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ISBN 978-85-02-16053-8

Lisboa, Roberto Senise

Manual de direito civil, v. 5 : direito de família e sucessões
/ Roberto Senise Lisboa. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título.

CDU-347

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito civil 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora assistente Rosana Simone Silva

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan/Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Sônia de Paiva Lima

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Denise Pisaneschi

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Maria Cecília Coutinho Martins

Capa Guilherme P. Pinto

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 9-1-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Volume 1

Teoria Geral do Direito Civil

7.ª edição

Volume 2

Obrigações e Responsabilidade Civil

6.ª edição

Volume 3

Contratos

6.ª edição

Volume 4

Direitos Reais e Direitos Intelectuais

6.ª edição

Volume 5

Direito de Família e Sucessões

7.ª edição

Sem Deus, nada poderia fazer.

Aos meus amores

Priscila, Mariana e Felipe.

NOTA EXPLICATIVA

O Manual de direito civil, em seus cinco volumes, foi elaborado a fim de proporcionar uma leitura direta e acessível, mantendo-se a qualidade e profundidade da abordagem para a qual se propõe, destinada aos graduandos e operadores do direito.

Por isso, a obra não se apresenta truncada com notas de texto ou de rodapé, transcrições de normas ou de fontes doutrinárias ou jurisprudenciais.

A acolhida da comunidade acadêmica à obra é motivo de alegria, que impõe, ao mesmo tempo, a responsabilidade de buscar continuamente o aprimoramento e a excelência.

Cada capítulo é distribuído metodologicamente da seguinte forma:

a) referência legislativa, para o leitor buscar primeiro na norma jurídica o conteúdo inicial do estudo, pois a lei é a forma máxima de expressão no direito brasileiro (coloca-se, assim, a importância da lei em seu devido lugar, remetendo o leitor à leitura inicial da norma);

b) os itens do capítulo e seu conteúdo respectivo, contendo os ensinamentos doutrinários pertinentes e as menções aos posicionamentos diferentes e aos inovadores de outros autores, em linguagem direta e acessível, sem os obstáculos de comunicação que são gerados pelas transcrições, notas de texto e de rodapé (a pesquisa do que o autor expressamente escreveu é obtida a partir da bibliografia, no final de cada volume do Manual);

c) os quadros sinóticos de autoavaliação, permitindo ao leitor que proceda à análise do que foi assimilado pela leitura e do que ainda precisa ser estudado;

d) a leitura complementar, para discussão em grupo presencial ou não.

Como de hábito, aguardo sugestões a fim de que possa melhor servir a nossa querida comunidade jurídica, que podem ser encaminhadas pararoberto.senise@gmail.com.

São Paulo, dezembro de 2011.

O Autor

Sumário

Nota Explicativa

Direito de Família

I. Aspectos Constitucionais

1 A Constitucionalização das Relações Familiares

1.1 Aspectos da evolução histórica da família

1.2 Uma nova era para as relações familiares

1.3 Família

1.4 Entidades familiares

1.5 Princípios constitucionais da família

1.6 Planejamento familiar

1.7 Parentesco

1.8 As relações familiares e outros ramos do direito

1.9 Quadro sinótico

1.10 Leitura complementar

2 A Solidariedade nas Relações Familiares

2.1 Solidariedade familiar. Afeição e respeito

2.2 Assistência imaterial

2.3 Assistência material. Os alimentos

2.4 Quadro sinótico

2.5 Leitura complementar

II. Da Família Constituída por Casamento

3 Casamento

3.1 Casamento

3.2 Teorias explicativas

3.3 Características do casamento

3.4 Objetivos do casamento

3.5 Prova do casamento e a posse do estado de casado

3.6 Quadro sinótico

3.7 Leitura complementar

4 O Casamento e suas Modalidades

4.1 Capacidade matrimonial

4.2 Casamento civil

4.3 Habilitação de casamento

4.4 Celebração do casamento. Suspensão da cerimônia

4.5 Casamento entre presentes e entre ausentes

4.6 Casamento civil e religioso

4.7 Casamento religioso

4.8 Casamento religioso com efeitos civis

4.9 Casamento sob comunhão. Separação e participação nos aquestos

4.10 Casamento regular e putativo. Nulo e anulável

4.11 Casamento com moléstia grave. Casamento nuncupativo

4.12 Descumprimento da promessa de casamento

4.13 Quadro sinótico

4.14 Leitura complementar

5 Impedimentos Matrimoniais

5.1 Impedimentos matrimoniais

5.2 Impedimentos dirimentes absolutos

5.3 Impedimentos dirimentes relativos

5.4 Causas suspensivas do casamento

5.5 Quadro sinótico

5.6 Leitura complementar

6 Casamento Inexistente, Nulo e Anulável

6.1 Inexistência do casamento

6.2 Invalidade do casamento

6.3 Ineficácia do casamento

6.4 Casamento putativo

6.5 Quadro sinótico

6.6 Leitura complementar

7 Efeitos do Casamento

7.1 Princípio da igualdade entre os cônjuges

7.2 O regime jurídico do casamento e a desigualdade no Código Bevi-láqua

7.3 Efeitos do casamento à luz da igualdade constitucional

7.4 Efeitos pessoais do casamento

7.5 Efeitos patrimoniais do casamento

7.6 Quadro sinótico

7.7 Leitura complementar

8 Regime de Bens do Casamento

8.1 Fixação do regime de bens. Regras comuns

8.2 Comunhão parcial de bens

8.3 Comunhão universal de bens

8.4 Separação de bens

8.5 Participação final nos aquestos

8.6 Pacto antenupcial

8.7 O extinto regime dotal

8.8 Quadro sinótico

8.9 Leitura complementar

9 Extinção do Casamento

9.1 Extinção do casamento e suas causas. O divórcio

9.2 Abandono do lar conjugal. Separação de corpos

9.3 Extinção do casamento, como era: separação e divórcio

9.4 Extinção do casamento, como é: divórcio, a qualquer tempo

9.5 Efeitos do divórcio

9.6 Com o fim da dupla etapa, há outra função para a separação?

9.7 Homologação de sentença estrangeira de divórcio

9.8 Quadro sinótico

9.9 Leitura complementar

10 Efeitos do Divórcio

10.1 Importância do tema

10.2 Nome de casado

10.3 Guarda de filhos

10.4 Alienação parental

10.5 Direito de visitar e direito de ser visitado

10.6 Alimentos ao cônjuge

10.7 Alimentos aos filhos

10.8 O enteado e os alimentos

10.9 Partilha dos bens

10.10 Reparação por danos morais

10.11 Quadro sinótico

10.12 Leitura complementar

III. Da Família Constituída por União Estável

11 União Estável

11.1 Importância do tema

11.2 Concubinato e união estável

11.3 Natureza jurídica. Teorias explicativas

11.4 Contrato de união estável e contrato de namoro

11.5 Casamento e união estável

11.6 Facilitação da conversão em casamento

11.7 Reconhecimento post mortem da união estável

11.8 Quadro sinótico

11.9 Leitura complementar

12 Efeitos da União Estável

12.1 Efeitos pessoais da união estável

12.2 Efeitos patrimoniais da união estável

12.3 Impenhorabilidade do bem de família

12.4 Quadro sinótico

12.5 Leitura complementar

13 Extinção da União Estável

13.1 Extinção da união estável

13.2 Alimentos ao convivente

13.3 Guarda de filhos. Guarda compartilhada

13.4 Direito de visitar e direito de ser visitado

13.5 Alimentos aos filhos. A questão dos enteados

13.6 Partilha de bens

13.7 Quadro sinótico

13.8 Leitura complementar

IV. Das Uniões Homoafetivas

14 Uniões Homoafetivas

14.1 Aspectos introdutórios

14.2 Relações homossexuais

14.3 Transexualismo

14.4 Regime jurídico aplicável

14.5 Quadro sinótico

14.6 Leitura complementar

V. Da Família Monoparental

15 Relação Monoparental

15.1 Importância do tema. Alcance

15.2 Deveres do ascendente

15.3 Deveres do descendente

15.4 Alimentos ao ascendente

15.5 Alimentos ao descendente

15.6 Outras relações monoparentais

15.7 Alimentos em outras relações

15.8 Quadro sinótico

15.9 Leitura complementar

VI. Da Proteção dos Filhos

16 Poder Familiar

16.1 Direito e poder nas relações familiares

16.2 O poder familiar e seu exercício

16.3 Direitos e deveres dos pais

16.4 Usufruto e administração dos bens dos filhos

16.5 Suspensão do poder familiar

16.6 Extinção do poder familiar

16.7 Quadro sinótico

16.8 Leitura complementar

17 Tutela

17.1 Importância do tema

17.2 Tutor. Sua nomeação

17.3 Legitimação do tutor. Deveres

17.4 Recusa da tutela

17.5 Classificações da tutela

17.6 Responsabilidade pela administração. Especificação dos bens

17.7 Especificação por hipoteca legal. Garantias reais e fidejussórias

17.8 Prestação de contas

17.9 Remoção do tutor

17.10 Extinção da tutela

17.11 Responsabilidade do juiz

17.12 Quadro sinótico

17.13 Leitura complementar

18 Curatela

18.1 Importância do tema

18.2 Legitimidade ativa da interdição

18.3 Outorga da curatela. Interdição

18.4 Funções do curador

18.5 Recusa do curador

18.6 Classificações da curatela

18.7 Aplicação subsidiária da tutela

18.8 Levantamento da curatela

18.9 Extinção da curatela

18.10 Quadro sinótico

18.11 Leitura complementar

19 Filiação

19.1 Filiação biológica e socioafetiva. Posse do estado de filiação

19.2 Evolução histórica da filiação

19.3 Princípio da igualdade de tratamento aos filhos

19.4 Reconhecimento da paternidade

19.5 Reconhecimento voluntário

19.6 Procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade

19.7 Presunção de paternidade e sua contestação

19.8 Reconhecimento forçado. Investigação de paternidade

19.9 Negação da paternidade e impugnação de registro

19.10 Investigação e negação de maternidade

19.11 Quadro sinótico

19.12 Leitura complementar

20 Reprodução Assistida

20.1 Bioética e direito

20.2 Fertilização humana assistida

20.3 Inseminação artificial

20.4 Fertilização in vitro. Ectogênese

20.5 Inseminação artificial post mortem

20.6 Embriões congelados. Destino dos excedentes

20.7 Quadro sinótico

20.8 Leitura complementar

21 Adoção

21.1 Importância do tema

21.2 Princípios de proteção da criança e do adolescente

21.3 Habilitação do pretendente à adoção

21.4 Cadastro no programa de acolhimento

21.5 Responsabilidade da entidade do programa de acolhimento e do seu dirigente

21.6 Urgência de acolhimento do menor

21.7 Guarda provisória e guarda definitiva

21.8 A destituição do poder familiar

21.9 Adoção de criança ou de adolescente

21.10 Adoção de outros incapazes

21.11 Adoção de absolutamente capaz

21.12 Adoção internacional

21.13 Adoção post mortem

21.14 Adoção por parente

21.15 Adoção por homossexual

21.16 Quadro sinótico

21.17 Leitura complementar

VII. Da Proteção do Idoso

22 Estatuto do Idoso

22.1 Política nacional de proteção ao idoso

22.2 Direitos do idoso

22.3 Ações governamentais de proteção

22.4 Das entidades de atendimento e sua fiscalização

22.5 Medidas de proteção individual e transindividual

22.6 Interdição e representação

22.7 Quadro sinótico

22.8 Leitura complementar

Direito das Sucessões

I. Da Sucessão

23 Direito à Herança

23.1 Sucessão, herança e herdeiros

23.2 Pressupostos

23.3 Objetivos da sucessão

23.4 Sucessão, cessão de crédito e assunção de dívida

23.5 Sucessão por ausência e por morte

23.6 Sucessão legal e testamentária

23.7 Quadro sinótico

23.8 Leitura complementar

24 A Constitucionalização do Direito Sucessório

24.1 O direito sucessório e a defesa dos interesses dos herdeiros

24.2 O princípio da dignidade da pessoa humana no direito sucessório

24.3 A teoria do patrimônio mínimo, a indignidade e a deserdação

24.4 Quadro sinótico

24.5 Leitura complementar

II. Da Sucessão por Ausência

25 Da Sucessão por Ausência

25.1 Importância do tema

25.2 Legitimidade

25.3 Curadoria dos bens do ausente

25.4 Arrecadação de bens do ausente

25.5 Editais de convocação

25.6 Abertura da sucessão provisória

25.7 Garantia de restituição

25.8 Sucessão definitiva

25.9 Justificação por desaparecimento

25.10 Quadro sinótico

25.11 Leitura complementar

III. Da Sucessão por Morte

26 Da Sucessão por Morte

26.1 Abertura da sucessão

26.2 Administração da herança

26.3 Delação da herança

26.4 Teoria da aparência no direito sucessório

26.5 Devolução da herança

26.6 Cessão de direitos hereditários

26.7 Petição de herança

26.8 Aceitação da herança

26.9 Ação interrogatória

26.10 Quadro sinótico

26.11 Leitura complementar

III.1 Da Sucessão Legítima

27 Da Sucessão Legítima

27.1 Noção

27.2 Vocação legítima. A situação do nascituro e dos embriões excedentários.

27.3 Da ordem de vocação hereditária

27.4 Herdeiros necessários

27.5 Dos herdeiros que não podem suceder

27.6 Efeitos da exclusão da sucessão

27.7 Quadro sinótico

27.8 Leitura complementar

28 Da Sucessão Legítima em Prol dos Descendentes

28.1 Descendentes

28.2 Sucessão por cabeça e por estirpe. Concurso de classes

28.3 Avoenga

28.4 Direito de representação

28.5 Concurso com o cônjuge sobrevivente

28.6 Concurso e comunhão parcial com bens particulares

28.7 Concurso e separação voluntária de bens

28.8 Concurso e participação final nos aquestos

28.9 Quadro sinótico

28.10 Leitura complementar

29 Da Sucessão Legítima em Prol dos Ascendentes

29.1 Ascendentes

29.2 Sucessão por linha. Concurso de classes

29.3 Concurso com o cônjuge sobrevivente

29.4 Quadro sinótico

29.5 Leitura complementar

30 Da Sucessão Legítima em Prol do Cônjuge Sobrevivente

30.1 Cônjuge supérstite

30.2 O cônjuge como herdeiro necessário

30.3 Exclusão do cônjuge à sucessão

30.4 Direito de usufruto e direito real de habitação

30.5 Quadro sinótico

30.6 Leitura complementar

31 Da Sucessão Legítima em Prol dos Parentes Colaterais

31.1 Parentes colaterais

31.2 Sucessão por cabeça e por estirpe. Concurso de classes

31.3 Direito de representação

31.4 Sucessão em favor de irmãos bilaterais e unilaterais

31.5 Quadro sinótico

31.6 Leitura complementar

32 Da Sucessão Legítima em Prol do Convivente

32.1 Convivente

32.2 Sucessão sobre os bens adquiridos onerosamente

32.3 Concurso do convivente com os descendentes

32.4 Concurso do convivente com outros parentes

32.5 O convivente como único herdeiro

32.6 Direito de usufruto e direito real de habitação

32.7 Quadro sinótico

32.8 Leitura complementar

33 Herança Jacente e Herança Vacante

33.1 Herança jacente

33.2 Herança vacante

33.3 Quadro sinótico

33.4 Leitura complementar

34 Exclusão da Herança

34.1 Formas de exclusão da herança

34.2 Premoriência e comoriência

34.3 Renúncia da herança

34.4 Desistência da herança

34.5 Indignidade. Declaração e reabilitação do indigno

34.6 Direito de representação e seus efeitos

34.7 Direito de acrescer na sucessão legítima

34.8 Exclusão da sucessão testamentária. Deserdação

34.9 Direito de acrescer na sucessão testamentária

34.10 Quadro sinótico

34.11 Leitura complementar

III.2 Da Sucessão Testamentária

35 Da Sucessão Testamentária

35.1 Noção

35.2 Incapacidade para testar

35.3 Testamenteiro. Nomeação, funções, remuneração e responsabilidade

35.4 Capacidade para adquirir por testamento

35.5 Nomeação do herdeiro

35.6 Substituição de herdeiro

35.7 Fideicomisso testamentário

35.8 Testemunhas testamentárias

35.9 Quadro sinótico

35.10 Leitura complementar

36 Formas de Testamento

36.1 Formas de testamento. O testamento conjuntivo

36.2 Formas ordinárias de testamento

36.3 Formas extraordinárias de testamento

36.4 Quadro sinótico

36.5 Leitura complementar

37 Interpretação e Integração do Testamento

37.1 Regime jurídico do testamento

37.2 O testamento e sua interpretação

37.3 Regras de interpretação

37.4 Cláusulas restritivas

37.5 Substituição vulgar e recíproca

37.6 Substituição fideicomissária

37.7 Redução das disposições testamentárias

37.8 Integração do testamento

37.9 Quadro sinótico

37.10 Leitura complementar

38 Legado

38.1 Importância do tema

38.2 Efeitos do legado

38.3 Caducidade do legado

38.4 Quadro sinótico

38.5 Leitura complementar

39 Nulidade, Revogação e Rompimento do Testamento

39.1 Nulidade do testamento

39.2 Anulação do testamento

39.3 Revogação do testamento

39.4 Rompimento do testamento

39.5 Quadro sinótico

39.6 Leitura complementar

IV. Do Inventário

40 Aspectos Processuais da Sucessão

40.1 Transmissão da herança

40.2 Inventário, arrolamento e alvará

40.3 Abertura do inventário. Legitimidade e competência

40.4 Inventariante. Nomeação, destituição e remoção

40.5 Primeiras declarações

40.6 Citação dos interessados

40.7 Colação

40.8 Avaliação dos bens

40.9 Habilitação de credor

40.10 Questão de alta indagação

40.11 Cessão de herança

40.12 Admissão de herdeiro

40.13 Últimas declarações

40.14 Inventário negativo

40.15 Quadro sinótico

40.16 Leitura complementar

41 Partilha e Sobrepartilha

41.1 Garantia dos quinhões hereditários

41.2 Partilha

41.3 Nulidade e anulação de partilha

41.4 Sonegados

41.5 Pagamento de dívidas

41.6 Sobrepartilha

41.7 Rescisão da partilha homologada por sentença

41.8 Quadro sinótico

41.9 Leitura complementar

Bibliografia

Direito de Família

I. Aspectos Constitucionais

1

A Constitucionalização das Relações Familiares

Referência legislativa: arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I, III e IV, 5º e 226 a 230 da CF; Lei 9.263, de 12.1.1996.

Sumário:

1.1 Aspectos da evolução histórica da família

1.2 Uma nova era para as relações familiares

1.3 Família

1.4 Entidades familiares

1.5 Princípios constitucionais da família

1.6 Planejamento familiar

1.7 Parentesco

1.8 As relações familiares e outros ramos do direito

1.9 Quadro sinótico

1.10 Leitura complementar

1.1 Aspectos da evolução histórica da família

Tanto os gregos como os romanos tiveram, basicamente, duas concepções acerca da família e do casamento: a do dever cívico e a da formação da prole.

Inicialmente, a união entre o homem e a mulher era vista como um dever cívico, para os fins de procriação e de desenvolvimento das novas pessoas geradas, que serviriam aos exércitos de seus respectivos países, anos depois, durante a juventude.

Diante desse objetivo, a prole masculina era muito mais esperada que a feminina, tendo-se a perspectiva do fortalecimento dos exércitos, de novas conquistas e da segurança da nação, com a preponderância dos nascimentos de crianças do sexo masculino.

Com o decorrer do tempo, tal conceituação foi sendo paulatinamente substituída pelos ideais de continuidade da entidade familiar, concebendo-se a família e o casamento para os fins de perpetuação da espécie, com o nascimento de filhos.

Restringia-se a ideia de relação sexual no casamento, assim, para os fins imediatos de procriação.

Com o advento do cristianismo, evoluiu a ideia da renúncia às relações sexuais completas e mistas, em favor do casamento.

Vedou-se o jugo desigual entre o homem e a mulher e buscou-se o fortalecimento do casamento, desprestigiando-se as relações informais.

Assim, o cristianismo mostrou-se contrário à institucionalização do divórcio e à realização de um segundo matrimônio, salvo no caso de morte de um dos cônjuges ou da existência do adultério. E a tolerância inicialmente conferida às uniões livres foi substituída pela sanção contra os concubinos. Valorizou-se, desse modo, a família constituída mediante casamento.

Na época precedente à Revolução Industrial, a família exercia, em conjunto, a sua atividade de trabalho.

Ao redor do chefe da família, que, na maioria das vezes, praticava o artesanato, estavam os colaboradores desse ofício, a saber: a sua mulher e os seus filhos. E, excepcionalmente, algumas pessoas estranhas ao lar, que atuavam como aprendizes de ofício.

Com a introdução das máquinas, o trabalho artesanal, tipicamente familiar, não foi suficiente para concorrer com a produção fabril, motivo pelo qual houve uma sensível redução da renda artesanal, e os membros da família, que auxiliavam o artesão, passaram a procurar outra fonte de renda, trabalhando nas fábricas.

Sobredito acontecimento acarretou a desagregação do trabalho familiar e a derrocada das diferenças de funções entre os seus integrantes. Uma lenta repersonalização das relações familiares estava por vir, destacando-se a saída da mulher de sua casa para o exercício da jornada de trabalho e a quebra do ciclo de continuidade da atividade paterna pelos filhos, que passaram a se voltar para outras modalidades de labor.

Os códigos novecentistas passaram a regular as relações familiares, estabelecendo, à luz do individualismo jurídico:

a) a estatização da regulação das relações familiares, a partir do casamento civil, com a introdução de normas jurídicas de ordem pública;

b) a qualificação da família legítima, a partir da celebração do matrimônio;

c) a proscrição do concubinato, privilegiando-se, assim, as uniões formais reconhecidas pelo Estado;

d) a fixação de diferentes estatutos normativos dos direitos e deveres do homem e da mulher, mantendo-se a chefia do lar conjugal em favor do cônjuge varão;

e) a categorização dos filhos, preferindo-se os legítimos aos demais, com a finalidade de se prestigiar a família constituída mediante casamento; e

f) a indissociabilidade do vínculo familiar, buscando-se a perpetuidade e a estabilidade das relações entre os cônjuges e deles com os seus filhos legítimos.

Notabilizou-se historicamente a função do homem na família ocidental.

Nas relações familiares em geral prevaleceu historicamente o patriarcado, isto é, o regime familiar cuja autoridade é exercida pelo ascendente mais idoso do sexo masculino.

Nos tempos primitivos, o pai podia cometer o infanticídio de seu filho, pela simples razão de constituir a prole um embaraço ao genitor (como ocorreu entre os africanos), ou, ainda, para que os rituais religiosos atingissem os seus objetivos (como sucedeu entre os incas e os astecas).

Se o patriarca assim o desejasse, poderia receber algum dinheiro proveniente da venda do seu filho, tal como preconizavam os gregos, os botocudos e a Lei das Sete Partidas, em Espanha.

A chefia da sociedade conjugal quase que invariavelmente foi exercida pelo homem, que, com o passar do tempo, veio a ter um poder de decisão mais limitado sobre a mulher e os filhos.

O patriarcado foi exercido, em diversos períodos da história e em várias partes do mundo, mediante a poligamia, que paulatinamente foi decaindo, sendo substituída pela sociedade da monogamia.

Entre os romanos, a propósito, vigorava nas relações familiares a autoridade do pater familias, que se beneficiava de toda vantagem patrimonial obtida por seu filho, porém não se obrigava pelos compromissos assumidos por sua prole perante terceiros.

Tão somente o pater familias era plenamente capaz para a prática de atos jurídicos (sui iuris), pois, além de ser livre e possuir o atributo da cidadania, não era dependente de qualquer autoridade familiar.

Os integrantes da família que se subordinavam à autoridade familiar eram os alieni iuris, dos quais até a mulher casada fazia parte.

Em poucas regiões do mundo e em curtos períodos de tempo preponderou o regime matriarcal ou matriarcado.

Constatou-se a existência do matriarcado em alguns clãs africanos, americanos e da Oceania. No entanto, tal regime proporcionou o enfraquecimento das tribos, causado pela redução da fecundidade da mulher, decorrente do fato de que ela se unia invariavelmente a vários homens (poliandria).

A preponderância do patriarcado sobre o matriarcado, historicamente, é inegável, o que não significa que acerca do regime patriarcal não haja críticas em relação à dependência e à submissão plena dos integrantes da família ao seu respectivo chefe.

Mesmo o patriarcado veio a perder sua força nas sociedades ocidentais, com o passar dos anos.

A desagregação do trabalho familiar artesanal e o deslocamento dos membros da família para trabalharem nas fábricas, lembra Michelle Perrot, foi o fator que desencadeou a saída da cônjuge virago do lar matrimonial, bem como a de seus filhos, durante várias horas do dia, a fim de exercerem as suas respectivas atividades laborais, cujos salários eram destinados ao fortalecimento da economia doméstica e complementavam a renda obtida pelo chefe da família por determinado período.

Como os contratos de adesão acarretaram uma série de situações iníquas em desfavor do prestador de serviços contratado pelo fabricante comitente, a massa de trabalhadores passou a se organizar, assim como a sociedade civil em geral (insatisfeita com as ineficazes medidas de proteção tomadas pelo poder público), exigindo finalmente uma participação positiva ou ativa no processo político. Surgiram, assim, os elementos embrionários do sindicalismo e do associativismo modernos, bem como dos partidos políticos populares.

Tais acontecimentos contribuíram decisivamente para que a mulher e o jovem pudessem vir a reivindicar por seus direitos.

Os movimentos de emancipação e de liberação social da mulher e dos jovens, a partir do final do século XIX, trouxeram consequências consideráveis sobre as relações familiares em geral, fazendo-se sentir, um século após:

a) maior aceitação das uniões informais entre o homem e a mulher, culminando, no direito brasileiro, com o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar;

b) maior condescendência da chamada “moral pública”;

c) possibilidade de extinção do casamento por motivos outros, além da morte ou do adultério, em relação que o atual Código estabelece de forma meramente exemplificativa;

d) maior proteção para a mulher, consagrando-se o princípio da igualdade entre o homem e a mulher nas relações familiares, e não somente genericamente, como se costumava dispor dentre os direitos e garantias fundamentais;

e) maior proteção para os filhos, consagrando-se o princípio da igualdade entre os filhos, pouco importando a sua origem, legítima (concebido durante as justas núpcias) ou não, prestigiando-se tanto a filiação biológica como a filiação solidária; e

f) a nova personalização das relações familiares, buscando-se o asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da família.

A Declaração Universal da Organização das Nações Unidas, de 1948, proclamou a paridade plena de direitos entre o homem e a mulher, assim como a proibição de distinção entre os filhos havidos ou não do casamento.

Nas relações entre o homem e a mulher, as legislações europeias vêm firmando o princípio da igualdade por cogestão das relações familiares.

No Brasil, a mulher era considerada, na versão original do Código Beviláqua, pessoa relativamente incapaz para a prática de atos e negócios jurídicos, incumbindo a chefia da sociedade conjugal ao varão, que era auxiliado por sua esposa.

A família, porém, passou a ser considerada como um organismo social e jurídico de importância, a partir da Constituição de 1934.

O Estado, que já havia editado uma série de normas jurídicas de ordem pública acerca da família, muitas das quais constaram do Código Civil brasileiro, estabeleceu a Comissão Nacional de Proteção à Família, pelo Decreto-lei 1.764, de 10 de novembro de 1939.

Em seguida, foram regulados os aspectos eugênicos, morais e patrimoniais da família, pelo Decreto-lei 3.200, de 19 de abril de 1941.

Tão somente com a entrada em vigor da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da Mulher Casada), a mulher deixou de ser considerada relativamente incapaz. A igualdade de direitos propugnada pela Declaração Universal da ONU de 1948, porém, ainda não era reconhecida pelo direito interno brasileiro.

A possibilidade de extinção do casamento por fatores diversos da nulidade ou da anulação, do desquite e da morte foi ampliada com o advento da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que procedeu à introdução das normas referentes ao divórcio e permitiu a realização de um segundo casamento.

Até a data da entrada em vigor da lei do divórcio, havia entre nós o desquite, instituto equivalente à atual separação judicial.

Contudo, o desquite não rompia integralmente o vínculo matrimonial, pois apenas se prestava para o rompimento dos aquestos comunicados, não possibilitando que o desquitado contraísse outro casamento civil. Não havia por meio do desquite, assim, o rompimento do vínculo matrimonial por completo.

Por outro lado, a maior tolerância social às chamadas uniões livres tornou paulatinamente possível o estabelecimento de direitos patrimoniais em benefício da concubina.

Em princípio, coube à jurisprudência a fixação de direitos em prol da concubina, no que foi secundada em seguida pela doutrina.

O reconhecimento das uniões livres, em determinadas circunstâncias, somente passou a constar do direito positivo pátrio com a promulgação da Constituição de 1988 (art. 226).

As mudanças socioeconômicas e a maior participação popular na política, conforme anteriormente disposto, foram os fatores que contribuíram decisivamente para que a família passasse por consideráveis alterações, até os dias atuais.

Em suma, não há uma crise da família, como alguns defendem, mas o seu redimensionamento, como consequência natural do desenvolvimento da história da humanidade. A família pós-moderna passa, destarte, por uma repersonalização das funções de seus membros.

As mudanças socioeconômicas na história contemporânea proporcionaram a necessidade de revisão de diversos institutos jurídicos, cujas premissas tiveram de ser de modo necessário parcialmente alteradas.

Assim sucedeu com a teoria da responsabilidade civil, quando se adotou a doutrina do risco da atividade. E, ainda, com o direito contratual, ante o surgimento dos contratos de adesão e a evolução legislativa a que se chegou, com as chamadas cláusulas negociais gerais.

A introdução de um direito civil constitucional, primado em uma concepção principiológica e menos normativa, indica os novos rumos do direito privado e o realce que se passa a conferir à pessoa e sua dignidade, como o elemento nuclear da relação jurídica (vide o volume 1 deste Manual).

As influências decorrentes das mudanças socioeconômicas mundiais levaram, inevitavelmente, à repersonalização das atuais relações familiares, que se encontra em estágio bastante avançado, em contraste com a família da sociedade pré-industrial.

Confere-se atualmente maior importância à liberdade e à igualdade entre os membros da família, em detrimento do patriarcado.

Os jovens e as mulheres de hoje exercem atividades laborais externas, para a manutenção própria e em colaboração com o orçamento da família que integram.

Além disso, a reunião de toda a família, durante o dia, torna-se cada vez mais difícil, senão impossível, especialmente nos grandes centros urbanos, em que as distâncias entre o lar e o local de trabalho e de estudo de cada integrante da família só são vencidas após um tempo razoável em trânsito pesado e congestionado.

E, quando a família pós-moderna consegue enfim se reunir, pouco dialoga, cercando-se invariavelmente dos atrativos que cada membro considera mais interessantes – a televisão, a música, o jornal etc. A sociedade da informação viabiliza maior interação social de cada membro da família com a coletividade local, regional, nacional e transnacional, ao mesmo tempo em que estabelece autênticos “guetos” de privacidade dos integrantes da família, sob o mesmo teto. A família pós-moderna interage com menor intensidade que a pré-industrial, porém as funções dos seus membros encontram-se redimensionadas em face da igualdade de direitos entre o homem e a mulher e da não discriminação entre os filhos.

Apesar da comunicação menos frequente entre os integrantes da família, as responsabilidades com que a mulher e os filhos passaram a arcar concederam-lhes maior autonomia e o interesse mais ávido pela informação, contrariamente ao que se verificava nos dias passados, em que preponderava a baixa instrução feminina e a concentração dos atos e dos negócios nas mãos do chefe da casa.

Busca-se hoje o asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da família, pouco importando se ele é o genitor, a genitora, ou algum filho havido ou não havido do casamento.

1.2 Uma nova era para as relações familiares

Conforme já foi observado nos quatro volumes anteriores deste Manual, a desconstrução do pensamento jusracionalista espelhado nas codificações promulgadas como autênticos sistemas jurídicos fechados que frustraram as expectativas da exegética de poderem regular todas as situações jurídicas levou à fragmentação e à valorização de elementos da tópica, a serem utilizados pelo julgador ao analisar a norma jurídica existente no sistema e aplicável ao caso concreto.

Deve-se destacar a importância da sistemática e de sua maior flexibilização no direito pós-moderno.

É de observar o que sucede com o sistema. Sistema jurídico é um conjunto ordenado de princípios e regras decorrentes dos seus institutos, que se sustentam e se explicam reciprocamente. Sua função é traduzir e desenvolver a adequação dos valores e a unidade interior da ordem jurídica.

O sistema pode ser visualizado sob o prisma externo, como o conjunto de princípios para tornar visível o que se deseja exprimir. Internamente analisado, é a exteriorização do método científico de elaboração do sistema.

Como não se deve buscar a interpretação e a aplicação das normas e princípios contidos em um sistema por si só, desprezando-se a realidade das relações intersociais existentes, faz-se necessária a construção do argumento jurídico a partir do caso concreto que se pretende analisar.

Realça, dessa forma, a ideia de tópica. Tópica é o argumento jurídico sobre um ponto para se fundamentar determinado raciocínio. Ela pode ser formal ou material.

Sob o aspecto formal, a tópica não possui conhecimento unificado ou ordenado, motivo pelo qual ela se opõe ao sistema externo.

Analisada materialmente, a tópica é o meio de obter soluções mais próximas da realidade a partir de opiniões específicas.

Praticamente toda a plêiade de relações jurídicas privadas sofreu profundas modificações por aspectos de ordem social e econômica. A invenção das máquinas acelerou as negociações, que se proliferaram em número, alcance e rapidez. Esse fenômeno desarticulou a atividade artesanal, provocou um êxodo rural como nunca dantes se havia presenciado e desagregou a atividade familiar. Pode-se dizer que a Revolução Industrial, cronologicamente seguida da tecnológica, despersonalizou os vínculos obrigacionais, contribuiu para a evolução da responsabilidade civil indireta, impôs a responsabilidade sem culpa e a socialização dos riscos, assim como a proteção das massas e dos interesses difusos e coletivos subjacentes.

Nesse contexto, pode-se afirmar que a família patriarcal do século XIX já não guarda qualquer correspondência com a família que ora desponta nesse início de século, a menos que tratemos de considerar os núcleos sociais minoritários ainda existentes em nosso território nacional ou mesmo no exterior, que não sofreram os efeitos da tecnologia e do pós-modernismo, por questões relacionadas ora à marginalização social, ora ao tradicionalismo despropositado.

O crescente envolvimento da mulher em atividades externas, a liberação sexual, a institucionalização do divórcio, a constituição de relações íntimas e informais mesmo por pessoas já casadas, a obtenção abundante de informações sobre as mais variadas tendências culturais por intermédio dos mais variados meios de comunicação como a Internet, o desenvolvimento precoce das crianças e sua constante exposição a acontecimentos que não são restritos ao seio familiar pela televisão (e nem sempre os seus responsáveis gostariam que elas tomassem conhecimento sobre tais fatos) e pelo computador, a maior integração infanto-juvenil, a desconstrução social da chamada era da inocência (dando-se notícias aos infantes que são bem diferentes do seu mundo imaginário), as relações sexuais iniciadas em idade cada vez mais tenra; enfim, a quantidade de motivos para a desestruturação da família patriarcal do século XIX é tão imensa que poderiam ser escritos tratados sobre o assunto, e eles não se prestariam a analisar de forma completa todos os fatores sociais, econômicos e jurídicos que levaram à mudança drástica das relações familiares.

A “despatriarcalização” da família é, em nossa sociedade, um fato consolidado.

Todos esses elementos não se coadunam, obviamente, com uma legislação idealizada no final do século XIX, que impede o fim do casamento, senão por morte ou desquite; considera o homem o chefe da sociedade conjugal, administrador único do patrimônio comum e usufrutuário dos bens exclusivos da mulher; protege mais a honra do marido que a da mulher, ao prescrever regra odiosa segundo a qual o desvirginamento anterior da mulher desconhecido pelo marido lhe possibilitava restituí-la aos seus pais, como se fosse um produto defeituoso; trata desigualmente os filhos, conferindo aos ilegítimos uma situação jurídica esdrúxula à qual eles obviamente não deram causa; protege o suposto pai mais que o próprio filho que busca as suas verdadeiras origens; outorga o pátrio poder auxiliado pela genitora, que aparentemente o favorece mais que a sua própria prole; e assim por diante.

A fragmentação do Código Beviláqua não se limitou, como se pode observar, às relações obrigacionais e negociais, porém atingiu com golpe mortal a família patriarcal novecentista de procedência europeia.

Não é possível a pura e simples desconsideração de tantas situações. O sentido de completude das codificações prestigiado pelos exegetas deve ser abandonado.

Uma nova era das relações familiares se iniciou já há algumas décadas, tornando-se urgente a mudança de mentalidade do aplicador da norma jurídica, sob pena de que ela não tenha o efeito prático desejado de pacificar as relações sociais.

Deveria o novo Código ter adotado desde logo uma base jusfilosófica compatível com a Declaração da Organização das Nações Unidas – ONU, de 10.12.1948, aprovada pela Assembleia Geral daquele organismo internacional, subscrita e ratificada pelo Brasil. O anteprojeto versaria sobre a família, destarte, a partir do princípio da igualdade entre o homem e a mulher e da proibição de discriminação entre os filhos havidos e não havidos do casamento. Todavia, não foi esse o caminho originalmente adotado. Tanto é assim que a nova legislação teve de se amoldar aos princípios constitucionais estabelecidos em 1988, para ser promulgada em 2002. Sua orientação jusfilosófica, contudo, deixa de se amoldar perfeitamente aos parâmetros constitucionais, que preveem três categorias de entidades familiares: as constituídas por casamento, por união estável e por relações monoparentais, isto é, por um único vínculo de parentesco.

Por isso, Fachin aponta que novos paradigmas devem ser alcançados no estudo do direito de família, a partir dos pilares do direito matrimonial, do direito parental e do direito assistencial.

A família não se resume mais ao casamento e à prevalência dos poderes e direitos do chefe da família sobre os seus demais integrantes. A maior dinamicidade das atividades do homem, da mulher e dos filhos confere um novo papel social a cada um desses agentes. Reconhece-se a importância da filiação para a própria relação do casal, prestando-se muitas vezes ao fortalecimento dos laços que unem os cônjuges ou os conviventes. Até mesmo o recém-nascido modifica, indiscutivelmente, as atividades familiares, bem como o nascituro, ante a consagrada proteção dos seus interesses extrapatrimoniais (vida, saúde e segurança). O direito matrimonial, o direito parental e o direito assistencial, assim, devem se fixar no princípio da solidariedade das relações familiares, que será melhor elucidado no capítulo seguinte.

1.3 Família

Família é palavra de sentido equívoco que, no decorrer dos tempos, foi empregada de várias maneiras.

Entre os gregos, família era, fundamentalmente:

a) o grupo de pessoas que se reunia pela manhã e ao cair da tarde, em um lar (do grego epistion), para a realização do culto aos seus deuses; e

b) os cônjuges e seus descendentes.

Arnoldo Wald (O novo direito de família) observa que o conceito de família, em Roma, independia da consanguinidade, pois se tratava a família de uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.

Em Roma, considerava-se família:

a) os descendentes de um tronco ancestral comum (gens);

b) todos os sujeitos unidos por laços de parentesco, inclusive por afinidade;

c) os cônjuges e os seus descendentes, mesmo os de gerações posteriores à dos filhos;

d) os cônjuges e, tão somente, os seus filhos menores;

e) o grupo de pessoas que vivia sob o sistema de economia comum, tendo como moradia o mesmo lugar, em outras palavras, um conjunto de pessoas e um acervo de bens; e

f) o grupo de pessoas que se reunia diariamente em torno do altar doméstico, para cultuar os deuses, à semelhança do modelo grego anteriormente citado.

Posteriormente, a expressão “família” também passou a designar:

a) o grupo de pessoas ligadas entre si por consanguinidade; e

b) o núcleo constituído pelo casamento, do qual não resultou prole.

Como se pode notar, não se afigura correta a ideia de que família é tão somente o núcleo constituído pelo casamento. Essa ideia, na verdade, foi construída pelo direito canônico, que buscou vincular o conceito de família ao de casamento, assim entendido como um sacramento indissolúvel.

No direito positivo brasileiro atual, a expressão “família”, na acepção jurídica do termo, não se limita mais à noção religiosa católica. Família, consoante dispõe a lei, é a entidade constituída:

a) pelo casamento civil entre o homem e a mulher;

b) pela união estável entre o homem e a mulher; e

c) pela relação monoparental entre o ascendente e qualquer de seus descendentes.

Portanto, a família, que é a base da sociedade e deve ser protegida pelo Estado, pode ser formada a partir de diversas espécies de entidades ou unidades rubricadas como “familiares”.

1.4 Entidades familiares

Entidade familiar é todo grupo de pessoas que constitui uma família.

Diante das modificações que a sociedade sofreu, com sensíveis repercussões sobre as relações familiares, outra é, atualmente, a noção de família.

Família é o gênero, do qual a entidade familiar é a espécie.

Família é a união de pessoas:

a) constituída formalmente, pelo casamento civil;

b) constituída informalmente, pela união estável; e

c) constituída pela relação monoparental.

Em sentido estrito, a doutrina vem se utilizando da expressão “entidade familiar” para designar a união estável e a relação entre o ascendente e o descendente. Cumpre observar, no entanto, que essa figura designa qualquer relação familiar, e o constituinte poderia ter contemplado outras situações jurídicas de parentesco, além das que evidenciou.

Diante do exposto, as entidades familiares reconhecidas pelo sistema jurídico brasileiro são:

a) O casamento, que é a entidade familiar constituída por pessoas físicas de sexos diferentes, de forma solene e, em princípio, indissolúvel.

O casamento não é mais a única forma de constituição da família legítima, porém a lei continua a lhe conferir uma extensa normatização, se comparada com a dos demais institutos considerados pela Constituição Federal como entidades familiares.

Por tal motivo, o casamento continua sendo o instituto de direito de família que merece maior atenção e proteção do legislador.

Afinal, o casamento ainda é a forma de constituição da família que confere historicamente maior estabilidade e segurança às relações entre os seus membros, inclusive pelas consequências decorrentes da sua celebração, impondo-se direitos e deveres materiais e imateriais aos cônjuges e a eles perante a sua prole.

O casamento mantém-se como o fundamento da sociedade contemporânea, apesar do descrédito que é lançado invariavelmente sobre essa instituição e da desagregação cada vez maior das famílias, deixando-se a prole sob os cuidados de um dos genitores (em regra, a cônjuge virago), que se encontra acompanhado de um novo consorte.

b) A união estável, que é a entidade familiar constituída por pessoas de sexos diferentes, por período prolongado e contínuo de conhecimento público, porém sem a adoção da forma solene exigida por lei.

A união estável é o meio de constituição da família natural com regulação legal, e pressupõe, para a sua constituição, os mesmos requisitos presentes no casamento.

c) A relação monoparental, que é a entidade familiar constituída por qualquer dos genitores e seus descendentes.

A relação entre o ascendente e o descendente, sem a existência presente do vínculo matrimonial daquele com outrem, é a forma de constituição da família monoparental.

Contrapõe-se à família jurídica a família natural ilegítima, que pode ser constituída pelas demais formas possíveis, que não se encontram permitidas pela norma jurídica. Exemplo: o concubinato espúrio.

Outras famílias naturais podem ser concebidas, em que pese o constituinte apenas reconhecer expressamente as anteriormente mencionadas. Assim, por exemplo: os irmãos, que moram sozinhos em uma casa; o tio que mora com o sobrinho; o padrasto que mora com o enteado sem parentes maternos vivos, cuja genitora faleceu.

O simples fato de o constituinte ter se limitado a prever três categorias de entidades familiares não pode se constituir numa proibição de reconhecimento de outras entidades familiares, já que o ordenamento jurídico, ao regular determinadas categorias (o casamento, a união estável entre o homem e a mulher e a relação entre o ascendente e o descendente), não excluiu a possibilidade da existência de outras (outras relações monoparentais, as uniões homoafetivas etc.).

1.5 Princípios constitucionais da família

Por aquilo que foi até aqui exposto, conclui-se que a sistemática e a tópica devem interagir, possibilitando-se ao julgador a realização da justiça distributiva, observando-se os princípios civis constitucionais, entre os quais destacam-se, para os fins de regulação da família: a dignidade humana, a solidariedade familiar, a busca da erradicação da pobreza, o reconhecimento das entidades familiares e a igualdade entre os filhos.

a) O princípio da dignidade humana

O princípio da dignidade humana é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, que deve ser observado em todas as relações jurídicas públicas ou privadas.

Assim, as relações jurídicas privadas familiares devem sempre se orientar pela proteção da vida e da integridade biopsíquica dos membros da família, consubstanciada no respeito e asseguramento dos seus direitos da personalidade.

b) O princípio da solidariedade

O princípio da solidariedade familiar é decorrência do princípio constitucional da solidariedade social. Esse princípio pode ser analisado sob o aspecto externo e interno. Externamente, a solidariedade social determina que incumbe ao poder público e à sociedade civil a realização de políticas de atendimento às necessidades familiares dos menos abastados e dos marginalizados.

Além disso, considerando-se a aplicação do mencionado princípio na relação familiar, pode-se dizer que cada membro da entidade familiar tem de cooperar para que o outro consiga concretizar o mínimo necessário para o seu desenvolvimento biopsíquico.

Logicamente, a solidariedade familiar é construída sob valores traçados pelos ascendentes em favor dos descendentes. E estes, por seu turno, acabarão por trilhar caminho parecido com aquele que lhes foi ensinado. Muito embora o parâmetro de solidariedade interna sofra uma oscilação de uma entidade familiar para outra em virtude dos padrões culturais vigentes e da procedência de cada entidade, há um mínimo a ser preservado: os direitos personalíssimos de cada integrante da família, sua subsistência e a concessão de auxílio para que se possa ter a oportunidade de se atingir o nível de desenvolvimento esperado pelo interessado. Enfim, a assistência material e imaterial entre os membros da entidade familiar devem sempre se fazer presentes nas relações jurídicas existentes.

Impõe-se a solidariedade familiar para os fins de alimentos, educação, profissão, lazer, afeto etc.

c) O princípio da busca da erradicação da pobreza

Decorrência do princípio da solidariedade social, encontra-se a erradicação da pobreza como um objetivo a ser alcançado pela República.

Desse modo, nenhum membro da família pode ser desamparado da assistência material, que se fará necessária sempre que ele a necessite, observada a possibilidade de atendimento por parte do membro da família (preferencialmente, o ascendente em melhores condições, exceto se a hipótese tratar de assistência ao idoso, que deve ser efetivada pelos parentes de grau mais próximo em situação compatível para prestar-lhe auxílio).

Trata-se de princípio que ainda passa por uma fase de transformação, que dá novos contornos ao instituto dos alimentos (vide o capítulo seguinte).

d) O princípio da igualdade entre o homem e a mulher na constância do casamento

Com o fim do patriarcalismo e a emancipação da mulher, confere-se a ela a igualdade de direitos em relação ao seu marido, durante a constância do casamento. Isso significa que não há mais o estado de sujeição no qual a cônjuge virago se encontrava, podendo ela tomar as decisões em conjunto com o seu consorte.

Institui-se, assim, o regime de cogestão familiar.

e) O princípio do reconhecimento de outras entidades familiares, além do casamento

O casamento deixa de se tornar a única instituição protegida pelo direito de família, assegurando-se o reconhecimento de outras cuja tutela não pode mais deixar de ser concedida.

Com isso, a união estável surge como entidade familiar com direitos e deveres bem próximos aos da família constituída por casamento. E, desse modo, procura-se estabelecer a regulação de um relacionamento dantes completamente marginalizado, e que gera efeitos destacados sobre a prole dele resultante e a própria sociedade.

f) O princípio da isonomia de tratamento aos filhos, pouco importando a sua procedência

Por que se impor ao inocente a discriminação ou a pecha de “bastardo”, por ser a prole resultante de um relacionamento considerado pelas circunstâncias espaciais e temporais moralmente reprovável? O tratamento odioso que a legislação novecentista conferia aos filhos ilegítimos, como o adulterino e o incestuoso, somente era assim regulado para a proteção do cônjuge inocente. Olvidavam-se as necessidades mais comezinhas do filho, que atualmente, em regra, prevalecem sobre os interesses dos demais.

O filho não havido das relações conjugais possui atualmente os mesmos direitos dos filhos havidos do casamento.

O direito pós-moderno confere uma tutela jurídica diferenciada e mais protetiva à criança, ao adolescente e ao idoso, em comparação com os demais membros da entidade familiar.

1.6 Planejamento familiar

Planejamento familiar é o direito que os representantes da entidade familiar (os cônjuges ou, na união estável, os conviventes) têm de livremente deliberar acerca do planejamento da família, em especial sobre:

a) a constituição, limitação e aumento da prole; e

b) a adoção dos meios lícitos necessários para o desenvolvimento físico, psíquico e intelectual dos integrantes da sua família.

A família constituída pelo casamento terá seu planejamento elaborado, em conjunto, pelos cônjuges.

Já a entidade familiar constituída pela união estável terá o seu planejamento elaborado, em conjunto, pelos companheiros ou conviventes.

A entidade familiar constituída pela relação monoparental terá o seu planejamento elaborado pelo ascendente, sendo por demais óbvio que dele não constará qualquer aspecto vinculado à constituição, limitação ou aumento da prole, mas tão somente questões referentes à guarda, ao sustento, à educação, ao trabalho e ao lazer dos seus integrantes.

Fundamenta-se o planejamento familiar:

a) no princípio da dignidade humana, segundo o qual deve ser conferido a cada membro da família o asseguramento dos seus direitos da personalidade e de suas necessidades materiais; e

b) no princípio da paternidade responsável, de acordo com o qual a família deve outorgar aos filhos, havidos do casamento ou não, todos os meios para o pleno desenvolvimento de suas faculdades físicas, psíquicas e intelectuais.

O Estado deve proporcionar o mínimo indispensável para que o planejamento familiar possa ser realizado a contento, fornecendo os recursos educacionais e científicos que se fizerem necessários para tanto.

No que se refere à constituição, à limitação e ao aumento da prole, o planejamento familiar deverá se orientar por ações preventivas e educativas correlacionadas com o acesso pleno à informação e às técnicas e meios possíveis de regulação da fecundidade humana, admitindo-se a esterilização voluntária:

a) se o homem ou a mulher estiver em sua plena capacidade, contando com, no mínimo, 25 anos de idade ou dois filhos vivos; e

b) se houver risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto.

Tanto o Estado como a iniciativa privada não poderão interferir no planejamento familiar, seja para o fim de procriação ou para a obtenção de meios lícitos ao desenvolvimento da entidade, senão a pedido de um dos próprios elaboradores do planejamento, ou para o fim de resguardar os direitos dos incapazes.

Desse modo, é proibida qualquer ação externa à família, para limitação ou ampliação da prole.

Além disso, a centralização do poder decisório do planejamento familiar na vontade do casal não impede que a ele seja dado o conhecimento necessário da fecundação e seus efeitos por parte de instituições públicas e privadas, cuja atuação se submete à fiscalização e controle pelo SUS – Sistema Único de Saúde.

O poder público tem o dever de proporcionar a assistência psicológica necessária à gestante e mãe, no período pré-natal e pós-natal, buscando-se a prevenção e a minimização dos efeitos decorrentes do estado puerperal.

Garante-se, desse modo, o acesso aos métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, assegurada a liberdade de opção.

1.7 Parentesco

O direito de família regula as relações patrimoniais e morais decorrentes do casamento, das demais entidades familiares e da relação de parentesco.

Muito embora o direito de família tenha historicamente dado maior ênfase ao estudo do parentesco consanguíneo, deve-se salientar a importância do parentesco por adoção e, ainda, da afinidade entre o cônjuge ou o convivente do genitor ou da genitora e a prole destes.

Parentesco é a relação existente entre sujeitos oriundos de um tronco ancestral comum, por natureza ou em decorrência da lei.

Tronco ancestral é o antepassado do qual se originou a família ou parte dela.

O parentesco por natureza se dá em razão da consanguinidade.

Consanguíneos são os parentes de linha reta ou colateral, em relação aos seus respectivos progenitores.

O parentesco por lei se dá em razão de norma jurídica expressa. Exemplo: a adoção.

O parentesco pode ainda ser simples ou duplicado.

Parentesco simples é a relação de família entre seus integrantes, por um vínculo jurídico. Exemplo: a relação entre o pai e o seu filho.

Parentesco duplicado é a relação de família entre os seus integrantes, por dois vínculos jurídicos. Exemplo: os filhos de um irmão que se casam, cada qual, com as filhas do outro irmão, são, respectivamente, parentes duplicados (primos).

O parentesco pode se estabelecer em linha reta, em linha colateral e por afinidade.

a) Em linha reta

Dois parentes em linha reta possuem entre si uma ascendência e uma descendência, respectivamente, variando tão somente o grau de proximidade.

São parentes em linha reta, a partir do filho: o pai, a mãe, o avô, a avó, o bisavô, a bisavó, e assim por diante.

São parentes em linha reta, a partir do pai ou da mãe: o filho, a filha, o neto, a neta, e assim por diante.

O parentesco em linha reta é categorizado conforme o estabelecimento de graus, observadas as gerações que distam um ancestral de seu descendente. Assim, o filho é parente em linha reta de grau mais próximo de seu pai (1º grau) que de seu avô (2º grau).

b) Em linha colateral, oblíqua ou transversal

O parentesco em linha colateral é constituído por sujeitos integrantes de um tronco ancestral comum, que não são diretamente descendentes uns dos outros.

O parentesco colateral é verificado a partir do grau existente entre os parentes, sempre contando-se mediante a inclusão do ancestral comum. Não há, desse modo, parentesco colateral de primeiro grau, já que a relação entre uma pessoa e seu ascendente direto é de linha reta, e não colateral. O parentesco colateral somente se torna possível a partir do 2º grau, entre irmãos. Em seguida, há o parentesco colateral de 3º grau, entre o tio e o sobrinho; e o de 4º grau, entre os primos.

A linha colateral pode ser:

Linha colateral igual, quando os parentes distam de forma equivalente do tronco ancestral comum. Exemplo: os irmãos, em relação ao pai.

Linha colateral desigual, quando os parentes distam de forma diferenciada do tronco ancestral comum. Exemplo: o sobrinho e o primo, em relação ao parente de que se pretende tratar.

Linha colateral duplicada, quando há dois vínculos de parentesco entre os ascendentes de determinados familiares. Exemplo: os filhos dos casamentos de dois irmãos com duas irmãs.

c) Em linha colateral por afinidade ou aliança

Parentesco por afinidade é aquele que é constituído com os parentes do outro cônjuge. Exemplo: aquele que contrai matrimônio com uma pessoa que possui uma irmã é cunhado desta última.

O parentesco por afinidade somente se constituía pelo casamento regular, não havendo qualquer empecilho legal para o seu reconhecimento na união estável.

A linha por afinidade pode ser:

Reta, pela ascendência que o parente do outro cônjuge tem em relação a ele. Exemplo: sogra e genro.

Há afinidade entre o padrasto ou a madrasta e o enteado ou enteada, quando aquele ou aquela contrair núpcias com quem já possua filhos.

O parentesco por afinidade em linha reta subsiste mesmo com a dissolução do casamento civil que o originou.

Colateral, pelo parentesco entre pessoas com um tronco ascendente comum. É o que ocorre com o cunhadio, em que uma pessoa casou-se com o irmão de outra.

Os filhos do cunhado sem vínculo com a família de quem se analisa não são parentes, porque se considera parentesco colateral por afinidade somente aquele até o segundo grau.

A doutrina majoritária tem se manifestado no sentido de que não há parentesco entre os cônjuges porque eles não são oriundos da mesma entidade familiar, muito embora constituam uma nova. Trata-se de concepção que não se acha imune a críticas, ainda mais levando em consideração que até mesmo se reconhece o parentesco por afinidade.

Além de estipular as diretrizes das relações familiares, o direito de família também regula as questões referentes à dissolução da entidade familiar por motivo diverso da morte e também as suas consequências.

As normas jurídicas do direito de família são de ordem pública, insuscetíveis de derrogação pela vontade das partes, a menos que o próprio preceito legal autorize aos interessados a adoção de outra conduta. Exemplo: os cônjuges podem modificar o regime de bens do seu casamento.

Como recorda Fachin, a definição jurídica de parentesco se pautava pela família matrimonializada. Tal situação, conforme anteriormente afirmado, sofreu profunda modificação com a adoção de outras entidades familiares (expressamente, no texto constitucional, a união estável e a relação monoparental) e a harmonização entre a família consanguínea e a família civil.

Assim, o adotado passa a integrar em caráter irrevogável a família substituta, mantendo laços de parentesco civil com os parentes do adotante. A noção de consanguinidade e afinidade é outra, não se limitando, em sua origem, ao casamento civil válido. Os filhos havidos e não havidos do casamento passaram a ter os seus direitos em igualdade de condições com os dos demais.

Vigora a solidariedade familiar entre todos os integrantes da entidade, pouco importando se eles são ascendentes, descendentes ou colaterais uns dos outros. Cada um, no entanto, tem um função definida pelo legislador no que diz respeito à assunção de deveres materiais e imateriais, devendo o julgador levar em conta a idade, o parentesco mais próximo e a capacidade jurídica das pessoas envolvidas, a fim de estabelecer, no caso concreto submetido à sua apreciação, a observância prática da solidariedade familiar e da equidade.

1.8 As relações familiares e outros ramos do direito

O direito de família possui relação importante com os demais ramos da ciência jurídica.

O direito de família influi diretamente no direito sucessório, cujo objetivo é especialmente, diante da morte do de cujus, a perpetuidade dos bens no patrimônio familiar.

O direito das coisas também se encontra relacionado com o direito de família, conferindo-se, por lei, direitos reais sobre determinados bens em favor de um ou alguns membros da família.

O direito das obrigações inspira a fixação dos deveres dos membros da família, observada a natureza diversa da chamada obrigação familiar.

O direito previdenciário e o direito infortunístico outorgam a possibilidade de um membro da família receber a pensão decorrente do falecimento do de cujus, nas condições estabelecidas por aqueles ramos jurídicos.

É inegável ainda que, por motivos de ordem pública, o Estado acaba intervindo nas relações familiares, com uma série de normas cogentes.

1.9 Quadro sinótico

Família
Entidades familiares | Casamento (família legítima)
União estável (família natural regulada por lei)
Relação monoparental
Individualismo | Normas cogentes nas relações familiares
Família legítima mediante o casamento
Repúdio ao concubinato
Fixação do estatuto do homem e da mulher
Diferenciação entre os filhos
Indissociabilidade do vínculo familiar
Repersonalização | Manutenção das normas cogentes
Manutenção da supremacia do casamento
Admissibilidade do concubinato puro (união estável)
União estável como entidade familiar
Igualdade de direitos dos cônjuges
Igualdade dos direitos dos filhos
Admissão do divórcio
Proteção da criança, adolescente e idoso

Parentesco
Linha reta | Ascendente
Descendente
Linha colateral | Igual
Desigual
Duplicada
Linha de afinidade | Afinidade reta
Afinidade colateral

Planejamento familiar
Deliberação do representante da família: | a) Constituição, limitação e aumento da prole – casamento e união estável
b) Obtenção de meios para o desenvolvimento da entidade | Casamento – os cônjuges
União estável conviventes/companheiros
Relação monoparental – ascendente
Princípios constitucionais | Dignidade humana
Solidariedade familiar
Erradicação da pobreza
Igualdade entre o homem e a mulher no casamento
Reconhecimento de outras entidades familiares, além do casamento
Isonomia de tratamento aos filhos

1.10 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. I.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 16

2

A Solidariedade nas Relações Familiares

Referência legislativa: arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I, III e IV, 5º, LXVII, e 226 a 230 da CF; arts. 5º, caput e parágrafo único, 1.566 e 1.694 a 1.710 do CC; arts. 732 e 733 e 852 a 854 do CPC; arts. 19 a 23 da Lei 6.515, de 26.12.1977; art. 244 do CP; Lei 5.478, de 25.7.1968; e Lei 11.804, de 5.11.2008.

Sumário:

2.1 Solidariedade familiar. Afeição e respeito

2.2 Assistência imaterial

2.3 Assistência material. Os alimentos

2.3.1 Alimentos naturais e civis. Obrigação própria e imprópria

2.3.2 Características dos alimentos

2.3.3 Critério de fixação dos alimentos

2.3.4 Devedores e credores da pensão alimentícia

2.3.4.1 Alimentos gravídicos

2.3.4.2 Alimentos em prol da criança e do adolescente

2.3.4.3 Alimentos em prol do jovem

2.3.4.4 Alimentos em prol do idoso

2.3.5 Concurso de devedores

2.3.6 Ação de alimentos. Alimentos provisórios e definitivos

2.3.7 Alimentos provisionais

2.3.8 Revisão de alimentos

2.3.9 Garantia do pagamento de alimentos

2.3.10 Execução de alimentos

2.3.11 Prisão civil do devedor de pensão alimentícia

2.3.12 Suspensão de alimentos

2.3.13 Exoneração de alimentos

2.4 Quadro sinótico

2.5 Leitura complementar

2.1 Solidariedade familiar. Afeição e respeito

Consagrou-se a solidariedade social como objetivo da República Federativa do Brasil e da sociedade civil, nas relações jurídicas. Conjugando-se essa finalidade com a afirmação constitucional segundo a qual a família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado, torna-se clara a conclusão segundo a qual o princípio da solidariedade social abrange a solidariedade familiar.

