. Também nesse sentido, Schmitt distingue-se do pensamento de Kelsen, que entende a democracia numa dimensão procedimental. Para o jurista austríaco, as diversidades dos indivíduos e grupos não podem ser homogeneizadas, sob pena de se render a uma tentação totalitária que feriria frontalmente os princípios liberais de liberdade. Kelsen defende uma concepção de democracia na qual sejam mantidas certas “regras do jogo” que permitam a coexistência de diversidades. Ocorre, para Schmitt, que a uma democracia procedimental ou apenas formal, tal como proposta por Kelsen, faz com que o seu conteúdo material recaia nas mãos do legislador ordinário, o que implica insegurança e instabilidade política e social.⁸³

O relativismo ocasionalista de Schmitt o afasta de qualquer concepção humanitária, moralista ou contratualista do Estado. Para ele, a unidade do Estado nasce de uma decisão, uma decisão política. Cabe então indagar sobre a natureza ou essência da política. Ao buscar o momento originário do Estado e o seu elemento de unidade essencial, deve-se buscar a essência do político.

Para Schmitt, o Estado Natural (ou situação originária) não passa de uma ficção que não se ajusta à diversidade de situações possíveis existentes no mundo dos homens. Para ele, não faz sentido construir uma única figura de Estado Natural, uma vez que na história se pode imaginar diversas situações originais. O que cabe indagar é a situação excepcional que está na origem de cada uma destas formas de sociedade, independentemente de seu conteúdo. O que está na origem do Estado é uma decisão soberana (e soberano é quem decide na situação de exceção), que é uma decisão constitutiva e polêmica, na medida em que discrimina quem é amigo e inimigo. A função de tal decisão originária é a de agrupar o povo em torno de um determinado conteúdo e defendê-lo daqueles que não formam tal identidade, i.e., de seus inimigos internos e externos.

Vale notar que a decisão que discrimina o inimigo político não dispõe de um critério prévio. Em razão disto, uma identidade de amigos e inimigos pode ser formada por critérios culturais, raciais, geográficos ou de qualquer outra espécie. Schmitt argumenta que “do conceito de político derivam consequências pluralistas”.⁸⁴ Afinal, na medida em que formam-se identidades de amigos, formam-se necessariamente identidades de inimigos e, deste modo, outras unidades políticas. Assim, enquanto houver um Estado, haverá necessariamente outros, não podendo haver um Estado mundial que abarque todos. “O mundo político é um pluriverso, não um universo”,⁸⁵ afirma Schmitt. Neste sentido preciso, toda teoria do Estado é pluralista, o que não equivale a dizer que todo teórico do Estado admita o pluralismo no interior de um Estado ou que Schmitt seja um pluralista, tout court, tal como Laski e Duguit.⁸⁶ Se é possível falar de um ‘pluralismo de Schmitt’, tal afirmação, é certo, demanda uma série de precauções. A unidade da política como um todo não pode ser universal e compreender toda a humanidade. O mundo político é um pluriverso. O pluriverso é o conjunto de identidades e unidades políticas de amigos e inimigos.

Schmitt, já em 1922, reconhece que o conceito de Estado pressupõe o conceito de político.⁸⁷ O pressuposto não é criticamente transcendental, mas historicamente determinado. Assim, um agrupamento, a unidade de um povo, somente se forma na política, e o processo de formação da identidade implica a existência de uma decisão sobre quem é o inimigo.

No mesmo sentido, a individualidade de um Estado enquanto “unidade decisiva” implica o poder de decisão sobre o jus belli e a determinação do inimigo político. “A fim de que um povo exista no sentido político, ele deve decidir, pelo menos no caso extremo, sobre cuja existência ele ainda deve decidir – a distinção entre amigo e inimigo. Nisto consiste a essência da sua existência política”.⁸⁸

Nesse sentido, a essência da política é pura decisão, e não racionalidade; vontade, e não legalidade. No âmbito do decisionismo ocasionalista de Schmitt, não há possibilidade de se pensar numa “guerra justa”. O seu niilismo o impede de acreditar em qualquer critério transcendental ou natural para uma Justiça Social. Vale insistir e se verá com maior detalhe que tal posição assumirá novos contornos com a konkretes Ordnungsdenken (pensamento do ordenamento concreto), que admite um critério, ainda que cambiante, para os valores sociais. O realismo político de Schmitt o leva à conclusão de que o mundo da ética, da moralidade, ao contrário do que pensavam os liberais, nada tem a ver com o universo político. Certo é, todavia, que um fenômeno econômico ou ético pode ser utilizado politicamente como ideologia. O liberalismo seria o exemplo maior deste tipo de pensamento que procura dissolver a especificidade do campo político em categorias morais e econômicas.⁸⁹

Um outro corolário desta posição de Schmitt é o fato de que a ordem interna de um país é derivada da ordem externa, vale dizer, das relações internacionais. Tal corolário implicará o predomínio da ordem externa na definição do político em relação à ordem interna, intraestatal. Também no plano jurídico importará a subordinação do direito e da soberania à ordem internacional.⁹⁰

O “status” de um povo somente pode ser fixado na autorregulação polêmico-decisionista das condições existenciais concretas presentes entre os Estados. Giuseppe Zarone tem razão ao afirmar que “no seu caráter político positivo a unidade depende essencialmente das decisões soberanas sobre as qualidades recíprocas de inimigos no campo internacional”.⁹¹

A novidade na definição de político de Schmitt está em não mais fazê-la depender do conceito de Estado, e sim em inverter a tese clássica, segundo a qual o Estado determinaria o critério do político: “A referência ao Estado não basta mais para fundar um caráter distintivo e específico do político”.⁹²

Para Schmitt, os “poderes sociais” organizados e criados pelas instituições (conforme admite o jurista alemão ao incorporar o institucionalismo) formam-se no jogo político, polêmico-decisionista, e representam uma espécie de retradução do conceito hobbesiano de guerra civil, no sentido de que ambos funcionam como pano de fundo da conflitualidade presente entre os poderes sociais.

O Estado, para Schmitt, a exemplo do que ocorreria com Romano e Hauriou (ao menos o Hauriou maduro ou “neotomista”, de que fala Gurvitch), é considerado como uma “superassociação de associações”, combinando, assim, o princípio da unidade estatal com a ideia de pluralismo social e jurídico politicamente produzidos.

Neste sentido, a unidade política do Estado não é dada, mas, sim, produzida em termos políticos a partir das lutas e conflitos sociais. Conflitos estes que implicam a tensão entre as instituições e os demais poderes sociais.

Para o jurista alemão, “todo contraste religioso, moral, econômico, étnico ou de outro tipo se transforma em contraste político se for forte o suficiente para efetivamente reagrupar os homens em amigos e inimigos”.⁹³ Assim, as regras da organização econômica podem vir a se traduzir em regras do jogo político e, desse modo, implicar a formação de poderes políticos e instituições.

A existência de um pluralismo institucionalista no interior de um Estado Unitário faz com que o poder soberano adquira uma natureza cambiante, alterando-se conforme o “equilíbrio social” ou normalidade existente. O poder soberano define-se, segundo Schmitt, por ser a capacidade de decidir no caso crítico, na situação de exceção. A soberania existe, diferentemente do que defendia Duguit,⁹⁴ mas encontra-se na maioria dos casos na forma latente, como um poder possível e de titularidade cambiante.

O pluralismo schmittiano coexiste com a unidade estatal. O pluralismo não é redutível ao Estado, na medida em que não é por ele sintetizada (num sentido hegeliano) nem tampouco controlável. O político é autorregulável e sempre há, no caso crítico (exceção), a possibilidade de fixação de uma nova unidade política.

Para compreender a relação entre a ditadura decisionista e o pensamento do ordenamento concreto dos anos 1930, cumpre analisar as novidades trazidas pela incorporação do institucionalismo. Cabe agora analisar as características essenciais do institucionalismo.

1 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 47.

2 Apud 2a edição, C. H. Beck’sche Verlagbuchhandlung, München, 1969. Apud prefácio da tradução espanhola de Montsserat Herrero, op. cit., p. XXIV.

3 Über die drei Arten..., op. cit., p. 25. Tradução italiana, op. cit., p. 261.

4 Sobre a interpretação schmittiana de Hobbes muito se teria a falar. Vale lembrar que Schmitt chegou a escrever um livro sobre o filósofo inglês (Der Leviathan in der Sttatslehre des Thomas Hobbes, Hamburg, 1938, tradução italiana, a cura di Carlo Galli in Scritti su Hobbes, Giuffrè, 1986). Certo é que, no contexto da discussão dos três tipos de pensamento jurídico, Schmitt acaba por mutilar o pensamento de Hobbes, isolando-o de suas premissas jusnaturalistas e pré-estatais. O procedimento de Schmitt se justifica, todavia, tendo em vista que o seu propósito em Über die drei Arten é elaborar tipos ideais, no sentido weberiano, mais do que proceder uma acurada análise histórica do pensamento de Hobbes (sobre este ponto, ver de Giuseppe Zaccaria, “La critica del normativismo: giuridico e metagiuridico nella teoria del diritto di Carl Schmitt”, p. 142 e de Alessandro Biral, “Schmitt interprete di Hobbes”, ps. 103-126, ambos in La Politica Oltre lo Stato, op. cit.). Sobre o pensamento de Hobbes, ver as obras de Schmitt (Scritti su Hobbes, op. cit.) e de Leo Strauss (The Political Philosophy of Hobbes. Its basis and its genesis, University of Chicago Press, 1984. Cfr. a importante resenha do livro O Conceito do Político, contida em Carl Schmitt, Leo Strauss et la notion de politique – un dialogue entre absents, op. cit., ps. 129-160). Vale notar que, para Hobbes, é o contrato social, e não a decisão do soberano, que determina a gênese do ordenamento jurídico (Cfr. Pier Paolo Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, op. cit., 1982, p. 92. Cfr. Norberto Bobbio em seu livro: Thomas Hobbes, Campus, Rio de Janeiro, 1991, tradução de Carlos Nelson Coutinho, ps. 101-153). Para Schmitt, ao contrário, o ordenamento nasce de uma ordem posta por uma decisão. A decisão que instaura uma normalidade é originada de um nada normativo.

5 Über die drei Arten..., op. cit., p. 27. Tradução italiana, op. cit., p. 263.

6 La Dictadura, op. cit., p. 57.

7 Über die drei Arten..., op. cit., p. 25. Tradução italiana, op. cit., p. 261. Tradução espanhola, op. cit., ps. 26-27.

8 Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., p. 263. Sobre o assunto, ver a excelente tese de doutoramento de Alberto Ribeiro de Barros, Direito e Poder em Jean Bodin: o conceito de soberania na formação do Estado Moderno, apresentada no Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo em 1999.

9 Über die drei Arten..., op. cit., p. 28. Tradução italiana, op. cit., p. 264.

10 Über die drei Arten..., op. cit., p. 32. Tradução italiana, op. cit., p. 267.

11 Über die drei Arten..., op. cit., p. 35. Tradução italiana, op. cit., ps. 269-270.

12 Über die drei Arten..., op. cit., p. 35. Tradução italiana, op. cit., p. 270.

13 Über die drei Arten..., op. cit., p. 36. Tradução italiana, op. cit., p. 271. Sobre a qualificação do positivismo jurídico como “decisionismo degenerado”, ver Teologia Política, op. cit., p. 30.

14 Über die drei Arten..., op. cit., p. 37. Tradução italiana, op. cit., p. 272.

15 Über die drei Arten..., op. cit., p. 37. Tradução italiana, op. cit., p. 272.

16 Über die drei Arten..., op. cit., p. 37. Tradução italiana, op. cit., p. 272.

17 L’ère des neutralisations et des dépolitisations, in La Notion de Politique (tradução francesa de Begriff des Politischen), Calmann-Lévy, s/d, ps. 149-150. Begriff des Politischen, op. cit., p. 78.

18 Begriff des Politischen, op. cit., p. 80. Em razão de tal diagnóstico do mundo moderno, muito próximo do “desencantamento do mundo” analisado por Weber e das afinidades de ambos com um certo niilismo de matriz nietzschiana, Schmitt será considerado por Habermas “o verdadeiro filho espiritual de Weber”. Tal apreciação é mencionada no Préface de Julien Freund à tradução francesa de Begriff des Politischen, op. cit., p. 15. Pode-se dizer também que as análises de Schmitt sobre a origem do romantismo e sua relação com o protestantismo é claramente tributária das análises weberianas sobre ética protestante e o espírito do capitalismo (Cfr. Romanticismo Politico, op. cit., ps. 32-33 e 36). Sobre a questão relativismo valorativo em Weber, ver de Eugène Fleischmann, “Weber e Nietzsche”, in Sociologia: Para ler os clássicos, org. Gabriel Cohn, Livros Técnicos e Científicos Editora S/A, Rio de Janeiro, 1977, ps. 136-185, de Gabriel Cohn, Crítica e Resignação. Fundamentos da Sociologia de Max Weber, T. A. Queiroz Editor, São Paulo, 1979, especialmente ps. 51-65 e 101-113, e de Julien Freund, A Sociologia de Max Weber, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1980.

19 Karl Löwith (utilizando o pseudônimo de Ugo Fiala), “Il ‘concetto della politica di Carlo Schmitt’ e il problema della decisione”, in Nuovi Studi di diritto Economia e Politica, VIII, p. 60.

20 Begriff des Politischen, op. cit., p. 70. Cfr. Romanticismo Politico, op. cit., ps. 4-26 e Löwith, op. cit., 61.

21 Politische Romantik, Apud Löwith, op. cit., original alemão, ps. 16 e 141.

22 Löwith, op. cit., 61.

23 Romanticismo Politico, op. cit., p. 141.

24 Romanticismo Politico, op. cit., p. 26.

25 Romanticismo Politico, op. cit., p. 21. Neste mesmo texto, Schmitt continua: “Nos sistemas metafísicos que vêm sozinhos definidos como ocasionalísticos, pois que têm como momento decisivo esta relação com a ocasionalidade, como por exemplo na filosofia de Malebranche, é o Deus que constitui a instância última e absoluta, enquanto o mundo e tudo aquilo que nele ocorre é simples ocasião para o seu exclusivo operar. Esta imagem do universo é realmente grandiosa e na transcendência divina é alçada a vértice fantástica e incomensurável. Ora, esta abordagem ocasionalísta pode fechar-se neste ponto, mas pode também colocar no posto de Deus, como instância suprema, forte e fator decisivo, outra coisa como o Estado, o povo ou ainda o simples sujeito. Este último é propriamente o caso do romantismo”. Vale notar, todavia, que, se por um lado Malebranche é um dos precursores do ocasionalismo, o seu sistema ocasionalista difere do ocasionalismo propriamente romântico. Tal distinção não escapa aos olhos de Schmitt, que esclarece que: “O romantismo é ocasionalismo subjetivizado; lhe é, com efeito, essencial a relação com o mundo. Entretanto, no lugar de Deus, é o próprio sujeito romântico que ocupa a posição central; partindo desta, então, se transforma o mundo, com tudo aquilo que lhe ocorre, em mero pretexto. Exatamente este deslocamento da instância suprema de Deus para o sujeito genial muda inteiramente a perspectiva e põe à luz o ocasionalismo em sua pureza. Nos velhos filósofos do ocasionalismo, como Malebranche, já estava presente o conceito dissolvedor de occasio, mas a lei e a ordem eram reencontradas em Deus, o Absoluto objetivo; numa tal abordagem ocasionalista é ainda possível manter uma certa objetividade de relação mesmo se Deus é substituído por outra instância, conquanto que objetiva, como por exemplo o Estado. De maneira bem diversa ocorre quando, ao realizar a sua atividade ocasionalista, o indivíduo é isolado e emancipado. Agora o ocasionalismo deduz realmente todas as consequências da sua rejeição de qualquer consequencialidade; agora é realmente possível que tudo se torne pretexto para tudo, que tudo se torne consequência de todo possível antecedente, nas maneiras mais bizarras” (Romanticismo Politico, op. cit., ps. 22-23).

26 Romanticismo Politico, op. cit., p. 228.

27 A despeito da aproximação possível entre o ceticismo de Hobbes e o niilismo de Schmitt, aproximação feita pelo próprio jurista alemão (Der Begriff des Politischen, p. 46 e ss., tradução brasileira, O Conceito do Político, São Paulo, Vozes, 1992, p. 75), é necessário salientar que o pensamento hobbesiano era ainda marcado por uma espécie de fé no progresso, em direção a uma possível limitação do Estado de Natureza. O niilismo moderno é essencialmente nietzschiano. O espírito do niilismo alemão contemporâneo de Schmitt era voltado para a ação. Este niilismo ativo encontra sua melhor expressão no pensamento de um autor muito próximo de Schmitt, qual seja, Ernst Jünger. No diário de Jünger (Das abenteuer Herz (O coração aventureiro), Berlin, 1929), lê-se o seguinte: “não se poderá talvez jamais saber o fim de nossa existência, todos os assim ditos fins da vida podem ser apenas pretextos do destino; mas o que importa é o fato, puro e simples, de que estamos aqui, com sangue, músculos e coração, com nervos e cérebro. Estar sempre sobre quem vive, isto importa, estar sempre pronto para seguir a voz que chama – e é certo que esta voz não se calará... Por isto a época presente exige sobretudo uma só virtude: a decisão. O que importa é ser capaz de querer e crer, sem considerar os conteúdos que este querer e esta fé guardam” (Apud Löwith, op. cit., p. 68).

28 Este ponto marcará uma das diferenças da análise de Schmitt em relação ao pensamento de Weber. Se, por um lado, Schmitt acompanha Weber em sua análise do processo de tecnicização do mundo e falta de fundamento para a decisão, por outro lado, contra as premissas da metodologia weberiana (limitada a uma análise da razão instrumental, técnica), Schmitt afirmará a necessidade de um fundamento prático para a ação. Este fundamento será reencontrado em Schmitt na forma de uma teologia política. Sobre o assunto, ver Catherine Colliot-Thélène, “Carl Schmitt versus Max Weber: Juridical Rationality and Economic Rationality”, in The Challenge of Carl Schmitt, Edited by Chantal Mouffe, Verso, London, 1999.

29 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 75.

30 The Crisis of Parliamentary Democracy, op. cit., p. 5. Tradução brasileira de Ines Lohbauer, A situação intelectual do sistema parlamentar atual, in Carl Schmitt, A Crise da Democracia Parlamentar, São Paulo, Scritta, 1996.

31 Löwith, op. cit., 69. Vale notar, contudo, que o texto original de Karl Löwith foi publicado na “Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts”, IX, n. 2, em 1935. Apesar disso, nele não há referência à obra Über die Drei Arten..., de 1934, a partir da qual Schmitt explicita seu pensamento.

32 Utilizei esta expressão por razões exclusivamente didáticas. Conforme se procurará demonstrar, o decisionismo institucionalista de Schmitt define um tipo próprio de decisionismo que vai se explicitando com maior rigor e riqueza com a publicação de suas obras durante os anos 1930 e 1940. Neste sentido, usei a expressão “decisionismo mitigado” de maneira análoga ao procedimento empregado por Hume ao referir-se ao “ceticismo mitigado” na descrição de seu ceticismo naturalista. Na verdade, acredito existir apenas um decisionismo schmittiano que vai se explicitando, especialmente no decorrer dos anos 1930. Sobre tal questão em Hume, ver Enquiry Concerning Human Understanding, Selby-Bigge Edition, Claredom Press Oxford, especialmente a seção XII.

33 Cfr. Catherine Colliot-Thélène, “Carl Schmitt versus Max Weber: Juridical Rationality and Economic Rationality”, op. cit., p. 152, em que é analisado o caráter teológico de sua teoria do direito schmittiana. Para ela: “On the theorethical plane, Schmitt fought against the tendency, accurately diagnosed by Weber, to consider law as a simple rational technical tool. On an epistemological plane, he was against bringing juridical science into line with the canon of the free science of values. For him, these were two facets of a single and unique struggle. To yield on the second point would be to revert to surrender, and to the acceptance of the rule of the Sachlichkeit as inescapable destiny. Coupling juridical science to theology seemed to him to be the only way of preventing its subjugation to the norms of the dominant scientificity. What was at stake in this definition of the place of the science of law in the arrengement of disciplines was the existence of this science itself. It is in this light that one should understand a comment in the Glossarium, dated 20 April 1948: ‘Jurists, today we find ourselves in between theology and technique, in a tiresome alternative which might ultimately destroy us. Schmitt reiterates this assertion in the Preface to Der Nomos der Erde where, locating his work in the tradition of Savigny and Bachofen, he observes that what is in question is ‘the very existence of the science of law, which today is crushed between theology and technique’ (NE, p. 6). Theology, a rational discourse rooted in transcendece, and technicist-functionalist science, the final offshoof ot the concepts of immanence for which nineteenth-century German idealist philosophy had already paved the way are for Schmitt the two poles defining the field in which the science of law should be situated. This is as much as to say that a jurist has no choice but to be a theologian if he wants to maintain the science of law as a practical science – that is, as a science capable of assigning its aims to the collective being, and so to direct action. (...) his one ambition was to convert the uncomfortable position in which he found himself – between theologians and jurists of terestrial law – into a decision concerning the future of the science of law. ‘I am a theologian of jurisprudence’, he summarized in a passage in the Glossarium (3 October 1947)”.

34 Sobre este ponto, ver Verfassungslehre, Parlamentarismus e Der Begriff des Politischen. Cfr. Löwith, op. cit., p. 79. Sobre tal questão, tem razão Carlo Galli, ao afirmar que “há um acordo entre os críticos em considerar a adesão de Schmitt ao nazismo como consequência do método decisionista, e não da homogeneidade de conteúdo entre o pensamento de Schmitt e a experiência nazista” (“Presentazione” a Romanticismo Politico, op. cit., p. XXIX).

35 Compagine statale e crollo del secondo impero tedesco, in Carl Schmitt, Principii politici del nazionalsocialismo. Scritti Scelti da D. Cantimori, Editore Sansoni, Firenze, 1935, p. 141.

36 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 205.

37 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 213.

38 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 205.

39 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 221.

40 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 230.

41 Sobre el parlamentarismo (tradução espanhola, Die gestesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus), Madrid, Tecnos, 1990, p. 32.

42 Sobre el Parlamentarismo, op. cit., p. 31.

43 La Dictadura, op. cit., ps. 57-74, em que Schmitt cita Les Six livres de la République, de Bodin.

44 Cfr. Schwab, op. cit., ps. 60-61.

45 Cfr. Schwab, op. cit., p. 61, e La Dictadura, op. cit., ps. 5-74.

46 Cfr. Schwab, op. cit., p. 70.

47 La Dictadura, op. cit., p. 260.

48 Schwab, op. cit., p. 75.

49 Il custode della costituzione, op. cit., p. 113.

50 Il custode della costituzione, op. cit., p. 113.

51 Il custode della costituzione, op. cit., p. 127.

52 Il custode della costituzione, op. cit., p. 127-128.

53 Il custode della costituzione, op. cit., p. 128.

54 Republicado em Positionen und Begriffe, op. cit., ps. 214-228 (tradução italiana, “L’evoluzione recente del problema delle delegazioni legislative”, publicado in Quaderni Costituzionali, dicembre, 1986, anno VI, n. 3, ps. 535-550).

55 Il custode della costituzione, op. cit., p. 137.

56 Il custode della costituzione, op. cit., p. 139.

57 Il custode della costituzione, op. cit., p. 145.

58 Neste ponto, concordo com George Schwab, que identifica no Kronjurist uma ingênua impressão sobre o Führer, na medida em que credita a ele a capacidade de respeitar as demais instituições sociais. Schwab, op. cit., p. 191.

59 Que cito na tradução italiana, Compagine statale e crollo del secondo impero tedesco. La vittoria del borghese sopra il soldato, in Principii Politici del Nazionalsocialismo (Scritti Scelti e tradotti da Delio Cantimori), G. C. Sansoni Editore, Firenze, 1935.

60 Compagine..., op. cit., p. 112.

61 Compagine..., op. cit., p. 126.

62 Compagine..., op. cit., p. 133.

63 Compagine..., op. cit., p. 141.

64 Compagine..., op. cit., ps. 168-170.

65 Compagine..., op. cit., p. 170.

66 Que cito na tradução italiana, Stato, Movimento, Popolo, in Principii Politici del Nazionalsocialismo, op. cit., p. 175.

67 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 175.

68 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 184.

69 Que cito na tradução italiana, Ex Captivitate Salus – esperienze degli anni 1945-47, Adelphi, Milano, 1987.

70 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 194.

71 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 195.

72 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 197.

73 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 206.

74 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 208.

75 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 214.

76 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 213.

77 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., p. 226.

78 Stato, Movimento, Popolo, op. cit., ps. 226-227.

79 A despeito de ser controvertida a ligação de Schmitt com o pensamento antissemita, certo é que o próprio conceito de igualdade de estirpe abre caminho para uma política de purificação racial. Sobre o envolvimento de Schmitt com teses antissemitas, ver o Capítulo I e Schwab, op. cit., ps. 192 e ss.

80 Sobre tal tema, é de fundamental importância a obra de um dos mais brilhantes discípulos de Schmitt, Julien Freund, em seu clássico, L’Essence du politique, Sirey, Paris, 1986, especialmente ps. 46-82 e 637 e ss.

81 O Conceito do Político, Vozes, op. cit., p. 51.

82 El concepto de lo político, op. cit., ps. 82-83.

83 Cfr., a propósito, The Crisis of Parliamentary Democracy, op. cit. Cfr. a “Introduccion” de Rafael Agapito ao livro El concepto de lo político, de Carl Schmitt, Madrid, Alianza Editorial, 1991, ps. 11-38.

84 Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorvort und drei Corollarien, tradução espanhola, El Concepto de lo Político. Texto de 1932 con un prólogo y três corolários (tradução de Rafael Agapito), Madrid, Alianza Editorial, 1991, p. 74.

85 El Concepto de lo Político, op. cit., ps. 82-83.

86 El Concepto de lo Político, op. cit., p. 83. Neste ensaio, Schmitt define com clareza o pluralismo ao qual se opõe. Trata-se do pluralismo liberal que nega a unidade soberana do Estado. Tal unidade é dada pela decisão em última instância no estado de exceção sobre quem é o amigo e o inimigo público, decisão esta que pressupõe a decisão sobre o “jus belli”. “... é valido para a chamada teoria do Estado pluralista de G. D. H. Cole e Harold J. Laski, surgida um pouco mais tarde nos países anglo-saxões. Seu pluralismo consiste em negar a unidade soberana do Estado, ou seja, a unidade política, e salientar reiteradamente que o homem individual vive em numerosas e diferentes ligações e agrupamentos sociais”, in O Conceito do Político, Vozes, op. cit., p. 66 e El Concepto de lo Político, op. cit., p. 70. [Grifo meu.]

87 Cfr. Teologia Politica, op. cit.

88 Concetto del politico, in Categorie del politico, op. cit., p. 134.

89 Cfr. O Conceito do Político, Vozes, op. cit., ps. 96-98, item 8 – A despolitização pela polaridade de ética e economia.

90 Sobre tal questão, são esclarecedoras as páginas de Georges Gurvitch, Le Temps Présent et L’idée du Droit Social, Librairie Philosophique J. Vrin, Paris, 1932, especialmente ps. 101-170.

91 Giuseppe Zarone, Crisi e critica dello Stato. Scienza giuridica e trasformazione sociale tra Kelsen e Schmitt, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1982, p. 149.

92 Zarone, op. cit., p. 151.

93 Concetto del Politico, op. cit., p. 122.

94 “O Estado soberano e pessoal está morto ou a ponto de morrer”, apud O Conceito do Político, Vozes, op. cit., p. 66.

3 A teoria da instituição

3.1 Traços fundamentais do institucionalismo

“As Instituições representam no direito, como na história,a categoria da duração, da continuidade e do real; a operaçãode sua fundação constitui o fundamento jurídicoda sociedade e do Estado.”

(Hauriou)¹

“A instituição é a sede de uma autoridade.”

(Renard)²

O jurista francês Maurice Hauriou (1856-1929) foi o grande precursor do assim chamado Institucionalismo Jurídico. A sua obra influenciou diretamente, e muito, a obra de Carl Schmitt, fato admitido explicitamente por este autor, e evidente nas obras do jurista alemão a partir de 1933.

O que é o Institucionalismo? Existe um Institucionalismo em Schmitt? Conforme já salientado, estas são duas perguntas básicas deste livro. Neste capítulo procurarei dar uma resposta mais precisa à primeira indagação. No capítulo seguinte, farei uma descrição do decisionismo institucionalista de Carl Schmitt.

Conforme já foi salientado, o próprio Schmitt, em seu texto Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico, observa que há três tipos básicos de pensamento jurídico: um fundado na norma, outro na decisão e um terceiro no ordenamento, aqui entendido como instituição.

Para Hauriou, as instituições representam no direito a categoria da duração e continuidade do real. A fundação seria o fundamento jurídico da sociedade e do Estado.³ As instituições são fundadas sobre um tipo específico de poder, no qual está pressuposto um tipo de consenso. Se a pressão política pelo poder não é feita pela violência, o consentimento dado pelo sujeito é válido juridicamente.

O institucionalismo jurídico, para Hauriou, remete a duas questões básicas, a saber: 1) aquela necessária para estabelecer o grau de consenso que subsiste nas instituições e, desse modo, o fundamento de seu poder, em particular do poder soberano; e 2) o grau de sua objetividade, vale dizer, a medida de sua existência, questão que, por sua vez, remete à relação existente entre o objetivismo e o subjetivismo jurídico. O institucionalismo é uma tentativa de superar o confronto entre o objetivismo e o subjetivismo. Tal superação desdobra-se em importantes implicações quanto à teoria da soberania e seu relacionamento com a fundamentação do direito.

Hauriou define o direito subjetivo como “tudo aquilo que no direito é fundado na vontade consciente de determinados sujeitos como, por exemplo, as situações contratuais, as disposições testamentárias ditas de última vontade”.⁴ Por direito objetivo, pelo contrário, deve-se entender “tudo aquilo que no direito se constitui independentemente da vontade consciente de sujeitos determinados e que por isso parece se fundar sobre si mesmo, como, por exemplo, uma regra de direito consuetudinário”.⁵ Em outras palavras, direito subjetivo fundar-se-ia em vontades conscientes, enquanto o direito objetivo em vontades subconscientes, i.e., “que vivem nos quadros de nossa memória sem ser atualmente”. Estas últimas são ideias que nós percebemos e imaginamos e depois perdemos de vista, mas que vivem em nós e influenciam nossas ações sem que saibamos.

Tradicionalmente, o direito foi concebido até a metade do século XIX como um conjunto híbrido de elementos subjetivos (por exemplo: a personalidade jurídica, os direitos subjetivos, atos jurídicos etc.) e elementos objetivos (por exemplo: ordenamentos, regulamentos, leis e costumes). A partir de 1850, inaugura-se na Europa a fase do ultrassubjetivismo com autores como Gerber, Jellinek e Laband, que vai culminar com autores como Kelsen e o próprio decisionismo de Schmitt, tal como expresso em sua Teoria da Constituição.

Jellinek e outros conceberam as regras de direito como volições subjetivas da pessoa Estado. Ao fazê-lo, retomaram concepções clássicas de forte inspiração hobbesiana e rousseauniana. Para eles, a lei era concebida como expressão da vontade geral, vale dizer, da vontade do Estado enquanto encarnação do poder soberano. A concepção de soberania de Hobbes e Rousseau⁶ era própria da filosofia política, e sua transposição para o direito, como sua generalização, teria sido, segundo Hauriou, “imprudente” por parte daqueles autores hipersubjetivistas. As regras e regulamentos elaborados pelo Estado eram facilmente absorvíveis na concepção subjetivista, na medida em que se admite ser o direito um produto da volição estatal. As dificuldades surgiriam, todavia, quando se tentava encampar o assim chamado direito consuetudinário (muitas vezes pré-estatal) enquanto produto da vontade estatal.

Ao hipersubjetivismo seguiu uma reação hiperobjetivista, que teve em Léon Duguit um de seus grandes expoentes. Para Duguit, a regra de direito, concebida como coisa existente em si, torna-se a base de toda existência jurídica. A personalidade jurídica torna-se um conceito sem valor. As ações humanas só podem criar efeitos jurídicos se conformes às regras de direito. Tal concepção jurídica guarda grande semelhança com o objetivismo de Durkheim, para quem a regra de direito era produto do ambiente da “massa das consciências”.

Hauriou sintetiza seu pensamento institucional na seguinte formulação: “uma instituição é uma ideia de obra ou empresa que se realiza e dura juridicamente em um ambiente social; para a realização de tal ideia se organiza um poder que lhe fornece os órgãos necessários; por outro lado, entre os membros do grupo social que estão interessados na realização da ideia se produzem manifestações comunitárias, diretas dos órgãos de poder e reguladas por procedimentos”.⁷

Para ele, existem dois tipos básicos de instituição. Um primeiro tipo seria a instituição-pessoa ou corpo constituído, i.e., Estado, associações, sindicatos etc., na qual o poder organizado e as manifestações comunitárias entre os membros do grupo se interiorizam no âmbito da ideia de obra. Depois de ser objeto da instituição corporativa, a ideia torna-se o sujeito da pessoa física que se desenvolve no corpo constituído.

Por outro lado, há as instituições-coisas, nas quais o poder organizado e as manifestações comunitárias dos membros não são mais interiorizadas no âmbito da ideia de obra. Elas existem no ambiente social, mas permanecem externas à ideia.⁸ Um exemplo típico dessa modalidade de instituição seria justamente a regra jurídica estabelecida socialmente, que é uma instituição porque como ideia se propaga e vive no ambiente social, mas não gera uma corporação que seja própria. Este tipo de instituição vive tanto no seio do corpo social como no Estado, valendo-se de seu poder de sancionar e aproveitando-se das manifestações comunitárias que se produzem em seu interior.

Um dos melhores exemplos do funcionamento da teoria da instituição nos é oferecido por Hauriou em seu ensaio sobre a “Imprevisão nas relações contratuais”.⁹ Neste brilhante ensaio de síntese, o jurista francês procura demonstrar como as mudanças que se verificavam no direito, em particular no âmbito do direito administrativo francês, não podiam ser adequadamente explicadas pelas teorias tradicionais do abuso do direito e da cláusula do rebus sic stantibus.

Para Hauriou, o elemento fundamental que teria provocado a incorporação da teoria da Imprevisão e a “socialização dos riscos”, em particular no direito acidentário e administrativo, teria sido a instituição do serviço público.¹⁰ Para se entender a extensão dessas mudanças, é necessário partir de uma primeira constatação, qual seja, a de que, aplicando a teoria da Imprevisão, se introduz em um contrato comutativo um princípio de justiça distributiva. Conforme pondera Hauriou, “o risco imprevisível se distingue do risco previsível, e enquanto este permanece sujeito a um princípio da justiça comutativa, que atribui ‘a cada um o seu risco’, o risco imprevisível é comum às duas partes e distribuído entre elas”.¹¹

Este tipo de pensamento foi expresso de maneira lapidar na decisão de guerra do Conselho de Estado de 30/03/1916, o caso GAZ BORDEAUX, que concluiu que “a companhia de gás, durante o período transitório, deve suportar somente aquela parte das consequências onerosas da situação de força maior que a interpretação razoável do contrato permite colocar a seu encargo”.¹²

Diversas decisões nessa mesma linha de pensamento se desenvolveram até o ponto em que a Lei Faillot de 21/01/1918 estabeleceu que compete ao juiz estabelecer a medida do dano, interesse que cabe à parte que requereu a dissolução, o que é uma maneira de dividir o risco. Poder-se-ia falar até da existência de um “coeficiente de repartição do risco”, uma vez que a divisão do risco não é feita numa partilha ao meio. “De onde deriva esta comunhão do risco a ser dividido e como pode ocorrer um risco comum aos contraentes?”, pergunta Hauriou. É certo que no contrato puro não há elementos para que se compreenda e justifique esta “socialização do risco”. A resposta está na instituição na qual existem interesses e o chamado risco comum. É na comunhão de ideias e comunidade de interesses que se pode encontrar o fundamento da mencionada socialização. “Cria-se um espírito comunitário que no Estado se chamará espírito público, nas associações espírito corporativo, nas relações de direito privado espírito de família e assim por diante”.¹³ Desse modo, nos contratos dominados por uma instituição, penetra o espírito comunitário, o qual cria o sentimento do risco comum e da justiça distributiva.

Tal penetração de interesses gera uma equação, na qual todo contrato que envolve uma instituição é influenciado por ela mesma e pelos interesses e espírito nela envolvidos, impondo um padrão de justiça distributiva que estabelece riscos comuns.¹⁴

A história do direito administrativo demonstra com clareza diversas transformações ocorridas no âmbito do direito e sua interpenetração com a história das instituições. Desde a segunda metade do século XIX, os contratos estabelecidos entre a Administração Pública e empresas, como concessionárias de serviço público, seguiam parâmetros clássicos, segundo cláusulas estritas, cujo descumprimento implicava sanções draconianas, como o sequestro e a falência.

Por volta de 1886, esta lógica começou a se transformar com o crescimento da importância da noção de Serviço Público. Começou-se a refletir sobre o princípio da continuidade, pelo qual um serviço público não deveria ser interrompido e causar danos à vida social. Os contratos que envolviam a prestação de serviço ao público passaram, pois, a incorporar interesses comunitários. A forma de concorrência, os acordos sobre tarifas entre as empresas e os usuários etc. são marcas dessas transformações.

Conforme acentua Hauriou, “seja a instituição do serviço público incorporada no contrato ou seja somente o objetivo final, é sempre no interior da situação contratual que a instituição domina e que se verifica, e é sob a sua influência que se realiza a repartição distributiva das consequências do risco imprevisível”.¹⁵

Mas, afinal, qual seria o fundamento da obrigação de repartir o risco? Seria ela derivada do próprio contrato? A lei e o contrato eram omissos nestes aspectos. Na verdade, para Hauriou, a aceitação da instituição do serviço público no contrato é o fundamento desta obrigação. “Pela via da aceitação implícita da instituição incorporada no contrato e que tinha suas naturais exigências, pode-se dizer que também o imprevisível torna-se previsível e regulado pelo contrato”.¹⁶

Na Teoria da Imprevisão tem-se, pois, uma combinação entre o dado social e a técnica jurídica, em que o dado social é a instituição serviço público unida ao contrato com a “socialização dos riscos”. A ideia de justiça distributiva e a técnica são a aceitação do elemento institucional no seio do instituto do contrato.

As transformações no âmbito da Teoria da Imprevisão no direito administrativo não são os únicos exemplos das imbricações das instituições no direito. Outros exemplos relacionados às instituições família, sucessões e propriedade privada poderiam ser mencionados. Assim, em diversos contratos de direito privado, dominados por instituições como o serviço público, surge entre as partes o elemento solidarístico, que muito influirá no julgamento do juiz quanto ao uso de seu poder de repartir os riscos comuns, segundo os princípios da justiça distributiva, desde já definidos em função da instituição.

Outros exemplos dessa presença das instituições no âmbito do direito comercial são os patrimônios constituídos em garantia dos credores, uma vez que a falência coloca em risco todas as relações comerciais. No âmbito do direito do trabalho, diversas situações poderiam ser analisadas do mesmo modo. A existência de contratos coletivos de trabalho começava a apresentar, já no início dos anos 1920, um sentimento de solidariedade entre trabalhadores e empresários de um mesmo ramo de atividade. É notável a repartição dos riscos entre trabalhadores de um mesmo ramo de produção para evitar a pura e simples vigência da lei da oferta e da procura na fixação dos empregos e valores dos salários. Nesse caso, mais uma vez, há uma socialização dos riscos que são negociados entre sindicatos e patrões e empregados.¹⁷

No âmbito do direito de família, Hauriou analisa um interessante exemplo. Imagine-se, no contexto do direito civil francês antes da Primeira Guerra Mundial de 1914, que uma mulher possuísse títulos de renda que o marido, administrador dos bens da mulher, tivesse vendido por um alto preço e sem reimpregar o dinheiro obtido. O marido, antes da Primeira Guerra Mundial, compra novos valores imobiliários sem cumprir as formalidades necessárias para o investimento. Após a Primeira Guerra, a união se dissolve e aqueles valores são desvalorizados em 50%. Entretanto, o marido deve reembolsar à mulher o valor integral do qual a comunhão se enriqueceu com a primeira venda. Este resultado, tão contrário ao espírito da família, fez com que o legislador em 1919 modificasse, em razão da guerra, o regime das restituições de dotes e estabelecesse que os valores mobiliários alienados fossem estimados no curso do dia da liquidação. Nesse caso, a jurisprudência apenas interpretou a natureza dos atos de família que impunha a repartição dos riscos imprevisíveis, com uma interpretação razoável da instituição do matrimônio.¹⁸ A instituição permite a introdução da ideia de cálculo e repartição de riscos nas relações sociais firmadas num novo padrão de sociabilidade regulado pela ideia de solidariedade. A instituição permitirá a mudança das “regras de julgamento” do Direito Social que então vai se formando.¹⁹ Sintomática dessa mudança é a adoção de critérios de regulamentação mais flexíveis, fundados em padrões de normalidade, como os standards.

Em um de seus ensaios sobre o Common Law, Hauriou observa que, no direito administrativo francês, ganha cada vez mais espaço um tipo de regulamentação normativa que não é baseada na “regra de direito”, mas, sim, no que o direito anglo-saxão chama de standard ou diretiva. Para ele, “uma regra de direito consta de uma disposição precisa, relativa a certas hipóteses, a qual vincula com força estreitamente o juiz a um poder superior àquele dele próprio (o mesmo ocorreria para uma regra de direito vinculante um órgão administrativo)”.²⁰ O standard, por outro lado, “é destinado a guiar o juiz ou administrador na aplicação do direito, deixando-lhe um certo poder discricionário; muito frequentemente o juiz ou administrador com seu poder discricionário cria sozinho os seus standards e suas diretivas (parâmetros). O standard, com efeito, é uma regra precisa relativa a uma hipótese, mas é um poder geral de decidir como árbitro uma categoria de controvérsia adotando certos métodos estabelecidos livremente”.²¹ O standard é empírico e construído a partir de casos particulares, sendo, assim, mutável e flexível.

O direito anglo-saxão apresenta um dos standards mais importantes da experiência do Direito Social, o standard da racionalidade, isto é, um método consistente na procura de um equilíbrio entre dois interesses contrapostos num contrato. Ao fazê-lo, inspira-se num terceiro interesse, qual seja, o da continuidade de uma empresa socialmente útil constituída de fato (por exemplo, uma empresa comercial que não precisaria ir à falência ou ruína)²² e procura estabelecer, deste modo, um equilíbrio entre os três elementos.²³

O standard seria uma forma mais adequada para se estabelecer o império de uma espécie de “razão equilibradora” no seio do exercício do poder pela Administração, permitindo a conciliação entre os interesses das partes privadas e das instituições. Neste sentido, o standard, sendo uma forma de autolimitação do poder discricionário da Administração, seria uma espécie (ou tipo, como dirá Schmitt) de Direito.²⁴

Ao analisar a obra de Al Sanhoury (As Limitações Contratuais à Liberdade de Trabalho na Jurisprudência Inglesa, Paris, 1925) sobre o Common Law, Hauriou observa que este distingue quatro períodos na história dos standards no direito inglês, em particular nas restraints of trade (restrições de comércio): 1) Até o final do século XVIII não havia qualquer restrição contratual à liberdade de trabalho e aplicação rigorosa do Common Law; 2) Após o início do século XVIII (caso Mitchel C. Reynold) começa a haver restrições parciais na liberdade de comércio; 3) A partir de 1893 (caso Nordenfelt), o standard muda, e a diretiva de racionalidade se torna o standard de racionalidade. O equilíbrio dos interesses econômicos dos contraentes com os interesses da policy making ganha importância fundamental, até o ponto em que os interesses da policy making passam a se confundir com a própria proteção das empresas já existentes. Uma maneira de fazê-lo seria evitar os monopólios nocivos à coletividade, garantindo, assim, a livre concorrência; 4) Nos anos 1913 e 1916 (casos Mason e Saxelby), inaugura-se o último período, quando os interesses das empresas são reconhecidos de maneira restrita com relação às cessões da Administração. No campo dos contratos de trabalho, o interesse da empresa cede ante o direito dos trabalhadores de assegurar a própria subsistência e o interesse que tem a coletividade de opor-se ao abuso do empregador na contratação das condições de trabalho. Neste momento, dois tipos de diretivas necessitam ser conciliados pelo juiz. Por um lado, há o interesse na manutenção da “lógica de mercado” da livre concorrência (dentro de uma lógica liberal clássica à la Hayek²⁵) e, por outro lado, é imperioso compatibilizá-la com a necessidade de proteger os trabalhadores dos abusos patronais (lógica do “Estado Providência”, tão bem analisado por Ewald).²⁶

Na parte final de seu ensaio “Política Jurídica e Matéria do Direito”, Hauriou apresenta algumas conclusões sobre a sua teoria geral do direito e sua relação com os standards supramencionados. Para o jurista francês, a arquitetura do sistema jurídico seria a seguinte: “1) Na base, estão os standards e as diretivas, criações primárias da autolimitação do poder das várias autoridades sociais que administram o direito nas operações da vida prática e na composição das controvérsias; 2) Sobre as mesmas, existem as regras de direito escritas ou leis que servem para controlar e conter o poder discricionário que a jurisprudência exercita por meio dos standards e diretivas e, ademais, para dar à sociedade regras mais gerais, melhor conhecidas e mais estáveis; uma vez que as próprias leis necessitam da jurisprudência para serem aplicadas, se estabelece entre estas e aquelas um equilíbrio prático que deixa para a jurisprudência uma parte da discricionariedade; 3) Um pouco acima destes dois planos essenciais do direito, e com a finalidade de regular o seu equilíbrio, está o dúplice magistério dos princípios jurídicos e da doutrina. Até o plano no qual dominam os princípios, os vários elementos do sistema jurídico se assentam sobre o poder, uma vez que as leis são obra de um poder discricionário, e, assim, da mesma forma a jurisprudência. Na zona superior dos princípios, encontramos, pelo contrário, somente ideias puras, as quais procuram se realizar em instituições jurídicas, mediante a obra persuasiva da doutrina e a organização dos costumes jurisprudenciais. Assim caminham as coisas sociais, movendo-se do polo do poder para o polo das instituições, mediante ação combinada dos sentimentos de autolimitação e da força persuasiva das ideias”.²⁷

O standard não diz o que deve ser feito. Ele não enuncia qualquer regra de conduta, ele não obedece à lógica do permitido-proibido. Ele se dirige ao juiz e lhe indica como deve julgar, sem jamais enunciar explicitamente a norma que será concretamente sancionada. Por tais motivos, ele se constitui naquilo que François Ewald chamará de “regra de julgamento”. O standard dá uma medida média de conduta social susceptível de se adaptar às peculiaridades de cada hipótese determinada.²⁸

Uma função análoga aos standards é desempenhada pelos princípios gerais de direito. No âmbito do Direito Social, os princípios gerais de direito desenvolvem um papel homogeneizador. Os princípios gerais fundam o terreno do consenso a respeito das medidas e limites do jurídico e não jurídico. Em razão disso, o sistema jurídico estaria baseado no princípio de uma razão equilibradora, que buscaria, com moderação, conciliar os diversos princípios, poderes e interesses institucionais existentes no seio da sociedade. Deste modo, agir justamente implicaria agir de maneira normal, no sentido de integrar e harmonizar os interesses gerais existentes na sociedade e, em particular, nas instituições.²⁹

Vale notar que o próprio conceito de normalidade é um conceito reflexionante, cambiante e mutável, que instaura uma forma de racionalidade e critérios de repartição do justo e do injusto, do jurídico e do não jurídico.³⁰

3.2 Implicações do pensamento de Hauriou

É interessante notar que a concepção de justiça que está pressuposta no pensamento institucionalista se opõe radicalmente à concepção liberal clássica de Justiça, tal como formulada, por exemplo, por Friedrich Hayek. Nessa dimensão de crítica ao pensamento jurídico liberal, o institucionalismo apresenta um forte elemento de afinidade com o pensamento de Carl Schmitt.

Para o pensamento institucionalista, a Justiça pressuposta na relação contratual não é outra coisa senão a justeza do equilíbrio realizado pelo exato balanceamento entre os valores intercambiados. Assim, por exemplo, conforme aponta Delos, a troca de um dado apartamento por uma certa quantia em dinheiro, deve-se fazer por um determinado preço (“normal”), para que haja um equilíbrio entre as duas prestações. “Existe um ‘justo preço’ do apartamento, e a justiça do contrato consiste no equilíbrio das contrapartidas trocadas”.³¹ Para uma concepção institucionalista do direito, é o equilíbrio entre os objetos intercambiados e seu exato balanceamento que constitui o justo preço na relação contratual. O justo preço, portanto, somente pode ser determinado pelo balanceamento e estimação dos homens.

Tal concepção provocaria indignação a um liberal como Hayek, para quem o conceito de justo preço é algo de cunho eminentemente metafísico e sem qualquer fundamentação racional.³² A concepção institucionalista do direito representa um forte golpe nas concepções jurídicas voluntaristas baseadas na autonomia da vontade.³³ Para Hauriou e Renard, não há uma vontade autônoma, mas apenas vontades submetidas a um objeto. Mesmo numa relação contratual estabelecida livremente entre dois indivíduos, as vontades somente aderem a um objeto reconhecido como justo pela razão. Para a concepção institucionalista, estar-se-ia distante da concepção liberal, segundo a qual o objeto do contrato seria o justo porque marcaria o ponto de encontro de duas vontades. O institucionalismo reconhece a existência de uma natureza institucional no próprio contrato, na medida em que nele se identifica a presença de uma ideia organizadora.

Este aspecto fica ainda mais evidente no pensamento de Delos, outro representante do pensamento institucionalista: “Um ato jurídico não é, pois, jamais uma pura manifestação da vontade. Nem a lei é uma pura expressão da vontade dos governantes, nem a fundação é o ponto de encontro das vontades dos membros do grupo, o efeito de um contrato social à la Rousseau, nem o contrato marca a conjunção de duas liberdades que fixam o seu ponto de equilíbrio: não há no direito vontade que não se curve diante de um objeto, que não adira a ele, que não submeta sua lei. É, pois, a análise das realidades mesmas, é o estudo da estrutura interna do ato jurídico que coloca definitivamente para fora do domínio da filosofia do direito o subjetivismo e o voluntarismo”.³⁴

Rejeitada toda concepção voluntarista e subjetivista do direito, fica automaticamente também rejeitado qualquer tipo de decisionismo de molde voluntarista (o direito como vontade exclusiva do soberano), o que importará significativa mudança na orientação do pensamento de Carl Schmitt na exata medida de sua adesão ao institucionalismo. Afinal, para o institucionalismo, as próprias leis, as decisões administrativas ou regulamentares ligam os governantes aos governados, mas o ponto de contato e o núcleo desta relação se forma em torno de uma ideia de lei, de uma representação do Bem Comum. No seio da instituição e da fundação, todas as ligações jurídicas internas gravitam em torno de um fim, cuja realização ela persegue. No contrato, tudo gira em torno do equilíbrio pressuposto no “justo preço”.

3.3 Institucionalismo e sociologia jurídica

“A conexão entre o direito e a sociologia está inscrita no coraçãoda noção mesma de justiça.”

(Delos)³⁵

“Um pouco de sociologia afasta o jurista do direitoe muita sociologia o traz de volta.”

(Hauriou)

É enorme a influência da sociologia jurídica na concepção institucionalista do direito. Conforme apontado, para esta concepção jurídica, o direito positivo justo é a expressão da ordem social equilibrada e balanceada. O direito moderno realiza, deste modo, a justiça de um Estado Social.³⁶ A ordem da justiça é, pois, uma ordem social, razão pela qual a sociologia muito tem a contribuir para o jurista nesse esforço de identificação do justo, do equilíbrio, da ordem social normal.

O institucionalismo introduz uma mudança importante na abordagem do fenômeno jurídico. O Direito, na perspectiva institucionalista, deixa de ser estudado independentemente da sua “matéria social”. É como se a “forma jurídica” esgotasse a regra de direito em sua essência, para usar o linguajar tomista de Delos e Renard.³⁷ Desse modo, o direito deixa de ser entendido como mera realidade formal e passa a ser o que ela de fato é, vale dizer, uma forma social, um comportamento social que, segundo motivos e processos peculiares, assume uma forma jurídica positiva.

Para os teóricos do Direito Social, entre os quais encontra-se Hauriou como um de seus mais notáveis precursores, o direito é pensado a partir da “experiência jurídica” que o cerca. Tal conceito desenvolvido no âmbito da sociologia jurídica francesa³⁸ muito se aproxima do institucionalismo e do concretismo schmittiano. Também para Romano e Schmitt, a questão da fundamentação do Direito não é mais a de determinar a priori aquilo que deve ser o direito na sociedade, mas, sim, analisar como a experiência jurídica concreta e positivamente realizada vai constituindo parâmetros para a “demarcação” do jurídico e do não jurídico.

Ao assimilar a influência de Hauriou, Carl Schmitt absorve a crítica do Direito Social que encontrava no institucionalismo uma de suas principais matrizes, juntamente com o “direito natural de conteúdo variável” de Saleilles. Para os teóricos do Direito Social, o problema do direito se torna o problema do governo do direito, da prudência jurídica, mais do que a sua fundamentação metafísica. Por tal motivo, Hauriou, Romano e, em certo sentido, o Schmitt dos anos 1930 apresentam uma reflexão mais próxima da sociologia do direito do que da filosofia. Não obstante, conforme se verá adiante, Schmitt defenderá uma concepção formal do direito que não se identifica com o, assim chamado, sociologismo jurídico.³⁹

É importante notar que, a despeito da caracterização geral do institucionalismo ora apresentada ter tomado por ponto de referência principal o pensamento de Hauriou, várias de suas ideias centrais aparecem também no pensamento de outros importantes juristas como Georges Renard, Delos e mesmo Georges Gurvitch.

Renard, adotando a mesma definição básica de Hauriou, desenvolve algumas de suas ideias conferindo ao institucionalismo um caráter notadamente teológico e neotomista. Para ele, a instituição é basicamente “uma ideia dotada de caminhos e meios apropriados que a permite se estabelecer e se realizar, de se perpetuar tomando corpo e existência objetiva”.⁴⁰ Para ele, a “instituição é, para seus membros, um meio, um local (foyer), um liame de confiança – fides – que se estabelece entre eles; variável segundo a natureza das instituições, mas que uma psicologia um pouco atenta encontra em todo lugar. Essa intimidade resulta do efeito que a ideia exerce sobre os membros da instituição. É a ideia – ou o fim, o Bem Comum que ela representa – que faz a instituição, enquanto ela se enraíza no interior de um dado meio humano por ela ‘informado’ e organizado e diferenciado, e no qual faz surgir um poder”.⁴¹

A partir da reflexão de Hauriou é possível sintetizar as seguintes características fundamentais do Direito Social. O que muda do Direito Civil tradicional para o Direito Social é a regra social de julgamento, vale dizer, altera-se o tipo de racionalidade política, por meio da qual se pensam as relações sociais, alteram-se o critério do direito, e não direito, e as regras segundo as quais os juizes julgarão quando surgir um conflito. O Direito Social é um Direito que se dirige menos aos indivíduos tomados isoladamente, mas, sim, a eles, na medida em que pertencem a um grupo, uma classe, uma categoria socioprofissional ou instituição. Os sujeitos de Direito Social são sujeitos qualificados em função da situação que ocupam. O Direito Social é um direito dos privilégios, das desigualdades, é um direito discriminatório, um direito de preferência. Em razão disso, no seu interior surgem as categorias do hipossuficiente, do obreiro, do acidentado etc. O Direito Social é um direito da equidade material, e não apenas formal, em que o justo passa a ser o normal. Tal imbricação do conceito de normalidade com a própria realidade faz com que na concepção do Direito Social seja superado o dualismo do Ser e Dever-Ser, na medida em que as obrigações passam a se definir em relação à própria realidade que ela própria, em certa medida, regulamenta. Por fim, na medida em que as diversas instituições são sedes de autoridades, o institucionalismo desemboca num pluralismo jurídico, no qual há lugar para a coexistência de diversas fontes e origens para o Direito.

A reflexão sobre o institucionalismo de Hauriou conduziu o pensamento de Carl Schmitt na direção do Direito Social e da crítica de seus fundamentos teóricos. Cabe verificar, contudo, em que medida tais pensamentos seriam harmonizáveis, em particular os conceitos de soberania e pluralismo jurídico.

3.4 Soberania e pluralismo

Na medida em que Hauriou insistiu muito na ideia de que cada instituição era capaz de engendrar o seu próprio direito,⁴² abriu-se espaço para uma outra questão fundamental, qual seja, a dos limites e inter-relações existentes entre as diversas instituições e a soberania estatal.

Hauriou, em suas primeiras obras, deixa claro a sua crítica à concepção absoluta de soberania. “Nós cremos (na soberania) mais relativa e submetida ao direito; nós não vemos porque a soberania não seria relativa tanto quanto a liberdade”.⁴³ (...) “É um dogma da teoria política moderna que a soberania do Estado exclua qualquer outra soberania e não seja, sobre o mesmo território, partilhada com nenhum outro poder”.⁴⁴ Para ele, este dogma da soberania absoluta é falso e é contrariado pela experiência histórica e pela realidade dos fatos.

Conforme lembra Gurvitch,⁴⁵ a concepção de soberania de Hauriou, em particular a soberania relativa, variou no desenrolar de suas obras. Em Précis de Droit Public,⁴⁶ ele observou que o grande erro de autores como Esmein e Duguit, que negam a soberania do Estado, é o de reconhecer apenas uma forma de soberania. Para Hauriou, há três tipos de soberania: 1) uma soberania do direito estabelecido, que é o princípio da ordem; 2) uma soberania de governo, que é o princípio da autoridade, a qual ele chama de soberania política; e 3) uma soberania de sujeição, que é o princípio da liberdade, a qual ele chama de soberania nacional.⁴⁷ A primeira e a última formam a soberania jurídica que se opõe à soberania política. A soberania política pertence ao poder estatal e se manifesta na vontade do comandante, ao passo que a soberania jurídica pertence à sociedade.

Segundo o jurista de Toulouse, o regime constitucional republicano já realiza a separação entre a soberania política e jurídica. Esta última, com a ajuda dos juizes, submete o poder político e os governantes ao direito positivo.⁴⁸ O poder de jurisdição é, portanto, um poder jurídico que relativiza o poder político (soberania política). O juiz, enquanto encarnação do poder jurídico, é “o órgão vivo da sociedade”. A soberania política é equilibrada pelo poder jurisdicional. A soberania popular e o “poder social”⁴⁹ influenciam e participam das decisões dos magistrados.

A “pulverização” da noção de soberania harmoniza-se perfeitamente com a ideia do pluralismo jurídico, própria do institucionalismo, na medida em que este reconhece a possibilidade da existência de diversas ordens equivalentes ou superiores ao Estado, que com ele colaboram em pé de igualdade.⁵⁰ A soberania política seria absoluta apenas dentro de seu limite de ação previamente determinado. Hauriou acentua que “O Estado é soberano (...). A nação, por outro lado, é soberana; ela é soberana porque ela pode tirar de dentro de sua própria organização o bloco que pode formar instituições autônomas (...). A nação é susceptível também de se fazer presente fora do governo do Estado, graças aos quadros que lhe são próprios. Esses quadros são aqueles das instituições autônomas”.⁵¹ Hauriou recusa, assim, qualquer identificação entre o Estado e a nação, bem como atribui a esta última, à sociedade, um papel jurídico ativo e importante.

A soberania, no plano interno de um país, seguiria o mesmo paradigma da soberania no âmbito internacional, no qual o equilíbrio internacional expressa uma limitação externa de Estados independentes e equivalentes.⁵² O sindicato, as confederações, organizações operárias etc. são exemplos de instituições autônomas existentes no interior de uma sociedade que limitariam a soberania estatal.

O pluralismo jurídico de Hauriou desemboca numa concepção de liberdade de caráter Tocquevilliano, na medida em que o equilíbrio dos poderes sociais em disputa é uma garantia do indivíduo com relação a cada um desses poderes tomados isoladamente.⁵³ Dessa maneira, conforme observa Georges Gurvitch, “a limitação exterior das soberanias dissociadas é, ao mesmo tempo, o triunfo da liberdade”.⁵⁴

Gurvitch lamenta muito a mudança, por influência do pensamento aristotélico-tomista,⁵⁵ do pensamento de Hauriou no final de sua carreira. Nas últimas edições do seu Principes de Droit Public,⁵⁶ ele observa que a soberania jurídica, a soberania política e a soberania popular se unem todas na soberania do Estado.⁵⁷ Deste modo, Hauriou retoma a velha teoria da autolimitação do Estado para explicar a relatividade da soberania estatal. O Estado, nesta nova formulação, conserva a supremacia jurídica. A supremacia da instituição cede lugar para o Estado, a anunciada “idade da instituição” recua para a “idade da soberania”.

Para Gurvitch, “reatar a soberania do direito à soberania do Estado e reduzi-la a sua autolimitação, é negá-la completamente”.⁵⁸ Tal afirmação é exagerada. Se é certo que Hauriou revê o radicalismo de algumas de suas posições iniciais, é certo também que tal modificação não implica uma negação geral dos traços essenciais do institucionalismo. Um exemplo disso pode ser encontrado na própria posição de Hauriou, no sentido de que o movimento sindical representa uma limitação exterior da soberania do Estado pela soberania jurídica da sociedade.⁵⁹ Hauriou, em mais uma manifestação de sua enorme sensibilidade para o estudo da realidade social em que vivia, reconhece a imbricação cada vez mais complexa e profunda entre as instituições, o Estado e a Administração Pública, chegando, inclusive, a desejar a introdução dos sindicatos profissionais na “engrenagem dos poderes públicos”.⁶⁰ Nesta mesma linha de pensamento, Hauriou distingue a Administração Pública da Administração de Interesse Público, que estaria mais próxima da vida privada. Ao elaborar tais distinções, Hauriou apresenta uma “terceira via” para a compreensão do fenômeno da soberania e da oposição entre Estado e Sociedade que não se resume a uma consideração bipolar, dicotômica. A Administração Pública não se limitaria a ser sempre um órgão do Estado, mas poderia estar mais ou menos imbricada e dependente de instituições sociais autônomas, como os sindicatos.

É interessante notar que o reconhecimento da supremacia jurídica do Estado e a própria integração dos sindicatos ao Estado não afasta de Hauriou a percepção do perigo e do risco que representaria a mera estatização dos sindicatos e o aniquilamento de sua autonomia. Em razão disso, Hauriou defende uma descentralização dos serviços públicos, como forma de combater o estatismo e garantir a efetividade do lema tocquevilliano, segundo o qual somente o poder controla o poder.⁶¹

Apesar destas considerações, a mudança no pensamento de Hauriou não é sem importância. É importante frisar que, nessa segunda fase do seu pensamento, o Estado passa a ser reconhecido como a mais perfeita das instituições, a mais eminente, instituição que é chamada a encarnar o interesse comum.⁶² Por outro lado, os interesses relacionados à esfera econômica irão lhe parecer interesses apenas individuais e particularistas.⁶³

Antes de encerrar a apresentação do institucionalismo, cabe analisar as ideias de outro autor institucionalista que também exerceu influência direta em Schmitt: Santi Romano.

3.5 A influência de Santi Romano

Carl Schmitt é, segundo Norberto Bobbio,⁶⁴ talvez o único grande jurista contemporâneo que compreendeu e reconheceu a importância e originalidade da obra do jurista italiano. As afirmações elogiosas que apresenta em Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico representam o primeiro reconhecimento internacional, por um jurista de renome, da originalidade de uma obra como O Ordenamento Jurídico (Santi Romano).

A dívida teórica de Santi Romano com o pensamento de Hauriou é manifesta e foi por ele reconhecida em diversas oportunidades. A sua obra tem, contudo, o grande mérito de conferir sistematicidade a algumas das ideias de Hauriou sobre o pluralismo e institucionalismo. Pode-se dizer que um dos principais pontos de identidade das obras de Hauriou, Romano e Schmitt reside na forte aversão de todos eles ao normativismo de tipo kelseniano, que tinha forte presença no debate jurídico europeu da primeira metade do século.

Para Romano (como também para Hauriou), o Direito, antes de ser norma ou de reportar-se a uma relação social, é uma organização, uma estrutura, uma instituição: “Cada ordenamento jurídico é uma instituição e vice-versa, cada instituição é um ordenamento jurídico: a equação entre os dois conceitos é necessária e absoluta”.⁶⁵ Para ele, a instituição precede o direito, que dela deriva.

As dificuldades e ambivalências que surgem na definição do Estado para Hauriou reaparecem no pensamento de Romano. A sua maior dificuldade reside, por um lado, no fato de que o seu institucionalismo pluralista o impede de conceber o Estado como uma totalidade sintética. Por outro lado, ele não consegue desenvolver a tese do pluralismo jurídico sem um conceito forte e unitário de Estado, uma vez que cada pluralidade de ordenamentos não subsiste do ponto de vista de uma teoria do direito como organização. Por esse motivo, Bobbio corretamente qualifica-o de “teoricamente pluralista, mas ideologicamente monista”.⁶⁶ Para Romano, o Estado, na medida em que é um ordenamento complexo resultante de uma série de instituições que incluiu um povo, um território, uma organização burocrática, constitui-se numa “instituição máxima”.⁶⁷ Tal instituição máxima teria o papel de organizar, coordenar e harmonizar os poderes e direitos gerados no interior das diversas instituições sociais.

Santi Romano, diferentemente de Hauriou, que indaga sobre a vontade fundadora da instituição, não vê a possibilidade jurídica desta indagação. Para ele, “um ordenamento é porque é quando é, sem que isto signifique confundir fato e ordenamento, já que o fato que constitui o ponto de partida da indagação do jurista é exatamente o ordenamento enquanto existe e não cabe remontar para além, para pesquisar o fundamento, o porquê e o valor de sua eficácia”.⁶⁸ Nesse sentido, Romano é o teórico do direito involuntário da organização (ius involuntarium),⁶⁹ ao contrário da teoria do ordenamento concreto de Schmitt, que confere às ações voluntárias dos homens (Führer) um caráter determinante.

Um outro aspecto importante e comum ao pensamento institucionalista de Hauriou, de Romano e do “pensamento do ordenamento concreto” de Schmitt é a oposição e superação da dicotomia kantiana entre o Sein e Sollen presente no pensamento de tipo kelseniano. Conforme é sabido, Kelsen separa as esferas do ser e do dever-ser, definindo a ciência do direito a partir de tal distinção. Para ele, o que está na esfera do ser não interessa ao jurista, mas tão somente ao sociólogo. Já para o pensamento institucionalista, o Sein é a realidade social já mediada e juridicamente constituída. Para o pensamento de tipo institucionalista, o direito é pensado no seio da realidade social, no interior das instituições que influenciam e determinam o seu próprio funcionamento e reprodução.⁷⁰

Ao admitir que não se pode renunciar ao princípio de uma “organização superior que una, modere e harmonize as organizações menores nas quais a primeira se especifica”,⁷¹ Romano constitui-se, em certo sentido, num “pluralista moderado”. O pluralismo de Romano é moderado em relação ao pluralismo de Gurvitch, que exclui qualquer possibilidade de hierarquia entre as instituições e rejeita sua subordinação a uma superinstituição chamada Estado. Romano crê nos benefícios da emergência dos grupos sociais que podem melhorar a articulação das relações individuais e do Estado, mas considera o Estado sempre como momento final da sociedade organizada. Por tal motivo, Bobbio afirma que Romano é “teoricamente pluralista e ideologicamente monista”.⁷² Segundo Romano, “toda instituição é por definição (...) um ordenamento jurídico; dado que em nosso caso existem várias instituições que partem de outras, resultará também que os ordenamentos jurídicos que constituem as primeiras serão partes do ordenamento jurídico daquela instituição mais ampla que os compreende; aqueles serão, portanto, ordenamentos jurídicos internos desta última”.⁷³

Para o pluralismo radical à maneira de Gurvitch, o Estado é uma instituição como qualquer outra. Para o pluralismo moderado, o Estado é sempre uma instituição diversa das demais, irredutível às demais e, num certo sentido, é a instituição que as torna possível.⁷⁴ Ela é a “instituição das instituições”, conforme a denomina Romano, a exemplo do que também fizera Hauriou.⁷⁵

Por outro lado, o monismo de Romano era também relativo, porque diferenciava-se do monismo de tipo kelseniano, expresso na fórmula: “o Estado pode ser juridicamente apreendido como sendo o próprio Direito – nada mais, nada menos”.⁷⁶ O Estado, para Romano, tem uma tendência a absorver os diversos ordenamentos jurídicos, mas sempre surgem novas instituições e ordenamentos, o que impede a identificação entre Estado e Direito. Para Romano, “entre o conceito de instituição e o de ordenamento jurídico, considerado unitária e globalmente, existe uma perfeita identidade”.⁷⁷ No entanto, vale frisar que tal indiferenciação ocorre apenas quando o Estado engloba completamente todas as instituições, fato que empiricamente jamais ocorre. É a compreensão da natureza do Estado e sua relação com as instituições que permitirá identificar a natureza do “monismo relativo” de Romano.

A partir do quadro teórico traçado por Bobbio para compreender o pensamento de Romano, podemos também compreender Schmitt como um teórico pluralista (na fase da konkretes Ordnungsdenken) e um ideólogo monista relativista, na medida em que defende a subordinação e hierarquização das instituições em relação ao Estado (ou Movimento, ou Povo), encarnado na figura do Führer. A expressão monismo ideológico de Schmitt distingue-se do monismo kelseniano que, na Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), reconhece a absoluta identidade entre Estado e Direito.⁷⁸

Em síntese, para compreender o sentido conferido ao monismo schmittiano, cabe recordar alguns aspectos de seu pensamento político. Um dos pontos centrais da tensão dos conceitos em Schmitt reside no fato de que, para o jurista alemão, o Parlamentarismo é incapaz de decidir. O Parlamentarismo conduz ao hamletismo político. Por outro lado, a concentração do equilíbrio dos conflitos sociais e instituições no Führer pode conduzir ao personalismo ditatorial (como aliás ocorrerá com o nazismo, conforme o próprio diagnóstico de seu Kronjurist). Schmitt critica o Parlamentarismo, a “classe discutidora” (Donoso Cortès), mas não percebe que o institucionalismo conduz ao pluralismo e à negociação dos conflitos.⁷⁹ Não obstante, para preservar o poder decisional do Führer, Schmitt defenderá a necessidade de homogeneidade social e de uma hierarquia entre as instituições. Neste sentido preciso, ele será um teórico pluralista e um ideólogo monista.

Por fim, importa ainda considerar que o institucionalismo estabelece uma relação própria e original entre a decisão, a instituição e a regra de direito. A origem da instituição está numa decisão, numa iniciativa subjetiva que, conforme já visto, não tem necessariamente um caráter convencionalista. A comunhão fundadora no início é obra de poucos. Conforme bem observa Zarone, “na origem da instituição não há um contrato social, mas apenas uma ‘decisão’”.⁸⁰ Posteriormente, conforme a instituição vai adquirindo estrutura, pode-se falar de uma “vontade institucional”. Num momento seguinte, a instituição passa a compor o próprio consenso que legitima o governo. As regras de direito não preexistem à instituição, pois elas nascem da instituição.

A teoria da instituição de Hauriou, diferentemente de Romano, não tinha o propósito de dar uma definição do direito. O seu objetivo era mostrar que um sistema jurídico não nasce da vontade, mas de um fato social, como é a organização de um poder em torno de uma ideia. Hauriou tinha em mente que não poderia compreender o que é uma instituição sem debater-se com o fenômeno pré-jurídico social ou político do “poder”.

Um dos pontos de tensão no pensamento de Schmitt reside no fato de ele não admitir que o Direito Social e o institucionalismo possam instaurar uma nova racionalidade jurídica. Para Hauriou, há uma nova racionalidade universalizável aristotélico-tomista. O jurista francês acredita na catolicidade da razão, vale dizer, acredita numa razão universal imutável. Para ele, existe uma lumen rationalis naturalis, e a lei moral se situa fora da sociedade e fora do indivíduo.⁸¹ Para François Ewald, o Direito Social forma um novo padrão da racionalidade reflexionante da sociedade.⁸² Para Schmitt, contudo, o único elemento que pode manter a unidade do direito e do Estado é a decisão ocasionalista, irracional por definição.