Decorrências do princípio da solidariedade familiar, a afeição e o respeito de um membro da entidade familiar pelo outro devem ser desenvolvidos objetivando o máximo estreitamento das relações entre os cônjuges e os parentes.

Afeição é a ligação existente entre os membros da família por decorrência dos sentimentos que os unem. Já a noção de respeito é equívoca, podendo denotar a preservação da honra, dever esse, inclusive, que subsiste em uma relação familiar. No entanto, a expressão deve ser canalizada para o que interessa nessa parte do presente estudo.

Respeito é, nesse sentido, a consideração ou importância que se dá a um membro da entidade familiar, pouco importando se o parentesco é em linha reta ou colateral.

Analisada em seu sentido estrito, a afeição não é um dever legal estabelecido para cada membro da família. De fato, não há como obrigar uma pessoa a ter apreço pela outra.

A afeição é um sentimento que se tem em relação a determina pessoa ou a algum bem. Afeiçoar-se significa identificar-se, ter afeto, amizade ou amor. Os membros de uma família, em sua maioria, possuem laços de afeição uns com os outros. Entretanto, isso não é uma realidade absoluta. Há entidades familiares desgraçadas por inimizades capitais e por relacionamentos praticamente nulos. Ora, nenhuma pessoa pode ser compelida a afeiçoar-se a outra, pouco importando se há entre elas algum parentesco ou não. Bom seria se todos tivessem afeto uns pelos outros, cumprindo assim o mandamento bíblico e de outras religiões não cristãs. Todavia, a complexidade das relações interpessoais muitas vezes leva a situações que impedem ou mesmo enfraquecem esse nível de relacionamento. E não há qualquer poder temporal capaz de modificar esse quadro, compelindo uma pessoa a se afeiçoar a outra.

O respeito, por outro lado, é dever inerente à preservação da honra subjetiva da pessoa, que tem o direito de não ser injuriada por outra. E, por isso, pode ser exigido, assegurando-se o direito moral da personalidade do interessado.

No seu sentido lato, a afeição e o respeito possuem, conforme definido, um sentido diferente. Não são propriamente critérios jurídicos a serem utilizados para a fundamentação de solução jurídica dada a um problema familiar. São, na verdade, elementos integrantes do princípio da solidariedade familiar, que passou a orientar as relações entre os membros das entidades familiares e entre parentes a partir da Constituição de 1988.

A afeição é elemento acidental a integrar o princípio em pauta. Embora exista na maioria das relações familiares, há casos excepcionais em que ela não se verifica. O respeito, por sua vez, é elemento inerente à solidariedade e que deve necessariamente se achar presente em qualquer relação familiar.

A afeição e o respeito, como elementos integrantes do princípio da solidariedade familiar, são os vetores que indicam o dever de cooperação mútua entre os membros da família e entre os parentes, para os fins de assistência imaterial e material.

O princípio da solidariedade serve de fundamento para o dever de respeito pessoal, porém nem sempre se achará afeição na conduta solidária, infelizmente realizada muitas vezes sem qualquer apreço.

Por todo o exposto, não é de considerar precisa a noção amplamente disseminada segundo a qual a relação familiar se caracteriza por um vínculo de afeição. O que se tem verificado, de fato, é o paulatino deslocamento de abordagem do direito de família, justificando-se cada vez mais a admissibilidade do critério do parentesco civil, que ganhou maior prestígio que o parentesco biológico, sem retirar-lhe, contudo, a importância fundamental de reconhecimento e eventual fortalecimento do clã.

Nas relações familiares, os cônjuges, conviventes e parentes possuem deveres e direitos cujo fundamento é a solidariedade familiar. Cooperação mútua ou recíproca passaram a ser palavras de ordem, suscetíveis de exigibilidade em juízo, para os fins de asseguramento das necessidades básicas materiais e imateriais dos integrantes da família.

Por fim, o critério biológico de paternidade coexiste com o critério da paternidade social, cujo fundamento é a solidariedade familiar, do qual exsurgem dois grupos de deveres entre os membros da entidade familiar: os deveres de assistência imaterial e os deveres de assistência material.

2.2 Assistência imaterial

Assistência imaterial é o cuidado que uma pessoa tem pela outra, compartilhando com ela de suas alegrias e tristezas.

Trata-se de assistência moral ou espiritual fundada na moral e na ética e consistente na defesa dos direitos da personalidade do outro membro da família contra os eventos naturais e ofensas praticadas por terceiros.

O dever de assistência imaterial é de extrema importância na relação entre os cônjuges ou mesmo entre os conviventes, porém subsiste de forma menos acentuada em todas as demais relações familiares (pais e filhos, irmãos, avós e netos) e de parentesco (tios e sobrinhos, primos entre si).

Entre os cônjuges, o dever de assistência imaterial acarreta sempre uma atuação positiva, ou seja, um ato comissivo, concretizado a partir da realização de um benefício moral ou de satisfação dos direitos personalíssimos do outro.

Como conduta positiva, o dever de assistência imaterial consubstancia-se em uma obrigação de fazer. Estende-se tal dever, aliás, para as demais relações de parentesco.

Encarado como respeito ao outro, o dever de assistência imaterial pode se caracterizar tanto como uma obrigação positiva como uma obrigação negativa ou de abstenção (obrigação de não fazer).

A natureza jurídica da assistência imaterial é a de direito-dever, dada a correspondência que deve existir entre os cônjuges (como, por exemplo, o dever e o direito à coabitação) e entre os membros da família (v.g., a relação de respeito entre os irmãos).

A assistência imaterial consubstancia-se, pois, em dever familiar cujo desiderato é a satisfação das necessidades biopsíquicas e morais do membro da família. Assegura-se, destarte, tanto o direito à vida como os demais direitos físicos (integridade física, disposição do corpo e de suas partes, voz, imagem, cadáver e partes separadas), psíquicos (integridade psíquica, liberdade, nas suas variadas modalidades, e intimidade) e morais da personalidade (identidade, honra objetiva e subjetiva, criações intelectuais).

A violação dos direitos personalíssimos de um integrante da entidade familiar, imputada em desfavor do outro cônjuge, companheiro ou, ainda, de outro parente, é suscetível de indenização por danos extrapatrimoniais.

2.3 Assistência material. Os alimentos

Assistência material é o cuidado que uma pessoa tem pela outra, fornecendo-lhe os meios necessários para a sua subsistência, conforme a possibilidade do assistente e a necessidade do assistido.

Impropriamente designa-se que a assistência material se dá mediante a concessão de alimentos.

Alimentos são as necessidades para a subsistência humana.

Arnoldo Wald (O novo direito de família) estabelece que os alimentos constituem uma obrigação decorrente da solidariedade econômica.

Yussef Cahali (Dos alimentos) entende por alimentos a obrigação de prestar as necessidades vitais de uma pessoa.

A obrigação alimentar pode se originar:

a) da lei, como as verbas de natureza alimentar pagas pelo poder público. Exemplos: pensão por morte, aposentadoria por invalidez;

b) da vontade humana, mediante o negócio jurídico ou, ainda, o legado (cláusula testamentária que beneficia determinado sucessor, que pode ser pessoa estranha à família ou não);

c) de sentença judicial.

Os alimentos devem ser fixados em favor do integrante da família que deles necessite para subsistir, em face do princípio da solidariedade familiar.

2.3.1 Alimentos naturais e civis. Obrigação própria e imprópria

Os alimentos podem ser:

a) alimentos naturais, que são aqueles devidos para a subsistência do organismo humano;

b) alimentos civis, que se consubstanciam em verbas para a habitação, o vestuário, a educação, o lazer, a saúde e o funeral.

A obrigação alimentar pode ser própria ou imprópria.

Entende-se por obrigação alimentar própria aquela cuja prestação é necessária para a manutenção da vida da pessoa. Trata-se do fornecimento de alimentos sólidos e líquidos ingeridos pelo organismo humano.

Já a obrigação alimentar imprópria é aquela cuja prestação fornece os meios necessários para a subsistência do credor, destacando-se aqui o pagamento em dinheiro.

A obrigação alimentar pode se consubstanciar na entrega de uma pensão ou na fixação de outros alimentos civis. Advém, pois, da lei ou da vontade pessoal. A lei pode estabelecer alimentos a partir da ideia de solidariedade já analisada ou, ainda, em virtude da prática de um ato ilícito, que acarreta a responsabilidade pessoal do devedor da pensão.

Como a obrigação alimentar pode ser cumprida por meio do pagamento de uma pensão periódica ou, ainda, da entrega material de bens hábeis à satisfação dos interesses do alimentando, pode-se afirmar que a obrigação é alternativa.

Nas obrigações alternativas, a escolha, em regra, incumbe ao devedor, que poderá se valer de uma ou de ambas as formas de cumprimento da prestação de alimentos. Assim, poderá efetuar o pagamento da pensão estabelecida tão somente em alimentos civis, bem como entregar tanto alimentos civis como naturais ou apenas os desta última categoria.

Obviamente, o direito de escolha ou concentração não poderá ser exercido nos casos em que o credor venha a se tornar prejudicado pela escolha inadequada do devedor.

2.3.2 Características dos alimentos

A obrigação de prestar alimentos possui as seguintes características, uma vez presente o binômio necessidade de uma pessoa e possibilidade da outra para a fixação da pensão:

1) A obrigação alimentar é condicional e periódica, pois subsiste enquanto durar a situação jurídica das partes, o que possibilita ao devedor efetuar o pagamento de pensão nos termos previamente fixados, para a satisfação dos interesses do credor.

Da periodicidade do pagamento da pensão alimentícia pode-se estabelecer outra característica – a divisibilidade da obrigação alimentar –, o que torna desnecessária a propositura de ação de alimentos, desde logo, em face de todos os parentes de grau imediato.

2) A obrigação alimentar é variável, pois se sujeita a alterações posteriores que venham a ser realizadas, conforme a situação socioeconômica das partes.

A dívida de alimentos possui a natureza jurídica de dívida de valor, e não de quantia certa, alcançando inclusive as pensões em atraso, não havendo qualquer motivo para considerar que o julgador teria eventualmente sentenciado ultra petita se for utilizado o critério da estimativa pela desvalorização da moeda ante o decurso de tempo.

3) A obrigação alimentar é recíproca, pois os alimentos podem ser aplicados em favor de uma parte ou, ainda, da outra, de acordo com a situação jurídica existente.

Assim, tanto o cônjuge varão como a cônjuge virago podem obter o direito à percepção de alimentos, a serem pagos por aquele que tem a possibilidade de prestá-los, sempre observando o binômio necessidade-possibilidade.

4) Os alimentos são direitos personalíssimos e, assim, possuem como características fundamentais:

a) A indisponibilidade ou irrenunciabilidade, tornando-se possível tão somente a renúncia a eventuais prestações não pagas e não cobradas no decorrer do prazo prescricional bienal.

A renúncia não alcança, portanto, o direito, mas o seu exercício sobre as parcelas a que o credor da pensão faria jus.

b) A intransmissibilidade ou intransferibilidade.

Decorre da intransmissibilidade do direito de alimentos a impossibilidade de cessão de crédito ou de compensação.

A não compensação é, aliás, lembrada por Carvalho de Mendonça, porque a dívida alimentar, no fundo, é dívida redutível em dinheiro.

Portanto, uma vez tendo sido efetuado o pagamento de alimentos, não cabe repetição do indébito a qualquer título. Pouco importa se os alimentos foram fixados em caráter provisório, provisional ou definitivo.

Arnoldo Wald argumenta que caberia a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, desde que fizesse prova de que incumbia tal dever a terceiro. Não é essa, porém, a posição jurisprudencial e doutrinária que tem prevalecido, pois se considera que o alimentando não pode, diante de sua frágil situação, ser compelido à devolução da importância recebida.

Muito embora não caiba a repetição do indébito em desfavor do alimentando, aquele que efetuou o pagamento sem que fosse obrigado a fazê-lo, como forma de assegurar a subsistência do credor, poderá se voltar contra quem era efetivamente o devedor da prestação alimentícia, porque assumiu a posição jurídica do inadimplente, como assunção de dívida (e não simples gestão de negócios).

A pretensão creditícia ao reembolso, portanto, é, segundo Yussef Cahali, de direito obrigacional e não de direito de família; porém, remanesce a competência do juiz de família para apreciar a causa.

As prestações alimentares vencidas, entretanto, poderão ser objeto de transação, porque o alimentando obteve êxito em subsistir por outros meios e a sua necessidade deixou de ser indeclinável.

A obrigação de prestar alimentos subsiste no caso de morte do devedor, até os limites da força da herança por ele deixada, porque, na realidade, como lembra Fachin, a transmissão é do passivo da dívida não paga, e não do direito em si.

Além disso, como ensina Yussef Cahali, não cabe a cessão de direito de alimentos futuros.

c) A imprescritibilidade do direito, sendo passíveis de prescrição, como acima mencionado, tão somente as prestações vencidas e não pagas nos últimos 2 anos.

No Código de 1916, o prazo prescricional era de 5 anos. Não vigora no direito brasileiro, de forma ampla, o princípio da irretroatividade dos alimentos (in praeteritum non vivitur). Os alimentos pretéritos podem ser cobrados sem que o devedor se ache em mora, bastando que não se encontre prescrita a pretensão do alimentando.

O direito de alimentos pode ser requerido a qualquer tempo; porém, deve-se sempre verificar, para a sua fixação, a existência do binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.

As prestações reconhecidas como devidas deverão ser pagas pelo devedor a partir da data em que venceram, o que se reconhecerá com a citação do alimentante na ação de alimentos. Assim, a sentença judicial que fixa a obrigação alimentar possui efeito retroativo à data da citação.

Os alimentos atrasados, destarte, somente poderão ser cobrados se fundados em convenção, testamento ou ato ilícito.

d) A impenhorabilidade, pois se destinam a suprir as atuais necessidades do alimentando, e não podem, destarte, ser objeto de constrangimento em execução judicial, para o pagamento de dívidas vencidas perante terceiros.

A impenhorabilidade beneficiará os incapazes, os idosos e a mulher, nos termos do art. 650, I, do CPC. Assim como o homem, em virtude da sua isonomia constitucional com a mulher, em direitos e deveres (art. 5º, I, da CF).

5) A obrigação alimentar deve ser cumprida primeiramente, prevalecendo sobre as obrigações de outra natureza que o devedor tenha contraído.

Trata-se da preferenciabilidade dos alimentos, cujo fundamento é a prevalência da vida, fundada no princípio da proteção da dignidade humana, estatuído pelo texto constitucional.

6) O pagamento de alimentos não pode ser dispensado pelo devedor senão mediante autorização judicial (princípio da indeclinabilidade da obrigação alimentar).

2.3.3 Critério de fixação dos alimentos

Na fixação da prestação de alimentos deve-se observar o binômio necessidade do alimentando e possibilidade do prestador.

A necessidade do alimentando a ser suprida advém da sua falta de recursos para prover à sua própria subsistência.

Não se devem prestar alimentos, no entanto, como forma de percepção de verbas sem o desempenho de qualquer atividade laboral, pois isso constitui uma genuína distorção do instituto, cabendo ao alimentando a escusa ao trabalho apenas por motivo juridicamente razoável, tal como a menoridade ou a guarda de filhos de tenra idade.

Por outro lado, deve-se encontrar um equilíbrio entre aquilo que o alimentando precisa obter e o que o devedor efetivamente pode pagar.

Portanto, o devedor poderá ser obrigado ao pagamento de alimentos, em valor que não comprometa a sua subsistência.

2.3.4 Devedores e credores da pensão alimentícia

O art. 1.694 do Código Civil expressamente possibilita a fixação de alimentos a serem pagos entre parentes, cônjuges e companheiros, contemplando a hipótese de obrigação fixada em desfavor de qualquer desses membros da família.

Fachin entende que os alimentos devem ser pagos pelos parentes em linha reta e, na sua falta, pelos de linha colateral. Exclui, contudo, o dever em desfavor de parentes por afinidade.

Arnoldo Wald, de igual modo, entende que a obrigação alimentar não é devida pelo parente por afinidade porque os afins, a rigor, não são parentes.

A rigor, o princípio da solidariedade familiar admite maior flexibilidade do sistema, através da viabilização de alimentos, em situações excepcionais, a pessoas que não poderiam normalmente pleiteá-los de outras.

Conforme a pessoa que necessita de alimentos na família, um ou outro integrante poderá ser compelido ao pagamento das prestações imprescindíveis à subsistência.

2.3.4.1 Alimentos gravídicos

É exigível, do futuro pai, o pagamento de alimentos gravídicos, cujo valor deverá ser o suficiente para cobrir as despesas adicionais referentes ao período de gravidez, inclusive: parto, alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, medicamentos, prescrições médicas preventivas e terapêuticas indispensáveis.

Os alimentos gravídicos poderão ser fixados pelo juiz até o nascimento, vindo a se converter em pensão em benefício do menor.

Caso o suposto pai não reconheça a sua relação com a gravidez, havendo indícios de paternidade, a pensão poderá ser fixada provisoriamente.

Nos termos da Lei 11.804, de 5.11.2008, o réu será citado para contestar a ação no prazo de cinco dias, aplicando-se, no mais, as regras da ação de alimentos.

2.3.4.2 Alimentos em prol da criança e do adolescente

Se os alimentos devem ser concedidos em favor de uma criança ou de um adolescente, o devedor será o ascendente imediato ou de 1º grau e, na sua impossibilidade, o de 2º grau; e assim por diante.

Havendo a impossibilidade dos genitores em prestar alimentos, inclusive em virtude de desemprego, viabiliza-se a pretensão de se buscar a fixação judicial de alimentos junto aos avós (STJ, 3ª Turma, REsp 1211314-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.9.2011, DJ 22.9.2011).

Tal situação pode não ter relação nenhuma com o divórcio dos genitores, bastando que exista o binômio da necessidade do menor e, de outro lado, da possibilidade do outro parente.

Arnoldo Wald entende, ainda, que o pai adotivo deve pagar os alimentos fixados em favor do adotado e, na sua impossibilidade, o adotado poderá exigir o pagamento de alimentos do pai biológico. Respeitosamente, ouso discordar, porque os laços parentais foram extintos, cabendo ao filho adotivo valer-se dos ascendentes de 2º grau, quais sejam, os genitores do adotante.

Não existindo ascendente com possibilidade de suprir as necessidades do menor, deve ser aplicado o princípio da solidariedade familiar, a fim de se obter a pensão alimentícia do parente colateral de grau mais próximo com possibilidade para tanto.

Não há impedimento legal, por exemplo, para um tio ser compelido a pagar alimentos em prol de seu sobrinho, que se tornou órfão, desde que presentes os elementos viabilizadores da fixação de pensão alimentícia.

Contudo, o STJ tem se manifestado contrariamente à fixação da obrigação alimentar do tio para com o seu sobrinho, por entender que se trata da interpretação majoritária da lei e como maneira de se inibir pedidos fundamentados nessa relação de parentesco, o que elevaria o número de demandas no Poder Judiciário, com fundamentos muito diferentes (3ª Turma, REsp 1032846-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.12.2008, DJ 16.6.2009).

2.3.4.3 Alimentos em prol do jovem

A maioridade civil do credor de alimentos não autoriza, por si só, a extinção da obrigação. Embora seja correta a afirmação de que se extinguiu o poder familiar sobre a pessoa que atinge os 18 anos de idade, caso o binômio necessidade e possibilidade se mantenha, a obrigação alimentar não deverá deixar de ser exigida.

O STJ estabelece a presunção relativa de permanência da necessidade dos filhos receberem a pensão alimentícia mesmo após a maioridade, admitindo-se prova em sentido contrário (3ª Turma, REsp 1218510-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.9.2011, DJ 3.10.2011).

Seguindo referida linha de raciocínio, é comum a manutenção da obrigação alimentar enquanto o filho estiver frequentando curso de nível superior ou técnico, que representa o encerramento do ciclo de formação profissional.

2.3.4.4 Alimentos em prol do idoso

Se os alimentos devem ser concedidos em favor do idoso, o devedor será o descendente imediato ou de 1º grau e, na impossibilidade dele, o de 2º grau; e assim por diante.

O STJ reconheceu, por exceção, a fixação de alimentos provisionais em prol do idoso, obtidos de parente colateral de 2º grau, ou seja, do irmão, no caso, unilateral (3ª Turma, REsp 1170224-SE, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.11.2010, DJ 7.12.2010).

Outras questões referentes à fixação de pensão alimentícia em favor do cônjuge, do convivente, dos filhos e dos ascendentes serão tecidas a cada momento próprio, por ocasião da análise dos efeitos do casamento e da união estável, assim como da filiação.

2.3.5 Concurso de devedores

É possível a responsabilidade conjunta de duas ou mais pessoas ao pagamento de pensão alimentícia. Não se trata de obrigação alimentar solidária, porém de obrigação conjunta ao pagamento de pensão. Os devedores comuns respondem conjuntamente, e desse modo, asseveram Orlando Gomes e Yussef Cahali, instaura-se o concurso de devedores.

No concurso de devedores, primeiro se verifica a possibilidade de cada coalimentante ao pagamento da prestação, sempre levando em consideração a necessidade do credor. Cada qual poderá ser compelido ao pagamento segundo a proporção de sua possibilidade, não havendo razões para se impedir, em princípio, a divisão igualitária da obrigação.

A divisão da responsabilidade pode se impor em desfavor de parentes de mesmo grau ou, ainda, de grau diverso, quando o parente de grau mais próximo não se achar em condições financeiras favoráveis de arcar com o pagamento da prestação alimentícia.

2.3.6 Ação de alimentos. Alimentos provisórios e definitivos

A pessoa que necessita de alimentos para subsistir poderá propor ação de alimentos em face daquele que considera a pessoa a quem se poderia imputar a situação jurídica de devedor.

A legitimidade ativa ad causam é do credor, por se tratar de medida de natureza intuitu personae. Por isso, tratando-se de credor incapaz, poderá suceder a sua representação ou assistência, consoante o grau da sua incapacidade. O absolutamente incapaz será representado pelo detentor do poder familiar ou, na sua falta, pelo tutor ou curador; já o relativamente incapaz será assistido pelo detentor do poder familiar ou, na ausência deste, por seu tutor ou curador.

O suprimento do exercício do poder familiar, no caso de incapacidade por idade, é feito por meio da nomeação judicial de um tutor. Para as demais incapacitâncias, a hipótese é de curatela.

O foro competente para processar e julgar a ação de alimentos é o da comarca do domicílio do alimentando. Tratando-se ele de pessoa incapaz, aplica-se a regra geral do domicílio necessário do seu representante ou assistente legal.

A petição inicial pode conter pedido de fixação provisória de alimentos. Nesse caso, fala-se em alimentos provisórios, que não se confundem com os provisionais, nem com os definitivos. Melhor esclarecendo. Os alimentos podem ser classificados, quanto à tutela jurisdicional, em:

alimentos provisionais ou acautelatórios,

alimentos provisórios e

alimentos definitivos.

Os alimentos provisionais somente podem ser fixados em processo cautelar, motivo pelo qual serão abordados no tópico seguinte.

Alimentos provisórios são aqueles fixados incidentalmente no curso de um processo de cognição.

Os alimentos pagos a partir de decisão judicial não definitiva não se sujeitam à repetição do indébito, nem à compensação, quando se verificar, respectivamente, a improcedência da demanda ou a fixação de alimentos definitivos em valor inferior aos provisórios, que vinham sendo periodicamente pagos pelo devedor.

Por outro lado, não é possível a concessão de tutela antecipada na ação de alimentos.

Alimentos definitivos são aqueles estabelecidos por sentença judicial.

Na ação de alimentos, presume-se a pobreza do requerente. Observa-se o procedimento de rito especial, e durante o seu trâmite o juiz de direito poderá conceder, mediante pedido prévio, alimentos provisórios, modificar o seu valor ou até mesmo suprimi-los.

No polo ativo da demanda podem estar dois ou mais alimentantes, o que é bastante comum quando os filhos, devidamente representados ou assistidos por quem detém a sua guarda, ajuízam a ação em face do outro genitor.

É possível o ajuizamento da demanda em face de mais de uma pessoa, se o requerente considerar que apenas uma delas não teria condições financeiras de arcar com o pagamento de alimentos no valor por ele pretendido.

Nesse caso, observa Yussef Cahali que os devedores porventura demandados integram a relação processual como litisconsórcio passivo impropriamente facultativo, tendo o novo Código previsto modalidade de “chamamento ao processo” até então não existente na legislação processual.

Não há, como se disse, solidariedade, porém a exclusão de um dos litisconsortes passivos somente poderá se dar por meio da sentença judicial, após a verificação da sua impossibilidade de arcar com o pagamento da pensão.

O juiz designará audiência de conciliação e julgamento, fixando prazo razoável para que o demandado apresente a sua contestação. Se ele não vier a ser pessoalmente citado, dar-se-á a citação por edital e a nomeação de defensor dativo. Sendo citado, poderá ofertar a contestação, se assim desejar.

Havendo informação na petição inicial sobre a origem da remuneração do demandado, poderá o juiz determinar a expedição de ofício ao empregador ou à repartição pública, requisitando informações sobre o montante periodicamente recebido pelo suposto devedor.

Se a informação requisitada não vier a ser fornecida pelo empregador ou pelo funcionário público, haverá crime, sujeitando-se o infrator à pena de detenção de seis meses a um ano. Deixando de comparecer o autor à audiência designada, o feito será arquivado. Se o ausente for o requerido, sofrerá os efeitos da revelia, considerando-se confesso sobre a matéria de fato deduzida pelo demandante em sua petição.

As partes poderão trazer três testemunhas à audiência, sem prejuízo das demais provas que pretenderem produzir e vierem a ser acolhidas pelo juízo.

Havendo conciliação, uma vez homologado o acordo, o feito será extinto com julgamento do mérito. Mantendo-se a controvérsia, será produzida a prova e, ao final da fase instrutória, as partes apresentarão suas alegações finais. Em seguida, o Ministério Público emitirá parecer e o juiz proferirá sentença.

Julgada procedente a ação, será fixado o valor definitivo da pensão alimentícia, sujeito a eventual revisão judicial posterior. Trata-se de sentença de caráter continuativo, pois a situação das partes pode vir a se modificar com o decorrer do tempo, admitindo-se a revisão da importância paga a título de pensão alimentícia, reduzindo-se ou elevando-se o quantum debeatur originariamente estabelecido, conforme o binômio necessidade-possibilidade.

O termo inicial do pagamento de obrigação alimentar definitiva é a data da constituição da relação processual válida, que se dá com a citação do devedor.

No caso de improcedência do pedido, eventuais verbas alimentares concedidas a título provisório ou provisional não se sujeitarão à repetição do indébito.

A ação de cobrança das prestações de alimentos prescreve, como se disse, em 2 anos no novo Código, e em 5 anos no sistema do Código de 1916 (observando-se, neste caso, a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.028 do CC, segundo a qual serão da lei anterior os prazos quando reduzidos pelo Código de 2002 se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido pela lei revogada).

Tratando-se de feito cujo alimentando é incapaz, faz-se necessária a intervenção do Ministério Público.

2.3.7 Alimentos provisionais

Alimentos provisionais são aqueles fixados no curso de uma medida judicial de natureza acautelatória, isto é, para preservação dos interesses do alimentando, ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Os alimentos provisionais podem ser concedidos inaudita altera parte, ao juiz apreciar a petição inicial e o requerimento liminar efetuado, ou, ainda, mediante requerimento incidental, no curso do processo.

A jurisprudência entende que, pela verificação sumária do parentesco e da pobreza do requerente, torna-se possível a outorga de alimentos provisionais. Lembre-se, contudo, que mesmo na concessão de alimentos provisionais deve o julgador se valer de prudência, fundamentando-se em indícios a ele trazidos reputados razoáveis.

Assim como sucede com os alimentos provisórios, os alimentos provisionais são irrepetíveis, ou seja, não poderá o devedor buscar recuperar o valor pago, caso o pedido venha a ser julgado improcedente.

2.3.8 Revisão de alimentos

É possível a revisão dos alimentos, de acordo com a modificação da situação das partes, conforme anteriormente se afirmou.

A revisão dos alimentos fixados judicialmente decorre do fato segundo o qual a sentença que os concede é de natureza continuativa, o que possibilita a alteração do valor originariamente estabelecido a título de pensão, ante a superveniência de fatos novos (estado de fato) que justifiquem a redução ou a majoração do valor da prestação alimentar.

Até que suceda a revisão, prevalece o princípio pacta sunt servanda, segundo o qual as condições da obrigação alimentar fixada em sentença judicial devem permanecer inalteradas.

No caso de concurso de créditos de alimentos, Pontes de Miranda e Yussef Cahali propugnam que as diminuições são pro rata, devendo-se sempre assegurar a pensão de forma equitativa em prol de todos os credores.

Verificando-se a revisão dos alimentos, o devedor pagará a pensão de acordo com os novos valores determinados, a partir da data da citação processual.

O Ministério Público atuará no feito, se houver o interesse de incapaz a ser por ele velado.

2.3.9 Garantia de pagamento dos alimentos

O cumprimento da obrigação de pagamento da pensão alimentícia pode ser assegurado por meio da fixação de uma garantia, consistente na entrega de determinado bem ou capital.

Assim, o pagamento de alimentos em prol do descendente, do cônjuge separado judicialmente ou divorciado, ou mesmo de outro parente, pode ser assegurado mediante a constituição de garantias reais (penhor, hipoteca, anticrese) ou fidejussórias (como a fiança ou o depósito a título de caução).

Os alimentos fixados em virtude da relação familiar podem decorrer de:

a) decisão interlocutória de alimentos provisórios ou de alimentos provisionais;

b) sentença judicial em medida cautelar de alimentos, em ação de alimentos ou em ação revisional de alimentos;

c) sentença judicial em ação de divórcio consensual, ou em ação de divórcio litigioso;

d) sentença judicial de dissolução consensual ou litigiosa de união estável;

e) sentença judicial em ação de investigação de paternidade ou de maternidade cumulada com alimentos.

2.3.10 Execução de alimentos

A execução de alimentos pode ser: provisória ou definitiva.

Dá-se a execução provisória de alimentos concedidos por força de decisão interlocutória ou de sentença judicial ainda não transitada em julgado, pois o recurso eventualmente interposto não sujeita o julgado a efeito suspensivo.

Já a execução definitiva de alimentos advém da decisão judicial da qual não cabe mais recurso, porque operou-se a coisa julgada. Tal fato permite, contudo, a modificação do valor da prestação alimentícia para um montante mais compatível com a situação das partes, ou mesmo a suspensão ou a exoneração da obrigação, já que se trata de uma relação de caráter continuativo, viabilizando-se a ulterior deliberação sobre as parcelas futuras.

As prestações vencidas e não pagas no termo, entretanto, podem ser executadas pelo seu valor arbitrado judicialmente, ou homologado pelo juiz (no caso de acordo dos interessados).

2.3.11 Prisão civil do devedor de pensão alimentícia

O abandono das penas corporais decorrentes do inadimplemento das obrigações civis remonta, no direito romano, à promulgação da lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., considerando-se atualmente que ao direito privado repugna o estabelecimento de sanção privativa da liberdade.

Buscando evitar a aplicação da prisão civil a outros institutos que contemplam o depósito como elemento do negócio jurídico, a Constituição Federal consignou expressamente a vedação da prisão civil entre os direitos fundamentais, exceto para os casos do devedor de pensão alimentícia vencida e não paga e do depositário infiel.

O inadimplemento do devedor de pensão alimentícia pode acarretar a sua prisão civil.

A recusa em fornecer alimentos pode caracterizar, ainda, o delito penal de abandono material da família.

Sobreveio o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 26.5.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 6.11.1992), segundo o qual se consagra entre os direitos humanos a liberdade e se coíbe expressamente a prisão civil por dívidas vencidas e cujo pagamento não se verificou.

Entretanto, o pacto internacional em apreço expressamente autoriza a prisão civil do devedor de pensão alimentícia, que também encontra previsão constitucional.

Diante do exposto, torna-se possível a prisão civil do devedor de pensão alimentícia não paga a termo (STF, 2ª Turma, HC 95967-MS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11.11.2008, DJ 28.11.2008).

Todavia, a jurisprudência dos tribunais superiores vem estabelecendo os contornos da prisão civil por descumprimento de obrigação alimentar, num sentido de convergência entre o texto constitucional e o pacto em referência, afirmando que a prisão civil por dívida somente é aplicada no curso do processo de execução de alimentos.

Considera-se que, na execução de alimentos, é ilegítima a prisão civil do devedor fundada no inadimplemento de prestações pretéritas, assim consideradas as anteriores às três últimas prestações vencidas antes do ajuizamento da execução.

Desse modo, somente se procederá à prisão civil por inadimplemento do pagamento de pensão alimentícia em desfavor do devedor que deixar de efetuar o adimplemento das três últimas parcelas anteriores à propositura da ação e das que se vencerem ao longo do processo.

É o que preceitua a Súmula 309 do STJ, in verbis: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.

O pagamento parcial da obrigação inadimplida que resultou na decretação da prisão civil não possibilita a expedição de contramandado de prisão (STJ, 3ª Turma, HC 209137-SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 6.9.2011, DJ 13.9.2011).

As prestações decorrentes de pensão alimentícia vencida e não paga de período anterior aos três últimos meses somente poderão ser cobradas judicialmente sem a utilização da prisão civil, hipótese na qual restará ao credor exequente a penhora dos bens porventura existentes em nome do devedor executado, como medida de maior rigor contra o patrimônio dele, para os fins de satisfação dos interesses creditícios existentes.

Trata-se de outra modalidade de execução de alimentos, tendo a jurisprudência adotado o posicionamento segundo o qual apenas por essa via executiva é que se permite o requerimento de prisão civil, pouco importando se a execução é provisória ou definitiva.

Havendo interesse que justifique a atuação do Ministério Público, sua intervenção será necessária, sob pena de nulidade do ato processual.

Caso o devedor não efetue o pagamento das três prestações, poderá ser fixada judicialmente a pena de prisão civil de um a três meses, que não possui o caráter substitutivo da obrigação alimentar, porém a ela é acrescida.

Assim, mesmo que tenha cumprido o período judicialmente assinado de prisão, o devedor continuará tendo de efetuar o pagamento das prestações vencidas e não pagas, bem como das vincendas.

2.3.12 Suspensão de alimentos

Suspensão dos alimentos é a cessação temporária do cumprimento da obrigação alimentar estabelecida por decisão judicial anterior.

A suspensão do pagamento da pensão alimentícia pode ser convencional ou judicial. No primeiro caso, as partes, de comum acordo, estabelecem um período de tempo durante o qual o credor deixará de perceber o pagamento, a título de renúncia do direito patrimonial ou de moratória.

A suspensão do pagamento fixada por nova decisão judicial pode advir de situação extrema, como a falta de condições de o devedor arcar com as suas obrigações, temporariamente. É o que sucede com o desemprego, a doença grave que o afasta da atividade de trabalho, e assim por diante.

Não se confunde a suspensão do pagamento de alimentos com a responsabilidade subsidiária dos parentes de grau imediato, se o alimentante não dispuser de condições de suportar totalmente o encargo, prevista no art. 1.698 do CC.

Torna-se possível, destarte, a suspensão do pagamento sem a subsidiariedade da responsabilidade, quando não presentes os elementos do mencionado dispositivo legal.

2.3.13 Exoneração de alimentos

Exoneração de alimentos é a cessação definitiva da obrigação de prestar alimentos.

A exoneração de alimentos é cabível nos seguintes casos:

1) O advento da maioridade do alimentando, desde que não subsista a necessidade do credor;

A Súmula 358 do STJ prevê: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.

Mencionada súmula inverteu o posicionamento adotado antes de a jurisprudência consolidar, na prática, que o ônus da prova da perda da necessidade do alimentando incumbe ao devedor.

Além disso, admite-se a continuação do pagamento de alimentos em prol da pessoa que, embora tenha atingido a maioridade, encontra-se matriculada em curso superior, pressupondo a jurisprudência que essa obrigação remanesceria até que o alimentando atingisse a idade de 24 anos, considerada razoável para a finalização da graduação e a introdução no mercado de trabalho.

2) A emancipação do alimentando;

O alimentando pode vir a ser emancipado na forma voluntária, por ato jurídico formal praticado pelo detentor do poder familiar, bem como nos casos expressos em lei.

A emancipação voluntária pode se dar em favor da pessoa que tem, ao menos, 16 anos. Se o ato de emancipação é realizado pelo detentor do poder familiar com a finalidade de se exonerar do pagamento de alimentos, a obrigação subsistirá até a maioridade legal.

Nos casos de emancipação legal, a exoneração advém da nova situação jurídica na qual se acha o alimentando, presumidamente mais favorável para que ele possa, por suas próprias forças, obter os recursos para suprir as suas necessidades.

Para que ocorra a exoneração, todavia, faz-se necessária a prova da desnecessidade de manutenção da pensão alimentícia, o que deve ser feito pelo devedor, por inteligência da Súmula 358 do STJ.

Dá-se a emancipação legal nos seguintes casos, desde que o menor seja, no mínimo, relativamente incapaz:

a) pela existência de relação de emprego, o que se comprova mediante o registro em carteira de trabalho, desde que o menor tenha economia própria;

b) pelo estabelecimento civil ou comercial, desde que o menor tenha economia própria;

c) pelo exercício de emprego público efetivo, o que não se verifica na prática;

d) pela colação de grau em curso de ensino superior, de difícil aplicabilidade.

Também ocorre a emancipação legal pelo casamento, que pode advir:

a) de autorização dos detentores do poder familiar, se o interessado em contrair núpcias tiver, pelo menos, 16 anos de idade; ou

b) através do suprimento judicial, se a incapacidade por idade for absoluta ou quando se fizer necessária a nomeação de tutor com fim específico de autorizar o casamento, como na hipótese de gravidez ou de se evitar a imposição de sanção criminal (art. 1.520 do CC).

3) a morte do alimentando, porque o direito de alimentos é personalíssimo;

4) a desnecessidade do alimentando, ante a possibilidade de subsistência pelos meios próprios; ou

5) a impossibilidade do prestador de continuar cumprindo a obrigação alimentar, sob pena de comprometer a sua própria subsistência.

Tratando-se de impossibilidade temporária, a hipótese deverá ser considerada como de suspensão de alimentos, e não de exoneração, a fim de evitar um ônus maior ao credor, que teria de novamente propor ação de cognição, para os fins de demonstração do binômio necessidade-possibilidade.

2.4 Quadro sinótico

Assistência imaterial | Proteção dos direitos da personalidade
Mais relevante entre os cônjuges
Existente nas demais relações familiares
Assistência material | Alimentos – por lei, vontade ou sentença judicial
Alimentos – naturais e civis
Alimentos – provisionais, provisórios e definitivos
Fixação de alimentos – binômio necessidade-possibilidade
Características dos alimentos – obrigação alternativa, sucessiva, direito personalíssimo
Revisão – modificação da situação entre o alimentante e o alimentando
Garantia do pagamento – real ou fidejussória
Prisão civil – cabível somente sobre as três últimas parcelas não pagas anteriores à citação e as vencidas no decorrer do processo

2.5 Leitura complementar

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. I.

VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.

II. Da Família Constituída por Casamento

3

Casamento

Referência legislativa: art. 226 da CF; arts. 1.511 a 1.516 do CC; art. 235 do CP.

Sumário:

3.1 Casamento

3.2 Teorias explicativas

3.3 Características do casamento

3.4 Objetivos do casamento

3.5 Prova do casamento e a posse do estado de casado

3.6 Quadro sinótico

3.7 Leitura complementar

3.1 Casamento

Casamento é a união solene entre sujeitos de sexos diversos entre si, para a constituição de uma família e a satisfação dos seus interesses personalíssimos, bem como de sua eventual prole.

As núpcias eram consideradas pelo direito romano como o consórcio entre um homem e sua mulher pelo resto da vida, caracterizado pela convicção de os interessados considerarem-se marido e mulher (affectio maritalis et uxoris).

A finalidade do casamento estabelecida na sociedade moderna ocidental e na pós-moderna difere em muito daquela originariamente existente no direito romano, que passou por uma primeira fase em que o matrimônio possuía não apenas o desiderato de satisfação das necessidades comuns dos cônjuges, mas, como relatam Ariès e Duby, principalmente a procriação masculina visando ao fortalecimento do exército nacional, como meio de segurança e de proporcionar a expansão do império.

Já na própria evolução do direito romano encontra-se perceptível a decadência da referida orientação, de caráter militar, sobrepujando a ideia de estabelecer a família por casamento para a satisfação das necessidades recíprocas dos cônjuges. Esse entendimento ganhou força com o trabalho da Igreja e dos glosadores, que praticamente restauraram o direito romano no continente europeu, considerando-se que o casamento tem por objetivo o amor e o relacionamento íntimo entre os cônjuges. Mesmo assim, a procriação continuou sendo vislumbrada como um dos objetivos do matrimônio.

O casamento religioso, fundamentado na ideia de amor e na influência católica, não tinha o mesmo sentido do casamento medieval realizado pela nobreza, que se realizava muito mais como um ato de repercussão política e econômica que pressupunha o acordo tanto dos nubentes como de suas respectivas famílias.

O direito português do século XVI previa a existência de três modalidades de casamento:

a) o casamento realizado perante a autoridade eclesiástica e, portanto, dotado de publicidade e formalismo compatíveis para gerar efeitos jurídicos;

b) o casamento de marido conhecido, sem a intervenção da autoridade eclesiástica e caracterizado pela coabitação e pela cooperação mútua entre um homem e uma mulher (equivalia ao casamento por usus do direito romano, que deveria ser provado pela presença da affectio maritalis); e

c) o casamento à morganheira, ou seja, um casamento de consciência, desprovido de qualquer publicidade e sem a possibilidade de incidência de normas jurídicas.

A inspiração cristã sobre o casamento como instituto jurídico pode ser encontrada na codificação francesa de 1804, tendo o Código Beviláqua, entre nós, concebido uma estrutura bastante semelhante, como uma sociedade fechada na qual não vigora a solidariedade como dever, mas a chefia e orientação exclusiva do cônjuge varão.

Uma nova orientação pode ser identificada a partir da Declaração da Organização das Nações Unidas – ONU, de 1948, que estabeleceu o princípio da igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, na constância do casamento. Subscrita pelo Brasil, tal orientação, no entanto, somente veio a ser finalmente observada na prática a partir da Constituição Federal de 1988, que expressamente ratificou esse entendimento (nem mesmo o Estatuto da Mulher Casada foi suficiente para acabar com a discriminação, se bem que revogou o dispositivo no CC de 1916 que estabelecia a incapacidade relativa da mulher).

A noção de família foi ampliada, deixando de ser considerada família tão somente aquela estabelecida a partir do casamento civil. A adoção de outras entidades familiares e dos princípios constitucionais da solidariedade social e familiar, da igualdade entre o homem e a mulher e da isonomia entre os filhos viabiliza o dever de cooperação mútua entre os parentes, cônjuges e conviventes, com maior alcance e com um novo papel para cada integrante da família.

3.2 Teorias explicativas

Há controvérsias sobre a natureza jurídica do casamento.

Álvaro Villaça (Comentários ao Código Civil) e Arnoldo Wald (O novo direito de família) recordam que o casamento era um fato social e não propriamente uma relação jurídica. Porém, efeitos jurídicos advinham da sua celebração, tanto na esfera pessoal como na patrimonial de ambos os cônjuges.

O casamento é ordinariamente explicado como sendo um contrato, uma instituição ou um instituto jurídico de natureza híbrida.

São teorias explicativas do casamento:

a) A teoria clássica ou contratual, defendida entre nós por Pontes de Miranda, Eduardo Espínola e Silvio Rodrigues, segundo a qual o casamento é um contrato celebrado entre sujeitos de direito de sexos diferentes, para a comunhão de seus bens e a satisfação dos seus interesses, conforme eles deliberarem, porém sempre em observância à lei.

A principal crítica que pode ser feita a essa teoria é a de que o contrato versa sobre objeto economicamente apreciável, não se podendo contratualmente estabelecer deveres de assistência imaterial, fruto da solidariedade familiar, entre nós constitucionalmente assegurada.

b) A teoria institucional, segundo a qual o casamento é uma instituição natural humana, por meio da qual os objetivos intrínsecos à personalidade dos cônjuges de sexos diferentes podem ser atingidos, observada a lei.

Nesse caso, o casamento não seria um contrato, porém um instituto jurídico cujo desiderato é a satisfação dos interesses patrimoniais e extrapatrimoniais recíprocos de ambos os cônjuges.

A teoria institucional atende à motivação religiosa de indissolubilidade do vínculo preconizado pela Igreja, que procura retirar do matrimônio a natureza de contrato, evitando as possíveis causas de rescisão em sentido amplo, considerando-o um sacramento.

Entre nós, tal posicionamento é defendido por Arnoldo Wald.

c) A teoria mista ou eclética, segundo a qual o casamento é um negócio jurídico no momento da sua celebração, porém uma instituição quanto aos seus efeitos. É o que sustenta Maria Helena Diniz.

De fato, o casamento é, no momento da sua formação, um negócio jurídico bilateral (porque gera efeitos para ambas as partes e os deveres correspondentes) e formal (porque somente pode ser celebrado em conformidade com a solenidade disposta em lei).

Todavia, é inegável que o casamento encerra, durante a sua existência, uma série de elementos vinculados não apenas à consolidação do patrimônio, como também à satisfação dos direitos da personalidade de cada cônjuge, por meio da cooperação mútua e da assistência imaterial entre si, e deles com os descendentes que porventura venham a existir.

Diversamente do contrato, o casamento não se restringe às relações econômicas ou apreciáveis pecuniariamente.

Pelo contrário, o casamento é meio de comunhão, em princípio permanente, de duas vidas, para a satisfação das suas necessidades personalíssimas.

Fachin observa que o debate sobre a natureza jurídica do casamento passa pela teoria institucionalista da Igreja e seu contraste com o individualismo moderno, que ora se encontra também superado. Por isso, ele, em outra obra, elaborada em coautoria com Carlos Ruzyk, entende que o ato matrimonial é um negócio jurídico de feição não patrimonial, com princípios e regras alusivos à comunhão de vida.

d) A teoria do negócio jurídico, mais ampla que a contratual e compatível com a previsão de deveres extrapatrimoniais.

A evolução científica levou à teoria do negócio jurídico, inserindo-se o contrato como a sua principal categoria, porém não a única. Há outros acordos de vontade que têm por finalidade a aquisição, modificação ou extinção de direitos, que não se confundem com o contrato porque abrangem declarações de vontade de conteúdo não econômico. É o caso da separação consensual e do divórcio consensual, negócios jurídicos que extinguem o casamento e que necessitam, para ter validade e eficácia, tanto da intervenção do Ministério Público como da homologação judicial.

O casamento, aliás, somente pode se dar a partir de autorização governamental, sob pena de não se produzirem os efeitos jurídicos desejados.

Trata-se o casamento, destarte, de um negócio jurídico que versa tanto sobre aspectos patrimoniais como extrapatrimoniais, que refletem sobre os cônjuges e seus parentes, somente podendo ser desfeito por morte e nas demais causas previstas na legislação em vigor.

3.3 Características do casamento

O casamento continua sendo a principal forma de constituição da família, cujas características em nossa sociedade são:

a) A monogamia, ou seja, somente há casamento entre um homem e uma mulher.

Vedam-se, entre nós, tanto a poligamia como a poliandria, ambas as hipóteses albergadas na legislação penal como crime de bigamia.

b) A união indissolúvel entre o homem e a mulher (affectio maritalis).

O vínculo que se estabelece a partir da constituição da sociedade conjugal é indissolúvel, ou seja, não pode ser rompido senão nas hipóteses previstas em lei. As mudanças socioeconômicas proporcionaram uma relativização maior dessa característica. No Código Beviláqua, até o advento da Lei 6.515, de 1977, o casamento somente poderia se encerrar por morte, anulação ou desquite, proibindo-se nesse último caso a realização de um segundo matrimônio, salvo se o outro ex-cônjuge desquitado viesse a falecer. Desde a vigência da mencionada lei, admite-se a ruptura do vínculo matrimonial no caso de divórcio, o que viabiliza a celebração de novo casamento civil pelo divorciado, com outra pessoa desimpedida para casar.

Além disso, cumpre observar que não se considera casamento com efeitos jurídicos a união entre pessoas de mesmo sexo, ainda que elas tenham affectio maritalis, já que tanto o constituinte como o legislador civil fixaram como cônjuges, de um lado, o homem, e, de outro, a mulher.

c) A pessoalidade entre os cônjuges, vedando-se a interferência de qualquer pessoa de direito público ou privado sobre a comunhão instituída.

d) A submissão dos aspectos patrimoniais referentes ao casamento à norma jurídica de ordem pública aplicável, conforme o regime de bens adotado.

e) A liberdade de escolha dos interessados, encontrando-se há muito ultrapassada a realização do casamento por indicação dos pais ou do responsável legal.

De outra sorte, veda-se o casamento contraído sob coação, pois um dos cônjuges somente veio a concordar em constituir a sociedade conjugal porque foi constrangido a assim agir, sob pena de mal injusto, grave e iminente a si próprio ou a pessoa de sua estima.

f) A solenidade da celebração, sob pena de não se reputar celebrado o casamento civil.

A celebração do casamento civil obedece à norma jurídica de ordem pública que se pauta pela publicidade da constituição da sociedade conjugal, como se abordará no capítulo seguinte.

g) A perenidade da união, não se admitindo a realização de casamento a termo ou sob condição resolutiva.

A sociedade conjugal é inicialmente estabelecida para toda a vida dos cônjuges, vedando-se que se ajuste previamente a sua temporariedade.

h) A exclusividade da união, o que importa no dever de abstenção de relações sexuais com outras pessoas, a não ser o próprio cônjuge.

A violação desse dever consubstancia adultério e serve de justa causa para a dissolução do vínculo matrimonial.

i) A plena comunhão de vida entre os cônjuges.

3.4 Objetivos do casamento

A valoração humana e a satisfação dos interesses recíprocos dos cônjuges passou a ser a orientação que se acresceu à ideia de procriação no casamento.

Os principais objetivos a serem alcançados através do casamento são:

a) o estabelecimento de relações pessoais íntimas entre os cônjuges;

b) a assistência mútua material e imaterial dos cônjuges, que compreendem tanto a proteção dos direitos da personalidade de cada um deles como a cooperação econômica em geral;

c) a realização pessoal de cada um dos cônjuges, mediante a cooperação extrapatrimonial mútua;

d) a reprodução e perpetuação da espécie;

e) a criação, a educação e o sustento da prole resultante do casamento.

3.5 Prova do casamento e a posse do estado de casado

O casamento pode ser comprovado através de provas diretas ou indiretas.

A certidão do registro civil do casamento é o meio direto de sua prova.

Entretanto, fatores outros podem ensejar não apenas o extravio ou perda da certidão como, ainda, inviabilizar a prova documental direta das núpcias.

Na ausência justificável da certidão de casamento, admite-se a demonstração do matrimônio civil por outros meios. Fala-se na comprovação da posse do estado de casado.

A impossibilidade de extração de nova via da certidão de casamento é um caso típico de ausência justificável. Outro seria o falecimento dos pais, quando apenas eles tinham o conhecimento das informações necessárias ao seu casamento.

Admite-se, assim, a prova indireta, pelos meios não proibidos pelo direito, realçando-se os documentos e as testemunhas, como é o que sucede com a posse do estado de casado.

Posse do estado de casado é prova de aparência da existência do casamento, pela publicidade do tratamento conferido reciprocamente entre o homem e a mulher, que presume a existência do matrimônio civil.

A posse do estado de casado compreende três requisitos: o nome (nomen), o tratamento (tractatus) e a fama (reputatio). O primeiro requisito é acidental, ao passo que os demais devem sempre estar presentes, pois o nome do outro cônjuge nem sempre é adotado por ocasião das núpcias. A utilização do nome do outro, aliás, é autorizada formalmente inclusive para os conviventes, conforme dispõe o art. 57, § 2º, da Lei 6.015, de 31.12.1973. Além disso, o tratamento dispensado entre os interessados em obter a posse do estado deve ser revelador da existência de uma relação íntima entre um homem e uma mulher. E, por fim, devem os interessados possuir essa reputação perante a sociedade.

Orlando Gomes (Direito de família) afirma que deve ser comprovada judicialmente, para a obtenção do reconhecimento de posse do estado de casado, a apresentação pública e notória do casal como esposos. A questão do uso do nome, na atual situação do direito brasileiro, é superada, já que a mulher pode deixar de adotar o patronímico do marido, se assim desejar. E a recíproca atualmente é possível, nos termos da lei (art. 1.565, § 1º, do CC).

Luiz Fachin e Carlos Ruzyk afirmam que a posse do estado de casado pode ter um papel criador, constituindo-se em uma realidade sociológica de natureza complexa da qual se extraem consequências jurídicas, objetivamente demonstradas no âmbito da coletividade.

Na dúvida, vigora o princípio in dubio pro matrimonio, presumindo-se a existência do casamento civil, o que pode inclusive vir a ser reconhecido judicialmente. Nesse caso, a sentença terá eficácia ex tunc, retroagindo à data apontada como sendo a do matrimônio.

O reconhecimento da posse do estado de casado gera efeitos tanto para os cônjuges como para os filhos, cujos direitos são, então, preservados.

3.6 Quadro sinótico

Casamento
Teorias explicativas | Contratual
Institucional
Híbrida (mista ou eclética)
Elementos | União solene
Monogamia
Pessoalidade
Submissão à lei de ordem pública aplicável
Liberdade de escolha
Solenidade da união
Plena comunhão de vida entre os cônjuges
União exclusiva
União indissolúvel (affectio maritalis)
Objetivos | Relações íntimas
Assistência mútua
Realização pessoal
Reprodução
Criação da prole
Prova | Direta
Posse do estado de casado
Presunção: in dubio pro matrimonio

3.7 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. cap. 5 e 9.

FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

4

O Casamento e suas Modalidades

Referência legislativa: arts. 22 a 39, 1.511 a 1.520, 1.525 a 1.547, 1.571, § 1º, 1.658, 1.667, 1.672 e 1.687 do CC; Lei 1.110, de 23.05.1950; arts. 67 a 76 da Lei 6.015, de 31.12.1973.

Sumário:

4.1 Capacidade matrimonial

4.2 Casamento civil

4.3 Habilitação de casamento

4.4 Celebração do casamento. Suspensão da cerimônia

4.5 Casamento entre presentes e entre ausentes

4.6 Casamento civil e religioso

4.7 Casamento religioso

4.8 Casamento religioso com efeitos civis

4.9 Casamento sob comunhão. Separação e participação nos aquestos

4.10 Casamento regular e putativo. Nulo e anulável

4.11 Casamento com moléstia grave. Casamento nuncupativo

4.12 Descumprimento da promessa de casamento

4.13 Quadro sinótico

4.14 Leitura complementar

4.1 Capacidade matrimonial

Capacidade matrimonial é o grau de discernimento ou aptidão que permite à pessoa casar-se, se essa for a sua vontade.

Não se confunde a capacidade matrimonial com a capacidade genérica para o exercício de direitos, também denominada capacidade de fato, que a pessoa adquire ao completar 18 anos de idade, ou de forma antecipada, através da emancipação. A capacidade matrimonial é específica para a constituição de uma sociedade conjugal, encarregando-se o legislador de preceituar a idade mínima para se contrair núpcias.

O novo Código fixou a idade núbil, ou seja, a idade mínima para o casamento aos 16 anos, pouco importando o sexo do pretendente. Com isso, preservou o princípio da igualdade constitucional entre o homem e a mulher.

O sistema antecedente fixava a idade de 16 anos para a mulher e 18 para o homem.

Todavia, a capacidade matrimonial não possibilita o interessado a livremente praticar o ato procedimental de se casar. Se um ou ambos os pretendentes não tiverem a idade mínima para a prática de qualquer ato ou negócio jurídico, fixada pelo novo Código aos 18 anos, será necessária a autorização expedida pelo seu responsável legal (os pais; na ausência deles, o tutor).

A autorização dada pelo responsável legal pode por ele ser revogada até antes da celebração do casamento civil.

Havendo divergência entre os pais em consentir no casamento, o interessado poderá obter do juiz o suprimento judicial da vontade daquele que era contrário ao matrimônio, substituindo a sua vontade. Trata-se, lembra Washington de Barros, de remédio contra o despotismo dos genitores do que está interessado em casar.

Por exceção, admite-se o suprimento judicial em favor daquele que não possui a capacidade matrimonial:

a) para evitar a imposição de cumprimento de sanção criminal pela prática de ilícito cometido contra a vítima, se o autor do delito vier a com ela contrair matrimônio (exemplo: o agente cometeu atentado violento ao pudor contra a vítima, porém ambos decidem convolar núpcias e, para isso, precisa a mulher do suprimento judicial); e

b) em razão de gravidez da mulher.

Silvio Rodrigues considera que a imaturidade no campo fisiológico, nesta última hipótese, seria desmentida pela gravidez, o que se constituiria em razão para não mais se impedir o casamento civil.

4.2 Casamento civil

Casamento civil é a união formal entre sujeitos de sexos diversos entre si, celebrada perante a autoridade investida por lei, que representa o Estado, para a realização da cerimônia.

No direito romano, o casamento civil (matrimonium iustum) poderia ser celebrado mediante conventio in manum, ou seja, um acordo por meio do qual o pater familias da mulher autorizava o seu ingresso em outro grupo familiar, submetendo-a ao pater familias do grupo do seu marido.

Álvaro Villaça ensina que a manus designava poder e acarretava a transmissão de todos os bens da mulher para o patrimônio do marido, como se ela fosse sua filha e irmã dos seus filhos.

O direito romano admitia três modalidades de casamento:

a) a confarreatio, forma matrimonial dos patrícios em que o casamento era uma conventio cum manu e era celebrado perante o pontifex maximus, perante dez testemunhas;

b) a coemptio, que simbolizava a união da plebe, por meio da venda imaginária da mulher (imaginaria venditio), efetuada pelo pater familias ao qual ela estava submetida, na presença de cinco testemunhas;

c) o usus, pelo reconhecimento da posse da mulher, cuja propriedade poderia ser adquirida por posse prolongada, em um ano (praticamente, usucapião).

No direito canônico, o casamento passou a ser considerado um acordo de vontades para toda a vida, em modificação ao que preceituava o direito romano, que admitia o divórcio.

4.3 Habilitação de casamento

Habilitação de casamento é a autorização conferida pelo juiz de paz para a realização do casamento civil.

Ao interessado que é declarado pobre se concede o benefício da gratuidade da habilitação, do registro e da primeira certidão de casamento civil.

Para a concessão da habilitação, torna-se necessária a instauração de um procedimento administrativo, no qual os interessados devem proceder à apresentação:

a) das suas certidões de nascimento ou de documento equivalente, inclusive a perícia (como demonstração da relação familiar do interessado com seus ascendentes, o que sucede, por exemplo, com o laudo de investigação de paternidade); e

b) das suas declarações pessoais, nas quais conste:

a declaração do estado civil;

o domicílio dos requerentes;

a intenção de contrair matrimônio;

a declaração de inexistência de impedimento legal para tal fim.

c) de declarações de duas testemunhas capazes que afirmem a inexistência de qualquer impedimento entre os pretendentes para a celebração do matrimônio, junto ao registro civil.

Sobreditos documentos são necessários, essenciais ou imprescindíveis para a celebração do casamento civil.

O parente pode servir de testemunha para o ato.

Além dos referidos documentos, poderá ser necessária a apresentação dos documentos acidentais, ou seja, aqueles que nem sempre se afiguram imprescindíveis à habilitação para o casamento, a saber:

a) Da autorização para casar, expedida por responsável legal ou por decisão judicial, como forma de suprimento da vontade do requerente, se ele for menor de 18 anos de idade (no sistema anterior, a idade mínima era 21 anos).

É possível a retratação da autorização do casamento antes da data de sua celebração, caso em que se fará necessário que o relativamente incapaz busque o suprimento judicial, se quiser persistir em seu intento.

b) Do documento demonstrativo da extinção do casamento anterior, se o requerente já tiver contraído matrimônio, nas hipóteses de morte, ausência reconhecida em juízo, divórcio, nulidade e anulação judicial; e

Apresentada a documentação cabível, os autos serão remetidos ao Ministério Público e, não havendo oposição de qualquer interessado ou do promotor de justiça, será expedido o edital de proclamas, com o prazo de quinze dias.

Não havendo oposição, a habilitação será certificada com a validade de três meses, sob pena de caducidade. Designada a data da celebração do casamento civil, o juiz de paz realizará a cerimônia.

Silvio Rodrigues sustenta que a atuação do Ministério Público deve ser praticamente simbólica, a fim de se evitar um atraso inconveniente da habilitação.

No sistema de 1916, a expedição do edital de proclamas era anterior à remessa do procedimento ao fórum. Nos moldes do novo Código, agilizou-se o procedimento.

Havendo impugnação do Ministério Público, os autos serão remetidos ao juiz de direito para solução do caso, em decisão irrecorrível.

Se terceiro vier a opor algum impedimento ou causa suspensiva para a celebração do casamento, mediante declaração escrita e instruída com as provas do fato alegado, o oficial do registro expedirá aos nubentes a nota de oposição, a fim de que eles fiquem cientes da sua existência. Os pretendentes poderão requerer prazo para a produção de prova em sentido contrário e tomar as medidas cabíveis em desfavor do que efetuou a oposição de má-fé.

A Lei de Registros Públicos estabelecia que o oficial devia cientificar os nubentes para que apresentassem prova em três dias contra a nota de oposição, remetendo os autos ao fórum. A partir de então, seria concedido ao opoente e aos nubentes o prazo de dez dias para produzirem provas e os autos seriam encaminhados ao Ministério Público para elaboração de parecer, em cinco dias. Em seguida, o juiz de direito proferiria a decisão, no mesmo prazo. Se os nubentes pretendessem apresentar justificação prévia à habilitação, fariam pedido ao juiz de direito, indicando testemunhas e documentos. Após a oitiva das testemunhas, que se dava em cinco dias, os autos seriam remetidos ao Ministério Público para que se manifestasse em 24 horas. Em seguida, o juiz proferiria sentença irrecorrível.O procedimento ficou mais simples, viabilizando-se a decisão por parte do próprio oficial de registro, sem a necessidade de remessa do caso ao juiz de direito.

Caso os nubentes possuam domicílio em circunscrições diversas, o edital de proclamas será publicado nos cartórios de registro respectivos.

É possível a dispensa da publicação do edital de proclamas, se houver urgência comprovada, mediante a apresentação dos demais documentos para que suceda a habilitação dos interessados ao casamento. Nesse caso, incumbirá ao juiz de direito deliberar sobre o pedido de dispensa do edital.

A habilitação concedida terá eficácia pelo prazo de 90 dias, contados da extração do certificado correspondente.

4.4 Celebração do casamento. Suspensão da cerimônia

O casamento civil será realizado no dia, local e horário designados pela autoridade que o presidirá.

A cerimônia será efetuada com o acesso franqueado ao público, deixando-se as portas abertas.

O evento ocorrerá na sede do cartório, se outro local não houver sido previamente acertado.

São duas as testemunhas do ato. Os parentes, nesse caso, podem ser testemunhas.

Tratando-se de contraente que não saiba ou não possa, naquele momento, escrever, será necessária a coleta da sua impressão digital, bem como serão exigidas mais duas testemunhas.

Também serão exigidas duas testemunhas a mais se a celebração do casamento vier a ocorrer em edifício particular.

Ao final do evento, o juiz de paz, verificando que é de livre vontade dos interessados contraírem o matrimônio, pronunciará a seguinte fórmula solene: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.

Proceder-se-á, então, à lavratura do assento no livro de registros de casamento, que será assinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas e o oficial do registro.

O assento conterá:

os dados qualificativos dos cônjuges (sobrenomes, prenomes, nacionalidades, profissão e domicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos, o nome que passa a ter o cônjuge em virtude do casamento e os nomes e idades de filhos havidos de matrimônio anterior;

os dados qualificativos dos genitores dos cônjuges (sobrenomes, prenomes, nacionalidades, domicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos e, eventualmente, do óbito;

a relação dos documentos apresentados ao cartório de registro civil;

os dados qualificativos do cônjuge precedente, constando também a data da dissolução do casamento anterior porventura havido por um ou ambos os interessados;

os dados qualificativos das testemunhas;

a data de publicação dos proclamas;

o regime de bens adotado e a menção a eventual pacto antenupcial realizado; e

a data de celebração do casamento.

Chegada a data de celebração do casamento civil, alguns problemas poderão vir a suceder, determinando a suspensão da cerimônia civil.

O juiz de paz poderá suspender a cerimônia se:

a) houver recusa de um dos interessados em contrair o matrimônio;

b) houver a alegação, por parte de um dos interessados, de que é vítima de coação; ou

c) um dos interessados exercer o arrependimento eficaz, hipótese na qual não se admitirá a retratação no mesmo dia.

A retratação do arrependimento eficaz, portanto, poderá ser efetuada, porém em data posterior àquela na qual houve a suspensão da cerimônia nupcial.

E, de igual modo, poderá haver retratação da recusa e da alegação de coação.

4.5 Casamento entre presentes e entre ausentes

O casamento civil pode ser realizado entre presentes ou entre ausentes.

Casamento entre presentes é aquele que se realiza com a presença de ambos os nubentes.

O casamento entre presentes pode ser realizado no registro civil, no consulado, na igreja ou templo ou, ainda, a bordo de navio ou aeronave.

Sobre o casamento civil comum e o casamento religioso, vide os itens seguintes.

O casamento pode ainda ser realizado perante autoridade ou cônsul brasileiro, no exterior, incumbindo aos interessados proceder ao registro civil no prazo de 180 dias, a contar do regresso de ao menos um deles ao território brasileiro, no cartório do seu domicílio ou, na falta de domicílio, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passar a residir.

O casamento a bordo é presidido por pessoa que não possui a autoridade legal para tanto, incumbindo ao capitão da embarcação a sua realização.

Basta que o capitão da embarcação exerça publicamente as funções de juiz de casamento e que se proceda ao registro do ato junto ao cartório.

Aplicam-se ao casamento a bordo as regras do casamento in extremis, devendo, no mais, ocorrer o registro da cerimônia no cartório ou no consulado, no prazo de 48 horas, a partir da primeira aportagem da embarcação.

Casamento entre ausentes é aquele que se realiza sem a presença de, ao menos, um dos nubentes, que é representado por terceiro no ato.

É possível, destarte, a celebração do casamento por procuração com poderes especiais ao mandatário.

Casamento por procuração é aquele que sucede mediante a representação do nubente que não puder estar presente na data da sua realização. Para tanto, o mandatário deverá estar investido de poderes específicos para contrair casamento em nome do outorgante, em instrumento de mandato que deverá ser transcrito integralmente na escritura antenupcial e no assento do registro (art. 1.542 do CC). Exemplo: o preso ou o foragido outorga poderes a outrem para, em seu nome, contrair casamento.

O prazo de eficácia do mandato é de até 90 dias.

Caso o mandante decida revogar o mandato antes da cerimônia, o casamento não será realizado. Todavia, não chegando tal revogação ao conhecimento do mandatário ou do outro pretendente, caberá em desfavor do revogador o pagamento de indenização por perdas e danos.

Para o casamento por procuração exige-se o instrumento público. Somente por instrumento público se poderá, por isso, revogar o mandato.

4.6 Casamento civil e religioso

O casamento pode ser atualmente classificado, quanto à autoridade que preside a cerimônia, em casamento civil, casamento religioso e casamento religioso com efeitos civis.

Casamento civil é aquele presidido por autoridade pública investida de poderes legais para sua celebração.

O casamento civil pode ser realizado em território nacional ou fora dele. Porém, o casamento contraído por brasileiro no exterior somente terá efeito para o Brasil quando vier a ser celebrado perante a autoridade competente ou o cônsul brasileiro, mediante a apresentação da documentação necessária e ante a permissão da legislação do país em que se encontra o consulado.

Uma vez efetuado o casamento civil de brasileiro no exterior, deve-se proceder ao seu registro no território nacional em até 180 dias, contados da volta de um ou de ambos os cônjuges ao território nacional, perante o ofício do domicílio do requerente ou o 1º Ofício da Capital do Estado-membro em que passarem a residir.

Não se reconhece o casamento de brasileiro em consulado de outro país, sem a homologação posterior, tendo em vista o regime jurídico de casamento de cada país e a observância das normas de ordem pública e da soberania nacional.

De igual modo, não se admite, sem a devida homologação, o casamento de estrangeiro de nacionalidade diversa perante o cônsul do país do outro interessado, se não for este brasileiro.

Casamento religioso é aquele presidido por uma autoridade eclesiástica.

O Decreto 181, de 24.01.1890, introduziu o casamento civil, como a união formal e indissolúvel entre um homem e uma mulher, como o único a produzir efeitos jurídicos. Com isso, o casamento religioso tornou-se um problema de consciência dos interessados.

O matrimônio religioso não possui qualquer efeito jurídico, razão pela qual não se configura em impedimento para a realização do casamento civil.

Casamento religioso com efeitos civis é aquele presidido por uma autoridade eclesiástica dotada excepcionalmente de poderes legais para sua celebração.

O casamento religioso com efeitos civis somente veio a ser introduzido a partir do Decreto-lei 3.200, de 19.04.1941. Superada a separação entre o Estado e a Igreja, consolidada por meio do Decreto 181, de 1890, para o casamento civil, autorizou-se a outorga de poderes do oficial civil em favor da autoridade eclesiástica, a fim de que ela pudesse presidir a cerimônia nupcial, concedendo o estado civil de casados aos nubentes.

Neste caso, a certidão de habilitação será entregue pelos interessados ao representante religioso que efetuará a cerimônia nupcial, dotado de poderes para oficializar o casamento com efeitos civis, que deve ser registrado em até trinta dias após o evento.

Os nubentes poderão, ainda, optar pela realização do casamento religioso, sem eficácia jurídica, concedendo-lhe os efeitos civis necessários por meio do requerimento do registro da cerimônia religiosa, no procedimento administrativo de habilitação do casamento, que culminará com o casamento civil.

4.7 Casamento religioso

Casamento religioso é a união matrimonial entre pessoas de sexos diversos entre si, desprovido da autorização estatal, pois é celebrado tão somente perante a autoridade eclesiástica.

O casamento civil independe da presença da autoridade religiosa, mas depende da sua realização por um juiz de paz.

O casamento religioso entre não católicos somente veio a ser regulado a partir de 1861, tanto em Portugal como no Brasil. Até então, o casamento religioso somente tinha efeitos civis se fosse realizado perante uma autoridade eclesiástica da Igreja Católica.

Desde a entrada em vigor do Decreto 181, de 24.01.1890, o casamento religioso não possui mais efeitos jurídicos, já que não é efetuado com a solenidade exigida por lei.

Por não ser casamento civil, o matrimônio religioso possui tão somente efeitos jurídicos semelhantes aos da união estável, desde que preenchidos os requisitos para o reconhecimento dela.

4.8 Casamento religioso com efeitos civis

Casamento religioso com efeitos civis é a união matrimonial entre pessoas de sexos diversos entre si, celebrada perante a autoridade eclesiástica, autorizada prévia ou posteriormente pelo juiz de paz para a realização da cerimônia. O casamento religioso com efeitos civis é aceito pelo nosso sistema jurídico e dele decorrem as mesmas consequências que do casamento civil. Deve, contudo, observar aqueles requisitos exigidos para o matrimônio civil.

A autoridade religiosa que celebrar o casamento com efeitos civis deverá remeter a documentação comprobatória da sua realização ao juiz de paz, para os fins de registro.

O registro do casamento religioso com efeitos civis se dará mediante a apresentação do termo ou assento subscrito pelo ministro que procedeu à cerimônia devidamente autorizado pelo juiz de paz (padre, pastor, bispo), pelos nubentes e por duas testemunhas, desde que realizada previamente a habilitação do casamento.

Do assento do registro do casamento deverá constar: a data de celebração, o lugar, o culto religioso, o nome e qualidade do celebrante, o cartório e data da habilitação, a qualificação das testemunhas e o nome dos contraentes.

O assento deverá ser apresentado no prazo de 30 dias após a data da cerimônia religiosa, sendo o casamento registrado com efeitos civis retroativos à data da sua realização.

Ultrapassado o prazo exigido para a apresentação, o registro somente se dará após nova habilitação de casamento.

4.9 Casamento sob comunhão. Separação e participação nos aquestos

No que se refere ao regime de bens, o casamento pode ser celebrado sob comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final nos aquestos.

O Código de 1916 previa o regime dotal.

Comunhão universal é o regime matrimonial por meio do qual todos os bens adquiridos antes ou depois do casamento são pertencentes a ambos os cônjuges, com as ressalvas da lei.

Comunhão parcial é o regime matrimonial por meio do qual todos os bens adquiridos durante o casamento são pertencentes a ambos os cônjuges, com as exceções legais.

Separação é o regime matrimonial por meio do qual não se opera a comunicação dos aquestos.

Participação final nos aquestos é o regime matrimonial por meio do qual cada cônjuge possui um patrimônio próprio exclusivo, sujeitando-se os bens exclusivos adquiridos após o casamento à partilha, no caso de dissolução da sociedade conjugal.

Regime dotal é aquele no qual se procede, mediante pacto antenupcial, a porção dos bens incomunicáveis da mulher, que serão administrados pelo marido, com a finalidade de suportar as despesas decorrentes da constância do casamento. Não se encontra mais previsto na legislação civil em vigor.

4.10 Casamento regular e putativo. Nulo e anulável

O casamento pode ser classificado, quanto à regularidade, em casamento regular, casamento putativo, casamento nulo e casamento anulável.

Casamento regular é aquele que contém os pressupostos e requisitos necessários à sua celebração.

Casamento putativo é aquele contraído de boa-fé por, ao menos, um dos cônjuges, que desconhece a existência de causa de nulidade ou de anulabilidade do matrimônio civil.

Casamento nulo é aquele que é celebrado com invalidade, em razão de causa constante na lei.

Casamento anulável é aquele que é celebrado com ineficácia, em razão de causa constante na lei, mas que pode ser eventualmente sanado ou ratificado.

4.11 Casamento com moléstia grave. Casamento nuncupativo

Duas situações incomuns possuem regras próprias. São elas: o casamento com moléstia grave e o casamento nuncupativo.

Primeiramente, falemos do casamento em que um dos interessados é portador de moléstia grave.

Se um dos nubentes, no dia da cerimônia, encontrar-se acometido de moléstia grave, o casamento poderá vir a ser realizado no seu próprio domicílio ou no lugar em que se encontrar, mesmo no horário noturno, com a presença de duas testemunhas que saibam ler e escrever.

Se a autoridade não puder comparecer no dia da cerimônia ou, ainda, estiver impedida para presidi-la, o casamento poderá ser efetuado por qualquer dos seus substitutos legais.

Não comparecendo o oficial do registro ao ato, encontrando-se um dos nubentes com moléstia grave e sendo urgente a situação, o juiz de paz designará outro para o exercício ad hoc das suas funções.

O oficial do registro ad hoc deverá lavrar termo avulso do casamento, com as mesmas informações do termo definitivo, na presença de duas testemunhas.

O registro do casamento será efetuado em até cinco dias da data da sua celebração.

O registro não consubstancia o termo inicial de vigência do casamento, pois se destina tão somente a provar a sua realização.

Logo, o termo inicial do casamento é a data na qual ele é solenemente celebrado.

Casamento nuncupativo, piedoso ou in extremis é a união entre pessoas de sexos diversos entre si, objetivando a constituição de uma família, quando ao menos um dos nubentes se encontra portando alguma moléstia grave, que o submeta a possível morte iminente.

O casamento nuncupativo pode ser realizado oralmente, na presença de seis testemunhas desimpedidas.

Veda-se, nesse caso, que a testemunha seja parente em linha reta ou colateral até o 2º grau (irmão).

Após o casamento, as testemunhas terão o prazo de 10 dias para comparecerem perante a autoridade judicial, a fim de reduzirem por termo que:

o enfermo as convocou e aparentava risco de morte;

o enfermo estava no perfeito gozo de suas faculdades mentais;

o enfermo e a outra pessoa declararam livre e espontaneamente que se receberam por marido e mulher.

Considero burocrática e desnecessária a providência de remessa do caso ao juiz de direito, já que poderia muito bem ser solucionado via extrajudicial.

Uma vez realizado, as seis testemunhas deverão comparecer ao fórum, em até dez dias, para reduzir a termo judicial que:

a) foram convocadas pelo cônjuge portador da enfermidade;

b) que o cônjuge portador da enfermidade se encontrava em perigo de vida iminente, porém em perfeito estado de sanidade mental para livremente exteriorizar a sua vontade; e

c) que os nubentes aceitaram contrair o casamento.

A autoridade judicial determinará a realização de diligências e remeterá os autos ao Ministério Público, que emitirá parecer em cinco dias. Conclusos os autos, e no mesmo prazo, o juiz determinará a regularização formal do casamento civil realizado nestas condições, se for o caso.

Conforme anteriormente salientado, a sentença judicial se sujeita, nesse caso, a recurso no prazo de cinco dias. Acolhendo-se a habilitação do casamento, a sentença será transcrita no registro civil.

O registro do casamento proporcionará ao matrimônio os efeitos retroativos à data da efetiva realização da cerimônia nupcial (eficácia ex tunc).

Se o enfermo puder comparecer ao cartório para ratificar o ato antes do tempo de consumação do registro, será desnecessária a adoção das providências acima mencionadas.

4.12 Descumprimento da promessa de casamento

Esponsais é o negócio jurídico por meio do qual duas pessoas de sexos diferentes prometem reciprocamente contrair matrimônio (sponsalia dicta sunt a spondendo).

No direito português das Ordenações, os esponsais somente poderiam ser celebrados mediante escritura pública, sujeitando-se as partes à obrigação facultativa de se casarem, ou de pagarem de forma substitutiva uma indenização.

Os esponsais podem ser celebrados sob a forma escrita ou verbal, cabendo a sua demonstração, tanto num como noutro caso, pelos meios de prova admitidos em direito. Exemplos: testemunhas, documento que comprova a aquisição das alianças, documento demonstrativo da reserva da igreja.

Tornou-se superada, portanto, a anterior concepção de promessa de casamento entre a família do homem e a da mulher, sem se permitir aos verdadeiros interessados diretos qualquer decisão final a respeito, tal como se verificava, historicamente e a título de exemplo, entre os hebreus, os hindus, os turcos, os esquimós, os germânicos, os anglo-saxões e diversas tribos africanas e americanas.

Os esponsais, uma vez não cumpridos, podem acarretar prejuízos econômicos e morais, propiciando-se ao noivo frustrado o direito de ressarcimento pelas despesas efetuadas para o casamento que acabou por não se realizar. Exemplo: os gastos efetuados com os preparativos da cerimônia civil e religiosa, por um dos noivos, podem acarretar o pagamento de indenização por perdas e danos, às custas daquele que rompeu com os esponsais.

Não há motivos para se evitar a fixação de lucros cessantes nas perdas e danos, pois a parte prejudicada pode demonstrar que destinaria os seus recursos financeiros para outra situação na qual poderia obter lucros, em vez de desembolsar o seu dinheiro para arcar com os preparativos do casamento.

De igual modo, a indenização por danos morais pode vir a suceder, porém não amparada em simples tristeza ou desgosto da pessoa que não queria romper os esponsais, mas sim na violação de algum direito personalíssimo, como a integridade psíquica, a honra, e assim por diante.

4.13 Quadro sinótico

Modalidades de casamento
Civil | Com formalidade legal
Autoridade civil – juiz de paz
Habilitação
Elementos essenciais | Prova da idade
Declaração dos requerentes
Declaração de duas testemunhas
Prova de inexistência de impedimento legal
Elementos acidentais | Suprimento da vontade pelo responsável legal ou juiz de direito
Prova da extinção do casamento anterior
Celebração do casamento | Acesso público – 2 testemunhas
Edifício privado – 4 testemunhas
Contraente não sabe ou se acha impedido de assinar o nome – 4 testemunhas
Suspensão da cerimônia | Recusa em contrair matrimônio
Um dos interessados é vítima de coação
Arrependimento eficaz
Religioso | Sem formalidade legal
Presidido pela autoridade eclesiástica

Religioso com efeitos civis | Com formalidade legal
Autoridade eclesiástica com poderes legais
Com moléstia grave | Pode ser realizado no domicílio do enfermo, ainda que à noite
Duas testemunhas
Registro em 5 dias
Nuncupativo | Moléstia grave e morte iminente
Seis testemunhas
Redução a termo em 10 dias
Casamento | Nulo – invalidade
Anulável – ineficácia
Putativo | Aparente
Efeitos em prol do contraente de boa-fé
Efeitos em prol dos filhos
Regime de bens | Comunhão universal
Comunhão parcial
Separação
Participação final nos aquestos

Esponsais

Descumprimento da promessa | Perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes)

Danos morais

4.14 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. cap. 5.

FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

5

Impedimentos Matrimoniais

Referência legislativa: arts. 1.521 a 1.524, 1.550 e 1.641 do CC; art. 235 do CP.

Sumário:

5.1 Impedimentos matrimoniais

5.2 Impedimentos dirimentes absolutos

5.3 Impedimentos dirimentes relativos

5.4 Causas suspensivas do casamento

5.5 Quadro sinótico

5.6 Leitura complementar

5.1 Impedimentos matrimoniais

Impedimento matrimonial é o fato jurídico que obsta a validade, a eficácia ou a regularidade do casamento.

O novo Código estabelece que os impedimentos proíbem o casamento. E as causas suspensivas levam à ineficácia temporária dos efeitos do matrimônio perante terceiros.

No modelo do atual Código, os impedimentos matrimoniais são:

a) impedimentos dirimentes absolutos, que acarretam a nulidade do casamento, pelo reconhecimento de sua invalidade;

b) impedimentos dirimentes relativos, que acarretam a anulação do casamento, pelo reconhecimento de sua ineficácia.

Na sistemática do novo Código Civil, contemplam-se ainda as causas suspensivas de casamento, que retiram temporariamente a eficácia do casamento perante terceiros até que seja regularizada a situação dos nubentes.

As causas suspensivas de casamento eram tratadas pela Lei Beviláqua como impedimentos impedientes ou proibitivos, que acarretam sanção aos cônjuges, cujo casamento foi realizado irregularmente, sem atender a pressuposto exigido por lei.

5.2 Impedimentos dirimentes absolutos

O novo Código alterou substancialmente a sistemática anterior. Expressamente dispõe que é nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos civis, ou por infringência do impedimento.

São hipóteses de impedimentos dirimentes absolutos, causadores da nulidade do casamento, por motivos de ordem pública:

a) a existência de parentesco natural ou civil entre os cônjuges (art. 1.521, I a IV, do CC), o que obsta:

a.1) o casamento entre o ascendente e seu descendente, seja o parentesco natural ou civil (art. 1.521, I, do CC);

a.2) o casamento entre parentes por afinidade em linha reta, ou seja, de um cônjuge com os ascendentes ou descendentes do outro (art. 1.521, II, do CC). Exemplo: é nulo o matrimônio celebrado entre o sogro e a nora ou entre a sogra e o filho apenas do genro;

a.3) o casamento entre irmãos, germanos ou não, ou mediante adoção (art. 1.521, IV, do CC);

Irmãos germanos ou bilaterais são aqueles que foram concebidos da união entre o mesmo pai e a mesma mãe.

Irmãos unilaterais são aqueles que foram concebidos de apenas um mesmo ascendente.

Irmão adotivo é aquele que foi legalmente integrado à família como filho do adotante, que possui prole natural.

Para fins de filiação, consagra-se o princípio da igualdade, independentemente da forma pela qual a filiação se constituiu.

a.4) o casamento entre parentes colaterais até o 3º grau (art. 1.521, IV). Exemplo: é nulo o matrimônio celebrado entre o tio e a sobrinha;

a.5) o casamento entre o adotante e o ex-cônjuge do adotado, pois um vínculo parental civil é constituído a partir da sentença judicial de adoção (art. 1.521, III, do CC);

a.6) o casamento entre o adotado e o ex-cônjuge do adotante (art. 1.521, III, do CC);

Como observa Silvio Rodrigues, a adoção procura imitar a natureza, daí a natural repugnância, de caráter exclusivamente moral.

a.7) o casamento entre o adotado e o filho do adotante (art. 1.521, V, do CC) (na redação de 1916, o filho teria de ser superveniente, o que pouco importa segundo a lei atual);

b) o casamento realizado entre pessoas casadas (art. 1.521, VI, do CC).

Não se torna possível, em nosso sistema jurídico, a poligamia ou a poliandria, constituindo-se o segundo casamento civil ocorrido sem a terminação ou a anulação do matrimônio anterior em bigamia, o que é crime e causa de reconhecimento de culpa do cônjuge, na eventual separação judicial ou divórcio.

É nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, um dos cônjuges já tiver contraído núpcias civis com outra pessoa.

Não há qualquer impedimento, todavia, se a pessoa era viúva, encontrava-se divorciada ou, ainda, se o seu cônjuge fosse declarado ausente, presumindo-se da sentença judicial de ausência a falta do impedimento em questão e, por causa da existência dela, autorizando-se o matrimônio civil.

c) o casamento realizado entre o cônjuge sobrevivente e o autor do homicídio daquele que faleceu, que tenha sido condenado por tal fato (art. 1.521, VII, do CC).

Não se considera existente o impedimento, contudo, quando o caso for de homicídio culposo, mas tão somente quando o crime for cometido para que se possibilitar, ainda que num futuro eventual, o casamento do homicida com o cônjuge supérstite.

Se o homicídio praticado foi tentado, incide o impedimento da mesma maneira.

Os impedimentos dirimentes absolutos podem ser invocados por qualquer pessoa capaz, inclusive pelo Ministério Público, pela ofensa à ordem pública, à moral ou aos bons costumes, nos termos delineados pelo legislador e acima apontados.

O Código de 1916 contemplava outra hipótese de impedimento dirimente absoluto que não mais se acha prevista no modelo de 2002: o casamento realizado entre o cônjuge adúltero e o corréu. Como o casamento civil se caracteriza pela exclusividade entre os cônjuges, o adultério é causa de reconhecimento da culpa, em eventual separação judicial.

5.3 Impedimentos dirimentes relativos

Os impedimentos dirimentes relativos se fundam na existência de um defeito da manifestação da vontade que torna o ato ineficaz.

A lei civil trata da matéria ao preceituar as maneiras pelas quais o casamento é anulável (vide, a propósito, o capítulo seguinte). É o que sucede:

a) no casamento celebrado perante autoridade incompetente em razão do local da celebração (incompetência ratione loci) ou do domicílio dos nubentes (incompetência ratione personarum) (art. 1.550, VI, do CC);

b) com o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (art. 1.556 do CC);

c) no matrimônio civil celebrado sob coação (art. 1.558 do CC);

d) no casamento contraído por menor de 16 anos (arts. 1.517, 1.520 e 1.550, I, e 1.552 do CC), anulado mediante pedido do próprio cônjuge menor, de seus representantes legais ou, ainda, de seus ascendentes;

e) o casamento contraído sem autorização, pela pessoa que tem entre 16 e 18 anos incompletos (art. 1.550, II, do CC).

No caso de impedimento dirimente relativo consubstanciado na ausência de idade núbil do homem ou da mulher, torna-se possível a realização do casamento por meio do suprimento da idade adequado.

Caso não tenha a autorização dos seus pais, o menor de 18 anos somente poderá contrair o matrimônio civil mediante a autorização judicial (suprimento judicial da vontade), que, uma vez conferida, possibilitará a realização regular do casamento civil, porém sob o regime de separação de bens.

A idade mínima exigida para a constituição do casamento é, segundo o novo Código, de 16 anos.

Aos casamentos contraídos por incapazes aplicam-se proibições, à semelhança do que sucede com os impedimentos impedientes, analisados no tópico seguinte.

f) o casamento realizado pelo mandatário sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges (art. 1.550, V, do CC);

g) a existência de defeito da manifestação de vontade de um dos nubentes, por vício de consentimento (art. 1.550, III, do CC), o que obsta:

g.1) o casamento entre pessoas coagidas, ou entre coator e coagido;

g.2) o casamento entre o raptor e a raptada.

O casamento entre o raptor e a raptada, todavia, será considerado eficaz se a vítima do rapto:

se encontrar em lugar seguro; ou

não estiver sob o poder do raptor, tornando-se viável, destarte, a livre manifestação da sua vontade.

A ausência de previsão normativa na lei civil acerca da situação ente o raptor e a raptada não obsta à manutenção daquilo que era ensinado pela doutrina clássica, tendo em vista que a hipótese perfeitamente se enquadra na situação de coação.

h) a ausência de discernimento para a prática de atos e negócios jurídicos, o que obsta o casamento realizado pelo incapaz (art. 1.550, IV, do CC).

É imprescindível, para a eficácia do matrimônio civil celebrado com um incapaz, o consentimento do seu representante ou assistente legal – o detentor do poder familiar ou, na sua falta, o tutor ou o curador, conforme o caso.

Os impedimentos dirimentes relativos somente podem ser invocados por aquele que tiver interesse jurídico legítimo em obstar o casamento, mediante a oposição (art. 1.552 do CC), que deve ser proposta antes da celebração do casamento civil, perante o oficial da habilitação.

5.4 Causas suspensivas do casamento

Causas suspensivas, impedimentos impedientes ou meramente proibitivos são aqueles que importam no estabelecimento de sanções civis em desfavor dos cônjuges que não observaram as determinações legais a eles aplicáveis.

As causas suspensivas, a rigor, não obstam a realização do casamento, cujos efeitos serão, no entanto, aqueles que a lei vier a dispor.

As hipóteses consideradas de causa suspensiva do casamento são:

a) As segundas núpcias com prole antecedente, ou seja, o casamento do viúvo que tem filhos do leito anterior, que se casa de novo sem a realização do inventário e da partilha.

A lei não proíbe que o viúvo ou a viúva venha a contrair um novo casamento, já que o matrimônio anterior foi extinto pela morte do outro cônjuge.

Todavia, os direitos dos filhos havidos do casamento anterior devem ser resguardados, tomando-se as providências necessárias para evitar a confusão patrimonial que eventualmente poderia suceder com a celebração do novo matrimônio e a indevida comunicação de aquestos, decorrente da confusão de direitos e bens do bínubo ou da bínuba, dos seus filhos e do novo cônjuge.

A realização do inventário e da partilha dos bens deixados pelo de cujus proporciona a efetiva distribuição do patrimônio entre os seus herdeiros e a delimitação do direito de meação do cônjuge sobrevivente, resguardando-se, desse modo, os direitos dos descendentes (que detêm, ademais, a preferência legal para herdar) e do viúvo ou viúva.

b) O novo casamento da mulher realizado antes do decurso de dez meses do término do anterior.

Apesar da existência do princípio da igualdade entre o homem e a mulher na constância do casamento e no exercício dos direitos e garantias fundamentais, tal dispositivo se justifica por eventuais dúvidas que poderiam surgir acerca da paternidade da prole que se desenvolve no útero materno entre o primeiro e o segundo casamento, neste período de dez meses.

O prazo de 10 meses se inicia a partir:

do reconhecimento da nulidade do casamento anterior

da anulação do casamento anterior;

da viuvez;

da dissolução da sociedade conjugal, por separação ou mediante o divórcio.

c) O casamento do tutor, curador ou seus parentes com o pupilo, enquanto não cessar a tutela ou a curatela.

Um vez cessada a incapacidade, por encontrar-se destituído o representante ou assistente legal do munus público, torna-se possível a celebração do casamento, sem que qualquer sanção civil seja aplicada.

A vedação legal é expressamente extensiva à situação dos cunhados.

d) O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.

Por meio dessa causa suspensiva, buscou o legislador uma vez mais impedir a confusão patrimonial dos bens do matrimônio antecedente.

Afora esta última hipótese, não prevista pelo modelo Beviláqua, outras duas que foram por ele reguladas não mais se encontram no sistema: o casamento do juiz ou de seus parentes com órfã ou viúva da comarca, salvo no caso de obtenção de licença especial conferida pela autoridade administrativa superior; e o casamento do escrivão ou de seus parentes com órfã ou viúva da comarca, salvo no caso de obtenção de licença especial conferida pela autoridade administrativa superior.

A sanção civil imposta ao cônjuge pela celebração do casamento civil com algum impedimento impediente é a imposição do regime de separação total de bens no novo casamento.

O regime de bens pode ser ordinariamente escolhido pelos cônjuges, por meio do pacto antenupcial, caso não seja por eles adotado o regime legal, que é o de comunhão parcial de bens.

No entanto, impõe-se a separação de bens quando o casamento for celebrado com qualquer causa suspensiva.

Em se tratando das segundas núpcias havendo filhos do casamento anterior extinto por morte, sobre o qual ainda não se procedeu ao inventário e à partilha, a aplicação cogente do regime de separação de bens é decorrente da proteção que se objetiva conferir ao patrimônio dos descendentes, evitando-se a confusão patrimonial deles com o acervo ou aquestos constituídos pelo novo matrimônio civil.

Além disso, incumbe lembrar que a causa suspensiva do casamento impede os seus efeitos sobre terceiros que porventura possam ser prejudicados pelo estabelecimento do vínculo matrimonial, nas hipóteses acima enunciadas.

5.5 Quadro sinótico

Impedimentos Matrimoniais

Impedimentos Dirimentes Absolutos – Nulidade
Parentesco civil | Ascendente e descendente
Parentes por afinidade
Irmãos
Colaterais até o terceiro grau
Adotante e adotado
Adotado e ex-cônjuge do adotante
Adotante e ex-cônjuge do adotado
Adotado e filho superveniente do adotante
Pessoas casadas | Vedação da bigamia, poligamia e poliandria
Como homicida do outro cônjuge | Homicídio doloso para se casarem o sobrevivente e o agente do crime

Impedimentos Dirimentes Relativos – Anulabilidade
Vício de consentimento | Pessoas coagidas, ou coator e coagido
Raptor com a raptada
Incapacidade | Absoluta – representação
Relativa – assistência
Idade núbil não alcançada | Idade mínima – 16 anos
Suprimento da vontade – pais
Suprimento judicial

Causas Suspensivas
Novo casamento sem inventário do anterior extinto por morte e com filhos | Regime de separação de bens
Novo casamento da mulher antes de passados dez meses do término do anterior | Regime de separação de bens
Tutor, curador ou parentes e o pupilo | Regime de separação de bens
Casos do Código de 1916 – aqueles mais os seguintes, todos como impedimentos impedientes | Juiz ou parente e órfã ou viúva
Escrivão ou parente e órfã ou viúva

5.6 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

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Casamento Inexistente, Nulo e Anulável

Referência legislativa: arts. 1.517 a 1.520, e 1.548 a 1.564 do CC.

Sumário:

6.1 Inexistência do casamento

6.2 Invalidade do casamento

6.2.1 Invalidade por impedimento dirimente absoluto

6.2.2 Casamento de enfermo mental

6.3 Ineficácia do casamento

6.3.1 Ineficácia por impedimento dirimente relativo

6.3.2 Ineficácia por incompetência da autoridade

6.3.3 Casamento entre ausentes com revogação prévia do mandato

6.3.4 Erro quanto à pessoa

6.3.5 Coação

6.4 Casamento putativo

6.5 Quadro sinótico

6.6 Leitura complementar

6.1 Inexistência do casamento

Casamento inexistente é a união de pessoas que pode até mesmo objetivar a constituição de um núcleo familiar, mas que, em princípio, não interessa ao direito.

A teoria da inexistência do ato jurídico foi desenvolvida por Zachariae, com fundamento em que os pressupostos de fato necessários à sua existência no mundo jurídico não se verificam.

Silvio Rodrigues (Direito Civil ) é contrário à tese da inexistência, considerando-a inútil, porque somente se poderia discutir sobre algum efeito do casamento se houvesse o seu registro civil. Casamento sem registro civil não possui nenhuma repercussão jurídica. Assim, ainda que duas pessoas do mesmo sexo venham a se casar, a hipótese será de nulidade em virtude do registro demonstrativo da existência do fato.

Caio Mário, Pontes de Miranda e Orlando Gomes entendem que não há como reconhecer a existência de um negócio que não reúne os elementos fáticos imprescindíveis para a sua admissão no mundo jurídico.

A teoria da inexistência deve ser adotada como fato social desprovido de repercussão jurídica. Todavia, um fato inexistente para o direito pode ter a aparência de existência jurídica.

Junqueira de Azevedo entende que a existência no plano fático do negócio inexistente lhe confere a aparência de jurídico, razão pela qual Pontes de Miranda e Álvaro Villaça defendem que os efeitos porventura produzidos como consequência dessa aparência devem ser judicialmente desconstituídos.

São casos de inexistência do casamento:

a) o casamento entre pessoas de mesmo sexo, pois as uniões homoafetivas não foram expressamente consideradas como entidade familiar a ser constituída a partir do casamento ou da união estável, que sempre pressupõem a união entre um homem e uma mulher;

b) o casamento contraído sem habilitação, pois o procedimento administrativo de habilitação do casamento é essencial para a sua celebração;

c) o casamento ficto, efetuado tão somente com festividades;

d) as uniões livres, eventuais ou não eventuais, subsistindo aos interessados, neste último caso, buscar o reconhecimento da união estável se o desejarem, ou, ainda, a possibilidade de conversão da união estável em casamento;

e) o casamento religioso sem efeitos civis, que pode servir de elemento demonstrativo da existência da união estável.

No casamento inexistente, há a falta de um dos pressupostos indispensáveis para a sua existência no mundo jurídico, a saber: a diversidade de sexo, a celebração solene ou o consentimento dos interessados.

O casamento inexistente não pode ser declarado putativo para beneficiar o cônjuge que teria agido de boa-fé, enquanto o casamento nulo e o anulável podem ter esse efeito.

6.2 Invalidade do casamento

Casamento inválido é aquele que não gera efeitos jurídicos desde a data de sua celebração, uma vez declarada a sua nulidade.

São casos de nulidade:

a) o casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

b) o casamento contraído sob impedimento matrimonial dirimente absoluto.

A nulidade atende a um interesse social e, por isso, pode ser reconhecida ex officio pelo julgador, ou seja, independentemente da provocação de qualquer interessado.

Qualquer pessoa, inclusive o Ministério Público, pode requerer a nulidade do casamento.

A declaração judicial de invalidade do casamento nulo possui eficácia ex tunc e gera efeitos retroativos à data da cerimônia, que recaem sobre os cônjuges. Não prejudica, entretanto, o terceiro de boa-fé que adquiriu direitos a título oneroso do casal.

Por se tratar de hipótese de nulidade absoluta, a invalidade do casamento pode ser requerida a qualquer tempo.

O casamento nulo é, portanto, suscetível de ação imprescritível.

6.2.1 Invalidade por impedimento dirimente absoluto

Por motivos de ordem pública e de interesse social, qualquer pessoa poderá requerer a nulidade do casamento nas seguintes hipóteses:

a) de existência de parentesco natural ou civil entre os cônjuges;

b) de casamento realizado entre pessoas casadas; e

c) de casamento realizado entre o cônjuge sobrevivente e o autor do homicídio daquele que faleceu, que tenha sido condenado por tal fato.

A matéria já foi tratada no capítulo anterior com maior ênfase, ocasião na qual cada hipótese prevista na lei civil foi devidamente analisada.

6.2.2 Casamento de enfermo mental

O matrimônio com pessoa portadora de enfermidade mental que impede o seu discernimento para a prática de atos e negócios jurídicos pode ser desconstituído de forma absoluta se a pessoa prejudicada não sabia de tal fato.

O fato de o enfermo se encontrar sem o discernimento necessário para a prática de atos e negócios jurídicos caracteriza a incapacidade absoluta (art. 3º, II, do CC), e prevalece sobre o erro que o cônjuge com discernimento possui a respeito do estado de saúde do outro.

6.3 Ineficácia do casamento

Casamento ineficaz é aquele que gera efeitos jurídicos até a data da declaração judicial de sua anulabilidade, desconstituindo-se o vínculo matrimonial.

Há ineficácia do casamento:

a) quando ele é contraído com algum impedimento dirimente relativo;

b) quando ele é presidido por autoridade incompetente;

c) quando houve a revogação do mandato para a realização do casamento entre ausentes, porém ele veio a ser celebrado porque o mandatário e o outro contraente desconheciam tal fato.

Nessa hipótese, não pode ter ocorrido a coabitação entre os contraentes.

d) por erro quanto à pessoa do outro cônjuge;

e) por coação.

Uma vez declarada a anulação do casamento pelos motivos declinados, o cônjuge culpado perderá todas as vantagens obtidas junto ao inocente, porém deverá cumprir tudo aquilo que prometeu eventualmente em um pacto antenupcial.

6.3.1 Ineficácia por impedimento dirimente relativo

São casos de anulabilidade do casamento por impedimento dirimente relativo:

a) a falta de idade mínima para se casar;

O menor que não atingiu a idade núbil poderá confirmar o seu casamento assim que completá-la, obtendo a autorização do seu responsável legal ou o suprimento judicial, se for o caso.

O casamento do qual resultou gravidez não pode ser anulado por motivo de idade.

b) o casamento de quem, tendo idade núbil, não obteve autorização para se casar;

Tanto na primeira como nessa hipótese somente poderão requerer a anulação o próprio cônjuge menor, seus representantes legais ou seus ascendentes.

O casamento do menor que possui capacidade matrimonial subsistirá, se não vier a ser anulado no prazo de 180 dias, observando-se como termo inicial:

a data do casamento, se a ação for proposta pelos responsáveis legais; e

a morte do incapaz, se a ação for proposta pelos seus herdeiros necessários.

Como bem aponta Silvio Rodrigues, é hipótese de quase impossível aplicação.

c) o casamento contraído mediante erro quanto à pessoa do cônjuge, que será examinado mais adiante;

d) o casamento celebrado perante autoridade incompetente (no Código de 1916, era caso de nulidade), admitindo-se, tal como sucede nos demais casos de impedimento dirimente relativo, a convalidação após o decurso do prazo legal para a propositura da ação anulatória;

e) o casamento do incapaz de consentir ou manifestar de forma inequívoca o seu consentimento, ressalvada a hipótese do casamento contraído com enfermo mental, que é de invalidade, como já afirmado;

f) o casamento entre ausentes cujo mandato foi invalidado judicialmente ou revogado sem que o mandatário ou o outro participante tivessem conhecimento de tal fato antes da cerimônia, desde que não sobrevenha coabitação entre os nubentes.

Silvio Rodrigues considera de difícil aplicação prática esse dispositivo porque é mais fácil o mandante ou o representante legal do menor ou interdito revogar o mandato ou a autorização do que propor a ação anulatória de casamento.

A ineficácia do casamento se presta à proteção de interesses individuais, razão pela qual tão somente a pessoa com interesse jurídico é quem poderá pleiteá-la no prazo decadencial disposto pela lei.

A anulabilidade não pode ser reconhecida ex officio pelo juiz, devendo o interessado requerer o reconhecimento judicial da ineficácia do ato jurídico em juízo.

Por se tratar de hipótese de anulabilidade, a ação somente pode ser proposta nos prazos legais.

6.3.2 Ineficácia por incompetência da autoridade

Se o casamento vier a ser presidido e celebrado por pessoa que não se encontrava investida na forma da lei para a sua realização, sujeitar-se-á à ineficácia.

O legislador foi bastante tolerante em considerar que a hipótese de presidência do casamento por autoridade incompetente seria de anulação (e não de nulidade, como preceituou a Lei Beviláqua), certamente tendo em vista que a vontade dos interessados em contrair o matrimônio é que deve prevalecer, tornando-se possível a convalidação do ato jurídico.

Não é o que sucede que o casamento in extremis e por doença grave, situações nas quais a lei possibilita a realização da cerimônia por pessoas capazes que venham a suprir a ausência do juiz de paz ou dos seus substitutos legais. Não há nesses casos falar de ineficácia, porém a não observância da forma imposta por lei acarretará a nulidade do matrimônio.

O prazo decadencial para se obter a desconstituição do casamento celebrado perante autoridade incompetente é de dois anos.

6.3.3 Casamento entre ausentes com revogação prévia do mandato

Cabe ainda a anulação do casamento por meio de medida judicial ajuizada no prazo de 180 dias, quando o matrimônio é realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubessem da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.

A hipótese é de difícil aplicação. Duas pessoas resolvem contrair núpcias, porém uma delas se encontrará, por algum motivo, impossibilitada de comparecer na data da cerimônia. Por isso, outorga poderes para que seu mandatário a represente, efetuando-se o chamado casamento entre ausentes. Por outras razões, no entanto, decide revogar o mandato, porém a ordem não chega ao conhecimento do mandatário e nem do outro cônjuge e a cerimônia civil é realizada.

Nesse caso bastante específico, incumbirá ao mandante ou mesmo ao cônjuge de boa-fé a adoção da medida judicial de ineficácia, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir da data em que o mandante tomou conhecimento da realização do casamento.

O cônjuge que agiu de boa-fé e convolou núpcias também poderá propor a ação anulatória, em idêntico prazo, cujo termo inicial é a data em que soube da revogação.

6.3.4 Erro quanto à pessoa

No casamento celebrado mediante erro acerca da pessoa do outro cônjuge, há a falsa percepção de um fato pelo cônjuge enganado, que torna o erro substancial e viabiliza a anulação judicial do matrimônio.

O erro quanto à pessoa deve ser essencial, capaz de tornar insuportável a continuidade da vida em comum dos cônjuges.

Os casos de error in persona, no casamento, são, entre outros:

a) a identidade do cônjuge ;

A identidade da pessoa do outro cônjuge pode ser física ou jurídica.

No caso da identidade física, é possível o casamento efetuado com pessoa diversa, pela aparência física. Exemplo: um rapaz contrai casamento com uma moça que é irmã gêmea daquela com quem gostaria realmente de ter se casado; um homem se casa com uma pessoa que efetuou a operação de mudança de sexo e falsificou os seus documentos pessoais.

A noção de identidade é, contudo, mais ampla, abrangendo outros aspectos da personalidade humana.

Desse modo, a noção de identidade alcança também a honra e a boa fama.

O desconhecimento de que o cônjuge praticava atos contrários à moral e aos bons costumes, entre eles a prostituição e os atos homossexuais, tornam possível o reconhecimento judicial da anulabilidade do casamento.

De igual modo, o casamento realizado com pessoa fanática por determinada ideologia política, filosófica ou religiosa pode ser considerado ineficaz, desde que o fato seja desconhecido pelo cônjuge até a data de celebração do matrimônio. Exemplo: o ateu casado com o religioso fanático.

b) a ignorância de condenação do outro cônjuge por crime anterior ao casamento, que torne insuportável a vida em comum;

O cônjuge que foi condenado pela prática de um crime e que deixou de comunicar isso ao outro nubente pode ter o seu casamento anulado por tal fato.

A sentença judicial condenatória deve ter transitado em julgado, isto é, não pode estar sujeita a eventual recurso.

O Código de 1916 tratava da matéria, possibilitando a anulação pelo desconhecimento de crime inafiançável.

c) a ignorância de moléstia física grave e transmissível capaz de colocar em risco a vida ou a saúde do cônjuge que não é portador da doença, bem como da sua descendência;

O cônjuge que não foi alertado pelo outro acerca de doença anteriormente contraída, transmissível por contágio ou por herança hereditária, pode pleitear a anulação do casamento. Exemplo: aquele que se casa com uma pessoa portadora do vírus da AIDS, que não comunica a doença antes da realização do casamento.

O mesmo acontece com o portador de enfermidade mental ou psíquica grave, tornando a vida em comum insuportável.

d) a ignorância de defeito físico irremediável do outro cônjuge;

Também se torna possível a anulação do casamento por defeito físico irremediável de um dos cônjuges, desconhecido pelo outro até a realização do matrimônio civil.

É o que sucede com a impotência na prática de relações sexuais.

Possibilita-se a anulação do casamento por ignorância de defeito físico irremediável conhecido como impotência coeundi, ou seja, a impossibilidade funcional de manter relações sexuais (cópula).

Entretanto, não há a anulação do casamento por erro:

a) na impotência generandi, que é a incapacidade de fecundação, por esterilidade masculina; e

b) na impotência concipiendi, que é a incapacidade de fecundação, por esterilidade feminina.

A coitofobia é considerada causa para a anulação do matrimônio.

A ratificação ou a convalidação dos atos anuláveis é perfeitamente admissível, ressaltando-se dois casos, em especial:

a) aquele que se casa com o incapaz para evitar o cumprimento da pena criminal, que ora se encontra revogado pela Lei 11.106, de 2005, que revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal; e

b) a gravidez.

A lei de 1916 preceituava outra hipótese de erro quanto à pessoa do outro cônjuge: o defloramento anterior ao casamento da mulher, ignorado pelo seu marido.

Referida hipótese não se encontra prevista no novo Código. Além disso, já sob a égide do anterior não deve ser considerada como tendo sido recepcionada pelo texto constitucional, pois configura caso de tratamento desigual entre o homem e a mulher, pelo simples fato de não se poder estabelecer prova acerca da perda da virgindade masculina.

Não há explicação razoável para atualmente se conceber o defloramento anterior ignorado pelo marido como causa essencial ou substancial para o casamento. O desvirginamento feminino pode ter ocorrido em ato esporádico ou casual. Por isso, não pode ser equiparado à promiscuidade sexual, pois a prática de atos imorais e contrários aos bons costumes inclui-se entre as hipóteses de erro sobre a identidade civil do outro cônjuge.

Convém acrescentar que o defloramento pode ter ocorrido em uma situação fora da normalidade, que não se pode entender como reiterada.

Considerar-se o defloramento anterior ignorado pelo cônjuge varão como caso de decadência, em dez dias, ou seja, a perda do direito material pelo decurso do tempo, é, no mínimo, deploravelmente, buscar-se uma comparação entre a mulher desvirginada e o bem móvel que contém defeitos intrínsecos, pela ocorrência de vícios redibitórios.

A ação de anulação do casamento por erro quanto à pessoa deve ser proposta em 3 anos, a partir da realização do matrimônio, e é de iniciativa exclusiva daquele que laborou em erro.

6.3.5 Coação

A coação física ou moral irresistível é mal injusto, grave e iminente que leva a vítima a praticar ato jurídico diverso daquele que ela realizaria caso estivesse na plenitude de sua liberdade em declarar a vontade.

Se o consentimento de um dos cônjuges por ocasião da celebração do casamento civil foi obtido a partir de grave ameaça consubstanciada em um fundado temor de mal iminente à vida, saúde ou honra sua ou de seus familiares, cabe a anulação do casamento.

Não cabe a anulação do casamento celebrado por simples temor reverencial porque, nesse caso, não há qualquer pressão injusta. Assim, se o pai pressiona a filha a contrair matrimônio com um rapaz sem efetuar qualquer ameaça de maior gravidade, o casamento reputa-se válido e eficaz. No entanto, se houver ameaça ou algum mal injusto, grave e iminente, caberá a anulação. Exemplos: expulsão da casa, castigos corporais, abandono material ou imaterial.

A ação para propor a ineficácia do matrimônio civil, neste caso, tem o prazo de 4 anos, contados da sua realização, e é de iniciativa exclusiva da vítima da coação ou de seu representante legal.

6.4 Casamento putativo

Casamento putativo ou aparente é o matrimônio civil celebrado com boa-fé, ao menos, de um dos nubentes.

O casamento putativo é o casamento aparentemente regular, que se encontra, porém, eivado com alguma causa de nulidade ou de anulabilidade, desconhecida por um ou por ambos os cônjuges. Exemplo: uma pessoa se casa com sua irmã, desconhecendo tal fato.

O casamento putativo beneficia ao cônjuge de boa-fé, estendendo-se sobre ele os efeitos decorrentes de um matrimônio regular.

O cônjuge de boa-fé é aquele que contrai o casamento aparente, porque incidiu em erro de fato ou em erro de direito, que subsiste até que ele tenha ciência da existência de alguma causa de nulidade ou de anulabilidade, hipótese na qual a boa-fé continuará militando em seu favor, procedendo-se à imediata separação de corpos.

O cônjuge de má-fé não poderá se beneficiar dos efeitos pessoais e patrimoniais do casamento putativo, pois conhecia o fato impeditivo do matrimônio, tornando-se culpado pela sua realização.

O cônjuge culpado sofrerá os efeitos decorrentes da invalidade absoluta ou relativa do casamento putativo, conforme o grau do impedimento matrimonial existente no caso concreto.

Já o cônjuge de boa-fé aproveitará os efeitos civis do matrimônio, aplicando-se a teoria da validade unilateral do casamento.

Com isso, o cônjuge de boa-fé poderá exigir o cumprimento do pacto antenupcial por parte do cônjuge culpado, que perderá ainda todas as vantagens recebidas do inocente.

Se ambos os cônjuges estiveram de boa-fé, o que é raro na aplicação do casamento putativo, há as seguintes consequências:

a) O pacto antenupcial porventura celebrado será inválido desde a sua formação, se a nulidade do casamento era absoluta; e ineficaz, a partir da sentença anulatória do casamento, no caso de nulidade relativa.

O pacto antenupcial é negócio jurídico coligado e acessório em relação ao casamento. Não é negócio jurídico preparatório, pois sua existência não é autônoma, mas depende da celebração do casamento civil. Por isso, atende-se à regra de que o acessório segue o principal. E, sendo o casamento inválido, nulo será o pacto; se ineficaz, será o pacto será anulável.

Silvio Rodrigues entende de forma diferente, apontando como solução a validade do pacto antenupcial até a data da anulação.

b) A doação antenupcial eventualmente realizada deve ser restituída ao doador, porque o pacto que a estabelece sujeita-se às regras da invalidade e da ineficácia do casamento.

Silvio Rodrigues argumenta que, se as núpcias seguiram-se à doação antenupcial, de modo que a condição suspensiva do negócio ocorreu, o cônjuge de boa-fé deve se beneficiar dos seus efeitos apesar da nulidade e, por consequência, obter a doação.

Mas, e o outro cônjuge que também agiu de boa-fé? Será justa a perda do bem? Os efeitos do casamento putativo devem se estender em favor do que age de boa-fé, jamais contra. Se o caso fosse de boa-fé unilateral do donatário, não haveria dúvida em se afirmar que ele permaneceria com o bem doado. Todavia, a boa-fé do doador também deve ser levada em consideração, de tal sorte que o casamento somente gerará os efeitos benéficos para ambas as partes.

c) A morte de um dos cônjuges anterior à sentença judicial de anulação do casamento importa na extinção da sociedade conjugal e gera direitos ao cônjuge sobrevivente, se ele agiu de boa-fé.

Assim como sucede com o cônjuge de boa-fé, o casamento putativo gera efeitos idênticos aos de um casamento regular, em favor da prole a partir dele constituída.

A eficácia do casamento putativo perdura até a data da sentença anulatória.

Os filhos havidos do casamento putativo são equiparados aos filhos havidos do casamento regular, para todos os fins de direito.

Seria de extrema injustiça não outorgar-se ao filho havido do casamento aparente os efeitos civis do matrimônio, ante a inexistência de sua culpa para a ocorrência do evento.

6.5 Quadro sinótico

Casamento
Inexistente | Pessoas de mesmo sexo
Falta de habilitação
Religioso sem efeitos civis
Casamento ficto
Uniões livres
Inválido | Impedimento dirimente absoluto
Enfermo mental
Ação imprescritível
Ineficaz | Impedimento dirimente relativo
Erro quanto à pessoa do outro
Coação
Incompetência da autoridade
Ação prescritível | 4 anos por coação
3 anos por erro essencial
2 anos por celebração sem autoridade competente
180 dias nos demais casos

Erro quanto à pessoa
Identidade física e civil | Pessoa diversa
Honra, moral e bons costumes
Ideologia
Crime inafiançável anterior ao casamento | Sentença irrecorrível
Defeito físico irremediável | Impotência coeundi – anula
Impotência generandi – não anula
Impotência concipiendi – não anula
Moléstia grave e transmissível Enfermidade mental grave | Perigo de contágio

6.6 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

7

Efeitos do Casamento

Referência legislativa: arts. 5º, inciso XXVI, 185, 191 e 226 da CF; arts. 1.565 a 1.570, 1.647 e 1.711 a 1.722 do CC; Lei 9.263, de 12.01.1996; Lei 4.121, de 27.08.1962; Lei 8.009, de 29.03.1990.

Sumário:

7.1 Princípio da igualdade entre os cônjuges

7.2 O regime jurídico do casamento e a desigualdade no Código Bevi-láqua

7.3 Efeitos do casamento à luz da igualdade constitucional

7.4 Efeitos pessoais do casamento

7.4.1 Representação da família

7.4.2 Fixação do domicílio familiar e seu abandono

7.4.3 Dever de coabitação

7.4.4 Dever de assistência imaterial ou moral

7.4.5 Dever de fidelidade

7.4.6 Planejamento familiar

7.4.7 Dever de guarda e educação dos filhos

7.4.8 Nome e patronímico

7.5 Efeitos patrimoniais do casamento

7.5.1 Administração dos bens familiares

7.5.2 Dever de assistência material ou patrimonial

7.5.3 Dever de sustento do cônjuge necessitado

7.5.4 Dever de sustento dos filhos

7.5.5 Bens particulares e bens reservados

7.5.6 Fixação do regime de bens. Defesa da meação

7.5.7 Impenhorabilidade do bem de família por instituição

7.5.8 Impenhorabilidade do bem de família por lei

7.6 Quadro sinótico

7.7 Leitura complementar

7.1 Princípio da igualdade entre os cônjuges

O princípio da igualdade entre os cônjuges, na constância do casamento, consagrado pela Constituição de 1988, conferiu à sociedade conjugal o regime de cogestão, mediante a participação e a colaboração recíproca entre o marido e a mulher.

O texto constitucional autorizou o reconhecimento da isonomia nas relações familiares, cabendo ao cônjuge varão e à cônjuge virago a administração conjunta dos bens familiares, assim como deliberar conjuntamente acerca das questões referentes à transmissão de bens comuns a terceiros.

Muito embora as regras previstas na Constituição de 1988 sobre o direito de família possam ser configuradas como normas formalmente constitucionais, não se afigura razoável o entendimento segundo o qual elas não são autoaplicáveis, já que tratam sobre matéria intrinsecamente relacionada aos direitos da personalidade humana.

Além disso, é importante recordar que o princípio da igualdade ou isonomia entre o homem e a mulher, na constância do casamento, decorre de cláusula pétrea da Constituição, segundo a qual os homens e as mulheres têm direitos iguais.

O anteprojeto do novo Código Civil conferia maiores poderes ao marido, no caso de divergência, autorizando-se a mulher a recorrer ao juiz quando a matéria não fosse de natureza personalíssima. Tal situação não foi contemplada pelo constituinte, que inviabilizou a prevalência de decisões de um dos cônjuges na falta de consenso, donde se conclui que qualquer um deles terá legitimidade para recorrer ao juiz.

Houve a adequação do texto projetado, e do novo Código, nesse sentido, de sorte a não privilegiar nem o homem nem a mulher sobre os direitos e deveres advindos do casamento civil.

7.2 O regime jurídico do casamento e a desigualdade no Código Beviláqua

A realidade existente a partir do reconhecimento da igualdade plena entre o cônjuge varão e a cônjuge virago significou uma profunda ruptura com o sistema codificado anterior.

O regime jurídico estabelecido até o advento da Constituição de 1988 preceituava:

a) os direitos e deveres do marido, que eram:

representar a família;

administrar os bens familiares;

administrar os bens reservados da mulher;

fixar o domicílio do casal;

prover o sustento da mulher e dos filhos;

autorizar a mulher a exercer alguma atividade profissional, poder revogado pelo Estatuto da Mulher Casada;

não poder onerar ou alienar bens imóveis sem outorga uxória, exigindo-se, assim, o consentimento da mulher para alienar, hipotecar, gravar com ônus real e defender esses bens em juízo;

não poder prestar fiança sem outorga uxória;

não poder fazer doações com bens ou remunerações comuns sem a outorga uxória, salvo quando remuneratórias ou de pequeno valor.

Os atos acima referidos praticados sem a outorga uxória tornavam-se passíveis de anulação, cujo prazo prescricional era de quatro anos.

O suprimento da outorga uxória tornava-se possível, mediante a autorização judicial, porém sem atingir os bens reservados da mulher, que poderiam lhe servir de sustento e amparo no caso de terminação da sociedade conjugal ou de recusa do marido em ampará-la ou em fornecer os alimentos a ela devidos.

b) os direitos e deveres da mulher, que eram:

não poder prestar fiança, fazer doações, onerar ou alienar bens, contrair obrigações, sem autorização marital;

não poder praticar os mesmos atos que o marido se encontra proibido de realizar, a menos que conte com a autorização marital;

poder se utilizar de uma reserva de bens livres (bens reservados), que não a eximem, entretanto, de cumprir a obrigação de colaborar com os encargos do casal;

poder escolher seu nome de casada;

poder administrar o lar conjugal, na falta do marido, caso ele se encontre em lugar remoto, incerto ou não sabido, ou, ainda, se ele estiver preso ou sob interdição.

E, além desses, aqueles fixados pelo ora revogado art. 248 do CC de 1916, a saber:

exercer o direito que lhe competir sobre os filhos do casamento anterior;

desobrigar ou reivindicar imóveis conjugais que o marido tenha gravado ou alienado sem a outorga uxória;

anular a fiança ou a doação irregularmente feita pelo marido;

reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis doados ou transferidos pelo marido à concubina;

dispor dos bens que possui e que não se encontrem sob a administração do marido;

propor as medidas de defesa cabíveis em face do marido, obejtivando a defesa do dote e de seus bens;

propor a ação anulatória do casamento;

propor a ação de desquite;

pedir alimentos; e

elaborar testamento.

Presumia-se a autorização marital para a compra e financiamento de bens de consumo doméstico, efetuados pela mulher.

Os atos praticados pela mulher sem a autorização marital exigida por lei eram considerados relativamente nulos, podendo o marido, no entanto, proceder à sua convalidação, caso não preferisse pleitear a sua invalidade, em até dois anos após a extinção do casamento civil.

c) os direitos e deveres comuns do casal, que eram:

a fidelidade;

a vida em comum, inclusive a física e sexual;

a mútua assistência moral e patrimonial, com a outorga de alimentos;

o sustento, a guarda e a educação dos filhos.