Cumpre notar, entretanto, que a decisão instaura uma ordem que obedece a uma racionalidade política baseada no equilíbrio e na normalidade (conforme se verá em detalhe no próximo capítulo). A decisão originária, irracional, instaura uma ordem que segue uma lógica própria e, neste sentido, contém uma racionalidade própria. Dessa forma, tem alguma razão Lúkacs, ao incluir Schmitt no rol dos pensadores irracionalistas.⁸³ Para Schmitt, a decisão que funda a normalidade e a própria instituição nasce de um nada. Nasce de uma decisão política que surge de um nada normativo.

1 Maurice Hauriou, Teoria dell’Istituzione e della fondazione, Milano, Giuffrè, 1967 (tradução de C. Sforza). Consulte também os excelentes trabalhos de José Fernando de Castro Farias, A Teoria do Estado no fim do século XIX e no início do século XX. Os enunciados de Léon Duguit e de Maurice Hauriou, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1999 e A origem do Direito de Solidariedade, Rio de Janeiro, Renovar, 1998.

2 Renard, R-G., Théorie de l’Institution, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1939.

3 Teoria dell’istituzione e della fondazione, op. cit., p. 6.

4 Idem, ibidem.

5 Idem, ibidem.

6 Admito que tanto o pensamento de Rousseau como o de Hobbes fazem parte de uma mesma “família” de pensamento no tocante à concepção de soberania e sua relação com o direito. Nesse sentido, ver o texto “Hobbes, Locke e a Medida do Direito”, de Carlos Alberto Moura, in Filosofia Política, n. 6, Porto Alegre, L&PM Editores, 1991, ps. 141-154.

7 Teoria dell’istituzione e della fondazione, op. cit., ps. 12-13.

8 Teoria dell’istituzione e della fondazione, op. cit., p. 13.

9 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, in Teoria dell’istituzione e della fondazione, op. cit., ps. 47-67.

10 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 50.

11 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 50.

12 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 50.

13 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 51.

14 É interessante notar que, se por um lado, Renard (outro importante pensador institucionalista, neotomista e discípulo de Hauriou) distingue o contrato da instituição enquanto formas originárias do direito, por outro, ele admite que existe apenas uma concepção institucional do direito. Para Renard, no contrato não há uma integração de uma ideia, existe apenas um encontro de duas vontades que seguem cada uma sua ideia e este fenômeno produz um equilíbrio; os efeitos do contrato são inteiramente incluídos e definitivamente fechados neste equilíbrio: “O contrato é apenas o ‘tête a tête’ entre o credor e o devedor, do vendedor e do comprador” (Renard, R.G., La philosophie de l’institution, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1939. Apud J. Delos, Théorie de l’institution, in Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Cahier Double, n. 1-2, 1931, Recueil Sirey, Paris, p. 133). Conforme acentua Delos, “para Renard e Hauriou, há apenas uma concepção institucional do direito, vale dizer, mesmo no plano do contrato há uma ‘ideia encarnada’ que se expressa no equilíbrio que deve haver entre as partes contratantes. Há, desse modo, uma natureza institucional, e o contrato gravita em torno de uma ideia organizadora” (Delos, op. cit., p. 136).

15 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 56.

16 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 57.

17 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 62.

18 “L’imprevisione nei rapporti contrattuali della istituzioni sociali”, op. cit., p. 64. Diversos outros exemplos de transformações ocorridas no âmbito do Direito Social e, em particular, do conceito de responsabilidade podem ser encontrados em François Ewald, L’État Providence, Grasset, Paris, 1986 e em Leon Husson, Les transformations de la responsabilité, PUF, 1947.

19 Para usar uma terminologia empregada por François Ewald. Cfr. L’État Providence, Grasset, Paris, 1986 e o artigo “The concept of social law”, publicado em Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, European University Institute, 1985, ps. 40-75. Cfr. Georges Gurvitch, L’Idée de Droit Social. Notion e système du Droit Social. Histoire depuis le 17ème siècle jusqu’à la fin du 19ème siècle, Scientia Verlag AAlen, Darmstadt, 1972. Tratei do assunto de forma mais abrangente no livro Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, Max Limonad, São Paulo, 1997, especialmente nos capítulos 1 a 3.

20 “Politica giuridica e materia del diritto”, in Teoria della istituzione e della fondazione, op. cit., p. 123.

21 “Politica giuridica e materia del diritto”, op. cit., p. 124.

22 Neste ponto, o institucionalismo questiona a própria lógica do pensamento liberal fundado na ideia de mercado e livre concorrência. Conforme analisa Hirschman, em seu livro Saída, Voz e Lealdade (São Paulo, Perspectiva, 1973), a falência de uma empresa nem sempre surge como uma opção racional do ponto de vista econômico, na medida em que ela implica a dissolução de investimentos em treinamento, recursos, “know-how” etc., que se perdem com a quebra da empresa.

23 “Politica giuridica e materia del diritto”, op. cit., p. 125.

24 “Politica giuridica e materia del diritto”, op. cit., p. 127.

25 Cfr. Friedrich Hayek, Direito, Legislação e Liberdade. Uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política, 3 volumes, São Paulo, Visão, 1985.

26 François Ewald, op. cit. Cfr. “Politica giuridica e materia del diritto”, op. cit., p. 131-132.

27 “Politica giuridica e materia del diritto”, op. cit., p. 168.

28 Ewald, op. cit., 492-493.

29 Cfr. François Ewald, “Uma experiência foucaultiana: os princípios gerais do direito”, in Foucault. A norma e o direito, op. cit., ps. 67-76. Conforme afirma Ewald: “The judgement of balance, in the social law sense, is a normative judgement. Judging in terms of balance means judging the value of an action or a practice in its relationship to social normality, in terms of the customs and habits which at a certain moment are those of a given group. In therefore means judging relatively: the same act may at one lace be punished, at another not. What furnishes the principle of the sanction is not the intrinsic quality of the act, but its relationship to others: it is the abnormal, the abuse, the excess – what goes beyond a certain limit, a certain threshold, which in themselves are not natural but social, and therefore variable with time and place. Not that the abnormal is amoral or wrong. Quite the contrary; it may be useful and necessary, like industrial development with its accompanying nuisances. But it introduces a social imbalance which it seems just to compensate for, in terms of a certain idea of equality in the collective distribution of burdens” (François Ewald, A Concept of Social Law, in Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, European University Institute, 1985, p. 68).

30 Sobre o assunto, ver, de minha autoria, Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, especialmente o Capítulo III.

31 Delos, op. cit., p. 139.

32 Cfr. Hayek, Direito, Legislação e Liberdade, op. cit., vol. II, p. 92.

33 Sobre tal questão, ver o artigo de Michel Villey, “Essor e décadence du voluntarisme juridique”, in Archives de philosophie du Droit. Nouvelle Série – Le rôle de la volonté dans le droit, Paris, Sirey, 1957, ps. 87-98.

34 Delos, op. cit., p. 143.

35 Delos, op. cit., p. 147.

36 Delos, op. cit., p. 149.

37 Delos, op. cit., p. 150.

38 Cfr. as obras citadas de François Ewald e de Léon Husson, Nouvelles Études sur la pensée juridique, Dalloz, Paris, especialmente ps. 57-172 e Gurvitch, as obras já citadas e Éléments de sociologie juridique, Éditions Aubier-Montaigne, Paris, 1960.

39 Sobre tal conceito, ver, de Gurvitch, Éléments de sociologie juridique, op. cit.

40 Renard, Théorie de l’Institution, op. cit., ps. 95-97, apud Delos, op. cit., p. 101.

41 Renard, Théorie de l’Institution, op. cit., p. 288, apud Delos, op. cit., p. 104. Segundo Renard, a instituição é uma fonte de poder e autoridade. “Toda instituição é a sede de um sistema jurídico; nele há pelo menos um sistema jurídico em potência; a instituição tem sua vida interior constituída por relações de seus organismos entre si, ela é organizada e quem diz organismo diz diferenciação: a instituição é a sede de uma autoridade” (Renard, Théorie de l’Institution, op. cit., ps. 120-122, apud Delos, op. cit., p. 104). Delos, em seu comentário à teoria da instituição, observa que a relevância jurídica das instituições depende em grande medida do seu sucesso como instituição. Assim, para o jurista interessam mais, ao contrário do que ocorre com o sociólogo, as instituições constituídas, estabelecidas, do que as instituições embrionárias. Esses movimentos institucionais embrionários interessam sempre ao sociólogo, mas não necessariamente ao jurista, pois este último está praticamente muito ocupado em proteger os direitos das instituições e grupos claramente constituídos, e a imperfeição dos meios técnicos de que ele dispõe limita muito a sua ação, de modo que ele possa utilmente procurar garantir certas atividades sociais, certas solidariedades muito tênues. Ele não deveria ignorá-los, mas neles não se pode paralisar; adstrito à “lei do sucesso”, ele vai mais longe (Delos, op. cit., p. 106).

42 No mesmo sentido, argumenta Gurvitch que, “na medida em que uma instituição se torna Estado de direito, ela se revela ao mesmo tempo fonte de direito (...). Toda instituição desempenha em certa medida um papel de engendrar o direito” (Georges Gurvitch, “Les Idées-maîtresses de Maurice Hauriou”, in Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Cahier Double, n. 1-2, 1931, Recueil Sirey, Paris, p. 160).

43 La science sociale traditionelle, Paris, Larose, 1895, ps. 375-386.

44 La science sociale traditionelle, Paris, Larose, 1895, ps. 385-386.

45 Georges Gurvitch, “Les Idées-maîtresses de Maurice Hauriou”, in Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Cahier Double, n. 1-2, 1931, Recueil Sirey, Paris, p. 160 e também L’Idée de Droit Social, op. cit., ps. 647-710.

46 Précis de Droit Public, 2. ed. Paris, p. 620.

47 Précis de Droit Public, op. cit., ps. 38 e ss. e ps. 625 e ss.

48 Précis de Droit Public, op. cit., p. 664.

49 François Ewald desenvolve numa abordagem foucaultiana da ideia de poder social, enfatizando o papel cada vez maior da opinião pública na formação do cambiante e polêmico (no sentido etimológico de “polemos”) conceito de Justiça Social. (Cfr. L’État Providence, op. cit.)

50 “Les Idées-maîtresses de Maurice Hauriou”, op. cit., p. 185.

51 Précis de Droit Public, op. cit., ps. 447 e 244.

52 Sobre este ponto, ver de Ronaldo Porto Macedo Júnior (o artigo “Foucault, o Poder e o Direito”, in Revista de Sociologia da Universidade de São Paulo, volume 2, n. 1, 1º semestre, 1990, ps. 151-216), em que são analisadas as ideias de Ewald e Foucault sobre o paradigma do direito internacional para a definição de soberania no âmbito do Estado Providência e do Direito Social.

53 La science sociale traditionelle, Larose, Paris, 1895, p. 370.

54 “Les Idées-maîtresses de Maurice Hauriou”, op. cit., p. 189.

55 Cfr. de Gurvitch, Éléments de Sociologie Juridique, éditions Aubier--Montaigne, Paris, 1960, p. 123 e “Les Idées-maîtresses de Maurice Hauriou”, op. cit., ps. 189-194. Em Précis de Droit Public, op. cit., Hauriou se autodefine como “um positivista comtista que se torna positivista católico, i.e., um positivista que vai utilizar o conteúdo social e moral do dogma católico”, p. XXIV.

56 Précis de Droit Public, op. cit., p. 618.

57 Hauriou, em seu Prefácio ao seu Droit Administratif, p. IX, anterior a 1910, já afirmava que: “Assim, chegou o momento de encarar o Estado não mais como uma soberania, não mais como uma lei, mas como uma instituição ou um conjunto de instituições, ou, mais exatamente, como a instituição das instituições” (Apud Giuseppe Zarone, Crisi e Critica dello Stato. Scienza giuridica e trasformazione sociale ta Kelsen e Schmitt, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1982, p. 117).

58 “Les Idées-maîtresses de Maurice Hauriou”, op. cit., p. 190.

59 Précis de Droit Public, op. cit., ps. 735-736.

60 Précis de Droit Public, op. cit., p. 208.

61 Mesmo nessa segunda fase de seu pensamento, Hauriou, em sua defesa das instituições – e, em particular, da liberdade de imprensa – acaba por desenhar um ideal político social-democrata, o qual se distingue da posição radical e ditatorial assumida por Carl Schmitt nos anos 1930. Para ele, as instituições que garantem os chamados direitos fundamentais têm seu fundamento não no Estado, mas na própria sociedade. (Neste sentido, ver Roman Schnur, “L’influence du Doyen Hauriou dans les pays germaniques”, in La pensée du Doyen Maurice Hauriou et son influence, G. Marty et A. Brimo (org.), Pédone, Paris, 1969, ps. 265 e 267). Apesar de tais distinções, diversos autores do porte de E. Bodenheimer e Friedman associaram diretamente o institucionalismo a uma concepção totalitária e nazista do direito (L’influence du Doyen Hauriou dans les pays germaniques, op. cit., p. 275). Talvez esta identificação se deva justamente ao desenvolvimento, dado por Schmitt, ao institucionalismo em textos como Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denken.

62 Précis de Droit Public, op. cit., ps. 65 e 78.

63 Précis de Droit Public, op. cit., p. 383.

64 Norberto Bobbio, “Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano”, in Dalla Struttura alla Funzione. Nuovi Studi di teoria del diritto, Edizioni di Comunità, Milano.

65 L’Ordinamento Giuridico, utilizei aqui a tradução espanhola, El Ordenamiento Jurídico, de Santi Romano, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 2.

66 Norberto Bobbio, op. cit.

67 Zarone entende que o Estado, como “instituição máxima”, representa um passo avante em relação à vagueza da ideia de “instituição das instituições” de Hauriou (Zarone, op. cit., p. 130). Isto porque, para Romano, não restaria indecisão entre complexidade estatal e multiplicidade social ante a separação que existe em Hauriou entre análise das transformações do Estado e a teoria jurídica das instituições. A análise de Romano seria mais dinâmica, na medida em que reconhece o caráter cada vez mais absorvente do ordenamento estatal em relação às instituições.

68 Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffrè, 1951, p. 69, apud Alfonso Catania, “Carl Schmitt e Santi Romano”, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, ott./Dic., IV Serie – LXIV, Milano, Giuffrè, 1987, p. 556. Cfr. El Ordenamiento Jurídico, op. cit., ps. 50-51.

69 Cfr. Catania, op. cit., p. 557.

70 A este propósito, comprovam as afirmações expendidas, os excertos que se seguem de Romano e Schmitt. “O conceito de direito, que deve ser procurado para além da chamada esfera da atividade prática no tocante ao direito objetivo, postula dois pontos fundamentais. O primeiro concerne à necessidade de reportar tal conceito não ao de norma, ou complexo de normas, mas, sim, a outro de instituição. Isto é, não à forma do dever-ser, mas àquela do ser. O segundo ponto, estreitamente ligado ao primeiro, exige que se prescinda do caráter voluntarista do direito em consideração do ius involuntarium do qual é necessário levar em consideração. Vice-versa, a categoria do dever, o elemento da vontade, e, portanto, a forma da atividade prática reaparecem nas manifestações do direito subjetivo. Porém, tendo presente que este último é um momento não primário, mas secundário ou dependente do direito objetivo. É precisamente no direito objetivo que se deve procurar a essência do direito, a qual se deduz da sua função específica” (Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, p. 84, apud Catania, “Carl Schmitt e Santi Romano”, op. cit., p. 561). Carl Schmitt, em Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens, afirma que: “Pode-se falar de um nomos real como rei real somente quando nomos abraça o conceito total de direito, compreendendo um concreto ordenamento da comunidade. Exatamente como no termo-conceito composto ‘ordenamento jurídico’, os dois conceitos separados de direito e ordenamento se definem um contra o outro. Assim, na conexão estabelecida entre nomos e rei, o nomos é já pensado como concreto ordenamento de vida associada, caso se queira dotar de sentido o termo ‘rei’. E igualmente, ‘rei’ implica um conceito jurídico inerente ao ordenamento e, portanto, deve ser da mesma natureza do nomos, se a aproximação terminológica entre nomos e rei não deve ser uma aproximação puramente externa de nomes, mas quer responder a uma orientação precisa. Como o nomos é rei, assim o rei é nomos e, deste modo, aqui já nos encontramos no âmbito de decisões e instituições concretas, ao invés de normas abstratas e regras gerais” (Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., p. 254). Num sentido oposto, o “pensamento normativista, quanto mais é puro, tanto mais conduz a uma fratura cada vez mais drástica entre norma e realidade, entre dever e ser, entre regra e comportamento concreto” (Über die drei Arten..., op. cit. Trad. italiana, op. cit., p. 256). Ainda neste mesmo sentido, afirma Alfonso Catania que “enquanto na dicotomia kelseniana o Sein é num só tempo condição lógica e a tendência imanente do Sollen normativo, em Schmitt e em Romano o ser é consistentemente individuado, materializado numa estruturação de tipo corporativo. O Sein não é, como em Kelsen, indiferenciadamente a realidade social, mas, sim, uma realidade social já mediada e construída juridicamente” (Catania, op. cit., p. 560).

71 Santi Romano, L’Ordinamento Giuridico, p. 324, apud Norberto Bobbio, “Teoria e Ideologia nella dottrina di Santi Romano”, op. cit., p. 184.

72 “Teoria e Ideologia nella dottrina di Santi Romano”, op. cit., p. 183.

73 El Ordenamiento Jurídico, op. cit., p. 330.

74 Mais uma vez na história da filosofia política estamos diante da célebre censura feita por Aristóteles à Platão (O Político, 258E – 259D, Statesman, in The Dialogues of Plato (translated by Benjamin Jowett, Great Books of the Western World, United States of America, 1952) a propósito da especificidade da autoridade do rei frente à do chefe de uma casa (Política, livro I, 1252a/1252b, tradução de Mario da Gama Kury, Brasília, UnB, 1985). A natureza da instituição Estado e o poder a ela inerente são diferentes das demais instituições e poderes. Neste ponto, Romano e Schmitt são aristotélicos em relação ao platônico Gurvitch (Éléments de Sociologie Juridique, op. cit.).

75 El Ordenamiento Jurídico, op. cit., p. 125.

76 Cfr. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), Armênio Amado Editor, Coimbra, 1974, p. 424. Tal ideologia do monismo ideológico é igualmente bem expressa na fórmula de Mussolini “tutto nello stato, nulla al di fuori dello stato, nulla contro lo stato” (Apud Norberto Bobbio, “Teoria e Ideologia nella dottrina di Santi Romano”, op. cit., p. 185).

77 El Ordenamiento Jurídico, op. cit., ps. 120 e 135.

78 Teoria Pura do Direito, op. cit., ps. 377-426.

79 Tal como é bem salientado por François Ewald, L’État Providence, op. cit.

80 Zarone, op. cit., p. 116. Cfr. Teoria della istituzione e della fondazione, op. cit., ps. 40-42.

81 “Les Idées-maîtresses de Maurice Hauriou”, op. cit., p. 66.

82 Neste ponto, ver François Ewald, L’État Providence, op. cit. e Ronaldo Porto Macedo Júnior, Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, op. cit., especialmente Capítulos II e III.

83 Cfr. El Assalto a la Razon, Grijalbo, México, 1972, ps. 519-537.

4 Normalidade e konkretes Ordnungsdenken

4.1 Soberania e decisão

“Soberano é quem decide no estado de exceção.”

(Teologia Política, 1922)¹

Em seu prefácio à Teologia Politica de 1933, Schmitt indica algumas das deficiências dos três tipos puros de pensamento jurídico desenvolvidos em Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico. Nele observa que o normativista puro pensa por meio de normas impessoais. O decisionista estabelece o justo mediante uma decisão pessoal. O pensamento institucionalista é articulado em instituições e conformações suprapessoais. Por outro lado, o normativista “degenerado” faz do direito uma mera função de uma burocracia estatal e o decisionista também “degenerado” se encontra sempre em perigo de fracassar fazendo uma “pontualização do momento”. Desse modo, um pensamento isoladamente institucional conduz ao pluralismo de um crescimento privado de soberania, do tipo castafeudal.² Esse tipo de pensamento foi muito bem analisado por um dos grandes precursores alemães do institucionalismo, Otto Gierke.³

Pode-se perceber, a partir de tais considerações, que, para Schmitt, a “boa teoria do direito” (adäquat)⁴ será encontrada num novo tipo de pensamento jurídico, que combina institucionalismo ou pensamento do ordenamento, como prefere,⁵ e decisionismo, em particular, numa concepção clara e radical de soberania.⁶

Famoso é o “slogan” schmittiano com o qual inicia Teologia Política, segundo o qual “soberano é quem decide sobre o Estado de exceção”.⁷ Tal fórmula tem gerado uma série de equívocos por parte dos intérpretes que veem em Schmitt um teórico do Estado de exceção, esquecendo-se de sua preocupação científica de explicar o fenômeno jurídico e explorar o conceito de exceção, como ele próprio diz, enquanto um conceito-limite para a explicação do direito. Tanto é assim que após o seu polêmico enunciado acrescenta: “Esta definição pode ser apropriada ao conceito de soberania somente enquanto este se assuma como conceito-limite. Com efeito, conceito-limite não significa um conceito confuso, como na terminologia espúria da literatura popular, mas, sim, um conceito relativo à esfera mais externa. A isto corresponde o fato de que a sua definição não pode aplicar-se ao caso normal, mas ao caso-limite”.⁸ Na sequência, Schmitt pondera que “a decisão sobre a exceção é decisão num sentido eminente, pois que uma norma geral, contida no artigo de lei normalmente vigente, não pode jamais compreender uma exceção absoluta e não pode, por isso, nem dar fundamento pacificamente à decisão que lá se encontra de fronte a um verdadeiro e próprio caso de exceção”.⁹ É evidente a intenção de análise do Estado de Exceção como uma situação-limite, restando também claro que o poder de exceção não raro está apoiado em instituições e normas da normalidade anterior.¹⁰ Por este motivo, torna-se compreensível a razão pela qual é, por vezes, difícil discriminar in concreto quem detém o poder soberano – quem é o sujeito da soberania –, questão que sintetiza a própria questão da soberania.¹¹ Segundo Schmitt, “não se pode afirmar com clareza incontroversa quando não subsista um caso de emergência, nem se pode descrever, do ponto de vista do conteúdo, que coisa possa ocorrer quando realmente se trata do caso extremo de emergência e de sua superação. Tanto o pressuposto quanto o conteúdo da competência são aqui necessariamente ilimitados. Assim, do ponto de vista do Estado de Direito não subsiste nenhuma competência. A Constituição pode, no máximo, indicar quem deve agir num caso específico. Se esta ação não é submetida a nenhum controle, se ela não é repartida de qualquer modo, segundo a práxis da Constituição do Estado de Direito, entre diversas instâncias que se controlam e se equilibram alternadamente, então torna-se automaticamente claro quem é o soberano. Ele decide tanto sobre o fato, se subsiste o caso extremo de emergência, quanto sobre o fato de que algo deve ser feito para superá-lo. Ele está de fora do ordenamento jurídico normalmente vigente e, todavia, pertence a esse, pois que a ele cabe a competência de decidir se a Constituição ‘in toto’ pode ser suspensa”.¹² Poder-se-ia dizer que a soberania é um fenômeno externo ao ordenamento, às regras do jogo jurídico. Soberanas não são as regras do jogo, soberano é quem estabelece o início do jogo jurídico.

O início de um ordenamento é sempre algo difícil de ser determinado. Isto, contudo, não faz deste momento algo externo ao direito, um fenômeno extrajurídico. “De que modo porém a unidade e o ordenamento sistemáticos podem, num caso concreto, suspender-se por si, é difícil de estabelecer. É, todavia, um problema jurídico, na medida em que o Estado de exceção se diferencia do caos jurídico, de qualquer tipo de anarquia. A tendência do Estado de Direito de regular do modo mais detalhado possível o Estado de exceção exprime, na realidade, somente a tentativa de descrever exatamente o caso no qual o direito se suspende por si”.¹³

A literatura política normalmente está de acordo sobre o conceito clássico de soberania, segundo o qual é soberano o poder supremo, não derivado. Importa, todavia, aprofundar esta questão e analisar em que condições tal poder soberano pode ser exercido. Bodin costuma ser considerado o primeiro teórico a apresentar uma definição de soberania voltada para o caso crítico, qual seja, o Estado de exceção. Ao fazê-lo, Bodin introduziu a noção de decisão no conceito de soberania.¹⁴ A contribuição de Bodin é normalmente citada, mas esquece-se de mencionar que, nos Seis Livros da República, ele observa que as promessas feitas pelo príncipe às classes ou ao povo anulam a sua soberania. “Se em um caso similar o príncipe deve preliminarmente interpelar um senado ou o povo, isso quer dizer que ele deve fazer-se autorizado por seus súditos. Mas isso aparece como um absurdo para Bodin; com efeito, ele sustenta que, uma vez que nem as classes são padrões da lei, também estes deveriam, por sua vez, fazer-se autorizar por seus princípios, e, dessa maneira, a soberania seria jouée à deux parties; soberano seria ora o povo, ora o príncipe, o que vai contra qualquer razão e qualquer direito”.¹⁵

Conforme salientei, neste texto de 1922 (Teologia Política), Schmitt ainda não distingue os três tipos de pensamento jurídico, razão pela qual afirma que, “com efeito, cada ordem repousa sobre uma decisão e também o conceito de ordenamento jurídico, que vem acriticamente empregado como qualquer coisa que se explica por si, contém em si a contraposição dos dois diversos elementos do dado jurídico. Também o ordenamento jurídico, como qualquer outro ordenamento, repousa sobre uma decisão, e não sobre uma norma”.¹⁶

É interessante observar que, para Schmitt, a própria questão da soberania perderia boa parte de sua importância, caso fosse possível estabelecer as diversas esferas de competência durante uma situação de anormalidade. “Se fosse possível estabelecer as competências que vêm atribuídas para o caso de exceção – seja mediante um controle recíproco, seja mediante uma delimitação temporal, seja, enfim, como na regulamentação do Estado de assédio no Estado de Direito, mediante a enumeração das competências extraordinárias – em tal caso, o problema relativo à soberania representaria um grande passo para trás, mesmo que não fosse eliminado. Na prática, uma Ciência do Direito (jurisprudência) orientada às questões da vida de cada dia e dos assuntos ordinários não tem nenhum interesse para o conceito de soberania”.¹⁷ Isto porque, “como no caso de normalidade o momento autônomo da decisão pode ser reduzido a um mínimo, do mesmo modo, no caso de exceção é anulada a norma”.¹⁸ “... Todavia, também o caso da exceção torna-se acessível ao conhecimento jurídico, pois que ambos os elementos, a norma como a decisão (e poderíamos acrescentar o ordenamento concreto), permanecem no âmbito do dado jurídico”.¹⁹ Assim, a decisão não é um elemento extra ou metajurídico, externo ao direito, de significado apenas sociológico, mas, ao contrário, é um elemento formal especificamente jurídico.

Isto ocorre porque “cada norma geral reclama, exige, uma estruturação normal de relações de vida, sobre a qual ela pode de fato encontrar aplicação e que ela submete à própria regulamentação normativa. A norma tem necessidade de uma situação média homogênea. Esta normalidade de fato não é simplesmente um ‘pressuposto externo’ que o jurista pode ignorar; ela diz respeito, ao contrário, diretamente a sua eficácia imanente. Não existe nenhuma norma que seja aplicável a um caos. Primeiro deve ser estabelecida uma ordem: somente então tem sentido um ordenamento jurídico. É necessário criar uma situação normal, e soberano é aquele que decide de um modo definitivo se este estado de normalidade vigora realmente. Cada direito é ‘direito aplicável a uma situação’. O soberano cria e garante a situação como um todo na sua totalidade. Ele tem o monopólio da decisão última. Nisto está a essência da soberania estatal, que então não deve ser juridicamente definida propriamente como monopólio da sanção ou do poder, mas como monopólio da decisão...”.²⁰

A partir destas considerações é possível perceber que Schmitt interessa-se pelo caso excepcional porque ele evidencia o papel da soberania que fica obscurecido durante o período de normalidade. Entretanto, conforme indaga George Schwab: “O que faz o soberano no tempo de normalidade? O soberano dorme no tempo de normalidade para acordar no período de exceção”.²¹ Tal preocupação do jurista alemão poderia ser comparada com as investigações na área da filosofia e história da ciência iniciadas a partir de obras como Estrutura das Revoluções Científicas de Thomas Kuhn.²² Este autor procurou enfatizar o papel das estruturas sociais e articulações de “poder-saber” (diria Foucault) para explicar os momentos de ruptura dos paradigmas científicos. Analogamente, Schmitt quer explicar o fundamento do direito, privilegiando, em termos estritamente analíticos, os momentos de exceção e revolução política. Completando a analogia anterior, poder-se-ia dizer que os cientistas do direito até hoje, como Kelsen, preocuparam-se com a situação de normalidade, excluindo os momentos de crise como de interesse científico ou mesmo negando a sua cognoscibilidade.

O texto Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico, ao procurar um fundamento do Direito nas instituições sociais ou no “ordenamento concreto”, como prefere Schmitt, traz uma enorme novidade para a definição do conceito de soberania. Nele afirma o jurista alemão que “O próprio Estado é para o modo de pensar institucionalista não mais uma norma ou um sistema de normas, nem tampouco uma mera decisão soberana, mas, sim, a instituição das Instituições, em cuja ordem inúmeras outras instituições (em si mesmas autônomas) encontram sua defesa e ordem”.²³

Percebe-se que neste texto de 1933 Schmitt reconhece que o fundamento do direito e da soberania não é mais a decisão soberana de um poder político superior, mas está baseado nas instituições, as quais, por sua vez, remetem a uma instituição das instituições que, conforme se verá, não é mais necessariamente o Estado, mas pode ser o Estado, o Movimento e o Povo. “O Estado do presente não se subdivide mais em dois membros de Estado e sociedade, mas estrutura-se em três séries de ordenamentos segundo Estado, Movimento e Povo. Enquanto série especial de ordenamento, o Estado não detém mais o monopólio do político (des Politischen), mas é apenas um órgão do Führer (líder-comandante) do movimento”.²⁴

É importante, todavia, não exagerar nas diferenças. Schmitt não abandona totalmente o seu decisionismo ao tratar da questão da soberania. Poder-se-á, talvez, falar num “decisionismo mitigado” do pensador alemão a partir de 1933. Para Schmitt, o Estado Social, O Estado Administrativo (ou o Estado Providência, como diria François Ewald) ainda adota uma concepção hobbesiana de soberania e sobre a medida do direito. Substituiu-se, é verdade, a vontade do soberano pela vontade social; o soberano “democratizou-se”, mas não há nenhuma medida de sua extensão. A sociedade não tem medida externa, uma Physis, um exterior. Desse modo, percebe-se que a autocrítica schmittiana no texto de 1933 ainda é comprometida com uma concepção hobbesiana de soberania. Schmitt continua fiel ao lema hobbesiano: Auctoritas non veritas facit legem. Todavia, agora as instituições também são fontes da Auctoritas.

A passagem do pensamento do Schmitt de 1922 para o Schmitt de 1933 está justamente no abandono de uma concepção voluntarista strictu senso de soberania (hobbesiana), na qual soberana é a decisão do príncipe ou ditador numa situação de caos, para uma concepção ainda hobbesiana, mas agora latu senso de soberania, na qual a vontade social é expressa por meio de instituições. Tais instituições se reportam, na situação-limite de excepcionalidade à Instituição das Instituições, vale dizer, o “status de um povo e da unidade política”.²⁵ Numa situação de normalidade, as instituições voltam a existir com uma aparente independência umas das outras. O poder soberano da Instituição das Instituições volta a dormir para acordar no período de exceção.

Importa notar que tal concepção hobbesiana de soberania de Schmitt o afasta do pluralismo jurídico de Hauriou ou Santi Romano. Para Schmitt, as instituições e o direito que nelas se fundamenta reportam-se a um poder soberano. O poder soberano ainda é um conceito correlato e essencial para a definição do direito. Para Romano e Hauriou, ao contrário, o direito fundamenta-se, origina-se, de diversas fontes autônomas que coexistem numa dada sociedade. Esta observação, todavia, não deve ser exagerada em relação a Romano. Bobbio, em seu ensaio sobre Romano,²⁶ observa que este era um “pluralista moderado”, no sentido de que a emergência dos grupos sociais pode produzir melhor articulação das relações entre indivíduos singulares e Estado. Todavia, o mesmo Romano considera o Estado sempre como momento final necessário da sociedade organizada.²⁷ O Estado é, tal como para Schmitt, a “Instituição das Instituições”.²⁸ Romano apenas não considerava o Estado como uma instituição ou ordenamento exclusivo (no sentido que atribuiu ao termo na Teoria dell’Ordinamento Giuridico).

4.2 Normalidade e exceção

O conceito de normalidade utilizado por Schmitt e a sua relação com o seu conceito simétrico, qual seja, a exceção, constituem-se num ponto absolutamente central para a compreensão do pensamento do Kronjurist. Já se falou que Schmitt é conhecido como o filósofo da exceção, do ocasionalismo excepcional romântico. Esta é, por exemplo, a interpretação que dele faz Karl Löwith.²⁹ Para o jurista alemão, “a normalidade não explica nada, a exceção explica tudo” (Teologia Política). Para ele, “cada tipo de consideração jurídica de termos compostos como ‘ordenamento jurídico’, ‘soberania da lei’, ‘validade das normas’ torna possível os dois diversos tipos de pensamento jurídico: o tipo abstrato, fundado sobre regras e sobre normas, e aquele concreto fundado sobre o ordenamento. Para o jurista do primeiro tipo, que individua o direito em regras e leis gerais, pré--constituídas, independentemente da situação concreta, cada manifestação da vida jurídica – cada comando, cada medida, cada contrato, cada decisão – se torna uma norma, cada ordenamento e comunidade concreta se resolve numa série de normas dotadas de validade, cuja ‘unidade’ ou cujo ‘sistema’ é, por sua vez, somente normativo. Para ele, o ordenamento consiste substancialmente no fato de que uma situação concreta corresponda a normas gerais, pelas quais ela é comparada. De outra parte, exatamente esta ‘correspondência’ constitui um difícil e insolúvel problema lógico, a partir do momento que o pensamento normativista, quanto mais é puro, tanto mais conduz a uma fratura cada vez mais drástica entre norma e realidade, entre dever-ser e ser, entre regra e comportamento concreto. Todas as normas válidas estão ‘em ordem’, enquanto valem naturalmente; a ‘desordem’ da situação concreta não interessa ao normativista, que somente está interessado na norma. Agora, todavia, o comportamento concreto não pode jamais ser, do ponto de vista normativista, desordem em contraposição à ordem”.³⁰

Tal consideração explica o motivo pelo qual para o normativista de tipo kelseniano um crime não é uma violação da lei e tampouco um fato antijurídico. Antes, ao contrário, para Kelsen o crime é o fato jurídico por excelência, é a conduta que corresponde à lei penal, não havendo, portanto, motivo para se falar em violação.³¹

Conforme observa Schmitt: “A violação que legitima a pretensão de distribuir a pena por parte do Estado se reduz, do ponto de vista normativista, ao pressuposto de fato de uma possível aplicação de normas. (...) O violador não viola, portanto, a paz ou o ordenamento, não viola absolutamente a norma geral enquanto regra, e do ponto de vista ‘estritamente jurídico’ ele não viola propriamente nada”. A própria ideia de violação pressupõe, portanto, uma ordem de fato, uma normalidade que efetivamente possa ser negada, contestada. Somente a paz concreta e um ordenamento concreto podem ser violados: somente partindo de um pensamento orientado nessa direção se pode colher um conceito de violação. A norma e a regra abstrata, ao contrário, continuam tranquilamente a vigorar, imutavelmente, não obstante a “violação”; essa está, com efeito, por cima de cada situação e de cada ação concreta.

Carl Schmitt, acompanhando a análise do direito feita por Weber, admite que o funcionamento ideal de um pensamento jurídico fundado na norma e na regra é perfeitamente imaginável em seu funcionamento em um setor da vida humana em que o conceito de ordem regulamentar e funcionalístico tenha sentido, por exemplo, numa sociedade de troca individualístico-burguesa.³² Um exemplo ideal deste tipo de sociedade, ou melhor, deste tipo paradigmático de relação entre norma e conduta, pode ser encontrado no funcionamento de uma estação ferroviária em que horários, normas, expectativas etc. são absolutamente ordenadas e os próprios comandos podem ser substituídos por semáforos e sinalizadores automáticos perfeitamente funcionais.