7.3 Efeitos do casamento à luz da igualdade constitucional

Atualmente não há mais razão jurídica para se apontar um estatuto diverso para a mulher, uma vez que a igualdade de direitos e deveres estabelecida constitucionalmente para os cônjuges, na constância do casamento civil, acarretou, indiscutivelmente, a unificação estatutária.

Pode-se afirmar, destarte, que o regime jurídico do casamento civil possui as seguintes regras básicas, para ambos os cônjuges, decorrentes dos efeitos pessoais e dos efeitos patrimoniais do casamento.

O casamento proporciona uma série de consequências jurídicas aos cônjuges e a seu patrimônio.

O novo Código Civil estabeleceu duas categorias de direitos familiares: os direitos pessoais e os direitos patrimoniais.

Os principais efeitos do casamento civil são: a constituição de uma união indissolúvel, a criação da família legítima e o estabelecimento de um novo regime jurídico para os cônjuges.

a) A constituição de uma união, a princípio, indissolúvel

O casamento configura-se como união, em princípio, indissolúvel, pois o propósito dos nubentes, ao contraírem as justas núpcias, deve ser o de manter a família constituída, unida, até a morte.

De fato, tal aspiração não tem se demonstrado possível em inúmeros casos, porém a indissolubilidade deve ser a pretensão inicial dos interessados, no momento da celebração do matrimônio civil.

b) A criação da família legítima

O casamento civil constitui, de forma solene, a família legítima.

O casamento pode se originar, destarte:

da união formal de pessoas de sexos diferentes entre si;

da conversão da união informal ou natural com regulação legal, à qual se dá o nome de união estável; ou

das chamadas uniões livres, não reguladas por lei.

c) O estabelecimento de um novo regime jurídico para os cônjuges

O casamento proporciona um regime jurídico ao qual o cônjuge recém-casado passa a se submeter, em virtude de seu novo estado civil.

O patrimônio de um dos cônjuges se comunicará com o do outro, conforme o regime de bens adotado.

Além disso, vários direitos e deveres passaram a ser adquiridos pelos novos cônjuges, referentes à assistência material e imaterial entre si e em relação a sua prole.

Cumpre ainda verificar que o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges durante a vigência do casamento também acarretou mudanças sobre dois outros institutos jurídicos: o nome da mulher casada e os bens reservados da mulher.

7.4 Efeitos pessoais do casamento

Além dos efeitos patrimoniais, o casamento proporciona efeitos morais, que se encontram relacionados com os direitos da personalidade e da pessoa que integra a família constituída (vide, a propósito, o volume 1 do Manual).

São efeitos pessoais do casamento, entre outros:

a representação familiar;

a fixação do domicílio;

a fidelidade;

a coabitação;

a assistência imaterial, compreendendo-se aqui o respeito e a consideração mútua (art. 1.566, V, do CC);

o planejamento familiar;

o sobrenome ou patronímico.

7.4.1 Representação da família

A representação da família perante a sociedade e na prática de atos e negócios jurídicos é atualmente exercida tanto pelo homem como pela mulher.

Eventuais desacertos com repercussões jurídicas mais profundas sobre o relacionamento conjugal podem, diante dessa nova perspectiva, ser dirimidos mediante o suprimento judicial.

Não se devem submeter ao juiz de família, obviamente, questões desprovidas de efeitos jurídicos, sob pena de se submeterem todas as decisões do casal a pessoas estranhas à sua intimidade – o juiz, o promotor e os advogados –, ainda que por meio de processo que tramita em segredo de justiça.

7.4.2 Fixação do domicílio familiar e seu abandono

Domicílio familiar, outrora denominado domicílio conjugal, é o local no qual a família reside, com a intenção de ali estabelecer a sua moradia em caráter definitivo.

Anteriormente à edição da Constituição Federal, incumbia exclusivamente ao marido a fixação do domicílio conjugal, como consequência do fato de que a chefia da sociedade conjugal incumbia a ele e apenas de forma excepcional à mulher.

Com a paridade dos direitos entre o homem e a mulher na constância do casamento, torna-se admissível tanto a fixação de apenas um domicílio conjugal, como a de vários, cujo estabelecimento se dará em regime de cogestão, conforme posteriormente referido neste capítulo.

No sistema antecedente, compatibilizava-se a fixação do domicílio conjugal pelo marido com a pluralidade de domicílios, desde que o cônjuge varão procedesse à escolha. No atual Código, uma vez tendo sido deixada de lado a previsão legal de fixação do domicílio pelo chefe da sociedade conjugal (no modelo anterior, o cônjuge varão), e havendo a contemplação do regime de cogestão, nada mais lógico do que concluir que tanto o cônjuge varão como a cônjuge virago poderão fixar os domicílios conjugais, incumbindo a oposição àquele que porventura vier a discordar de alguma das fixações.

Ambos os cônjuges, como representantes da família, possuem o poder de fixação do domicílio conjugal, sendo perfeitamente compatível a pluralidade de domicílios, quando um só não for estabelecido.

Desse modo, caso o cônjuge varão fixe determinado domicílio como o conjugal, e a cônjuge virago estabeleça domicílio conjugal diverso, ambos serão considerados como tais, para os fins legais.

Nessa mesma linha de raciocínio, é perfeitamente possível a alteração do domicílio conjugal.

A discordância entre os cônjuges acerca da fixação do domicílio poderá ser dirimida em juízo, se houver motivo juridicamente razoável para tanto, mediante a aplicação do princípio da razoabilidade (homem médio). É esse também o pensamento de Silvio Rodrigues (Comentários ao Código Civil ).

É vedado aos cônjuges abandonar o lar conjugal.

O abandono do lar conjugal é infração grave, que importa no reconhecimento de culpa daquele que procedeu ao abandono, no processo de separação.

Questões de maior complexidade sobre a fixação e a modificação do domicílio conjugal podem ser submetidas pelo cônjuge interessado ao juiz de direito.

7.4.3 Dever de coabitação

Entende-se por dever de coabitação o da vida em comum, consequência da assistência imaterial, que abrange tanto os aspectos morais da relação conjugal como as relações físicas e sexuais.

Assim, o dever de coabitação impõe às partes a fixação de moradia conjunta, em um mesmo domicílio.

Certamente, quando os cônjuges fixarem mais de um domicílio conjugal, tornar-se-á perfeitamente cabível que eles não venham a morar, em curtos períodos, sob o mesmo teto, por razões diversas – trabalho, férias etc.

É possível, porém, a suspensão temporária do dever de coabitação, o que não configura o abandono do lar conjugal.

Coabitação é o estado de duas pessoas de sexo diferente viverem juntas.

Não caracteriza o abandono do lar conjugal a prática de atividade de trabalho em lugar distinto da localidade na qual se encontra o domicílio conjugal, bem como a mudança para outro domicílio, ainda mais diante da possibilidade de fixação de domicílios diversos.

Não há abandono do lar conjugal na ausência do cônjuge para atender a encargos públicos, ao exercício da profissão ou a interesses particulares relevantes.

7.4.4 Dever de assistência imaterial ou moral

Ambos os cônjuges têm o dever recíproco de assistência imaterial ou moral.

O corolário do dever de assistência imaterial é a proteção aos interesses próprios de cada cônjuge, decorrentes da satisfação espiritual da existência da sociedade conjugal.

A assistência imaterial importa no asseguramento e defesa dos direitos da personalidade de cada cônjuge, que se constitui em função primordial do casamento.

Bem relata Silvio Rodrigues que o respeito se inclui como dever de assistência imaterial. E, como já observado por este Manual (capítulo 2), é elemento essencial da solidariedade familiar.

7.4.5 Dever de fidelidade

O dever de fidelidade decorre do dever de assistência imaterial e se encontra implícito na exclusividade do casamento e dos direitos dele decorrentes, assim como decorre da obrigação de não adulterar.

O dever de fidelidade decorre, assim, da obrigação geral que o cônjuge tem de não trair a pessoa com quem contraiu o casamento (obrigação de não fazer).

A fidelidade matrimonial deve compreender tanto a disposição do uso do corpo (fidelidade física) como a lealdade do tratamento dispensado ao cônjuge, na esfera íntima ou privada e mesmo perante terceiros (fidelidade psíquica íntima e social ).

Na sociedade da informação em que a família contemporânea se encontra, um novo tema despertou a atenção dos operadores do direito de família, que é a infidelidade virtual.

Como bem ponderam Flávio Tartuce e José Fernando Simão, a emissão de mensagens, fotos ou textos podem vir a ser motivo para o rompimento da relação, mas eventual indenização por danos morais somente caberá se a quebra da confiança estiver caracterizada. Assim, lembram os autores mencionados que deve ser configurada a invasão da intimidade, com a descrição de comportamento durante o ato sexual ou, ainda, a ridicularização do físico, da conduta ou dos sentimentos do parceiro. Não consideram, todavia, quebra da fidelidade ou poligamia a singela troca de mensagens entre duas pessoas, ainda que permeadas de fantasias.

Para Vitor Kumpel, o romance virtual não chega à prática sexual propriamente dita, apenas se limitando, quando muito, a proporcionar interação mediante simulação de contrações e movimentos, inclusive por meio de aparelho de informática anatômico próprio (genital drive), que liga pessoas a qualquer distância, com visualização e sonoridade reais e recíprocas.

Como a infidelidade virtual não se presta à viabilização de prole fora do casamento, não se configura, no sentido estrito do art. 1.566, I, do CC, a quebra do dever de fidelidade.

Por outro lado, a infidelidade virtual pode caracterizar violação do dever de respeito, seja por prática desonrosa ao outro cônjuge, ou não, cabendo aplicar o art. 1.573, VI, do CC.

7.4.6 Planejamento familiar

O planejamento familiar é de responsabilidade comum do casal.

Fundado nos princípios constitucionais da dignidade humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar viabiliza o estabelecimento de orientações comuns aos membros da família sobre a constituição, limitação e aumento da prole e a adoção dos meios lícitos necessários para o desenvolvimento físico, psíquico e intelectual dos integrantes da sua família.

Compete ao Estado proporcionar os recursos educacionais e financeiros para que o casal possa efetuar o seu planejamento familiar, vedando-se qualquer interferência externa neste sentido, observados os princípios constitucionais anteriormente estabelecidos neste Manual, a saber: a dignidade humana e a paternidade responsável.

Assim, poderão ser adotadas medidas preventivas e educativas sobre a fecundação humana, permitindo-se excepcionalmente a esterilização voluntária se a pessoa a ser esterilizada tiver pelo menos 25 anos de idade ou dois filhos vivos, encontrando-se na plenitude de suas faculdades de discernimento para a prática de ato ou de negócio jurídico.

De igual modo, autoriza-se a esterilização para salvar a vida ou resguardar a saúde da mulher ou do futuro concepto.

7.4.7 Dever de guarda e educação dos filhos

À criança e ao adolescente devem ser assegurados os direitos da personalidade, para o pleno desenvolvimento de suas faculdades físicas, psíquicas e intelectuais.

Os cônjuges são obrigados a concorrer para a educação dos filhos, pouco importando o regime de bens por eles adotado para o casamento.

7.4.8 Nome e patronímico

No regime anterior, a mulher podia adotar ou não o patronímico do marido, no momento do pedido de habilitação do casamento civil.

Sobredita regra não se encontra em desconformidade com o sistema jurídico atual, porém não mais subsiste a concepção segundo a qual apenas a mulher pode utilizar-se do patronímico do marido.

Se, ao constituírem o casamento, o marido resolver adotar o patronímico da mulher, isso será perfeitamente possível, como sucede em outros países.

Silvio Rodrigues observa que a atual lei civil somente permite ao cônjuge acrescer ao seu o sobrenome do outro, o que implicaria vedação de supressão do nome de solteiro.

Não é razoável, porém, o entendimento segundo o qual o marido poderia adotar o patronímico da mulher e ela, por sua vez, poderia adotar o patronímico do marido, mediante a troca do sobrenome. Exemplo: não se permite que Maria da Silva passe a se chamar Maria de Souza, em razão do casamento celebrado com Pedro de Souza, que, por sua vez, adotou o sobrenome dela, passando a se chamar Pedro da Silva. Tal prática levaria à confusão cartorária e inviabilizaria a perpetuação do nome de família no transcorrer das gerações, abrindo-se a possibilidade de que, por meio da adoção conjunta do patronímico recíproco, um tronco nominal distintivo dos ascendentes tanto do cônjuge varão como da cônjuge virago viesse a se formar.

7.5 Efeitos patrimoniais do casamento

O casamento gera efeitos patrimoniais, com a comunicação dos aquestos, de acordo com o regime de bens estabelecido por lei ou pela vontade dos cônjuges, com ou sem a celebração do pacto antenupcial.

O regime de bens regularmente adotado pelos cônjuges é irrevogável, a partir da data da celebração do casamento civil.

O casamento institui a comunicação dos aquestos do conjunto de bens familiares, que passará a se prestar ao sustento da família e será administrado em regime de cogestão pelos cônjuges.

Outrossim, há regras protetivas sobre o patrimônio familiar, que estabelecem a representação e administração dos bens, devendo-se atualmente observar o princípio da igualdade ou isonomia entre os cônjuges casados.

São efeitos patrimoniais do casamento, entre outros:

a direção da sociedade conjugal;

a administração dos bens;

a assistência material;

o dever de sustento do cônjuge necessitado;

o dever de sustento dos filhos, compreendendo o pagamento de verbas de vestuário, saúde, educação, lazer, cultura, e assim por diante;

os bens reservados; e

a fixação do regime de bens.

7.5.1 Administração dos bens familiares

A administração dos bens familiares deve ser feita por ambos os cônjuges, dado o regime de cogestão, suprimindo-se a regra anterior segundo a qual incumbe ao chefe da família, auxiliado por sua esposa.

Mantém-se indispensável, mesmo conforme o novel regime, a necessidade de outorga uxória ou de autorização marital, quando a lei expressamente o exigir.

São, assim, necessárias a outorga uxória e a autorização marital para que um dos cônjuges possa:

a) alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os imóveis que integram os bens familiares;

b) defender judicialmente os direitos sobre bens imóveis da sociedade conjugal;

c) prestar fiança ou aval;

d) efetuar doações de bens familiares ou que possam integrar a meação, exceção feita às doações remuneratórias.

No regime de bens de participação final nos aquestos, somente se exige a outorga uxória ou a autorização marital para a alienação de bens imóveis (vide o capítulo seguinte).

Não se aplica a outorga uxória nem a autorização marital ao regime de separação de bens.

Se um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens em conformidade com o regime matrimonial, poderá o outro:

a) administrar os bens comuns e os do consorte;

b) alienar os bens móveis comuns;

c) alienar os imóveis comuns e os bens do consorte, mediante autorização judicial.

A administração dos bens será exercida de forma privativa por um dos cônjuges se o outro estiver em lugar incerto e não sabido. Idêntica regra será aplicável se um dos cônjuges se achar encarcerado por mais de 180 dias ou, ainda, se estiver interditado judicialmente ou se encontrar episodicamente privado da consciência por motivo de enfermidade ou acidente.

Durante o período em que o cônjuge estiver na posse dos bens particulares será responsável:

a) como usufrutuário, se o rendimento for comum;

b) como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para administrar; e

c) como depositário, se não for o usufrutuário nem o administrador.

Em caso de malversação na administração dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

Contudo, o título de dívida subscrito por apenas um dos cônjuges é de responsabilidade limitada a ele, não se estendendo ao outro cônjuge, salvo nos seguintes casos, em que se opera a responsabilidade solidária (art. 1.644 do CC):

aquisição de bens necessários à economia doméstica, ainda que mediante crediário; e

na obtenção de empréstimo para a aquisição de bens necessários à economia doméstica.

7.5.2 Dever de assistência material ou patrimonial

A assistência material é também necessária, como forma de desenvolvimento pleno dos interesses de cada cônjuge.

Aquele que necessitar poderá se valer do amparo e do sustento do outro cônjuge, nos limites de suas possibilidades, observando-se o princípio da razoabilidade.

O dever de prestar alimentos, já tratado no Capítulo 2, é verificado sempre mediante a apreciação do binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.

7.5.3 Dever de sustento do cônjuge necessitado

Decorre dos efeitos patrimoniais do casamento o dever de sustento do cônjuge necessitado, inclusive diante da extinção do lar conjugal.

Se a sociedade conjugal tiver se extinguido, o caso será de fixação de alimentos em benefício do cônjuge necessitado, de acordo com a possibilidade do alimentante.

7.5.4 Dever de sustento dos filhos

A prole tem o direito de receber alimentos naturais e civis, o que abrange, indiscutivelmente, os gêneros alimentícios, as despesas para o vestuário, as despesas de educação, a habitação, as despesas de saúde, o transporte e as despesas para o lazer.

Os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho para o sustento da família e dos seus filhos, pouco importando o regime de bens adotado.

7.5.5 Bens particulares e bens reservados

Bens particulares são aqueles que não integram a comunicação de aquestos decorrentes do casamento civil, por disposição de lei ou pacto antenupcial.

O sistema anterior continha o dispositivo legal referente aos bens reservados da mulher, que tinha por desiderato não deixá-la ao desamparo, pelo fato de que ela, via de regra, não desenvolvia atividades laborais para o sustento próprio, no caso de o marido deixar de ampará-la, submetendo-a a situação constrangedora.

Recorde-se que a mulher somente podia exercer atividade laborativa mediante o consentimento prévio do marido, até a entrada em vigor do Estatuto da Mulher Casada, o que limitava sobremodo a sua possibilidade de aquisição de patrimônio próprio.

A colocação da mulher no mercado de trabalho e a sua possibilidade de obter recursos próprios para subsistir, bem como o advento do regime de cogestão na administração dos bens familiares e a representação conjunta da família, alçaram a mulher a uma condição equivalente à do homem, motivos pelos quais não há por que manter o instituto dos bens reservados, a esse título.

Os chamados bens reservados da mulher, assim, não foram recepcionados pelo novo sistema jurídico.

É o que defende Arnoldo Wald, apesar de fazer alusão a julgados que admitem a existência de bens reservados, à luz do princípio da igualdade constitucional, tanto para o homem como para a mulher. Como isso, na realidade, importaria na manutenção do regime jurídico de um Código já extinto, o instituto dos bens reservados da mulher perdeu não apenas a sua razão histórica e sociológica, como também o seu regime próprio, como concebido pela Lei Beviláqua.

Entretanto, tal fato não pode constituir óbice para que a expressão bens reservados passe a ser atualmente utilizada à luz do ordenamento jurídico como equivalente a bens particulares, já que o instituto concebido sob a velha codificação deixou de existir com aquele regime jurídico.

Os bens particulares ou reservados somente podem ser entendidos, atualmente, sob duas modalidades:

a) como os bens que não se comunicaram, por força do regime matrimonial adotado pelos interessados, o que sucede em todos os regimes, exceção feita ao de comunhão universal de bens; e

b) como os bens gravados com a cláusula de incomunicabilidade, por força de lei ou da vontade humana constante de algum negócio jurídico, como sucede nas doações antenupciais.

7.5.6 Fixação do regime de bens. Defesa da meação

O casamento ocasiona a constituição dos chamados bens conjugais, observadas as orientações constantes do capítulo seguinte.

Os bens conjugais são constituídos a partir da celebração do casamento civil, observando-se as seguintes regras:

a) se o regime for o de comunhão parcial de bens, a regra é a de que somente integrarão o patrimônio conjugal os bens adquiridos após a celebração do casamento;

b) se o regime for o de comunhão universal de bens, a regra é a de que todos os bens adquiridos pelos cônjuges, antes ou depois da celebração do matrimônio, integrarão o patrimônio conjugal;

c) se o regime for o de separação de bens, a regra é a de que não haverá patrimônio conjugal, mas tão somente bens particulares;

d) se o regime for o de participação final nos aquestos, a regra é a de que a constituição do patrimônio conjugal somente ocorrerá mediante a extinção do casamento por separação ou divórcio, que viabilizará a partilha dos bens adquiridos pelos cônjuges a partir da celebração do matrimônio.

Os bens conjugais, ou seja, aqueles que se comunicam em favor de ambos os cônjuges e integram o patrimônio da sociedade conjugal, podem ser defendidos, preservando-se desse modo a meação ou metade desse patrimônio a que cada um teria direito.

A jurisprudência dos tribunais superiores adota o entendimento segundo o qual o cônjuge pode defender a sua meação caso o outro esteja sendo processado em virtude do pagamento de dívida vencida, cujo adimplemento não se verificou no seu termo.

Arnoldo Wald sugere que a decisão judicial deve ser averbada junto ao cartório de registro de imóveis para que se dê conhecimento a terceiros, estabelecendo-se, destarte, qual é a posição jurídica exata dos bens.

7.5.7 Impenhorabilidade do bem de família por instituição

Bem de família é instituto de origem norte-americana (Homestead Exemption Act, de 26.01.1839), que se destina a isentar determinadas coisas do devedor de eventual execução por inadimplemento das suas obrigações, garantindo-se-lhe, assim, a subsistência.

A consagração legal da proteção do patrimônio do devedor com a finalidade de asseguramento das suas necessidades básicas perfeitamente se harmoniza com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e com o objetivo da erradicação da pobreza, que levaram Fachin à elaboração da teoria do patrimônio mínimo em favor de toda pessoa.

O sistema civil pátrio admite dois institutos denominados como “bem de família”: o da legislação civil e o da legislação especial. Ambos possuem peculiaridades próprias, não havendo falar de revogação do regime codificado pela superveniência da lei específica que trata do tema.

Para efeitos didáticos, designaremos o bem de família da legislação especial de “bem de residência”, à semelhança da nomenclatura utilizada pelo modelo português. O bem de residência (o bem de família instituído por lei) será abordado no próximo item.

Bem de família é o patrimônio separado pelo representante da família, constituída mediante casamento ou outra entidade familiar, por meio de escritura pública registrada no cartório de imóveis, ou por testamento, que o torna insuscetível de execução judicial por dívidas, afora as relativas a tributos incidentes sobre o prédio instituído e despesas condominiais.

O terceiro pode, excepcionalmente, instituir um bem como de família, em prol da entidade familiar (art. 1.711, parágrafo único, do CC).

Tratando-se a administração da família de tarefa atualmente compartilhada entre os cônjuges, no casamento, e os conviventes, na união estável, qualquer um deles poderá, em virtude do regime de cogestão, proceder à instituição do bem junto ao cartório de registro de imóveis.

O bem de família, portanto, é o prédio utilizado para domicílio, conforme consta do registro imobiliário respectivo, em face de solicitação formal elaborada pelo representante da entidade familiar, seja ele do sexo masculino ou feminino (no casamento, os cônjuges; na união estável, os conviventes; na relação monoparental, o ascendente).

Não há, no regime codificado, bem de família imóvel, não registrado como tal, junto ao cartório. A ausência do registro de instituição, todavia, não impede a impenhorabilidade do bem por força de lei, conforme será abordado no tópico seguinte.

A natureza jurídica do bem de família é, como lembra Caio Mário, a de afetação a um destino específico.

Além disso, o bem de família acaba por realmente isentar o devedor da penhora da coisa, no curso do processo de execução, originado pelo descumprimento de sua obrigação, exceção feita ao pagamento de tributos incidentes sobre o imóvel e das despesas condominiais.

No sistema do Código de 1916, o bem de família do regime codificado somente era aplicável às hipóteses de casamento, ainda em duração ou extinto, uma vez que incumbia ao chefe da família constituída por casamento (no regime anterior, o cônjuge varão) a instituição ou não da coisa como tal.

O novo Código estende o bem de família não apenas ao casamento, como também às demais entidades familiares. Apesar de não estabelecer um regime jurídico às chamadas relações monoparentais, ou seja, aquelas constituídas pelo vínculo entre o ascendente e qualquer de seus descendentes, é de bom alvitre a defesa do patrimônio dessa entidade, constitucionalmente reconhecida.

As relações monoparentais podem existir tanto por força de casamento ou de união estável que se extinguiu, como ainda em face do vínculo existente entre, por exemplo, a mãe solteira e seu filho. Nas duas primeiras hipóteses, inegavelmente subsiste a afetação do bem instituído, já que a extinção do casamento ou a dissolução da união estável não implica, por si só, em término da família.

Poderia equivocadamente argumentar-se que a inexistência de previsão da lei ordinária acerca da relação monoparental inviabilizaria a concessão da instituição, já que o novo Código contempla os institutos do casamento e da união estável.

Embora o novo Código desprestigie o instituto das relações monoparentais por não lhe dedicar de forma sistematizada um regime jurídico compatível, o texto constitucional dispõe sobre essa entidade familiar, sendo a ela extensivo o benefício da instituição registrária. Seria por demais injusto viabilizar-se a instituição e sua manutenção tão somente para os casos originários de matrimônio civil ou de união estável, quando a norma jurídica estende a proteção em favor do devedor mesmo quando o casamento é desfeito ou a união estável é dissolvida. Nos casos de terminação do casamento e da união estável, porventura não se acharão os interessados (por exemplo, a viúva e seu filho) vinculados de forma idêntica à relação entre a mãe solteira e seu filho?

Por isso, deve-se conferir interpretação à regra do art. 1.711 do novo Código compatível com a do texto constitucional.

São requisitos da constituição do bem de família na atual codificação:

a) os cônjuges são os instituidores do bem de família, se este não for instituído por outra entidade familiar (a união estável ou a relação monoparental);

b) a destinação de parte do patrimônio para instituir o bem de família não pode ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido existente à época da instituição;

O bem de família instituído pela vontade humana através do registro imobiliário não afasta completamente, portanto, a penhora, que recairá sobre o equivalente a 2/3 (dois terços) do patrimônio líquido que o devedor tinha à época em que procedeu à instituição. Isso representa maior vantagem oferecida pela atual legislação em prol do credor.

A impenhorabilidade de 1/3 do patrimônio líquido, que pode até ser considerada indesejada pelo aplicador da norma jurídica em alguns casos, não ofende a teoria do patrimônio mínimo, garantido-se ainda assim a subsistência da família do seu proprietário.

c) a instituição pode recair sobre prédio residencial urbano ou rural, abrangendo as suas pertenças e os seus acessórios, assim como valores mobiliários que não sejam mais expressivos que o correspondente ao próprio prédio;

Os valores mobiliários devem ser individualizados na escritura e podem ser confiados a instituição financeira.

d) a inexistência de dívidas anteriores à instituição do bem de família ou, havendo débitos, que estes possam ser suportados pelo restante do patrimônio do instituidor;

Uma vez realizada a instituição, ela não atingirá dívidas pretéritas não pagas, porém beneficiará a família diante de débitos posteriores.

O instituidor deve se achar solvente à época em que é efetuada a averbação.

e) a lavratura de escritura pública de instituição do bem de família, se a instituição não advier de cumprimento de testamento.

Álvaro Villaça critica a possibilidade de instituição do bem de família por cláusula testamentária, argumentando que os efeitos desse negócio jurídico somente começam a fluir a partir da data da abertura da sucessão, não atingindo dívidas pretéritas ao óbito. Por isso, os credores poderão se habilitar no inventário sem maiores problemas, não se atingindo a finalidade protetiva do instituto, senão para após a morte do de cujus.

São os seguintes os efeitos decorrentes da averbação da instituição do bem de família:

a) o bem se torna inexequível por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as de natureza tributária relativas ao prédio ou por despesas condominiais;

O bem de família de que trata o Código Civil somente é suscetível de penhora em razão de tributação não paga, incidente sobre o imóvel, e de despesas condominiais, porque elas acompanham o bem, ainda que o seu titular por acaso venha a se tornar outro (obrigação propter rem).

b) o bem não pode ser partilhado em inventário enquanto perdurar a sua afetação;

c) o bem não pode ter destinação diversa, sob pena de perder a sua finalidade, que é a proteção do patrimônio mínimo da família; e

d) o bem se torna inalienável enquanto perdurar a afetação.

A administração do bem de família é de ambos os cônjuges, deliberando o juiz em caso de divergência.

A duração da instituição do bem de família é correspondente à do casamento ou da união estável, no caso de morte de um dos cônjuges ou conviventes, conforme o caso, e finda com a maioridade do filho mais novo.

Não há motivos para não se aplicar, por interpretação extensiva, os dispositivos referentes à extinção do bem de família constituída por casamento às uniões estáveis e à relação monoparental, conforme as peculiaridades de cada uma dessas entidades familiares.

Muito embora o texto legal trate da entidade familiar, a sistemática do Código não trata especificamente da relação monoparental, razão pela qual a melhor técnica é a adoção da interpretação extensiva.

A duração da instituição do bem de família reconhecido a partir de relação monoparental corresponde à do vínculo familiar estabelecido, cessando com a maioridade do descendente, por inteligência do art. 226, § 4º, da CF.

No caso de morte dos cônjuges de ambos os conviventes, a administração subsistirá em favor do filho mais velho ou de seu tutor, se for o caso de representação ou assistência.

O bem de família instituído pela vontade humana somente pode ser extinto quando:

d.1) a sociedade conjugal for dissolvida por morte e o sobrevivente pedir a desafetação, se este for o único bem do casal, ainda que a família tenha filhos incapazes;

Os demais casos de extinção do casamento, como a separação judicial e o divórcio, não viabilizam a extinção do bem de família, a menos que o cônjuge sobrevivente se manifeste neste sentido.

Aplica-se essa regra à união estável extinta pela morte do convivente.

d.2) ambos os cônjuges vierem a falecer e os filhos atingirem a maioridade civil, valendo-se de outro imóvel como bem de família;

Permanecendo no imóvel apenas uma pessoa, ainda assim haverá bem de família.

A este respeito, estabeleceu o STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” (Súmula 364).

Outra questão também diz respeito ao curatelado.

Tal circunstância não acarretará a extinção do bem de família se um dos filhos, apesar de contar com a idade mínima de 18 anos, se submeter à curatela.

Tal regra pode ser aplicada, mediante interpretação extensiva, às demais entidades familiares. Assim, no caso de morte de ambos os conviventes e do advento da maioridade dos seus filhos, cessa a afetação. E, nas relações monoparentais, falecendo o ascendente e adquirindo o descendente a maioridade civil, igualmente se considera extinto o bem de família.

O bem de família somente pode ser alienado a terceiro mediante o pedido de cessação da instituição no qual conste o consentimento dos interessados e de seus representantes legais, após a oitiva do Ministério Público.

e) caso o instituidor tenha valores mobiliários a serem integrados como bem de família, ele poderá nomear uma instituição financeira para administrá-los, estipulando-se desde logo a forma de pagamento da renda em favor dos beneficiários.

O novo Código preceitua que os valores mobiliários não podem exceder o valor atribuído ao prédio à época da instituição, porém devem ser individualizados no instrumento e, por inteligência, também na averbação.

Durante o contrato de administração, sujeita-se o administrador às normas estabelecidas pelo regime jurídico do contrato de depósito.

Para Álvaro Villaça, a família proprietária apenas de valores mobiliários estaria desprotegida do amparo concedido pelo legislador civil, o que é criticável. Observa, ainda, que há valores que podem ser cadastrados e infungibilizados, como veículos automotores, ações e quotas societárias.

No caso de liquidação da instituição financeira administradora, não se atingirão os valores mobiliários a ela entregues como bens de família. De igual modo, os bens de família confiados a uma empresa cuja falência foi decretada poderão ser resgatados através da ação restituitória. Tanto em um como no outro caso, o juiz poderá transferir a administração dos valores mobiliários a uma instituição financeira congênere.

f) na hipótese de impossibilidade de manutenção do bem de família, seja por despesas ou encargos tributários elevados sobre o imóvel, ou por outras razões, poderá o instituidor requerer judicialmente a extinção do bem de família ou, ainda, a sua sub-rogação.

No pedido de extinção judicial do bem de família, o Código exige a intervenção do Ministério Público, o que somente deveria ser efetivado quando da existência de interesses de incapazes, pela presença de filhos menores de idade na família ou de descendentes portadores de outra incapacidade. Afinal de contas, a pura e simples intervenção do Ministério Público para a discussão de direitos patrimoniais entre partes maiores e capazes acarreta evidente distorção da atividade da instituição, contrariando a orientação que vem sendo dada aos arts. 127 a 129 da CF, de defesa dos interesses sociais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) e dos interesses individuais indisponíveis.

Autorizada a extinção do bem de família, o juiz determinará a sua venda judicial para o pagamento das dívidas e, com o saldo remanescente, o ex-instituidor poderá vir a adquirir outro bem, obviamente de menor valor, para eventualmente averbá-lo como bem de família.

O instituidor também poderá requerer a sub-rogação real ou objetiva do bem de família, que passaria a ser outro, de menor valor.

Mais uma vez a nova lei exige a intervenção do Ministério Público no feito, o que somente se justificaria, na verdade, ante a existência de interesses de incapazes.

7.5.8 Impenhorabilidade do bem de família por lei

O bem de residência é o único imóvel residencial da família, constituída ou não mediante casamento.

Silvio Rodrigues considera que a Lei 8.009/90 é nefasta e demagógica, por ferir a economia de mercado. Entretanto, ela se fundamenta na teoria do patrimônio mínimo e nos princípios constitucionais de proteção da família, destacando-se a proteção da dignidade da pessoa humana e a busca da erradicação da pobreza, conforme já afirmado.

Contrariamente ao que sucede com a instituição do bem de família, o bem de residência prescinde de ato solene de averbação, junto ao registro imobiliário, de que a coisa se constitui em objeto impenhorável. A impenhorabilidade decorre de lei, bastando que estejam presentes os seguintes requisitos:

a) o imóvel residencial, próprio da família constituída pelo casamento ou pela entidade familiar (união estável ou família monoparental);

Em razão da aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa, considera-se também impenhorável o único imóvel de residência da pessoa que nunca constituiu família ou que remanesceu de família cujos demais integrantes faleceram.

O STJ fixou a Súmula 364, anteriormente transcrita, que expressamente contempla a impenhorabilidade do imóvel em favor do solteiro, separado ou viúvo.

O imóvel pode ser urbano ou rural. Tratando-se de imóvel rural, porém, a impenhorabilidade é restrita à moradia e aos seus respectivos bens móveis, num raio de 50 hectares a sua volta. É que o legislador delimita a área rural levando em conta a pequena propriedade rural constitucional.

b) a dívida posterior à aquisição do imóvel, seja adquirida pelo cônjuge ou filho, que seja proprietário e nele resida.

O imóvel residencial da família ou da entidade familiar torna-se impenhorável por dívidas de qualquer natureza (art. 1º da Lei 8.009, de 29.3.1990), independentemente de instituição ou registro.

O bem de residência viabiliza a oponibilidade de impenhorabilidade em qualquer processo de execução, em se tratando de único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar como moradia permanente.

Considera-se bem de residência um único imóvel do casal ou da entidade familiar. A jurisprudência vem considerando que se integram a essa noção de bem de família por lei ou bem de residência: o terreno, a construção, a acessão e a plantação (para Álvaro Villaça, também as semeaduras, no que tem razão); todas as benfeitorias, necessárias, úteis e voluptuárias; os equipamentos e utensílios de uso profissional; e os móveis que guarnecem a residência.

Por outro lado, sujeitam-se à penhora o veículo de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos.

Há divergência jurisprudencial sobre a possibilidade de penhora de direitos sobre o uso de linha telefônica existente na residência, sob o pretexto de que tais direitos deveriam ser entendidos como bem de família. Entendo que as linhas telefônicas, em relação ao imóvel, são bens acessórios considerados pertenças, destinando-se ao melhor uso da coisa principal (a residência). Como tais, não constituem parte integrante da coisa principal, e assim caberia a penhora. Todavia, como a lei extravagante que trata do bem de residência faz alusão a equipamentos existentes na residência, é de se considerar que o legislador não se preocupou com a natureza jurídica do bem acessório em si a fim de proteger a entidade familiar. Assim, conclui-se que não caberia a penhora de linha telefônica, a menos que na residência mais de uma linha houvesse.

O mesmo raciocínio pode ser utilizado para outros bens móveis, como a cama, a geladeira, a máquina de lavar, a mesa, o sofá etc.

Não se considera a vaga de garagem como bem de família, caso ela esteja averbada em registro diferente do imóvel.

Neste sentido, a Súmula 449 do STJ diz: A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

No caso de o casal ou a entidade familiar ter a propriedade de vários imóveis, a impenhorabilidade recairá sobre o imóvel de menor valor, até a completa satisfação do crédito ao se penhorar um mesmo bem. Se outro imóvel, no entanto, estiver averbado no registro imobiliário como bem de família, não se aplicará a Lei 8.009, de 1990, para a hipótese, mas tão somente a legislação civil comum, e o caso será tratado como impenhorabilidade de bem de família instituído pela vontade humana.

A única moradia permanente da família ou da entidade familiar poderá ser defendida ainda que a penhora tenha se verificado antes do advento da lei específica, que tratou do bem de residência.

“A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência” (Súmula 205 do STJ).

Já o bem de residência pode vir a ser penhorado se:

a) a dívida for oriunda de qualquer despesa relativa ao imóvel (como é o caso da obrigação propter rem, como o condomínio, o financiamento e os tributos), inclusive a destinada para a sua conservação (créditos trabalhistas e previdenciários dos que trabalharam no imóvel em caráter profissional e não eventual, o que exclui os prestadores de serviços esporádicos);

Os empregados dos condomínios residenciais não se confundem com os empregados das residências e, por isso, não podem obter o benefício da penhora do bem de residência.

b) o proprietário for devedor de pensão alimentícia não paga;

c) o bem estiver sujeito à hipoteca, pouco importando se esse direito real de garantia foi ou não instituído pela entidade familiar, tendo em vista que tal direito acompanha a coisa, e não a pessoa que gravou ou onerou o bem;

d) o bem imóvel tiver sido adquirido como produto de crime, cabendo mencionar, ainda, a execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

e) o bem for dado como demonstração de solvência, no contrato de fiança celebrado por força de contrato de locação.

O imóvel dado em garantia hipotecária por construtora ou incorporadora perante instituição financeira, cujas prestações vêm sendo regularmente pagas pelos compromissários compradores das unidades habitacionais, que são, na realidade, bem de residência, não pode ser penhorado em razão de dívida por aquela empresa expressamente contraída, que não tenha sido paga. Explica-se: a empresa não tem o direito de garantir o pagamento de seus créditos mediante a outorga de bem compromissado a terceiro (no caso, o compromissário comprador).

A Lei 8.009, de 1990, expressamente protege o locatário, garantindo a impenhorabilidade dos seus bens móveis que guarnecem a residência do imóvel que tem por posse direta. As exceções à impenhorabilidade são as mesmas acima enunciadas.

Por fim, aquele que adquire de má-fé imóvel mais valioso e se desfaz da residência com o intuito de frustrar o pagamento dos credores poderá se sujeitar à decisão judicial de transferência da impenhorabilidade ao imóvel anterior, mediante sub-rogação objetiva ou real, ou, ainda, sofrer os efeitos de sentença de anulação da venda.

7.6 Quadro sinótico

Efeitos do casamento
Efeitos patrimoniais | Direitos patrimoniais
Comunicação dos aquestos
Regime de cogestão – isonomia
Presunção de benefício ao patrimônio familiar
Autorização prévia para disposição do bem
Título da dívida pública não atinge o outro
Efeitos pessoais | Direitos da personalidade
Direitos pessoais

Regime jurídico do casamento
Princípio da igualdade | Isonomia entre o homem e a mulher
Domicílio conjugal | Fixação em cogestão
Alteração do domicílio em cogestão
Pluralidade de domicílios possível
Abandono do lar | Culpa grave
Fundamento para a separação e o divórcio
Regime jurídico | Representação familiar em cogestão
Administração dos bens familiares
Fixação do domicílio
Dever de assistência imaterial
Dever de fidelidade
Dever de coabitação
Dever de assistência material
Dever de sustento do cônjuge necessitado
Guarda, sustento e educação dos filhos
Planejamento familiar
Patronímico da família
Bens reservados – lei ou pacto antenupcial

Bem de família

Instituição registrada para casamento e entidade familiar

Bens móveis e imóveis

Impenhorabilidade limitada a 1/3 do patrimônio líquido do devedor à época da instituição

Exceção | Tributos e despesas condominiais

Bem de residência

Desnecessidade do registro para casamento e entidade familiar

Bens imóveis

Impenhorabilidade ilimitada

Exceções | Tributos

Dívidas trabalhistas e previdenciárias

Alimentos

Fiança locatícia

Outros encargos incidentes sobre o imóvel

Execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens

Execução de hipoteca

7.7 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 19.

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.

8

Regime de Bens do Casamento

Referência legislativa: arts. 1.639 a 1.688 do CC; art. 45 da Lei 6.515, de 26.12.1977.

Sumário:

8.1 Fixação do regime de bens. Regras comuns

8.2 Comunhão parcial de bens

8.3 Comunhão universal de bens

8.4 Separação de bens

8.5 Participação final nos aquestos

8.6 Pacto antenupcial

8.7 O extinto regime dotal

8.8 Quadro sinótico

8.9 Leitura complementar

8.1 Fixação do regime de bens. Regras comuns

Regime de bens é o conjunto de normas jurídicas aplicáveis no casamento, que fixa quais coisas serão comunicadas para ambos os cônjuges (comunicação de aquestos).

As regras gerais aplicáveis aos regimes de bens são as seguintes:

a) As partes elegem o regime de bens, mas o seu silêncio importa na aceitação do regime ao qual a lei dá a preferência, que é o regime de comunhão parcial de bens.

Caso os nubentes não venham a adotar o regime legal de comunhão parcial de bens, deverão celebrar o pacto antenupcial, no qual conste qual foi o regime adotado.

Tal providência deverá ser adotada por ocasião do procedimento de habilitação do casamento. A forma do pacto antenupcial será a de escritura pública, enquanto a opção será incluída no termo da habilitação.

b) Quando a lei exigir a adoção de determinado regime de bens, não poderão os interessados optar por outro, nem mesmo por meio de pacto antenupcial.

c) O regime de bens começa a vigorar na data do casamento civil.

d) É possível a alteração do regime de bens.

Para tanto os cônjuges, de comum acordo, deverão efetuar pedido fundamentado ao juiz de direito, que poderá ou não ser deferido.

Sempre devem ser ressalvados, nesse caso, os direitos de terceiro.

No sistema de 1916, o regime de bens era irrevogável. Uma vez celebrada a cerimônia nupcial, tornava-se imutável o regime de bens, não podendo os cônjuges proceder à sua modificação, mesmo por intermédio de pacto.

e) O cônjuge pode livremente, qualquer que seja o regime de bens:

praticar todos os atos de disposição e administração necessários ao desempenho da sua profissão;

administrar os bens próprios;

praticar outros atos que não lhe foram expressamente vedados;

desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou o suprimento judicial;

propor judicialmente a rescisão dos contratos de fiança ou doação realizados pelo outro cônjuge, se ele não vier a obter a autorização marital ou a outorga uxória, conforme o caso;

reivindicar os bens comuns móveis e imóveis doados ou transferidos ao concubino ou concubina.

No caso de reivindicação de bens, se o casal estiver separado de fato por mais de 2 anos (o art. 1.642, V, do CC, fala em 5 anos, encontrando-se em harmonia com a orientação anterior para os fins de divórcio, nos termos da Lei 6.515, de 1977, razão pela qual a interpretação sistemática e finalística mais ajustada é aquela que leva em conta o tempo para a obtenção do divórcio direto, que atualmente é de dois anos de separação de fato, pelo menos), cabe ao interessado provar que o bem não foi adquirido pelo esforço comum do outro cônjuge e de seu respectivo concubino ou concubina.

Nas três últimas hipóteses, a ação poderá ser proposta pelo cônjuge prejudicado e seus herdeiros.

Nos dois últimos casos, assegura-se o direito de regresso em face do real causador do dano, cuja legitimidade para a propositura da ação se estende aos herdeiros do cônjuge prejudicado.

f) O cônjuge não precisa da autorização ou outorga do outro para praticar atos e negócios:

de compra a crédito de bens necessários à economia doméstica;

da obtenção de empréstimo correspondente ao valor necessário para a aquisição dos bens referidos.

Subsiste, nessas duas hipóteses, a responsabilidade solidária dos cônjuges.

g) A outorga uxória ou a autorização marital pode ser suprida judicialmente; porém, a sua falta importa na anulação do ato praticado.

Eventual sentença judicial que consubstancia o suprimento não substitui a forma legal de transmissão do bem. Assim, tratando-se de alienação de coisa imóvel, ela será feita mediante escritura pública e seu registro no cartório imobiliário.

O prazo para a propositura da ação anulatória é de 2 anos, após o término da sociedade conjugal.

8.2 Comunhão parcial de bens

Comunhão parcial ou limitada de bens é aquela que somente importa na comunicação dos bens adquiridos durante a vigência do casamento.

É o regime legal, no qual se comunicam todos os bens adquiridos a título oneroso, a partir da data do casamento.

Comunicam-se ainda:

os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior (exemplo: acessão);

os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges;

as benfeitorias implantadas em coisas particulares de cada cônjuge;

os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cônjuge;

Presumem-se adquiridos em comum os bens móveis, quando não se puder provar a sua compra anterior à data do casamento. Trata-se de presunção iuris tantum, que, portanto, admite a prova em sentido contrário.

São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Assim, o imóvel compromissado em data anterior ao matrimônio e que não possuía originariamente qualquer vinculação com o propósito de contrair núpcias, ainda que a integralização do pagamento ocorra após a celebração do casamento civil, não se comunica, porque a causa da sua aquisição não foi o casamento.

Na comunhão parcial, as dívidas adquiridas no exercício da administração dos bens particulares não obrigam os bens comuns.

A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos de cessão de uso ou gozo dos bens comuns, a título gratuito.

Os bens comuns respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família e as despesas de administração.

Não se comunicam, por outro lado, no regime de comunhão parcial:

a) os bens adquiridos por subcessão a título individual, por meio de doação (o antigo Código somente exclui o bem doado com cláusula de incomunicabilidade) ou de sucessão, depois do casamento;

b) os bens adquiridos com valores próprios em sub-rogação de bens particulares;

c) os bens excluídos da comunhão universal, a saber: os montepios, os bens clausulados e gravados com fideicomisso, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as dívidas anteriores ao casamento e que não têm qualquer referência com ele, as doações antenupciais feitas com a cláusula de incomunicabilidade (ainda que o donatário seja o outro cônjuge), os bens móveis de família pertencentes a cada cônjuge antes do casamento civil, os bens provenientes de herança necessária e gravados com cláusula de incomunicabilidade;

Os bens excluídos da comunhão universal, por ser aquela em que ocorre a maior comunicabilidade dos aquestos possível pelo sistema legal, não poderiam, por motivo lógico, se comunicar em outro regime.

d) as dívidas em geral anteriores ao casamento, bem como as provenientes de ato ilícito, ressalvada a reversão em proveito do casal;

e) as pensões e utensílios profissionais;

f) o bem cuja aquisição se deve a uma causa anterior ao casamento;

g) os bens adquiridos em negócios condicionais cujo implemento se verifique após o casamento;

h) os rendimentos de bens dos filhos precedentes ao casamento, porque se trata de direito percebido a partir de patrimônio distinto do patrimônio de qualquer um dos cônjuges;

i) os bens que cada cônjuge possuir ao casar;

j) os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão; e

l) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

8.3 Comunhão universal de bens

Comunhão universal de bens é o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à data do casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se tornar meeiro.

Historicamente, a comunhão universal foi o regime legal adotado no direito brasileiro até o advento da Lei do Divórcio, em 1977. Sua origem histórica remonta ao direito medieval francês, com as chamadas comunhões tácitas, por meio das quais grupos sociais passavam a ter unidade econômica própria. O direito português filipino previa, no silêncio das partes, o regime de bens então chamado de carta à metade, por meio do qual o patrimônio do casal incorporava todos os bens de cada um deles.

Comunicam-se, no regime de bens em apreço, todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, assim como as dívidas e os frutos dos bens incomunicáveis.

Entretanto, há exceções à regra, o que demonstra que não há regime de bens absoluto ou puro.

Não se comunicam, mesmo no regime de comunhão universal de bens:

a) as pensões e montepios;

b) os bens clausulados e gravados com fideicomisso, e o direito do fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva;

c) os instrumentos profissionais e os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

d) as dívidas anteriores ao casamento e que não têm qualquer referência com ele;

e) as doações antenupciais feitas com a cláusula de incomunicabilidade, mesmo quando o donatário for o outro cônjuge; e os bens sub-rogados em lugar destes;

f) os bens móveis de família, pertencentes a cada cônjuge antes do casamento, tais como joias, roupas de uso pessoal, livros, instrumentos de profissão e retratos (art. 1.668, V, c/c o art. 1.659, V a VII, do CC); e

g) os bens provenientes de herança necessária, gravados com cláusula de incomunicabilidade, e os bens sub-rogados em lugar destes.

No regime de comunhão universal, a incomunicabilidade não se estende aos frutos percebidos ou vencidos durante o casamento.

Extinta a comunhão, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.

8.4 Separação de bens

Separação de bens é o regime em que não há a comunicação de aquestos.

As regras básicas aplicáveis à separação de bens são:

a) a administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá alienar ou gravar de ônus real;

b) a separação de bens voluntária, fixada mediante pacto antenupcial, pode ser ampla ou restrita, mediante a adoção de um regime menos rigoroso, conforme a deliberação conjunta dos contraentes;

c) a lei determina o regime de separação de bens, nos seguintes casos:

o casamento celebrado com alguma causa suspensiva (o denominado impedimento impediente, pelo modelo de 1916);

o casamento da pessoa maior de 70 anos, findando a odiosa discriminação de idade entre o homem e a mulher (no antigo modelo, o matrimônio entre o homem com mais de 60 anos e a mulher com mais de 50 anos);

o casamento celebrado após a concessão do suprimento judicial;

Não há como exigir o regime de separação, todavia, quando o casamento se seguir a uma união duradoura ou da qual tenha resultado prole, hipótese na qual os nubentes, pouco importando a idade, poderão fixar o regime de bens livremente. Isso sucede porque os interessados, nessa hipótese, possuem o tempo suficiente para casar sob qualquer regime, mediante a conversão da união estável, ou, na hipótese da prole conjunta, em face da presunção relativa segundo a qual haveria, de fato, a união estável.

d) ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, ressalvada a estipulação em contrário no pacto antenupcial.

8.5 Participação final nos aquestos

Participação final nos aquestos é o regime de bens em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio, submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha no caso de dissolução da sociedade conjugal.

Cada cônjuge é, assim, o proprietário exclusivo dos bens que já tinha antes do casamento, bem como daqueles que vier a adquirir exclusivamente após o matrimônio, a qualquer título.

O direito de meação não é renunciável, suscetível de cessão ou de penhora na vigência do regime matrimonial.

Permite-se, nesse caso, a alienação livre dos bens móveis que, ademais, presumem-se adquiridos durante a constância do casamento.

Efetivada a dissolução da sociedade conjugal, o montante dos aquestos será devidamente apurado, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

a) os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

b) os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

c) as dívidas relativas ao bem.

Para tal finalidade, será computado o valor das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária autorização do outro.

O bem doado poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou seus herdeiros, caso não seja declarado na partilha por valor equivalente ao da época da dissolução do casamento.

Incorpora-se ao monte partível o valor dos bens alienados em detrimento da meação, caso não se exerça a preferência de serem reivindicados pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros.

As dívidas contraídas posteriormente ao casamento serão arcadas tão somente por quem as assumiu, a menos que ocorra a sua reversão parcial ou integral ao outro cônjuge.

As dívidas superiores ao valor da própria meação não obrigam o outro cônjuge nem os seus herdeiros.

Aquele que solver uma dívida do outro cônjuge com bens do seu exclusivo patrimônio terá o direito de receber o valor equivalente, atualizado monetariamente e imputado à meação do outro.

As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se no domínio do cônjuge devedor, a menos que sejam de uso pessoal do outro.

Se os bens foram adquiridos em condomínio pelos cônjuges, cada um deles terá uma quota-parte equivalente, se de outra forma não se estipulou.

Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro, devendo ele provar a sua exclusiva titularidade no caso de impugnação.

Se não for possível ou conveniente a divisão de todos os bens em natureza, o seu valor será calculado para a reposição em dinheiro ao outro cônjuge não proprietário, sob pena de avaliação e alienação judicial.

No caso de dissolução da sociedade conjugal por morte, a meação do cônjuge sobrevivente será efetuada nos termos acima mencionados, sem prejuízo dos direitos à herança dos sucessores legítimos e testamentários.

8.6 Pacto antenupcial

Pacto antenupcial é o negócio jurídico celebrado entre os nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a partir da celebração do casamento civil.

Somente podem celebrar o pacto antenupcial aqueles que tiverem a capacidade para contrair o casamento ou estiverem assistidos por quem consentiu na realização do matrimônio.

Não é possível a celebração de pacto antenupcial quando se torna obrigatória a adoção de determinado regime de bens.

Por intermédio do pacto antenupcial, os pretendentes ao casamento resolvem optar por regime diverso do legal (comunhão parcial), mediante as considerações estipuladas no instrumento público devidamente registrado.

Os nubentes poderão, ainda, manter o regime legal de bens, modificando-o com alguma cláusula de seu interesse.

Se algum dos interessados necessitar da autorização para o casamento ou mesmo do suprimento judicial e ambos pretenderem a fixação de outro regime de bens diverso da comunhão parcial (que é o regime legal), o pacto antenupcial deverá ser redigido fazendo-se nele incluir a autorização para o casamento.

O pacto antenupcial deve preceder o casamento civil e ser realizado mediante escritura pública, sob pena de nulidade.

No pacto antenupcial, consideram-se não escritas as cláusulas que ofendam a lei e as que prejudicam algum direito conjugal ou decorrente do poder familiar.

São regras fundamentais dos pactos antenupciais:

a) mesmo que seja adotado regime diverso do da comunhão de bens, a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento prevalecerá, se o pacto antenupcial silenciar a esse respeito (mantém-se coerente com o sistema tal entendimento, mesmo em face da não manutenção da previsão legal do revogado art. 259 do CC de 1916);

b) o pacto antenupcial somente gera efeitos perante terceiros por meio do seu registro;

c) a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor é condicionada à ratificação do seu responsável legal, salvo quando o regime de separação for o necessário por determinação legal;

d) as partes podem livremente dispor, respeitadas as regras de ordem pública;

É nula a convenção que viola a norma jurídica de ordem pública e interesse social.

No regime de participação final dos aquestos, cabe a livre disposição dos bens imóveis particulares.

e) é nula a disposição que modifique a ordem de vocação hereditária;

f) é inválido o pacto antenupcial se não houver o casamento a ele referente (trata-se de cláusula de eficácia jurídica contida, subordinada à celebração do casamento civil);

g) as cláusulas válidas constantes do pacto antenupcial, a partir da celebração do casamento, são em princípio irrevogáveis (cláusulas pétreas ou cláusulas duras), exceto se houver modificação superveniente do regime de bens;

h) permite-se em qualquer regime de bens, exceto no de separação, a prática das doações antenupciais inter vivos, que são aquelas feitas por um cônjuge ao outro;

As doações antenupciais podem ser unilaterais ou recíprocas.

Doações antenupciais unilaterais são aquelas em que apenas um dos cônjuges transmite bens, a título gratuito, em favor do outro.

Doações antenupciais bilaterais ou recíprocas são aquelas em que ambos os cônjuges se tornam doadores e donatários, um do outro.

São requisitos das doações antenupciais:

que o regime de bens adotado seja diverso do regime de separação;

o instrumento público;

que os bens doados não excedam à metade dos bens do doador, observando-se o patrimônio dele à época da contratação.

Os bens transmitidos a título de doação antenupcial não se comunicam, tornando-se bens particulares ou reservados de cada cônjuge.

Admite-se, ainda, a doação antenupcial feita por terceiro, cujo nome poderá constar como interveniente no pacto antenupcial, caso não seja elaborado negócio jurídico com instrumento próprio.

i) admite-se a doação antenupcial mortis causa, cláusula excepcional da ordem de vocação hereditária estudada no direito sucessório, cujos efeitos somente se darão com o óbito do doador.

As principais regras da doação antenupcial mortis causa são:

a doação aproveita aos filhos do donatário, caso este venha a falecer antes do doador;

opera-se a decadência da doação, mantendo-se o bem integrado ao patrimônio do doador, se ele sobreviver ao donatário e a todos os seus filhos.

8.7 O extinto regime dotal

Dote é o conjunto de bens incomunicáveis trazidos pela mulher à sociedade conjugal, que são transferidos ao marido, que a sustentará com os frutos e rendimentos decorrentes.

O regime dotal é anacrônico e demonstra-se fora da realidade brasileira. No plano jurídico, Fachin sustenta, com acerto, a sua inconstitucionalidade, por violar o princípio da igualdade entre o homem e a mulher.

O Código Civil não prevê tal regime, diferentemente do que sucedia com o Código Beviláqua.

No regime dotal, um conjunto de bens é transferido pela mulher ao marido, mediante o pacto antenupcial, para que este mantenha a sociedade conjugal, por meio dos frutos e rendimentos.

O dote pode ser constituído pela cônjuge virago, por qualquer ascendente ou, ainda, por terceiro interessado.

São elementos do dote:

a) a incomunicabilidade dos bens dotais;

b) a sujeição dos bens dotais à administração do marido;

c) a destinação dos frutos e rendimentos aos encargos decorrentes do casamento;

d) a restituibilidade.

O dote pode ser:

a) dote estimado, isto é, com avaliação constante do pacto antenupcial; ou

b) dote inestimado.

No dote, o esposo pode se comprometer ao pagamento de arras de quantia certa ou de bens determinados, em prol de sua esposa.

Apanágios e alfinetes são bens doados pelo cônjuge varão à virago, nos casamentos pactícios.

Ainda que não seja fixado como regime de bens adotado pelos cônjuges, o dote pode constar de cláusula estabelecida em pacto antenupcial.

As principais regras sobre o regime dotal são:

a) o dote pode abranger os bens presentes e os bens futuros;

b) quando o dote for constituído pelos pais da cônjuge virago, sem a declaração da parte com a qual contribuíram, entender-se-á que eles se obrigaram proporcionalmente;

c) o dote constitui patrimônio autônomo que não pode ser modificado;

d) a administração dos bens dotais anteriormente incumbia ao cônjuge varão, porém atualmente se admite o regime de cogestão;

e) presume-se a transferência do domínio dos bens dotais móveis em favor daquele que diretamente os administra;

A transferência do domínio dos bens dotais imóveis não se presume, pois é necessária menção expressa nesse sentido.

f) os bens dotais imóveis somente podem ser vendidos ou onerados em hasta pública, e nos seguintes casos:

local distante do domicílio conjugal;

desapropriação por utilidade pública;

reparações individuais;

pagamento da dívida da mulher, referente ao casamento anterior; e

reparos indispensáveis para o conserto de outro imóvel, dotal ou não.

g) com a extinção da sociedade conjugal, o dote deve ser restituído, sendo os frutos dotais divididos proporcionalmente entre os interessados;

h) admite-se a livre disposição dos bens parafernais.

Bens parafernais são aqueles que não integram o dote, mas o patrimônio da pessoa que o constituiu.

A alienação e disposição dos bens dotais somente pode ocorrer mediante a concessão da outorga uxória.

8.8 Quadro sinótico

Regime de bens
Comunhão parcial | Comunicação de bens adquiridos após o casamento, exceto:
– Subcessão a título individual
– Doação com cláusula de incomunicabilidade
– Bens com valores próprios em sub-rogação
– Bens excluídos da comunhão universal
– Dívidas em geral, anteriores ao casamento, e de ato ilícito, ressalvada a reversão em proveito do casal
– Pensões e utensílios profissionais
– Bens adquiridos de causa anterior ao casamento
– Bens adquiridos em negócios condicionais
– Rendimentos de bens dos filhos precedentes
– Bens que cada cônjuge possuir ao casar
– Bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão
– Proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge
Comunhão universal | Comunicação de todos os aquestos, exceto:
– Pensões e montepios
– Bens com fideicomisso e direito do fideicomissário antes da condição suspensiva
– Instrumentos profissionais e proventos de trabalho pessoal
– Dívidas anteriores ao casamento
– Doações antenupciais com incomunicabilidade e bens sub-rogados em seu lugar
– Bens móveis de família, que são de uso pessoal
– Herança necessária com incomunicabilidade e bens sub-rogados em seu lugar

Regime de bens
Separação | Sem comunicação dos aquestos
Voluntária ou legal
Legal
Impedimento impediente
Pessoa com mais de 60 anos
Casamento com suprimento judicial
Conviventes de forma duradoura ou com prole conjunta podem adotar qualquer regime, se puderem casar, ainda que tenham, por ocasião da conversão em casamento, mais de 60 anos
Participação final nos aquestos | Bens particulares durante o casamento
Extinto o casamento, há a partilha dos bens adquiridos após o casamento

8.9 Leitura complementar

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 16.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

9

Extinção do Casamento

Referência legislativa: art. 226 da CF; arts. 1.562 e 1.571 a 1.582 do CC; art. 100, I, 806, 888 e 1.124 do CPC; Lei 6.515, de 26.12.1977; Lei 11.441, de 4.1.2007; Lei 8.408, de 13.02.1992; Lei 7.841, de 17.10.1989; Lei 5.478, de 25.07.1968.

Sumário:

9.1 Extinção do casamento e suas causas. O divórcio

9.2 Abandono do lar conjugal. Separação de corpos

9.3 Extinção do casamento, como era: separação e divórcio

9.3.1 Separação: de fato, extrajudicial e judicial

9.3.1.1 Separação de fato

9.3.1.2 Separação extrajudicial

9.3.1.3 Separação judicial

9.3.1.4 Separação por enfermidade física ou mental grave

9.3.1.5 Fatos imputáveis para a separação

9.3.2 Reconstituição do casamento

9.3.3 Conversão da separação em divórcio

9.3.4 Divórcio direto

9.4 Extinção do casamento, como é: divórcio, a qualquer tempo

9.4.1 Divórcio extrajudicial

9.4.2 Divórcio judicial consensual e litigioso

9.5 Efeitos do divórcio

9.6 Com o fim da dupla etapa, há outra função para a separação?

9.7 Homologação de sentença estrangeira de divórcio

9.8 Quadro sinótico

9.9 Leitura complementar

9.1 Extinção do casamento e suas causas. O divórcio

Uma das características do casamento é a sua indissolubilidade.

No entanto, há fatores que podem importar em sua extinção, sejam eles imputáveis ou não às partes.

O direito romano contemplava três causas para a extinção do casamento: a morte, a incapacidade superveniente (inclusive as hipóteses de capitis deminutio maxima, como a perda da liberdade) e o divórcio.

Rompe-se o casamento:

a) por fato natural (morte);

b) nos casos de invalidade e ineficácia do matrimônio, que são, a bem da verdade, fatores anteriores ou concomitantes ao próprio matrimônio civil;

c) pela vontade de uma ou de ambas as partes, através do divórcio.

As duas últimas causas de extinção da sociedade conjugal são imputáveis às partes, enquanto a primeira decorre de fatores que não podem ser a elas imputados.

As causas para a extinção do casamento podem ser:

a) causas pretéritas ou anteriores, referentes à ausência de pressupostos ou requisitos para a celebração do casamento;

b) causas concomitantes, referentes à celebração do casamento civil;

c) causas futuras ou posteriores, referentes a fatores imputáveis e não imputáveis às partes.

Dentre as causas posteriores de extinção do casamento, há o divórcio, que importa na ruptura integral do casamento, podendo ser fixados na sentença judicial:

a) a situação do homem e da mulher, após a extinção do casamento (guarda, visitas aos filhos, alimentos e nome);

b) a situação dos filhos, após a extinção do casamento (guarda, alimentos, visitas, assistência); e

c) o destino dos bens, após a extinção do casamento, por meio da partilha.

Não havendo filhos incapazes, a ruptura do vínculo matrimonial poderá se dar por meio de escritura pública, desde que haja consenso entre os interessados (divórcio extrajudicial).

Não cabe a fixação de alimentos em prol do outro cônjuge se o casamento, na verdade, não teve existência jurídica, a menos que a verba de natureza personalíssima em questão seja determinada por causa do reconhecimento voluntário ou judicial da união estável.

Na hipótese de casamento anulável, os efeitos dele beneficiarão aquele que se encontra de boa-fé (casamento putativo ou aparente), que poderá vir a perceber alimentos se estiverem presentes os pressupostos legais (necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante) (art. 1.561, e seu § 1º, do CC).

O divórcio pode ser obtido independentemente da prévia separação judicial ou extrajudicial porque a Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, expressamente dispõe: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Mencionada alteração constitucional afastou a redação anteriormente dada ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, que estabelecia: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

A supressão dos prazos para a obtenção do divórcio contribuiu substancialmente para a facilitação da extinção do casamento, considerando-se o valor e o direito fundamental da liberdade como juridicamente mais relevante que a manutenção, a contragosto, da sociedade conjugal.

A proscrição dos prazos anteriormente fixados pelo Texto Constitucional leva à conclusão lógica da supressão dos prazos estatuídos pela norma infraconstitucional.

Considerar-se que os prazos previstos em lei infraconstitucional para a obtenção do divórcio devem persistir não é, pois, a conclusão mais adequada.

Apesar de a lei civil prever expressamente que o divórcio poderá ser obtido após o prazo de dois anos, da separação de fato, ou de um ano, para a separação judicial, é indiscutível que não há mais o sistema da dupla etapa, ou seja, o sistema de extinção do casamento que contempla um período intermediário de separação, para que se obtenha o divórcio.

Orientação mais conservadora, propugnando a indissolubilidade do vínculo matrimonial, não deve ser considerada juridicamente razoável. Em tese contrária à própria modificação trazida pela emenda constitucional mencionada, de maneira que reputo, com todo o respeito, equivocada, poder-se-ia argumentar que seria necessária a elaboração de norma complementar para se conferir a efetividade necessária à emenda constitucional, porque ela estaria tratando de norma formalmente constitucional.

Ora, a tese da necessidade de promulgação de norma complementar já foi invocada por autores de nomeada à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, como Maria Helena Diniz e Carlos Alberto Bittar, a fim de obstar a aplicação imediata dos arts. 226 e 227 da CF. No entanto, de maneira que considero mais acertada, não foi adotada pela doutrina majoritária nem pela jurisprudência, que concluíram pela eficácia imediata da norma constitucional. Não pode ser outra a conclusão. O constitucionalismo contemporâneo passou a tratar não apenas da organização de poderes, como também dos direitos e garantias fundamentais e de temas que outrora eram previstos tão somente por normas infraconstitucionais. Isso se deve não apenas à importância política que o constituinte reconhece ao tema (e família, sem dúvida, é assunto de extrema relevância), como especialmente ao fato de se reconhecer, tanto na sociedade internacional como no direito interno dos Estados, a imprescindibilidade da recolocação da proteção da dignidade da pessoa humana como valor-fonte de todo o direito (vide as considerações sobre o direito civil constitucional e a constitucionalização das relações privadas, constantes do volume 1 deste Manual).

É de eficácia imediata a Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, razão pela qual, desde a entrada em vigor da referida norma, o divórcio pode ser obtido a qualquer tempo.

De qualquer maneira, é bom conhecer o regime jurídico que vigorava com o sistema da dupla etapa, para que se possa analisar se a separação, como instituto jurídico, ainda pode exercer alguma função útil para o direito de família, já que ela não se presta mais como etapa para a extinção do casamento, mas também não foi expressamente revogada pela emenda constitucional acima citada.

9.2 Abandono do lar conjugal. Separação de corpos

É bastante comum que a regularização da extinção do casamento pelo divórcio ocorra algum tempo depois da separação de fato, o que significa que um dos cônjuges normalmente se retira do lar conjugal, antes de obter formalmente o fim do matrimônio.

Quando um dos cônjuges resolve deixar de manter domicílio naquele fixado pela entidade familiar, dá-se o abandono do lar conjugal. Trata-se de conduta incompatível com o cumprimento dos deveres de assistência imaterial e material decorrentes do casamento civil, que se caracteriza pela simples saída do domicílio, com indícios de que não mais haverá o retorno.

No entanto, o cônjuge que sai do domicílio, abandonando-o por motivo justificável, pode regularizar tal ato, obtendo autorização judicial para tanto. A jurisprudência considera como motivos razoáveis ou justificáveis a pessoa que foi vítima de agressões físicas, atentado contra a vida e assim por diante.

A ausência de justo motivo acarreta a responsabilidade do que se retirou do lar conjugal, podendo ser imputada em seu desfavor a culpa pela extinção do casamento. É o que se observa, por exemplo, na recusa imotivada de fixação de outro domicílio conjugal ou da recusa de morar com o sogro ou a sogra.

Aquele que pretende regularizar a situação da saída do lar conjugal, inclusive para o fim de não ser considerado responsável em eventual processo judicial, pode propor medida judicial que objetiva a separação de corpos.

Separação de corpos é medida adotada por um dos cônjuges que decide não mais viver sob o mesmo teto que o outro.

A separação de corpos pode ser requerida cautelarmente, como forma de saída autorizada do lar conjugal e de liberação dos deveres matrimoniais.

Como medida cautelar, discute-se se é necessário que o requerente proceda ao ajuizamento da medida de divórcio no prazo de trinta dias, sob pena de caducidade.

Silvio Rodrigues (Direito Civil ) entende que o prazo de 30 dias inicia a sua contagem a partir da data em que foi concedida a liminar de separação de corpos porque haveria a presunção hominis dessa separação.

A separação de corpos poderá, ainda, ser requerida ao juiz de direito nas seguintes hipóteses:

a) antes ou durante a ação de nulidade do casamento;

b) antes ou durante a ação anulatória de casamento; e

c) antes ou durante a dissolução judicial da união estável.

A separação de corpos pode ser deduzida como pedido processual cumulado com o de retirada do outro cônjuge do lar conjugal, a pretexto de proteção da integridade física do requerente ou de seus filhos.

Em recente regulamentação, o Código autoriza a conversão direta da separação de corpos em divórcio, sem a realização da separação judicial.

Para tanto, o art. 1.580 do CC estabelece que, decorrido mais de um ano do trânsito em julgado da decisão que concedeu a separação de corpos, qualquer dos interessados poderia requerer a sua conversão em divórcio.

Isso contribui para a redução dos obstáculos à extinção do vínculo conjugal, já depauperado a tal ponto diante da obtenção da separação cautelar de corpos.

No entanto, tendo a Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, admitido a concessão do divórcio a qualquer tempo, o prazo ânuo do art. 1.580 do CC não se torna mais necessário para a obtenção do divórcio.

Subsiste, porém, a medida de separação de corpos como meio hábil à regularização da saída do lar conjugal.

Por fim, encontrando-se o requerente da ação de divórcio judicial autorizado pelo juiz por força de decisão proferida na cautelar de separação de corpos em manter domicílio outro que não o conjugal, poderá a ação principal ser ajuizada no foro do domicílio da mulher (art. 100, I, do CPC).

Cahali (Divórcio e separação) entende que a regra de competência fixada no domicílio da mulher afigura-se inconstitucional, por ofender o princípio da igualdade entre o homem e a mulher.

Com isso, caberia a propositura da ação no foro do domicílio do réu, a teor do art. 94 do CPC. Logo, a ação principal seria movida pelo demandante da cautelar de separação de corpos, no domicílio do outro. É, sem dúvida, a solução que melhor se compatibiliza com o atual sistema jurídico.

9.3 Extinção do casamento, como era: separação e divórcio

Antes do advento da Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, a lei civil adotava o modelo da dupla etapa, ou seja, a pessoa precisava, primeiramente, separar-se judicialmente para, então, obtidos os requisitos à época exigidos, poder obter o divórcio.

Em sua primeira redação, a lei do divórcio possibilitava a conversão da separação judicial em divórcio, quando decorrido o prazo de um ano e desde que as partes tivessem cumprido as obrigações assumidas, por ocasião da separação judicial.

Posteriormente, foi afastada a necessidade de cumprimento das obrigações assumidas por ocasião da separação judicial, porém o prazo de um ano para a conversão da separação em divórcio foi mantida.

Enfim, contemplou-se a possibilidade de obtenção do divórcio direto, mediante demonstração da separação de fato há, pelo menos, dois anos.

Para que melhor se possa compreender a evolução da matéria, a atual desnecessidade da separação judicial como etapa intermediária para o divórcio, bem como verificar se ainda há alguma outra utilidade para a separação no sistema jurídico, convém destacar as suas espécies e características.

9.3.1 Separação: de fato, extrajudicial e judicial

Separação é a dissolução da sociedade conjugal sem o rompimento do vínculo matrimonial.

Os efeitos da separação são:

a) a separação de corpos, conforme já analisado no item antecedente;

b) a modificação e a cessação de determinados efeitos pessoais do casamento, como se verá no capítulo seguinte; e

c) a partilha dos bens, adiável até mesmo após o divórcio.

A separação pode ser: de fato, extrajudicial e separação judicial.

Tratando-se de cônjuge portador de incapacidade superveniente, somente era cabível a separação judicial, devendo ele ser representado pelo curador, ascendente ou irmão. Nessa hipótese, interviria obrigatoriamente o Ministério Público, pena de nulidade do processo.

9.3.1.1 Separação de fato

A separação de fato é informal e não viabiliza, em princípio e por si só, a constituição de outro relacionamento a ser, ao menos, considerado como união estável.

No entanto, o tempo de separação de fato pode ser aproveitado por aquele que deseja, depois pleitear:

a) o divórcio, que poderia ser obtido, mesmo no sistema de dupla etapa, se houvesse decorrido o lapso temporal de dois anos (divórcio direto);

b) o reconhecimento judicial de união estável, ainda que com efeitos retroativos, após a extinção formal do casamento.

A separação de fato, obviamente, é o acontecimento que não pode ser desconsiderado pelo direito de família, sendo comum a formação de novas uniões cujo relacionamento antecedente não veio ainda a ser extinto formalmente pelo divórcio.

9.3.1.2 Separação extrajudicial

Separação extrajudicial é negócio jurídico celebrado entre os cônjuges que põe termo ao casamento, sem se viabilizar, ainda, a ruptura completa e irreversível do vínculo matrimonial.

A separação extrajudicial pode ser formalizada mediante escritura pública lavrada mediante a assistência de advogado comum ou de advogado de cada um dos interessados. Pode ser formalizada mediante escritura pública lavrada mediante a assistência de advogado comum ou de advogado de cada um dos interessados.

A escritura de separação extrajudicial deve conter as disposições relativas à pensão alimentícia e uso do nome de casada. Tal escritura independe da homologação judicial e não conta com a participação do Ministério Público porque somente pode ser lavrada não havendo filhos menores ou incapazes.

As disposições concernentes à partilha dos bens poderão ser postergadas para o divórcio, ou mesmo depois dele.

9.3.1.3 Separação judicial

Separação judicial, por sua vez, é aquela deliberada por determinação do Poder Judiciário.

A separação judicial pode ser cautelar, consensual ou litigiosa.

A separação cautelar objetiva a separação de corpos, de forma antecipada ao processo principal de divórcio, conforme for o caso.

Como anteriormente observado, a lei civil autoriza expressamente a conversão direta da separação de corpos em divórcio, podendo-se afirmar que não é mais necessário o decurso de prazo de pelo menos um ano, como afirma o art. 1.580 do CC.

Outra modalidade de separação, no sistema de dupla etapa, é a consensual ou amigável, em que há o acordo de vontades entre os nubentes, para extinção da sociedade conjugal.

Não há nesta modalidade de separação nenhum litígio a ser dirimido entre os cônjuges, e os termos constantes da petição inicial, devidamente assinada por ambos os interessados e seu procurador, devem ser submetidos à apreciação do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Mesmo a separação judicial consensual, no entanto, pode deixar de ser homologada, quando o julgador concluir que:

a) os interesses dos filhos menores porventura existentes não estão sendo preservados; e

b) os interesses de um dos cônjuges não estão sendo preservados.

A recusa judicial da homologação poderá ser posteriormente suprida, mediante o atendimento da alteração dos termos integrantes da separação amigável.

Por fim, o sistema de dupla etapa prevê a separação litigiosa ou contenciosa, na qual não há prévio acordo entre os cônjuges para a dissolução da sociedade conjugal. Em contrapartida, não se exige o período mínimo de um ano de casamento para se propor a demanda que objetiva a separação contenciosa.

9.3.1.4 Separação por enfermidade física ou mental grave

Além da insuportabilidade da vida em comum, admite-se nesse sistema a separação por enfermidade mental (art. 1.572, § 2º, do CC).

Enfermidade física ou mental grave é aquela que possui cura improvável, da qual o enfermo é portador há, no mínimo, 2 anos, que se exterioriza após a data do casamento civil e que torna insuportável a vida em comum (no modelo primígeno, o prazo era de 5 anos). Nessa hipótese, o valor remanescente dos bens que levou o cônjuge enfermo para o casamento será revertido em seu proveito, sem prejuízo do seu direito de meação em conformidade com o regime nupcial estabelecido.

9.3.1.5 Fatos imputáveis para a separação

No sistema de dupla etapa os fatos imputáveis ao cônjuge para a separação, que levam à insuportabilidade da vida em comum, são:

a) o fato desonroso; e

b) o descumprimento dos deveres de assistência material ou imaterial.

Fato desonroso é aquele que expõe o nome do cônjuge ou da família ao ridículo, ofendendo a sua honra, o respeito ou a privacidade.

São exemplos de fato desonroso, entre outros: a torpeza, a corrupção, a criminalidade, a embriaguez contumaz, o uso de entorpecentes e as práticas sexuais anormais.

Descumprimento dos deveres de assistência material ou imaterial é a violação do asseguramento dos direitos da personalidade e do amparo patrimonial do outro cônjuge ou da prole resultante do casamento. Exemplos: o adultério, a injúria grave, os maus-tratos e o abandono do lar.

Ao descumprimento de tais deveres Fachin denomina perturbações objetivas.

De fato, a questão da separação tende a ser cada vez mais objetivada, deixando-se de lado a improdutiva discussão da culpa para o deslinde da questão.

Fachin afirma que não tem mais sentido analisar a culpa como motivo de ordem íntima, psíquica, pois bastaria inferir certas condutas como tendentes à extinção da sociedade conjugal.

Torna-se possível a adoção da separação como um remédio, diante do reconhecimento da insuportabilidade da vida em comum ou da impossibilidade de reconstituição da sociedade conjugal (separação-remédio).

Constituem-se exemplos de insuportabilidade da vida em comum:

a) o adultério, que importa em violação do dever de fidelidade conjugal;

b) a tentativa de morte contra o outro cônjuge;

c) a sevícia, ou seja, o castigo físico (tapa, espancamento etc.), ou a prática de injúria grave contra o outro cônjuge;

Considera-se injúria grave não apenas a violação do dever de respeito e, por conseguinte, a ofensa da honra subjetiva, como também a violação dos deveres conjugais.

A jurisprudência entendeu que a embriaguez habitual, o uso abusivo de morfina ou o ciúme despropositado constituem injúria grave contra o outro cônjuge, assim como o pedido de interdição por insanidade inexistente ou o descumprimento do débito conjugal.

De igual modo, considera-se injúria grave o trocar de fechadura do domicílio, impedindo-se a entrada do outro cônjuge.

d) o abandono voluntário do domicílio conjugal por um ano contínuo;

e) a condenação por crime infamante;

f) a conduta desonrosa; e

g) outros motivos reconhecidos pelo juiz de direito.

Em qualquer hipótese de separação judicial, são inerentes à sentença que extingue o vínculo matrimonial: a separação de corpos, o fim dos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e a partilha de bens.

Extingue-se, por isso, o próprio regime de bens (art. 1.576 do CC).

A partilha dos bens, no entanto, não precisa ser prévia, podendo ser postergada para depois do divórcio.

9.3.2 Reconstituição do casamento

Reconstituição do casamento é o restabelecimento da sociedade conjugal pela desistência da pretensão de divórcio.

Pode-se dar a reconstituição da vida do casal por meio do simples requerimento conjunto, antes da decretação do divórcio.

Se o casamento civil já tiver sido extinto por sentença judicial de divórcio, não há a possibilidade de reconstituição do vínculo matrimonial, senão por meio de uma nova cerimônia de casamento civil.

Distingue-se a reconstituição do casamento da reconciliação, que é o perdão do ofendido, suscetível de ocorrência no caso da separação judicial na qual se reconheceu a culpa de um dos cônjuges.

No sistema da dupla etapa, considera-se possível a reconciliação do casal no período posterior ao trânsito em julgado da separação judicial, reconstituindo-se a sociedade conjugal, mediante simples pedido por eles formulado perante o juízo que decretou o término da sociedade conjugal. Recompõe-se, como observa Yussef Cahali, o dever moral de assistência e socorro entre os ex-cônjuges que voltam a viver juntos.

A reconciliação não poderá prejudicar os direitos adquiridos por terceiros durante a separação e antes dela (art. 1.577 do CC).

9.3.3 Conversão da separação em divórcio

Apenas o divórcio importa no rompimento voluntário do vínculo matrimonial, em caráter definitivo.

No sistema de dupla etapa, caso não se opere a reconciliação nem a reconstituição do casamento e os cônjuges separados judicialmente pretendam a ruptura do vínculo matrimonial, para que possam eventualmente contrair um novo casamento, eles poderão requerer a conversão da separação em divórcio.

A conversão da separação em divórcio se dava nos seguintes casos:

a) se os cônjuges encontram-se separados de fato há pelo menos dois anos (fala-se, então, em divórcio direto);

b) se os cônjuges encontram-se separados extrajudicialmente por força de escritura pública lavrada, há pelo menos um ano (divórcio-conversão);

c) se os cônjuges encontram-se separados judicialmente há pelo menos um ano (é o chamado divórcio-conversão);

d) se os cônjuges encontram-se separados por força de decisão judicial de separação de corpos há pelo menos um ano (divórcio-conversão);

Se o pedido de conversão da separação em divórcio for elaborado por apenas um dos cônjuges, o outro poderá se insurgir contrariamente ao requerimento, sustentando o descumprimento das obrigações fixadas por ocasião da separação judicial.

Nesta hipótese, o pedido de conversão da separação em divórcio será apreciado à semelhança do que sucede com o requerimento de divórcio litigioso ou contencioso.

A parte citada ou o Ministério Público poderão se manifestar contrariamente ao pedido de conversão da separação judicial em divórcio, por um desses motivos, que deverão ser observados pelo magistrado:

a) a falta do decurso do período ânuo para o ajuizamento da conversão; e

b) o descumprimento de obrigação assumida pelo requerente.

Yussef Cahali afirma que o descumprimento de obrigação assumida pelo requerente por ocasião da separação judicial não pode se constituir mais em óbice para a conversão da separação em divórcio, porque a Constituição Federal não teria recepcionado o dispositivo da lei do divórcio que tratava do assunto.

Fachin discorda desse entendimento, afirmando que há equívoco na interpretação, que se constitui em um prêmio à inadimplência alimentar.

Aliás, o simples fato de o constituinte haver preceituado a questão do lapso temporal para a desconstituição do vínculo não significa que este passou a ser o único pressuposto para a conversão da separação em divórcio. A falta de antinomia absoluta entre o dispositivo constitucional e o infraconstitucional permite a conclusão segundo a qual os deveres assumidos por ocasião da separação têm de ser cumpridos.

Outra é a situação da conversão da separação de corpos em divórcio.

O art. 1.580 do novo Código expressamente autoriza a conversão da decisão judicial concessiva da separação de corpos em divórcio, desde que dela tenha decorrido ao menos um ano. E, obviamente, embora o legislador nada fale a respeito, desde que não tenha ocorrido a descontinuidade da separação de fato.

Nesse caso, a separação do casal será determinada pelo juiz de direito através de decisão interlocutória e de natureza acautelatória, suscetível de confirmação em sentença proferida no processo cautelar respectivo (sentença essa que não se confunde com aquela que se presta à desconstituição da sociedade conjugal), objetivando a preservação biopsíquica de um dos cônjuges, ante o risco que a manutenção da convivência representa para ele.

9.3.4 Divórcio direto

Divórcio é a completa ruptura da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, que torna o divorciado livre para a celebração de novo casamento civil.

Com a decretação judicial do divórcio, não há mais falar em restabelecimento da sociedade conjugal, pois se operou a ruptura definitiva do vínculo matrimonial.

Assim, os cônjuges divorciados somente poderiam retornar ao estado jurídico de casados entre si com a celebração de um novo matrimônio civil.

O divórcio somente veio a ser permitido no Brasil a partir da Emenda Constitucional 9, de 28.6.1977, que revogou o dispositivo da Carta Maior que preceituava a indissolubilidade do casamento.

Antes, o casamento somente poderia ser extinto por morte ou mediante desquite, o que não rompia o liame conjugal e permitia tão somente a separação do casal; impossibilitando-se, pois, novas núpcias. Mesmo a figura do divórcio encontrada no Decreto 181, de 24.1.1890, não permitia o novo casamento. Portanto, apenas a partir da emenda referida é que se viabilizou um segundo casamento se o anterior não houvesse sido extinto por morte. Até então, o art. 317 do Código Beviláqua autorizava o desquite apenas nos casos de tentativa de homicídio, sevícia, injúria grave, adultério e abandono do lar conjugal por dois anos ininterruptos.

Diferencia-se a sociedade conjugal do vínculo matrimonial, pois aquela abrange aspectos vinculados aos cônjuges, aos seus filhos e parentes.

O divórcio pode ser, no sistema da dupla etapa:

a) o divórcio direto, ante a inexistência de pedido anterior de separação extrajudicial (por escritura pública) e judicial (acautelatória ou não), e o decurso de prazo de, no mínimo, dois anos de separação de fato; ou

b) o divórcio conversão, realizado por escritura pública ou por decisão judicial, que pressupõe a decretação anterior da separação extrajudicial (por escritura pública) ou judicial (por medida cautelar ou processo principal), e o decurso de prazo de, no mínimo, um ano da lavratura da escritura ou do trânsito em julgado da sentença, conforme for o caso.

Com a supressão do sistema da dupla etapa, por força do advento da Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, não se torna mais imprescindível nenhuma separação anterior, nem prazo nenhum para que se obtenha o divórcio.

9.4 Extinção do casamento, como é: divórcio, a qualquer tempo

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, foi modificada a redação do § 6º do art. 226, que passou a ser a seguinte: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Suprimiu-se no Texto Constitucional, dessa maneira, o requisito temporal mínimo de dois anos de separação de fato ou, ainda, de um ano de separação judicial.

Ora, não haveria qualquer utilidade na aprovação da referida emenda constitucional, caso fosse mantido o entendimento segundo o qual os prazos para a obtenção do divórcio ainda estarem vigendo, por conta da norma infraconstitucional.

Assim, a primeira conclusão que se extrai do novo Texto Constitucional é a de que o divórcio pode ocorrer a qualquer tempo.

O divórcio pode ser obtido: extrajudicial ou judicialmente.

9.4.1 Divórcio extrajudicial

Torna-se possível o divórcio consensual, celebrado extrajudicialmente pelos interessados.

Para tanto, inexistindo filhos menores ou incapazes, poderão os cônjuges, sem a intervenção do Ministério Público e a existência de processo judicial, elaborar uma escritura pública de divórcio consensual, que deverá ser registrada no cartório de registros civis.

Divórcio extrajudicial é negócio jurídico celebrado entre os cônjuges que põe termo ao casamento, mediante a ruptura completa e irreversível do vínculo matrimonial.

O divórcio extrajudicial somente poderá ser formalizado com a assistência de advogado comum ou de advogado de cada um dos interessados.

A escritura de divórcio extrajudicial conterá as disposições relativas à pensão alimentícia e uso do nome de casada.

As disposições concernentes à partilha dos bens poderão ser postergadas para depois do divórcio, se assim deliberarem os interessados.

A lei assegura ao que é considerado pobre na acepção jurídica do termo a lavratura da escritura sem qualquer pagamento de encargos ou despesas cartorárias.

9.4.2 Divórcio judicial consensual e litigioso

O requerimento de divórcio é de natureza personalíssima, não cabendo a terceiro propor tal medida judicial.

Admite-se, no entanto, que o pedido seja formulado por curador de um dos cônjuges, em face da sua incapacidade absoluta por enfermidade mental. Também possuem legitimação para tal ato o ascendente e o irmão.

As espécies de divórcio judicial admitidas pelo nosso ordenamento jurídico são:

a) O divórcio consensual ou amigável, que se faz mediante o requerimento conjunto das partes perante o juízo de família.

b) O divórcio litigioso ou contencioso.

No regime jurídico estabelecido pela revogada Lei do Divórcio, os fundamentos para a extinção do casamento por esse motivo eram os seguintes: a falta grave, a ruptura do vínculo matrimonial (falência do casamento pelo decurso do tempo), a insuportabilidade da vida em comum (divórcio-remédio) e a enfermidade grave e contagiosa.

Maria Helena Diniz e Silvio Venosa defendem acertadamente, mesmo após a promulgação e entrada em vigor do Código Civil, a manutenção da expressão divórcio litigioso.

Muito embora a discussão da culpa tenha sido praticamente relegada a segundo plano na ação de divórcio (apenas em caráter secundário, tendo em vista os efeitos do divórcio sobre o casal e os filhos), indiscutivelmente mantém-se a natureza contenciosa da medida judicial, a menos que suceda o ajuizamento conjunto da demanda.

Deixada de lado a hipótese do divórcio consensual, torna-se mais que evidente a possibilidade do divórcio litigioso, pela discussão dos efeitos do divórcio sobre os cônjuges e os filhos.

9.5 Efeitos do divórcio

Os efeitos do divórcio são:

1) a dissolução definitiva do vínculo matrimonial;

2) a possibilidade de se contrair novo casamento civil, pouco importando quantos casamentos civis foram anteriormente contraídos por um dos divorciados;

3) a definição sobre a situação do homem e da mulher, assim como as situações referentes

à guarda dos filhos;

ao direito de visitas, pelo cônjuge que não estiver residindo com os filhos;

ao direito de alimentos do cônjuge que os necessitar; e

ao uso do nome dos cônjuges que se divorciaram.

4) a definição acerca da situação dos filhos, sobre:

quem terá a sua guarda ou se ela será compartilhada;

o exercício do direito de visitas daquele que não detém a guarda dos filhos e o correspondente direito de ser visitado que o descendente possui para a satisfação de seus direitos personalíssimos;

o direito de alimentos que eles necessitarem; e

a prestação de assistência imaterial.

5) a definição sobre o destino dos bens familiares, por meio da partilha amigável, que deverá ser, quando não for efetuada por meio de cartório, homologada pelo juiz; ou contenciosa, mediante sentença.

Para se evitarem maiores aborrecimentos ao cônjuge que deseja constituir novo casamento com terceiro, porém não pode fazê-lo por causa da procrastinação do feito decorrente da discussão sobre a partilha dos bens, a jurisprudência vinha admitindo e a nova lei civil confirmou que a partilha pode ser efetuada mesmo depois da sentença de desconstituição do casamento por divórcio.

9.6 Com o fim da dupla etapa, há outra função para a separação?

Como não houve qualquer alusão à separação na redação dada ao art. 226 da CF, pela Emenda Constitucional 66, de 13.7.2010, abre-se a polêmica sobre a abolição dela no sistema jurídico brasileiro.

Não há dúvida de que a separação, em qualquer de suas modalidades (inclusive a separação de corpos), não serve mais como fase intermediária obrigatória para o divórcio. Terá, no entanto, alguma outra função no direito de família?

Antes da Emenda Constitucional o regime jurídico de extinção do casamento por causa futura se dividia em duas etapas, a menos que se obtivesse os pressupostos legais necessários para o reconhecimento direto da última etapa, que é o divórcio.

O anacronismo da etapa da separação é nos dias atuais, portanto, indiscutível, salvo razões metajurídicas que possam vir a ser levantadas, como, por exemplo, a sacralidade do matrimônio.

Na história do direito brasileiro, o sistema da dupla etapa (separação e divórcio) substituiu o instituto denominado desquite pelo instituto similar conhecido como separação. Fez isso, aliás, de forma expressa, por meio dos arts. 41 e 42 da Lei 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio), in verbis: As causas de desquite em curso na data de vigência desta Lei, tanto as que se processam pelo procedimento especial quanto as de procedimento ordinário, passam automaticamente a visar à separação judicial. E o artigo seguinte estabelece: As sentenças já proferidas em causas de desquite são equiparadas, para todos os efeitos, às de separação judicial.

Como a Emenda Constitucional nenhuma alusão fez à separação nem ao prazo anteriormente previsto no § 6º do art. 226 da CF, as restrições para a concessão do divórcio foram retiradas do Texto Constitucional, porém, ao mesmo tempo, advieram diversas orientações.

Maria Berenice Dias entende que é absurda a conclusão que admite a manutenção da separação, o que significaria a permanência da indesejada interferência estatal. Expressamente afirma que a separação foi eliminada. Entende que o eventual arrependimento de divorciar pode levar os interessados a registrarem escritura de separação de corpos, quando um ou ambos não preferirem a demanda judicial.

A indesejada interferência estatal nas relações de família não deve prevalecer diante do valor e direito fundamental de liberdade. Assim como as pessoas se tornaram livres para divorciar no momento em que julgarem mais conveniente, sem se atrelarem às exigências formais de um Estado que indevidamente se intrometia na vida íntima do casal, não se pode inviabilizar a preferência do casal, à luz do exercício do valor e direito fundamental da liberdade, em eventualmente optar por uma fase ou período de reflexão.

É desejável a liberdade tanto para divorciar como para refletir sobre a eventual extinção do casamento.

Logo, poderão os interessados, de livre acordo, estabelecerem a separação extrajudicial, em cartório, ou mesmo a separação judicial consensual, não como etapa pressuposta do divórcio, mas como etapa optativa e de livre eleição.

O argumento segundo o qual não há qualquer utilidade na separação extrajudicial ou judicial porque os interessados poderiam se valer da separação de corpos é, com o devido respeito, frágil demais, porque desconsidera a natureza acautelatória e processual da medida de separação de corpos, dando-lhe o status que, em nosso sistema jurídico legal, continua circunscrito à separação.

Além disso, a medida cautelar de separação de corpos exige os requisitos de concessão de liminar e, por sua índole processual, não adentra no mérito da extinção do casamento.

Considerar-se, por outro lado, que seria admissível a lavratura de escritura de separação de corpos nada mais é que modificar o rótulo do instituto jurídico que já existe (a separação extrajudicial, como negócio jurídico), quando é muito mais adequada a utilização dessa última via negocial, prevista expressamente em lei própria, para se estabelecer o período de reflexão que o casal considerar mais adequado (não necessariamente o período de um ano, mínimo exigido antes da emenda constitucional; porque não uma semana?). Tudo dependerá das circunstâncias do caso e da expressão de liberdade dos interessados em prosseguir para a formalização do divórcio o quanto antes, ou não.

A deliberação sobre o momento oportuno do divórcio, felizmente, deixou de ser estatal e passou a ser individual.

Por fim, deve-se considerar que é importante a manutenção da separação, não mais como etapa intermediária indispensável para o divórcio (ainda bem que foi superado esse anacronismo), mas como marco divisor que, livremente escolhido pelas partes e não imposto, contribui para evitar a indesejável confusão patrimonial entre os bens da família antecedente e da nova família que o interessado passou a constituir.

Protege-se, dessa maneira, os interesses dos cônjuges, conviventes e, inclusive, dos respectivos filhos da família anterior e da nova relação.

Como a separação formal, extrajudicial ou judicial, é datada, e o sistema jurídico brasileiro não admite a poligamia, o termo de separação contribui para se evitar os efeitos da união estável, enquanto não se verificar o divórcio. Ocorrendo o divórcio, haverá a retroatividade, para todos os fins, da sentença judicial que reconhecer a união estável, até o termo inicial nela admitido.

Diante do imperativo legal das uniões monogâmicas, o efeito retroativo do reconhecimento da união estável apenas poderá ser imputado com a decretação do divórcio, justificando-se, uma vez mais, a separação formal como divisor de águas, ainda que relativo, para os fins de se evitar a confusão patrimonial.

9.7 Homologação de sentença estrangeira de divórcio

Continua sendo necessária a homologação da sentença estrangeira de divórcio, perante o Superior Tribunal de Justiça e de acordo com as normas do seu regimento interno.

Nos casos de homologação de sentença estrangeira de divórcio, o STJ exerce juízo meramente deliberatório, verificando se se encontram previstos os requisitos do art. 5º da Resolução 9/2005, que são:

a) a sentença foi proferida por juízo competente;

b) as partes foram devidamente citadas ou ocorreram os efeitos regulares da revelia;

c) a autenticação, pelo cônsul brasileiro, acompanhada da prova do trânsito em julgado da sentença judicial.

Não é necessária a tradução oficial da sentença judicial quando a língua é portuguesa, pois isso não significa ofensa à soberania nacional, à ordem pública ou aos bons costumes (STJ, Corte Especial, SEC 5590, rel. Min. Castro Meira, j. 9.6.2011, DJ 28.6.2011).

Muito embora o requerimento de homologação, in casu, não tenha natureza condenatória, é de se convir a sua natureza desconstitutiva, daí a razão do exequatur.

9.8 Quadro sinótico

Extinção da sociedade conjugal
Rompimento | Causas anteriores – falta de pressupostos/requisitos
Causas concomitantes – celebração
Causas futuras – Imputáveis e não imputáveis
Involuntária | Fato natural – morte

Extinção da sociedade conjugal pela dupla etapa
Separação como era | Fato – não extingue o casamento
Dissolução da sociedade conjugal
Extrajudicial, sempre consensual: sem homologação judicial, 1 ano depois do casamento
Judicial, consensual ou amigável: homologação judicial, 1 ano depois do casamento
Judicial, contenciosa ou litigiosa | Sentença judicial
Fato desonroso
Descumprimento dos deveres de assistência
Ruptura ou falência
Enfermidade grave física ou mental (não se discute culpa)
Divórcio como era | Quebra do vínculo matrimonial
Direto – 2 anos de separação de fato – judicial ou extrajudicial
Conversão, judicial ou extrajudicial | 1 ano de separação extrajudicial ou judicial
1 ano da separação de corpos
Divórcio como é | a qualquer tempo

9.9 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. III, cap. 4.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

10

Efeitos do Divórcio

Referência legislativa: art. 226 da CF; arts. 1.571 a 1.590 e 1.694 a 1.710 do CC; art. 1.121 do CPC; Lei 11.698, de 13.6.2008; Lei 6.515, de 26.12.1977; Lei 8.408, de 13.2.1992; Lei 7.841, de 17.10.1989; arts. 33 a 35 da Lei 8.069, de 13.7.1990; art. 75, II, b, da Lei 6.815, de 19.8.1980; Lei 5.478, de 25.7.1968.

Sumário:

10.1 Importância do tema

10.2 Nome de casado

10.3 Guarda de filhos

10.3.1 Guarda unilateral

10.3.2 Guarda compartilhada

10.3.3 Guarda com fins específicos

10.3.4 Modificação da guarda

10.3.5 Guarda por terceiro e por pessoa jurídica

10.4 Alienação parental

10.5 Direito de visitar e direito de ser visitado

10.6 Alimentos ao cônjuge

10.7 Alimentos aos filhos

10.8 O enteado e os alimentos

10.9 Partilha dos bens

10.10 Reparação por danos morais

10.11 Quadro sinótico

10.12 Leitura complementar

10.1 Importância do tema

O divórcio acarreta efeitos sobre a pessoa e o patrimônio dos cônjuges, assim como sobre os demais membros da família.

Cumpre, portanto, proceder à análise da repercussão da sentença judicial de divórcio sobre: o nome de casado, a guarda de filhos, o direito de visita, alimentos e a partilha de bens. Com o divórcio, cessam os deveres de coabitação e de fidelidade, podendo subsistir, no entanto, o dever de assistência material, como se verá.

Além disso, há um patente reducionismo da importância da culpa de um dos cônjuges pelo divórcio.

Considera-se, no entanto, de importância a prova da culpa dos cônjuges, para os seguintes fins:

a) a perda do direito ao uso do nome de casado, se o outro cônjuge não for considerado também culpado (art. 1.578 do CC);

b) a perda da guarda do filho, se o juiz entender que a conduta culposa do cônjuge coloca em risco o desenvolvimento da criança ou do adolescente (art. 1.584 do CC), previsão legal que se torna de menor importância, em virtude do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; e

c) a obrigação de pagamento de pensão alimentícia, se o outro cônjuge dela necessitar (art. 1.702 do CC), previsão legal que não gera maior relevância, tendo em vista que o princípio da solidariedade das relações familiares se impõe de per si, para os casos em que há a necessidade de um cônjuge e a possibilidade do outro, independentemente da existência da culpa de um deles (vide o capítulo 2 deste volume do Manual).

Nessa última hipótese, a fixação judicial dos alimentos continuará sendo imperiosa, apenas reduzindo-se o valor da pensão para o mínimo imprescindível à subsistência (art. 1.704, parágrafo único, do CC).

10.2 Nome de casado

No regime jurídico anterior, apenas a mulher casada poderia se valer do nome do marido, para a consecução dos seus objetivos.

Como exceção à regra, no caso de separação litigiosa, estipulou-se que a mulher não poderia continuar utilizando o nome do marido, se julgada culpada pela separação.

A consagração constitucional do princípio da igualdade entre o homem e a mulher possibilitou a adoção, pelo homem, do patronímico da mulher, em que pese a falta de tradição em se proceder dessa maneira entre nós.

Silvio Rodrigues (Comentários ao Código Civil) afirma que a nova lei civil apenas autoriza ao cônjuge acrescer ao seu o sobrenome do outro, não cabendo mais a supressão do nome de solteiro, substituindo-o pelo de casado.

Uma vez adotado o patronímico do outro cônjuge, o divórcio não levará necessariamente o cônjuge que modificou o seu sobrenome a voltar a se utilizar novamente do nome anterior ao casamento, exceto se ele for considerado culpado nos autos do processo judicial.

Fora as hipóteses do art. 1.578 do CC de culpa do cônjuge em ação judicial própria, poderá ser exercida a opção pela conservação do nome de casado (art. 1.578, § 2º, do CC).

Tratando-se de divórcio contencioso, o evictor poderá renunciar ao nome de casado, se assim preferir.

Todavia, o cônjuge vencido na ação de divórcio judicial perderá o direito de usar o nome do outro, se expressamente requerido pelo vencedor e sua alteração não ocasionar:

a) prejuízo evidente à sua identificação;

b) manifesta diferença entre o seu nome de família e o dos seus filhos;

c) grave dano reconhecido judicialmente.

10.3 Guarda de filhos

Guarda dos filhos é o direito potestativo (direito-dever) conferido àquele que permanecer na posse da prole ou de parte dela.

A guarda de filhos era concedida nas sociedades patriarcais primitivas ao homem, podendo-se incidentalmente encontrar dispositivo em outro sentido, como sucede com o Código de Hammurabi, que determinava que a guarda do filho da mulher abandonada seria destinada ao seu novo marido.

No direito romano, o pátrio poder era exercido de forma absoluta pelo chefe da família, cujos poderes apenas vieram a ser mitigados a partir da Lex Aebutia, de 149 a.C., ocasião na qual se deixou de lado o poder de disposição da vida ou da venda ou penhora do filho, limitando-se o pátrio poder ao direito de correção doméstica. Numa etapa posterior, a Constituição de Diocleciano autorizou a guarda em favor da mulher, uma vez que permitiu-se ao pretor deliberar sobre o assunto no caso de indignidade conjugal.

O cristianismo contribuiu para o aperfeiçoamento do instituto do pátrio poder, impondo ao seu titular uma série de deveres com relação à prole.

Com o surgimento das grandes codificações modernas, a guarda foi tratada como mera consequência do pátrio poder, cujo foco era o direito do genitor e não a proteção do interesse do menor.

Uma maior preocupação legislativa pode ser notada tão somente, entre nós, com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121, de 27.8.1962), que alterou o art. 326 do Código de 1916 e passou a disciplinar a guarda dos filhos quando ambos os cônjuges fossem culpados pela extinção do casamento. Contemplava-se a guarda em favor do cônjuge inocente e, no caso de culpa recíproca, a genitora poderia ficar na companhia das filhas e dos filhos de até seis anos de idade. Os filhos maiores ficariam com o pai. A Lei do Divórcio revogou tal dispositivo, que desprestigiava qualquer interesse dos menores, dispondo, ainda, que os cônjuges poderiam acordar sobre a guarda dos filhos, a menos que houvesse fato grave a motivar o juiz a estabelecer a guarda a bem da prole.

O Código de Menores (Lei 6.697, de 10.10.1979) tratava do tema, porém veio a ser revogado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.7.1990), que regula a guarda ao preceituar que se trata de uma das formas de colocação da criança e do adolescente em família substituta, incumbindo ao guardião prestar o compromisso judicial de bem desempenhar a sua função.

Como os genitores que não deixaram a criança ao desamparo e a registraram em seu nome detêm o poder familiar dela, desde o nascimento com vida exercem a guarda compartilhada.

Esse direito, automaticamente conferido ao detentor do poder familiar por ocasião do registro da criança em seu nome, deve ser exercido em favor da criança ou do adolescente até que ele complete os dezoito anos ou enquanto persistir alguma outra incapacidade.

Vigora na guarda o princípio do melhor interesse do menor, que pode prevalecer, inclusive, sobre os interesses dos seus próprios genitores, conforme a conclusão judicial extraída a partir do caso concreto.

A guarda pode ser originária ou derivada.

Entende-se por guarda originária aquela decorrente da proteção ao recém-nascido, quer pelos genitores ou por terceiros.

Uma vez separados ou divorciados, poderão os interessados dispor sobre a guarda dos filhos menores nos próprios autos alusivos à extinção do casamento ou, ainda, em processo destinado especificamente para esse fim.

Nesse caso, a guarda poderá ser fixada de forma unilateral ou compartilhada, mediante consenso ou em virtude de decisão judicial.

Guarda derivada é aquela que uma pessoa obtém de forma superveniente, mesmo que o genitor não tenha sido despojado a título provisório ou definitivo do poder familiar.

A guarda derivada pode ser obtida de forma provisória, por qualquer pessoa capaz, mediante procedimento cautelar ou por decisão liminar inaudita altera parte em processo que tramita perante a Vara de Família e Sucessões. Quando a guarda versar, no entanto, sobre menor abandonado ou órfão, a questão será dirimida pela Vara da Infância e da Juventude.

Considera-se guarda definitiva aquela que se obtém por força de uma sentença judicial transitada em julgado.

As disposições acerca da guarda são aplicáveis tanto para o menor de idade como para o maior incapaz, observando-se se a incapacidade dele é ampla ou não (lembre-se, por exemplo, que o pródigo somente é considerado incapaz de forma relativa e para praticar atos de disposição patrimonial).

10.3.1 Guarda unilateral

No caso de extinção da sociedade conjugal, a guarda do filho pode subsistir em favor de um ou de ambos os cônjuges após o trânsito em julgado da sentença proferida nos autos de separação ou de divórcio.

Sendo determinada a guarda do filho incapaz em prol de apenas um dos cônjuges, há guarda unilateral.

Outrora se falava que a guarda viabilizava a posse da criança, com o que não se pode concordar, já que posse é vocábulo de acepção restrita a bens e não a pessoas. A guarda designa proteção e vigilância, enquanto a posse tem um significado bastante diferenciado, circunscrevendo-se ao poder que uma pessoa tem sobre determinado bem, não se autorizando a disposição a menos que seja ela a proprietária da coisa.

O ex-cônjuge que não detiver a guarda fixada unilateralmente tem o dever legal de supervisionar a atuação do guardião, sempre observando o melhor interesse do incapaz.

A guarda unilateral enseja o dever de vigilância a ser observado pelo guardião. Entretanto, se o menor estiver sob os cuidados do outro cônjuge em virtude do exercício do direito de visitar, haverá a exclusão da responsabilidade do guardião, sujeitando-se o visitante aos efeitos jurídicos do dano porventura sofrido pelo visitado.

A alteração do domicílio do guardião não pode ser encarada como um obstáculo ao exercício do direito de visitar que o outro cônjuge possui. Sua conveniência, de qualquer sorte, pode ser questionada perante o Poder Judiciário, porém não possui o condão de levar o visitante a pleitear a modificação da guarda. Deve-se sempre atender ao bem-estar do menor, razão pela qual o julgador se baseará nos estudos de avaliação psicológica posteriormente realizados, a fim de aferir quais os efeitos que a menor presença do visitante causarão ao desenvolvimento biopsíquico do visitado e quais as razões para a alteração do domicílio do guardião e a situação na qual o menor se acha ambientado.

É nula a cláusula de separação ou divórcio que estabelece a modificação automática da guarda em virtude da alteração de domicílio do guardião.

10.3.2 Guarda compartilhada

Mantendo-se a guarda a ambos os cônjuges por força da sentença judicial de separação ou divórcio, ocorre a continuidade da guarda compartilhada, isto é, ambos os genitores poderão, embora separados ou divorciados um do outro, ter a guarda do mesmo filho.

A guarda compartilhada pode ser exercida de forma concomitante (o menor pode morar com um dos pais, porém estar sob a guarda de ambos, já que a guarda não se confunde necessariamente com a ideia de presença física ou, ainda, com a antiga noção de posse do menor) ou alternada, esta última a modalidade mais comum quando da ocorrência da separação ou do divórcio.

Por meio da guarda compartilhada, busca-se dar efetividade ao princípio do melhor interesse da criança. O desejável é a guarda compartilhada em favor dos genitores divorciados, ainda que eles tenham que fazer concessões e adaptações para que os filhos possam ter o referencial materno e paterno. Sem dúvida, é preferencial para o menor, salvo constatação em sentido contrário, a promoção da continuidade do relacionamento do menor com ambos os genitores.

A efetividade da guarda compartilhada é difícil, embora não impossível. É justamente por ocasião do divórcio que, normalmente, tornam-se aparentes as grandes diferenças do casal.

Não havendo consenso a respeito do assunto, pode o juiz tentar promover a guarda compartilhada durante um período dedicado ao estágio de convivência, no qual se determinará a custódia física do incapaz com um dos pais.

O propósito do estágio de convivência é proporcionar à criança uma visão tridimensional da realidade, mediante a síntese das experiências isoladas com cada genitor, promovendo a sua interação (STJ, 3ª Turma, REsp 1251000-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.8.2011, DJ 31.8.2011). Tal estágio é interessante porque essa fase de adaptação acaba sendo acompanhada segundo o próprio ritmo do menor em se inserir nesse novo contexto.

Como a guarda compartilhada é o que melhor atenderia aos interesses do menor, mas nem sempre isso se torna possível, o julgador deverá avaliar as circunstâncias do caso, como, por exemplo, a distância entre as residências dos genitores divorciados, a situação financeira deles, a disponibilidade de tempo e a rotina diária do incapaz.

Na guarda compartilhada alternada, há um rodízio entre os guardiães, cada qual devendo arcar com os deveres inerentes à guarda tão somente durante o período para o qual forem encarregados. Tanto na guarda individual como na compartilhada, comum ou alternada, o guardião possui perante a criança ou o adolescente os mesmos deveres que o genitor dele (assistência material e imaterial, facilitação do exercício do direito de visita, responsabilidade civil por atos do menor perante terceiros, responsabilidade criminal pelo não cumprimento adequado das funções etc.).

O guardião responsabiliza-se pela formação cultural, educacional e religiosa do incapaz, assegurando-lhe meios compatíveis para o desenvolvimento de seus direitos biopsíquicos.

Considera-se que possui mais aptidão para exercer a guarda unilateral o ex-cônjuge que revela melhores condições de exercê-la, levando-se em conta (art. 1.583, § 2º, alterado pelo art. 1º da Lei 11.698, de 13.6.2008):

a) o afeto nas relações com o genitor e seu respectivo grupo familiar;

b) a saúde e a segurança do incapaz; e

c) a educação a ser concedida a este.

A guarda será concedida pelo julgador levando-se em conta quem revela, no caso concreto, melhores condições para exercê-la (art. 1.584 do CC).

A orientação jurisprudencial é de que, em princípio, a guarda dos filhos seja conferida à mãe, quanto mais quando se tratar de criança de tenra idade, salvo se o julgador considerar mais benéfico à formação da prole que outra solução seja dada ao caso.

Em hipótese de caráter excepcional, o juiz poderá conceder a guarda ao pai ou a terceiro, preferencialmente que seja membro da família de qualquer dos cônjuges.

Analisando caso no qual os avós davam a assistência material e afetiva ao menor, o STJ considerou que as relações socioafetivas e de comunhão de vida devem ser protegidas, reconhecendo-se, pois, a guarda da criança em favor deles (4ª Turma, REsp 945283-RN, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15.9.2009, DJ 28.9.2009).

A outorga de guarda de filho a pessoa que não possuía o poder familiar é excepcional, para o melhor atendimento dos interesses do menor (criança ou adolescente).

Nesse caso, o juiz de direito concederá a guarda preferencialmente conforme o grau de parentesco, a afinidade e a afetividade.

Mesmo contraindo novas núpcias, o pai ou a mãe continuam com o direito de guarda sobre o filho incapaz.

A lei direciona o juiz a aplicar, sempre que possível, a guarda compartilhada.

A doutrina e a jurisprudência vêm se orientando sobre o tema, em princípio, da seguinte forma:

a) no caso de ruptura da vida em comum, os filhos permanecerão sob a guarda daquele que melhor tiver condições de exercê-la;

b) se o caso for de enfermidade mental grave, os filhos deverão permanecer com o cônjuge que estiver em estado de saúde compatível para assumir a sua guarda;

c) tanto no casamento nulo, como no anulável e no putativo ou aparente, os filhos permanecerão na guarda do que agiu de boa-fé.

Se ambos os cônjuges agiram de boa-fé, firma-se a regra da concessão da guarda em prol de quem melhor tiver condições de exercê-la.

O guardião tem o direito de se opor contra terceiros que pretendam obstaculizar o exercício da guarda, inclusive os genitores biológicos, adotivos ou por métodos não convencionais (como a inseminação heteróloga, por exemplo).

10.3.3 Guarda com fins específicos

Por fim, a guarda pode ser obtida para os fins exclusivamente de percepção de benefícios previdenciários ou de plano de saúde. Nesses casos, fala-se de guarda para fins específicos, injustamente muito criticada por alguns porque não há uma relação genuína de guarda, além de se transformar a prestação de serviços de várias entidades em centros de assistência, por sentimento humanitário e de comiseração.

Ora, diante do princípio constitucional da solidariedade social, impõe-se a defesa da guarda para fins específicos, já que incumbe ao poder público e à sociedade civil a garantia de subsistência e bem-estar do incapaz.

Maria Helena Diniz entende que tal modalidade de guarda deve subsistir até que seja definida a situação do menor.

Venosa, por sua vez, justifica a guarda para a percepção de benefícios previdenciários ou de saúde por conta do abandono dos genitores ou da situação de órfão do menor.

A falta de previsão legal para a guarda com fins específicos não significa a impossibilidade de sua concessão, porque se a lei concede a guarda ampla, isso demonstra se tornar possível a guarda para a prática de determinados atos em defesa dos interesses extrapatrimoniais e patrimoniais da criança e do adolescente.

O guardião poderá reconhecer o menor como seu dependente, para os fins de declaração de imposto de renda. Se for estrangeiro, o guardião será expulso do território nacional por abandono do menor brasileiro que se encontrar sob a sua guarda.

Várias são as hipóteses sobre a destinação da guarda dos filhos:

a) em se tratando de separação ou de divórcio consensual, observar-se-á aquilo que foi determinado pelos interessados e homologado judicialmente, após a intervenção do promotor de justiça;

b) na separação litigiosa por falta grave, torna-se superado o entendimento anterior segundo o qual os filhos permaneceriam com o cônjuge inocente, permitindo-se o direito de visitas ao infrator.

Prepondera, de novo, a regra do melhor interesse da criança e do adolescente, devendo-se fixar a guarda para aquele que melhor demonstra as condições de seu exercício.

A guarda do filho será confiada ao cônjuge que possa melhor atender aos interesses do menor. Isso não significa que o incapaz ficará sob a guarda de quem possuir melhor situação financeira para sustentá-lo, preferindo-se que a guarda se dê em favor daquele que melhor se relaciona com o incapaz.

10.3.4 Modificação da guarda

A modificação de guarda é procedimento de natureza excepcional, não se justificando quando há, por si sós, problemas de ordem econômica do guardião.

Mesmo durante a separação de fato pode suceder a modificação da guarda do incapaz e a correspondente fixação, em prol do outro cônjuge e do menor, do respectivo direito de visitar e do direito de ser visitado, conforme se verá mais adiante.

No entanto, se o guardião contrair novo casamento, tal fato, por si só, não configura motivo para a alteração da guarda em favor do outro genitor, ao qual restará a manutenção do exercício do seu direito de visitar o menor.

10.3.5 Guarda por terceiro e por pessoa jurídica

Não há qualquer óbice legal em conceder a guarda do menor em favor de terceiro, segundo o critério do melhor interesse do filho, bastando que se demonstre que os genitores não têm condições de exercer a função de guardiães.

O julgador, considerando o melhor interesse do menor e vislumbrando que nenhum dos genitores possui condições de satisfazer aos seus interesses, deverá preferencialmente nomear como guardião algum parente de grau mais próximo ao da criança ou adolescente, sempre levando em consideração a afinidade e afetividade existente entre eles.

Não havendo parentes ou sendo eles afastados da indicação por motivos graves, excepcionalmente o juiz deferirá a guarda em prol de uma pessoa que não integra a família.

Poderia a guarda ser concedida em favor de pessoa jurídica? Não havendo outra pessoa disponível para o seu exercício, de forma excepcional, seria de se admitir a situação jurídica em questão.

Preferencialmente a guarda deve ser concedida a pessoa física, a menos que não reste outra solução a ser adotada pelo juiz de direito, em atendimento ao bem-estar do incapaz.

Cumpre observar que a guarda legal é concedida em favor de instituições de ensino nas quais o menor vem a desempenhar as suas funções de estudante. Nesse caso, a responsabilidade por danos sofridos pelo menor é da entidade educacional.

10.4 Alienação parental

Alienação parental é o ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, a fim de que o menor seja induzido a repudiar o estabelecimento ou a manutenção da relação com o seu genitor.

O ato de alienação parental importa em violação do direito fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar, podendo ser considerado como violação do dever decorrente da autoridade parental ou, na sua falta, do tutor ou do guardião.

Conforme estabelece a Lei 12.318, de 26.8.2010, o sujeito ativo da conduta indevida e prejudicial ao desenvolvimento do menor pode ser:

- o pai ou a mãe;

- o avô ou a avó, materna ou paterna;

- o que detém a guarda do menor; ou

- o que se encontra em dever de vigilância do menor.

O ato de alienação parental pode ser complexo, com a atuação de duas ou mais pessoas envolvidas. Admite-se, pois, o concurso de agentes, mediante a participação de terceiro.

Em relação meramente exemplificativa, considera-se ato de alienação parental:

a) desqualificar a conduta do genitor no exercício da paternidade ou da maternidade;

b) dificultar o contato do menor com o seu genitor ou mesmo o direito à convivência familiar;

c) dificultar o exercício da autoridade parental, por parte de quem não reside com o menor;

d) omitir informações essenciais ou relevantes sobre o menor, como as provenientes de escola, saúde ou modificação de endereço;

e) alterar o domicílio para local distante, de maneira a dificultar a convivência do menor com o outro genitor ou seus familiares; e

f) a falsa denúncia contra o genitor ou seus familiares, para inviabilizar a convivência entre eles e o menor.

O processo que tratar, ainda que incidentalmente, da análise do ato de alienação parental, terá prioridade na tramitação.

O ato de alienação parental somente pode ser reconhecido como tal por força de decisão judicial, a requerimento do interessado ou por iniciativa do juiz (reconhecimento ex officio), a qualquer tempo.

O juiz poderá requisitar, se considerar necessária, a realização de perícia psicológica ou biopsicossocial.

O laudo pericial psicológico ou biopsicossocial será elaborado por perito habilitado ou equipe multidisciplinar, que deverá ser entregue no prazo de até 90 dias, e deverá conter:

- entrevista pessoal com as partes;

- histórico do relacionamento do casal e da sua separação, aqui entendida como término, de fato, da relação;

- cronologia de incidentes e exame dos documentos constantes dos autos;

- avaliação da personalidade dos envolvidos, incluindo o exame sobre a maneira pela qual o menor se manifesta sobre a acusação contra o genitor.

O prazo para a conclusão do laudo pericial poderá ser prorrogado tão somente mediante justificativa circunstanciada, reconhecida pelo juiz.

Devem ser tomadas todas as medidas necessárias para se preservar a integridade psicológica da criança ou do adolescente, buscando assegurar o direito à convivência familiar e a reaproximação do menor com o genitor que foi dele distanciado por atos de alienação parental.

O Ministério Público, quando não for o autor das medidas de defesa da criança ou do adolescente contra a alienação parental, deverá intervir no processo judicial, sob pena de nulidade absoluta do feito.

Julgada a alienação parental, se inviabilizada a guarda compartilhada, a guarda unilateral será conferida preferencialmente ao genitor que, na prática, efetiva o direito do menor à convivência familiar com o outro.

Na sentença que admite o ato de alienação parental, o juiz poderá aplicar, cumulativamente ou não, as seguintes sanções civis:

a) a advertência;

b) a ampliação do regime de convivência familiar com o genitor prejudicado;

c) a fixação de multa;

d) a obrigação de sujeição ao acompanhamento psicológico e biopsicossocial;

e) a alteração da guarda, orientando-se o julgado pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente;

f) a fixação cautelar do domicílio da criança e do adolescente; e

g) a suspensão da autoridade parental.

A mudança abusiva de domicílio ou mesmo a inviabilização à convivência familiar poderá fazer com que o julgador estabeleça a inversão da obrigação de levar ou de retirar a criança ou o adolescente da residência do genitor.

Além da responsabilidade civil, o infrator do dever de assegurar à criança ou ao adolescente a convivência familiar poderá responder criminalmente.

10.5 Direito de visitar e direito de ser visitado

Direito de visita é aquele conferido a quem não detém a guarda do filho menor.

O direito de visita deve ser exercido em conformidade com o determinado na sentença judicial de separação, em dia, hora, duração e local, salvo ajuste em sentido contrário, estipulado pelos cônjuges.

Em princípio, é razoável que o direito de visita seja exercido com a retirada do menor de seu domicílio, para que fique na companhia do visitante, por algumas horas ou durante os dias estabelecidos pelo juiz.

Admite-se, inclusive, que o filho seja levado pelo visitante ao seu próprio domicílio, mediante a prévia deliberação judicial a respeito, observados os horários e datas ajustados.