Para o pensador alemão, “existem, entretanto, outras esferas da existência humana para as quais a transposição de um tal funcionalismo da mera regularidade significaria a destruição da essência especificamente jurídica do ordenamento concreto. É o caso de todos os setores da vida que vão se formando de um modo não puramente técnico, com o acento posto na troca, de um modo institucional. Estes têm em si os conceitos relativos a aquilo que é normal, ao tipo normal, à situação normal, e o seu conceito de normalidade não consiste, como numa sociedade de troca tecnicizada, no fato de ser uma função previsível de uma regulamentação normativa. Estes têm a sua substância jurídica, que certamente conhece também normas e regularidades gerais, somente com a base concreta da ordem interna, que não é a soma daquelas regras e daquelas funções”.³³

Um exemplo deste tipo de mudança pode ser encontrado na vida comum dos cônjuges de um casamento, membros de uma associação de classe, empregados do Estado etc. Nestes casos, os costumes, a regularidade e previsibilidade existentes dentro de um ordenamento não esgotam a vida dessas instituições. O concreto ordenamento interno, a disciplina e o rigor de cada instituição se opõe, enquanto a instituição em si perdura a cada tentativa de normatização e regulamentação integral. Uma modalidade desse tipo de instituição mutante pode ser o próprio conceito de bonus pater familias que, conforme observa Schmitt, mais uma vez citando Maurice Hauriou, é um conceito de conteúdo cambiante e somente definível e explicável numa dada situação concreta. Outros exemplos poderiam ser encontrados nas inteligentes análises de François Ewald sobre as transformações ocorridas no âmbito do direito securitário no final do século XVIII até o século XX na França³⁴ e nos trabalhos de Hauriou sobre as decisões administrativas no início do século.

Assim como Ewald, Schmitt observa que o conceito de ordem concreta (ou ordenamento concreto) remete diretamente ao conceito de normalidade, uma vez que cada ordem concreta pressupõe uma normalidade subjacente. “Nós sabemos que cada ordenamento – também o ‘ordenamento jurídico’ – é ligado a conceitos de normalidade que não são derivados de normas gerais mas, ao contrário, produzem eles mesmos tais normas, somente com base na sua própria ordem e em função da mesma”.³⁵ Toda norma pressupõe uma situação de normalidade. “Uma regulamentação legislativa pressupõe um conceito de normalidade completamente diferente dela mesma: ao ponto que, na sua ausência, a regulamentação mesma se torna completamente incompreensível e não se pode mais falar nem mesmo de norma”. Nesse sentido, valem no caso as considerações de Georges Canguilhem a propósito do conceito de norma que somente é compreensível no contexto de uma normatividade ou normalidade.³⁶ A norma é um conceito que somente ganha significado no interior de uma situação de normalidade. Analogamente, uma “regra de xadrez” somente ganha significado no interior de um sistema que forma o jogo de xadrez, aí compreendidos todos os elementos normativos, práticas e pressupostos institucionais e do mundo da vida que constituem o jogo. Por este motivo, Schmitt afirma que: “A regra (no ordenamento concreto) segue a situação mutante para a qual ela foi destinada. Uma norma pode apresentar-se tão inviolável quanto queira, mas ela domina uma situação apenas na medida em que esta não se tornou inteiramente anormal (abnorme) e enquanto o tipo concreto pressuposto como normal não desapareceu. A normalidade da situação concreta, regulamentada pela norma, e do tipo concreto por ela pressuposto não é, por conseguinte, apenas um pressuposto exterior a ser desconsiderado pela ciência jurídica, mas um traço distintivo jurídico, interno da essência da validade da norma e uma determinação normativa da própria norma. Uma norma pura, sem tipo, seria um contrassenso jurídico.³⁷ Assim, o conceito de normalidade implícito na própria ideia de exceção, retoricamente privilegiada por Schmitt (uma vez que são conceitos correlatos), ocupa um papel central na concepção jurídica e política do jurista alemão.

Cabe agora analisar o tipo de “decisionismo institucionalista”, ou pensamento da ordem concreta, constituído a partir da década de 1930 e a sua coerência interna.

4.3 O institucionalismo schmittiano

Carl Schmitt afirma que “não existe norma aplicável a um caos. Primeiro deve ser estabelecida uma ordem. Somente então tem sentido um ordenamento jurídico. É necessário criar uma situação normal, e o soberano é aquele que decide de modo definitivo se este estado de normalidade reina realmente”.³⁸ O soberano é, portanto, aquele que instaura a ordem num caos, embora a decisão, num sentido normativo, nasça de um nada.

Novamente estaríamos diante de um decisionismo voluntarista de molde hobbesiano? Não, o soberano schmittiano, no momento em que põe a decisão soberana, coloca a si mesmo como ponto de referência e medida para a qualificação e individuação do jurídico. A decisão derivada de um nada serve de parâmetro para o comportamento das instituições e da sociedade. Não obstante, a decisão soberana não esgota e não determina completamente os conteúdos jurídicos. A decisão soberana apenas dá início ao jogo jurídico institucionalista e atua ela mesma como primeira referência para este mesmo jogo. Para Hobbes, ao contrário, as corporações ou sociedades parciais são totalmente dependentes do poder soberano e não são fontes autônomas do Direito. Afinal, apenas Auctoritas facit legem.

Para Schmitt, a decisão soberana nasce de uma decisão necessariamente arbitrária que instaura uma ordem na qual atuam as instituições. A decisão soberana instaura uma normalidade em substituição ao caos. O pensamento do ordenamento concreto de Schmitt combina instituição à decisão de maneira sincrética, coerente e sistemática. As instituições nascem de uma decisão arbitrária, mas ganham autonomia, formando-se uma “vontade institucional”. As instituições, na medida em que são sedes de autoridades, criam valores e conteúdos, os quais, por sua vez, influenciarão na própria formação do poder soberano, que decide, em última instância, sobre qual é a normalidade que será posta em substituição ao caos. Por fim, o Estado, enquanto “Instituição das Instituições”, une e subordina as demais instituições, estabelecendo uma relação de hierarquia entre elas. O decisionismo institucionalista schmittiano consiste nesse sistema de imbricação e dependência, que combina o elemento ocasional da decisão originária (da soberania ou da instituição) com a dinâmica de criação de valores e conteúdos do jogo institucional. Por esses fundamentos, valem para Schmitt as palavras de Ewald a respeito do Estado Providência: “Normalizar consiste em determinar uma referência ou um modelo para um objeto ou uma atividade. A operação tem duas características notáveis. À escolha da norma, primeiramente procede uma decisão necessariamente arbitrária em relação àquilo que o objeto da normalização faz. Se há necessidade de uma norma, é porque não há uma referência natural para esse objeto. A decisão normativa se dirige, a seguir, a uma coletividade de atividades solidárias e concorrentes. A norma fixará a sua objetividade, a qual lhes permitirá articularem-se umas às outras”.³⁹

Para entender o sentido e extensão do decisionismo institucionalista de Schmitt, cabe analisar categorias de fundamento de validade e origem de conteúdos jurídicos.

4.4 Validade e decisão

Bobbio, em sua clara exposição sobre o pensamento de Hobbes, observa que são comuns as interpretações do pensamento deste autor que o veem como precursor tanto do positivismo jurídico quanto do jusnaturalismo moderno. Em sua explicação para esta aparente contradição, o jurista italiano levanta duas possibilidades. Por um lado, poder-se-ia questionar a própria coerência de Hobbes, o que o próprio Bobbio também faz. Por outro lado, poder-se-ia imaginar que os termos positivismo jurídico e jusnaturalismo são equívocos e imprecisos e poderia haver uma compatibilidade entre uma espécie de jusnaturalismo e determinada espécie de positivismo jurídico. A interpretação de Bobbio vai também nesta direção.

Bobbio descreve três modelos básicos de relações possíveis entre o direito natural e o direito positivo. Numa primeira formulação, o direito natural e o direito positivo mantêm entre si uma relação de princípio e conclusão. Tal seria o pensamento de Santo Tomás, para quem o direito humano é concebido como um conclusio extraído de máximas generalíssimas do direito natural. O direito positivo ou humano retiraria do direito natural tanto o seu conteúdo como o seu próprio fundamento de validade.⁴⁰ Numa segunda formulação, o direito natural determinaria o conteúdo das normas jurídicas, enquanto o direito positivo, tornando-as obrigatórias, garante-lhes a eficácia. Neste modelo de tipo lockeano, o direito positivo tem a função de garantir a eficácia das normas do direito natural. As normas singulares do direito positivo derivam das leis naturais o seu conteúdo, mas não o seu fundamento de validade.⁴¹ Numa terceira formulação, o direito natural constituiria o fundamento de validade do ordenamento jurídico positivo considerado em seu conjunto. Nesse caso, o direito positivo depende do direito natural não quanto ao conteúdo, mas quando à validade. Este seria basicamente 42 o modelo hobbesiano, o que permitiria compreender o motivo pelo qual Hobbes é visto como o precursor de duas tradições bastante distintas (jusnaturalismo e positivismo jurídico) e a complexa relação existente entre as Leis Naturais e as Leis Civis no Leviatã.

O jusnaturalismo de segundo tipo (de tipo lockeano) é basicamente liberal, na medida em que apresenta limites para o poder do Estado nos próprios indivíduos. Hobbes e Schmitt pensam num modelo de Estado absoluto cujo caráter essencial consiste em rechaçar o direito natural como fonte de conteúdos normativos. Hobbes aceita o direito natural como fundamento de validade do ordenamento em seu conjunto. Para Schmitt e Hobbes, o único fundamento da lei civil é a decisão soberana. Para o concretismo schmittiano, todavia, haverá espaço para a criação de conteúdos normativos a partir das instituições.

Esta questão, tal como colocada para Hobbes, permite decifrar a tensa relação existente entre o aparente pluralismo do pensamento do ordenamento concreto de Schmitt e o seu decisionismo monista. Qual é a relação entre o decisionismo positivista e o institucionalismo pluralista (como o de Hauriou)? Afinal, aparentemente tal relação é tão surpreendente e constrangedora quanto o jusnaturalismo e o positivismo de Hobbes. O que é, afinal, o fundamento do Direito para Schmitt, o ordenamento concreto ou a decisão soberana?

Tal pergunta não pode ser colocada de maneira simplista. Isso também valeria se a pergunta fosse formulada com relação a Hobbes. Afinal, qual seria a resposta à pergunta: qual é o fundamento do direito para Hobbes? Para ele, segundo Bobbio e de maneira um tanto esquemática, fundamento dos conteúdos do direito é o poder soberano e o fundamento da validade do direito é o direito natural. Do mesmo modo, para Schmitt, o institucionalismo depende do decisionismo não quanto ao conteúdo, mas quanto à validade. Na situação de normalidade, valem as instituições como fonte do ordenamento concreto. O soberano dorme, a decisão é pressuposta. “O soberano permanece fora da ordem legal normal e, todavia, pertence a ela”.⁴³ No momento de crise, de exceção, o poder soberano decide e determina o critério de validade do direito. A decisão instaura o ponto inicial da normalidade.

Nesse ponto, é possível entender a relação existente entre o decisionismo e o institucionalismo, entre o pluralismo das instituições no período de normalidade e o monismo da decisão soberana no período de exceção. O “pluralismo de Schmitt” – se é que a expressão de intenção didática não é por demais chocante e fonte de outras confusões – refere-se às fontes de conteúdo normativos. O monismo schmittiano refere-se ao fundamento de validade do sistema jurídico.

Mais uma vez, a homologia com o pensamento de Hobbes permite compreender o pensamento de Schmitt. As semelhanças não param por aí. Assim como para Hobbes,⁴⁴ para Schmitt o Estado e o poder soberano não são limitados. Todas as instituições ou corporações, ou “sistemas”, como as designa Hobbes, são corpos subordinados, ao menos em última instância, ao Estado. O Estado e o poder soberano são os únicos poderes absolutamente independentes. A subordinação das instituições que formam o “ordenamento concreto” revela-se no fato de que toda instituição, em última instância, deve ser autorizada ou tolerada pelo poder soberano.

Nenhuma instituição, por mais que se admita que venha a adquirir uma vida própria no estado de normalidade, pode se constituir num limite ao poder do Estado tal como posto pelo pensamento político e jurídico liberal. As instituições, a despeito de terem vida própria e autônoma, não se constituem num contrapeso ao poder do Estado. No caso de Schmitt, as instituições não são um contrapeso ao poder do Estado ou Movimento ou Povo. Portanto, Schmitt, a despeito de seu “institucionalismo”, continua, em última instância, a ser um pensador monista. O seu “decisionismo mitigado” não ultrapassa os limites do Estado Soberano. O poder soberano dorme no período de exceção, mas pode acordar a qualquer momento e constitui-se num pressuposto lógico e genealógico da normalidade.

As mesmas perplexidades que surgem em Hobbes para conciliar jusnaturalismo e positivismo jurídico surgem em Schmitt para conciliar decisionismo e institucionalismo pluralista. Para Hobbes, o jusnaturalismo está no plano da lei natural que funda a validade do sistema jurídico, ao passo que as leis civis estão no plano dos conteúdos. Para Schmitt, as leis civis são formadas a partir do ordenamento concreto, envolvendo as instituições, ao passo que o decisionismo jurídico funda o critério de validade da ordem política e jurídica.

Por fim, vale notar que, se por um lado é verdade que para o Schmitt decisionista puro não interessa o conteúdo da decisão, mas apenas a decisão formal, por outro lado é certo que a partir do pensamento do ordenamento concreto (o konkretes Ordnungsdenken) o jurista alemão descreve a maneira, o procedimento pelo qual as decisões são tomadas numa sociedade. As instituições passam a se constituir em unidades políticas de amigos e decidem no âmbito de suas esferas de poder. Agora não é mais o soberano que decide a partir de um nada, mas a sociedade (Povo, Movimento e Estado encarnados no Führer) que decide a partir de valores dominantes e das instituições.⁴⁵

A partir de tais considerações, é claro compreender como se forma a ordem jurídica internacional. Para Schmitt, os Estados independentes participam de uma comunidade internacional formada por instituições que se organizam de acordo com uma situação de normalidade vigente. Numa situação-limite, é o poder bélico que determinará e instaurará a ordem em substituição ao caos. Assim é que o Tratado de Versailles cristalizou uma nova ordem jurídico-político mundial que será alterada com a ascensão do III Reich alemão.

1 Teologia Politica, op. cit., p. 33.

2 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 30.

3 Cfr. Otto Gierke, Natural Law and The Theory of Society. 1500 to 1800 (tradução de Ernest Barker), Cambridge University Press, 1950. Cfr. Gurvitch, L’Idée de Droit Social, op. cit., especialmente a quarta parte, Cap. V, “La théorie du droit social et des ‘personnalités collectives’”, de Otto Gierke, ps. 535-567. E também os comentários de Schmitt sobre a obra de Gierke em Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens, op. cit., sobretudo na segunda parte.

4 Über die drei Arten..., op. cit., tradução italiana, op. cit., p. 67.

5 Schmitt esclarece os motivos por que prefere tal denominação em Über die drei Arten..., op. cit., p. 58: “Naturalmente as diferentes nações discutem até hoje as palavras, os conceitos e as formas que são conformes ao seu modo de ser e suas tradições históricas. Esta é uma das grandes descobertas que devemos ao movimento nacional-socialista. Por isso não quero propor como denominação da terceira e contemporânea espécie do pensamento jurídico científico o termo ‘pensamento institucionalista’, mas o termo pensamento do ordenamento concreto e configurações concretas. Com isso desaparecem os mal-entendidos e as interpretações equivocadas que procuram pressupor a esse pensamento tendências políticas de uma mera restauração de coisas do passado ou de uma mera conservação de instituições envelhecidas”.

6 Neste ponto seria interessante observar que a grande crítica que se poderia fazer à obra de Ewald seria o não desenvolvimento de uma clara teoria da soberania que, segundo ele, teria desaparecido no Estado Providência. Cfr. Ronaldo Porto Macedo Jr., op. cit., “Foucault: o poder e o direito”, p. 171. Cfr. a crítica a Duguit feita por Schmitt em Notion du Politique, op. cit., p. 81.

7 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 33.

8 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 33.

9 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 33.

10 Assim como no caso do golpe de Estado de 1964, o poder “revolucionário” invocou princípios constitucionais para fundamentar e “validar” parte dos atos que eram instituídos. Neste sentido, ver, de Giannotti, “Identidade e soberania popular” (mimeo). Vale ainda notar que, para Schmitt, a própria Constituição pode ser vista como uma das instituições de uma sociedade – Cfr. Schwab, op. cit., ps. 131-132 e 182.

11 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 34.

12 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 34, grifo meu.

13 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 40.

14 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 35.

15 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 36.

16 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 37, grifo meu. Nesta obra, Schmitt distingue apenas dois possíveis fundamentos para o direito: a decisão e a norma, considerando o próprio ordenamento, aqui entendido em sua acepção normativista, como algo derivado da decisão. Tal posição será modificada em 1934, quando o ordenamento passa a ser entendido como fundamento do direito e instância capaz de fornecer elementos para a decisão soberana.

17 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 38. Neste texto, é clara a posição ainda nitidamente positivista de Schmitt, a qual será duramente criticada em Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., ps. 56 e 58. Neste momento, Schmitt, a exemplo de Kelsen, procura uma definição pura de soberania.

18 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 39.

19 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 39

20 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., ps. 39-40.

21 Cfr. Schwab, op. cit., p. 85.

22 São Paulo, Perspectiva.

23 Über die drei Arten..., op. cit., p. 57, grifo meu.

24 Über die drei Arten..., op. cit., ps. 66-67.

25 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 205. Esta é a maneira pela qual Schmitt define o Estado em 1922.

26 Dalla struttura alla funzione, “Teoria e Ideologia nella dottrina di Santi Romano”, ps. 183-185.

27 “Teoria e Ideologia nella dottrina di Santi Romano”, op. cit., ps. 183-184.

28 “Teoria e Ideologia nella dottrina di Santi Romano”, op. cit., p. 185.

29 Karl Löwith, op. cit.

30 Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., ps. 256-325.

31 Cfr. Teoria Pura do Direito, op. cit., ps. 166 e ss. Na p. 169 desta obra se lê: “Na designação de ‘não direito’ (ilícito), ‘contradição-com o Direito’, ‘violação-do-Direito’ exprime-se a ideia de uma negação do Direito, a representação de algo que está fora do Direito e contra ele, que ameaça, interrompe ou mesmo suprime a existência do Direito. Esta representação induz a erro. Ela nasce do facto de interpretarmos como contradição lógica a relação entre uma norma que prescreve uma determinada conduta e uma conduta fáctica que é o oposto da prescrita. Uma contradição lógica, porém, apenas pode existir entre duas proposições das quais uma afirme que A é e a outra que A não é, ou das quais uma afirme que A deve ser e a outra que A não deve ser. As duas proposições não podem subsistir, uma em face da outra, pois apenas uma delas pode ser verdadeira. Entre a proposição descritiva de uma norma que diz que um indivíduo se deve comportar de determinada maneira, e a proposição que diz que ele de fato se não comporta dessa maneira, mas realiza a conduta oposta, não existe qualquer contradição lógica. Ambas as proposições podem subsistir, uma em face da outra, ambas podem ser simultaneamente verdadeiras. A existência ou validade (vigência) de uma norma que prescreve uma determinada conduta não é ‘quebrada’ pela conduta oposta como se quebra uma cadeia que prende um indivíduo; pois a cadeia do Direito não é ‘lesada’ como pode ser lesado, isto é, como pode ser prejudicado na sua existência, um indivíduo, pelo acto de coerção dirigido contra ele”. Cfr. Über die drei Arten..., op. cit., p. 18. Tradução italiana, op. cit., p. 256.

32 Über die drei Arten..., op. cit., p. 18. Tradução italiana, op. cit., p. 257. Cfr. Max Weber, de quem, segundo Habermas, Schmitt seria o “filho espiritual”, Economia y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, Cidade do México, 1981, ps. 639-648.

33 Über die drei Arten..., op. cit., ps. 18-19. Tradução italiana, op. cit., ps. 257-258.

34 Ewald, op. cit. Neste sentido, ver também Léon Husson, Les transformations de la responsabilité, PUF, 1947.

35 Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., p. 259, grifo meu.

36 Georges Canguilhem, O Normal e o Patológico, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1982, especialmente ps. 205-269 e 113.

37 Über die drei Arten..., op. cit., p. 23. Tradução italiana, op. cit., p. 260.

38 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 39.

39 Ewald, op. cit., p. 592, grifo meu.

40 Cfr. “Hobbes e o Jusnaturalismo”, in Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, op. cit., p. 139.

41 Conforme expõe Hobbes no De Cive: “A lei natural manda obedecer a todas as leis civis em virtude da lei natural que proíbe violar os pactos; (...) nosso Salvador não indicou nenhuma lei sobre o governo do Estado, exceto as leis naturais, ou seja, exceto o mandamento de obedecer ao próprio Estado” (Apud Bobbio, in “Hobbes e o jusnaturalismo”, op. cit., p. 141). A lei natural fundamental prescreve a busca da paz (Cfr. “Lei Natural e Lei Civil na Filosofia de Hobbes”, in Thomas Hobbes, op. cit., p. 106.).

42 Bobbio aponta para o fato de que o jusnaturalismo de Hobbes em muitas passagens apresenta-se como do segundo tipo, no qual o direito positivo garante a eficácia do direito natural (“Hobbes e o jusnaturalismo”, op. cit., ps. 140-141).

43 Teologia Política, citada por Bendersky, op. cit., p. 38.

44 Cfr. “Hobbes e as Sociedades Parciais”, in Thomas Hobbes, op. cit., p. 170.

45 Concorda com tal interpretação Löwith, op. cit., ps. 74-75.

5 Conclusão: o decisionismoinstitucionalista de Schmitt

1948 – A Alemanha é Hamlet (Borne, Gervinus, Freiligrath).

1918 – A Europa é Hamlet (Paul Valéry).

1966 – Todo o mundo ocidental é Hamlet.¹

Carl Schmitt, já em seu prefácio à segunda edição de Teologia Política (1933), alertava para os perigos das concepções puras fundadas exclusivamente na norma, decisão ou instituição. Para ele, os três tipos de pensamento derivados de cada um desses pontos de partida constituíam-se em tipos ideais. O seu pensamento do ordenamento concreto é uma forma de decisionismo institucionalista. Esta é a primeira conclusão deste trabalho.²

Um dos aspectos mais impressionantes do pensamento schmittiano é a sua incomparável oscilação entre dois polos à primeira vista inconciliáveis. Por um lado, se nos apresenta um Schmitt decisionista radical, para quem a decisão é produzida a partir do nada, i.e., ela é tomada ex nihilo, sem se ter em conta a situação concreta, a situação histórico-social existente. Por outro lado, há um Carl Schmitt ordnungsdenker, filósofo do ordenamento concreto, dedicado à salvaguarda do sistema de instituições existente.

Segundo Krockow,³ “o pensamento de Schmitt progrediu do decisionismo dos anos 1920 para o pensamento do ordenamento concreto do período nazista. Tal afirmação é falsa. Por um lado, porque a konkretes Ordnungsdenken e o decisionismo aparecem em Schmitt desde o período de Weimar. Por outro lado, entendo que o decisionismo de Schmitt é perfeitamente compatível com o pensamento do ordenamento concreto, tal como aparece plenamente formulado nos anos 1930”. Conforme insisti, para Schmitt, a decisão instaura uma ordem, propõe um ponto fixo para a sociedade e instituições que se organizaram, reportando-se sempre a esta decisão primeira. O soberano determina a possibilidade da regra de direito, decidindo na situação de exceção: “Para uma ordem legal fazer sentido, a situação normal deve existir e é o soberano quem definitivamente decide se esta situação normal realmente existe”.⁴ A decisão soberana instaura o jogo político do próprio pensamento do ordenamento concreto. A decisão como ponto de referência poderá até mesmo ser negada, servindo sempre, todavia, como ponto de referência para a instauração de uma normalidade das ordens concretas.

Schmitt pode ser um relativista com respeito aos valores últimos na política. Entretanto, ele é certamente um conservador no tocante à defesa do quadro político no qual os “ordenamentos concretos” da sociedade podem ser preservados. Para ele, todas as instituições devem submeter-se hierarquicamente em relação ao Führer, expressão da unidade do Estado, do Movimento e do Povo. Ademais, conforme já foi salientado, todas as instituições devem tomar como modelo e subordinar-se às instituições “funcionários públicos” e “exército prussiano” (Reichwehr). Ao mostrar como a normalidade depende da exceção, Schmitt não defende uma concepção de dominação carismática weberiana. O Führer é a encarnação da unidade política das instituições, e não a projeção de um poder irracional e pessoal produto do entusiasmo, tal como defendida por uma postura ocasionalista romântica. Schmitt entende que a dominação nazista deveria se fundar no poder tradicional das instituições e no poder burocrático legal criado pela normalidade legal instaurada pela decisão.

Carl Schmitt é, acima de tudo, um pensador católico conservador, que defende as instituições tradicionais alemãs (exército, funcionários públicos, família etc.). Esta é uma segunda conclusão deste trabalho. Nesse sentido, ele não foi o grande teórico do “decisionismo ditatorial ad hoc” nazista, embora tenha aderido formalmente ao nacional-socialismo em 1933. O seu pensamento político não pode, tampouco, ser identificado com os resultados atingidos pela barbárie nazista, especialmente durante o período de guerra. Ainda que alguns de seus textos mais panfletários tenham tido algum impacto na luta ideológica de defesa do nazismo, a adesão de Schmitt a este movimento político deveu-se mais ao oportunismo, à crença de que poderia influenciar os rumos do novo movimento em direção ao “Estado Total” que se formava e à identidade formal do decisionismo institucionalista com este movimento do que à afinidade intelectual com os conteúdos nazistas, como o racismo biológico. Schmitt sempre viu com desconfiança o ocasionalismo hitleriano fundado no carisma e no entusiasmo. Schmitt superestimou sua própria capacidade de influenciar na formação da teoria do Estado Total fascista. Nesse contexto, passam a fazer sentido as observações de Schmitt na Teoria da Constituição sobre os perigos do excesso de identidade na forma de governo.⁵ Em seu depoimento perante o Promotor de Justiça Robert Kempner, no Tribunal de Nuremberg, tal posição igualmente fica bastante clara.⁶ Conforme salientei nas páginas iniciais deste livro, o pensamento de Schmitt nos anos 1930 assume uma posição ambígua e por vezes panfletária em razão de sua forte oscilação entre criticar a nova ordem nazista, à qual se opusera antes dos anos 1930, e apresentar textos elogiosos e oportunistas ao novo regime.

Na teoria do “ordenamento concreto”, Schmitt advoga um tipo especial de ditadura durante o Estado de exceção: a ditadura comissária, que age para restaurar a Constituição. Neste tipo de ditadura, o ditador tem um ofício constitucional. Ele age em nome da Constituição, mas toma medidas para preservar a ordem. Estas medidas não são limitadas pelo direito, elas são extralegais. Por tal motivo, a doutrina de Schmitt envolve um aparente paradoxo. Apesar de toda a sua ênfase na relação amigo-inimigo, na decisão final, na situação de crise, de exceção, de caos, o seu objetivo é a manutenção da ordem. Ele fundamenta-se na política sem direito para combater a ausência do direito.⁷

Para Schmitt, é difícil prever e definir com clareza quais são os limites do Estado de exceção. É certo que uma Constituição pode até mesmo prever a competência do governante durante o período de exceção. Todavia, não pode determinar com toda precisão o limite deste poder soberano. O soberano decide tanto sobre a ordem que subsiste no caso extremo de emergência quanto sobre as ações que devem ser realizadas para superar o caos, trazendo de volta a normalidade. Ele está fora do ordenamento jurídico normalmente vigente e, entretanto, pertence a este, posto que cabe a ele a competência para decidir se a Constituição “in toto” pode ser suspensa.⁸

Por fim, cabe notar que as tensões do pensamento de Schmitt contidas no seu decisionismo institucionalista, sintetizadas na fórmula da konkretes Ordnungsdenken, forneceram, em parte de maneira deliberada, em parte (apenas em parte) “malgré lui”, o quadro teórico para a estrutura dual do Estado Totalitário alemão. Aí reside o ponto essencial da afinidade entre o seu pensamento teórico e o nazismo. Esta é uma terceira conclusão do livro.

Ernst Fraenkel, em seu importante livro sobre a estrutura jurídica e política do Estado Nazista, O Estado Dual,⁹ analisa com grande propriedade a estrutura ambivalente das duas ordens jurídicas coexistentes durante o Terceiro Reich. Para Fraenkel, por um lado existe uma ordem política dos direitos sociais e políticos que é totalmente controlada pelo poder ditatorial, pela ordem instaurada pelo “Estado Discricionário”. Por outro lado, existe uma ordem econômica capitalista, de proteção ao mercado e da previsibilidade e segurança das relações jurídicas que permanece intacta mesmo durante os mais negros períodos do terror nazista. Tal ordem das relações econômicas é organizada pelo “Estado Normativo”, no qual as instituições se organizam segundo certa liberdade e autonomia. Daí a razão pela qual o Estado Nazista é chamado de Estado Dual.

As teses de Schmitt apresentam a mesma tensão encontrada na ordem socioeconômica alemã dos anos 1930 e primeira metade dos anos 1940, na medida em que Schmitt reconhece a coexistência do pluralismo das instituições (institucionalismo regulado pelo Estado Normativo) e o centralismo unificador do poder do Estado Unitário (Führer, Movimento e Povo regulados pelo Estado Discricionário). Entretanto, conforme salienta Fraenkel, “uma análise crítica da doutrina schmittiana permite verificar que as comunidades concretas não são de fato as fontes jurídicas primárias do pensamento fundado no ordenamento concreto. Se as coisas fossem assim, cada grupo concreto que constituísse uma totalidade ordenada deveria ser equiparado a cada outro ordenamento. Nesse caso, a teoria de Schmitt desembocaria logicamente num liberalismo autonomista (liberalismo de grupos autônomos). Esta conclusão não é, todavia, correta, a partir do momento em que “o pensamento fundado no ordenamento concreto” contém, na concepção schmittiana, um elemento decisionista que se refere ao conceito de comunidade. Portadores de um pensamento fundado sobre o ordenamento concreto são somente aqueles grupos aos quais o nacional-socialismo atribui o caráter de “comunidade”.¹⁰

Schmitt é um dos teóricos que melhor formulou a natureza do Estado Totalitário Nazista. Tal reconhecimento, que não o torna o mentor da barbárie nazista, é compartilhado por uma das grandes críticas do totalitarismo, Hannah Arendt. O konkretes Ordnungsdenken é a fórmula que permitiu a Schmitt pensar a natureza do Estado Contemporâneo em sua dimensão de instituições que atuam com relativa autonomia, mas que se coordenam e se subordinam a um poder centralizador capaz de evitar o perigo da indecisão. Nisto reside a atualidade de sua formulação e a riqueza de sua construção teórica.

Ao final de sua vida, em 1963, no prefácio à 3ª edição de O Conceito do Político, Schmitt reconhece que a era do Estado como detentor do monopólio da decisão está acabando. É chegado o momento em que a decisão é “socializada”, no sentido de que ela agora é social.¹¹ Assim, as próprias distinções entre paz e guerra, direito estatal e direito internacional vão perdendo a sua validade. O direito passa, cada vez mais, a ser visto como um direito interplanetário, e a unidade política como um “Superestado”.¹²

O avanço da tecnoburocracia, dos critérios econômicos fundadores da racionalidade administrativa e econômica são, talvez, os principais responsáveis pela perda do monopólio do político por parte do Estado.¹³ Tal fato provocará o “hamletismo político” do Estado Moderno, i.e., a sua incapacidade de decidir. A democratização da decisão instaura, como contrapartida, o “hamletismo político”, a “paralisia decisória”, para usar uma expressão de Wanderley Guilherme dos Santos. “A degradação do Estado, a guerra civil, passam através do exaurimento do poder decisional, o qual, por sua vez, vem a depender de uma multiplicação de instâncias que pretendem autonomia decisional”.¹⁴ A grande questão do hamletismo político é a multiplicação de centros de decisão.

Na Teoria da Constituição, é afirmado que a degradação do Estado é um tema recorrente no pensamento político germânico de Puffendorf a Hegel. Esta degradação ocupa lugar de destaque nas inquietações de Carl Schmitt. Para o ele, federalismo, policracia e pluralismo degradam a vida política, transformando-a numa trama de contratos e negociações que dissolvem qualquer conteúdo público da vida política. Tal fato é hoje muitas vezes reconhecido por “privatização do Estado”. É interessante também notar que as análises de Carl Schmitt do hamletismo político alemão são inspiradas na própria situação política alemã do período weimariano. Para ele, tal como fora afirmado por Hegel em outro contexto, “a Alemanha não é mais um Estado” (A Constituição da Alemanha), na medida em que proliferam as agências e grupos que impedem ou retardam a decisão.

Para Schmitt, a crise de Weimar no inverno de 1932-1933 constitui o epílogo da história do “hamletismo político” alemão. Não é por acaso ou coincidência que Schmitt foi o analista que produziu um dos mais penetrantes diagnósticos da situação jurídica e política alemã. A sua obsessão pela decisão, pela ditadura soberana, mesmo que apoiada num decisionismo de caráter marcadamente ocasionalista, representa a sua reação contra o direito que se torna cada vez mais o produto de uma decisão de agrupamentos políticos de amigos e inimigos, sempre mutáveis e cambiantes. Esta é a quarta conclusão deste livro.

Apesar de fugir dos propósitos deste trabalho analisar o pensamento de Schmitt pós-1940, caberia observar que a teoria da instituição, do pensamento do ordenamento concreto, encontra a sua plena realização, ou melhor, a sua expressão mais radicalizada e ampliada, na teoria do Nomos desenvolvida principalmente em sua grande obra de maturidade O Nomos da Terra (Der Nomos der Erde), de 1950.15 Nesta obra, Schmitt analisa a crise do Direito Público europeu, caracterizada pela perda de uma medida para a articulação de uma teoria do direito europeu. Na perspectiva do “Nomos da Terra”, o direito é pensado como um conjunto de relações sociais e econômicas; enfim, como um ordenamento social global.¹⁶

Em suas obras posteriores a 1940, Nomos é a estrutura resultante da unidade sintética de processos de apropriação, distribuição e produção, nos quais os homens se envolvem coletivamente.¹⁷ Para Schmitt, o Direito Público europeu consistia numa determinada relação entre ordenamento espacial e terra firme e ordenação espacial do mar livre.¹⁸ Tal ordem político-jurídica, fundada num determinado equilíbrio, começa a entrar em crise a partir do processo de formação das duas grandes potências mundiais, EUA e URSS, e do desenvolvimento da aviação, que resultam no surgimento de uma nova ordem interplanetária. A nova ordem jurídica internacional passa, então, a se fundar num novo princípio de equilíbrio político,¹⁹ baseado no poder hegemônico das novas grandes potências. O mundo político é pensado, cada vez mais, como uma federação de estados independentes que coexistem segundo um novo equilíbrio mundial. A nova ordem mundial é formada pelo “equilíbrio de hegemonia e pelo federalismo hegemônico”.²⁰ Assim, a Europa e, depois, todo o mundo ocidental passam a ser Hamlet e a viver o dilema da indecisão; qualquer decisão pode alterar o equilíbrio político mundial. Cada decisão política no âmbito do direito internacional passa por um rearranjo do equilíbrio político-jurídico mundial. Estas últimas observações apontam para uma nova investigação a ser realizada.

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1 Dedicatória feita por Carl Schmitt ao exemplar de Hamlet oder Hekuba (Dusseldorf-Köln, Dietrich-Verlag, 1956), de Julien Freund, mencionada no artigo deste último, “Vue d’ensemble sur l’oeuvre de Carl Schmitt”, in Miroir de Carl Schmitt, Revue Européenne des Sciences Sociales, Tome XVI, 1978, n. 44, Librairie Droz, Genève, p. 09.

2 Os motivos para a recusa dos tipos puros de pensamento são expostos pelo próprio jurista alemão: “Enquanto o normativista puro pensa através de normas impessoais e o decisionista estabelece o direito justo através de uma decisão pessoal em uma situação política devidamente conhecida, o pensamento jurídico institucional se articula em instituições e conformações suprapessoais. E enquanto o normativista na sua degeneração faz do direito uma mera função de uma burocracia estatal e o decisionista se encontra sempre em perigo de fracassar, com uma pontualização do momento, a essência implícita de todos os grandes movimentos políticos, um pensamento isoladamente institucional conduz ao pluralismo de um crescimento privado de soberania, de tipo casta-feudal”, in Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 30 (Premessa).

3 Die Entscheidung. Eine Untersuchung Über Ernst Jünger, Carl Schmitt, Martin Heidegger, Stuttgart, 1958, apud Richard Wolin, “Carl Schmitt, l’éxistencialisme politique et l’état total”, in Les Temps Modernes, 45º année, Février, 1990, n. 523, p. 57.

4 Teologia Política, tradução americana, MIT Press, p. 06.

5 Teoria de la Constitución, op. cit., p. 214.

6 Cfr. Revista TELOS, n. 72, op. cit., p. 106, em que se lê:

“Schmitt: ... Eu queria dar ao termo nacional-socialismo meu próprio significado.

Kempner: Hitler tinha um nacional-socialismo e você tinha um nacional--socialismo.

Schmitt: Eu me sentia superior.

Kempner: Você se sentia superior a Adolf Hitler?

Schmitt: Intelectualmente, é claro. Ele me era tão desinteressante que eu não queria falar naquilo.”

7 Cfr. de Paul Hirst, “Carl Schmitt’s Decisionism”, in TELOS, n. 72, op. cit., p. 22.

8 Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 34.

9 Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat, Europaische Verlagsanstalt, Frankfurt am Main – Köln, tradução italiana de Pier Paolo Portinaro, Il Doppio Stato. Contributo alla teoria della dittatura, Einaudi, Torino, 1983.

10 Fraenkel, op. cit., p. 183. Cfr. a interessante introdução de Norberto Bobbio ao livro de Fraenkel, ps. IX-XXIV.

11 Cfr. Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, op. cit., p. 19.

12 Sobre tal questão, ver também “Die Legale Weltrevolution: Politischer Mehrwert als Prämie auf juristische legalität” (1978), tradução espanhola, “La revolución Legal Mundial. Plusvalia política como prima sobre legalidad juridica y superlegalidad”, in Revista de Estudios Políticos Constitucionales, n. 10, Nueva Epoca, Júlio/Agosto, Madrid, 1979. Tradução brasileira de Gabriel Cohn, “A revolução legal mundial”, In Revista Lua Nova, CEDEC, n. 42, 1997.

13 Cfr. Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, op. cit., ps. 34-36, e Carl Schmitt, Römischer Katholizismus und politische Form e Die Sichtbarkeit der Kirche. Eine scholastiche Erwägung, tradução italiana, in Cattolicesimo romano e forma politica. La visibilità dela Chiesa. Una riflessione scolastica, tradução de Carlo Galli, Milano, Giuffrè, 1986.

14 Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, op. cit., p. 37.

15 Utilizei a tradução espanhola, El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes de “jus publicum europaeum”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979.

16 Sobre este ponto, ver Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, Edizioni di Comunità, Milano, 1982, ps. 93-105. Cfr. Peter Schneider, Ausnahmezustand und Norm. Eine Studie zur Rechtslehre von Carl Schmitt, Deutsche Verlags-Anstalt, Stuttgart, 1957, especialmente ps. 259-277.

17 Sobre tal questão, ver o ensaio “Nehmen/Teilen/Weiden. Ein Versuch, die Grund-fragen jeder Sozial-und Wirtschaftordnung von NOMOS herrichtig zu stellen”, in Gemeinschaft und Politik. Zeitschrift für soziale und politische Gestaltung, I, n. 3, ps. 18-27, tradução italiana, “Appropriazione/divisione/produzione. Un tentativo di fissare correttamente i fondamenti di ogni ordinamento economico-sociale, a partire dal ‘nomos’, publicado”, in Le Categorie del “político”, op. cit., ps. 295-312 e o livro El Nomos de la Tierra, op. cit., ps. 47, 53, 225-226.

18 El Nomos de la Tierra, op. cit., p. 24.

19 El Nomos de la Tierra, op. cit., p. 25.

20 El Nomos de la Tierra, op. cit., p. 227.

Textos de Carl Schmitt

Tradução de Peter Naumann

Revisão de Ronaldo Porto Macedo Jr.

Nota sobre as traduções

Os textos ora publicados em competente, fiel e zelosa tradução feita por Peter Naumann são inéditos em português. Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico foi publicado originalmente em alemão em 1934 e somente foi reeditado na Alemanha em 1993. Isto por si só já indica a forte resistência ideológica que sempre houve em torno de Carl Schmitt depois da ascensão do regime nazista. Dele existem apenas uma tradução italiana parcial de 1972, a tradução francesa de 1995 (PUF, Paris) e a tradução integral para o espanhol de 1996. As versões italiana e espanhola foram cotejadas na revisão do texto final. Desconheço a existência de alguma tradução de O Führer protege o Direito, de agosto de 1934. Conforme apontado no meu trabalho introdutório, Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico constitui uma chave importante para compreender o pensamento jurídico e político de Schmitt. Nele encontramos uma suma de sua teoria do direito e sua articulação com o político. Este é o motivo principal para julgar oportuna a sua tradução. Ele serve a um só tempo como peça importante para a introdução ao pensamento de Schmitt e para demonstrar a contemporaneidade de seu pensamento. Os temas tratados, a relação entre os diversos tipos e pressupostos de pensamento jurídico, sua dura crítica ao positivismo jurídico e sua defesa de uma nova forma de pensamento jurídico de cunho institucional demonstram ser de impressionante atualidade.

Durante os anos 1933 e 1934, Schmitt cultiva a ambição de ampliar sua influência no regime e tornar-se o grande jurista da nova ordem (Kronjurist). O Führer protege o Direito. Sobre o discurso de Adolf Hitler no Reichstag em 13 de julho de 1934 constitui um dos mais comprometedores e polêmicos escritos schmittianos. Ele marca o oportunismo e o conservadorismo de Carl Schmitt.

Para contextualizá-lo, é necessário lembrar que Schmitt adere formalmente ao Partido Nacional-Socialista em 1o de maio de 1933. Neste mesmo ano, três fatos históricos imediatamente anteriores a esta decisão auxiliam a compreensão da trajetória de Schmitt. 1) Em 27 de fevereiro, havia ocorrido o incêndio do Reichstag (Parlamento Alemão); 2) em 5 de março de 1933, as eleições gerais sagraram Hitler vitorioso; e 3) em 24 de março do mesmo ano, foi editada a Lei de Plenos Poderes. Em 28 de fevereiro de 1933, logo após o incêndio do Reichstag, foi promulgado um decreto presidencial que suspendia todas as garantias constitucionais relativas à liberdade individual.¹ Com base em tal decreto, Hitler conseguiu em poucos meses eliminar seus adversários, estabelecer novas coligações e tornar o partido nazista o único partido legalmente reconhecido. O incêndio do Reichstag foi o pretexto para a instauração de um regime de terror e da sua consolidação no poder, com o uso intensivo dos poderes de polícia e da mídia. Nas eleições de 5 de março, apesar dos avanços do partido nazista (que elegeu 92 deputados a mais do que nas últimas eleições, totalizando 288), Hitler ainda não obteve maioria absoluta no Reichstag. Somando-se aos 52 votos dos nacionalistas, Hitler teve 340 deputados, num total de 647 membros. Para a aprovação de uma Lei de Plenos Poderes, seria necessária uma maioria de dois terços. Entre 5 e 23 de março, Hitler conseguiu obter, por meio de ameaças e promessas, o apoio dos demais partidos, a aprovação por 444 votos de um total de 538 para aprovação do ato. A Constituição de Weimar pôde, assim, ser emendada.² Apesar de a Constituição de Weimar jamais ter sido formalmente revogada, Schmitt chega a afirmar nesta época que ela não seria mais válida, porquanto perdera seu fundamento espiritual diante da nova ordem política. O Ato dos Plenos Poderes poderia ser visto como uma nova constituição.³

Em 14 de julho de 1933, Hitler consegue eliminar a oposição política. Não obstante, permanece a divergência dentro do partido nazista, o que ainda limitava seus poderes. Esta situação, que se tornara aguda desde fevereiro de 1933, somente se resolverá em 1934. As duas principais forças contrapostas dentro do partido nazista nestes anos eram o Exército (Reichwehr) e a SA. Röhm, chefe da SA,⁴ pretendia que o Reichwehr fosse incorporado na SA e que esta assumisse as Forças Armadas (Wehrmacht). Nesta controvérsia, Hitler toma passos cautelosos, até vir a se opor diretamente a Röhm. Num trabalho de 24 de janeiro de 1934, Schmitt toma partido neste debate, defendendo o Reichwehr contra a SA. Em junho de 1934, o confronto entre Reichwehr e SA se torna mais agudo, e Hitler se vale da SS⁵ para combater a SA. Hindenburg e o Estado Maior do Exército exigiam a dissolução da SA. Os fatos ocorridos entre 30 de junho e 1o e 2 de julho de 1934 culminaram com o assassinato, a mando de Hitler, de Röhm e seus aliados.⁶ Este episódio, conhecido como “Noite das Facas Longas”, redundou na morte de mais de 150 membros do partido e na prisão de muitas lideranças (como von Papen).

Em 3 de julho de 1934, com fundamento na Lei de Plenos Poderes, Hitler promulga uma lei descriminalizando os atos praticados nestes três dias. Hitler afirma perante o Reichstag, em 13 de julho de 1934 (em discurso citado em O Führer protege o Direito), que naquele momento de perigo ele se tornava o juiz supremo da situação (oberster Gerichtsherr).⁷ Após eliminada a oposição, Hitler eliminava agora qualquer resistência dentro de seu próprio partido, tornando-se o líder absoluto.

O Führer protege o Direito, publicado em agosto de 1934, examina o episódio da “Noite das Facas Longas” (30 de julho de 1934) e o uso dos poderes de emergência por Hitler para combater seus inimigos (“inimigos do Estado”). Nele fica patente a ingênua esperança de Schmitt de que o nazismo pudesse vir a ser a forma de realização do Estado Total por ele defendida em seus textos políticos. Schmitt demonstra sua crença de que, após aquela situação excepcional, Hitler pudesse vir a restaurar o Estado de Direito fundado nas instituições alemãs autênticas.⁸ Nele cristaliza-se de maneira clara (e trágica) os riscos envolvidos em tal concepção de estado e direito que se opunha à doutrina liberal do direito e, em especial, da tripartição dos poderes. Schmitt entende que o Führer deve ser o único juiz dos atos ilegais, não autorizados, ocorridos durante os trágicos três dias em que muitos de seus inimigos foram eliminados. Para Schmitt, atos de natureza política somente poderiam ser objeto de julgamento por um magistrado político: o Führer. Nele Schmitt parece ingenuamente apelar a um possível senso de responsabilidade política de Hitler diante de fatos excepcionais. Este texto panfletário e oportunista reflete, contudo, a dimensão e alcance de algumas das ideias políticas mais refletidas de seu autor, desenvolvidas em trabalhos teóricos mais acadêmicos e conhecidos.

Ronaldo Porto Macedo Jr.

(Revisor das Traduções)

1 Este “Decreto do presidente do Reich para a proteção do povo e do Estado”, de 28 de fevereiro de 1933, previa a suspensão dos seguintes artigos da Constituição de Weimar: 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153. Ele previa “restrições da liberdade pessoal, do direito de livre expressão e reunião, interferências no sigilo postal, telegráfico e telefônico, emissões de mandados de prisão ou ordem de confisco e restrições da propriedade (...) são (...) também admissíveis para além dos limites outrora fixados em lei” (Reichtsgesetzblatt, I, 17, 1933, p. 83), apud George Schwab – Carl Schmitt. La sfida dell’eccezione, Laterza, Roma, 1986, p. 152.

2 O ato estabelecia que: “artigo 1 – As leis do Reich podem ser emanadas não só com o procedimento previsto na Constituição mas também do governo do Reich. (...); 2 – As leis promulgadas pelo governo podem prescindir da Constituição porquanto não dizem respeito às instituições do Reichstag e Reichrat. Os direitos do presidente permanecem intocados.; 3 – As leis promulgadas pelo governo são assinadas pelo Chanceler e publicadas no Jornal Oficial do Reichstag; 4 – Os tratados do Reich com estados estrangeiros, que se refiram a questões de competência legislativa do Reich não demandam a aprovação do corpo legislativo (...); 5 – Esta lei decai em 1º de abril de 1937 ou se o atual governo do Reich for substituído por outro” (Reichtsgesetzblatt, I, 17, 1933, p. 83), apud George Schwab, op. cit., p. 154.

3 Fato semelhante veio a ocorrer na ordem constitucional brasileira com a edição do Ato Institucional n. 5, de 13/12/1968, que limitava a eficácia da ordem constitucional então vigente.

4 Organização paramilitar (Milícia Armada) de extrema direita responsável pela prática de uma série de atos violentos visando à tomada do poder pelos nazistas.

5 Schutzstaffel (guarda de elite). Unidade nazista criada para servir como guarda-costas de Hitler e posteriormente ampliada como órgão de inteligência, segurança, ação policial e extermínio dos indesejáveis.

6 Dentre os quais Gregor Strasser e o general von Schleicher – supostamente ligado a um putsch patrocinado pela SA, este último amigo pessoal de Schmitt.

7 “Verhandlungen des Reichstags”, Berlin, 1936, p. 30.

8 Cfr. Julien Freund, L’aventure du politique. Entretiens avec Charles Blanchet, Criterion, 1991, ps. 52-54.

Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico¹

Sumário

I. Distinção dos tipos do pensamento jurídico²

1. O pensamento de regras ou leis (normativismo)

e o pensamento do pensamento do ordenamento concreto

2. O pensamento da decisão (decisionismo)

3. O positivismo jurídico do séc. XIX como combinação

do pensamento da decisão e do pensamento da lei

(decisionismo e normativismo)

II. A inserção dos tipos do pensamento jurídico na evolução global da história do direito

1. A evolução alemã até o presente

2. A evolução na Inglaterra e França

3. A situação contemporânea da ciência jurídica alemã

Conclusão

As conferências que proferi em 21 de fevereiro de 1934 perante a Sociedade Imperador Guilherme para o Fomento das Ciências e em 10 de março de 1934, na Jornada do Reichsgruppenrat der Referendare (Jungjuristen), na Federação de Juristas Alemães Nacional-socialistas, em Berlim, têm por base o presente trabalho.

I. Distinção dos tipos do pensamento jurídico [7]³

Cada jurista que fundamenta o seu trabalho, consciente ou inconscientemente, em um conceito de “direito”, compreende esse direito como uma regra ou como uma decisão, ou ainda como um ordenamento e uma configuração concretos. Os três tipos do pensamento jurídico, aqui distinguidos, definem-se segundo essa compreensão.

Todo o pensamento jurídico trabalha tanto com regras quanto com decisões, ordenamentos e configurações. Mas a representação [Vorstellung] última, da qual são derivadas juridicamente todas as outras, sempre é somente uma coisa: ou uma norma (no sentido da regra e da lei), ou uma decisão, ou um ordenamento concreto. Em todo e qualquer direito natural ou racional – que são, ambos, apenas um pensamento jurídico desenvolvido e pensado até as suas últimas consequências – também encontraremos como representação última do direito, ou uma norma, ou uma decisão, ou um ordenamento, podendo determinar a partir daí os diferentes tipos do direito natural ou racional. Assim, e.g., o jusnaturalismo aristotélico-tomista da Idade Média é um pensamento jurídico centrado na ideia de ordenamento, ao passo que o direito racional dos séc. XVII e XVIII é em parte normativismo abstrato, em parte decisionismo. Segundo o grau hierárquico distinto, atribuído no pensamento jurídico àqueles três conceitos especificamente jurídicos, e segundo a sequência hierárquica na qual um é derivado do ou retroreferido [8] ao outro, distinguem-se os três tipos de pensamento de regras e leis do pensamento de decisões e do pensamento de ordenamentos e configurações concretas.

Quando tipos e modos de pensar são estabelecidos para determinada área do conhecimento, combinam ou sobrepõem-se via de regra outras distinções, quase sempre adicionais e genéricas, mas frequentemente também mais restritas, encontradas para uma área vizinha do saber. Naturalmente, tipificações filosóficas ou caracterológicas produzem também efeitos que adentram a ciência jurídica. Também entre os juristas poderemos constatar, e.g., a diferença entre platônicos e aristotélicos, ontologistas, idealistas, nominalistas e posturas intelectuais discursivas e intuitivas. Do mesmo modo, podem-se constatar as diferenças genéricas das posturas gerais de seres humanos (habitus), como no interior de toda e qualquer área do conhecimento, assim também na ciência jurídica; também aqui há fleumáticos e sanguíneos, naturezas direcionadas mais para o dinâmico e outras direcionadas mais para o estático, voluntaristas e intelectualistas etc. Podem-se constatar também graus de desenvolvimento e idade na história do direito; assim, e.g., Savigny distinguiu entre a infância, a adolescência, a idade madura e a senilidade para explicar a necessidade de codificações como sinal do término da adolescência e por essa razão rejeitar um Código Civil elaborado para o povo alemão, ainda adolescente. Nesse caso, seria uma outra questão a ser tratada em separado, se fosse possível correlacionar o pensamento jurídico na sua totalidade ou tocante a determinadas áreas e disciplinas de ensino de modo específico a determinado tipo de pensamento ou tipo humano; se, por exemplo, conforme suponho, o pensamento jurídico autêntico é tributário do realismo conceitual ao menos no Direito Público, ao passo que um nominalismo consequente põe em risco ou destrói a boa ciência do direito [9], podendo ter no máximo uma certa margem de atuação no direito civil das trocas [bürgerliches Verkehrsrecht].

No entanto, o tema do presente tratado contém um outro problema, pois aqui se pretende constatar e distinguir não de fora, mas a partir de dentro do trabalho jurídico, diferentes tipos do pensamento jurídico, que se manifestam teórica e praticamente no plano da história das ideias [geistesgeschichtlich]. Esse é o caminho da observação concreta, que talvez conduza mais rapidamente a um resultado do que a exames prévios genéricos de natureza metodológica ou gnoseológica sobre as possibilidades puramente lógicas ou as condições puramente formais de toda e qualquer [überhaupt] ciência jurídica. À medida que tais exames prévios genéricos conseguem chegar até um objeto jurídico concreto e não ficam sendo inteiramente vazios e desprovidos de objeto, elas próprias quase sempre só se deixam explicar a partir do caráter distinto das três espécies do pensamento jurídico. Na ciência jurídica, incondicionalidades [Unbedingtheiten] formais e categorias supostamente puras fundamentam-se apenas na autoafirmação incondicional de determinado tipo de pensamento jurídico, que só precisamos identificar como tal para compreender integralmente e classificar corretamente a lógica do seu método de pensamento [Gedankengänge].

É de grande alcance saber que tipo de pensamento jurídico se impõe em determinado tempo e em determinado povo. Os diferentes povos e raças correlacionam-se com diferentes tipos de pensamento, e uma dominação intelectual [geistig] e, com isso, política pode combinar-se com a supremacia de determinado tipo de pensamento. Há povos que existem sem território, sem Estado, sem igreja, apenas na “lei”; a eles, o pensamento normativista se afigura como o único pensamento jurídico razoável, e toda outra espécie de pensamento, incompreensível [10], mística, fantástica ou ridícula. Mas o pensamento germânico da Idade Média foi integralmente um pensamento do ordenamento concreto, embora a recepção do Direito Romano na Alemanha tenha reprimido essa espécie de pensamento desde o séc. XV entre os juristas alemães, fomentando um normativismo abstrato. No séc. XIX, uma segunda recepção, não menos prenhe de consequências, a um normativismo constitucional de corte liberal-constitucionalista descolou o pensamento constitucional alemão da realidade concreta dos problemas internos da Alemanha, desvirtuando-o em pensamento normativo orientado segundo a ideia do “Estado de Direito”. É natural que as recepções de sistemas jurídicos estranhos produzam tais efeitos. Cada configuração da vida política se vê em um nexo de relações imediatas, recíprocas com os tipos de pensamento e argumentação específicos da vida do direito. Assim, e.g., o sentimento do direito, a práxis e a teoria jurídica de uma sociedade feudal se distinguem do pensamento contratual privado de uma ordem de trocas do direito civil, não apenas no método e no conteúdo da produção da prova jurídica individual. Para uma distinção jurídica de tipos de pensamento jurídico, é de importância bem maior e profunda que a diferença se manifeste nas representações pressupostas e subjacentes de uma ordem global, nas representações do que podemos considerar situação normal, de quem é uma pessoa normal e de quais são as figuras concretas da vida a serem ajuizadas com justiça, que devemos supor como típicas na vida e no pensamento jurídicos. Sem suposições concretas permanentes, inevitáveis e imprescindíveis, não existem nem uma teoria, nem uma práxis jurídico-científica. Ocorre que tais suposições jurídicas surgem sem mediações a partir dos pressupostos concretos de uma situação suposta como normal [11] e de um tipo humano suposto como normal. Por isso, elas são distintas tanto no tocante às épocas e aos povos quanto também no tocante aos tipos do pensamento jurídico.

1. O pensamento de regras ou leis (normativismo) e o pensamento do pensamento do ordenamento concreto

Parto do pressuposto de que, com vistas à distinção entre tipos de pensamento jurídico, importa se o direito é concebido como regra, como decisão ou como ordenamento. É quase evidente per se que cada um dos três tipos de pensamento jurídico assim determinados equipara a representação específica do seu tipo – quer dizer, ou a norma, ou a decisão, ou o ordenamento concreto – ao conceito do próprio direito e contesta ao outro tipo a pretensão de ser um modo de pensamento “rigorosamente jurídico”. Por isso, fazemos bem em não partir de oposições como direito e decisão, ou direito e lei, ou direito e ordenamento, pois em tais antíteses já se esconde todo um universo de posicionamento fundamentado em decisões anteriores. Pela mesma razão, uma maior cautela também recomendaria não falar imediatamente de normas jurídicas, decisões jurídicas ou ordenamentos jurídicos, pois está em discussão não a oposição entre direito, por um lado, e norma, decisão ou ordenamento, por outro, mas o caráter distinto do pensamento da norma, da decisão ou do ordenamento, e porque cada qual desses três conceitos reivindica para si o direito. Cada um deles afirma representar o sentido e núcleo propriamente ditos do direito; cada um busca tornar-se universal [durchgängig] e determinar a partir de si os dois outros conceitos em termos jurídicos.

Se, e.g., nos acostumamos a falar de um “ordenamento jurídico” sem esclarecer a relação entre o direito e o ordenamento, manipulamos apenas um dos muitos substantivos compostos [Doppelworte] plurívocos [12] que se tornaram tipicamente costumeiros e preferidos no séc. XIX. Há combinações de conceitos que são plenas de vida, como Alemanha do Norte [Nord-Deutschland], América Latina etc. Assim, uma palavra como “nacional-socialismo” é necessária, pois põe termo ao dilaceramento do nacionalismo e da dimensão socialista e à tática de jogar um contra o outro. Há, no entanto, também combinações exteriores de palavras, mediante as quais se atinge, em vez de uma unidade sintetizante, apenas um vaivém generalizante ou um tanto quanto próprio do diletantismo. Hoje, a composição de palavras e conceitos como “ordenamento jurídico” [Rechts-Ordnung] não mais pertence às boas combinações de palavras, pois pode ser usada para encobrir a diferença existente entre o pensamento de regras e o pensamento dos ordenamentos. Pois, se a palavra “direito” [Recht] em “ordenamento jurídico” [Rechts-Ordnung] é pensada como norma, regra ou lei abstrata – e cada jurista que raciocina em termos normativistas obviamente a concebe nesse sentido –, toda e qualquer ordem se transforma a partir dessa representação normativista do direito em uma mera síntese ou soma de regras e leis. Surgem, então, as conhecidas determinações conceituais dos manuais que, sob a supremacia do pensamento normativista, reduzem toda e qualquer ordem a regras legais e definem todo e qualquer direito e toda e qualquer ordem como “suma de regras legais” ou algo parecido. Tomada em si, a combinação de palavras “ordenamento jurídico” permitiria também, do ponto de vista lógico e linguístico, que não se concebesse o direito a partir da ordem concreta como “regra jurídica”, mas que se determinasse o conceito de direito a partir de um conceito autônomo de “ordenamento” (e superasse assim a ocupação normativista do conceito de direito e a transformação do ordenamento jurídico em mera regra jurídica) [13].

Em termos jurídicos, o “ordenamento” também não é para o pensamento do ordenamento concreto uma regra ou uma soma de regras, mas, inversamente, a regra é apenas uma parte integrante e um meio do ordenamento. O pensamento das normas e regras é, por conseguinte, uma parte restrita, mais especificamente, uma parte derivada da tarefa e da atividade total e integral da ciência jurídica. A norma ou regra não cria o ordenamento; muito pelo contrário, ela possui somente na base e no quadro de um ordenamento dado certa função reguladora com uma medida relativamente pequena de validade em si autônoma, independentemente da situação da matéria [Lage der Sache]. Mas para um método puramente normativista é, entretanto, característico que ele isole e absolutize a norma ou regra (em oposição à decisão ou ao ordenamento concreto). Cada regra, cada normatização legal regulamenta muitos casos. Ela se coloca acima do caso individual e da situação concreta e possui, enquanto “norma”, certa superioridade e sublimidade [Erhabenheit] sobre a mera realidade e facticidade do caso individual concreto, da situação cambiante e da vontade cambiante das pessoas.

Nessa sublimidade funda-se o argumento que confere ao normativista a sua superioridade e faz dele um tipo eterno da história do direito. O pensamento normativista pode invocar o seu estatuto de ser impessoal e objetivo, ao passo que a decisão é sempre pessoal e os ordenamentos concretos sempre são suprapessoais. O normativista reivindica, portanto, para si a justiça impessoal, objetiva, diante do arbítrio pessoal do decisionista e do pluralismo dos ordenamentos: feudal, estamental ou de qualquer outra natureza. Em todas as épocas, exigiu-se que a lei, e não as pessoas, devesse dominar. Assim, o normativista interpreta de modo normativista uma das máximas [Prägungen] mais belas e antigas de todo o pensamento jurídico humano, a expressão de [14] Píndaro sobre o nomos basileus, o “nomos enquanto rei”: somente a lei, não a necessidade da respectiva situação que muda constantemente ou mesmo o arbítrio de pessoas, pode “dominar” ou “dar ordens”. Em numerosas situações históricas e em muitas variações, essa palavra do nomos basileus, da lei enquanto rei, da lex enquanto rex exclusivo, provou possuir uma forte capacidade de influência. Repetiu-se sempre de novo que somente as leis, e não as pessoas, podem governar. Na tradição estoica, que influenciou dois milênios, essa palavra continuou atuando em uma formulação de Crisipo,⁴ segundo a qual a lei é o rei, o supervisor, o governador e o ordenador sobre o que é ético e não ético, direito e não direito [Recht und Unrecht]. Também as frequentemente repetidas antíteses de ratio e voluntas, veritas e auctoritas apoiam a exigência normativista de um governo da lei em oposição ao governo de pessoas. Os pais da constituição norte-americana de 1787 estavam inteiramente na esteira dessa tradição, quando se empenharam em regulamentar a constituição e a vida pública dos Estados Unidos de tal modo que se tivesse um government of law, not of men. Todos os representantes do “Estado de Direito” falam essa linguagem e fazem do Estado de Direito um estado de leis⁵ [15].

Mas assim como “law”, “nomos” não significa lei, regra ou norma, mas o direito, que tanto é norma quanto decisão, bem como, sobretudo, ordenamento; e conceitos como rei, senhor, guardião ou governor, mas também juiz e tribunal, transportam-nos de imediato a ordenamentos institucionais concretos que não são mais meras regras. O direito como soberano, o nomos basileus, não pode ser qualquer norma, regra ou disposição legal gratuita, meramente positiva; o nomos, que deve suportar um rei efetivo [rechter König], deve ter em si certas qualidades de ordenamento supremas, imutáveis, mas concretas. Não se dirá de um mero modo de funcionamento ou de uma tabela de horário de trens [Fahrplan] que ele é “rei”. Se o pensamento puramente normativista quiser continuar coerentemente fiel a si mesmo, pode invocar sempre tão somente normas e validades de normas, mas nunca um poder e uma autoridade concretos. Para o normativista puro que sempre retrocede a uma norma enquanto fundamento de raciocínio jurídico, o rei, o líder [Führer], o juiz, o Estado tornam-se meras funções de normas, e a autoridade maior na hierarquia dessas instâncias é apenas emanação da norma superior, até que finalmente a norma suprema ou de alicerce, a lei das leis, “a norma das normas”, na sua forma mais pura e intensa passa a ser nada mais do que norma ou lei.⁶ In concreto não se atinge com isso nada mais do que jogar a norma ou a lei com intenção político-polêmica contra o rei ou líder [Führer]; a lei destrói, com esse “governo da lei”, o ordenamento concreto do rei ou do líder; os donos da lex submetem o rex [16]. Essa é quase sempre também a intenção política concreta de um tal artifício normativista da lex contra o rex.⁷ De um nomos efetivo como rei efetivo só se pode falar se nomos significa precisamente o conceito de direito total, que abrange um ordenamento e uma comunidade concretos. Assim como na combinação de palavras e conceitos “ordenamento jurídico” [Rechts-Ordnung] os dois conceitos distintos de direito e ordenamento se determinam reciprocamente, na combinação nomos rei o nomos já está concebido como ordenamento referido a uma vida e comunidade concretas, se é que a palavra “rei” ainda deve ter um sentido aqui; e, do mesmo modo, “rei” é uma representação de ordenamento em termos de conceito jurídico, que deve ser da mesma espécie do nomos, caso a representação do nomos rei não deva ser um acoplamento exterior de palavras, mas uma autêntica relação atributiva [Zu-Ordnung]. Assim como o nomos é rei, o rei é nomos, e com isso já nos encontramos novamente em meio a decisões e instituições concretas, em vez de normas abstratas e regras genéricas. Mesmo se nos empenhamos em construir um juiz dependente apenas da norma, “sujeito apenas à lei”, enquanto órgão puro da norma pura, e deixar assim dominar apenas a norma, adentramos ordenamentos e séries de instâncias hierarquizadas e não nos submetemos a uma norma pura, mas a um ordenamento concreto.

Uma lei não se pode aplicar, manejar ou executar a si mesma; ela não se pode interpretar nem definir ou sancionar a si mesma; ela também não pode – sem deixar de ser uma norma – indicar ou nomear, ela mesma, as pessoas concretas que devem interpretá-la e manejá-la. Também o juiz independente, sujeito apenas à lei, não é um conceito normativista [17], mas, sim, um conceito de ordenamento, uma instância competente, um membro de um sistema de ordenamento de cargos e órgãos. O fato de justamente essa pessoa concreta ser o juiz competente não resulta de regras e normas, mas de uma organização concreta dos tribunais e de nomeações e convocações pessoais concretas. Assim, fica para sempre correto o que Hölderlin disse em uma anotação à sua tradução daquela passagem de Píndaro sobre o “nomos basileus”⁸: “O nomos, a lei, é aqui a disciplina, à medida que ela é a figura na qual o ser humano se depara consigo mesmo e com Deus, a igreja, a lei do Estado e as instituições legais herdadas dos tempos d’antanho⁹ [altererbte Satzungen], que fixam as relações vivas nas quais no decorrer dos tempos um povo se deparou e se depara consigo mesmo”.

Toda e qualquer consideração de palavras duplas combinadas como “ordenamento jurídico” [Rechts-Ordnung], “governo da lei” [Gesetzes-Herrschaft] e “validade das normas” [Normen-Geltung] faz emergir as duas espécies de pensamento jurídico, o tipo das regras ou normas abstratas e o tipo do ordenamento concreto. Para o jurista do primeiro tipo, que encontra o direito em regras e leis gerais previamente determinadas, independentes da situação dos fatos concretos, todo e qualquer fenômeno da vida jurídica – toda e qualquer ordem, medida, contrato, decisão – se torna norma, todo e qualquer ordenamento e comunidade concreta se dissolve em uma série de normas válidas, cuja “unidade” ou “sistema”, por sua vez, é apenas normativo. Para ele, o ordenamento consiste essencialmente no fato de que uma situação concreta corresponde a normas genéricas pelas quais é medida. Mas essa “correspondência” é um problema lógico difícil e muito discutido, pois o pensamento normativista, quanto mais se torna puramente normativista, conduz a uma separação cada vez mais nítida de norma e realidade, ser e dever-ser, regra e conjunto de fatos concretos. Enquanto vigentes [18], todas as normas válidas naturalmente sempre estão “em ordem” [in Ordnung], pois a “desordem” da situação concreta não interessa ao normativista interessado apenas na norma. Assim visto, o fato concreto nem pode, do ponto de vista do normativismo, ser desordem em oposição à ordem.

Em termos normativos, o dispositivo legal é confirmado pelo fato de o assassino ser condenado à morte mediante aplicação da lei penal vigente; mas o crime não é desordem, e sim mero “tipo legal”. Como tal, ele é, para uma lógica jurídico-normativista, um “tipo legal”, assim como no Direito Tributário, uma pretensão tributária do Estado; no Direito Civil, uma pretensão juscivilista é configurada mediante a existência do suporte fático legal. A pena é uma “intervenção” na liberdade do criminoso, assim como o imposto é uma intervenção na propriedade e o serviço militar na guerra é uma intervenção no direito à vida da pessoa. Todas essas “intervenções” são indistintamente ou conformes ou contrárias à lei. Do ponto de vista normativista não se pode dizer nada mais sobre elas. Todo o direito se contrai na norma separada do conjunto de fatos [Sachlage]; o resto é “mero fato” e motivação de suporte fático da “confirmação da lei”. O crime que fundamenta a pretensão punitiva do Estado, reduzido pela perspectiva normativista ao pressuposto do suporte fático de uma aplicação da norma, não é ordem ou desordem em grau maior do que o noivado de uma filha, que fundamenta uma pretensão de dote. Nesse caso, o criminoso não viola a paz ou a ordem; ele nem viola a norma genérica enquanto regra; “em perspectiva jurídica”, ele, no fundo, não viola nada. Só a paz concreta ou um ordenamento concreto podem ser violados; só a partir de tal pensamento se pode obter o conceito do crime. Em contrapartida, a norma e regra abstratas continuam, conforme é sabido, inalteradamente válidas apesar do “crime”; elas pairam acima de toda e qualquer situação e ação concreta [19]; por meio de um comportamento contrário à norma ou à lei, elas não perdem a sua vigência. Normatividade e facticidade são “planos inteiramente distintos”; o dever-ser permanece intocado pelo ser e conserva a sua esfera inviolável para o pensamento normativista, ao passo que na realidade concreta todas as distinções de direito e não direito, ordem e desordem transformam-se, do ponto de vista normativista, em pressupostos materiais da aplicação da norma. A materialidade e a objetividade do normativismo puro tornam-se aqui um absurdo jurídico que destrói e dissolve o ordenamento.

É, no entanto, possível imaginar o funcionamento previsível de relações de troca entre pessoas [menschliche Verkehrsbeziehungen] como uma mera função de regras predeterminadas, previsíveis, genéricas. A sucessão de tais trocas sem atritos, conforme as normas e regras, afigura-se então como “ordenamento”. Há uma área e esfera da vida humana na qual um tal conceito de ordenamento, funcionalisticamente preso a regras [regelnhaft-funktionalistisch], tem sentido. Assim se pode dizer, e.g., no âmbito da circulação de trens conforme os horários que aqui não “governa” o arbítrio pessoal de pessoas, mas a objetividade impessoal da tabela de horários [Fahrplan] e que essa conformidade ao horário é sinônimo de “ordem”. O trânsito bem regulamentado na rua de uma metrópole moderna fornece a melhor imagem dessa espécie de “ordem”. Aqui também o último resíduo de dominação e arbítrio humanos, que o agente da polícia de trânsito ainda poderia representar, parece ter sido substituído por sinais coloridos automáticos, que funcionam com exatidão. Uma esfera da vida cujo interesse está direcionado apenas com vistas à previsibilidade de uma regulamentação segura, como a ordem de uma sociedade de troca de corte individualista-burguês, talvez ainda pudesse ser relacionada com um tal conceito de ordem. Mas há outras esferas da existência humana para as quais a transferência de um tal funcionalismo da regularidade justamente destruiria a essência especificamente jurídica do ordenamento concreto. Trata-se de todas as áreas da vida que não se configuraram à maneira do trânsito, tecnicamente, mas de forma institucional. Elas possuem os seus conceitos do que é normal, tipo normal e situação normal, em si mesmos, e o seu conceito de normalidade não se esgota, como em uma sociedade tecnicizada do trânsito, em ser função calculável de uma regulamentação normatizante. Elas possuem uma substância jurídica própria, que decerto conhece também regras e regularidades genéricas, mas somente enquanto emanação dessa substância, apenas a partir do seu ordenamento concreto próprio, interior, que não é a soma daquelas regras e funções [20]. O convívio dos cônjuges em um matrimônio, dos membros da família em uma família, dos membros do clã em um clã, dos companheiros de corporação [Standesgenossen], dos funcionários de um Estado, dos clérigos de uma igreja, dos camaradas de um campo de trabalho, dos soldados de um exército não pode ser dissolvido nem em um funcionalismo de leis predeterminadas, nem em regulamentações contratuais.