O direito de visita não pode, pois, ser embaraçado, mas estimulado, para que se permita o pleno desenvolvimento do menor, na companhia de ambos os genitores, ainda que eles estejam separados ou divorciados.

Ao direito de exercer as visitas que possui aquele que não tem o filho sob a sua guarda corresponde o direito de ser visitado, do qual o incapaz é titular.

A Lei 12.318, de 26.8.2010, assegura à criança e ao adolescente o mínimo de visitação assistida, exceto nos casos de iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica do menor.

O direito de visitar e o direito de ser visitado devem ser exercidos sem que qualquer hipótese de conflito de interesses entre os envolvidos possa existir.

O visitante deve respeitar, nesse sentido, a educação e a boa formação que vêm sendo dadas ao incapaz pelo seu guardião, não embaraçando o exercício de suas atividades habituais, imprescindíveis à sua integração social e à confirmação de sua identidade.

Havendo conflito entre o direito de visitar e o direito de ser visitado, deverá o caso ser submetido ao juiz de direito. E, não sendo resolvido a contento, o julgador buscará assegurar os direitos do visitado, de maior importância e conotação social, estabelecendo vias alternativas para o visitante exercer o seu direito.

Contudo, o direito de visita poderá ser suspenso ou obstado em determinadas hipóteses, entre as quais cabe mencionar:

a) a prática, pelo visitante, de ato incompatível com a moral ou os bons costumes;

b) o abuso de direito, devolvendo-se ou entregando-se o menor em horários e datas não ajustadas quando da separação ou do divórcio;

c) a ameaça contra a vida ou a integridade física daquele que detém a guarda do filho;

d) o crime tentado ou consumado contra quem detém ou detinha a guarda do filho.

Em hipóteses de gravidade, o juiz poderá proceder à restrição do exercício do direito de visita a algumas poucas horas no domicílio do menor ou, ainda, durante o horário de funcionamento do visitório público.

A visitação assistida contará com a presença de profissional designado pelo juiz para acompanhar as visitas. Porém, se o juiz considerar de bom alvitre a suspensão temporária do direito de visitas, assim poderá fazê-lo, em tutela antecipatória do mérito, até proferir a sentença que poderá, a pedido, até mesmo determinar a perda do direito de visita.

10.6 Alimentos ao cônjuge

Muito embora os deveres pessoais decorrentes do casamento deixem de existir com a separação e o divórcio, deve-se notar que os deveres de assistência mútua podem subsistir, na forma de alimentos.

Os alimentos podem ser fixados:

a) em prol do outro cônjuge, ante a dissolução da sociedade conjugal efetivada por meio da separação judicial ou do divórcio; e

b) em benefício dos filhos.

Sobre a situação jurídica dos cônjuges, o novo Código possibilita a fixação de alimentos em prol do inocente, isto é, daquele que não deu causa à separação ou ao divórcio, que se encontra desprovido de recursos.

Alguns criticam essa orientação, sob o pretexto de que o dispositivo viola o princípio de solidariedade familiar.

Essa discussão, contudo, torna-se estéril ante a aplicabilidade da regra geral do art. 1.694, do novo Código, à luz do princípio constitucional da solidariedade social, que não possibilita a interpretação segundo a qual o cônjuge culpado não tem direito a alimentos.

Aliás, expressamente estabelece o art. 1.704, parágrafo único, do CC, viabiliza a concessão de alimentos em prol do cônjuge culpado, se deles necessitar, quando não tiver parentes em condições para prestá-los, nem aptidão para o trabalho.

A única diferença que se contempla na prática é que, no caso de culpa, os alimentos deverão ser pagos em montante limitado exclusivamente para a subsistência do cônjuge faltoso.

Outra situação é a da percepção de pensão por morte.

Ainda que se tenha procedido à renúncia da pensão alimentícia por ocasião da separação, torna-se possível ao cônjuge renunciante obter para si a pensão por morte, caso haja a necessidade de sua parte.

A Súmula 336 do STJ estabelece: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

Em virtude do princípio da igualdade constitucional, também deve se estender ao ex-cônjuge varão tal beneplácito.

A obrigação de prestar alimentos ao outro cônjuge cessa com o novo casamento dele, assim como com a sua união estável ou o simples concubinato.

O novo casamento contraído pelo cônjuge devedor, entretanto, não é causa para a extinção do direito de alimentos, tornando-se possível, quando muito, a redução da pensão alimentícia em virtude da nova realidade financeira do devedor, que importa na redução, ao menos teórica, de sua possibilidade de prestar alimentos.

Por outro lado, adverte Yussef Cahali que o dever de prestar alimentos ao ex-cônjuge prevalece mesmo sobre pacto antenupcial porventura fixado, que estabelecia limites ou impedimento sobre a concessão de alimentos. Por isso, ainda que o regime de bens do casamento tenha sido o de separação, legal ou voluntária, cabe a eventual fixação de alimentos, desde que presente o binômio necessidade de um e possibilidade do outro.

A jurisprudência anterior propugnava que o ex-cônjuge não era obrigado a continuar a pagar pensão alimentícia em favor da ex-mulher que tinha uma vida irregular e contrária à moral e aos bons costumes. Mantém-se tal orientação parcialmente, optando o legislador civil pela fixação de alimentos no valor mínimo para a subsistência do alimentando.

Cessam os alimentos, por fim, quando o credor adotar conduta indigna em relação ao devedor (art. 1.708, parágrafo único, do CC).

10.7 Alimentos aos filhos

Os cônjuges separados e os divorciados têm o dever de sustentar os filhos na proporção dos seus recursos.

Como forma de manutenção, os alimentos serão pagos em favor do filho, pelo genitor que não estiver com a sua guarda.

Os alimentos e a assistência são, portanto, deveres dos pais até quando os filhos deles necessitarem.

Como o divórcio não altera os direitos e os deveres dos pais sobre os filhos, é perfeitamente possível a fixação de alimentos em benefício da prole, a serem pagos por aquele que não tiver a sua guarda.

Mesmo o filho havido fora do casamento tem direito aos alimentos.

O novo casamento realizado pelo devedor não o exime do cumprimento da obrigação alimentar, pois a relação mantida com filho do leito anterior subsiste até a morte de qualquer um deles.

Cessa o direito de alimentos em favor do filho com o advento da sua maioridade, desde que ele não seja portador de outra incapacidade.

Prorroga-se a obrigação de prestar alimentos ao filho que se acha cursando faculdade ou estabelecimento de ensino superior, até a data em que ele presumivelmente encerraria o curso (vários julgados consideram a idade de 24 anos).

10.8 O enteado e os alimentos

Sempre se considerou que a relação entre o cônjuge ou convivente e o filho ou filha do outro não deveria receber a proteção como vínculo familiar, senão, quando muito, de afinidade.

Esse parentesco por afinidade que existe entre o padrasto e o enteado ou a madrasta e o enteado é denominado parentesco por aliança.

Diante do princípio da solidariedade familiar, torna-se possível como último recurso do enteado menor a percepção de alimentos junto ao padrasto ou madrasta, se não os conseguir de forma suficiente junto a algum outro parente sanguíneo.

Trata-se de evolução que encontra respaldo constitucional e na própria lei civil, que expressamente prevê o chamado parentesco por afinidade, que se limita aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

O parentesco com o enteado acha-se, pois, amparado na lei civil (arts. 1.593 e 1.595), cabendo a fixação de alimentos em desfavor do padrasto ou da madrasta. Ou, ainda, dos pais deles.

Deve-se buscar o atendimento dos direitos da personalidade do menor, que deveria ter recebido tratamento como o de um filho durante as relações mantidas em casamento ou união estável por seu genitor ou genitora com o outro consorte.

A obrigação de prestar alimentos nessas condições é excepcional e, se porventura admitida, perdura tão somente até os 18 anos.

10.9 Partilha dos bens

Partilha é a divisão dos bens comuns ou conjugais, por força da dissolução do casamento.

A partilha pode ser amigável ou litigiosa.

Partilha amigável ou consensual é aquela fixada pelas partes, somente cabendo ao julgador a recusa de sua homologação se não houver a preservação dos interesses de um dos cônjuges ou de sua prole.

Partilha litigiosa ou contenciosa é aquela deliberada pelo juiz.

O reconhecimento judicial de culpa de um dos cônjuges não acarreta qualquer consequência para o culpado quanto à partilha de bens.

A partilha dos bens poderá ser efetivada tão somente após o divórcio, diversamente do que ocorria por força da Lei do Divórcio, que estabelecia como pressuposto indispensável a sua realização. Para se evitarem medidas procrastinatórias prejudiciais aos interesses de um dos ex-cônjuges que pretende contrair novas núpcias e precisa, destarte, encontrar-se desimpedido para tanto, permite-se a decretação do divórcio e a discussão ulterior da partilha de bens.

10.10 Reparação por danos morais

Até o trânsito em julgado da sentença judicial de divórcio torna-se possível ao cônjuge que porventura venha a sofrer dano moral causado pelo outro a propositura de pedido objetivando a fixação de dano moral.

Como persiste no sistema jurídico brasileiro a regra da responsabilidade civil com fundamento na culpa, inclusive nas relações familiares, é indispensável a produção dessa prova pela vítima do prejuízo.

A responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC, somente é aplicável de forma residual, quando a lei expressamente dispensar a prova da culpa ou, ainda, quando a jurisprudência considerar a atividade. E esse não é o caso, no divórcio.

O dano extrapatrimonial, por outro lado, não possui o seu fundamento na teoria clássica e já bastante desgastada do pretium doloris. Tal orientação é bastante subjetivista e não possui um sólido fundamento a justificar a sua aplicação, no direito da pós-modernidade.

Carlos Alberto Bittar defende como motivo para a fixação de reparação por danos morais a ofensa ao direito da personalidade do outro cônjuge, o que se afigura bastante razoável, pois, como obtempera Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, os deveres de assistência imaterial existente durante a vigência do casamento são, na realidade, asseguradores da satisfação dos interesses personalíssimos de cada consorte.

A prova do prejuízo extrapatrimonial, destarte, deverá ser realizada pela simples demonstração do fato, valorando-se se houve ou não a ofensa aos direitos personalíssimos apontada pela vítima. Trata-se, pois, de damnum in re ipsa, tornando-se desnecessária a prova do prejuízo moral sofrido e bastando a demonstração do fato reputado como danoso.

Na fixação do quantum debeatur, levar-se-á em conta a função sancionatória e preventiva da indenização, a fim de que ela realmente signifique uma pena civil em desfavor do agente do prejuízo, inibindo-o de novamente assim agir.

Não se confunde, por fim, a indenização por danos morais fixada entre os cônjuges, com o eventual direito de alimentos estipulado, dada a diversidade da natureza jurídica dos institutos (a indenização é de cunho eminentemente obrigacional, enquanto os alimentos são de natureza personalíssima e advindos do direito de família).

10.11 Quadro sinótico

Efeitos da extinção por divórcio

Situação

Homem e mulher:

– Guarda dos filhos

– Direito de visitas

– Alimentos

– Nome

Filhos:

– Guarda

– Direito de ser visitado

– Alimentos

– Assistência

Partilha dos bens | Consensual e litigiosa

Guarda dos filhos

Regra: mãe (especialmente para filho de tenra idade)

– Divórcio amigável: homologação

– Por falta – quem tiver melhor condição

– Ruptura – quem tiver melhor condição

– Enfermidade – quem tiver melhor condição

– Casamento nulo, anulável e putativo – o de boa-fé

Efeitos da extinção por divórcio

Direito de visita | Decisão judicial – homologação ou sentença

Restrições e suspensão:

– Ato imoral ou contra os bons costumes

– Abuso de direito

– Ameaça contra o guardião

– Crime tentado ou consumado

Alimentos | Lei, vontade; ato judicial
Provisórios, provisionais, definitivos (vide capítulo 2)
Binômio necessidade-possibilidade
Revisão possível (sentença continuativa – vide capítulo 2)
Direito ao nome | Adoção do patronímico do outro: – Viável, pela vontade do separado ou divorciado – Inviável, por culpa do divórcio

10.12 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 15.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 17.

III. Da Família Constituída por União Estável

11

União Estável

Referência legislativa: art. 226 da CF; arts. 550, 793, 1.723 a 1.727 e 1.801 do CC; art. 5º da LINDB; Lei 9.278, de 10.5.1996; Lei 8.971, de 29.12.1994; Lei 6.015, de 31.12.1973; art. 1º da Lei 8.009, de 29.3.1990.

Sumário:

11.1 Importância do tema

11.2 Concubinato e união estável

11.3 Natureza jurídica. Teorias explicativas

11.4 Contrato de união estável e contrato de namoro

11.5 Casamento e união estável

11.6 Facilitação da conversão em casamento

11.7 Reconhecimento post mortem da união estável

11.8 Quadro sinótico

11.9 Leitura complementar

11.1 Importância do tema

União estável é a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si.

Ao acolher a união estável como entidade familiar, a Constituição adotou a orientação de Álvaro Villaça (Estatuto da família de fato) de proteger o concubinato não adulterino e não incestuoso.

Para Fachin, a união estável e as uniões livres são fontes das relações de família.

São requisitos da união estável:

a) a diversidade de sexos, o que importa na impossibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas homossexuais;

b) a inexistência de impedimento matrimonial entre os conviventes;

c) a exclusividade;

d) a notoriedade ou publicidade da relação, que é forma de expressão da affectio maritalis;

e) a aparência de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contraído o matrimônio civil entre si (união more uxorio);

f) a coabitação;

g) a fidelidade, tanto sob o aspecto de disposição física do corpo como sob a ótica moral, perante a sociedade e na esfera íntima de atuação dos conviventes;

h) a informalização da constituição da união; e

i) a durabilidade, caracterizada pelo período de convivência, para que se reconheça a estabilidade da união.

A lei não fixa um período mínimo de tempo para a união estável, limitando-se a admitir em norma extravagante o pagamento de alimentos ao convivente e o direito sucessório em favor do convivente se a união foi estável por, ao menos, cinco anos.

Desde a jurisprudência anterior à promulgação da Constituição de 1988, já vinha sendo adotado o período de cinco anos como o lapso temporal necessário para o reconhecimento da união estável (não se falava em união estável, mas em concubinato puro, porque a denominação união estável somente surgiu com a promulgação da Constituição de 1988).

Como é requisito da união estável a durabilidade da união de fato dos conviventes, deve-se entender razoável o período de cinco anos, como indicativo de um período condizente para o reconhecimento da estabilidade. Porém não pode ser admitido como regra absoluta. Na realidade, nada obsta ao reconhecimento de uma união informal entre pessoas de sexo diferente por menos tempo (dois anos, por exemplo), como união estável. Deve ser afastado o período de tempo longo sempre que outras circunstâncias possibilitarem ao julgador concluir que se encontram presentes os requisitos da união estável.

Aludido lapso temporal, destarte, pode deixar de ser atingido graças a fatores não imputáveis à vontade de ambos os conviventes, tornando-se, mesmo assim, viável o reconhecimento da união estável. Exemplo: a morte de um dos conviventes antes do término do período de cinco anos não obsta ao reconhecimento da união estável, uma vez presentes os demais requisitos.

Além disso, a existência de causas suspensivas para o casamento não obsta o reconhecimento da união estável.

Os efeitos da sentença que fixa a separação judicial favorecem a união estável, tornando-se prescindível o divórcio para que se reconheça a existência de lapso temporal suficiente a autorizar o estado de convivência. Não é de bom alvitre, no entanto, o reconhecimento judicial da união estável antes da formalização do divórcio. O que se permite é tão somente a contagem do tempo desde a separação de fato para os fins de cômputo do período de existência da união estável.

O art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, do CC possibilita o reconhecimento do período, anterior ao divórcio, em que ocorreu a separação judicial ou de fato, para ser incluído no cômputo do tempo de união informal. Isso não significa que o julgador deverá reconhecer a união estável antes da formalização do divórcio. Por isso, é recomendável, para evitar confusão patrimonial e sobre os efeitos pessoais das duas relações do interessado (a que ele teve, como casado, e a que ele tem com o convivente), o reconhecimento formal da união estável após o divórcio, ainda que se aproveite o período de tempo de separação judicial ou de fato antes do divórcio para tal mister.

Como se pode perceber, tornando-se modalidade de entidade familiar, a união estável não recebeu tão somente a proteção estatal, como também uma série de direitos e deveres para os conviventes, a partir da edição de leis infraconstitucionais que tratam da matéria.

11.2 Concubinato e união estável

Concubinato ou amasiamento é a união informal entre o homem e a mulher, que passam a viver perante a sociedade como se fossem civilmente casados, no qual se presume a existência de impedimento matrimonial (por força do art. 1.727 do CC).

No direito romano, o concubinato não se submetia a tal presunção legal, porém somente passou a ser reconhecido como instituto jurídico após o período clássico, exigindo-se a notoriedade da união more uxorio.

Além das modalidades de casamento iustum ou com justas núpcias, eram frequentes os matrimônios injustos, regulados pelo ius gentium e pelo direito dos outros povos. Álvaro Villaça (Estatuto…) enuncia exemplificativamente as seguintes situações:

a) o casamento entre romano e peregrino;

b) a união de fato entre a pessoa livre e o escravo;

c) a união de fato entre escravos.

Às duas últimas modalidades de casamento injusto dava-se o nome de contubernium.

A convivência estável entre um homem e uma mulher desimpedidos para contrair núpcias justas, porém sem affectio maritalis e honor maritalis, denominava-se concubinatus.

O concubinato somente veio a ser admitido como instituto jurídico, conforme Álvaro Villaça, a partir da lex Iulia et Papia Poppaea de maritandis ordinibus, editada no período clássico pelo imperador Augusto, que o regulou por via indireta. Tanto é assim que a lex Iulia de Adulteriis teria isentado a relação concubinária das penas.

Os imperadores cristãos tão somente toleravam o concubinato, que veio a ser abolido do sistema romano por determinação do imperador Leão, o sábio (886-912 d.C.).

De fato, as leis que impediam o casamento entre pessoas de classes sociais diferentes se constituíram no motivo determinante da expansão do concubinato, que no direito pós-clássico foi reprimido, com a vedação de doação de bens à concubina ou ao filho havido por força de relação sexual com ela.

A concubina e o filho natural em questão não tinham qualquer direito à sucessão legítima, até que o direito justinianeu passou a admiti-lo de forma mitigada, concedendo-se-lhes, inclusive, o direito aos alimentos.

Os povos bárbaros contemplavam o instituto, que, inicialmente tolerado pela Igreja, após a queda de Roma acabou por combatê-lo, reprovando-o expressamente nos Concílios de Toledo (400 d.C.) e da Basileia (431 d.C.).

O direito brasileiro anterior à edição do Código Civil continha dispositivo referente ao concubinato, previsto nas Ordenações Filipinas, segundo o qual a concubina tinha o direito de meação dos bens do seu companheiro, assim entendido aquele com quem ela coabitava.

O concubinato consolidado ou puro, por não possuir impedimentos, é a genuína união estável, nos termos preceituados pela Constituição Federal. Não é dele que trata o art. 1.727 do CC.

A estabilidade é elemento indispensável para o reconhecimento da união estável, isto é, da união entre o homem e a mulher, com aparência de casamento.

Difere a união estável ou concubinato consolidado ou puro dos meros atos esporádicos de concubinato, concubinagem ou união livre.

União livre ou concubinagem é o relacionamento intersubjetivo sem compromissos ou deveres para os seus participantes.

O simples casamento religioso, sem efeitos civis, é concubinato, que pode ser, e assim o é, via de regra, consolidado.

O concubinato pode ser natural e espúrio.

Concubinato natural ou puro é aquele efetivado entre pessoas de sexos diferentes, de forma estável, livre e sem qualquer impedimento legal para o casamento. No atual sistema civil brasileiro, denomina-se união estável.

Antônio Chaves estabelece que o concubinato puro é a união fiel com dedicação recíproca do casal, que mantém, entre si, laços íntimos de forma notória, por um longo período de tempo.

Para Silvio Rodrigues, o concubinato puro se caracteriza, ainda, pela assistência mútua e dos filhos comuns, com presumida fidelidade da mulher ao homem.

Edgard de Moura Bittencourt, porém, aduz que o dever de fidelidade é de ambos os concubinos, e não apenas da mulher.

O concubinato natural ou puro sem estabilidade, porém motivado por atos esporádicos ou uniões livres, ainda que frequentes, não é considerado equivalente à união estável, pois ela se caracteriza pela união informal de pessoas de sexos diferentes, prolongada no tempo.

Concubinato espúrio ou impuro é aquele efetivado entre pessoas de sexos diferentes, de forma estável, porém com algum impedimento para a realização do casamento civil.

O concubinato espúrio pode ser classificado em:

a) concubinato adulterino, ante a existência de impedimento matrimonial de, ao menos, um dos concubinos, que se encontra casado civilmente com outra pessoa; e

b) concubinato incestuoso, decorrente do parentesco próximo entre os concubinos, que pudesse impedir o casamento civil deles.

O concubinato espúrio não é equivalente à união estável, já que ela se fundamenta na possibilidade de facilitação da sua conversão em casamento, encontrando-se constitucionalmente fixada como espécie de entidade familiar.

Antes do reconhecimento constitucional da união estável, a jurisprudência havia traçado elementos que diferenciavam o concubinato puro, que merecia a proteção legal (como é atualmente conferida à união estável), dos atos de concubinagem ou de união livre.

A legislação civil de 1916 restringia, ainda, vários direitos em favor da concubina, para preservação dos interesses de outrem.

Nestes termos:

a) era proibida a doação de bens do adúltero à concubina, pois a lei é manifestamente contrária ao concubinato adulterino;

b) havia o impedimento matrimonial para o casamento entre o adúltero e o corréu;

c) era vedada a percepção do benefício de seguro em favor do concubino espúrio (adulterino ou incestuoso), que era inibido, por lei, de receber doação do segurado;

d) faltava capacidade passiva testamentária à concubina, que se tornava impedida de herdar, no concubinato espúrio.

A jurisprudência tratou de procurar distinguir a companheira da concubina, deixando a primeira em posição de maior proteção, ante a inexistência de impedimento para o casamento. Desse modo, as proibições legais de benefícios à concubina não se estendiam às companheiras.

Vários dispositivos legais puderam ser aplicados mediante a interpretação jurisprudencial, beneficiando, destarte, a situação dos conviventes no século XX.

Assim, por exemplo:

a) a Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal tratou da questão: “Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”;

b) a companheira mantida pela vítima do acidente ferroviário tinha os mesmos direitos da cônjuge virago, desde que não houvesse impedimento para o casamento (art. 22 do Decreto 2.681, de 7.12.1912);

c) a companheira mantida pela vítima de acidente de trabalho tinha os mesmos direitos anteriormente declinados (art. 21 do Decreto-lei 7.036, de 10.11.1944);

d) a companheira passou a ter direito ao recebimento de seguro de acidente do trabalho (Lei 6.367, de 19.10.1976, e Decreto 79.037, de 24.12.1976);

e) o contribuinte do pagamento do imposto de renda pode incluir a sua companheira como dependente, desde que tenha com ela convivido ao menos por cinco anos, ou se da união resultou prole (art. 35, inciso II, da Lei 9.250, de 26.12.1995);

f) a companheira do servidor civil, militar ou autárquico solteiro, separado judicialmente ou viúvo, demonstrada a convivência por, ao menos, cinco anos, passou a ter direito a pensão (art. 5º, §§ 3º e 4º, da Lei 4.069, de 11.6.1962);

g) os companheiros podem requerer judicialmente a averbação do patronímico da outra parte, se nenhum deles estiver impedido para contrair matrimônio (art. 57, §§ 2º e 4º, da Lei 6.015, de 31.12.1973, alterada pela Lei 6.216, de 1975);

h) o companheiro ou companheira pode continuar na locação do imóvel mesmo com a morte do locatário, ou a dissolução da união estável (art. 12 da Lei 8.245, de 18.10.1991);

i) o companheiro ou a companheira poderão ser inseridos como beneficiários dependentes da previdência social, tendo o Conselho Regional de Previdência Social em São Paulo ampliado o alcance da norma e estendido o benefício mesmo para a companheira não inscrita como beneficiária.

Analisando-se de forma isenta os ensinamentos doutrinários antecedentes à Constituição Federal de 1988, pode-se afirmar que a união estável possui as seguintes características:

a) A união estável é a união more uxorio, isto é, com o espírito de constituição de um casal, porém desprovida da solenidade exigida por lei para o casamento.

b) Na união estável há a notoriedade da relação familiar, sem que se possa exigir que os companheiros vivam em comum, sob o mesmo teto.

A Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal preceitua, in verbis: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. No caso, a corte constitucional tratava do concubinato puro, ora denominado união estável.

c) As simples manifestações de caráter material não caracterizam, necessariamente, a existência da união estável. Exemplo: dar um presente.

A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal procurou beneficiar os companheiros, ao expressamente dispor: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. A súmula fazia alusão, convém repetir, ao concubinato puro, ora união estável.

Ao se referir ao teor da súmula, Álvaro Villaça (Estatuto…) entende que a expressão “esforço comum” deve ser entendida em sentido amplo, já que nem sempre resulta de natureza econômica, mas de estreita colaboração pessoal. A união estável (ou concubinato puro, como ele afirma) desenvolve-se, segundo o autor, dos esforços pessoais e materiais para a aquisição do patrimônio comum e em igualdade de condições.

O novo Código contempla as seguintes situações demonstrativas da manutenção do sistema monogâmico, o que obsta o reconhecimento de relações concomitantes:

o cônjuge pode reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, mesmo se o casal estiver separado de fato por mais de dois anos (o que autorizaria o reconhecimento judicial da união estável, porém jamais a confusão patrimonial dos bens conjugais e dos bens adquiridos pela convivência);

o convivente não pode ser herdeiro nem legatário do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de dois anos, o que justificaria o acolhimento da união estável desde essa separação, a ser formalmente reconhecida após a sentença de divórcio.

Justifica-se o prazo de dois anos de separação de fato porque é esse o lapso temporal mínimo que autoriza a concessão do divórcio direto e, destarte, caberia ao convivente o exercício de direitos decorrentes de eventual união estável iniciada logo após a separação de fato e confirmada com o divórcio.

O fato de o art. 1.801, III, do CC obstar a nomeação de concubino do testador casado como herdeiro ou legatário, salvo se o de cujus se encontrava separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos, não se presta para a afirmação segundo a qual o concubino, no regime imposto pelo art. 1.727, pode ser nomeado herdeiro, nessa situação. E a explicação é de ordem sistemática, teleológica e histórica.

Sob a interpretação histórica, o texto original do projeto não contemplava a união estável, que sobreveio com a Constituição de 1988. Além disso, o prazo constitucional para os fins de divórcio é de dois anos, reduzindo-se o quinquênio legal anteriormente previsto com a Lei do Divórcio (Lei 6.515, de 1977).

Sob a interpretação sistemática, o legislador, na parte sucessória, trata do concubino sem impedimentos, ao dispor que o testador deveria estar separado de fato há pelo menos 5 anos (que era a orientação jurisprudencial antecedente à Constituição de 1988, para reconhecimento do concubinato puro).

Por todos esses fatores, do ponto de vista finalístico, não há como se interpretar que o concubino do art. 1.727 do CC (que é o concubino impuro), poderá ter algum privilégio legal, porque isso somente se aplica em prol do convivente ou companheiro (o concubino puro, sem impedimento).

E o prazo de 5 anos mencionado no art. 1.801, III, por fim, trata-se de letra morta no atual sistema civil brasileiro, por força da orientação constitucional.

Álvaro Villaça procede à distinção entre a família de fato, proveniente da união estável, e a família de direito, decorrente do casamento. Como família de fato, o concubinato pode ser puro ou impuro, e ambos deveriam ser regulamentados, em que pese a possibilidade de se resolver a situação convivencial de fato sem a necessidade de separação judicial.

Para o último autor mencionado, há a posse do estado concubinário (o que poderíamos chamar posse do estado de união estável), estágio que leva ao casamento de fato. Entende ainda que há diferenças entre o concubinato, a posse do estado de casado e o casamento de fato, a saber:

a) no concubinato, os concubinos vivem como se estivessem casados, porém não se sentem como tal;

b) a posse do estado de casado é a presunção de existência do casamento, ao passo que o concubinato é união de fato;

c) a posse do estado de casado faz presumir o casamento em favor dos filhos e implica a existência matrimonial;

d) o casamento de fato é o estágio final do concubinato, havendo o matrimônio de fato que se consolida como união estável e viabiliza a conversão em casamento de direito, pela inexistência de impedimentos matrimoniais.

Enfim, as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato, e não união estável.

11.3 Natureza jurídica. Teorias explicativas

As principais teorias que procuram explicar a natureza jurídica da união estável são as seguintes: o enriquecimento sem causa, a sociedade de fato, a prestação de serviços, a obrigação natural, a finalidade social, a equidade e a teoria da aparência.

a) A teoria do enriquecimento sem causa é aquela segundo a qual as despesas feitas pelo companheiro ou companheira durante a união, em proveito do casal, devem ser restituídas.

A restituição em prol de um convivente poderia ser cabível mediante a actio in rem verso, percebendo-se a indenização devida, ante a diminuição do patrimônio do companheiro ou companheira, sem justa causa jurídica.

b) A teoria da sociedade de fato preceitua que cada companheiro tem o direito a uma parte do patrimônio, no caso de dissolução, se demonstrar que havia efetivamente contribuído para a constituição do patrimônio comum.

Porém, a sociedade de fato resultante do adultério não poderia ter efeitos de natureza patrimonial.

De acordo com a teoria da sociedade de fato, nada impede que um dos conviventes tenha contribuído com dinheiro, enquanto o outro tenha contribuído com serviços.

c) A teoria da prestação de serviços dispõe que é devido o pagamento de indenização em benefício do companheiro ou companheira, graças aos seus serviços prestados ao outro convivente.

Nesse caso, considerava-se a companheira uma prestadora de serviços oriundos de um contrato bilateral e oneroso de realização de atividades domésticas, motivo pelo qual a ela incumbia o recebimento de uma remuneração.

d) A teoria da finalidade social apregoa o reconhecimento da união estável no fato de o juiz ter de aplicar a norma jurídica em conformidade com o fim social para o qual ela se destina (art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

e) A teoria da obrigação natural se fundamenta na impossibilidade de restituição dos pagamentos e das liberalidades efetuadas por um dos concubinos (no concubinato puro) em benefício do outro.

Todavia, deve-se proceder à restituição do que foi recebido por um dos companheiros nos casos de doação do adúltero ao seu concubino ou concubina e de nomeação do concubino ou concubina como sucessora testamentária do testador casado.

f) A teoria da equidade procura se impor ante a existência de omissão de regulamentação legal acerca do concubinato.

Não há como ser convencido pelo argumento dos adeptos da teoria da equidade, pois não se pode confundir a vedação legal, nitidamente perceptível pela dificuldade de aplicação do instituto, com o fato de a lei somente coibir as práticas que beneficiam a concubina, sem maiores referências expressas ao concubinato como um instituto jurídico.

g) A teoria da aparência se reporta à atribuição errônea da condição de casados aos companheiros ou concubinos e à ignorância alheia sobre a inexistência do casamento civil.

11.4 Contrato de união estável e contrato de namoro

Contrato de concubinato é o negócio jurídico por meio do qual um homem e uma mulher decidem formalmente se unir, porém sem as solenidades exigidas pela legislação vigente.

Álvaro Villaça (Estatuto…) defende essa forma de constituição da união estável, afirmando que o contrato somente pode ser elaborado por partes maiores e desimpedidas de contrair núpcias.

Permite-se, pois, que, por meio de negócio jurídico escrito, os interessados regularizem a sua união de fato, estabelecendo cláusulas contendo os direitos e deveres decorrentes da relação estável, tanto sob o aspecto patrimonial como pessoal.

Delineiam-se normas sobre a administração dos bens e a sua comunicação, bem como os efeitos decorrentes da extinção do contrato.

Além do contrato de concubinato consolidado, também faz prova da existência da união estável o reconhecimento da sua existência por ocasião da averbação de um bem imóvel como bem de família.

A lei civil permite que os conviventes procedam à averbação para os fins de se tornar o imóvel impenhorável ante o não pagamento de dívidas vencidas, exceção feita ao inadimplemento de obrigações tributárias e de despesas condominiais.

Assim, se os interessados comparecerem perante o oficial do cartório de registro de imóveis, declarando formalmente que se encontram vivendo juntos como conviventes, o documento será o meio de prova da união estável, para todos os fins.

Outros meios de prova da união estável são aqueles admitidos em direito: prova testemunhal, sentença judicial que reconhece a paternidade, a comprovação da paternidade de filhos em comum, e assim por diante.

Por outro lado, não há impedimento legal para que os interessados produzam documento cuja finalidade é obstar o reconhecimento da união estável.

Trata-se do contrato de namoro, negócio jurídico por meio do qual os interessados declaram consensualmente que não existe nenhuma affectio para os fins de constituição de família a partir do seu relacionamento.

11.5 Casamento e união estável

A união estável difere do casamento, fundamentalmente, pela inexistência da adoção da forma solene exigida por lei para que as pessoas de sexos diversos sejam consideradas civilmente casadas.

Lembrando que a união estável possui o requisito da inexistência de impedimento matrimonial, convém afirmar que os conviventes podem ter os seguintes estados civis:

a) ambos os conviventes são solteiros;

b) um dos conviventes é solteiro e o outro, viúvo;

c) ambos os conviventes são viúvos;

d) um dos conviventes é solteiro e o outro, divorciado;

e) ambos os conviventes são divorciados;

f) um dos conviventes é viúvo e o outro, divorciado.

O período de tempo de separação judicial ou de fato pode ser computado para os fins de reconhecimento da união estável, o que não significa que se admite o reconhecimento de união estável de uma pessoa casada.

Não se caracteriza a união estável, porém o simples concubinato, que não se considera entidade familiar, para os fins de proteção legal, se:

a) um convivente se encontra formalmente casado com outra pessoa, pois se trata do caso do concubinato adulterino;

b) um convivente se encontra separado de fato de outra pessoa, pois subsiste o vínculo matrimonial, configurando-se o concubinato adulterino (o período de tempo, no entanto, pode ser computado).

Entretanto, caracteriza-se a união estável se um convivente se encontra separado judicialmente de outra pessoa, ante a continuidade do vínculo matrimonial, em que pese a dissolução da sociedade conjugal.

Além disso, pondera Álvaro Villaça que, com a separação de fato, desaparece a afeição entre os cônjuges (affectio maritalis), indispensável à estruturação da família, de fato ou de direito.

Consequentemente, o período da separação de fato que antecede à separação judicial ou ao divórcio do convivente impedido para a celebração de casamento, entretanto, deve ser considerado para a contagem de tempo hábil à caracterização da união estável.

11.6 Facilitação da conversão em casamento

Aos conviventes é garantida constitucionalmente a facilitação da conversão da união estável em casamento.

A conversão da união estável em casamento poderá ser feita, a qualquer tempo, mediante pedido formulado perante o oficial do registro civil.

Para que suceda a conversão, torna-se necessário, no entanto, o reconhecimento dos requisitos da união estável que são indispensáveis para a habilitação do casamento civil.

São eles:

a) a diversidade de sexos ; e

b) a inexistência de impedimento matrimonial.

Os conviventes ou companheiros poderão efetuar o pedido de conversão da união estável em casamento, com assento no registro civil.

Isso não significa, contudo, que se deve conceder ao convivente melhor situação jurídica que ao cônjuge. A facilitação da conversão da união estável em casamento deve ter por desiderato a consolidação de uma relação estabelecida entre pessoas de sexos diferentes e não a concessão de privilégios a quem não adotou a forma determinada pela lei para a constituição regular de uma entidade familiar.

11.7 Reconhecimento post mortem da união estável

É admissível o reconhecimento post mortem da união estável, mediante requerimento do interessado, para que possa se valer dos efeitos pessoais e patrimoniais da entidade familiar.

O STJ reconhece que é competente o foro do domicílio do parceiro sobrevivente, por analogia do art. 100, I, do CPC (3ª Turma, REsp 1145060-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.9.2011, DJ 26.9.2011)

11.8 Quadro sinótico

União estável
Requisitos | Diversidade de sexos
Sem impedimento matrimonial
Notoriedade/publicidade da relação (affectio maritalis)
Aparência de casamento (união more uxorio)
Coabitação
Exclusividade
Fidelidade
Informalização da constituição da união
Durabilidade – 5 anos (não é mais prazo absoluto, ressalvado, por exemplo, no caso de morte do convivente)
Teorias explicativas | Enriquecimento sem causa
Sociedade de fato
Prestação de serviços
Obrigação natural
Finalidade social
Equidade
Aparência
Regras protetivas | Efeitos pessoais
Condomínio de bens
Indenização por morte
Recebimento de doação de convivente
Habilitação em inventário
Reconhecimento da prole
Conversão em casamento | Diversidade de sexos
Sem impedimento matrimonial

11.9 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. cap. 24.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. I.

VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.

12

Efeitos da União Estável

Referência legislativa: arts. 5º, inciso I, e 226 da CF; Lei 9.278, de 10.5.1996; Lei 8.971, de 29.12.1994; art. 5º da LINDB; Lei 6.015, de 31.12.1973; art. 1º da Lei 8.009, de 29.3.1990; arts. 1.604 a 1.701, 1.708 e 1.723 a 1.727 do CC.

Sumário:

12.1 Efeitos pessoais da união estável

12.2 Efeitos patrimoniais da união estável

12.3 Impenhorabilidade do bem de família

12.4 Quadro sinótico

12.5 Leitura complementar

12.1 Efeitos pessoais da união estável

A família é um fato social que exsurge independentemente da celebração do casamento civil. Conforme analisado nos capítulos antecedentes, a união heterossexual advém da própria natureza humana e a formalização dessa relação tornou-se imperativa para os fins de publicidade e, ainda, por razões de índole religiosa, historicamente, na sociedade ocidental, por meio do casamento católico.

Nas sociedades patriarcais primitivas, a benção dos respectivos genitores era suficiente para a celebração das núpcias. Não se dava valor ao documento escrito e público para tais uniões, como passou a suceder desde a influência cristã até os nossos dias.

As sanções sobre os companheiros somente passaram a ser aplicadas a partir de Constantino, com o fim de repressão às chamadas uniões livres. Apesar disso, o cristianismo católico inicialmente tolerou as relações informais até que, em 1563, iniciou-se o Concílio de Trento, no qual foi deliberado que o concubinato justificaria uma pena eclesiástica, que variava desde a simples advertência até a excomunhão.

Sobredita orientação em muito influenciou o direito medieval e o direito moderno, a ponto de não se contemplarem benefícios à concubina e de se proceder a um tratamento legislativo desigual em desfavor do filho concubinário.

A maior permissividade e informalização das relações íntimas entre o homem e a mulher contribuíram decisivamente para que, a partir da segunda metade do século XX, os preconceitos contra as uniões informais fossem paulatinamente sendo arrefecidos.

Entre nós, a jurisprudência posicionou-se de forma mais favorável ao então concubinato puro, reconhecendo uma série de direitos em favor dos companheiros, a partir de teorias erigidas pelo direito das obrigações. Em 1988, enfim, a Constituição Federal reconheceu expressamente a união informal entre um homem e uma mulher, de caráter duradouro e exteriorizado, como entidade familiar.

Uma análise histórica possibilita a compreensão de que se preferiu manter na sociedade ocidental a monogamia nas relações familiares. Por isso, observa Rodrigo da Cunha Pereira que a notoriedade se manteve como um pressuposto relevante, porém menos importante para a união estável do que era para o concubinato. A monogamia ganha o devido realce, podendo-se afirmar que a fidelidade entre os conviventes é de suma importância para a caracterização da relação heterossexual em questão como entidade familiar (basta ponderar, aliás, que a expressão concubinato é relegada pelo atual legislador a uma situação por ele indesejada, como a união adulterina ou incestuosa, que não conta com sua tutela à luz do direito de família).

Indiscutivelmente, percebe-se que houve o expressivo aumento da quantidade de uniões informais entre homem e mulher na sociedade ocidental, e isso acabou por ensejar a necessidade do reconhecimento da sua existência jurídica e de efeitos daí decorrentes, que em muito se assemelham aos que se originam do casamento civil.

Pode-se, pois, afirmar que os efeitos da união estável, uma vez reconhecida pelo Estado-juiz, são patrimoniais e pessoais, tal qual sucede com o casamento civil.

O formalismo que o Estado exige para o casamento e que as pessoas muitas vezes preferem não adotar é, destarte, substituído pela ideia de união livre até que, sob determinadas circunstâncias, uma ou ambas as partes decidem proceder à sua oficialização.

O sistema jurídico proporciona aos interessados o provimento jurisdicional de reconhecimento da existência dessa entidade familiar e de efeitos jurídicos daí decorrentes.

Nesse tópico, serão mencionados os principais efeitos pessoais da união estável. No seguinte, os patrimoniais.

Os principais efeitos pessoais da união estável são:

a) A fixação de domicílio, pelos conviventes, sendo perfeitamente admissível que um deles fixe o domicílio desde que não ocorra a oposição por parte do outro.

Como a união estável revela uma aparência notória de casamento, o regime jurídico a ela aplicável é bastante semelhante. Observando-se o princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, torna-se perfeitamente compreensível que a união estável também se rege pelo sistema de cogestão, inclusive para os fins de fixação do domicílio. Assim, se os conviventes tiverem mais de um domicílio, caberá a pluralidade e a eleição de vários domicílios de convivência.

b) A coabitação exclusiva, pois a união estável pressupõe o dever equivalente ao do casamento monogâmico.

Todavia, deve-se observar que o dever de coabitação não significa que os envolvidos são obrigados a morar sob o mesmo teto. A esse propósito, ademais, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, ao estabelecer que “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato” (Súmula 382).

c) A fidelidade, assim entendida como fidelidade física e moral, esta última modalidade correspondendo ao atendimento dos deveres semelhantes aos decorrentes do casamento.

d) A assistência material e imaterial recíproca.

A assistência material compreende tanto os alimentos naturais como os alimentos civis.

Já a assistência imaterial refere-se ao dever de cooperação para a defesa dos direitos personalíssimos de cada membro da família, no caso, constituída por união estável.

O fundamento do dever de assistência é a solidariedade, que deve existir entre aqueles que constituíram uma entidade familiar.

e) A adoção do nome do convivente, com o prévio consentimento do outro e após a procedência judicial da retificação do registro civil.

A Lei 6.015, de 31.12.1973, já beneficiava a companheira com tal direito, bastando que se provasse a convivência há, pelo menos, cinco anos, ou se existirem filhos dessa relação.

Assim, a mulher solteira, separada judicialmente ou viúva que conviva com um homem solteiro, separado judicialmente ou viúvo pode obter o patronímico dele. Basta que não ocorra qualquer impedimento matrimonial e que a requerente tenha abandonado ou perdido o patronímico do ex-cônjuge.

Atualmente, mesmo o convivente varão pode se valer de tal prática, adotando o patronímico da convivente virago.

f) O registro e o reconhecimento de filho havido da união estável pode ser efetuado a qualquer tempo, independentemente da situação pessoal ou patrimonial dos conviventes.

É possível a adoção conjunta realizada pelos conviventes, desde que pelo menos um deles tenha completado 18 anos de idade, e ambos tenham 16 anos a mais que o filho adotivo.

Os conviventes são titulares do poder familiar sobre os seus filhos menores, que ficarão sob a sua guarda. Viabiliza-se, ainda, a concessão de guarda em favor do padrasto ou da madrasta convivente, que coexistirá com o poder familiar do outro em relação ao menor.

Os conviventes têm o dever de educação e sustento da prole.

12.2 Efeitos patrimoniais da união estável

Os principais efeitos patrimoniais incidentes sobre a união estável são os seguintes:

a) Aplica-se às relações patrimoniais entre os conviventes, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens.

Assim, o patrimônio adquirido a título oneroso e os bens adquiridos em época posterior à união estável são comuns dos conviventes.

Constitui-se, desse modo, o condomínio na união estável.

A lei adotou um regime de bens similar à comunhão parcial, comunicando-se os bens percebidos a título oneroso, a partir do termo inicial da união estável.

Estabelece-se a presunção iuris tantum de meação sobre o patrimônio adquirido pelos conviventes, porém não há qualquer impeditivo para que os conviventes estabeleçam percentuais diferenciados de aquisição dos bens, conforme pondera Álvaro Villaça.

De fato, funda-se a união estável em um acordo de colaboração comum entre os conviventes. Daí por que Fachin lembra ser perfeitamente justificável considerarem-se bens comuns dos conviventes tão somente aqueles adquiridos a título oneroso.

Não se comunicam em prol de ambos os conviventes, portanto, as doações exclusivamente destinadas a um deles e a herança.

b) Em se tratando de bem imóvel, faz-se necessária a autorização ou anuência do outro convivente para a transmissão da coisa.

c) O convivente pode ainda receber doação do outro convivente, salvo na hipótese em que se tornaria imprescindível a adoção do regime de separação de bens, se o casamento civil houvesse sido celebrado;

Trata-se de solução que não se pode confundir com a vedação existente no Código Beviláqua contra os interesses da concubina. Mesmo perante a nova legislação civil, ademais, a concubina não pode receber qualquer bem de seu amásio, se casado for, porque há entre ela e o doador, nesse caso, impedimento matrimonial.

d) O convivente tem direito de alimentos.

Antes do advento da Constituição, a jurisprudência permitia a concessão de alimentos em favor do convivente tão somente se houvesse contrato escrito a esse respeito, após a dissolução da união livre, que seria regido pelo direito das obrigações. Ressalvada tal hipótese, descaberia o pagamento de pensão a esse título.

Washington de Barros, Caio Mário e Yussef Cahali ensinavam que a união livre desfavorecia o interessado em receber alimentos do outro, pois somente se contemplava na legislação própria – a Lei 5.478, de 1968 – o pagamento de pensão por parente ou em virtude do casamento.

Considerou-se que mesmo após a separação o companheiro deveria prestar alimentos em prol da sua companheira, porém a título de obrigação natural, isto é, obrigação não exigível judicialmente.

A Lei 9.278, de 10.5.1996, preceitua que a prestação decorrente de pensão alimentícia deve ser paga pelo convivente culpado pela rescisão do contrato de concubinato consolidado.

Não há qualquer dúvida, segundo se afirmou no capítulo antecedente, de que subsiste durante a união estável o dever recíproco de assistência material. A legislação procurou tratar do assunto quando da extinção da união estável e, para tanto, inseriu o elemento culpa como determinante, ao lado do elemento necessidade, para a fixação de alimentos.

Entendo que tal questão se encontra ultrapassada por força da entrada em vigor do art. 1.694 do novo Código, que desprestigia a análise da culpa para os fins de fixação de alimentos e expressamente autoriza ao convivente necessitado requerer alimentos em face do outro, observando-se o binômio necessidade-possibilidade, salientado no Capítulo 2 deste Manual.

A única restrição que pode ser encontrada com base na culpa é a da redução dos alimentos ao montante indispensável para a subsistência, se a extinção da união estável adveio de culpa de quem os pleiteou (analogia do art. 1.704 do CC).

e) O convivente tem direito à indenização por morte do outro convivente, no caso de acidente de trabalho ou de transporte.

A Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal estabelece: “Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”. É perfeitamente adaptável tal entendimento para os que vivem em união estável, já que o concubinato é considerado pelo atual sistema civil como uma relação não eventual entre homem e mulher que se encontram impedidos de contrair casamento civil.

É perfeitamente admissível, ademais, o dano moral e sua indenizabilidade, em outras situações.

f) O convivente pode se habilitar em inventário, assim como solicitar a reserva de bens, até que ocorra a comprovação da união estável. O art. 3º da Lei 8.971/96 trata da meação do convivente, muito embora a questão regulada diga respeito à sucessão. É que a ele assegura o direito à metade daquilo que ajudou o de cujus a adquirir.

g) O convivente pode ser contemplado em testamento se o outro convivente for solteiro, viúvo ou separado judicialmente.

h) O convivente possui direito previdenciário por causa da morte do outro. Não é necessária a designação expressa de contemplação do benefício previdenciário em seu favor, tornando-se suficiente a demonstração da existência da relação informal em questão, afora eventual exigência administrativa.

i) O convivente tem direito real de habitação, em razão da morte da pessoa com quem mantinha união estável (STJ, 3ª Turma, REsp 821660-DF, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 14.6.2011, DJ 17.6.2011).

12.3 Impenhorabilidade do bem de família

Os conviventes podem se beneficiar da impenhorabilidade do bem de família diante de dívidas que não tiveram condições de adimplir.

O novo Código possibilita a utilização do bem de família por instituição, caso a entidade familiar tenha procedido ao registro.

Incumbe lembrar que, no bem de família instituído pela vontade humana, há a possibilidade de penhora em razão do não pagamento de tributos incidentes sobre o imóvel ou de despesas condominiais.

O pedido formulado por pessoas desimpedidas de casar entre si ao oficial do registro imobiliário supre a necessidade de prova da união estável para todos os fins. Efetuado o requerimento, confirma-se voluntariamente por parte dos conviventes a existência de tal relação, caracterizadora da formação da entidade familiar em questão.

Assim, não se constitui a união estável tão somente pelo contrato de concubinato consolidado, como exposto no capítulo antecedente, mas também pelo reconhecimento voluntário de ambos os conviventes de tal situação, efetivado de forma solene ao se proceder à averbação do registro do imóvel que se deseja clausular com a impenhorabilidade.

Deve-se lembrar, contudo, que a nova lei civil restringe o benefício sobre o imóvel assim gravado em 1/3 do patrimônio líquido total do instituidor.

Além disso, continua a entidade familiar podendo se valer da impenhorabilidade do bem de família por força de lei, tratando-se de imóvel único para os fins de residência da família, porém sem a limitação percentual apontada no parágrafo anterior (portanto, não se aplica o limite de 1/3 do patrimônio total líquido à época da instituição para os casos de impenhorabilidade do bem de família para os fins de residência da Lei 8.009, de 1990).

Com isso, beneficia-se a entidade familiar constituída a partir da união estável, mas subsistem as hipóteses de penhora da lei do bem de residência, que são em número maior do que as do Código: no caso de dívida incidente sobre o imóvel ou em virtude de trabalho ou serviço prestado por causa dele (empregada doméstica, faxineira, jardineiro etc.), crédito de financiamento do imóvel; cobrança de impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel; execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real; execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; de pensão alimentícia, de fiança locatícia e, ainda, se o imóvel foi adquirido como produto de crime.

Mantém-se íntegra a interpretação segundo a qual somente se aplicará a Lei 8.009, de 1990, se o imóvel for o único da entidade familiar para os fins de residência, deixando tal norma específica de ser aplicada se o devedor tiver registrado, em seu nome, algum bem de família, a teor da instituição disposta no Código Civil.

12.4 Quadro sinótico

Efeitos pessoais | Os mesmos do casamento
Possibilidade de adoção do nome do convivente
Efeitos patrimoniais | Regras do regime de comunhão parcial de bens
Condomínio ou comunhão de direitos
Doação entre conviventes
Impenhorabilidade do bem de família | Por lei | Único imóvel residencial, sem limitação de valor
Maior diversidade de exceções à impenhorabilidade
Por instituição | Limitação a 1/3 do patrimônio líquido à época da instituição
Registro público
Penhora só por despesas condominiais e impostos incidentes sobre o imóvel (além, é claro, da hipoteca não paga)

12.5 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. cap. 25 e 26.

VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.

13

Extinção da União Estável

Referência legislativa: art. 226 da CF; Lei 9.278, de 10.5.1996; Lei 8.971, de 29.12.1994; art. 5º da LIndb; Lei 6.015, de 31.12.1973; art. 1º da Lei 8.009, de 29.3.1990; arts. 1.658 a 1.688, 1.694 a 1.710, 1.723 a 1.727 do CC; arts. 852 a 854 do CPC; Lei 5.478, de 25.7.1966.

Sumário:

13.1 Extinção da união estável

13.2 Alimentos ao convivente

13.3 Guarda de filhos. Guarda compartilhada

13.4 Direito de visitar e direito de ser visitado

13.5 Alimentos aos filhos. A questão dos enteados

13.6 Partilha de bens

13.7 Quadro sinótico

13.8 Leitura complementar

13.1 Extinção da união estável

Extingue-se a união estável por fatores imputáveis aos conviventes ou não. São eles:

a) com a morte de um dos conviventes, fator que não pode ser imputado a qualquer deles, a menos que suceda o homicídio ou a instigação ou auxílio ao suicídio;

b) pela vontade de uma ou de ambas as partes, por meio da resilição unilateral (denúncia) ou da resilição bilateral (distrato);

c) pela resolução, ante a quebra de um dos requisitos da união estável, referentes aos deveres dos conviventes.

É o que ocorre ante a prática de sevícia, injúria grave, abandono do lar e homicídio tentado.

A dissolução da união estável possibilita a partilha dos bens havidos pelos companheiros.

Aplica-se, então o art. 1.725 do CC, levando-se em conta que a união estável se regeu, salvo contrato escrito em sentido diferente, pelas regras aplicáveis, no que couber, ao regime de comunhão parcial de bens.

Os bens imóveis e móveis obtidos, a título oneroso, por um dos conviventes, durante a união estável, são frutos do trabalho e esforço comum, justificando-se a constituição de um condomínio sobre esses bens.

A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, apesar de editada há um bom tempo, é suscetível de aplicação quando da dissolução da união estável, observado o art. 1.725 do CC.

Segundo a matéria sumulada, “comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Logo, o atual sistema admite a aplicação da súmula transcrita para a união estável, porém repudia o concubinato, considerando-o a união não eventual entre um homem e uma mulher impedidos de se casar e que, destarte, não teriam direitos patrimoniais sobre os bens reciprocamente considerados.

O esforço comum pode ser pessoal ou econômico, este decorrente da atividade laboral do convivente, enquanto o outro se origina da atividade de auxílio ao outro concubino, para que ele exerça a sua atividade econômica de forma racional.

A competência para apreciação do pedido de reconhecimento, assim como para o requerimento de dissolução da união estável é do juiz da vara de família.

Admite-se o pedido de medida cautelar de separação de corpos, como mecanismo a resguardar os direitos da convivente quando da efetivação da dissolução da união estável. Dispensa-se, nesse caso, a juntada de prova pré-constituída para o acolhimento inaudita altera parte do requerimento, bastando a existência do periculum in mora e do fumus boni iuris.

A separação de corpos tem por finalidade regularizar a saída do convivente do lar da união estável, sem prejuízo dos direitos resultantes da sua dissolução.

13.2 Alimentos ao convivente

Os conviventes que dissolveram a união estável poderão obter o direito de alimentos, um do outro.

A obrigação de alimentos entre os conviventes decorre não da existência de culpa na dissolução da união estável, mas do dever de assistência material, existente tanto no decorrer da união estável como após o seu término.

Contrariamente ao que sucedia no período precedente à Constituição de 1988, a consagração da união estável como entidade familiar possibilitou o reconhecimento da existência de obrigação alimentar entre os conviventes, outrora designados concubinos.

Para a percepção de alimentos, faz-se necessário o reconhecimento da união estável, o que se dá:

a) Se o período mínimo de estabilidade da união tiver sido de cinco anos; ou

b) Se da união estável tiver havido prole.

As principais regras referentes aos alimentos entre conviventes são:

a) Os alimentos concedidos na constância da união estável consubstanciam uma obrigação de fazer, enquanto os alimentos pagos após a dissolução da entidade familiar consubstanciam uma obrigação de dar.

Com a dissolução da união estável, a fixação dos alimentos decorrerá da necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante, conforme anteriormente exposto no capítulo acerca da dissolução da sociedade conjugal.

b) A culpa não é pressuposto para a constituição da obrigação alimentar em desfavor de um dos conviventes, pois os alimentos se fundamentam no dever de assistência decorrente da solidariedade entre os integrantes da entidade familiar em referência.

Contudo, no caso de culpa recíproca, nenhum dos conviventes poderá requerer alimentos do outro (analogia do art. 1.704 do CC).

c) Somente pode requerer e receber alimentos decorrentes da união estável o ex-convivente cujo estado civil é solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo.

Aquele que se encontra separado de fato pode requerer alimentos na forma retroativa, tão logo deixe formalmente de existir o impedimento matrimonial para a oficialização da união estável. Lembrando: a separação judicial e a de fato não impedem a caracterização da união estável; porém, o seu reconhecimento formal se ajusta posteriormente ao divórcio.

d) O direito de alimentos do convivente cessa com a nova união estável ou o casamento civil.

O término da nova união estável ou do casamento não possibilita o restabelecimento do direito de alimentos, consequente da união estável anterior.

e) A morte do convivente credor ou do convivente devedor importa na extinção da obrigação, pois ela é de natureza personalíssima. Admite-se, contudo, a transmissibilidade da obrigação alimentar, nos termos do art. 1.694 do CC.

f) A concessão dos alimentos pode ocorrer por meio de decisão judicial:

que determina o pagamento de alimentos provisórios, ab initio da ação de alimentos;

terminativa da ação de alimentos;

que determina o pagamento de alimentos provisionais, que podem ser requeridos em medida cautelar, uma vez presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

g) Os alimentos pagos a título provisório ou provisional não se sujeitam à repetição do indébito, no caso de improcedência da demanda.

Os alimentos pagos a título provisório ou provisional não se submetem, ainda, à compensação, no caso de sentença que fixe os alimentos definitivos em valor inferior ao daqueles que vinham sendo periodicamente pagos pelo devedor.

h) A reconciliação dos conviventes cessa a obrigação de alimentos fixada a partir da dissolução da união estável.

Por outro lado, não é possível a concessão de tutela antecipada na ação de alimentos.

13.3 Guarda de filhos. Guarda compartilhada

As mesmas regras sobre a guarda de filhos mencionadas no capítulo 10 são aplicáveis.

O reconhecimento conjunto do filho mediante o seu registro de nascimento acarreta o poder familiar e, por decorrência, o direito de guarda compartilhada da criança, a menos que não haja o estado de convivência (nesse caso, deverá ser definida com quem ficará a guarda).

Com a dissolução da união estável, a guarda poderá ser mantida como compartilhada, hipótese em que se demonstrará mais favorável a adoção da modalidade de guarda alternada.

Se a guarda, porém, não for concedida de forma conjunta, o juiz de direito deliberará a guarda unilateral:

a) preferencialmente, em favor da mãe, especialmente quando a criança é de tenra idade;

b) pelo pai, quando isso for mais vantajoso para o desenvolvimento biopsíquico do menor;

c) em favor de um parente, preferencialmente de grau mais próximo e com quem o menor tenha maior afinidade e afetividade, ante a impossibilidade de se conferir a guarda aos genitores.

Se não houver familiar em situação compatível para a boa formação e o desenvolvimento biopsíquico do menor, o juiz nomeará outro sujeito como guardião, nada impedindo a concessão de guarda em favor de pessoa jurídica.

Cabe a concessão de guarda para fins específicos, objetivando-se a inclusão do menor em plano de saúde ou seguro.

13.4 Direito de visitar e direito de ser visitado

Assim como aquele que não possui mais a guarda do seu filho tem o direito de visitá-lo, ao menor é dado o direito à visita do genitor, aplicando-se a um como ao outro as observações já expendidas no Capítulo 10.

O direito de visitar por conta de quem não ficou com a guarda e o convívio do menor deve ser fixado de forma a melhor atender aos interesses do incapaz, que tem o correspondente direito de ser visitado, porém de modo a não se lhe impedir a realização de suas atividades ordinárias, inibindo-lhe, destarte, o desenvolvimento biopsíquico esperado.

13.5 Alimentos aos filhos. A questão dos enteados

Os filhos havidos da união estável possuem os mesmos direitos dos filhos havidos do casamento, ante o princípio da não discriminação.

A concessão de alimentos aos filhos, a rigor, independe do próprio reconhecimento da união estável, já que a relação entre o menor e o alimentante não se confunde com a relação entre os conviventes.

Prevalece, mais uma vez, o binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, para a fixação do quantum debeatur.

Aplicam-se, no mais, as regras mencionadas no Capítulo 10, inclusive com relação ao enteado.

13.6 Partilha de bens

A partilha dos bens observará o critério fixado pela lei para a dissolução da sociedade conjugal submetida ao regime de comunhão parcial de bens.

Assim, em princípio serão partilhados os bens que se sujeitaram à comunicação de aquestos decorrentes do reconhecimento judicial da união estável.

Não se comunicam na união estável, a menos que eventual contrato escrito estabeleça regra diversa:

a) os bens adquiridos por subcessão a título individual, por meio de doação (o antigo Código somente exclui o bem doado com cláusula de incomunicabilidade) ou de sucessão, bem como os sub-rogados em seu lugar;

b) os bens adquiridos com valores próprios em sub-rogação de bens particulares;

c) os bens excluídos da comunhão universal;

d) as dívidas em geral, anteriores ao início da união, bem como as provenientes de ato ilícito, ressalvada a reversão em favor do casal;

e) as pensões, utensílios profissionais, bens de uso pessoal, os livros e os proventos do trabalho pessoal de cada convivente;

f) os bens cuja aquisição se deve a uma causa anterior ao casamento;

g) os bens adquiridos em negócios condicionais cujo implemento se verifique após o casamento;

h) os rendimentos de bens dos filhos precedentes ao casamento, porque se trata de direito percebido a partir de patrimônio distinto do patrimônio de qualquer um dos cônjuges.