Os variados costumes, regularidades e previsibilidades no âmbito de tais ordenamentos não podem e não devem apreender e esgotar a essência desse ordenamento, mas podem apenas servir a ela. Enquanto perdura uma instituição, o seu ordenamento concreto, a disciplina e a honra internos resistem a qualquer tentativa de normatização e regulamentação integral; elas colocam todo e qualquer legislador e toda e qualquer pessoa que aplicar a lei diante do dilema de assumir e utilizar os conceitos jurídicos concretos, dados juntamente com a instituição, ou de destruir a própria instituição. Onde, e.g., ainda existe uma família, tanto o legislador quanto o jurista aplicador da lei se veem sempre de novo forçados a assumir, em vez do estabelecimento abstrato de um conceito genérico, as representações concretas do ordenamento da instituição concreta que é a “família” [21]. À medida que falam do “bom pai de família”, do bonus pater familias, os juízes e legisladores se submetem ao ordenamento existente da configuração concreta “família”. Apesar de todas as dissoluções normativistas do século passado e apesar do grande número de regras jurídicas codificadas do Direito de Família e de outras áreas do direito, tais representações e conceitos são ainda hoje numerosas e típicas de um ordenamento substancialmente institucional em oposição à regulamentação puramente normativista. Todo e qualquer direito estamental enquanto tal pressupõe figuras típicas concretas surgidas do ordenamento do “estado” concreto, reconhecíveis apenas a partir dele, e.g., o soldado corajoso, o funcionário consciente do seu dever, o companheiro leal etc. Tais figuras provocam frequentemente a crítica e a zombaria de juristas que raciocinam de modo normativista. Assim, Karl Binding vangloriava-se de ter desmistificado¹⁰ “fantasmas” como o bonus pater familias. Uma estreiteza ainda maior dessa abdicação de toda e qualquer figura concreta evidencia-se na crítica que o Prof. J. Bonnecase formulou recentemente contra a teoria da instituição de Hauriou, fundamentada integralmente na ideia do ordenamento; tudo isso simplesmente é menosprezado com o argumento de que o conceito da instituição seria a “mística”.¹¹

Hoje, muitos juristas percebem inversamente a dissolução de tais figuras de ordenamentos concretos em uma soma ou em um sistema de normas como irreal ou fantasmagórica. Sabemos solucionar melhor uma questão importante de ciência jurídica se mostrarmos os contornos de uma figura concreta como o “guardião da constituição”, que nem pode existir do ponto de vista do normativismo [22], pois, segundo este, todos os “órgãos” competentes são igualmente “guardiães da constituição”;¹² ou o “líder [Führer] do movimento”, que um raciocínio normativista se vê obrigado a transformar em “órgão estatal competente”, para incorporá-lo destarte ao sistema de legalidade do Estado de Direito, como no séc. XIX o monarca desclassificado em “órgão do Estado”;¹³ ou se colocarmos o problema das incompatibilidades, isto é, se formularmos com vistas a determinada figura concreta da vida pública a pergunta, que funções e tarefas são compatíveis ou incompatíveis nela: uma pergunta que só pode ser formulada em ordenamentos concretos, mas não em termos puramente normativistas, pois, do ponto de vista do normativismo, não se trata de figuras de ordenamentos concretos, mas apenas de “pontos de imputação” abstratos, nos quais obviamente tudo é compatível com tudo e incompatibilidades “internas” nunca podem ser plausíveis.¹⁴ Sabemos que a norma pressupõe uma situação normal e tipos normais [23]. Todo e qualquer ordenamento, também o “ordenamento jurídico”, está vinculado a conceitos normais concretos que não são derivados de normas genéricas, mas geram tais normas a partir do seu próprio ordenamento e com vistas a ele.

Uma regulamentação legal pressupõe conceitos do normal que tão pouco derivam da regulamentação legal, que, muito pelo contrário, sem eles justamente a normatização se torna inteiramente incompreensível e nem se pode mais falar de uma “norma”. Por um lado, uma regra genérica deve ser independente de uma situação individual concreta e colocar-se acima do caso individual, porque deve regulamentar muitos casos, e não apenas um caso individual; por outro lado, ela só se coloca acima do caso individual numa medida muito restrita, apenas num quadro bem determinado e apenas até uma altura modesta acima da situação concreta. Se ela transpuser essa medida, não será mais pertinente nem atinente ao caso que deve regulamentar. Torna-se destituída de sentido e sem relações. A regra segue a situação mutante para a qual foi destinada. Uma norma pode apresentar-se tão inviolável quanto queira, mas ela domina uma situação apenas na medida em que esta não se tornou inteiramente anormal e enquanto o tipo concreto pressuposto como normal não desapareceu. A normalidade da situação concreta, regulamentada pela norma, e do tipo concreto por ela pressuposto não é, por conseguinte, apenas um pressuposto exterior a ser desconsiderado pela ciência jurídica, mas um traço distintivo jurídico, interno da essência da validade da norma e uma determinação normativa da própria norma. Uma norma pura, sem situação e sem tipo, seria um contrassenso jurídico.

[24] No seu livro L’Ordinamento Giuridico, Santi Romano afirmou com razão que não é correto falar do direito italiano, francês etc. e pensar a propósito apenas em uma soma de regras, ao passo que, na verdade, esse direito é constituído em primeiro lugar pela organização complexa e diversificada do Estado italiano ou francês enquanto ordenamentos concretos, pelas muitas instâncias e vinculações de autoridade pública ou poder de Estado que produzem, modificam, aplicam e garantem as normas jurídicas, mas não se identificam com elas. Só isso é direito italiano ou francês. “O ordenamento jurídico (l’ordinamento giuridico) é um ser unitário, uma entidade que parcialmente se move segundo regras, mas que sobretudo move, ela própria, as regras como se fossem figuras sobre um tabuleiro de jogo; por isso, as regras representam antes o objeto ou também o meio do ordenamento jurídico, e não tanto um elemento da sua estrutura”.¹⁵ Com razão, ele acrescenta que uma alteração da norma é mais consequência do que causa de uma alteração do ordenamento.

2. O pensamento da decisão (decisionismo)

Somente nas últimas décadas a distinção aqui desenvolvida entre pensamento da norma e do ordenamento apareceu com contornos nítidos e foi tornada consciente. Em autores mais antigos praticamente não encontraremos uma antítese como a da passagem antes citada de Santi Romano. Antíteses mais antigas não se referem à oposição entre norma e ordenamento, mas quase sempre à oposição entre norma e decisão ou norma e ordem. Tais oposições se cruzam com outros pares de conceitos opostos como ratio e voluntas, objetividade e subjetividade, norma impessoal e vontade pessoal. Elas foram tornadas conscientes mais cedo [25], pois afetam velhos problemas teológicos e metafísicos, especialmente a pergunta se algo é bom porque Deus o ordena. Já Heráclito disse-nos que seguir a vontade de uma única pessoa seria igualmente sinônimo de um “nomos”.¹⁶

Juridicamente podemos encontrar o último fundamento jurídico de todas e quaisquer validades e valores de direito em um processo volitivo, uma decisão que, enquanto tal, cria o “direito” e cuja “força jurídica” [Rechtskraft] não pode ser derivada da força jurídica de regras de decisão, pois mesmo uma decisão que não corresponde à regra cria direito. Essa força jurídica de decisões contrárias à norma pertence a todo e qualquer “ordenamento jurídico”. Diante disso, um normativismo consequente deveria levar ao absurdo de que a decisão, conforme a norma, extrai a sua força jurídica da norma, ao passo que a decisão contrária à norma extrai a sua força apenas de si mesma, da sua contrariedade à norma!

Para o jurista do tipo decisionista, não é o comando enquanto comando, mas a autoridade ou soberania de uma decisão última, dada com o comando, que constitui a fonte de todo e qualquer “direito”, isto é, de todas as normas e ordenamentos seguintes. O tipo do decisionista não é menos “eterno” do que o do normativista. Mas, em sua pureza, ele adquiriu contornos nítidos apenas tardiamente. Isto porque antes da dissolução das representações antigas e cristãs da ordem do universo, causada pelas ciências naturais da Idade Moderna, sempre estava presente no pensamento, como pressuposto da decisão, uma nova ideia de ordenamento. Com isso, a pura decisão que é tão somente decisão [reine Nichts-als-Entscheidung] já é novamente limitada e integrada pelo pensamento do ordenamento; ela emana de um ordenamento pressuposto. Quando o jurista e teólogo Tertuliano afirma: “Somos obrigados a algo, não porque é bom, mas porque Deus o ordena” [26] (neque enim quia bonum est, idcirco auscultare debemus, sed quia deus praecipit), isso já soa como um decisionismo jurídico, mas, devido ao conceito do Deus cristão aqui pressuposto, falta ainda a representação consciente de uma desordem completa, de um caos que não é transformado em lei e ordenamento mediante uma norma, mas apenas por meio de uma mera decisão. Não importa quão inescrutáveis os desígnios de um deus pessoal sempre já estão “em ordem” e não são uma decisão pura enquanto se acredita em Deus. O dogma católico romano da infalibilidade da decisão papal contém igualmente fortes elementos jurídico-decisionistas; mas a decisão infalível do papa não fundamenta o ordenamento e a instituição da igreja, e sim pressupõe-na: o papa somente é infalível enquanto cabeça da igreja, por força do seu ofício, e não inversamente o infalível é o papa. Na doutrina calvinista, segundo a qual Deus já decidiu definitivamente antes do pecado original sobre a bem-aventurança e danação, graça e desgraça de cada alma humana, no dogma da “predestinação supralapsária,¹⁷ também poderemos encontrar uma postura decisionista contra toda e qualquer vinculação, medição e cálculo [Berechenbarmachung] da decisão divina que tenha forma de regra. Mas, ao mesmo tempo, essa doutrina restitui novamente um conceito autêntico de direito e ordenamento, a saber, o conceito da pura graça ou desgraça, degenerado por normativizações jurídicas ou morais. Ela devolve ao conceito da graça, que o pensamento da lei sempre busca normatizar e relativizar, a sua incalculabilidade e imensurabilidade que lhe cabe no ordenamento justo [rechte Ordnung]; ela o desloca de um ordenamento humanizado, normativista, para o ordenamento divino que lhe cabe, acima de normatizações humanas. Tanto no conceito “absolutista” de Calvino [27] (Deus é lege solutus, ipse sibi lex, summa maiestas) quanto na sua teoria da predestinação apareceram representações teológicas cujo decisionismo interno influi também nas representações da soberania estatal do séc. XVI, nomeadamente nas de Bodin.¹⁸ Mas também a teoria da soberania de Bodin ainda se insere integralmente no tradicional pensamento do ordenamento; ela deixa subsistir a família, o Estado e outros ordenamentos e instituições legítimas, e o soberano, a saber, o rei legítimo, é uma instância legítima.

O caso clássico do raciocínio decisionista aparece somente no séc. XVII com Hobbes. Todo e qualquer direito, todas as normas e leis, todas as interpretações de leis, todos os ordenamentos são para ele essencialmente decisões do soberano, e o soberano não é um monarca legítimo ou uma instância competente, mas justamente aquele que decide soberanamente. Direito é lei, e a lei é o comando que decide o conflito em torno do direito: Autoritas, non veritas facit legem.¹⁹ Nesse enunciado, autoritas não significa, e.g., uma autoridade de um ordenamento pré-estatal; mesmo a distinção entre auctoritas e potestas,²⁰ ainda viva alhures (e.g., em Bodin), desaparece integralmente [28] na decisão soberana. Ela é summa auctoritas e summa potestas ao mesmo tempo. Quem produz a tranquilidade, a segurança e a ordem é soberano e possui toda a autoridade. Enquanto decisão autêntica e pura, essa produção do ordenamento não pode ser derivada nem do conteúdo de uma norma preexistente nem de um ordenamento já existente, pois do contrário ela seria, pensando em termos normativistas, uma mera autoaplicação da norma válida ou, pensando em termos de pensamento do ordenamento concreto, emanação de um ordenamento já existente, restituição e não produção do ordenamento. A decisão soberana não é, portanto, explicada a partir de uma norma nem a partir de um ordenamento concreto, porque, muito pelo contrário, somente a decisão fundamenta para o decisionista tanto a norma quanto o ordenamento. A decisão soberana é o início absoluto, e o início (também no sentido de αρχη²¹) não é outra coisa senão decisão soberana.

Ela nasce de um nada normativo e de uma desordem concreta. O estado natural é, para Hobbes, o estado da ausência de paz social [Unfrieden], a mais profunda e desesperada desordem e insegurança, uma luta sem regras e ordenamento de todos contra todos, o bellum omnium contra omnes do homo homini lupus. A transição desse estado anárquico de desordem e insegurança integrais para o estado político da paz, segurança e ordem de uma societas civilis só é causada pelo surgimento de uma vontade soberana cujo comando e cujo ordenamento são lei. Em Hobbes, a estrutura lógica do decisionismo adquire máxima nitidez, pois o decisionismo puro pressupõe uma desordem que somente é ordenada [in Ordnung gebracht] pelo fato de uma decisão ser tomada (e não pelo modo pelo qual ela é tomada) [29]. O soberano que decide não tem competência para a decisão, e.g., com base em um ordenamento já existente. Somente a decisão que institui no lugar da desordem e da insegurança do estado de natureza a ordem e a segurança do estado estatal torna-o soberano e possibilita todo o restante – lei e ordenamento jurídico. Para Hobbes, o maior representante do tipo decisionista, a decisão soberana é ditadura estatal que cria a lei e o ordenamento em meio à e sobre a insegurança anárquica de um estado natural pré-estatal e subestatal.

3. O positivismo jurídico do séc. XIX como combinação do pensamento da decisão e do pensamento da lei (decisionismo e normativismo)

O tipo decisionista está especialmente difundido entre os juristas, pois o ensino jurídico e uma ciência do direito que serve diretamente à práxis jurídica tendem a ver todas as questões jurídicas apenas pela perspectiva de um caso de conflito e a atuar como meros preparadores da decisão judicial sobre este. Determinado método de preparativos para o exame e dos exames jurídicos acentua essa tendência ainda mais grosseiramente na direção de uma formulação rudimentar em esquemas de perguntas e respostas e na direção de uma igualmente rudimentar presteza na decisão do caso e na sua “fundamentação” normativista a partir do teor literal de uma normatização escrita. O pensamento jurídico orienta-se, dessarte, exclusivamente segundo o caso de colisão ou de conflito. Ele é dominado pela representação de que um conflito ou uma colisão de interesses, quer dizer, uma desordem concreta somente é superada e ordenada [in Ordnung gebracht] por meio de uma decisão. As normas e regras com as quais a fundamentação da decisão em termos jurídicos se depara transformam-se, dessarte, em meros pontos [30] de vista para decisões de litígios, material de documentação para fundamentações de decisões judiciais. Deste modo, a rigor nem existe mais uma ciência sistemática do direito; todo e qualquer argumento de ciência do direito não passa de razão potencial da decisão à espera de um litígio.

A tendência a essa espécie de ciência do direito aparece nomeadamente quando uma codificação concluída se torna, enquanto norma “positiva” e “direito positivo”, critério de aferição para juízes profissionais, que são funcionários públicos, e para os advogados que se adaptam ao modo de pensar desse tipo de Judiciário. Tal positivismo identifica a normatização legal com o direito; no lugar do direito, conhece tão somente a legalidade normativamente fixada – ainda que faça concessões à possibilidade do direito consuetudinário. Nos dois grandes países, nos quais o positivismo jurídico tornou-se dominante no séc. XIX, na França, bem como na Alemanha, evidenciou-se que ele só pode ser compreendido enquanto modo funcional da legalidade estatal de um Judiciário com status profissional de funcionalismo, sob o influxo de codificações escritas e com fundamento em um ordenamento estável da política e segurança domésticas. Na França, a indistinção positivista de direito e lei, a identidade de droit e loi, teve sua expressão na ciência do direito na École de l’exégèse, que durante meio século – cerca de 1830 a 1880 – dominou de forma inconteste e mesmo hoje, apesar da crítica metodológica e filosófica, está longe de ser eliminada.²² Na Alemanha, esse positivismo da regra legal também soube declarar-se até hoje como o método jurídico. Nem a doutrina do direito consuetudinário, nem as discussões metodológicas de muitas décadas sobre a relação entre lei e sentença, lei e juiz, movimento do Direito Livre [31] e Jurisprudência de Interesses chegaram até a oposição decisiva das diferenças entre o pensamento legalista, o pensamento da decisão e o pensamento do ordenamento; elas só tentaram flexibilizações e melhores adaptações do pensamento legalista a uma situação alterada e oscilante.

O positivismo jurídico do séc. XIX insere-se no grande contexto histórico do seu período; por conseguinte, toca e também aparenta-se de várias maneiras com o positivismo filosófico inaugurado por Auguste Comte, bem como com o positivismo das ciências naturais. Mas ele deve ser compreendido principalmente a partir das peculiaridades internas da situação jurídica desse século. Para a ciência do direito do séc. XIX, “positivismo” significava num primeiro momento algo polêmico: a rejeição de todo o direito “extralegal”, não criado por instituição humana, não importa se ele se manifesta como direito divino, natural ou racional. O pensamento jurídico se torna pensamento legalista. Nesse empenho, a fundamentação científica desse positivismo legalista percorre todos os três estágios: inicialmente, houve uma vinculação à vontade do legislador; depois, para não cair em investigações subjetivas e psicológicas, falou-se, de modo aparentemente mais objetivo, da vontade da lei; por fim, declarou-se como critério de aferição apenas a própria lei, a norma que se satisfaz a si mesma. Havia nisso uma sujeição incondicional à vontade ou ao conteúdo de uma norma determinada, mas, simultaneamente, também uma restrição dessa sujeição: submetemo-nos apenas à norma e ao seu conteúdo seguramente constatável. Isso aparentemente confere ao pensamento do positivismo legalista o valor de objetividade, firmeza, inviolabilidade, segurança e calculabilidade máximas; em uma palavra, o valor de “positividade”. Em uma situação estável, tal modo de pensamento é plausível e parece efetivamente possível abstrair de todos os pontos de vista “metajurídicos” [32]. Nesse caso, o positivismo é considerado um método “puramente jurídico”, cuja pureza consiste em eliminar todas as ponderações metafísicas, bem como as “metajurídicas”.

“Metajurídicos” são, no entanto, todos os outros pontos de vista atinentes à visão do mundo [weltanschaulich], moral, economia, política ou quaisquer outras esferas, precisamente os pontos de vista não puramente jurídicos. Nem as situações ou os tipos normais pressupostos na regulamentação legal, nem o princípio subjacente, nem a natureza da coisa, nem o sentido de uma determinação, mas justamente apenas o conteúdo palpável [handgreiflich], indubitável da própria norma podem ser critério de aferição para esse jurista positivista. Só então ele crê estar realmente no “chão seguro” do conteúdo “positivo” da norma, tratado de forma “puramente jurídica”. Em qualquer outro caso, ele teme escorregar para o “subjetivismo” incalculável de considerações metajurídicas. Nesse caso, a segurança, firmeza, inviolabilidade e objetividade já estão novamente em perigo. No livro Ciência do direito e filosofia do direito, de Karl Bergbohm, publicado em 1892, esse modo de pensamento encontrou a sua expressão melhor e mais clara. Aqui se manifesta também com maior nitidez a combinação de normativismo e decisionismo, sinal de identificação do tipo positivista. Para Bergbohm, o “direito”, por um lado, contém “a representação de algo normativo, como regra abstrata que quer ser seguida, como algo em funcionamento” (p. 81); simultaneamente, esse direito não é nada mais do que “instituição humana”, e todos os que imaginam um direito “que é independente da instituição humana” (p. 131) caem na “corrupção” jusnaturalista. À medida que esse positivismo oferece uma fundamentação em termos de filosofia do direito, ele conduz aos raciocínios de um interesse individualista pela segurança jurídica e argumenta que seria injusto [33] desapontar a expectativa dos outros membros da comunidade jurídica [Rechtsgenossen], a expectation, a “confiança”. Nisso se reconhece a “justiça da positividade”.²³

Mas a segurança, certeza, firmeza, cientificidade rigorosa, previsibilidade de funcionamento e todas aquelas qualidades e vantagens “positivas” [34] na verdade não eram vantagens da “norma” legal e da instituição humana, mas tão somente vantagens da situação normal, relativamente estável de um Estado da época, do séc. XIX, cuja ênfase estava na legislação; eram, portanto, vantagens do sistema de legalidade de um estado legislador.²⁴ Era possível ser “positivo” assim não porque a norma era estável, segura e firme, mas porque e à medida que esse Estado construído de determinada forma o era. Já os problemas mais simples da interpretação e apreciação das provas deviam ensinar-nos que a firmeza e a segurança mesmo dos textos legais escritos cuidadosa e circunstanciadamente [umständlich] permaneciam extremamente questionáveis em si mesmas. Teor literal e sentido da palavra, história da sua origem, sentimento de direito [Rechtsgefühl] e necessidades comerciais misturam-se na constatação do conteúdo “indubitável” do texto legal, de questões atinentes à apreciação das provas e da qualificação dos “fatos” na constatação “puramente jurídica” do suporte fático [Tatbestand] do modo mais distinto imaginável. Pode-se imaginar a indignação que toma conta do fanático da segurança da lei positiva, Jeremias Bentham, já diante da simples palavra interpretation, e cujo motivo fundamental é o mesmo da indignação acima (p. 150), mencionada por Hobbes diante do arbítrio dos juristas intérpretes: “Se o juiz se atreve e se arroga o poder de interpretar as leis, tudo isso se torna arbítrio inteiramente incalculável. Em tais métodos, toda e qualquer segurança chega aos seus limites”.²⁵ Nem a práxis inglesa da vinculação aos casos precedentes (a do assim chamado case-law) nem as interpretações dos juristas da tradição do Direito Romano, dos Roman lawyers, satisfazem à necessidade positivista de Bentham de segurança e calculabilidade incondicionais. Só depois de o juiz ter-se tornado integralmente uma função da clara palavra e do claro conteúdo da lei, ter-nos-emos nos aproximado do ideal da “segurança” e “inviolabilidade”. Mas, então, também não existe mais nenhuma produtividade na ciência jurídica; teremos, então, apenas a dominação da segurança, firmeza e inviolabilidade de um aparelho de execução de normas que funciona conforme o horário de trens e com vistas ao qual é mais funcional capacitar tecnicamente bons agulheiros²⁶ do que oferecer uma formação em ciência jurídica [35].

O positivista não é nenhum tipo independente e por isso também não eterno de pensamento jurídico. Ele se submete – de forma decisionista – à decisão do legislador que está respectivamente de posse do poder estatal, pois só ele pode fornecer a possibilidade de efetivamente realizar de forma coercitiva [Erzwingbarkeit]; mas ele exige ao mesmo tempo que essa decisão continue em vigência de modo firme e inviolável enquanto norma, isto é, que o próprio legislador estatal também se submeta à lei por ele instituída e à sua interpretação. Denomina “Estado de Direito” apenas esse sistema de legalidade, embora ele justamente ponha um Estado Legislador no lugar de um Estado de “Direito” e substitua a justiça pelo interesse da segurança jurídica.²⁷ Mas, por meio do normativismo da legalidade, ele se coloca novamente acima da decisão de poder do Estado, à qual ele se submetera no interesse da segurança e da firmeza, e formula agora pretensões normativas ao legislador. Ele fundamenta, portanto, o seu ponto de vista primeiro em uma vontade (do legislador ou da lei) e, depois, contra a sua vontade, sem mediações em uma lei “objetiva”. Na sequência histórica das fórmulas, pode-se constatar a sequência da vontade do legislador até a própria lei, passando pela vontade da lei. É plausível supor nisso uma evolução intrinsecamente coerente da vontade até a norma, da decisão à regra, do decisionismo ao normativismo. Mas em vez de ter nascido da coerência intrínseca de determinado modo de pensar, essa sequência só foi possibilitada pela combinação de decisionismo e normativismo, peculiar ao positivismo; ela permite que o jurista se apresente, de acordo com a situação [Lage der Sache], ora como decisionista, ora como normativista, para satisfazer a única necessidade de segurança e calculabilidade, essencial ao positivismo. O traço peculiar do positivista [36] está sempre no interesse na segurança, firmeza e previsibilidade efetivas do que de fato é considerado possível de ser realizado de forma coercitiva, seja a decisão do legislador, seja a lei decorrente dessa decisão e a decisão judicial previsível oriunda dessa lei. Diferentemente de outras espécies de validade, a validade “positiva” da lei é necessariamente sempre algo efetivo, algo que pode ser realizado de forma coercitiva pelo poder humano, faticamente e sem mediações.

Ora, um dado de fato real [Tatsache], o “mero fato”, naturalmente não constitui nenhuma fonte de direito, e a pergunta relevante em termos de ciência do direito busca saber justamente como esse item apenas fático – a vontade da lei ou o instante da validade efetiva –, ao qual o positivista se atém, deve ser concebido em termos jurídicos, se como norma, ou como decisão, ou como parte de um ordenamento. O positivista estará inclinado a rejeitar essa pergunta pelo princípio da validade positiva da norma como questão de natureza não mais jurídica. Mas também ele não pode fugir à necessidade jurídico-científica de apreender o ponto no qual ele inicia a sua atividade de cientista jurídico, a fonte do direito ou o fundamento da validade, em uma categoria de ciência do direito. Por conseguinte, ele interpretará esse momento fático efetivo no qual inicia a validade positiva, em termos normativos ou decisionistas. A partir do campo normativista, um positivista do séc. XIX, Georg Jellinek, cunhou a expressão típica da “força normativa do fático”. Como ele parte da “força normativa motivadora do direito”, fatos e dados de fatos reais [Tatsachen], que indubitavelmente exercem uma força motivadora especialmente acentuada, possuem sem mais nem menos também uma “força normativa”.²⁸ A fórmula da [37] “força normativa do fático” foi repetida inúmeras vezes.

Considerada do ponto de vista da lógica jurídica em si mesma, ela é uma mera combinação de palavras e apenas uma perífrase da tautologia vazia, segundo a qual o positivismo, a partir do seu elemento normativista, obviamente sempre pode interpretar a positividade fática como uma força “normativa”. Um positivista com lógica mais apurada falaria de uma força “decisionista” do fático, que naturalmente é no mínimo tão grande quanto a força “normativa”. Em contrapartida, um positivista não gostará de invocar a “força positiva” do fático, embora ele, com a sua submissão ao fato positivo da possibilidade de realizar de modo coercitivo, não tenha outra coisa em mente. Mas o autodesvelamento que estaria contido na expressão da “força positiva do fático” provavelmente seria também insuportável para o positivista puro. Já aqui se evidencia que o positivista não é nenhum tipo de pensamento fundamental [originär] da ciência do direito.

Poder-se-ia falar mais apropriadamente de uma “força ordenadora” do fático, mas o pensamento do ordenamento concreto não corresponde no mesmo grau à necessidade positivista de segurança e previsibilidade em boas condições de funcionamento do que a combinação de normativismo e decisionismo que caracteriza a essência do positivismo em termos de ciência do direito. Um normativismo puro deveria derivar a norma positiva de uma norma suprapositiva [38]; o pensamento do ordenamento concreto conduziria igualmente a uma unidade de ordenamento suprapositiva, abrangente, total. Mas o pensamento decisionista, ao contrário, permite a continuidade positiva a partir de determinado momento efetivo, no qual, a partir de um nada anterior normativo ou de um nada anterior em termos de ordenamento, surge a lei positiva, exclusivamente relevante em termos positivos, que, no entanto, deverá continuar valendo como norma positiva. Uma vez instituída, ela deverá, entretanto, ter validade também contra a vontade que a instituiu; do contrário, ela não poderia fornecer a necessária segurança quanto ao “que se deve esperar do Estado”. Mas só o elemento decisionista possibilita ao positivista interromper num determinado instante e num determinado lugar a pergunta pelo fundamento último de validade da norma válida, ao invés de levá-lo cada vez mais na direção do imprevisível, do “metajurídico”, e reconhecer a vontade de um poder soberano que em determinado momento histórico existe de fato, impõe-se de fato, sem conceber esse poder como uma instituição, ou como qualquer outro ordenamento concreto, ou genericamente, sem perguntar pela sua razão de ser [nach ihrem guten Recht fragen].

A segurança, firmeza e inviolabilidade invocadas pelo positivista são, na realidade, no que diz respeito ao elemento decisionista do positivismo, apenas a segurança, firmeza e inviolabilidade da vontade cuja decisão soberana transforma a norma em norma válida. No tocante ao fato de que o positivista invoca a vontade do legislador estatal ou da lei estatal, uma decisão do legislador estatal que se expressa e se impõe em um “poder de Estado” efetivamente existente, ele está, em termos de história do Direito, vinculado à teoria decisionista do Estado surgida no séc. XVII, devendo com ela desaparecer. Mas no tocante ao fato de que ele invoca a lei enquanto uma norma, a sua segurança e firmeza são apenas a segurança e firmeza da legalidade do Estado Legislador que chegou ao poder no séc. XIX. À medida [39] que por trás da necessidade de segurança do positivismo se esconde apenas a subalterna busca genericamente humana de uma proteção contra riscos e responsabilidades, pode-se afirmar – embora apenas em sentido depreciativo – que se trata aqui de um tipo “eterno” e indestrutível, universalmente humano. No entanto, enquanto fenômeno notável em termos de ciência do direito, o positivismo jurídico está inteiramente vinculado à situação do Estado e da sociedade, característica do séc. XIX. Dado que o normativista e o decisionista são tipos sempre recorrentes do pensamento na ciência jurídica, a combinação de decisionismo e normativismo, da qual consiste o positivismo do séc. XIX, não poderá ser considerada nem um tipo jurídico fundamental [originär] nem um tipo jurídico eterno.

Se um tal método positivista, que alega ser puramente jurídico, rejeita toda e qualquer consideração não puramente jurídica como própria de uma visão de mundo econômica, sociológica, moral ou política, ficando assim eliminadas todas essas considerações de ordem material, não resta muito para a argumentação puramente jurídica. O que pode ficar como resto se subtrairmos a um caso e à sua apreciação todos os elementos atinentes à visão de mundo, à economia, à política? Se o pensamento jurídico for destacado de todo e qualquer sentido conteudístico e da situação normal pressuposta, ele se põe necessariamente em oposição cada vez mais forte a todos os conteúdos, a tudo o que disser respeito à visão de mundo, moral, econômica ou política. Com isso, as distinções entre esfera jurídica e esfera da visão de mundo, entre esfera jurídica e econômica, entre esfera jurídica e moral etc. são tão agudizadas que em dialética consequente por fim resta apenas a falta de sentido em termos de visão de mundo, economia, ética e política, enquanto característica específica única [40] de um modo de pensar indubitavelmente puro, tão somente jurídico.

Max Planck mostrou certa vez como o positivismo nas ciências naturais confia na sua busca da certeza incondicional apenas na impressão sensível, não podendo, por conseguinte, diferenciar percepções sensíveis errôneas ou ilusórias de outras percepções sensíveis, pois uma física positivista desconhece ilusões dos sentidos.²⁹ O destino do positivismo jurídico, integralmente dimensionado para a segurança e o impedimento do arbítrio subjetivo, apresenta algumas similaridades com essa sequência. Na ausência da normalidade da situação concreta, pressuposta na norma positiva, mas irrelevante em termos de direito positivo, desaparece toda e qualquer aplicação firme, calculável e inviolável da norma. Mesmo a “justiça da positividade”, da qual falou Erich Jung, termina aqui. Sem o sistema de coordenadas de um ordenamento concreto, o positivismo jurídico não consegue distinguir nem entre direito e não direito [Unrecht], nem entre objetividade e arbítrio subjetivo.

II. A inserção dos tipos do pensamento jurídicona evolução global da história do direito

Uma ciência do direito livremente pairante [freischwebend] existe tão pouco quanto uma inteligência livremente pairante. O pensamento jurídico e o pensamento na ciência do direito só operam no contexto de um ordenamento total historicamente concreto. Ele também não se pode ater a regras ou decisões livremente pairantes. Mesmo as ficções e ilusões de uma tal “liberdade” e de um tal “pairar” pertencem, enquando sintomas colaterais, a determinado estado de dissolução [ausgelöster Ordnung] e só podem ser [41] compreendidas com vistas a ele. Os tipos de pensamento aqui formulados não são, portanto, apresentados de modo relativista, por assim dizer para fins de seleção aleatória, mas obtêm a sua posição hierárquica no nexo total da situação concretamente contemporânea e da realidade da nossa vida jurídica contemporânea.

O direito natural aristotélico-tomista da Idade Média é uma unidade legal de ordenamentos, viva e estruturada em graus de essência e existência, em supra- e subordinações, inserções e desmembramentos. Hoje inexistem as equivocadas interpretações normativistas, às quais esse direito natural se viu exposto no último século. Do colapso dos muitos ordenamentos medievais e do seu correlato pensamento do ordenamento exsurgiu desde o séc. XVI o ordenamento estatal com o ordenamento uno, que absorveu em si todos os outros ordenamentos. O decisionismo da teoria do Estado e do direito de Hobbes é a expressão jurídica científica mais coerente do novo pensamento centrado na ideia da soberania, e por isso também a sua expressão jurídica mais prenhe de consequências em termos de história do direito. Nele aparece o grande Leviatã, que engole todos os outros ordenamentos. Ele elimina ou relativiza as tradicionais comunidades feudais, estamentais e eclesiais, as gradações hierárquicas e os direitos adquiridos, elimina todo o direito à resistência apoiado em tais ordenamentos pré-estatais, monopoliza o direito junto ao legislador estatal e busca construir o ordenamento estatal a partir do indivíduo, isto é, em perspectiva de ordenamento, a partir de uma tábula rasa, a partir de um nada em termos de ordenamento e comunidade. Ocorre que o “contrato”, mais precisamente “consenso” dos indivíduos, causador do Estado, somente é possível por meio de um garante soberano do ordenamento assim fundamentado, somente por meio do Estado, cujo poder se origina precisamente desse consenso geral. O soberano é onipotente por meio do consenso que ele mesmo causa e possibilita por meio da [42] onipotência estatal e da decisão. Somente na nova base de uma paz [Ruhe], segurança e ordem públicas causadas por esse Estado difunde-se então, na estabilidade maior do séc. XVIII, um direito racional mais normativista que faz recuar o decisionismo absoluto e dissolve todos os ordenamentos naturais em normas e relações contratuais entre indivíduos, até desembocar finalmente, no séc. XIX, no funcionalismo das regras positivistas de uma sociedade burguesa-individualista orientada para a troca.

1. A evolução alemã até o presente

Na Alemanha, o pensamento do ordenamento concreto e das comunidades concretas nunca deixou de existir. Foi eliminado da práxis jurídica somente no séc. XIX, no fundo somente na segunda metade do séc. XIX, pelo assim chamado positivismo jurídico ou legalista. Até então, os conceitos de ordenamento eclesiais e intraestatais continuaram exercendo a sua influência. O ordenamento interno dos novos estados territoriais alemães surgidos desde o séc. XVII de modo algum fez tabula rasa; no início, a determinidade institucional da igreja católica e da vida nos países católicos, espiritualmente formada por ela, mas em grau nada menor o senso luterano dos “ordenamentos naturais da criação”, presente na Alemanha protestante, continuaram definindo a realidade da vida jurídica mais fortemente do que as teorias do direito e do Estado do direito racional, predominantes entre os filósofos. Estas últimas transformam na via lenta, mas segura, da “teoria” todos os ordenamentos estatais e intraestatais em normatizações contratuais e legais e destroem-nos assim enquanto ordenamentos e comunidades concretas. Lutero soube defender e preservar com grande vigor os ordenamentos naturais internos do matrimônio, da família, do estamento, da pessoa e do cargo contra normatizações teológicas, morais e jurídicas [43]. A sua afirmação “Se és uma mãe, faz o que corresponde ao direito maternal que te foi ordenado e que Cristo não tirou, mas, muito pelo contrário, confirmou”³⁰ expressa belissimamente a superioridade do ordenamento concreto dado sobre a normatividade abstrata. Assim como para a mãe, essa afirmação vale também para cada estamento: para o imperador, o príncipe, o juiz, o soldado, o camponês, o homem e a mulher; para Lutero, o direito de todas essas pessoas não é normatização abstrata, mas ordenamento natural concreto, a ser obtido da situação estamental concreta, não a partir de “regras”.

Mas já no sistema jusnaturalista de um jurista que, no tocante à sua pessoa enquanto indivíduo ainda era um luterano ortodoxo do séc. XVII, como foi o caso de Samuel Pufendorf, mesmo o matrimônio e a família não são mais ordenamentos e comunidades naturais concretas, mas apenas relações jurídicas entre indivíduos, construídas por via de contratos e dominadas por normas do direito racional.³¹ As últimas inferências de um século de direito racional individualista foram finalmente formuladas por Kant, quando ele reduziu o matrimônio a um contrato dos indivíduos reciprocamente interessados na sua sexualidade.³² Não obstante, mesmo no fim do séc. XVIII, os ordenamentos concretos ainda não estavam destruídos na realidade da vida intraestatal. A segunda parte do Preussisches Allgemeines Landrecht, de 1794, mostra que também o legislador codificador do Estado absolutista ainda compreendia a igreja [44], os estamentos, a família, a comunidade doméstica e o matrimônio como instituições e de modo algum como meras funções de regulamentações legais. Afirma-se nesse código logo no início (Parte I, Título I, § 2): “A sociedade civil [bürgerliche Gesellschaft] consiste de várias sociedades ou estamentos menores, ligados pela natureza ou pela lei ou por ambos ao mesmo tempo”. A criadagem ainda integra a comunidade doméstica (§§ 3, 4), igrejas e seitas ainda são diferenciadas, sendo as primeiras “recebidas”, isto é, integradas ao ordenamento total da vida pública, e as segundas apenas “toleradas”, isto é, não compreendidas como membros da ordem pública. O conceito liberal da “sociedade religiosa” ainda não é conhecido. Somente a vitória da Revolução Francesa impôs uma “sociedade civil” construída de forma individualista, total, e, na sequência, também a ciência jurídica positivista do séc. XIX.

O espírito do povo alemão resistiu longamente às liberais “ideias de 1789” e à sua dissolução do pensamento do ordenamento. Fichte superou o jacobinismo individualista do ano de 1792 em uma discussão intensa consigo mesmo (e a partir de si mesmo). O “idealismo da liberdade” de Fichte não está predestinado na mesma medida a um pensamento do ordenamento concreto como o “idealismo objetivo” de Hegel. Mas também Fichte acabou por evoluir, a partir do seu próprio pensamento, de uma mesquinha concepção do Estado (como servidor dos proprietários) até o conceito de ordenamento mais elevado e superlativamente alemão, até o “Reich” enquanto unidade política historicamente concreta que distingue a partir de si mesmo os amigos dos inimigos.³³ Outros motivos da resistência espiritual [45] advieram de uma reação romântico-sentimental ao direito racional abstrato, e de uma restauração tradicionalista-conservadora. A escola histórica do direito de Savigny e a sua teoria do direito consuetudinário combateu o espírito dos esforços codificadores positivistas durante muito tempo e com sucesso, explorando novas fontes da história do direito que só paulatinamente sucumbiram às ideias estrangeiras. As grandiosas teorias do organismo, da visão de mundo e do mito, formuladas por Schelling³⁴ em termos de filosofia da natureza de matriz cósmica, não tiveram o mesmo êxito imediato nem produziram o mesmo efeito; mas também elas se inscrevem nas grandes realizações globais do espírito alemão, nas quais o povo alemão da época se recordou da sua própria dignidade e força diante de uma invasão estrangeira.

Todas essas correntes e tendências da resistência alemã tiveram a sua síntese sistemática, a sua “summa”, na filosofia do direito e do estado de Hegel. Nela o pensamento do ordenamento concreto revive mais uma vez com força direta diante do colapso das gerações subsequentes, como praticamente não poderíamos ter esperado depois da evolução da teoria do Estado e do direito nos sécs. XVII e XVIII. “Para que o coração, a vontade, a inteligência se tornem verdadeiras, elas devem ser integralmente formadas; o que é correto deve tornar-se costume [46], hábito; o Estado deve ter uma organização racional, e só ela transforma a vontade dos indivíduos numa vontade efetivamente jurídica.” “Se alguém quiser casar ou construir a sua casa etc., o resultado somente terá importância para esse indivíduo; a dimensão verdadeiramente divina é a instituição da própria agricultura, o Estado, o matrimônio, as instituições legais.” Tais frases são apenas exemplos de condensação epigramática especial de um pensamento total e consciente de ordenamentos. Todas as teorias individualistas do direito racional abstrato foram desvendadas aqui com soberana superioridade; a família e o matrimônio são novamente reconhecidas como comunidades naturais; a construção kantiana do matrimônio como contrato mútuo de indivíduos necessitados de sexualidade é qualificada como “ignomínia” (Filosofia do Direito, § 75); a sociedade civil é articulada, por meio de estamentos dotados de especial dignidade estamental e por “corporações”, em um grande ordenamento global e subordinada ao Estado. Com isso, estava dado o fundamento teórico para tornar inócua, à medida que isso ainda era possível na realidade do séc. XIX [47], a pretensão de totalidade que a sociedade contratualista civil formulou e acabou por impor no século passado. O Estado é uma “forma [Gestalt] que é a realização completa do espírito na existência [Dasein]”; uma “totalidade individual”, um reino da razão objetiva e da eticidade. De um Reich em decomposição, do Sacro Império [Reich] Romano, Hegel fugiu para o Estado prussiano. Por isso, a sua construção do Estado contém tantos elementos do conceito de Reich, de que esse Estado é algo que, no entanto, seria ridículo afirmar de qualquer Estado no marco de uma “Teoria Geral do Estado”: um Reich da eticidade objetiva e da razão, capaz de estar acima da sociedade civil e de inseri-la em si a partir de cima. No fato de o Estado ser compreendido na Alemanha do séc. XIX como um Reich, evidencia-se a diferença entre o conceito alemão de Estado e o conceito de Estado de um direito racional ou positivismo ocidental-liberal. Este último paira entre o decisionismo da construção ditatorial do Estado de Hobbes e o normativismo do posterior pensamento jusracionalista, entre ditadura e Estado de Direito burguês. Contrariamente, o Estado hegeliano não é sinônimo da paz, segurança e ordem burguesas de um funcionalismo legal previsível e realizável por meio da coerção. Ele não é apenas uma decisão soberana, nem uma “norma das normas”, nem uma combinação alternante entre o Estado de exceção e a legalidade. É o ordenamento concreto dos ordenamentos, a instituição das instituições.

Hegel faleceu em 1831 como “filósofo do governo”. Já na geração seguinte, os grandes representantes da Teoria do Estado na Alemanha – Lorenz von Stein, em Viena, e Rudolf Gneist, em Berlim, não exerceram mais nenhum predomínio intelectual [48]. Em Lorenz von Stein (1815-1890), a supremacia do Estado diante da sociedade já se tornou problemática; o Estado e a sociedade se sucedem agora como golpe e contragolpe. Mas Stein ainda podia nutrir esperanças no sentido de preservar a autonomia e o direito próprio do Estado diante da sociedade, o significado próprio do “Poder Executivo” diante da legislação, do governo diante das pretensões da representação popular no parlamento. Apesar do trabalho científico superlativamente grandioso, a sua tentativa não teve nenhum sucesso prático, e um livro repleto de pensamento do ordenamento concreto como a sua “Teoria da Administração” (publicado pela primeira vez em 1865), que procura desenvolver a partir desse pensamento mais especificamente um conceito autêntico de governo, não pôde mais influir essencialmente no pensamento da Teoria do Estado. Rudolf Gneist (1816-1895) também ainda se atém ao Estado; autogestão significa, para ele, autoeducação do cidadão (culto e proprietário) com vistas ao Estado. Mas na sua obra a sociedade civil já se afigura, apesar de toda a supremacia teoricamente exigida do Estado, como vencedora indubitável. Não obstante, a visão do Estado e da sociedade é total e concreta, conforme mostra o exemplo ilustrativo do livro sobre o “Estado de Direito” (1872), pois o Estado de Direito não é aqui concebido abstratamente como Estado determinado apenas pelas leis, mas como Estado construído a partir da harmonia de Estado e sociedade. O conjunto da obra de ciência jurídica dos dois mestres alemães de Teoria do Estado é apoiado por esse empenho baldado em inserir a sociedade civil no Estado. A racionalidade da ciência jurídica e a realidade concreta, a realidade e a razão ainda não estão dilaceradas em termos de positivismo normativista; um pensamento alemão do ordenamento é contraposto – muito mais em Stein do que em Gneist – à teoria liberal da divisão dos poderes, fundamento do Estado de Direito do liberalismo e do positivismo normativista. Por isso, os seus trabalhos ainda são de interesse atual para nós, enquanto monumentos de uma tentativa autêntica, embora malograda, de construção teórica [Gestaltung], não apenas como depósitos de material valioso. Já a “teoria orgânica do Estado” de Otto von Gierke e a sua teoria da “personalidade real da associação” não é mais nenhuma teoria concreta do Estado, mas uma teoria geral da associação. Por um lado, seu senso do ordenamento e da comunidade ainda não perdeu a vitalidade, e a herança do pensamento jurídico alemão ainda é forte e vigorosa. Mas a antítese de corporação e instituição, própria da democracia liberal, turvou a objetividade das suas descobertas na área da história do direito. Gierke construiu a monarquia prussiana do séc. XIX, situada em posição desesperada de defensiva intelectual, como “instituição de topo” [Anstaltsspitze] residual do período absolutista, abandonando-a, com isso, involuntariamente. Apesar de todas as reservas em favor [49] dos elementos “dominadores” do Estado, essa teoria corporativista acabou afundando, depois da sua primeira grande tentativa da “Teoria da Corporação” [Genossenschaftstheorie] (1868), no dilema típico do nacional-liberalismo do séc. XIX. Ela não logrou mais ordená-lo e, consequentemente, assenhorear-se do imenso material que poderosamente reuniu. A crítica que Gierke formulou em 1883 ao positivismo jurídico de Laband, que estava se difundindo, foi tão pouco bem-sucedida como a advertência, feita em 1885/86 por Lorenz von Stein com base na pletora do seu conhecimento concreto do Estado, contra a emergência de uma ciência jurídica do Direito Público, que se apresentava como “jurídica”.³⁵

Diante de acontecimentos históricos e problemas constitucionais individuais, podemos naturalmente documentar alguns exemplos de que o pensamento na ciência jurídica na Alemanha de modo nenhum caminhara para uma abstração normativista [normativistische Abstraktheit]. Fazem parte disso, sobretudo, as tentativas de construir a constituição da Liga da Alemanha do Norte de 1867 [50] e outros atos comunitários de natureza constitutiva não como contratos, mas como “atos totais”, diferentes da representação individualista do contrato, ou como “acordos” [Vereinbarung].³⁶ Mas a maioria dos juristas do séc. XIX, presa a um normativismo positivista, não pôde compreender o alcance (propriamente dito) e a fecundidade dessa distinção entre “contrato” e “acordo” e tampouco teve condições de reconhecer o enfoque importante, contido em tal distinção, para uma superação do pensamento contratualista de matriz liberal-individualista. Depois da guerra mundial, repetiu-se no Direito Trabalhista mais uma vez uma tentativa similarmente malsucedida, quando se tratou de retirar os contratos coletivos de trabalho entre patrões e empregados da esfera do pensamento contratualista do Direito Civil e construir, à diferença do contrato, um “acordo”. Também essa tentativa não logrou impor-se na situação total concreta do Estado da época. Mas tais tentativas permanecem tendo um significado sintomático e provam a força do pensamento do ordenamento concreto, que continua persistindo por baixo do pano de um positivismo de superfície.

Em comparação com esses pormenores que se manifestam na teoria do direito, é de importância bem maior ver em que medida o pensamento do ordenamento concreto continuou vivo na práxis da Administração Pública e especialmente do exército prussiano. O exército prussiano e a organização da Administração Pública eram em si mesmas formações e ordenamentos demasiado firmes e plenos de vitalidade a ponto de deixarem desnaturar o seu direito próprio interno por um pensamento legalista de matriz normativista ou positivista. Conceitos como “poder de organização” [51], “poder de serviço” e “poder de prestação” e construções similares dos Direitos Público ou Administrativo expressam o pensamento do ordenamento concreto, indestrutível no Direito Público de um Estado e sem o qual um organismo estatal de governo e administração nem seria possível.

Grandes exemplos dessa espécie apareceram naturalmente na luta pela chefia do exército prussiano contra o pensamento constitucional-normativista do Estado Liberal de Direito. Por ocasião da regulamentação da disciplina e pena militares nos anos 1872 e 1873, bem como do Decreto Imperial de 2 de maio de 1874 sobre os tribunais de honra, as posições opostas necessariamente colidiram. A chefia e poder de comando, o comando supremo, o comandante supremo do exército [Oberster Kriegsherr], o juiz supremo [Oberster Gerichtsherr] não podiam ser separados à força sem que o exército prussiano fosse destruído. A liderança necessária em cada unidade de um ordenamento concreto e em cada comunidade revelou aqui o seu nexo intrínseco com os conceitos de disciplina e honra. Mas para o pensamento normativista-constitucionalista era “juridicamente óbvio” que toda e qualquer jurisdição, enquanto função “rigorosamente vinculada à norma”, deveria ser separada da liderança. Uma espécie do pensamento jurídico inteiramente dominada pela oposição entre norma e ordem, lex e rex nem podem apreender juridicamente a ideia do líder-comandante [Führer]. Por isso, ela exige o juramento à constituição, a uma norma, em vez do juramento a um líder. A sua teoria da divisão dos poderes separa o Judiciário da Administração Pública e torna necessária uma separação ainda mais rigorosa entre justiça militar, tribunais de honra e chefia militar. Mas, para o rei da Prússia, cada sentença de um tribunal de honra e cada nomeação de um juiz militar eram igualmente emanações da sua chefia militar como um decreto genérico sobre tribunais de honra e seus princípios [52]. O fato de que também juridicamente seria inadmissível e impossível separar à força a chefia militar, a aplicação da disciplina, a qualificação dos oficiais e os assuntos atinentes aos tribunais de honra, era simples e necessariamente evidente per se para o sentimento de direito [Rechtsempfinden] de um rei da Prússia que raciocinava integralmente no âmbito do ordenamento concreto do exército prussiano.

Hoje, depois que uma nova vida comunitária revitalizou o pensamento do ordenamento concreto, o axioma jurídico segundo o qual a fidelidade, disciplina e honra não devem ser separadas da liderança tem para nós mais plausibilidade do que o modo de pensamento de um individualismo ultrapassado, próprio do Estado Liberal de Direito, da divisão dos poderes e do normativismo.³⁷ Além disso, podemos também fazer jus sem mediações à essência jurídica de um juramento de fidelidade, no momento em que o movimento que sustenta o Estado jura fidelidade inviolável ao líder-comandante [Führer]. Em contrapartida, um pensamento legalista de natureza normativista pode apreender a deserção [Fahnenflucht] de um soldado ou a quebra da fidelidade de um traidor apenas como “ato com cominação penal”, apenas como pressuposto de suporte fático de uma pretensão punitiva do Estado, mas não como negação do direito [Unrecht] essencial e crime propriamente dito da violação do juramento e da infidelidade.

2. A evolução na Inglaterra e França

A ciência jurídica de outras nações europeias encontrou outras expressões e formas da autoproteção contra o positivismo normativista [53]. Aqui, a ciência jurídica inglesa pode ser desconsiderada, pois o método inglês do assim chamado direito do caso, do case law, não está exposto do mesmo modo às unilateralidades do normativismo. Isso se deve à natureza da coisa e vale em si para a vida jurídica de todos os países nos quais impera o case law, por conseguinte também para os Estados Unidos da América. Não obstante, há nesse tocante grandes diferenças, pois também em uma práxis de case law um normativismo jusracionalista e jusnaturalista é possível, quando, conforme se expressa mais frequentemente na acepção de juristas norte-americanos, a decisão do caso precedente somente é considerada vinculante à medida que nela aparece a norma subjacente à decisão que vincula tanto o juiz do caso precedente quanto o do caso subsequente. Com isso, a práxis do case law se aproxima novamente do pensamento segundo regras, ainda que ela não possa transitar tão facilmente para o positivismo legalista estreito que precisa entrar com grandes codificações de áreas inteiras do direito. Mas, conforme a acepção inglesa do case law, o caso precedente vincula enquanto caso individual; não vincula a norma de decisão que lhe subjaz, também não, e.g. (como de acordo com a construção de Blackstone), um hábito que se manifesta com evidência na decisão do caso precedente.³⁸ Nisso talvez pudesse estar contido um decisionismo puro, à diferença da tendência norte-americana a um normativismo jusnaturalista e jusracionalista. A vinculação ao caso precedente seria então compreendida como vinculação apenas à decisão do juiz do caso precedente. Encontramos no pensamento jurídico inglês exemplos especialmente claros e puros de decisionismo autêntico, com relação aos quais eu gostaria de chamar a atenção, além de Hobbes, ao já mencionado positivismo [54] do Estado Legislador de J. Bentham e, com vistas ao séc. XIX, sobretudo a Austin. Mas também uma interpretação decisionista não me parece considerar corretamente a peculiaridade típica dessa práxis do case law. Naturalmente, um jurista do continente europeu não se orienta facilmente no modo autóctone de pensar da práxis jurídica insular da Inglaterra. No entanto, poder-se-ia imaginar que o juiz do caso subsequente não devesse estar vinculado à norma de decisão subjacente à decisão prévia nem à decisão prévia enquanto decisão pura, mas justamente apenas ao “caso” enquanto tal. Nesse caso, o case law inglês contém um exemplo de pensamento do ordenamento concreto que se atém exclusivamente ao direito interno do caso determinado. O caso precedente se torna então, incluída a sua decisão, o paradigma concreto de todos os casos subsequentes que têm o seu direito concretamente em si mesmos – não em uma norma ou uma decisão. Se considerarmos o segundo caso como igual ao caso precedente, pertence a essa igualdade concreta também o ordenamento que se manifestou na decisão prévia do juiz.

Em oposição à Inglaterra, a situação da ciência jurídica nos países românicos caracterizou-se quase sempre por extensas codificações e, na sua esteira, por um ensino e uma práxis positivistas. Aqui iniciou, mais ou menos na mesma época do “movimento do direito livre” na Alemanha, ainda que de modo menos radical, igualmente uma crítica e conscientização sobre questões de método (Gény e Saleilles). Apareceu, no entanto, também uma nova forma de pensamento. A teoria da instituição, desenvolvida por Maurice Hauriou (1856-1929) nos anos de 1896 a 1926, contém, desde o predomínio do positivismo jurídico, a primeira tentativa sistemática de um restabelecimento do pensamento do ordenamento concreto. A teoria já mencionada, muito importante do Ordinamento giuridico de Santi Romano já foi influenciada [55] por esse trabalho. Hauriou, durante muitos anos decano da Faculdade de Direito de Toulouse, foi o célebre antagonista do seu célebre colega positivista de Bordeaux, Léon Duguit (1859-1928). Podemos tentar reduzir as oposições entre esses grandes juristas a tópicos sumários do seguinte tipo: metafísica contra positivismo, pluralismo contra monismo, institution contra règle de droit.³⁹ Mas justamente aqui se pode reconhecer melhor em que medida as antíteses do liberal séc. XIX se tornaram hoje obsoletas. O positivismo jurídico de Duguit é de natureza nitidamente metafísica, e o alegado místico de Hauriou é “mais real”, mais próximo da realidade e, nesse sentido, bem mais “positivo” do que um doutrinário do positivismo de princípio e puramente “científico”.

Hauriou não começou com uma teoria do direito e muito menos ainda com uma metodologia. Observou, glosou, comentou e aperfeiçoou cientificamente a práxis do Direito Administrativo francês, especialmente as decisões do Conseil d’État, em um trabalho de quarenta anos. O próprio Direito Administrativo francês exsurgiu em lento crescimento da práxis do Conselho de Estado; a teoria das instituições de Hauriou exsurgiu de modo verdadeiramente “orgânico” da observação de uma tal práxis administrativa e corresponde em elevadíssima medida à essência do seu objeto. Na ocupação diária com o seu objeto imediato,⁴⁰ não por meio de uma prensagem normativista-positivista de textos legais isolados, Hauriou obteve [56], num primeiro momento, uma visão [Anschauung] clara, em termos de ciência do direito, do régime administratif, isto é, do organismo vivo da admistração francesa, que ele considera uma entidade que vive conforme as suas próprias leis e uma disciplina interna e que ele distingue tanto do governo quanto do Judiciário em matérias cíveis, quanto também das funções administrativas individuais encontradiças em todos os estados. A partir dessa visão concreta de um ordenamento concreto surgiu a sua teoria da “instituição”.

Como já mostra o grande exemplo alemão da teoria da Administração Pública de Lorenz von Sein, a análise concreta de uma Administração Pública organizada, por parte da ciência do direito, pode melhor fornecer os elementos de uma teoria geral da “instituição”: hierarquia das instâncias, hierarquia dos ofícios, autonomia interna, equilíbrio interno de forças e tendências opostas, disciplina interna, honra e sigilo do ofício, e, adicionalmente, o pressuposto fundamental que sustenta tudo, a saber, uma situação normal estabilizada, uma situation établie. Tudo isso resulta em elementos de um conceito de institution, que agora passa a ser aplicado às formas e instituições mais distintas imagináveis de tipo juspublicista e jusprivatista e se torna fecundo no seu potencial de geração de conhecimentos científicos do direito. Não posso dar-me aqui ao luxo de reportar a teoria de Hauriou em detalhes; seus diferentes estágios e modificações são expressão de crescimento e transformações produtivas e permanentes e, enquanto tal, também de grande relevância jurídica.⁴¹ Basta, no entanto, com vistas à linha geral a ser mostrada aqui, que o mero restabelecimento de um conceito de “instituição” supera tanto o normativismo até o momento presente quanto o decisionismo, e com eles também o positivismo composto por ambos [57]. Para o modo de pensar do institucionalismo, o próprio Estado não é mais uma norma ou um sistema de normas, também não mera decisão soberana, mas a instituição das instituições, em cujo ordenamento numerosas outras instituições, independentes em si, encontram a sua proteção e ordem.

3. A situação contemporânea da ciência jurídica alemã

Para nós, alemães, a palavra “instituição” traz consigo todas as desvantagens e poucas vantagens de um termo estrangeiro [Fremdwort]. Não pode ser traduzida nem por “Einrichtung” [organização], “Anstalt” [estabelecimento] ou “organismo”, embora contenha algo de cada um desses conceitos.⁴² A palavra “Einrichtung” [organização] é demasiado genérica e faz aparecer apenas o lado materialmente externo, organizacional. “Anstalt” [estabelecimento] tornou-se imprestável devido ao fato de esse termo ter recebido no séc. XIX, enquanto conceito oposto ao de corporação [Genossenschaft], um sentido político-polêmico que o liga à situação das lutas políticas domésticas do séc. XIX. Por fim, a palavra “organismo” tem o ônus da antítese já muito generalizada contra o “mecanismo”. Mas o termo estrangeiro talvez produza, como várias outras denominações de origem latina, um efeito inconsciente na direção de uma fixação e de um enrijecimento. Com isso, a expressão “pensamento institucional”⁴³ recebe em grau demasiado a marca de uma reação meramente conservadora contra o normativismo, decisionismo e o por ambos composto positivismo do século passado, expondo-se a interpretações equivocadas e objeções excessivamente baratas. Acresce-se a isso o fato de que a teoria da instituição de Hauriou desemboca em G. Renard, aluno de Hauriou, inteiramente em um [58] neotomismo, afigurando-se, consequentemente, como uma teoria tipicamente católica romana.⁴⁴ Seria, no entanto, lamentável se o portentoso movimento inicial [Anlauf] rumo ao pensamento do ordenamento e à configuração concretos, que o pensamento jurídico científico dos povos está empreendendo atualmente, fosse contra--arrestado por tais mal-entendidos e estreitamentos. Naturalmente, as diferentes nações discutem no seu pensamento até hoje as palavras, os conceitos e as formas que são conformes à sua espécie e às suas tradições históricas. Esta é uma das grandes descobertas que devemos ao movimento nacional-socialista. Por isso, não quero propor como denominação do terceiro e contemporâneo tipo de pensamento jurídico científico o termo “pensamento institucionalista”, mas o termo pensamento dos ordenamentos e das configurações concretas. Com isso, desaparecem os mal-entendidos e as interpretações equivocadas que procuram pressupor a esse pensamento tendências políticas de uma mera restauração de coisas do passado ou de uma mera conservação de instituições envelhecidas.

Na Alemanha, pode-se reconhecer hoje mais nitidamente em que medida o tempo do positivismo jurídico está encerrado. De todos os lados e em todas as áreas da vida jurídica as assim chamadas cláusulas gerais avançam em um volume que suspende toda e qualquer “segurança” positivista: conceitos indeterminados de toda e qualquer espécie, remissões a critérios de aferição e representações extralegais, tais como bons costumes, boa-fé, exigibilidade e não exigibilidade, justa causa etc. Elas contêm uma desistência do fundamento do positivismo, a saber, uma desistência da decisão legisladora contida na própria normatização, dela separável [ablösbar]. Hoje nem a legislação, nem a jurisprudência poderiam prescindir delas [59]. Na ciência jurídica alemã, elas são há mais de um ano o tema propriamente dito das discussões jurídicas. Apresentou-se o seu avanço e a sua supremacia como perigo para a segurança jurídica e para a previsibilidade. Foram formuladas advertências contra elas.⁴⁵ Do ponto de vista da fé positivista até os tempos atuais, que partia do pressuposto de que só a combinação da decisão legisladora e da regra que constitui esse positivismo asseguraria a segurança jurídica, tais advertências e preocupações estão bem fundadas. Desaparece a lei em si mesma completa e sem lacunas, o “fundamento da certeza”. Por outro lado, H. Lange reconheceu essas cláusulas gerais como veículos do direito natural, portadoras de novas ideias de direito, pontos de irrupção de novas ideias, “ovos de cuco”⁴⁶ no sistema jurídico liberal, interpretando-as como sinais da superação do pensamento jurídico positivista surgido no séc. XIX⁴⁷ [60]. No momento em que conceitos como “boa-fé”, “bons costumes” etc. não são referidos à sociedade contratualista burguesa, caracterizada pelo individualismo, mas aos interesses da totalidade do povo [Volksganze], todo o direito se transforma efetivamente, sem que se faça necessário alterar uma única lei “positiva”. Por isso, sou de opinião que nessas cláusulas gerais um novo modo de pensamento jurídico se pode afirmar. Mas elas não devem então ser usadas como mero corretivo do positivismo até agora existente, mas como meios específicos de um novo tipo de pensamento na ciência do direito.

Como tais, elas não entram apenas em cogitação no Direito Civil, na parte referente ao Direito das Obrigações, e no Direito das Coisas, no Direito de Família e no Direito das Sucessões. Verificamos com maior nitidez nas duas áreas nucleares do pensamento do Estado Liberal de Direito, no Direito Penal e no Direito Tributário até que ponto o processo de dissolução do positivismo já avançou e quão pouco um retorno às espécies de pensamento que chegaram ao poder no séc. XIX é possível. Dissolvem-se o método da conceituação aparentemente fixa, que procede pela descrição do suporte fático, e o ideal da sua “conformidade ao suporte fático” [Tatbestandsmässigkeit]. Com vistas ao Direito Penal, cujos conceitos e fundamentos espirituais foram repensados por Dahm, Schaffsteine Henkel,⁴⁸ penso aqui nos tipos legais novos, “indeterminados” na ótica dos velhos conceitos, tais como infidelidade, traição contra o povo e contra a economia nacional e no avanço dos assim chamados elementos normativos no lugar dos elementos descritivos do tipo legal.⁴⁹ De alcance sistemático ainda maior é a alteração da relação entre a Parte Geral e a Parte Especial do Código Penal, tal como ele já se expressa no memorando sobre um Direito Penal Nacional-Socialista, redigido no outono de 1933 sob a coordenação-geral do Secretário da Justiça da Prússia, Kerrl. Aqui a normatização penalista não inicia com uma Parte Geral, mas com atos individuais passíveis de punição. Hoje a separação de conceitos “genéricos”, como culpa, cumplicidade e, tentativa de crime concreto, e.g., alta traição, furto ou incêndio, não se nos afigura mais como clarificação conceitual ou garantia de maior segurança e precisão jurídicas, mas sim, como uma abstração artificial e contrária ao sentido que separa à força os nexos naturais e efetivamente existentes da vida.

Também no Direito Tributário, cuja determinidade [Bestimmtheit] tem um significado igualmente fundamental para o pensamento jurídico, os conceitos lapidados, absorvidos do Direito Privado, ao que parece juridicamente sólidos são substituídos por outros conceitos jurídicos que se referem sem mediações à realidade econômica e social. Para além do âmbito mais estreito do Direito Tributário, isso adquire uma relevância sintomática, pois o Direito Tributário, analogamente ao Direito Orçamentário na vida constitucional, foi uma espécie de santuário do positivismo do Estado Liberal de Direito. Por isso, o único sistema de Direito Tributário científico desde 1919, isto é, desde a evolução da Alemanha na direção de um Estado de Reparação e de Arrecadação de Impostos, desenvolveu, em analogia consciente ao Direito Penal, sistematicamente a teoria da “conformidade ao suporte fático” [Tatbestandmässigkeit] da pretensão tributadora do Estado.⁵⁰ Mas justamente no Direito Tributário ficou pela primeira vez patente que uma regulamentação justa e dotada de sentido não pode ser implementada com ajuda dos conceitos de um positivismo puro, hoje sem nexos com a realidade [beziehungslos geworden]. Já no Código Tributário do Reich, de 13 de dezembro de 1919, encontra-se o enunciado inovador do § 4, segundo o qual na interpretação das leis tributárias a sua finalidade, o seu significado econômico e o desenvolvimento das relações [sociais e econômicas – o tradutor] devem ser levados em consideração. Com isso, desaparece o fundamento da “segurança” positivista, a autarquia do conteúdo da lei determinado em si mesmo. Na evolução da legislação do imposto alemão sobre a circulação de mercadorias desde a Lei de 26 de julho de 1918 até as leis complementares de 8 de maio de 1926, essa descoberta feita inicialmente na área do Direito Tributário encontrou também uma expressão em termos de ciência jurídica sistemática. A lei alemã sobre a tributação da circulação de mercadorias rompe deliberadamente com os tipos tradicionais de negócios jurídicos e contratos, próprios de um direito civil pensado para as necessidades de troca; deliberadamente ela não fala de compra e venda, aluguel [62], salário [Werklohn], provisão de propriedade, mas de fornecimento, remuneração etc.

Esses novos conceitos não pretendem introduzir conceitos decalcados, ainda mais genéricos do que os daqueles tipos de contratos. Muito pelo contrário, cria-se a possibilidade de fazer diretamente justiça à realidade concreta de uma relação vital, para apreender uma ocorrência econômica de forma justa para fins tributários. O normativismo e o positivismo ao velho estilo teriam ficado aqui inteiramente desamparados diante das possibilidades logicamente infinitas de rotulações gratuitas de caráter jurídico formal. No campo do Direito Tributário, eles teriam ridicularizado o “Estado de Direito” do mesmo modo que eles possibilitaram ao criminoso ousado e imaginativo zombar do “Estado de Direito” no campo do Direito Penal, com ajuda do princípio nulla poena sine lege. Autoridades insignes do nosso novo Direito Tributário como Johannes Popitz e Enno Becker reconheceram esse perigo e procederam com a máxima consciência no que diz respeito às questões de ciência jurídica e metodologia. Preservaram assim a nova ciência do Direito Tributário alemão de cair em uma mera teoria da fraude fiscal.⁵¹ Tais conceitos que se referem sem mediações à realidade concreta de uma relação vital, em vez de se referirem a um positivismo legalista composto por um pensamento decisionista e um pensamento das regras, distanciado de modo normativista da realidade da vida, conduzem necessariamente a uma nova espécie de pensamento que faz justiça aos ordenamentos dados ou novos e crescentes da vida. Na ciência do Direito Tributário alemão fica [63], portanto, de saída e sem mediações visível o nexo intrínseco de organização do ordenamento estatal, social e popular [völkisch]⁵² e comunitário, mesmo em questões tributárias de importância aparentemente secundária. Assim, por exemplo, a pergunta pelos descontos para pais de família e para famílias com determinado número de filhos, o reconhecimento de determinada espécie de custos de vida e despesas ou as questões referentes à tributação dos rendimentos de funcionários públicos e ao cálculo dos custos de publicidade afetam de saída, em cada um dos seus pormenores, ordenamentos concretos da vida e instituições como o matrimônio, a família, o estado civil e o Estado, e obrigam aqui a um posicionamento em termos de princípios.⁵³

Enquanto na evolução do Direito Penal e do Direito Tributário se processa essa dissolução do pensamento positivista a partir de regras e leis, surgiram em outras áreas do Direito Público numerosos ordenamentos novos que se subtraem integralmente ao modo de pensar do séc. XIX. O novo Direito Público e Direito Administrativo impuseram o princípio da liderança [Führergrundsatz], com ele conceitos como fidelidade, obediência [Gefolgschaft],⁵⁴ disciplina e honra, que só podem ser compreendidos a partir de um ordenamento e de uma comunidade concretos. A unidade política forma-se nas três séries de ordenamentos – Estado, Movimento, Povo. A construção das instituições estamentais ainda implementará mais fortemente a ideia do nexo inseparável de liderança, disciplina e honra, e superará, assim, um normativismo construído sobre o princípio até agora vigente da “divisão dos poderes”. Num povo estamentalmente organizado há sempre uma pluralidade de ordenamentos, cada um dos quais deve configurar a partir de si mesmo a sua justiça estamental [64] – “tantas corporações, tantas jurisdições” [soviel Stände, soviel Bänke]. Mas a expressão mais clara do novo pensamento do ordenamento foi dada pelo legislador nacional-socialista na sua “Lei para o Ordenamento do Trabalho Nacional”, de 20 de janeiro de 1934 (Diário Oficial do Reich I, p. 45). Se evocarmos a tentativa malograda, mencionada supra (p. 163), do Direito Trabalhista de superar com ajuda do conceito do acordo as ideias jusprivatistas sobre contratos ao menos no campo dos “contratos coletivos de trabalho”, essa nova lei de ordenamento do trabalho nacional se afigura como um passo enorme que de um só golpe deixa para trás todo um universo de pensamento individualista na concepção de contratos e relações jurídicas. A lei intencionalmente não fala mais de empregador e empregado; no lugar do contrato coletivo de trabalho, temos um ordenamento salarial; empresários, funcionários administrativos e trabalhadores são líderes e seguidores [Gefolgschaft] em uma empresa que trabalham conjuntamente para fomentar as finalidades da empresa e em benefício comum do povo e do Estado; ambos aparecem como membros de um ordenamento comum, de uma comunidade com caráter de Direito Público. O tribunal de honra de causas sociais [soziale Ehrengerichtsbarkeit] é uma aplicação coerente da ideia do ordenamento; em virtude dela, a fidelidade, obediência [Gefolgschaft], disciplina e honra não são mais compreendidas como funções de regras e normatizações abstratas [losgelöst], mas como elementos essenciais de uma nova comunidade e do ordenamento concreto e da configuração concreta da vida nessa comunidade.

[65] Conclusão

Somente depois dessa breve e resumida visão de conjunto sobre a situação contemporânea da ciência jurídica alemã se pode reconhecer o significado profundo e decisivo do novo conceito de jurista introduzido na Alemanha pelo movimento nacional-socialista. A integração corporativa [ständische Zusammenfassung] dos juristas alemães na Frente do Direito Alemão fundamentou a sua organização em um conceito de jurista que suspende e supera o dilaceramento positivista de direito e economia, direito e sociedade, direito e política. Deverá fazer parte das novas formações corporativas dos juristas alemães todo o companheiro de etnia alemã [deutscher Volksgenosse] que se ocupa no seu trabalho profissional da aplicação ou do aperfeiçoamento do direito alemão na vida pública, no Estado, no setor privado ou nas autarquias, estando, dessarte, enraizado⁵⁵na vida jurídica alemã. Nesses novos conceitos de direito, jurista e profissão jurídica [Rechtsstand] fundamentam-se tanto a Federação Nacional-Socialista dos Juristas Alemães, isto é, aquela parte do movimento nacional-socialista que se ocupa em sentido específico com o direito alemão, quanto a Academia de Direito Alemão, fundada no outono de 1933. O Führer da Frente do Direito Alemão, fundador e presidente da Academia de Direito Alemão, Comissário de Justiça do Reich, Dr. Hans Frank, identificou a tarefa dos juristas alemães [66] sobretudo em uma “configuração da realidade” [Sachgestaltung] correspondente ao espírito alemão.⁵⁶ Nessa palavra por ele cunhada, a característica essencial do novo pensamento dos ordenamentos concretos e das configurações concretas foi expressa de forma concisa.