13.7 Quadro sinótico

Extinção | Morte
Resilição unilateral – denúncia
Resilição bilateral – distrato
Resolução – quebra dos deveres
Alimentos | Convivente | Solteiro
Separado judicialmente
Divorciado
Viúvo
Cessação | Nova união estável
Casamento
Mínimo de 5 anos de união estável ou prole comum
Alimentos aos filhos | Tanto os biológicos como os por afinidade (enteados)
Partilha de bens | Como no regime de comunhão parcial, salvo contrato escrito

13.8 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. cap. 24.

VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.

IV. Das Uniões Homoafetivas

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Uniões Homoafetivas

Referência legislativa: arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I e III, 5º, caput, da CF; art. 12 da Lei 8.245, de 1991; art. 55 da Lei 6.015, de 31.12.1973; Resolução 1.652, de 6.11.2002, do Conselho Federal de Medicina; art. 30 da Instrução Normativa 118, de 14.4.2005, do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Sumário:

14.1 Aspectos introdutórios

14.2 Relações homossexuais

14.3 Transexualismo

14.4 Regime jurídico aplicável

14.5 Quadro sinótico

14.6 Leitura complementar

14.1 Aspectos introdutórios

Entende-se por uniões homoafetivas as relações íntimas entre pessoas de mesmo sexo que possuem afeição semelhante, ainda que com orientação sexual diversa.

A homossexualidade existe desde tempos remotos, podendo-se encontrar informações a seu respeito desde o período antediluviano. Em que pese o fato de o relato bíblico existente no Antigo Testamento demonstrar que os hebreus a repudiavam, os gregos e os romanos a admitiam, porém não conferiam qualquer regime jurídico a tal situação.

A psicologia considera que a homossexualidade é um distúrbio de identidade que não é hereditário, porém decorrente do meio no qual se desenvolveu o determinismo psíquico primitivo, no período entre a concepção e os quatro anos de idade.

Não se considera que a homossexualidade é uma doença desde a sua exclusão da classificação internacional de doenças, em 15.12.1973.

14.2 Relações homossexuais

Entendem-se por relações homossexuais aquelas mantidas entre pessoas de mesmo sexo.

A homossexualidade pode ser masculina (sodomia ou uranismo) ou feminina (lesbianismo, safismo ou tribadismo). Trata-se de uma inversão sexual que não é considerada pela classificação internacional de doenças – CID como vício ou doença, porém a comunidade médica entende que há no homossexualismo masculino ou no feminino uma variação da função sexual.

Não há norma expressa protetiva das relações existentes entre parceiros de mesmo sexo no direito brasileiro.

Há, contudo, precedentes recentes no direito de outros povos.

Lei dinamarquesa de 1986 atribui aos homossexuais direitos patrimoniais entre si, tendo o casamento entre eles sido amparado a partir de lei de 1989. Para tanto, aquela lei exige que os parceiros mantenham domicílio em seu território nacional e tenham a nacionalidade dinamarquesa.

Lei holandesa de 1991 permitiu aos municípios a regulação das uniões homoafetivas por meio de registro e normatização local, permitindo-se, inclusive, que os parceiros tenham outra nacionalidade, diversa da holandesa.

Em 1º.10.1993, a Noruega adotou a regulamentação das uniões homossexuais e, além disso, conferiu aos parceiros o poder familiar.

Lei sueca de 23.6.1994 permitiu a concessão do poder familiar em favor dos parceiros homossexuais, facultando-se a interferência do Poder Judiciário para a constituição formal da união, que se torna, no entanto, obrigatória por ocasião da sua dissolução.

A união de pessoas do mesmo sexo foi sancionada como lei, na Inglaterra, no início de 2006. Antes disso, já vigorava o Civil Partnership Act, de 18.11.2004, que assegurava aos casais de mesmo sexo o direito de procederem ao registro da sua união junto ao cartório cabível.

O Projeto de Lei 1.151, de autoria da então Deputada Federal Martha Suplicy, preceitua a possibilidade do contrato de união de duas pessoas do mesmo sexo, formando uma entidade familiar, com registro civil e efeitos patrimoniais. Não confere aos parceiros, entretanto, o direito à adoção e, por lógico, nem o poder familiar daí decorrente.

14.3 Transexualismo

Transexual é a pessoa que se identifica psicologicamente com manter conduta característica do sexo que lhe é biologicamente oposto, desejando buscar a alteração anatômica da sua genitália para aparentá-la fisicamente com a das pessoas do outro sexo.

A intervenção cirúrgica de mudança de sexo pode se dar tanto para pacientes do sexo masculino como do feminino.

A pessoa que deseja a alteração do sexo feminino para o masculino sujeita-se à intervenção cirúrgica de laparotomia, em suas modalidades, dela se retirando o útero, os ovários e consectários. Já na hipótese inversa, amputa-se o pênis e aloca-se a glande no local do clitóris, procedendo ao tratamento pós-operatório de dilatação da neovagina com material compatível.

Mencionada desarmonia entre o que a pessoa sabe que é e o sexo que ela gostaria de ter gera a pretensão da prática cirúrgica que possa satisfazer psicologicamente o interessado.

Trata-se de desconforto com o sexo anatômico natural que leva a pessoa a pretender a eliminação das características primárias e secundárias do próprio sexo, com o intuito de obter as do sexo oposto.

A operação transexual encontra maior justificativa na pessoa que é portadora de hermafroditismo, ou seja, possui órgãos reprodutores de ambos os sexos.

O transexual repudia o seu sexo biológico, ao contrário do que sucede com o homossexual, que o aceita e, ainda assim, resolve manter relações eróticas com pessoa do mesmo sexo que o seu.

A Resolução 1.482, de setembro de 1997, do Conselho Federal de Medicina (revogada pela Resolução 1.652/2002) preceituava que o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação ou autoextermínio, poderia se submeter a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e dos caracteres sexuais secundários, a fim de adequar a genitália ao sexo psíquico. Assim, autorizava-se a cirurgia de transgenitalização denominada neofaloplastia. De igual modo, também se autorizava a neocolpovulvoplastia.

A execução da intervenção cirúrgica somente pode ser efetivada após o processo de adaptação ao qual o paciente deverá se submeter, através de acompanhamento médico por dois anos.

A operação de mudança de sexo somente poderia ser realizada em hospitais públicos ou universitários que tenham por finalidade a pesquisa, após o livre consentimento informado do paciente. Fora dessa hipótese prevista na resolução acima mencionada, somente caberia a intervenção mediante autorização judicial prévia.

A Resolução 1.652, de 6.11.2002, do mesmo Conselho expressamente autorizou a cirurgia de transgenitalização por neocovulvoplastia (que dá ao órgão genital masculino o aspecto de feminino) e a de transgenitalização por neofaloplastia (que dá ao órgão genital feminino o aspecto de masculino), como tratamento nos casos de transexualismo, somente permitindo-se que o maior de 21 anos de idade a ela seja submetido.

O paciente, em qualquer hipótese, deverá proceder ao consentimento informado, revelando conhecer as causas e as consequências da intervenção cirúrgica, como técnica de tratamento médico.

A obrigação médica é, no contrato de prestação de serviços em questão, de resultado, comprometendo-se o cirurgião a alcançar o fim desejado pelo paciente. Como, no entanto, a relação médico-paciente é invariavelmente atrelada, nessa hipótese, à remuneração pelos serviços prestados e eventualmente a efeitos colaterais indesejáveis em seu bem-estar biopsíquico, regula-se tal vínculo de direito pelo regime jurídico da obrigação de segurança, autorizando-se a responsabilidade objetiva do profissional liberal pelo dano físico perpetrado. A obrigação de segurança é genuína obrigação ex lege, entendendo-se que a atividade médica efetuada, nesses casos, é perigosa.

O transexual que se submeteu à intervenção cirúrgica pode obter a modificação da sua identidade civil, por interpretação dada pela jurisprudência ao art. 55 da Lei de Registros Públicos, que admite a alteração do nome por expor a pessoa ao ridículo.

David Araujo mostra-se contrário à averbação da operação de mudança de sexo, porque tal circunstância se limitaria a resolver o problema da aparência, mas dificultaria a integração social do transexual.

Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, por sua vez, entendem que a averbação feita em caráter de sigilo se justificaria, como medida de proteção dos legítimos interesses dos que agem de boa-fé. Assim, ela não constaria dos documentos que são corriqueiramente utilizados na sociedade, porém aquele que viesse a pretender contrair núpcias com um transexual poderia tomar conhecimento da intervenção cirúrgica realizada no passado e da real situação psicológica dele. Para a autora, a mudança de sexo é um dos fatos da vida que devem ser fielmente retratados pelos documentos, não devendo neles constar a ressalva, por ofender a dignidade da pessoa humana.

A pessoa que se sujeita à intervenção de alteração do sexo e que possui filhos estabelece mudança comportamental que se reflete sobre a imagem que a prole possui do seu ascendente e o relacionamento entre eles, razão pela qual deve ser mantido o contato parental enquanto não prejudicar o interesse da criança e do adolescente. O julgador verificará o caso concreto, a partir do estudo de avaliação social e do laudo psicológico do menor.

14.4 Regime jurídico aplicável

Muito embora as uniões homoafetivas ainda não disponham de um regime jurídico próprio, são princípios constitucionais aplicáveis ao tema a proteção da dignidade da pessoa humana e a igualdade independentemente da orientação sexual, ante a expressa proibição de discriminação social.

Raupp Rios afirma que o ordenamento jurídico brasileiro acolhe tanto o princípio da igualdade formal, que coíbe diferenciações fundadas na orientação sexual, como o da igualdade material, que estabelece o direito de tratamento igualitário aos heterossexuais e aos homossexuais, sempre que não houver fundamentos racionais para a desigualdade, justificando-se desse modo a proibição de discriminações pessoais.

O direito à orientação sexual é de natureza personalíssima, devendo-se deixar de lado a clássica orientação segundo a qual haveria ato inexistente, conferindo-se os efeitos jurídicos desejados para a regulação dessa relação afetiva.

A Constituição da África do Sul expressamente insere dentre os direitos fundamentais o direito de a pessoa exercer livremente a sua orientação sexual.

O Tratado da União Europeia proíbe, em seu art. 13, a prática de qualquer conduta discriminatória da orientação sexual. Nesse sentido, o parlamento europeu promulgou resolução datada de 8.2.1994, que veda toda discriminação e reconhece a existência de direitos dos homossexuais masculinos e femininos. Segundo esse órgão, vedam-se:

a) o estabelecimento de idade de consentimento diferente e discriminatório para a prática de atos homossexuais e heterossexuais;

b) a proibição do casamento entre homossexuais e de eles se beneficiarem dos efeitos do matrimônio; e

c) qualquer restrição à paternidade, à maternidade ou à adoção.

Na Dinamarca, a Lei 372, de 7.6.1989, autoriza o registro de parceria de pessoas de mesmo sexo, viabilizando-se aos casais homossexuais a mesma estrutura dos heterossexuais. Não deve existir impedimento matrimonial em desfavor dos parceiros.

A Noruega promulgou a Lei 40, de 30.4.1993, que preceitua os direitos dos homossexuais a registrarem a sua parceria.

A lei sueca de 23.6.1994 pressupõe a inexistência de impedimentos matrimoniais para que os parceiros possam efetuar o registro, vindo a sobre eles incidir os efeitos patrimoniais comuns dos casamentos heterossexuais.

O Código Civil holandês de 1992 foi alterado pela lei de 21.12.2000, permitindo expressamente o casamento de pessoas do mesmo sexo, mediante a conversão da parceria registrada ou mesmo sem ela.

No Brasil, a então Deputada Federal Martha Suplicy apresentou o Projeto de Lei 1.151, de 26.10.1995, regulamentando o registro da parceria homossexual no cartório de registro civil, criando, dessa forma, um novo estado civil, que somente pode ser alterado mediante a extinção do contrato de parceria.

Álvaro Villaça (Estatuto da família de fato) afirma que o registro de parceria não serviria, destarte, apenas para valer contra terceiros, como também para constituir um novo estado civil, o que ele entende ser desnecessário, pois o registro bastaria para se conferir uma maior segurança jurídica às relações patrimoniais, para os fins de discussão da propriedade e da sucessão.

Estende-se a proteção da impenhorabilidade do bem de família instituído por lei às hipóteses de parceria homossexual, conforme dispõe o projeto.

Pelo projeto, a extinção da parceria se daria com a morte, de forma consensual ou por meio de decisão judicial fundada em infração contratual ou simples desinteresse de continuidade do requerente na parceria.

A inexistência da união homoafetiva como instituto expressamente consagrado no direito brasileiro tem levado a jurisprudência majoritária à aplicação das normas do direito das obrigações, para os fins de se proceder à partilha dos bens adquiridos em comum pelos parceiros, fundada ora na teoria do enriquecimento sem causa ora na aplicação, por analogia, das regras aplicáveis à união estável.

Euclides de Oliveira entende que há pela menos a existência de uma sociedade de fato, que exige a repartição dos bens havidos por esforço comum na união entre as pessoas de mesmo sexo.

Por isso, seria aplicável a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Maria Berenice Dias identifica semelhanças entre a união estável e a união homossexual, a justificar a aplicação, por analogia, do regime jurídico daquela às uniões homoafetivas.

Fachin igualmente adota a postura da aplicação da analogia às uniões homoafetivas, observando que o anteprojeto que originou a Lei 8.971, de 1994, preceituava expressamente a possibilidade de partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos companheiros de mesmo sexo ou de sexo diferente.

As relações homossexuais duradouras não podem ser erigidas ao mesmo estado da união estável, porque esta última presume a união entre pessoas de sexos diferentes, nos termos da Constituição.

Fachin considera, por sua vez, que as uniões de natureza homossexual associam afetos e interesses comuns. Por conta desse argumento, que é inegável, pois o vínculo jurídico não se limita aqui a questões meramente econômicas, deve-se proceder ao estabelecimento de um regime jurídico para as uniões de pessoas de mesmo sexo.

Seria recomendável a existência de legislação tratando sobre as uniões homossexuais como entidades familiares, dada a existência de deveres imateriais de assistência entre os parceiros que não são característicos do direito obrigacional comum e que em muito se aproximam das relações familiares comuns.

Aliás, o fato de o constituinte ter preceituado a existência de três entidades familiares (o casamento, a união estável e a relação monoparental) não obsta, conforme anteriormente analisado, ao reconhecimento de outras entidades, que não foram prestigiadas pelo legislador civil.

Enquanto não sobrevém tal legislação protetiva, a aplicação por analogia é solução interessante, que deve ser vista, porém, com reservas. Não há no direito brasileiro o casamento entre homossexuais, ao passo que a união estável entre um homem e uma mulher tem facilitada a sua conversão em casamento. Subsistem os impedimentos matrimoniais em desfavor dos conviventes, para os fins de reconhecimento da união estável, e não há qualquer sentido em se afirmar que haveria “impedimento” matrimonial com relação aos parceiros de mesmo sexo porque a questão dos impedimentos guarda relação com as hipóteses de nulidade e de anulação, jamais de inexistência. E o casamento entre os parceiros de mesmo sexo, no direito brasileiro positivo, inexiste.

Por isso, a aplicação por analogia deve se dar na modalidade de analogia ad minus, servindo-se o operador da norma jurídica dos efeitos pessoais e patrimoniais compatíveis. Os parceiros podem, pois, valer-se dos deveres de assistência material e imaterial durante a existência da relação íntima entre eles. Preponderam o dever de fidelidade e o dever de coabitação, dada a importância conferida pelo ordenamento jurídico ao modelo monogâmico de união.

A fixação do domicílio dos parceiros incumbe a cada um deles, porém não há meios para se conceder o direito ao uso do patronímico do outro, até que sobrevenha lei expressa nesse sentido.

A guarda de filhos é daquele que é o seu ascendente biológico, podendo essa guarda ser concedida em favor do parceiro sobrevivente, sempre observando-se o melhor interesse do menor. Não há qualquer impeditivo legal para que a guarda seja mantida em favor do genitor ou da genitora homossexual. O fundamento para eventual supressão da guarda deve sempre se pautar pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Se os interesses do menor estiverem sendo observados pelo guardião, não havendo qualquer colocação da criança ou adolescente sob risco à integridade física ou psíquica, a guarda deverá ser mantida.

Sobre os efeitos patrimoniais, pode-se dizer que o parceiro tem o direito à meação daquilo com que efetivamente contribuiu para a formação do condomínio com o seu respectivo companheiro, mediante a aplicação, por analogia, do regime utilizado para as uniões estáveis, que é o da comunhão parcial.

Yussef Cahali defende que descabe a concessão de alimentos nas relações homossexuais, pois o reconhecimento de uma pessoa sustentar a outra do mesmo sexo degradaria o instituto, sendo correto afirmar que o Projeto de Lei 1.151, de 1995, não prevê a obrigação de prestar alimentos com a extinção da união civil dos parceiros de mesmo sexo.

O parceiro homossexual não tem direito à sucessão hereditária, senão através de cláusula testamentária. Isso se explica porque o parceiro homossexual não se encontra beneficiado pela norma que estabelece a ordem de vocação hereditária disposta no art. 1.829 do CC. Por isso, o testador poderá, em disposição última da sua vontade, nomear o parceiro homossexual como seu herdeiro, observadas as regras aplicáveis à sucessão testamentária.

Cabe a regra de proteção ao parceiro que permanece no imóvel locado para fins residenciais, prosseguindo-se automaticamente o contrato (trata-se de aplicação, por analogia, do art. 12 da Lei 8.215, de 1991).

Nada obsta, ainda, a concessão de benefício previdenciário ao parceiro por morte do outro.

A pensão por morte e o auxílio-reclusão podem ser requeridos pelo parceiro homossexual, na forma do art. 30 da Instrução Normativa 118, de 14.4.2005, do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS: “O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum e a dependência econômica, concorrem, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei 8.213, de 1991, para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrido anteriormente à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0”.

O STJ reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo, como é o caso da entidade familiar havida entre o interessado e o servidor público falecido (STJ, 2ª Turma, REsp 1255578-PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 1º.9.2011, DJ 9.9.2011).

O STF tratou do assunto, reconhecendo a união entre pessoas do mesmo sexo como união estável e, portanto, entidade familiar, bastando que tenha os mesmos requisitos da união estável entre um homem e uma mulher (2ª Turma, AgRg no RE 477554-MG, rel. Min. Celso de Mello, j. 16.8.2011, DJ 26.8.2011).

Na ocasião, o Pretório Excelso firmou o entendimento de que os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico constitucional, sendo inaceitável qualquer postura que puna, exclua ou discrimine, o que evidencia desrespeito e desiguala as pessoas. Deve-se assegurar a liberdade pessoal e a autonomia individual, dando-se primazia à proteção da dignidade da pessoa humana.

Como afirma Fachin, deve-se superar as incompreensíveis manifestações de discriminação e atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas.

Reconhece-se, destarte, que a orientação sexual integra os direitos à personalidade. Por isso, considera-se justificável e legítima a extensão do mesmo regime jurídico da união estável heterossexual às uniões estáveis homossexuais.

O STF decidiu expressamente que as conjugalidades homoafetivas também repousam sua existência nos vínculos de solidariedade, exsurgindo o afeto como valor na esfera das relações de família.

14.5 Quadro sinótico

Relações homossexuais | Não são união estável
Benefício previdenciário possível
Sucessão testamentária possível
Soluções adotadas | Analogia com as regras de união estável e jurisprudência (melhor a analogia ad minus)
Teoria do enriquecimento sem causa

14.6 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. cap. 31.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

V. Da Família Monoparental

15

Relação Monoparental

Referência legislativa: arts. 226, § 4º, 229 e 230 da CF; art. 1.694 a 1.710 do CC; Lei 8.069, de 13.7.1990; Lei 8.842, de 4.1.1994; e Lei 10.741, de 1º.10.2003.

Sumário:

15.1 Importância do tema. Alcance

15.2 Deveres do ascendente

15.3 Deveres do descendente

15.4 Alimentos ao ascendente

15.5 Alimentos ao descendente

15.6 Outras relações monoparentais

15.7 Alimentos em outras relações

15.8 Quadro sinótico

15.9 Leitura complementar

15.1 Importância do tema. Alcance

Relação monoparental é a entidade familiar constituída por um ascendente e o seu descendente.

A Constituição Federal expressamente reconhece a relação monoparental entre o ascendente e qualquer de seus descendentes, e assim o fez com o intuito de proteção dos interesses da entidade familiar existente entre a mãe solteira e sua prole, o pai solteiro e a sua prole, e o avô ou avó e seu neto ou neta.

Não há qualquer prejuízo no fato de a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao tratarem do tema, adotarem a expressão “pais e descendentes”. Tal vocábulo (pais) é utilizado, para fins interpretativos, de forma extensiva.

Assim, há relação monoparental:

a) entre qualquer dos pais e seus filhos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausência do outro genitor;

b) entre qualquer dos avós e seus netos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausência dos pais;

c) entre qualquer dos bisavós e seus bisnetos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausência dos avós e dos pais; e assim por diante.

A prova da constituição da relação monoparental é bastante simples, tornando-se suficiente a juntada das certidões de nascimento que demonstram o vínculo familiar entre os interessados.

Na relação monoparental pode não haver propriamente a constituição de uma nova família, mas o reconhecimento de uma entidade familiar decorrente da morte dos vários parentes existentes.

Pode haver o reconhecimento judicial da relação monoparental por meio de ação investigatória de paternidade. O STJ reconheceu a declaração de relação avoenga, como direito da personalidade dos netos, fundamentando-se no princípio da dignidade da pessoa humana (2ª Seção, REsp 807849-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.3.2010, DJ 6.8.2010),

Todavia, pode-se configurar a relação monoparental como o surgimento de uma nova entidade familiar. É o que sucede, por exemplo, na relação entre a mãe solteira e seu filho.

15.2 Deveres do ascendente

Os principais deveres do ascendente são:

a) a guarda do descendente incapaz;

b) o dever de assistência imaterial ao descendente incapaz, para os fins de seu desenvolvimento biopsíquico, satisfazendo-se os direitos da personalidade dele;

c) o dever de assistência material ao descendente incapaz, que compreende a percepção de alimentos, impondo-se tal dever sobre aquele que tem pelo menos a guarda do outro;

E, se houver o binômio necessidade do descendente e possibilidade do ascendente, poderá ser fixada pensão alimentícia mesmo quando o descendente for maior e capaz (art. 1.696 do CC).

O dever de sustento e educação do descendente incapaz inclui-se dentre os deveres da assistência material em questão.

d) o poder de correção do comportamento do descendente incapaz, e de castigo, desde que de forma moderada.

No caso de o ascendente contar com idade avançada e o descendente ser plenamente capaz, este deverá propiciar em favor daquele os meios hábeis de amparo e assistência material e imaterial.

15.3 Deveres do descendente

Os ascendentes não têm apenas deveres, como também uma série de direitos, que lhes devem ser assegurados pelos seus respectivos descendentes. Os principais deveres do descendente capaz para com o seu ascendente, quando da sua necessidade, são:

a) O dever de assistência imaterial do ascendente

Incumbe ao descendente capaz para praticar atos e negócios jurídicos o dever proporcionar todos os meios para o bem-estar biopsíquico do ascendente, fundado no princípio da solidariedade familiar.

Para tanto, o descendente capaz deverá promover os meios de asseguramento dos direitos da personalidade já desenvolvidos pelo ascendente e daqueles que poderão vir a se desenvolver (como os direitos intelectuais, por exemplo). Maiores digressões sobre o tema foram tecidas no capítulo alusivo ao Estatuto do Idoso.

b) O direito de prover assistência material ao ascendente

O descendente capaz possui o dever de sustento e educação do ascendente necessitado. Deve-se verificar a existência ou não do binômio necessidade do ascendente e possibilidade do descendente, ou seja, o descendente poderá ser compelido a fornecer alimentos em prol do ascendente, caso o parente mais velho deles necessite e o alimentante tenha condições de assim proceder.

O alimentante ascendente poderá, havendo mais de um parente a lhe prestar a obrigação, eleger quem seria o devedor, levando-se em conta o binômio necessidade do ascendente e possibilidade do descendente capaz (art. 12 do Estatuto do Idoso).

Outra será a situação, como se pode observar pelo que foi brevemente exposto, quando o descendente de grau mais próximo é absolutamente incapaz, hipótese na qual outro descendente deverá exercer o amparo necessário ao ascendente que se encontrar com idade avançada ou portando alguma enfermidade.

Necessitando o idoso de assistência imaterial e material, ela deverá ser concedida por seu descendente, observando-se o princípio da solidariedade familiar e as normas constantes do Estatuto do Idoso e de outras leis esparsas.

15.4 Alimentos ao ascendente

O ascendente também tem o direito a alimentos, podendo cobrar do descendente essa obrigação, caso esteja necessitado e sem condições de subsistência.

Decorre a prestação de alimentos em prol do avô, da avó, do bisavô, da bisavó, da mãe solteira, do pai solteiro, não apenas do princípio da solidariedade familiar, como também da proteção que o descendente deve assegurar ao idoso, tratando-se de pessoa com mais de 60 anos.

Vigora o binômio necessidade do ascendente e possibilidade do descendente para a determinação da pensão alimentícia.

15.5 Alimentos ao descendente

O descendente tem o direito ao recebimento de pensão alimentícia até atingir a maioridade civil, tendo a jurisprudência se orientado no sentido de que, no caso de estar ele desenvolvendo alguma atividade como discente universitário, caberá o pagamento até a data em que vier a completar 24 anos de idade.

Não possuindo genitores e se achando desprovido de condições materiais de subsistência, o descendente poderá obter alimentos do ascendente de segundo grau. Na falta dos avós, os de demais graus na relação ascendente e descendente. E, faltando estes, os irmãos (art. 1.697 do CC).

Aplica-se o binômio necessidade-possibilidade lembrado no item antecedente, porém ao contrário: verifica-se a possibilidade de o ascendente arcar com o pagamento de pensão, desde que constatada a necessidade do descendente maior de idade e capaz.

15.6 Outras relações monoparentais

O constituinte deixou de prever expressamente uma série de relações monoparentais possíveis, que podem muito bem ser consideradas como entidades familiares.

Tais relações monoparentais decorrem do próprio estudo do parentesco existente entre as pessoas.

Podem ser consideradas relações monoparentais, além daquelas existentes entre o ascendente e o descendente:

as relações familiares entre o tio ou tia e o sobrinho ou sobrinha (o que infelizmente não veio a ser reconhecido para os fins de percepção de alimentos em julgado do Superior Tribunal de Justiça, datado de 2000);

as relações familiares entre os irmãos;

as relações familiares entre os primos.

Também se configura possível, ante a realidade na qual a sociedade vive, o reconhecimento de relação familiar entre o cônjuge viúvo e o parente ascendente ou descendente do outro. Exemplos: sogro ou sogra e genro ou nora, e padrasto ou madrasta e enteado ou enteada.

Por fim, apesar de sua menor relevância, não há por que não se admitir a relação de cunhadio, ou seja, entre cunhados viúvos e sem outros membros de família, que juntos mantenham domicílio, como relação monoparental.

15.7 Alimentos em outras relações

Os alimentos são perfeitamente admissíveis nas demais relações de parentesco quando a pessoa que deles necessita não obtém o êxito de percebê-los junto a quem os deveria normalmente prestar.

Trata-se de medida de caráter excepcional que não pode ser desprezada, sob pena de vulneração do princípio da solidariedade familiar.

Os parentes colaterais ou transversais somente poderão receber alimentos uns dos outros, existindo o binômio necessidade de um e possibilidade do outro, quando já se tiver exaurido, sem o êxito necessário, a possibilidade dos parentes em linha reta (ascendentes ou descendentes, conforme a hipótese de quem seria o credor da referida verba de natureza alimentar) em arcar com as despesas necessárias para tal mister.

Deve-se observar que o art. 1.697 do CC estabelece a obrigação alimentar sobre os ascendentes. Na falta ou impossibilidade deles, sobre os descendentes; na falta ou impossibilidades deles, aos irmãos.

15.8 Quadro sinótico

Relação monoparental
Deveres do ascendente | Guarda
Assistência imaterial – direitos da personalidade
Assistência material – dever de sustento e educação – alimentos
Direito de correção e castigo moderado
Deveres do descendente | Assistência material e imaterial em prol do ascendente
Obtenção de meios de sustento e de educação
Alimentos

15.9 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. I.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 16.

VI. Da Proteção dos Filhos

16

Poder Familiar

Referência legislativa: art. 227, § 6º, da CF; arts. 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693 do CC; Lei 8.069, de 13.7.1990.

Sumário:

16.1 Direito e poder nas relações familiares

16.2 O poder familiar e seu exercício

16.3 Direitos e deveres dos pais

16.4 Usufruto e administração dos bens dos filhos

16.5 Suspensão do poder familiar

16.6 Extinção do poder familiar

16.7 Quadro sinótico

16.8 Leitura complementar

16.1 Direito e poder nas relações familiares

Da celebração do casamento civil válido advém uma série de direitos e de deveres para os cônjuges. Entre eles se encontram o de promoção da guarda, do sustento e da educação dos filhos, conferindo-se-lhes os meios possíveis para o desenvolvimento biopsíquico.

No direito romano, o filho encontrava-se desde o nascimento com vida sob pátrio poder do chefe da família, que tinha o poder de até mesmo dispor da vida do infante ou, se assim preferisse, utilizá-lo para o pagamento de dívidas (ius noxae dandi) ou simplesmente transmiti-lo a terceiro por mancipium.

Até o advento da Constituição Federal, consignava-se exclusivamente ao chefe da família, o cônjuge varão, o pátrio poder no interesse do casal e dos filhos, com o auxílio da mulher.

Alguns dos direitos conferidos aos cônjuges eram considerados, a bem da verdade, direitos potestativos, uma vez que também se tornavam autênticos deveres recíprocos para eles.

Ora, bem afirma Fachin (Elementos críticos do direito de família) que os filhos não são objeto da autoridade parental, mas sujeitos de uma relação jurídica derivada dessa autoridade. O exercício da autoridade parental sobre os filhos supõe, pois, que os descendentes são os genuínos destinatários e beneficiários do direito subjetivo exercido pelo pai ou pela mãe, como autêntico poder.

Atualmente a noção de poder conferido ao chefe de família no passado estende-se à cônjuge virago, em igualdade de condições. Por isso, o novo Código substituiu a expressão pátrio poder, reservada ao cônjuge varão, por poder familiar.

O poder familiar, como a expressão está a designar, é a autorização legal para atuar segundo os fins de preservação da unidade familiar e do desenvolvimento biopsíquico dos seus integrantes.

Tal poder incumbe:

a) na constância do casamento, aos cônjuges, em relação aos filhos menores ou portadores de outra incapacidade;

b) após a dissolução da sociedade conjugal, ao pai e à mãe, pouco importando quem se encontra na guarda do filho, até que este último complete a maioridade e se torne capaz (ao filho maior, porém incapaz, aplicam-se as regras referentes à guarda e aos alimentos – art. 1.590 do CC –, sendo necessária a nomeação de curador);

c) na união estável, aos conviventes, em relação aos filhos menores ou portadores de outra incapacidade;

d) na relação monoparental, ao ascendente, em relação ao descendente menor de idade ou portador de alguma incapacidade.

Independentemente do regime de bens adotado para o casamento civil, ou mesmo no caso de outras entidades familiares, pode-se afirmar que os deveres recíprocos gerais existentes em uma relação familiar são:

a) a assistência imaterial, pois importa não só num direito do cônjuge, do convivente ou do parente, como também no seu dever de auxiliar ao outro na defesa e desenvolvimento dos seus direitos da personalidade, fruto da aplicação do princípio da solidariedade familiar e na existência do dever de cooperação mútua entre os integrantes da família pós-moderna;

b) a assistência material, pois importa não só num direito do cônjuge, do convivente ou do parente, como também no seu dever de auxiliar o outro na obtenção de meios econômicos compatíveis para a percepção de alimentos naturais e civis, consequência do princípio da solidariedade familiar que, à semelhança da assistência imaterial relatada no item antecedente, estabelece-se no dever de cooperação mútua entre os membros da família da pós-modernidade;

c) o exercício do poder familiar sobre os filhos, sejam eles havidos do casamento ou não.

Todos os institutos protetivos dos interesses do menor, como o poder familiar, a guarda e a tutela, fundamentam-se no princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente. Assim, o juiz poderá se deparar com pedidos lícitos e possíveis que tenham por desiderato, em conformidade com o regime jurídico de cada um desses institutos, destinar a criança e o adolescente ao ambiente que melhor atenda o seu bem-estar físico e psíquico.

Para que o menor possa obter o melhor desenvolvimento dos seus direitos personalíssimos como tanto se almeja, todas as questões alusivas ao seu sustento e educação poderão ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário, devendo prevalecer o que é mais adequado para a boa formação física e psíquica da criança e do adolescente. Isso significa que a pessoa maior que permanecer com ele, a qualquer título, legal ou judicial que seja, não será necessariamente aquela que possui melhores condições econômicas, mas sim a que se dispuser a estabelecer um relacionamento de solidariedade com afeto (vide, a propósito, o Capítulo 2), sedimentando-se a personalidade e a formação do menor.

Em reforço ao pensamento constante do parágrafo anterior, o art. 12 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) preceitua que a falta de condição financeira não justifica, por si só, a perda do poder familiar.

16.2 O poder familiar e seu exercício

Poder familiar é, ao mesmo tempo, uma autorização e um dever legal para que uma pessoa exerça as atividades de administração dos bens e de asseguramento do desenvolvimento dos direitos biopsíquicos do filho incapaz, pouco importando a origem da filiação.

Revela-se um autêntico munus legal, pois o poder familiar importa não apenas em direitos sobre a pessoa do incapaz e os seus bens, como também em deveres pessoais e patrimoniais sobre o filho.

O poder familiar é inalienável e, em princípio, intransmissível e indisponível. Apesar da irrenunciabilidade do munus advindo do poder familiar, torna-se possível a suspensão ou a destituição, nos casos elencados mais adiante.

Todos os filhos, havidos ou não do casamento, sujeitam-se ao poder familiar, até a cessação da incapacidade.

Havendo divergência entre os detentores do poder familiar sobre o seu exercício, o juiz de direito poderá resolver a questão.

16.3 Direitos e deveres dos pais

Os principais direitos do detentor do poder familiar sobre a pessoa do filho incapaz são:

a) a guarda e a companhia do filho;

b) reclamar o filho de quem ilegitimamente o detenha, inclusive mediante a utilização de medidas judiciais de urgência, como, por exemplo, a busca e apreensão de menor;

c) consentir ou negar autorização para o casamento do filho;

d) exigir o respeito e a obediência do filho;

e) exigir que o filho desempenhe os serviços próprios da sua idade e condição, defendendo-o, por outro lado, contra atividades que lhe possam ser agressivas ou contrárias aos seus interesses personalíssimos de criança ou adolescente, conforme o caso;

f) dirigir-lhe a educação e a criação, inclusive tendo ciência do processo pedagógico e participando da definição das propostas educacionais da escola em que seus filhos estão matriculados (art. 53, parágrafo único, da Lei 8.069/90);

g) nomear tutor por testamento ou outro documento autêntico, pela superveniência do impedimento de exercício do munus;

h) exercer o direito de usufruto do bem do filho, quando permitido por lei.

No Código de 1916, considerava-se ainda direito do detentor do então pátrio poder castigar moderadamente o filho, quando necessário (somente o castigo imoderado gerava a perda do pátrio poder, nos termos do art. 395, I, do CC de 1916; o castigo moderado era, então, permitido. No CC de 2002, mantém-se tal entendimento).

Os principais deveres do detentor do poder familiar sobre a pessoa do filho são, ao prestar-lhe o dever de assistência material e imaterial:

a) assegurar a convivência familiar e comunitária do filho;

b) criar, educar e acompanhá-lo nas atividades relacionadas com a fase na qual o filho está vivendo;

c) proporcionar condições ao desenvolvimento físico, espiritual, psíquico e social do filho;

d) representar ou assistir o filho, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa, respectivamente, na prática dos atos e negócios jurídicos em geral;

e) cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais no interesse dos filhos (art. 22 da Lei 8.069/90); e

f) administrar os bens do filho, na forma disposta a seguir.

16.4 Usufruto e administração dos bens dos filhos

Os principais direitos e deveres do detentor do poder familiar sobre os bens do filho são:

a) o direito de usufruto, decorrente de lei, salvo:

se for o caso de filho havido fora do casamento que adquiriu bens para si;

se for o caso de filho reconhecido após a aquisição dos bens;

se os bens foram adquiridos pelo filho maior de 16 anos em razão de recursos obtidos por força da atividade profissional dele;

os bens que aos filhos incumbem por herança, quando os pais forem excluídos da sucessão;

os bens doados ou deixados aos filhos, sob a condição de não serem usufruídos ou administrados pelos pais (art. 1.693, III, do CC).

Outra era a orientação estabelecida pelo sistema de 1916, pois o direito de usufruto não era mantido se: o detentor do poder familiar convolou novas núpcias (binubia), com o impedimento impediente da não realização de inventário e da partilha dos bens; os bens do filho foram deixados ou doados com a exclusão do usufruto paterno; os bens dos filhos foram deixados para um fim certo e determinado; os bens foram adquiridos durante o serviço militar ou o magistério do filho, ou qualquer função pública; os bens foram herdados, quando os detentores do poder familiar forem excluídos da sucessão; e quando os bens deixados ou doados foram a ele transmitidos com a condição de que a administração não ficasse a cargo do detentor do pátrio poder.

b) a administração dos bens do filho, salvo:

se for o caso de filho havido fora do casamento que adquiriu bens para si;

se for o caso de filho reconhecido após a aquisição dos bens;

se os bens foram adquiridos pelo filho maior de 16 anos em razão de recursos obtidos por força da atividade profissional dele;

os bens que aos filhos incumbem por herança, quando os pais forem excluídos da sucessão;

os bens doados ou deixados aos filhos, sob a condição de não serem usufruídos ou administrados pelos pais (art. 1.693, III, do CC).

Tanto o pai como a mãe podem exercer o poder familiar, observado o princípio da igualdade entre o homem e a mulher, na constância do casamento.

Os pais não podem alienar ou gravar os imóveis dos filhos, nem mesmo contrair obrigações em nome deles que ultrapassem os limites da simples administração.

Cometendo a administração abusiva na forma mencionada no parágrafo anterior, a nulidade poderá ser pleiteada pelo filho, pelos herdeiros ou pelo representante legal.

Havendo divergência sobre o exercício do poder familiar com o interesse do filho, ele (representado ou assistido por um tutor nomeado para essa finalidade específica) ou o Ministério Público poderá requerer a deliberação judicial sobre o tema.

Exceção à sobredita regra é a necessidade ou o evidente interesse da prole, desde que o ato seja previamente autorizado pelo juiz de direito.

16.5 Suspensão do poder familiar

Suspensão do poder familiar é o impedimento temporário do seu exercício, por decisão judicial.

A suspensão obsta o exercício do munus decorrente do poder familiar, consubstanciando-se, destarte, em ressalva à indisponibilidade da atividade da autoridade parental.

Dá-se a suspensão do poder familiar nos seguintes casos:

a) falta cometida pelo detentor do poder familiar, pelo abuso de autoridade ou de direito, mediante a prática de ação comissiva ou omissiva sobre a pessoa do filho;

b) má administração dos bens do filho;

O Código Civil anterior previa, ainda, a suspensão por condenação penal por sentença irrecorrível, de crime cuja pena é superior a dois anos.

As duas primeiras hipóteses, que estão em vigor, dependem do requerimento de algum parente ou do Ministério Público.

O último caso, ora revogado, possibilitava a suspensão do poder familiar ex officio.

Cessada a causa geradora da suspensão, o poder familiar voltará a ser exercido normalmente pelo seu titular.

Durante o período de suspensão do poder familiar, permite-se a outorga de guarda provisória do incapaz em favor de outrem.

Tanto a suspensão como a extinção do poder familiar poderão ser requeridas pelo Ministério Público ou por quem tiver interesse legítimo.

É possível a suspensão do poder familiar ab initio do processo de extinção, independentemente de oitiva da outra parte.

A suspensão também pode ser efetivada incidentalmente, isto é, no curso do processo de extinção.

16.6 Extinção do poder familiar

Exceções à característica da indisponibilidade do poder familiar podem ser encontradas na extinção do munus nos casos contemplados pela lei.

Dá-se a extinção do poder familiar nas seguintes hipóteses:

a) morte dos pais ou dos filhos;

b) emancipação voluntária ou legal;

c) castigo imoderado do filho;

d) deixar o filho em estado de abandono;

e) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; e

f) reiterar nas faltas causadoras da suspensão do poder familiar.

Também extingue o poder familiar sobre a criança ou o adolescente a adoção feita por outra pessoa.

Não se extingue o poder familiar pelo simples fato de o pai ou a mãe contraírem novo casamento, constituírem união estável (art. 1.636 do CC), ou mesmo pelo fato de o pai ou a mãe solteira celebrar o matrimônio.

Por outro lado, a incapacidade posterior do genitor não é causa de destituição do poder familiar (STJ, 4ª Turma, REsp 927324-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 16.11.2010, DJ 1º.12.2010).

O novo Código não procede à distinção do anterior entre a destituição e a extinção do pátrio poder. Assim, ambas as matérias são tratadas sob a rubrica extinção do poder familiar. O Código de 1916 estabelece as distinções que a doutrina impôs-se a realizar.

Destituição do poder familiar é o impedimento definitivo do seu exercício, por decisão judicial. O modelo de Beviláqua preceitua como hipóteses de destituição: o castigo imoderado, o abandono do filho e a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes.

Extinção do poder familiar é o término do exercício do poder-dever sobre o filho, por fatores diversos da suspensão ou da destituição e que não podem ser imputados em desfavor do detentor.

A extinção do poder familiar pode ser requerida em processo para esse fim ou, ainda, no curso do processo de adoção.

Sendo requerida a suspensão ou a extinção do poder familiar, o juiz determinará a citação do genitor e da genitora, para o oferecimento de resposta escrita, em dez dias.

Com ou sem resposta escrita, será realizado o relatório de estudo social e a avaliação psicológica do incapaz.

Não havendo resposta escrita, o Ministério Público poderá requerer o estudo social e a avaliação psicológica (art. 161, § 1º, da Lei 8.069/90).

Os autos serão, com a juntada dos pareceres técnicos mencionados, então, remetidos ao promotor de justiça, se ele não for o autor da demanda, para, em cinco dias, oferecer parecer.

Na sequência, o julgador sentenciará, em cinco dias, caso não se faça necessária qualquer outra produção de prova, ainda que em audiência.

A sentença de destituição do poder familiar é de natureza constitutiva negativa e sujeitará, no caso de recurso de apelação, tão somente ao efeito devolutivo (art. 199-B da Lei 8.069, de 13.7.1990).

O recurso de apelação interposto em face da sentença que destituiu o poder familiar terá prioridade absoluta no julgamento, sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público.

16.7 Quadro sinótico

Poder familiar
Direitos | Sobre o filho | Guarda e companhia
Reclamar o filho de quem o detenha ilegalmente
Consentir ou negar o casamento do filho
Exigir o respeito e a obediência do filho
Exigir que o filho faça os serviços da sua idade
Nomear tutor por testamento, para suprir a ausência dos detentores
Sobre os bens do filho | Usufruto
Deveres | Assegurar a convivência familiar e comunitária
Criar, educar e acompanhar as atividades do filho
Desenvolvimento físico, espiritual, psíquico e social
Representar ou assistir o filho
Administração dos bens do filhos
Suspensão | Abuso de direito
Má administração dos bens

Poder familiar

Extinção | Castigo imoderado

Abandono

Atos contrários à moral e aos bons costumes

Morte

Emancipação

Adoção

Prática reiterada das faltas que ensejam a suspensão

16.8 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. I.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 16.

17

Tutela

Referência legislativa: arts. 1.728 a 1.762 do CC; arts. 1.187 a 1.198 do CPC; arts. 24, 36 a 38 e 164 da Lei 8.069, de 13.7.1990; art. 5º, I, da CF.

Sumário:

17.1 Importância do tema

17.2 Tutor. Sua nomeação

17.3 Legitimação do tutor. Deveres

17.4 Recusa da tutela

17.5 Classificações da tutela

17.5.1 Tutela geral e tutela específica

17.5.2 Tutela voluntária e tutela judicial

17.5.3 Tutela legítima e tutela testamentária

17.6 Responsabilidade pela administração. Especificação dos bens

17.7 Especificação por hipoteca legal. Garantias reais e fidejussórias

17.8 Prestação de contas

17.9 Remoção do tutor

17.10 Extinção da tutela

17.11 Responsabilidade do juiz

17.12 Quadro sinótico

17.13 Leitura complementar

17.1 Importância do tema

Quando não houver a possibilidade do exercício do poder familiar, será necessária a utilização dos institutos de assistência, que se destinam a suprir a ausência do titular do munus aludido.

A impossibilidade do exercício do poder familiar de um dos genitores não obsta a atuação do outro, neste munus, salvo se houver justo motivo que determine a suspensão ou a extinção do poder familiar deste último.

Os institutos de assistência são a tutela e a curatela. Tanto uma como outra surgiram no direito romano com a finalidade de dar regularidade a atos patrimoniais, porém a tutela era mais restrita à família e ao poder exercido sobre os pupilos e no interesse deles, ao passo que a curatela destinava-se a outras situações, com objetivos altruísticos.

Neste capítulo, será abordada a tutela. No outro, a curatela.

Tutela é instituto suplementar ao poder familiar, cujo objetivo é o exercício de atividade assecuratória dos interesses pessoais e econômicos do incapaz, por motivo de idade cronológica.

A tutela é exercida por um tutor e, à semelhança do poder familiar, é ao mesmo tempo uma autorização de agir e um dever conferido àquele que desempenhará esse munus público.

A tutela pode ser exercida não apenas em virtude da impossibilidade de exercício do poder familiar ou da sua ausência por suspensão ou destituição, como também se o filho se tornar órfão ou, ainda, vier a ser abandonado ou exposto (hipóteses essas que, aliás, autorizam a destituição do poder familiar e a posterior adoção do menor em prol dos interessados).

Não se confunde a tutela, como munus conferido para uma pessoa para substituir o então detentor do poder familiar em razão de sua impossibilidade, com a tutela de fato, mediante o exercício de atos ou negócios jurídicos sem a autorização judicial ou a do detentor do poder familiar, e para os fins de satisfação dos interesses do incapaz.

São características da tutela:

a) a gratuidade, permitindo-se em caráter excepcional a fixação de uma remuneração e sempre admitindo-se o reembolso por despesas comprovadamente pagas pelo tutor;

b) a obrigatoriedade, proveniente do munus público que recaiu sobre o tutor de bem velar pelos interesses do seu respectivo pupilo;

c) a indivisibilidade; e

d) a pessoalidade, pois o exercício da tutela importa na prática de deveres intuitu personae, decorrentes da relação jurídica de caráter assistencial e protetivo do menor.

A tutela pressupõe a guarda do menor, consolidando-se na figura do tutor as atribuições destinadas ao detentor do poder familiar que deixa de ser, por algum motivo, desempenhado.

17.2 Tutor. Sua nomeação

Tutor é o sujeito que assiste ou vela pelo incapaz por idade e o seu respectivo patrimônio.

A tutela deve ser concedida:

a) ante o falecimento dos pais;

b) pela suspensão do poder familiar;

c) pela extinção do poder familiar; e

d) ante a declaração judicial de ausência do detentor do poder familiar.

O direito de nomear tutor compete aos pais. A nomeação feita pelos pais deve constar de documento autêntico ou de testamento, caso em que somente terá eficácia com a morte do testador.

Se a nomeação voluntária ocorreu durante o tempo em que o detentor do poder familiar se achava desprovido do seu exercício, ela é nula.

Na falta dos pais ou de tutor por eles nomeado, a tutela incumbirá aos parentes consanguíneos, nomeados judicialmente, obedecida a seguinte ordem preferencial:

a) os ascendentes, recaindo primordialmente sobre os de grau mais próximo que aceitarem o munus;

b) os parentes colaterais até o 3º grau (irmãos e tios), preferindo os mais próximos (irmãos) e mais velhos aos mais remotos (tios) e mais novos.

A ordem de nomeação do tutor é flexível, devendo-se levar em consideração o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (STJ, 3ª Turma, REsp 710204-AL, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.8.2006, DJ 4.9.2006).

Para exercício da tutela, a idade mínima é de 18 anos.

O juiz decidirá por um tutor dativo, nomeando a pessoa mais apta a desenvolver a tutela que mantenha domicílio na mesma localidade que o menor:

na falta do tutor testamentário, ou legítimo;

quando houver exclusão ou escusa da tutela;

quando houver remoção do tutor.

Tratando-se de irmãos órfãos, a legislação enuncia que apenas um tutor deverá ser nomeado, a fim de que ambos os tutelados tenham, segundo ensina Álvaro Villaça, uma proteção igualada.

17.3 Legitimação do tutor. Deveres

O tutor deve ser sujeito de direito plenamente capaz, porém nem sempre a aptidão para a prática de atos e negócios jurídicos demonstra ser elemento suficiente para a nomeação de uma pessoa para a tutela.

A lei prevê hipóteses de impedimento para o exercício da tutela. O novo Código fala em “incapacidade”, quando o mais adequado seria legitimação.

São elas:

a) a falta do poder de administração sobre os próprios bens;

b) o litígio pessoal, dos seus pais ou do seu cônjuge contra o pupilo;

c) a inimizade com o pupilo ou os pais dele;

d) a condenação por crime de falso, furto, roubo, estelionato, ou ainda de crime contra a família ou os costumes;

e) o abuso no exercício de tutela anterior, que gerou a sua exclusão por ato dos pais do menor ou em outras tutelas;

f) a falta de probidade;

g) o exercício de função pública incompatível;

h) o credor do menor, salvo se for da conveniência do incapaz a sua nomeação, em atendimento ao princípio do melhor interesse do menor.

Apesar de se tratar, aparentemente, de rol restritivo de direitos, não o é. Outras hipóteses podem ser adotadas pelo julgador, por analogia, para proteção do menor e em atendimento aos seus direitos, uma vez que não há falar em direitos para aquele que ainda não os possui, pois é mero pretendente ao exercício da função de tutor.

As causas acima apontadas, portanto, não são restritivas de direitos, porém de expectativa de direitos, consubstanciada na eventual nomeação para o exercício das funções inerentes à tutela. Além disso, podem, logicamente, gerar a remoção do tutor já nomeado que nelas incorrer.

O tutor não se encontra legitimado para realizar qualquer negócio jurídico com o incapaz.

Ao tutor incumbirá:

a) a guarda do menor de 18 anos;

b) a criação, a educação e o sustento do menor, que deverá ser feito às suas expensas, se o tutor possuir bens próprios;

c) a administração dos bens do menor, inclusive: conservando e melhorando os bens do menor; alienando os prédios destinados à venda; promovendo o arrendamento dos bens de raiz;

d) a defesa dos interesses morais e patrimoniais do menor, inclusive: pagando as dívidas do menor, recebendo as rendas e pensões e as quantias a ele devidas; aceitar por ele as heranças, legados e doações, ainda que mediante encargo; transigir; propor, quando for o caso, as ações judiciais e as diligências em defesa do menor;

e) a representação ou a assistência do menor na prática de atos e negócios jurídicos, conforme ele seja absoluta ou relativamente incapaz.

Pelo exercício da tutela, o tutor poderá obter remuneração à qual se dá o nome de gratificação, a ser fixada pelos anteriores detentores do poder familiar ou, na tutela judicial, em percentual proporcional à importância dos bens administrados (o Código anterior falava em até 10% da renda líquida anual dos bens do pupilo).

Nada impede que o tutor requeira ao juiz de direito a nomeação de um tutor com fins específicos de proceder ao exercício parcial da tutela, em razão da necessidade de conhecimento técnico ou do desempenho da função em local distante do domicílio do tutor. Trata-se de hipótese excepcional, por meio da qual o tutor geral não se afasta do exercício de suas funções, porém obtém o auxílio de outra pessoa nomeada judicialmente para a realização da conduta específica desejada.

Para a fiscalização da conduta desempenhada pelo tutor, poderá o juiz nomear um protutor, que poderá ser remunerado, mediante gratificação módica, pelo desempenho de sua função.

17.4 Recusa da tutela

A pessoa nomeada para o exercício da tutela, no entanto, não é obrigada a assumir tal munus.

Possibilita-se, pois, a recusa da tutela.

Qualquer pessoa que não é parente do tutelado poderá escusar-se da nomeação, desde que haja na localidade parente idôneo, consanguíneo ou afim, do pupilo.

A escusa se dará a requerimento do indicado nos seguintes casos:

a) se ele tiver idade superior a 60 anos;

b) se tiver mais de três filhos sob sua autoridade (no modelo anterior, cinco);

Álvaro Villaça sustenta que não basta a análise sobre a quantidade de filhos, devendo-se também ponderar se a pessoa a ser nomeada teria ou não condições econômicas para suportar o munus público.

c) se não possuir emprego ou trabalho, conforme orientação doutrinária, o que acarretará a falta de possibilidade do cumprimento do dever de sustento do pupilo;

d) se encontrar-se enfermo;

e) se estiver domiciliado em local longe e diverso daquele em que a tutela ordinariamente deverá ser exercida;

f) se estiver em serviço militar;

g) se já exerce a tutela ou a curatela;

h) se mulher, sendo casada.

O novo Código não foi feliz em manter a escusa em favor da mulher casada, ante a vulneração do princípio da isonomia. Como ressaltado na edição anterior deste Manual, não há mais cogitar sobre a admissibilidade da recusa da tutela pelo simples fato de a pessoa ser do sexo feminino, pois, ante o princípio da igualdade constitucional entre o homem e a mulher, o homem também poderia, por absurdo, recusar a tutela, por se tratar de pessoa do sexo masculino. A recusa pelo fato de a indicada para a tutela ser mulher torna-se, assim, não recepcionada pelo texto constitucional.

O sujeito, cientificado da nomeação, ainda que judicial, para o exercício do munus público, terá o prazo de dez dias para recusar o encargo, sob pena de se reputar a sua aceitação, salvo se o motivo para a escusa for superveniente.

Se o juiz de direito não admitir a escusa, o nomeado deverá exercer a função de tutor, sob pena de responder por perdas e danos que o menor venha a sofrer. Mesmo que o nomeado venha a interpor recursos, objetivando o acolhimento da recusa, o munus deverá ser exercido, até o julgamento definitivo.

17.5 Classificações da tutela

A tutela pode ser classificada:

a) quanto aos poderes concedidos, em tutela geral e tutela específica;

b) quanto ao outorgante, em tutela voluntária ou judicial;

c) quanto à natureza, em tutela legítima ou testamentária.

17.5.1 Tutela geral e tutela específica

Em vez de se obter a tutela para fins gerais, torna-se possível a nomeação de uma pessoa para exercer o cargo de tutor, em tutela com fins específicos.

Trata-se de modalidade de suprimento judicial indireto, mediante a nomeação de tutor com finalidade específica.

Assim, se o menor de 18 anos, por exemplo, quiser se casar e não contar com a autorização dos seus pais, um parente poderá conduzi-lo ao fórum para ser nomeado judicialmente tutor com a finalidade específica de viabilizar o casamento, mediante a sua presença e assistência ao ato.

17.5.2 Tutela voluntária e tutela judicial

Dá-se a tutela voluntária pela declaração de vontade do que a concede. Ela pode ser pública ou testamentária.

Tutela pública é aquela conferida por meio de instrumento público, ante a inequívoca manifestação de vontade do detentor do poder familiar.

Tutela testamentária é aquela conferida por meio de declaração de última vontade do de cujus, para a proteção do interesse de seu filho, que não contará mais com o exercício de seu poder familiar.

Tutela judicial é aquela conferida por decisão judicial, ante a impossibilidade de o titular exercer o poder familiar.

O tutor nomeado por ato judicial deverá ser pessoa idônea e residir no domicílio do seu pupilo. Se não houver parentes hábeis à vocação tutelar, o juiz procederá à nomeação de tutor dativo.

A tutela judicial passará a ser exercida pela pessoa nomeada a partir da data em que ela assumir o compromisso de bem desempenhar as funções inerentes a esse munus público, por termo lavrado nos autos do processo respectivo.

17.5.3 Tutela legítima e tutela testamentária

Tutela legítima é aquela concedida em observância da ordem de vocação legal para o seu exercício.

A lei estabelece a preferência aos ascendentes mais próximos, para, em seguida, possibilitar a outorga da tutela, no caso de impossibilidade de concessão a eles, aos parentes colaterais até o 3º grau, mais próximos e mais velhos.

A preferência recaía, no sistema civil anterior, sobre aquele que tivesse parentesco mais próximo, e, no caso de equivalência de grau, ao parente do sexo masculino. Diante do princípio constitucional da igualdade de direitos entre o homem e a mulher, no entanto, não se pode mais estabelecer pura e simplesmente preferência por tutor do sexo masculino. Deve o julgador, pois, analisar quem possui condições para exercer a tutela da forma mais satisfatória aos interesses do incapaz, levando em conta, no que for cabível, a ordem de preferência do art. 1.731 do CC.

Assim, podem ser tutores, nesta ordem: os avós, o irmão ou irmã, o tio ou a tia.

No caso de dúvida sobre o parente a ser indicado, não prevalece a anterior disposição, segundo a qual o sujeito do sexo masculino teria preferência sobre o de sexo feminino, ante a consagração do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher.

Tutela testamentária é aquela conferida por disposição de última vontade daquele que tem o poder familiar naquele momento.

Para o deferimento judicial da tutela testamentária, o juiz levará em conta as vantagens da medida e a eventual existência de pessoa em melhores condições de assumir o munus público em questão.

O tutor testamentário deverá requerer judicialmente a regularização do exercício da representação ou assistência do menor, no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão.

17.6 Responsabilidade pela administração. Especificação dos bens

O tutor responde pela pessoa e pelo patrimônio do pupilo, a partir da assinatura do termo de compromisso.

No exercício da administração dos bens do menor, o tutor deverá:

a) proceder às despesas necessárias para a conservação e o melhoramento dos bens do seu pupilo;

b) pagar as dívidas do menor, com a autorização do juiz;

c) transigir, sempre em benefício dos interesses do pupilo, e sob prévia autorização judicial;

d) alienar os bens móveis desnecessários e os bens imóveis, mediante prévia autorização judicial;

e) alienar os bens destinados à venda, após a obtenção do alvará judicial;

f) promover o arrendamento dos bens de raiz pelo preço conveniente;

g) receber as quantias devidas ao tutelado, a título de rendas e pensões;

h) propor as ações judiciais para defender os interesses do seu pupilo, sob anuência do juiz;

i) aceitar, em benefício do tutelado, a herança ou a doação com a qual o seu pupilo veio a ser contemplado, ainda que tenha encargo, sempre sob a autorização prévia do juiz de direito;

j) o tutor deve proceder à aplicação dos valores mobiliários, pagando os juros legais desde o dia em que deveria dar esse destino, se assim não proceder a tempo.

Os bens pertencentes ao menor deverão ser especificados no termo de compromisso do exercício da tutela, assim como os seus valores. Devem ser, assim, indicados: os bens imóveis, os objetos valiosos, os móveis e o dinheiro.

O tutor que tiver de se utilizar dos bens do menor deverá conservar em seu poder apenas os valores necessários à sua criação, educação e sustento, bem como à administração dos seus bens.

Os valores porventura existentes em conta bancária em nome do menor somente poderão ser movimentados por meio de autorização judicial ou alvará, com fins específicos, após a oitiva do promotor de justiça.

A retirada dos valores somente poderá se verificar para os seguintes fins:

a) a criação, a educação e o sustento do pupilo;

b) o atendimento dos encargos decorrentes da doação ou de algum ato causa mortis de interesse do menor;

c) o investimento em bens de raiz;

d) a aquisição de títulos, obrigações ou letras (a aquisição de títulos da dívida pública não se mostra interessante ao menor, no entender do autor deste livro, por causa da sua baixa liquidez);

e) a entrega ao tutelado, ante a aquisição da capacidade absoluta;

f) a entrega aos herdeiros do menor, na hipótese do seu falecimento;

g) emprego em conformidade com o disposto por quem ou deixou ou doou.

Os objetos valiosos deverão ser alienados (o art. 449 do Código anterior exigia a alienação em hasta pública), salvo se forem de valor estimativo, caso em que não se procederá à autorização judicial da sua alienação, senão em situação excepcional.

Os imóveis somente poderão ser vendidos se o produto da alienação resultar em vantagem para o pupilo.

Se o caso for de se proceder à alienação do bem imóvel, esta somente se verificará mediante autorização judicial, ouvido o promotor de justiça, hipótese na qual será expedido alvará para a venda direta do bem ou, ainda, se submeterá a coisa à hasta pública.

Os objeto de ouro ou prata, as pedras preciosas e os móveis serão avaliados por pessoa idônea. Com a alienação, judicial ou não, o produto arrecadado será convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou do Estado, conforme a melhor rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial, nos termos da decisão judicial.

17.7 Especificação por hipoteca legal. Garantias reais e fidejussórias

Nada impede que o juiz, por cautela e para garantia do patrimônio do tutelado, exija do tutor, para o exercício do munus público que assumiu, o oferecimento de alguma garantia real ou fidejussória.

Para a garantia dos bens do pupilo, é cabível a especificação do patrimônio do tutor com a hipoteca legal.