Para o tradicional tipo de pensamento positivista, esse avanço inegável de um novo modo de pensamento jurídico se afigura, entretanto, apenas como um corretivo do seu velho método, como uma mitigação de um enrijecimento, aparentado aos anteriores movimentos do Direito Livre, como mera adaptação a uma nova situação para fins de continuação e autopreservação do tipo até agora existente. Mas a mudança do modo de pensar da ciência jurídica está hoje ligado a uma mudança de toda a estrutura do Estado. Conforme foi mostrado acima, todas as transformações de um tipo de pensamento jurídico situam-se no grande nexo histórico e sistemático que os insere na respectiva situação da vida política da comunidade. Assim como o decisionismo de Hobbes pertence ao séc. XVII, à época da implementação do absolutismo dos princípes, e assim como o normativismo jusracionalista pertence ao séc. XVIII, a combinação de decisionismo e normativismo, representada pelo positivismo legalista dominante desde o séc. XIX, explica-se a partir de determinada relação dualista de Estado e sociedade civil, da estrutura bimembre da unidade política de outrora, partida em Estado e sociedade, alternando entre Estado de exceção e legalidade. Tão logo essa estrutura dualista de Estado e sociedade livre de Estado se encerra, desaparece também necessariamente seu correlato tipo de pensamento na ciência jurídica. O Estado do presente não se subdivide mais em dois membros de Estado e sociedade, mas estrutura-se em três séries de ordenamentos segundo Estado, Movimento e Povo. Enquanto série especial de ordenamento, o Estado não detém mais o monopólio do político [des Politischen] [67], mas é apenas um órgão do líder-comandante [Führer] do movimento. A uma unidade política estruturada desta forma o elemento decisionista ou normativista ou o pensamento positivista, que combina ambos, já não é mais adequado. Faz-se mister agora um pensamento do ordenamento concreto e da configuração concreta, que esteja à altura das numerosas novas tarefas da situação do Estado, do povo-etnia [völkische Lage], da economia e da visão de mundo, bem como das novas formas comunitárias. Por isso, cada avanço de um novo modo de pensar na ciência jurídica não contém apenas uma mera correção de métodos positivistas existentes até agora mas também uma transição a um novo tipo do pensamento jurídico, que possa fazer justiça às comunidades, aos ordenamentos e às configurações emergentes de um novo século.

1 Registro aqui, sem adjetivos, o meu agradecimento a Ronaldo Porto Macedo Jr. Os comentários do revisor, respaldados por um conhecimento técnico que não possuo, deixaram a tradução mais precisa e também mais legível. Poder contar com uma revisão dessa qualidade honra qualquer tradutor. Os beneficiários são os juristas e cientistas políticos de língua portuguesa, cujas críticas e sugestões de melhoria serão bem-vindas. [Nota do Tradutor.]

2

3 Os numerais entre colchetes correspondem à paginação do original alemão utilizado pela tradução. A paginação original visa facilitar o acompanhamento das citações a partir do original contidas no trabalho introdutório. [Nota do Revisor.]

4 Edição dos fragmentos dos estoicos por H. v. Arnim, vol. III (1905), p. 134.

5 Assim a definição do “Estado de Direito” em G. Anschütz, Deutsches Staatsrecht, na Encyclopädie de Holtzendorff-Kohler, vol. 2 (1904), p. 593, afirma: “Um Estado que está inteiramente sob o signo do direito, cuja vontade suprema não se chama rex, mas lex; uma sociedade estatalmente organizada [Gemeinwesen], na qual as relações entre os indivíduos não apenas entre si, mas sobretudo com o poder de Estado são definidas por normas jurídicas, onde, por conseguinte, governar e ser governado se dão segundo o direito e não segundo o tel est notre plaisir das pessoas governantes [...]. O ordenamento jurídico deve ‘ser tornado também inviolável diante da coroa’ (von Martitz), a lei deve aparecer como um poder igualmente colocado acima da vontade dos dominados bem como das pessoas governantes”. Essa passagem é ao mesmo tempo um exemplo padrão da identificação positivista do direito e da lei (na qual a “lei”, por fim, torna-se por via decisionista uma mera decisão majoritária do parlamento).

6 A assim chamada Escola Vienense, liderada por Hans Kelsen, defendeu a pretensão de dominação exclusiva de um normativismo abstrato na época de 1919-1932 com especial “pureza”.

7 Cf. como exemplo do último século da história alemã a definição de “Estado de Direito” de G. Anschütz, citada na nota supra.

8 V. VI, p. 9 das obras completas editadas por H. v. Hellingrath, L. v. Pigenot e F. Seebass (Berlin, 1923).

9 Na expressão arcaizante “altererbte Satzungen”, aqui indumentada na expressão igualmente arcaizante ‘instituições herdadas dos tempos d’antanho”, Hölderlin se refere a leis (nomoi) muito antigas, por assim dizer de tempos imemoriais e, por conseguinte, venerandas. [Nota do Tradutor.]

10 Literalmente: torcido o pescoço. [Nota do Tradutor.]

11 Une nouvelle mystique: la notion d’institution, in: Revue générale du Droit, de la Législation et de la Jurisprudence, 1931/32. O artigo de Bonnecase contém de resto material excelente e permanece sendo valioso e digno de ser lido.

12 O barão Marechal von Bieberstein (Verantwortlichkeit und Gegenzeichnung bei Anordnungen des Obersten Kriegsherrn, Berlim, 1911, p. 392) refere-se (criticamente) às “opiniões que avançam em meio à marcha triunfal do Estado de Direito e pretendem convocar todo e qualquer órgão de Estado, não importa em que degrau da escada hierárquica, igualmente para assumir a posição de guardião do ordenamento jurídico”. Otto Mayer afirma em seu livro Deutsches Verwaltungsrecht, 2. ed., vol. II, p. 324 (Munique e Leipzig, 1917), o seguinte: “As ideias do Estado Constitucional e de Direito fizeram parecer bem-vindo tudo o que pôde servir a garantir o direito e a lei contra os abusos das autoridades [...]. Assim surgiria uma garantia da lei como ela não pode ser melhor pensada, pois agora cada funcionário público se vê instituído como seu guardião diante dos seus superiores”. Naturalmente se percebeu sem tardar que essa espécie do governo único da lei inverte o ordenamento concreto da hierarquia do funcionalismo público e a coloca de ponta-cabeça, embora ela somente possa ser refutada com razões finalistas, não em termos normativistas, jurídicos e de “Estado de Direito”.

13 Sobre a destruição do conceito de líder [Führer] pelo normativismo do conceito de controle, ver Carl Schmitt. Staat, Bewegung, Volk; die Dreigliederung der politischen Einheit, Hamburgo, 1933, pp. 36 e ss.

14 Por esse motivo, o Estado partidário pluralista da Constituição de Weimar foi um “reino das compatibilidades infinitas”. Em Estados liberal-democráticos, que conhecem incompatibilidades parlamentares para funcionários públicos, surge hoje, depois da construção dual de Estado e sociedade civil isenta de Estado que passou a ser problemática, a pergunta (não solucionável em tal tipo de Estado) pelas assim chamadas incompatibilidades econômicas; ver sobre esse tema a substanciosa tese de doutorado apresentada à Handels-Hochschule Berlin por Ruth Büttner (Berlim, 1933).

15 Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1918, p. 17.

16 Νοµος και βουλη πειϑεσϑαι ενο~ς [Em seu Heráclito e seu (dis)curso, publicado em 2000 pela editora L&PM de Porto Alegre, Donaldo Schüler traduz o fragmento B33 de Heráclito conforme segue: “Lei é também a deliberação de obedecer a um só”. [Nota do Tradutor.]

17 Os supralapsários constituem no Calvinismo a corrente que localiza a predestinação já antes do pecado original. [Nota do Tradutor.]

18 Em G. Beyerhaus (Studien zur Staatsanschauung Calvins, mit besonderer Berücksichtigung seines Souveränitäsbegriffs, Berlim, 1910), encontramos registros que mostram que o Deus de Calvino também é senhor da ordo naturae e do ius naturae. A influência de Calvino sobre o conceito de soberania estatal é analisado na tese de doutorado de Karl Buddeberg (defendida em Marburg, em 1933), que contém um instrutivo capítulo sobre “Teologia Política”.

19 Leviatã, cap. 26, p. 133 da edição latina de 1670; p. 143 da edição inglesa de 1651. Nesse capítulo figuram também os claros enunciados sobre a interpretação (in qua sola consistit Legis).

20 Sobre a distinção entre auctoritas e potestas, cf. Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 1931, p. 136.

21 Arché – palavra grega que contempla igualmente os significados de princípio, causa, fundamento e ponto de partida. [Nota do Revisor.]

22 J. Bonnecase, L’école de l’exégèse, Paris, 1924.

23 O representante mais radical da segurança da lei positiva é Jeremias Bentham; o locus clássico sobre a expectation enquanto fundamento da segurança jurídica encontra-se na edição das obras de Bentham de John Bowring, v. II, pp. 299, 307, 311 e ss., Edinburgh, 1843. A fórmula “justiça na positividade”, de Erich Jung (Das Problem des natürlichen Rechts, 1912), também fundamenta a exigência de segurança jurídica na expectativa dos membros da comunidade jurídica. Da “garantia aos súditos do direito”, “expectativa” e “confiança” no uso inviolável fala também Georg Jellinek. Allgemeine Staatslehre, 3. ed., p. 369; de “confiança” fala, e.g., Max Rümelin. Rechtssicherheit, 1924, p. 6.

24 Conforme a atividade na qual o Estado coloca a sua ênfase e enuncia a palavra final, pode-se distinguir entre estados legisladores, estados de governo ou administração ou estado de jurisdição. Essa distinção foi desenvolvida nas minhas publicações Der Hüter der Verfassung, Tübingen, 1931, p. 76, e Legalität und Legitimität, Munique, 1932, pp. 7-19. Cf. especialmente nesta última obra, p. 8: “Um Estado legislador é um Estado dominado por normatizações de conteúdo mensurável e determinável impessoais, por isso genéricas, e predeterminadas, por isso concebidas com vistas à permanência, no qual a lei e a sua aplicação estão separadas”. Essa é ao mesmo tempo uma definição do que se denominou até agora “Estado de Direito”. Na publicação de H. Henkel (Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, Hamburgo, 1934), o nexo histórico e sistemático do enunciado nulla poena sine lege tanto com o sistema de legalidade de um tal Estado legislador quanto com o antes mencionado interesse na segurança jurídica está documentado com exemplar clareza.

25 With this manner of proceeding is there is no security, op. cit., p. 325.

26 Como o Brasil não tem uma tradição ferroviária comparável à da Alemanha, talvez seja útil lembrar que o autor ilustra aqui o seu argumento com imagens do transporte ferroviário. [Nota do Tradutor.]

27 Ver, a propósito, o discurso “Nationalsozialismus und Rechtsstaat”, publicado na Juristische Wochenschrift, de 24 de março de 1934, pp. 713 e ss.

28 Allgemeine Staatslehre, 3. ed., pp. 341, 360, 371 (a primeira edição foi publicada em 1900); a tese fundamental normativista está enunciada na p. 355: “Todo e qualquer direito é norma de ajuizamento e por isso nunca é congruente com as relações a serem ajuizadas por ele”. Assim, apesar dessa “força normativa do fático”, “a política” deverá permanecer “excluída da Teoria Geral do Estado” (p. 23). Poder e direito são contrapostos de modo normativista, o direito de emergência do Estado é rejeitado como uma expressão do enunciado de que o poder prevalece sobre o direito, mas “lacunas na constituição” podem ser positivamente “preenchidas por relações fáticas de poder” (p. 359).

29 Positivismus und reale Aussenwelt. Palestra proferida em 12 de novembro de 1930 na Sociedade Imperador Guilherme, Berlim e Leipzig, 1931, p. 11.

30 Edição de Weimar 391, pp. 10 e ss.

31 Especialmente característica é a derivação da autoridade paterna e materna de uma norma jusnaturalista da “sociabilidade” e da presumida anuência racional dos filhos: De iure naturae et gentium, Livro VI, cap. II, § 4. Agradeço ao Dr. Rudolf Cramer, livre-docente em Königsberg, a descoberta dos pronunciados elementos essenciais oriundos da ortodoxia luterana, que ainda sobrevivem tanto no caráter quanto nas teorias de Pufendorf. Tanto mais espantosa se afigura a sua construção do matrimônio e da família em termos de teoria do direito.

32 Metafísica dos costumes, Teoria do Direito, § 24.

33 Cf. especialmente a passagem do seu curso “Teoria do Estado”, proferido no verão de 1813 (Obras IV, 409): “Denomina-se povo uma multidão unida por uma história que a desenvolve pelo seu esforço conjunto com fins de criação de um Reich. A autonomia e liberdade desse povo consistem em continuar se desenvolvendo a partir de si mesmo na direção de um Reich. A liberdade e autonomia do povo se verão atacadas se o andamento dessa evolução for interrompido por qualquer poder, se ele for incorporado a outro esforço que se desenvolve na direção de um Reich, ou ainda se todo e qualquer Reich ou direito forem destruídos. Trata-se mais propriamente de uma guerra, não de famílias de governantes, mas do povo, na qual a liberdade geral e mais especificamente a de cada pessoa estão ameaçadas; sem essa liberdade os indivíduos nem poderão querer viver sem se confessar pessoas indignas. Por isso a luta pela ‘vida e morte’ é tarefa de cada indivíduo, que diz respeito à sua pessoa e não comporta um substituto”.

34 Einleitung in die Philosophie der Mythologie (edição de Manfred Schröter, vol. XI, Munique, 1928).

35 O artigo de Gierke sobre o Direito Público de Laband e a ciência jurídica alemã foi publicado em Schmollers Jahrbuch 1883, pp. 1097-1195; ele parte da premissa de que na “separação nítida do direito e da política estaria uma das tarefas mais precípuas da autêntica Teoria do Direito Público”, mas que, apesar disso, não existiria nenhum Direito Público inteiramente apolítico. Com essa falta de clareza, a crítica da só aparentemente apolítica teoria do Direito Público de Laband, de resto pertinente, tinha sido privada da sua percuciência. A advertência de Lorenz von Stein do ano de 1885/86 (no prefácio aos vols. II e I, pp. 75-60 da 5ª edição do seu manual didático de Ciência Financeira) baseia-se na descoberta de que o positivismo lógico de Laband, com sua distinção entre o tratamento em termos de Teoria do Estado e o tratamento meramente jurídico do Direito Administrativo evidenciaria a sua insuficiência científica mais visivelmente no sistema financeiro do Estado Federado. “Deve-se constatar com admiração”, conforme afirma Johann Popitz (in Finanzarchiv, 1932, p. 418), “como Lorenz von Stein já previu em 1885, a partir da sua compreensão profunda do significado da Administração Pública e da força formadora do Estado, própria do sistema tributário, o caminho que desde então foi trilhado, embora consideravelmente mais tarde do que ele talvez tenha suposto, e isso, conforme ele mesmo o diz, a partir da natureza das coisas, sem esperar pelas investigações da ciência”.

36 Binding, Die Gründung des Norddeutschen Bundes, 1889; H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, 1899, pp. 37 e ss., 178 e ss.; Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, 1902. Outras indicações bibliográficas em Meyer-Anschütz, Staatsrecht, 7. ed., 1919, p. 201.

37 Se hoje, e.g., os direitos do senado [Conselho Universitário – o tradutor] foram transferidos ao reitor da universidade (na Prússia por meio do decreto do Secretário de Ciência, Arte e Educação Popular, datado de 28 de outubro de 1933), para assegurar a liderança unitária da universidade, é errôneo excetuar dessa transferência as competências de Direito Disciplinar e Tribunais de Honra do Senado, com a fundamentação de que aqui se trata de Jurisdição ou competência similar à do Judiciário. Isso somente poderia ser justificado com um normativismo “divisor dos poderes” e liberal, que destruísse tanto o conceito de liderança quanto o de disciplina e dos tribunais de honra.

38 Ver a respeito o artigo esclarecedor de Goodhart, in The Law Quarterly Review, vol. I, Londres, 1934, pp. 40 e ss.

39 Nesse tocante, são de especial interesse as palestras de Waline e A. Mestre, reproduzidas em J. Bonnecase, loc. cit., pp. 246 e ss., bem como o posicionamento de Bonnecase (p. 262).

40 Nos três volumes editados por Hauriou, que contêm todas as suas anotações às decisões do Conseil d’État e do Tribunal des Conflits de 1892 a 1928, ele legou um grande monumento de produtividade jurídica (1. ed. sob o título Notes d’Arrêts, 1928, 2. ed. sob o título Jurisprudence administrative, 1930).

41 Os três cortes mais importantes coincidem com os anos 1896 (La science sociale traditionelle), 1910 (1. ed. de Principes du Droit Public) e 1925 (La Théorie de l’Institution et de la fondation, in La Cité moderne et les transformations du Droit; vol. IV dos Cahiers de la Nouvelle Journée).

42 Neste ponto é oportuno transcrever a observação da tradutora espanhola, Montserrat Herrero: “A palavra latina institutio se refere ordinariamente ao ensino elementar, como ‘instrução’ (instructio), e daí deriva, em primeiro lugar, a referência aos tópicos permanentes do sistema de ensino e, logo, a mesma realidade constante neles referida, como exército, coroamento, matrimônio, demanda processual, compra e venda, herança etc. Como também em ‘instituto’, a ideia de estabilidade permanente é essencial neste termo; como diz o autor, não tem tradução exata na língua alemã, daí porque a importação de um termo estrangeiro. Traduzimos ‘Einrichtung’ por ‘organização’, porque se destaca assim o sentido de regime diretivo, ‘Anstalt’ por ‘estabelecimento’ para destacar sua constituição não espontânea, e conservamos literalmente ‘organismo’, que pressupõe a integração de um ente funcional dentro de um conjunto natural. O termo ‘instituição’, precisamente por sua origem formal, abarca os aspectos dinâmicos e estáticos e o caráter natural ou não dos entes a que se refere”. Sobre los três modos de pensar la ciencia jurídica, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 65 e ss. [Nota do Revisor.]

43 Utilizei essa expressão mais frequentemente com a referência sem mais nem menos existente à minha teoria das “garantias institucionais” fixadas na constituição (Berlim, 1931), por último na observação preliminar à 2ª edição do meu tratado Politische Theologie, Munique e Leipzig, 1934, p. 8.

44 Georges Renard, La Théorie de l’Institution. Essai d’ontologie juridique, Paris, 1930; L’institution, fondement d’une renovation de l’ordre social, Paris, 1933; cf. também o artigo de Ivor Jennings, The Institutional Theory, in Modern Theories of Law, Londres, 1933, pp. 68-85.

45 J. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Jena, 1933.

46 Um “ovo de cuco” é um corpo estranho colocado por outrem para ser cuidado. É um presente duvidoso, talvez um “presente de grego”. A origem dessa antiga expressão idiomática alemã está no hábito do cuco (Cuculus canorus) de colocar seus ovos nos ninhos de outras aves, para deixá-los chocar por elas. [Nota do Tradutor.]

47 H. Lange, Liberalismus, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, Tübingen, 1933.

48 G. Dahme Fr. Schaffstein, Liberales oder autoritäres Strafrecht?, Hamburgo, 1933; H. Henkel, Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, Hamburgo, 1934.

49 O slogan suportes fáticos “normativos” designa aqui apenas a oposição aos tipos legais descritivos, supostamente isentos de valorações, “firmes”; é um sintoma do caráter dilemático intrínseco do positivismo composto pelo normativismo e decisionismo e permite ver que um normativista puro não pensa mais em termos puramente positivistas; cf. a propósito supra, p. [33].

50 Albert Hensel, Steuerrecht, 1. ed., Berlim, 1924, 3. ed., 1933.

51 J. Popitz, Einleitung zu dem Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 1929, p. 29; dos escritos de E. Becker, mencionemos aqui apenas a sua conferência na Jornada dos Juristas Alemães em Leipzig, em 1933 (publicada nas Ansprachen und Fachvorträgen des deutschen Juristentags, editadas pelo Dr. Schraut, Berlim, 1933, p. 300).

52 Carl Schmitt incorpora aqui ao seu vocabulário o adjetivo “völkisch”, usado à saciedade pelos ideólogos e políticos nazistas. Seu sentido é vago, seu halo conceitual inclui as noções de etnia, chauvinismo e racismo. [Nota do Tradutor.]

53 Com vistas a esse, se posso dizer assim, caráter do pensamento científico que está novamente em vias de se tornar universal, é de especial interesse a argumentação publicada pelo Secretário da Fazenda da Prússia, Johannes Popitz, no artigo Recht und Wirtschaft (in Juristische Wochenschrift 1933, fasc. 1) sobre a grande obra do economista alemão von Gottl – Ottlilienfeld. Em vez de operar com conceitos e nexos abstratos e isolados, a teoria econômica desse cientista berlinense move-se em configurações e estruturas. Isso poderia fomentar o novo pensamento do ordenamento concreto, que se manifesta na ciência jurídica, analogamente à relação entre o sistema individualista da assim chamada Economia Nacional clássica e o pensamento capitalista do Estado Burguês de Direito e seu normativismo positivista.

54 O termo “Gefolgschaft” (literalmente: seguidores) designa originalmente as relações de vassalagem próprias do feudalismo e caracteriza apropriadamente o caráter reacionário e pré-moderno da ideologia nazista. Entre 1933 e 1945, “Gefolgschaft” foi substantivo coletivo que designou não apenas o conjunto da população alemã na sua relação com Adolf Hitler mas também, e.g., o conjunto dos operários e funcionários administrativos nas empresas alemãs. Neste último caso, o diretor ou proprietário da fábrica era o “líder” [Führer], ao qual os funcionários juravam fidelidade. Ver as considerações do próprio autor, infra. [Nota do Tradutor.]

55 A palavra “enraizado” é um dos numerosos exemplos comprobatórios da absorção da fraseologia nazista nos trabalhos de Carl Schmitt depois de 1933. “Enraizados” são os “companheiros de etnia” [Volksgenossen], já desenraizados são os membros de outras “raças”, sobretudo os judeus. [Nota do Tradutor.]

56 Juristische Wochenschrift, 1933, p. 2091.

O Führer protege o Direito - sobre o discurso de Adolf Hitler no Reichstag em 13 de julho de 1934

I. Na Jornada dos Juristas Alemães, realizada em Leipzig, o Führer falou, em 3 de outubro de 1933, sobre Estado e Direito. Mostrou a oposição entre um direito substancial, não separado da eticidade e justiça, e a legalidade vazia de uma neutralidade inautêntica, e desenvolveu as contradições internas do sistema de Weimar, que se autodestruiu nessa legalidade neutra e se abandonou aos seus próprios inimigos. O Führer emendou com a frase: “Isso nos deve servir de advertência”.

No seu discurso no Reichstag em 13 de julho de 1934, dirigido a todo o povo alemão, o Führer lembrou uma outra advertência da história. O forte Império Alemão, fundado por Bismarck, desmoronou durante a guerra mundial, pois no instante decisivo não teve a força para “fazer uso dos seus artigos para os casos de guerra”. Paralisada pelo modo de pensar de um “Estado de Direito” de natureza liberal, uma burocracia civil sem instinto político não teve coragem de tratar amotinados e inimigos do Estado segundo o seu merecido direito. Quem ler hoje no vol. 310 dos impressos do Reichstag o relatório sobre a Assembleia Plenária Pública de 9 de outubro de 1917, ficará estarrecido e compreenderá a advertência do Führer. O comunicado do então governo do Reich, de que os cabeças dos marinheiros amotinados tinham negociado com deputados do Reichstag do Partido Socialista Independente foi respondido pelo Reichstag com grande indignação nos seguintes termos: não se poderia podar o direito constitucionalmente assegurado de um partido a fazer propaganda no exército, além disso, faltariam provas concludentes quanto ao crime de alta traição. Ora, essas provas concludentes os Socialistas Independentes nos cuspiram um ano depois no rosto. Com coragem sem precedente e sob terríveis sacrifícios o povo alemão resistiu quatro anos ao mundo inteiro. Mas as suas lideranças políticas fracassaram tristemente na luta contra o envenenamento do povo e o solapamento do direito e do sentimento da honra alemães. Penamos até os dias atuais pelas inibições e paralisias dos governos alemães da guerra mundial.

Toda a indignação ética diante da ignomínia de um tal colapso acumulou-se em Adolf Hitler e tornou-se nele a força propulsora de uma ação política. Todas as experiências e advertências da história do desastre alemão estão vivas nele. A maioria das pessoas teme a dureza dessas advertências e prefere se refugiar em uma superficialidade que evita o confronto e busca a conciliação [ausweichende und ausgleichende Oberflächlichkeit]. Mas o Führer leva as advertências da história alemã a sério. Isso lhe dá o direito e a força para fundar um novo Estado e uma nova ordem.

II. O Führer protege o direito do pior abuso, quando ele, no instante do perigo, cria o direito sem mediações, por força da sua liderança [Führertum] e enquanto Juiz Supremo. “Nessa hora fui responsável pelo destino da nação alemã e com isso juiz supremo do povo alemão”. O verdadeiro líder [Führer] sempre é também juiz. Da liderança [Führertum] emana a judicatura [Richtertum]. Quem quiser separar ambas ou mesmo opô-las, ou transforma o juiz no contralíder [Gegenführer], ou em instrumento do contralíder e procura paralisar [aus den Angeln heben] o Estado com ajuda do Judiciário. Eis um método, muitas vezes experimentado, da destruição não apenas do Estado mas também do Direito. A tentativa de transformar o Direito Penal na grande carta branca, na “Magna Carta do criminoso”, (F. von Liszt) foi muito característica para a cegueira jurídica do pensamento legalista liberal. Do mesmo modo, o Direito Constitucional tornou-se, nessa corrente de pensamento, a Magna Carta dos que cometem alta traição e traem a pátria. Com isso, o Judiciário transforma-se em uma engrenagem de imputações [Zurechnungsbetrieb], sobre cujo funcionamento previsível e por ele calculável o criminoso tem um direito subjetivo adquirido. Mas em uma legalidade alegadamente sem lacunas, o Estado e o povo se veem totalmente manietados. Para o caso de extrema emergência talvez se conceda ao Estado, debaixo do pano [unter der Hand], saídas apócrifas de emergência, reconhecidas por alguns teóricos liberais do direito de acordo com a situação, negados por outros em nome do Estado de Direito e considerados “juridicamente inexistentes”. Mas com essa forma de ciência jurídica não se pode compreender a palavra do Führer, segundo a qual ele agiu “como o juiz supremo do povo”. Ela pode reinterpretar o ato judicante do Führer apenas em uma medida de estado de sítio, que deve ser legalizada ex post facto e carece da concordância posterior do parlamento [indemnitätsbedürftig]. Assim, uma afirmação fundamental do nosso direito constitucional contemporâneo, o princípio do primado da liderança política, é distorcida em flor retórica juridicamente irrelevante; e o agradecimento, que o Reichstag externou ao Führer em nome do povo alemão, é distorcido assim em uma homologação posterior de ato governamental pelo parlamento [Indemnität] ou mesmo em uma absolvição.

Em verdade, o ato do Führer foi o exercício de uma autêntica judicatura. Ele não está sujeito à justiça, ele mesmo foi justiça suprema. Não se tratou da ação de um ditador republicano que em um espaço vazio de direito, enquanto a lei por um instante fecha os olhos, cria fatos consumados para que depois, no assim criado chão dos novos fatos, as ficções da legalidade sem lacunas possam novamente ocupar o seu lugar. A judicatura do Führer brota da mesma fonte de direito da qual brota também todo e qualquer direito de qualquer povo. Na necessidade suprema, o direito supremo prova o seu valor [bewährt sich] e manifesta-se o grau mais elevado da realização judicantemente vingativa desse direito. Todo o direito tem a sua origem no direito do povo à vida. Toda a lei do Estado, toda a sentença judicial contém apenas tanto direito quanto lhe aflue dessa fonte. O resto não é direito, mas um “tecido de normas positivas coercitivas”, do qual um criminoso hábil zomba.

III. Em oposição cortante [scharfer Entgegensetzung], o Führer sublinhou a diferença entre o seu governo e o seu Estado e o Estado e os governos do sistema de Weimar: “Não quis abandonar o jovem Reich ao destino do velho”. “Em 30 de janeiro de 1933, não foi formado pela enésima vez um novo governo, mas um novo regime [neues Regiment] afastou uma era velha e doente.” Se o Führer exige em tais palavras a liquidação de um segmento turvo da história alemã, isso possui um alcance jurídico também para o nosso pensamento jurídico, para a práxis e interpretação do direito. Precisamos reexaminar em todas as áreas do direito os nossos métodos e raciocínios usados até agora, as opiniões doutrinárias até agora dominantes e as decisões prévias dos tribunais supremos. Não podemos ater-nos cegamente aos conceitos e argumentos jurídicos e aos prejulgados produzidos por uma era velha e doente. É certo que alguns enunciados nas fundamentações de sentenças dos nossos tribunais devem ser compreendidos a partir de uma justificada resistência à corrupção do sistema de então; mas mesmo isso significaria hoje o contrário, caso continuássemos nesse caminho sem maior reflexão, e transformaria o Judiciário no inimigo do Estado atual. Se o Tribunal do Reich viu em junho de 1932 (RGSt. 66, p. 386) o sentido da independência do juiz em “tutelar o cidadão nos seus direitos legalmente reconhecidos contra o possível arbítrio de um governo que lhe fosse adverso”, tal juízo foi formulado a partir de uma postura liberal-individualista. “A judicatura é imaginada em posição de enfrentamento não apenas do chefe de Estado e do governo mas também dos órgãos da administração pública.”¹ Isso é perfeitamente compreensível a partir dessa época. Mas hoje temos o dever de impor da maneira mais decidida possível o novo teor de sentido de todas as instituições do Direito Público, também do Judiciário.

No fim do séc. XVIII, o velho Häberlin interligou a questão do direito emergencial do Estado com a questão da delimitação de matérias judiciais e matérias governamentais e ensinou que, em caso de perigo ou de grande dano para o Estado, o governo poderia declarar matéria governamental cada matéria judicial. No séc. XIX, Dufour, um dos pais do Direito Administrativo francês, definiu o ato governamental subtraído a todo e qualquer controle por parte dos tribunais (acte de gouvernement) no sentido de que o seu objetivo seria a defesa da sociedade, mais especificamente, contra inimigos internos e externos, abertos ou ocultos, atuais ou futuros. Não importa o que pensemos de tais determinações, elas de qualquer modo apontam para uma especificidade juridicamente essencial dos “atos de governo” de natureza política, que logrou reconhecimento jurídico até nos Estados Liberais de Direito. Mas num Führerstaat, no qual a legislação, o governo e o Judiciário não se controlam reciprocamente com desconfiança, como ocorre num Estado Liberal de Direito, aquilo que normalmente é de direito para um “ato do governo” deve valer em medida incomparavelmente mais elevada para um ato por meio do qual o Führer comprovou a sua liderança e judicatura supremas.

O conteúdo e a abrangência do seu procedimento são determinados pelo próprio Führer. O fato de desde a noite de domingo, dia 1º de julho, o estado da “justiça normal” está restabelecido, foi mais uma vez assegurado no discurso do Führer. A Lei sobre Medidas de Legítima Defesa do Estado, promulgada em 3 de julho de 1934 (RGBl. I, p. 529), designa na forma de uma lei governamental a abrangência temporal e material da ação direta do Führer. “Ações especiais”, localizadas fora ou dentro do espaço de tempo dos três dias, não relacionadas com a ação do Führer e não autorizadas por ele são uma negação do direito [Unrecht] tanto pior quanto mais elevado e puro for o direito do Führer. Segundo as declarações do primeiro-ministro da Prússia, Göring, de 12 de julho, e das declarações do Ministro da Justiça do Reich, Gürtner, de 20 de julho de 1934,2 foi ordenada uma perseguição penal especialmente rigorosa de tais ações especiais inadmissíveis. O fato de a delimitação de ações autorizadas e não autorizadas não poder, em caso de dúvida, ser matéria a ser decidida pelos tribunais, deveria ser autoevidente depois das alusões anteriores sobre a especificidade do ato governamental e da ação do Führer.

IV. No âmbito do período total desses três dias aparecem com especial nitidez aquelas ações judicantes do Führer pelas quais ele vingou, enquanto líder do movimento, a peculiar deslealdade dos seus sublíderes, cometida contra ele enquanto líder supremo do movimento. O líder do movimento tem, enquanto tal, uma tarefa judicante cujo direito intrínseco não pode ser efetivado por nenhuma outra pessoa. O fato de no nosso Estado existir apenas um titular da vontade política, o Partido Nacional-Socialista foi expressamente sublinhado pelo Führer no seu discurso no Reichstag. Mas faz parte de uma sociedade politicamente organizada [Gemeinwesen], que se estrutura e ordena de tal modo em Estado, Movimento e Povo, também o direito intrínseco próprio àqueles ordenamentos vitais e comunitários que sustentam o Estado e estão fundamentados de modo especial no juramento de lealdade ao Führer. Do cumprimento da tarefa inerente ao partido depende hoje nada menos do que o destino da própria unidade política do povo alemão. “O partido e a SA não podem ser aliviados por nenhuma outra instância, muito menos ainda por um tribunal burguês liberal [bürgerliches Gericht] que procede de forma judicial, dessa tarefa ingente na qual se acumula também todo o perigo do fator político [des Politischen]. Aqui o partido e a SA dependem inteiramente de si mesmos.”³ Por essa razão, o líder político tornou-se adicionalmente juiz supremo de um modo específico, em virtude da qualificação específica do crime.

V. O Führer lembra sempre de novo o colapso do ano 1918. A partir dessa data define-se a nossa situação atual. Quem quiser avaliar corretamente os graves acontecimentos do dia 30 de junho não poderá dissociar os eventos desse e dos dois próximos dias do nexo da nossa situação política global e isolá-los e encapsulá-los, à maneira de certos métodos de processo penal, até que a sua substância política tiver sido expurgada e restar apenas uma “conformidade ou não conformidade puramente jurídica ao tipo legal”. Com tais métodos não se pode fazer justiça a nenhum processo de natureza altamente política. No entanto, um dos meios de envenenamento do povo nas últimas décadas e um dos artifícios há muito usados da propaganda antialemã consiste justamente em apresentar esse procedimento por isolamento como o único correspondente ao “Estado de Direito”. No outono de 1917, todos os parlamentares alemães, confundidos no seu pensamento jurídico, tanto os capitalistas quanto os comunistas, tanto os clericais quanto os ateus, exigiram em estranha unanimidade que o destino político da Alemanha fosse abandonado a tais ficções e distorções processualistas, e uma burocracia espiritualmente desamparada nem sentiu naquela época o sentido político dessas exigências “jurídicas”. Diante do ato de Adolf Hitler, vários inimigos da Alemanha virão com exigências similares. Dirão que é escandaloso [unerhört] que o atual Estado alemão possui a força e a vontade de distinguir entre amigos e inimigos.⁴ Prometer-nos-ão o louvor e o aplauso de todo o mundo, se mais uma vez, como em 1919, cairmos de joelhos e sacrificarmos a nossa existência política aos ídolos do liberalismo. Quem olhar para o portentoso fundo da nossa situação política global compreenderá as admoestações e advertências do Führer e se armará para o grande combate espiritual no qual teremos de defender o nosso bom direito.

1 Cf. o recentemente publicado escrito de H. Henkel, Die Unabhängigkeit des Richters in ihrem neuen Sinngehalt, Hamburg, 1934, pp. 10 e ss.

2 Diário Völkischer Beobachter de 13 de julho e de 22/23 de julho de 1934 e Deutsche Justiz, p. 925; cf. também a resenha, infra, p. 983.

3 [Carl Schmitt] Staat. Bewegung, Volk, Hamburgo, 1933, p. 22.

4 A distinção amigo-inimigo, central no pensamento de Schmitt, é desenvolvida no livro O Conceito do Político. [Nota do Revisor.]