A especificação legal torna-se forma de garantia diante de eventual perda patrimonial que o tutelado venha a sofrer, decorrente da administração dos seus bens, pelo tutor.

Para tanto, o tutor deverá indicar, com a descrição apropriada, os bens imóveis de seu patrimônio pessoal que forem suficientes para garantir o patrimônio do seu pupilo.

A hipoteca legal em questão, que é um direito real de garantia sobre bens imóveis, poderá ser reforçada por meio de caução real ou de caução fidejussória, se ela se demonstrar insuficiente para a garantia de todo o patrimônio do tutelado.

Se algum ato inerente à tutela já foi exercido, porém sem se efetivar a outorga da garantia fixada judicialmente, dá-se a tutela irregular, que não poderá jamais prejudicar os interesses do tutelado.

Em qualquer caso, o julgador poderá dispensar o tutor do reforço da garantia, sob o pretexto de que se trata de pessoa idônea.

Nada impede, ainda, o oferecimento de garantia fidejussória para o exercício da tutela.

O art. 1.745 do CC é o único dispositivo dessa lei que versa sobre a garantia dada pelo tutor.

Refere-se o mencionado dispositivo legal ao fato de o patrimônio do menor ser de valor considerável, caso em que o juiz poderá condicionar o exercício da tutela à prestação de caução, dispensável se o julgador entender que o tutor possui reconhecida idoneidade.

A orientação atual prepondera pela exigência de caução, preferindo-se a garantia fidejussória à real, até mesmo porque a Lei 8.069, de 1990, já dispensa a então hipoteca legal, nos casos referidos no art. 37 (sempre que o tutelado não possuir bens ou rendimentos ou por qualquer outro motivo relevante).

17.8 Prestação de contas

O tutor deve prestar contas a cada dois anos, ou sempre que o juiz assim julgar conveniente, mediante a apresentação do balanço correspondente ao período sobre o qual ele tem de informar ao juiz de direito.

A prestação de contas pode, no entanto, ser excepcionalmente exigida pelo juiz a qualquer tempo, como forma acautelatória dos interesses do tutelado.

Pode-se dar a imediata exigibilidade da prestação de contas quando:

a) há a cessação da incapacidade do tutelado;

b) há a remoção da tutela;

c) há a escusa superveniente do tutor, que não pode continuar no exercício das funções;

d) ocorre a morte do tutor; ou

e) o tutor é declarado interdito ou ausente por sentença judicial.

Nos casos de morte, interdição e ausência, incumbirá aos herdeiros ou ao representante do tutor proceder à prestação de contas, às suas expensas.

Serão levadas a crédito do tutor todas as despesas justificadas e de proveito reconhecido ao menor. Trata-se de dívida de valor, vencendo juros desde o julgamento definitivo.

Já a prestação de contas em si é ônus financeiro do tutelado, pois as despesas criteriosamente suportadas pelo tutor devem ser compensadas com o patrimônio do seu respectivo pupilo, já que foram feitas para a salvaguarda das necessidades do incapaz.

17.9 Remoção do tutor

Remoção do tutor é a retirada forçada daquele que exerce as atividades inerentes à tutela do menor.

Decorre a remoção, assim, da incompatibilidade de ato praticado pelo tutor com a própria tutela.

São hipóteses de remoção do tutor:

a) a negligência no exercício das funções, como o descumprimento injustificado dos deveres de guarda, sustento e educação dos menores;

b) a prevaricação no exercício das funções (que, por ser intencional, não se confunde com a simples negligência);

c) a incapacidade superveniente do tutor, reduzindo ou impedindo o seu discernimento para velar pelos interesses do seu pupilo respectivo: e

d) possuir um das causas que tornam a pessoa incapaz para o exercício da tutela, a saber:

não possuir a livre administração dos seus bens;

ser devedor do menor ou tiver que fazer valer direitos contra ele;

ter pais, filhos ou cônjuges em demanda em face do menor;

ser inimigo do menor ou de seus pais;

ter sido expressamente excluído da tutela pelos pais do menor;

ter sido condenado por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, por crime contra a família ou os costumes, pouco importando se já houve o cumprimento da pena ou não;

ter mau procedimento, falha de probidade ou ter sido responsabilizado por abuso em tutela anterior;

ter exercido função pública incompatível com a função de tutor.

17.10 Extinção da tutela

Extingue-se a tutela:

a) por fato do menor, qual seja:

a maioridade civil;

a emancipação;

a existência de outra causa terminativa da sua incapacidade;

o advento do poder familiar superveniente, decorrente: do reconhecimento da filiação, da sentença definitiva de procedência de ação de investigação de paternidade ou de maternidade, e da adoção.

b) pelo fato do tutor, nos seguintes casos:

a escusa legítima; e

a remoção;

c) pela expiração do prazo, se for o caso de tutela a termo.

O termo de tutela confere poderes ao tutor para o exercício do munus público, por dois anos, prorrogável por meio de decisão judicial, ainda que a partir de pedido formulado pelo próprio tutor, e sempre em atendimento aos interesses do incapaz. No caso de pedido formulado por terceiro interessado, obviamente se fará necessária a concordância do tutor.

17.11 Responsabilidade do juiz

O juiz poderá ser responsabilizado de forma direta e pessoal, se deixar de providenciar a nomeação do tutor de forma oportuna.

Sua responsabilidade, no entanto, será subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor e nem tiver procedido à sua remoção a partir de sua suspeição.

17.12 Quadro sinótico

Tutela
Espécies | Legítima ou legal
Por instrumento público
Testamentária
Judicial e dativa
Ausência de legitimação do tutor | Sem poder de administração sobre os próprios bens
Litígio com o pupilo, de sua parte, de seus pais ou de seu cônjuge
Inimizade com o pupilo ou com seus pais
Condenação por crime de falso
Condenação por crime contra o patrimônio
Abuso no exercício de tutela anterior
Improbidade
Exercício de função pública incompatível
Credor do menor
Condenação por crime contra a família ou contra os costumes
Recusa possível do tutor | Idade superior a 60 anos
Mais de 3 filhos sob sua autoridade
Enfermidade
Domicílio em local diverso do pupilo
Serviço militar
Exercício anterior da tutela ou curatela
Falta de emprego ou trabalho
Remoção | Negligência
Prevaricação
Descumprimento dos deveres
Incapacidade superveniente
Extinção | Fato do tutelado | Cessação da incapacidade
Poder familiar superveniente
Fato do tutor | Escusa
Remoção
Tutela a termo

17.13 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 19.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. IV, cap. 3.

VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.

18

Curatela

Referência legislativa: arts. 1.767 a 1.783 do CC; arts. 1.177 a 1.186 do CPC; Lei 10.216, de 6.4.2001; art. 92 da Lei 6.015, de 31.12.1973.

Sumário:

18.1 Importância do tema

18.2 Legitimidade ativa da interdição

18.3 Outorga da curatela. Interdição

18.4 Funções do curador

18.5 Recusa do curador

18.6 Classificações da curatela

18.6.1 Curatela ordinária e curatela extraordinária

18.6.2 Curatela legal, voluntária e judicial

18.6.3 Curatela parcial e integral

18.7 Aplicação subsidiária da tutela

18.8 Levantamento da curatela

18.9 Extinção da curatela

18.10 Quadro sinótico

18.11 Leitura complementar

18.1 Importância do tema

Curatela é instituto suplementar ao poder familiar, cujo objetivo é o exercício de atividade assecuratória dos interesses pessoais e econômicos do incapaz, por motivos diversos da idade cronológica.

Tal qual a tutela, a curatela é instituto protetivo da personalidade do incapaz, mas que com aquela não se confunde. Enquanto a tutela é exercida por causa da incapacidade por idade, e da morte, ausência ou impedimento do detentor do poder familiar, a curatela advém da necessidade de representação ou assistência de uma pessoa que possui algum distúrbio biopsíquico (art. 1.767, I a V, do CC) que impede o pleno discernimento para a prática de atos e negócios jurídicos.

A tutela objetiva a proteção do menor sobre o qual não se opera o exercício do poder familiar.

A curatela destina-se, via de regra, a sujeitos maiores de idade, aplicando-se, por exceção, aos nascituros e aos menores.

Além disso, a curatela possui a finalidade de defesa da pessoa e do patrimônio do curatelado, porém pode se limitar aos bens ou a determinado negócio do pupilo (curatela com fins específicos).

A curatela somente pode ser estabelecida por meio de decisão judicial, enquanto a tutela pode ser voluntária ou dativa. A tutela confere os poderes inerentes à autoridade parental, mas a curatela pode importar na outorga de poderes limitados à incapacitância do curatelado. É o que ocorre, por exemplo, com o pródigo, que pode praticar atos jurídicos que não se relacionam com a disposição patrimonial, sem qualquer assistência.

Aplica-se à curatela, no que for cabível, o regime da tutela.

18.2 Legitimidade ativa da interdição

Possuem legitimidade para propor a demanda:

a) o pai e a mãe;

b) o tutor;

c) o cônjuge, que poderá ser dispensado da apresentação dos balanços anuais e do inventário de bens do curatelado, se o regime matrimonial for o de comunhão de bens universal, ou, ainda, quando o patrimônio do incapaz tiver sido declarado por meio de instrumento público (hipótese essa prevista no art. 455 do revogado CC de 1916 e que pode ser utilizada ainda hoje, embora o CC/2002 silencie a este respeito, tendo em vista que a declaração pública e prévia dos bens do incapaz se presta à prova e à dispensa do inventário dos seus bens);

d) o parente; e

e) o Ministério Público, nos seguintes casos:

doença mental grave (falava-se no sistema anterior em “loucura furiosa”, ou seja, quando o interditando estiver sem qualquer discernimento para a realização de atos e negócios jurídicos, em decorrência da gravidade da enfermidade mental que o acometeu);

quando o pedido não tiver sido feito por qualquer dos genitores, pelo tutor, pelo cônjuge ou algum parente próximo do incapaz;

quando o incapaz tiver tão somente parentes próximos e cônjuge incapazes.

Muito embora o legislador civil não esclareça quem é o parente próximo, em outras referências trata do assunto do parentesco, reconhecendo situações jurídicas reguladas pelo direito de família e pelas normas aplicáveis à sucessão hereditária. Assim, pode-se entender que parente próximo é o parente em linha reta ou em linha colateral até o 4º grau (irmão, tio, sobrinho, primo), optando-se por aquele parente que tenha maior contato com o curatelando.

Na curatela legítima, o cônjuge que não se encontrar separado judicialmente, ou o companheiro, é, em princípio, aquele sobre quem devem recair as funções de curador do interdito.

Não sendo o caso de nomeação do cônjuge ou companheiro, incumbirá a curatela ao pai ou à mãe, ao descendente maior e de grau de parentesco mais próximo do incapaz, que se achar em melhores condições para o seu exercício.

Não havendo pessoas em tais condições, o juiz procederá à nomeação do curador dativo.

18.3 Outorga da curatela. Interdição

Uma vez ajuizada a demanda, pode ser nomeado um curador provisório que, em regra, tornar-se-á o curador definitivo, no caso de reconhecimento da necessidade da curadoria, por meio de sentença judicial.

Com ou sem a nomeação de um curador provisório, o juiz procederá ao interrogatório do interditando (art. 1.181 do CPC). E nomeará defensor ao interditando, se o Ministério Público for o autor da medida judicial.

O interditando tem o prazo de 5 dias, contados da audiência de interrogatório, para oferecer eventual impugnação ao pedido de curatela.

Em seguida, com ou sem a impugnação, será nomeado perito e elaborado o laudo pericial, como meio de prova da incapacidade ou não do examinado.

Com a juntada do laudo, os interessados poderão juntar as críticas que entenderem cabíveis, sendo, então, os autos remetidos ao Ministério Público.

É possível o julgamento antecipado da lide, independentemente da realização de audiência de instrução, que somente será designada se o juiz considerá-la necessária.

Uma vez concedida a interdição por meio de sentença fundamentada que esclareça o estado e o desenvolvimento mental do interdito, o registro de interdição será efetuado no cartório de registro civil, contendo os seguintes elementos: nome, prenome, idade, estado civil, profissão, naturalidade e domicílio do interdito; data e cartório do registro de nascimento e de casamento do interdito (essa última providência, se ele é casado, devendo-se declinar os dados pessoais do cônjuge); nome do requerente da interdição e sua causa; nome, profissão, estado civil e domicílio do curador e os limites da curatela; local no qual se encontra internado o interdito; data da sentença, nome e vara do juiz de direito que concedeu a curatela; e a data do registro.

A eficácia da sentença concessiva da curatela é imediata, mesmo quando há recurso judicial interposto. Trata-se de hipótese de afastamento do interdito que ainda não se pode reputar definitivo, ante a falta do trânsito em julgado da sentença (art. 1.184 do CPC).

O afastamento definitivo do interdito da administração de seus bens somente ocorre com a sentença definitiva.

A interdição pode ser levantada a qualquer tempo, uma vez cessada a sua causa, mediante requerimento judicial formulado nos autos em que ela foi decretada.

18.4 Funções do curador

A curatela deve ser exercida por um curador.

Curador é o representante ou assistente legal que vela pelos interesses do que é judicialmente reconhecido como incapaz por causa diversa da idade cronológica.

As principais obrigações do curador são:

a) a apresentação do inventário de bens pertencentes ao curatelado, para os fins de fixação do seu patrimônio pessoal;

b) a prestação de contas, por meio do fornecimento de um balanço anual e bienal das contas e das atividades inerentes à curatela, conforme deliberado pelo juiz;

c) a administração dos bens do curatelado;

d) a defesa dos interesses morais e patrimoniais do curatelado;

e) a representação ou a assistência do curatelado na prática de atos e negócios jurídicos, conforme ele seja absoluta ou relativamente incapaz.

Em qualquer hipótese de curatela, afora a interdição do pródigo, o curador estará legitimado para exercer as funções inerentes ao munus público, inclusive sobre os filhos do curatelado e o patrimônio deles, nos casos de menoridade, e do nascituro. Ocorre que a curatela do pródigo é restrita ao controle da disposição patrimonial, podendo o relativamente incapaz por prodigalidade, no mais, praticar os atos da vida civil.

O curador poderá receber remuneração pelo exercício do munus publico, mas não poderá fixar o valor a este respeito; deverá requerê-la ao juiz, que a fixará com moderação (STJ, 3ª Turma, REsp 1205113-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6.9.2011, DJ 14.9.2011).

18.5 Recusa do curador

A pessoa nomeada para o exercício das funções de curador acaba por prestar uma série de serviços, sempre em benefício do incapaz, submetendo-se à fiscalização constante do Ministério Público e do Poder Judiciário.

No mesmo sentido da recusa do tutor, o curador poderá recusar o munus público, pelas seguintes razões:

a) possui idade superior a 60 anos;

b) tem mais de 3 filhos sob sua autoridade;

c) encontra-se enfermo de mal que reduz a sua potencialidade física e psíquica para o exercício da função;

d) está domiciliado em local diverso daquele em que a curatela ordinariamente deveria ser exercida, levando-se em conta o domicílio do interditando;

e) encontra-se em serviço militar; e

f) já exerceu a tutela ou a curatela.

A mulher casada não pode se escusar da curatela, nem da tutela, ainda que existente o art. 1.736, I, do CC, porquanto isso importa em violação ao princípio da igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, no casamento e fora dele (arts. 5º, I, e 226, § 5º, da CF).

18.6 Classificações da curatela

Destacam-se dentre as possíveis classificações da curatela:

a) quanto ao objeto, em curatela ordinária e curatela extraordinária;

b) quanto à natureza, em curatela legal, voluntária ou judicial;

c) quanto aos limites da interdição sobre os atos jurídicos de disposição de bens e direitos, em curatela parcial e curatela total.

18.6.1 Curatela ordinária e curatela extraordinária

Quanto ao objeto, a curatela pode ser ordinária e extraordinária.

Curatela ordinária é aquela conferida para a representação ou assistência de pessoas que, apesar de terem atingido a maioridade, encontram-se impossibilitadas de praticar alguns ou todos os atos da vida civil, por outras causas geradoras da incapacidade.

Os casos de curatela ordinária são (art. 1.767 do CC):

a) a dos deficientes mentais (inciso III), aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não possuem o necessário discernimento para os atos da vida civil (inciso I), ébrios habituais e toxicômanos (inciso III);

No modelo de 1916, tratava-se da loucura de todo o gênero, alcançando, entre outras, as hipóteses de idiotia, psicopatia grave, toxicomania grave e esquizofrenia.

A curatela do portador de enfermidade grave deverá ser deferida tão somente após o exame pessoal, pelo magistrado, daquele a quem se imputa a loucura.

O juiz poderá deliberar a internação do curatelado em estabelecimento apropriado para o atendimento de suas necessidades.

b) a dos que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade (inciso II);

O modelo Beviláqua trata dos surdos-mudos que não sabem como exteriorizar validamente a sua vontade, pois eles acabam necessitando de uma pessoa para a sua representação na realização dos atos e negócios jurídicos em geral.

A curatela do surdo-mudo que não sabe exteriorizar a sua vontade somente poderá ser concedida após a realização do exame pessoal, pelo magistrado.

Reconhecida judicialmente a incapacidade do surdo-mudo, deverá o curador envidar esforços em prover-lhe meios de educação, visando à supressão do fator gerador da sua incapacidade.

c) a dos excepcionais sem o completo desenvolvimento mental (inciso IV);

d) a dos pródigos (inciso V), limitando-se a atuação do curador, por se tratar de curatela restrita, à questão da disponibilidade dos direitos patrimoniais do relativamente incapaz, no presente caso. A prodigalidade pode advir de insanidade mental ou não. Se afirmativa a primeira hipótese, será possível a interdição fundada na enfermidade mental, e não na simples prodigalidade.

De qualquer modo, a interdição do pródigo se limita à prática dos atos jurídicos de disposição de direitos:

o empréstimo, a alienação, a transação, a quitação e a hipoteca;

a propositura de medida judicial ou a resposta a alguma ação judicial; e

a prática dos atos que não sejam de mera administração.

O pródigo poderá, por outro lado, praticar os atos ordinários de administração dos seus bens (conservação, limpeza etc.).

Na hipótese de curatela por prodigalidade, somente caberá o ajuizamento do pedido se o incapaz tiver cônjuge ou, ainda, descendentes, ascendentes ou outro parente.

Outra é a causa da curatela extraordinária.

Curatela extraordinária é aquela conferida por motivos que não são inerentes à sua natureza.

Os casos de curatela extraordinária são:

a) a curatela do menor, quando ele for instituído herdeiro ou legatário, possibilitando-se-lhe a nomeação de um curador especial para a administração dos bens deixados pelo de cujus;

b) a curatela do ausente, isto é, daquele que se encontra em local incerto e não sabido, mediante decisão judicial proferida nos autos respectivos;

Sobre o tema da ausência, vide o capítulo deste volume do Manual que versa sobre a sucessão por morte.

c) a curatela do nascituro, que será realizada nas seguintes hipóteses:

no caso de se conceder à sua genitora um curador, em face da interdição;

se o genitor veio a falecer e sua mulher grávida não tem o poder familiar.

Na curatela de nascituro, a administração dos bens da herança ficará a cargo do curador, cujos poderes, deveres e responsabilidades são analisados neste capítulo.

Vigora em nosso sistema a regra segundo a qual a autoridade do curador se estende sobre a pessoa e os bens do filho do curatelado.

d) a curatela do enfermo ou do portador de deficiência física, para cuidar de todos ou alguns dos seus negócios ou bens;

e) a curatela específica, concedida pelo juiz para que o incapaz seja devidamente representado ou assistido em determinado ato jurídico.

18.6.2 Curatela legal, voluntária e judicial

Quanto à natureza, a curatela pode ser legal, voluntária ou judicial.

Curatela legal ou legítima é aquela que decorre de expressa disposição da lei.

Curatela judicial, dativa ou honorária é aquela que decorre de expressa decisão do juiz.

Curatela voluntária é aquela que decorre de declaração constante do testamento ou documento autêntico equivalente de quem se encontra no exercício do poder familiar.

18.6.3 Curatela parcial e integral

A interdição que, convém lembrar, limita-se sempre ao poder de disposição de bens e direitos, pode ser: total ou parcial.

Interdição total ou irrestrita é aquela que não permite ao curatelado o exercício de nenhum ato ou negócio jurídico, senão por meio de representante ou acompanhado de seu assistente legal, conforme o caso.

Interdição parcial, mitigada ou restritiva é aquela que não permite ao curatelado tão somente o exercício de determinados atos ou negócios jurídicos, senão por intermédio de representante ou na companhia do seu assistente legal, conforme o caso.

18.7 Aplicação subsidiária da tutela

Aplicam-se à curatela as normas jurídicas da tutela que tratam sobre:

a) A responsabilidade sobre a administração dos bens, motivo pelo qual o curador deverá proceder ao pagamento das despesas necessárias para a conservação e a melhoria dos bens do seu respectivo pupilo, aplicando os valores mobiliários e efetuando ainda o pagamento das dívidas pessoais do interditando e recebendo, como representante ou assistente legal, os créditos devidos ao curatelado.

Responsabiliza-se o curador, além disso, em adotar as medidas extrajudiciais e judiciais de interesse do interditando, sendo certo que somente poderá proceder à alienação de bens do interditando ou mesmo a transação após a obtenção de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

A aceitação de bens doados ou transmitidos por herança ao incapaz pressupõe a autorização judicial, porém afigura-se possível mesmo que seja feita mediante encargo.

O curador deverá efetuar a especificação dos bens e valores existentes em nome do curatelado em termo de compromisso, procedendo-se à retirada ou levantamento deles, individualmente ou em conjunto, por meio de alvará judicial.

Os bens considerados valiosos devem ser alienados judicialmente, somente se tornando cabível a venda dos bens de valor estimativo em caráter excepcional, após a oitiva do promotor de justiça e a homologação judicial do pedido.

O dinheiro arrecadado a partir da venda (restrita no sistema revogado à alienação em hasta pública, nos termos do art. 432, § 1º, do CC de 1916) deve ser depositado e aplicado em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou do Estado, buscando-se sempre a melhor rentabilidade, junto à instituição financeira declinada pela decisão judicial.

b) A prestação de contas, que pode ser determinada judicialmente a qualquer tempo, sem prejuízo de sua prestação ordinária a cada biênio.

A exigibilidade imediata das contas pode ser feita quando: houver remoção da curatela ou escusa superveniente do curador; pela morte, ausência ou interdição do curador; e pelo término da incapacidade que deu causa à curatela.

c) A apresentação do balanço anual;

d) Especificação da hipoteca legal, para os fins de garantia de prejuízo patrimonial do curatelado que tenha sido causado pelo curador, sem prejuízo de eventual garantia real ou de garantia fidejussória complementar, preferindo-se a caução, quando ela se tornar possível (art. 1.745, parágrafo único, do CC);

e) A remoção do curador, decorrente de:

negligência, prevaricação, ou, ainda, descumprimento injustificado dos deveres de guarda, sustento e educação;

incapacidade superveniente; e, ainda, as hipóteses do art. 1.735 do CC:

perda do poder de livre administração dos próprios bens;

possuir dívida perante o incapaz ou ser credor dele;

ter pais, cônjuge ou filhos com demanda em face do incapaz;

ser inimigo do incapaz ou dos seus pais;

ter sido excluído da curatela pelos pais do incapaz;

ter sido condenado por crime de: furto, roubo, estelionato, falsidade, crime contra a família ou os costumes, pouco importando se cumpriu ou não a pena;

ser pessoa de mau procedimento ou com falha de probidade;

ter sido culpado por abuso na curatela anterior;

exercer função pública incompatível com a curatela.

A remoção do curador se dá mediante procedimento próprio, sendo competente para processamento e julgamento o juízo do foro do domicílio do interditando (STJ, 2ª Seção, CC 101401-SP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 10.11.2010, DJ 23.11.2010).

f) A responsabilidade do juiz de direito, quando não tiver exigido garantia legal do curador e nem tiver determinado a sua remoção, apesar das suspeitas justificadas que sobre o curador pairavam.

Além disso, o juiz responderá direta e pessoalmente quando não proceder à nomeação do curador, ou assim não tiver feito oportunamente.

18.8 Levantamento da curatela

Torna-se possível que o incapaz tenha cessada a causa da sua falta absoluta ou relativa de discernimento.

É dever do curador, ademais, promover o tratamento necessário em estabelecimento apropriado que pode viabilizar a cura do interdito.

Alguns interditos podem ser internados em estabelecimentos próprios, se não houver condições de sua adaptação ao convívio doméstico. São eles:

a) os portadores de enfermidades ou deficiência mental sem o discernimento para os atos da vida civil;

b) os ébrios habituais;

c) os viciados em tóxicos; e

d) os excepcionais sem completo desenvolvimento mental.

A esse propósito, as pessoas portadoras de transtornos mentais possuem os seguintes direitos a serem observados pelo curador: acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde e aos meios de comunicação disponíveis; tratamento humanitário e respeito; proteção contra qualquer forma de abuso e exploração; garantia do sigilo das informações prestadas; e presença médica para justificar eventual internação hospitalar.

O tratamento em regime de internação é excepcional e deverá ser oferecido de forma a atender às necessidades individuais do incapaz. A internação para fins psiquiátricos poderá se dar de forma voluntária, involuntária ou compulsória. No primeiro caso, fala-se em consentimento do usuário; no segundo, advém de requerimento formulado por terceiro e independe da concordância do usuário; no último, é determinada pelo Poder Judiciário.

A internação voluntária e a involuntária somente serão autorizadas por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina – CRM do Estado onde se localiza o estabelecimento. No entanto, tratando-se de medida de interdição involuntária, o Ministério Público deverá ser comunicado da internação, no prazo de 72 horas.

A interdição, no caso da prodigalidade, pode ser levantada:

a) pela cessação da causa geradora da incapacidade; ou

b) pela inexistência do cônjuge, de descendentes ou ascendentes.

18.9 Extinção da curatela

São casos de extinção da curatela:

a) a cessação do fator que lhe deu causa;

b) o decurso do tempo, para as hipóteses de causas transitórias determinantes da incapacidade do curatelado; e

c) os mesmos fatores aplicáveis à tutela, como a recusa e a remoção do curador.

18.10 Quadro sinótico

Curatela
Espécies | Legal, voluntária e judicial
Parcial e integral
Ordinária e extraordinária
Curador | Curatela legítima – o cônjuge ou companheiro que não se encontrar separado
Judicialmente é, em princípio, aquele sobre quem devem recair as funções de curador do interdito
Recusa | Idade superior a 60 anos
O curador tem mais de três filhos sob sua autoridade
Encontra-se enfermo
Domicílio em local diverso
O curador se encontra em serviço militar
Curador já exerce tutela ou curatela
Extinção | Cessação do fato que lhe deu causa
Decurso do tempo
As mesmas causas da tutela

18.11 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 19.

VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 17.

19

Filiação

Referência legislativa: arts. 227 e 229 da CF; arts. 4º a 6º, 20 e 26 da Lei 8.069, de 13.7.1990; Lei 8.560, de 29.12.1992; arts. 1.596 a 1.606 do CC.

Sumário:

19.1 Filiação biológica e socioafetiva. Posse do estado de filiação

19.2 Evolução histórica da filiação

19.3 Princípio da igualdade de tratamento aos filhos

19.4 Reconhecimento da paternidade

19.5 Reconhecimento voluntário

19.6 Procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade

19.7 Presunção de paternidade e sua contestação

19.8 Reconhecimento forçado. Investigação de paternidade

19.9 Negação da paternidade e impugnação de registro

19.10 Investigação e negação de maternidade

19.11 Quadro sinótico

19.12 Leitura complementar

19.1 Filiação biológica e socioafetiva. Posse do estado de filiação

Filiação é a relação de parentesco existente entre o descendente e seu ascendente de primeiro grau.

A filiação é, portanto, o vínculo constituído entre um sujeito e seus pais, pouco importando o meio de sua formação.

A filiação deve ser demonstrada pela certidão do registro de nascimento, efetuado junto ao cartório civil.

O avanço da medicina permitiu a detectação do momento da gestação, para os fins de determinação da paternidade biológica. No direito português, com a reforma civil de 1977, flexibilizou-se o regime para se atender à verdade biológica.

O critério biológico da fixação da paternidade, entretanto, vem sofrendo uma série de modificações resultantes da própria mutabilidade social e da noção de família, reforçando-se a ideia da necessidade de reconhecimento da paternidade por solidariedade (ou, como alguns preferem, por afetividade).

Portanto, há a filiação biológica e a filiação socioafetiva, podendo-se a esta última se aplicar por analogia, no que couber, as disposições alusivas à filiação biológica.

Oliveira Leite afirma que a filiação não se funda apenas nos laços de sangue, tornando-se a vontade individual a sequência necessária do vínculo biológico.

Paulo Lôbo afirma que a relação de afeto se constrói na convivência entre os pais e seus filhos, biológicos ou não, dando-se maior ênfase à filiação socioafetiva.

Jorge Fujita diz que filiação socioafetiva é aquela decorrente da relação entre um ou ambos os pais e o filho, sem que exista vínculo de sangue entre eles.

Caso a pessoa não disponha de meios de comprovação formal do registro de nascimento, poderá o interessado demonstrar por outros meios a existência do vínculo de filiação. É a chamada posse do estado de filiação, que, a rigor, revela-se em uma dessas três figuras:

a) a reputatio, ou seja, a aparência social de existência de uma relação de filiação entre um ascendente e um descendente;

b) a nominatio, caracterizada pela adoção do apelido ou do patronímico da família perante terceiros; e

c) a tratactus, revelada externamente pelo tratamento dispensado entre o que aparenta ser ascendente e o descendente.

Rodrigo da Cunha Pereira entende que a posse do estado de filiação é elemento essencial para a determinação da paternidade, uma vez que o verdadeiro pai é aquele que cria.

Jorge Fujita observa que a posse do estado de filho nada tem a ver com a origem da filiação, mas na demonstração diuturna de convivência harmônica e afetiva familiar.

A posse do estado de filiação deve ser reconhecida judicialmente, a fim de que se proceda ao registro civil por determinação do Poder Judiciário. Pode se dar por reconhecimento voluntário ou forçado, como se verá mais adiante. Não poderá ela jamais, no entanto, prevalecer diante de certidão de nascimento regularmente elaborada, hipótese na qual somente restará ao interessado a adoção.

Admite-se o reconhecimento da posse do estado de filiação para a proteção da relação mantida sob filiação socioafetiva, admitindo-se o reconhecimento desse vínculo, ainda que por meio da ação de investigação de paternidade, porque a verdade sociológica deve se sobrepor à verdade biológica (STJ, 3ª Turma, REsp 1189663-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6.9.2011, DJ 15.9.2011).

Se o filho for capaz é indispensável o seu consentimento a fim de que se verifique a sua integração na família do que deseja reconhecer a paternidade ou a maternidade, conforme o caso. Entretanto, tratando-se de menor de idade ou de incapaz por outra causa que readquire a capacidade, ele poderá impugnar o reconhecimento voluntário com o qual não concorda. No sistema antecedente, o prazo de impugnação era de um ano, contado a partir da maioridade. Por se tratar de questão de estado pessoal, é mais razoável admitir que a medida judicial neste sentido não se sujeita nem à prescrição, nem à decadência.

19.2 Evolução histórica da filiação

Os filhos eram considerados alieni iuris, possibilitando-se ao detentor do pátrio poder a disposição até mesmo da vida deles.

Outrora, os filhos podiam ser classificados em legítimos, legitimados, adotivos e ilegítimos.

Filho legítimo era aquele concebido em decorrência das justas núpcias, isto é, do casamento regular.

Considerava-se legítimo, ainda, o filho nascido de casamento putativo ou aparente.

Filho adotivo era aquele resultante do procedimento de adoção e que podia não ter os seus direitos equiparados ao do filho legítimo, caso a adoção não fosse plena, porém simples (como previa o revogado Código de Menores, de 1979).

Filho legitimado era aquele concebido em decorrência de união ilícita, porém posteriormente regularizada pelo casamento válido e eficaz.

A legitimação é o reconhecimento da filiação, feito conjuntamente ou em separado, pelos genitores do filho concebido de uma relação ilícita.

Era usual a legitimação na ata do casamento, o que é atualmente proibido.

Anteriormente, os filhos adulterinos e incestuosos não podiam ser reconhecidos.

Filho ilegítimo ou bastardo era aquele não originário das justas núpcias, isto é, concebido fora da relação conjugal (extra matrimonium).

Consideravam-se filhos ilegítimos:

a) o natural, nascido de pais sem qualquer impedimento para contrair casamento entre si, à época da concepção;

b) o espúrio ou naturde, descendente de genitores que, à época do coito, não tinham qualquer impedimento para se casar;

Entre os espúrios, merece referência o filho sacrílego.

Filho sacrílego era o espúrio nascido de clérigo ou de religioso, em razão de “coito danado” (ex damnato coitu procreati).

c) o adulterino, concebido por decorrência de relação extraconjugal de uma ou de ambas as pessoas casadas com outrem;

O filho adulterino podia ser:

a patre, se o concubinato do qual o filho se originou fosse entre um homem casado e outra mulher, diversa da sua esposa; ou

a matre, se o concubinato do qual o filho se originou fosse entre uma mulher casada e um homem diverso do seu esposo.

A filiação adulterina a patre podia ser posteriormente reconhecida, mediante escritura pública ou declaração averbada junto ao registro de nascimento.

d) o incestuoso, descendente da relação sexual ou coito de pessoas impedidas de casar entre si, em razão do seu grau de parentesco.

Atualmente, independentemente da origem da filiação, seja ela havida do casamento ou não, vigora o princípio constitucional da igualdade absoluta de direitos entre os filhos havidos ou não do casamento, pouco importando a sua origem, regra esta que abrange os adotados.

19.3 Princípio da igualdade de tratamento aos filhos

Pelo princípio da igualdade de tratamento aos filhos, não poderá haver discriminação de qualquer espécie por causa da origem da filiação.

A Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas – ONU aprovou Declaração em 10.12.1948, segundo a qual se garantia, em seu art. XXV.2, a igualdade de direitos entre os filhos havidos e não havidos do casamento, o que veio a ser ratificado pelo art. 17.5 do Pacto de San José da Costa Rica, conhecido como Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22.11.1969.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 227, a isonomia plena de tratamento, devendo-se conferir aos filhos havidos e não havidos do casamento os mesmos direitos e garantias. Com isso, aos filhos devem ser conferidos os meios de preservação e desenvolvimento dos seus direitos fundamentais ou básicos, os direitos da personalidade, entre os quais cabe mencionar: o direito à vida, o direito à integridade física e à psíquica, o direito aos alimentos naturais e civis (vestuário, educação, cultura, lazer, esporte etc.), o direito à liberdade, o direito à convivência familiar e à comunitária, o direito à identidade, o direito às criações intelectuais e o direito à honra.

É vedada a prática de qualquer ato atentatório aos interesses da criança e do adolescente, tais como a violência, a crueldade, a opressão e a exploração. Além da consagração da não discriminação e da igualdade entre os filhos havidos do casamento e fora dele, adota-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, integrado ao direito positivo brasileiro a partir do Decreto 99.710, de 1990, que adotou expressamente o art. 3º, n. 1, da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, da Organização das Nações Unidas – ONU, de 1989, e reproduzido pela legislação protetiva do menor.

19.4 Reconhecimento da paternidade

Reconhecimento da paternidade é ato personalíssimo pelo qual o suposto pai assume formalmente o estado jurídico de genitor de uma pessoa havida fora do casamento.

Se se tratar de união livre, se ambos os genitores eram desimpedidos, ou ilícita, se um dos genitores era casado, conforme o caso, pode-se afirmar que o reconhecimento da paternidade tem a natureza jurídica de legitimação.

O reconhecimento da paternidade pode ser voluntário ou forçado.

19.5 Reconhecimento voluntário

O reconhecimento voluntário decorre da livre e séria manifestação do suposto pai em assumir o filho, como oriundo de uma relação sexual por ele mantida com uma mulher.

O reconhecimento voluntário da paternidade pode ser feito:

a) no registro de nascimento;

b) por meio de escritura pública ou de instrumento particular arquivado no cartório;

c) por meio de disposição testamentária, o que configura a hipótese de legitimação post mortem; e

d) perante o juiz de direito.

Após a Constituição de 1988, foi editada a Lei 7.841, de 17.10.1989, que revogou o art. 358 do Código Beviláqua e permitiu o reconhecimento de paternidade de filhos adulterinos e incestuosos.

O reconhecimento voluntário é irrevogável, considerando-se ineficazes o termo e a condição nele porventura apostos. A explicação é simples: o ato em pauta não se sujeita a qualquer modalidade do ato jurídico (condição, termo, encargo ou pressuposição). Basta que o declarante reconheça a paternidade de forma livre, séria e sem qualquer vício de manifestação da vontade.

Não se confunde tal reconhecimento, voluntário por essência, com a conduta cuja vontade é viciada ou defeituosa, como, verbi gratia, sucede com o homem que é levado a crer que o filho seria realmente seu e o registra como tal, caso em que se torna possível a ação negatória de paternidade, como se verá mais adiante, o qual se baseia logicamente no defeito de manifestação da vontade do requerente que registrou a criança sob sua paternidade.

Por outro lado, pouco importa a origem da filiação, tornando-se perfeitamente cabível até mesmo o reconhecimento dos filhos espúrios, ante o princípio da igualdade entre os filhos havidos do casamento ou fora dele.

O filho reconhecido ficará sob a autoridade do genitor que o reconheceu. Contudo, tratando-se de reconhecimento conjunto por parte de pai e mãe, e não havendo qualquer acordo sobre a guarda, ficará com aquele que melhor atender aos seus interesses, analisados pelo juiz de direito de acordo com as circunstâncias.

Admite-se o reconhecimento voluntário que preceder ao nascimento do filho, na época intermediária entre a concepção e o parto.

De igual maneira, permite-se o reconhecimento voluntário da paternidade após o óbito do filho, caso ele tenha deixado descendentes. Logo, se o filho não vier a ser reconhecido em vida, o genitor poderá vir a reconhecê-lo após a sua morte.

O filho menor pode impugnar o reconhecimento voluntário no prazo de 4 anos, contados a partir da maioridade ou da emancipação.

Somente cabe o reconhecimento de filho maior de idade se ele assim consentir.

19.6 Procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade

Quando o declarante do registro de nascimento for pessoa diversa do genitor, o oficial deverá registrar o nascimento da criança tão somente com a declinação da maternidade, remetendo ao juiz os dados sobre o suposto pai.

Instaurado o procedimento administrativo de reconhecimento da paternidade, proceder-se-á à notificação do suposto pai, que comparecerá em juízo para reconhecer ou não a paternidade.

Pouco importa qual o estado civil do suposto pai, se ele é solteiro, casado, separado, divorciado ou viúvo. Ele deverá ser notificado para comparecer em audiência e declarar se é ou não o genitor da pessoa interessada, como meio de se obter dados de relevo para a satisfação dos interesses da criança, bem como para o asseguramento dos direitos decorrentes da filiação.

Sendo reconhecida a paternidade, o juiz determinará que se proceda à averbação necessária junto ao registro de nascimento.

Para o reconhecimento do filho capaz, torna-se necessária a sua anuência.

Todavia, se o suposto pai negar a paternidade ou deixar de comparecer à audiência designada pelo juiz, no prazo de trinta dias, os autos do procedimento administrativo deverão ser remetidos ao Ministério Público, para a eventual propositura de ação de investigação de paternidade.

19.7 Presunção de paternidade e sua contestação

A presunção da paternidade (pater est) remonta a uma época em que se pressupunha a fidelidade da mulher para com o marido, tendo em vista que a maternidade, naquele tempo, era sempre certa (mater semper certa est). Entretanto, as técnicas de reprodução humana assistida trouxeram novas indagações à problemática do reconhecimento voluntário e forçado da paternidade, cujo ponto de partida se mantém como sendo a demonstração da prática de relações sexuais com a genitora (pater est quem nuptiae demonstrant).

A lei presume a filiação havida na constância do casamento, do nascido:

a) em, no mínimo, 180 dias após o início da convivência conjugal;

A paternidade não pode ser contestada:

se o marido, ao casar, tinha conhecimento da gravidez da sua mulher;

quando o suposto pai assistiu, por si ou por intermédio de procurador, à lavratura do registro de nascimento, sem contestar a paternidade.

A jurisprudência tem se orientado no sentido de que, havendo separação de fato, afasta-se a presunção pater is est, na espécie em questão.

b) em 300 dias, subsequentes à dissolução da sociedade conjugal;

Assim, a mulher que contrai novas núpcias e dá a luz a um filho seu, este presume-se do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 dias, contados a partir da morte dele.

Considera a lei que não é suficiente o adultério da mulher, ainda que confessado, para afastar a presunção legal de paternidade. Daí se afigura a maior importância que a norma jurídica confere ao estado de filiação e aos interesses do menor, considerando-os mais relevantes.

c) quando o suposto pai contrair matrimônio com a genitora, ciente da sua gravidez. Observa Guilherme de Oliveira que a discussão sobre o conhecimento exato do tempo de gestação remonta aos filósofos e médicos gregos, sendo que a controvérsia que o tema suscitava no direito antigo levava o magistrado a decidir sobre a questão sob análise bastante subjetiva e pouco biológica. Contudo, o Código napoleônico, de 1804, abandonou a casuística do tempo de gravidez e fixou presunções sobre seu período mínimo e máximo, as quais, porém, inibiam a descoberta da verdade biológica. O direito português adotou o modelo de presunção da paternidade em decorrência do período de gravidez até o Código de 1966, e a paternidade biológica foi convertida pelo sistema cultural em paternidade jurídica.

d) havido a partir de inseminação artificial com prévia autorização do marido.

Paulo Lôbo aponta que a função da tradicional presunção pater is est deixa de ser a de presumir a legitimidade do filho a partir do casamento civil, passando a ser a da presunção da paternidade por causa do estado de filiação, pouco importando a sua origem ou condição.

Neste sentido, o legislador civil estabeleceu as seguintes presunções de paternidade a partir das técnicas de reprodução humana assistida: a da fecundação artificial homóloga, a dos embriões excedentários e a da inseminação artificial heteróloga expressamente consentida anteriormente pelo marido.

O tema da reprodução humana assistida será devidamente abordado no capítulo seguinte, que contém informações sobre a polêmica existente em torno do assunto e as possíveis soluções.

19.8 Reconhecimento forçado. Investigação de paternidade

O reconhecimento forçado advém de decisão judicial, motivada a partir de processo instaurado por pedido da pessoa que se diz filha do demandado.

Quando não houver o reconhecimento da filiação pelo genitor, torna-se possível a investigação de paternidade.

A Lei Beviláqua autorizava a propositura dessa medida nos mesmos casos em que cabia o reconhecimento voluntário da paternidade. Em outras palavras, vedava ao filho adulterino ou incestuoso a legitimidade ativa ad causam. Tal situação encontra-se superada não só em virtude do texto constitucional de 1988, como também graças ao advento da Lei 7.841, de 17.10.1989.

A ação de investigação da paternidade contém o pedido de reconhecimento da filiação, que é direito personalíssimo do interessado, devidamente representado no ato da propositura da demanda, se for incapaz.

A ação de investigação da paternidade é imprescritível (vide, a propósito, a Súmula 149 do STF). E, adotando-se a técnica do novo legislador civil, não se sujeita aos prazos decadenciais previstos no Código.

Entretanto, vindo a falecer o filho solicitante do reconhecimento, o processo terá seguimento por meio dos seus herdeiros, no prazo processual de um ano a partir do óbito.

Se a ação de investigação de paternidade não veio a ser ajuizada pelo interessado menor ou incapaz que acabou por falecer, os seus herdeiros poderão propor a medida judicial compatível com essa finalidade.

As regras básicas da investigação de paternidade são:

a) a contestação do pedido cabe privativamente àquele que é declinado como sendo o pai, somente se permitindo aos seus herdeiros a substituição processual no caso de morte do requerente, dando-se continuidade, pois, ao processo anteriormente instaurado;

Se o requerido não vier a reconhecer como sendo sua a prole, e acabar por contestar o pedido, somente poderá alegar que:

se encontrava fisicamente impossibilitado de manter relações sexuais com a mulher, nos primeiros 180 dias de convivência conjugal;

se encontrava fisicamente impossibilitado de manter relações sexuais com a mulher, nos 300 dias que antecederam o nascimento do filho;

se encontrava separado de fato ou de direito da genitora da criança, nos 300 dias que antecederam o nascimento, na última hipótese por força de decisão judicial provisória, acautelatória ou definitiva;

é absolutamente impotente, conforme prova pericial colhida;

a mãe da criança confessou que o filho não é dele, o que é, por si só, insuficiente para excluir a paternidade;

a criança é fruto de adultério cometido pela mulher (o simples adultério da mulher, ainda que confessado, não é suficiente para afastar a presunção legal de paternidade).

Tratando-se de ação de investigação da paternidade post mortem, a medida será ajuizada em face do espólio do de cujus.

b) entre os meios de prova admitidos, a prova fundamental é a pericial, pois a paternidade não possui sinais exteriores;

Os meios de prova pericial mais frequentemente utilizados na investigação de paternidade são:

a prova sanguínea, de caráter excludente da paternidade, porém sem se poder afirmar com certeza que a pessoa é ou não o genitor do requerente ou autor; e

a técnica de DNA (ácido desoxirribonucleico), que leva o intérprete a uma probabilidade quase que absoluta da paternidade ou certa de sua exclusão. A probabilidade quase que absoluta, no entanto, não autoriza a conclusão de certeza biológica ou matemática.

Outros meios de prova são plenamente admitidos, porém o seu valor deve ser analisado pelo julgador, segundo o caso concreto. É a hipótese da prova testemunhal, da prova documental e assim por diante.

A recusa do suposto pai em proceder ao exame pericial, decorrente da ideia segundo a qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, é possível. Vindo a ocorrer, porém, entender-se-á que a prova, se tivesse sido realizada, poderia confirmar a existência da paternidade em desfavor do requerido.

Trata-se de presunção relativa (iuris tantum), admitindo-se prova em sentido contrário.

Conforme a Súmula 301 do STJ prevê: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

A lei civil expressamente autoriza o juiz a considerar a prova suprida se o fato que se pretendia por meio dela demonstrar não veio a ser comprovado porque a prova não foi produzida graças à recusa da parte em viabilizá-la.

c) o reconhecimento judicial de que o requerido é o pai da criança somente pode ser feito mediante a prova do relacionamento sexual dele com a genitora do requerente;

d) é cabível a cumulação do pedido de investigação de paternidade com o pedido de alimentos, porém a pensão somente será concedida em caráter definitivo se houver o reconhecimento forçado da paternidade;

Nada impede a concessão de alimentos provisórios, durante o trâmite da ação investigatória de paternidade.

e) é cabível a cumulação do pedido de investigação de paternidade com o pedido de anulação ou retificação do registro de nascimento (STJ, 4ª Turma, REsp 1215189-RJ, rel. Min. Raul Araújo, j. 2.12.2010, DJ 1º.2.2011);

f) se o suposto pai faleceu, é cabível o ajuizamento da ação investigatória de paternidade em face do espólio.

No caso de eventual procedência do pedido, sendo ele cumulado com o requerimento de alimentos, a obrigação com relação às prestações anteriores ao óbito e não prescritas deverá ser suportada pelo espólio, respondendo os herdeiros até os limites da herança.

Arnoldo Wald defende tese oposta, sustentando que o direito de alimentos já se encontrava extinto pelo falecimento do de cujus. Todavia, é de observar que o direito de alimentos pode ser concedido judicialmente em período antecedente ao óbito, razão pela qual caberia a cobrança dos alimentos fixados, através de execução da sentença judicial que reconheceu de forma forçada a paternidade e determinou o pagamento de alimentos em favor do requerente.

19.9 Negação da paternidade e impugnação de registro

A paternidade pode ser impugnada por aquele cujo nome veio a ser declinado como o genitor da criança.

Há duas modalidades de impugnação da paternidade: a ação negatória de paternidade e a ação de impugnação do registro civil da paternidade.

Em ambos os casos, a medida é de natureza personalíssima. Assim, àquele a quem é atribuída a paternidade e que comparece ao ato registrário competirá, com exclusividade, a propositura da demanda.

Em que pese o fato de o novo Código suprimir a expressão que levava o intérprete à conclusão segundo a qual a ação poderia ser proposta privativamente pelo genitor, Paulo Lôbo sustenta com acerto que, tratando-se de direito personalíssimo do suposto genitor, os herdeiros do marido somente teriam a iniciativa para assumir determinada situação processual se já iniciada pelo autor da herança (o de cujus).

A ação negatória de paternidade é imprescritível por determinação legal. Trata-se de dispositivo que procura, indiscutivelmente, equiparar os direitos personalíssimos do filho e do suposto pai, concedendo-se tanto a um quanto ao outro o direito de propor a demanda que tenha por objetivo a constituição ou a desconstituição do vínculo de parentesco em linha reta a qualquer tempo.

Assim, enquanto o autor da ação investigatória de paternidade objetiva a percepção de sentença constitutiva da relação jurídica entre o genitor e seu filho, a ação negatória de paternidade tem por desiderato a obtenção de sentença constitutiva negativa ou desconstitutiva da relação jurídica em questão.

É de criticar a solução adotada pelo legislador, especialmente sobre a desproteção do filho e da sua própria identidade. Trata-se de autêntica espada de Dâmocles sobre a prole, que se sujeita a um sério comprometimento psicológico de seus vínculos pretéritos e presentes, ao ser oprimida pela propositura de medida judicial de iniciativa da pessoa que acompanhou e participou da sua infância e adolescência, porém não quer manter qualquer relação consigo. E, agora, após anos e, por vezes, décadas, opta por se desvincular do filho que sempre o considerou como seu genuíno pai.

A ação negatória de paternidade pode ser ajuizada pelo pai biológico que pretende desconstituir o vínculo estabelecido mediante registro civil com terceiro.

Entretanto, se o vínculo estabelecido entre o terceiro e a criança ou adolescente se transformou, no decorrer do tempo, em filiação socioafetiva, que constitui uma relação de fato que deve ser protegida porque a parentalidade se realizou na boa-fé, tendo a verdadeira paternidade biológica permanecido oculta por única vontade da mãe (STJ, 3ª Turma, REsp 1087163-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.8.2011, DJ 31.8.2011).

A contestação da paternidade objetiva, como se disse, o reconhecimento judicial de que o interessado não é o filho do requerente. Diferentemente sucede com a ação de impugnação do registro civil da paternidade, que se trata de outra modalidade de impugnação da paternidade.

A impugnação do registro civil da paternidade objetiva reflexamente negar a própria concepção, através da retificação de registro civil. Procede-se, pois, ao raciocínio inverso: enquanto na ação negatória o autor tem por objetivo a desconstituição do vínculo de paternidade e, por efeito, a retificação do registro civil de nascimento, a ação impugnatória do registro civil possui por finalidade direta a retificação desse registro, eliminando-se a prova documental e formal da existência da relação de parentesco.

O Código Civil de 2002 não regula expressamente a figura, devendo-se considerar obsoleta a sua utilização e não mais vigente o prazo decadencial bimestral e o trimestral previsto na Lei Beviláqua para a propositura da ação de impugnação do registro civil da paternidade.

O Código de 1916 sujeitava a ação de impugnação do registro civil da paternidade ao prazo decadencial bimestral, assim como a ação de contestação da legitimidade do filho de sua mulher. E de três meses, se o marido se achava ausente ou lhe ocultaram o nascimento, cujo termo inicial é a volta para o lar conjugal ou a data do conhecimento do nascimento, conforme o caso.

A ação de retificação de registro civil pode ser proposta, no entanto, a partir da Lei de Registros Públicos, porém sua utilidade para os fins de estabelecer forçosamente o vínculo parental é bastante questionável, até mesmo porque o contraditório estabelecido entre o requerente e o requerido, tanto na investigação como na negatória de paternidade, autoriza a dilação probatória que se faria necessária pela via de retificação do registro, caso houvesse reconhecimento forçado.

Afasta-se a investigação de paternidade da impugnação de registro civil de paternidade porque a legitimidade ativa ad causam recai sobre o suposto filho, na primeira hipótese, e, no outro caso, sobre o suposto pai. Além disso, a investigação objetiva o reconhecimento da paternidade, ao passo que a impugnação tem por desiderato a retificação do registro civil de nascimento, a fim de suprimir o nome do requerente que foi ali colocado por ele próprio como sendo o legítimo genitor.

Também não se deve confundir a ação negatória de paternidade com a impugnação de registro civil de nascimento. Ambas são medidas de legitimidade ativa ad causam privativa daquele que anteriormente reconheceu a filiação, porém a primeira demanda uma dilação probatória maior e tem por objetivo imediato a desvinculação ou desconstituição parental. Já a impugnação do registro civil de nascimento possui por finalidade imediata a alteração do registro em si.

19.10 Investigação e negação de maternidade

Além da investigação da paternidade, admite-se a investigação de maternidade, pela falta da certeza, encontrando-se derrogada a proibição de análise quando a filiação fosse adulterina ou incestuosa.

A investigação da maternidade se dá em situações excepcionais, pois invariavelmente se tem a certeza sobre a filiação, já que, em regra, é a própria genitora que procede ao registro, se o genitor assim não o fizer.

A maternidade se prova naturalmente pelo parto.

Porém, torna-se possível a investigação da maternidade nos casos de abandono, ocultação, exposição indevida e rapto.

Admite-se a utilização dos mesmos meios de prova cabíveis para as hipóteses de investigação e negação da paternidade, anteriormente expostos.

O STJ reconheceu a maternidade socioafetiva e a necessidade de preponderância da preservação da estabilidade familiar, não acolhendo pedido da irmã genitora constante do registro de nascimento, que seria a mãe biológica do menor. Embora tivesse reconhecido a “adoção à brasileira” e a falsidade cometida, o tribunal citado concluiu que deve prevalecer o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não poderá ser prejudicada pela pessoa que lhe ofereceu cuidado ao identificá-la como filha.

Na oportunidade, o STJ ponderou que a garantia de busca da verdade biológica deve ser interpretada de forma correlata às circunstâncias inerentes às investigatórias de paternidade; jamais às negatórias, sob o perigo de se subverter a ordem e a segurança que se quis conferir àquele que investiga sua real identidade. Com isso, manteve o reconhecimento voluntário da maternidade socioafetiva, cuja ligação foi construída e consolidada com o tempo (3ª Turma, REsp 1000356-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.5.2010, DJ 7.6.2010).

19.11 Quadro sinótico

Filiação
Princípio da igualdade entre os filhos | Proíbe | Discriminação
Opressão
Negligência
Exploração
Violência
Crueldade
Confere | Mesmos direitos que os filhos havidos do casamento
A manutenção dos direitos com a morte dos pais
O direito à sucessão em isonomia
Reconhecimento da paternidade | Voluntária | Escritura pública
Instrumento privado
Perante o juiz
Forçada | Sentença judicial
Investigação da paternidade | Presunção da paternidade | 180 dias de convivência conjugal
300 dias de dissolução da sociedade conjugal
Suposto pai contrai matrimônio, ciente da gravidez
Suposto pai assistiu ao registro de nascimento e não contestou a paternidade
Inseminação artificial homóloga
Inseminação artificial heteróloga, desde que consentida pelo marido
Embriões excedentários
Contestação exclusiva
Meios de prova admitidos, inclusive pericial (HLA, DNA)
Pedido cumulável com alimentos
Reconhecimento irrevogável

Filiação
Negação da paternidade | Ação negatória – imprescritível
Ação personalíssima – habilitação processual dos herdeiros admissível com a morte do suposto pai
Investigação de maternidade e negação de maternidade – mesmo raciocínio da investigação e da negatória de paternidade
Impugnação do registro civil de paternidade | Prazos decadenciais não previstos no Código novo
Ação de retificação de registro subutilizada

19.12 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. IV.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 16.

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Reprodução Assistida

Referência legislativa: arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I e III, 5º, caput, e 225 e 226 da CF; art. 1.597 do CC; Lei 9.434, de 4.2.1997; Lei 11.105, de 24.3.2005; Resoluções 1.358, de 11.11.1992, e 1.623, de 20.7.2001, do Conselho Federal de Medicina – CFM.

Sumário:

20.1 Bioética e direito

20.2 Fertilização humana assistida

20.3 Inseminação artificial:

20.3.1 Inseminação artificial homóloga

20.3.2 Inseminação artificial heteróloga

20.4 Fertilização in vitro. Ectogênese

20.5 Inseminação artificial post mortem

20.6 Embriões congelados. Destino dos excedentes

20.7 Quadro sinótico

20.8 Leitura complementar

20.1 Bioética e direito

Conforme foi observado sobre o tema no volume 1 do presente Manual, a bioética é uma ciência que vem se destacando pela sua finalidade de obter uma melhor qualidade de vida ao ser humano.

A bioética trata da proteção geral ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao controle do emprego de técnicas, métodos e substâncias que proporcionam risco à vida, à saúde e à segurança, suscetíveis de comprometimento da qualidade de vida.

As mais variadas técnicas surgiram da evolução biotecnológica, que ainda não demonstra sinais de paralisação, após mais de um século de contínuas descobertas e invenções.

Indaga-se como poderia um sistema jurídico, por mais flexível que fosse, acompanhar as mudanças procedentes da biotecnologia em geral.

A bioética estabelece um patrimônio comum de valores que permitem a fixação de diretrizes a serem adotadas em função da evolução do conhecimento e da tecnologia. Lembra Fachin que os limites podem ser fundamentados em qualquer ciência ética, e não apenas no direito.

A Resolução 1.358, de 1992, do Conselho Federal de Medicina, insere a reprodução assistida como forma subsidiária e auxiliar, devendo toda manipulação genética evitar a seleção da espécie e permitindo-se, em caráter excepcional, a gestação por substituição, recaindo em parente de até o segundo grau da família da mulher casada ou convivente.

O novo Código Civil dedicou atenção reduzida ao problema e a sua real dimensão. Optou, todavia, por remeter a uma legislação específica o regime jurídico a ser aplicado à matéria, o que não pareceu a melhor solução, já que estabeleceu presunção de paternidade a partir da reprodução assistida sem fixar as normas jurídicas a serem aplicadas.

A bioética encontra-se indissoluvelmente relacionada com os direitos da personalidade, realçando uma série de problemas que chegam ao próprio sentido da vida e à discussão sobre as práticas de eutanásia.

Sobre as relações familiares, a maior ingerência da bioética diz respeito à inseminação artificial e ao uso de embriões, problemas esses relacionados com a fertilização humana assistida.

20.2 Fertilização humana assistida

Fertilização humana assistida é o procedimento de introdução artificial e provocada de espermatozoide em um óvulo, para a formação da célula zigoto.

As técnicas de fertilização se desenvolveram como uma alternativa à esterilidade, propiciando-se uma esperança para os casais desalentados pelo fato de não poderem conceber uma prole, em face de problemas orgânicos de um deles ou de ambos.

A Resolução 1.358, de 1992, do Conselho Federal de Medicina estabelece que as técnicas de reprodução humana assistida somente poderão ser efetuadas como método suplementar da infertilidade e desde que não haja qualquer risco à vida ou à saúde dos interessados e da provável descendência (se, por exemplo, o uso de eventual técnica possa propiciar deformidade ou doença biopsíquica ao fruto da sua realização). Para tanto, o médico deverá obter o consentimento informado dos seus pacientes, sob pena de violação da boa-fé objetiva decorrente do negócio jurídico porventura celebrado, em face do descumprimento do dever de informação.

A demonstração de que foi colhido o consentimento informado se dará por meio de formulário próprio previamente redigido e subscrito pela paciente. Porém, em sendo ela casada ou encontrando-se em união estável, deverá obter a anuência do cônjuge varão ou do convivente, se for o caso, para se submeter ao método de reprodução humana assistida.

A doação (melhor seria, tecnicamente, em nosso direito, a terminologia cessão) não pode ter finalidade lucrativa ou comercial, sendo vedado que o cedente do material genético tome conhecimento da identidade dos cessionários e vice-versa.

O dever de sigilo é inerente à reprodução humana assistida, apenas se admitindo em caráter excepcional a transmissão das informações para outro médico, com finalidade exclusivamente profissional. Ambos os médicos, contudo, terão de guardar sigilo acerca da identidade do cedente do material genético.

Responsabiliza-se a unidade de coleta do material genético pela escolha dos doadores e, ainda, pela garantia, na medida do possível, de uma maior semelhança fenotípica e imunológica e da máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora, sendo vedado que algum profissional da própria equipe seja o doador ou cedente do material.

As características de função celular e qualidade biológica dos tecidos e células para cultivo de uso alógeno e autógeno a serem captados devem obedecer aos parâmetros dispostos nos protocolados nacionais e internacionais da comunidade médica. Entre nós, a legislação vigente sobre o tema, com as alterações que lhe sucederam, é a Lei 9.434, de 04.02.1997.

As clínicas, médicos e laboratórios deverão se responsabilizar pelos procedimentos executados, mantendo-se um registro permanente das gestações, nascimentos e mal-formações de fetos ou recém-nascidos por técnica de reprodução humana assistida. Inserem-se nesse registro os dados clínicos de caráter geral, as características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores. Além disso, deverão fixar os procedimentos adotados para a manipulação de gametas e pré-embriões, mantendo, por fim, um registro permanente das provas diagnósticas a que foi submetido o material biológico humano a ser transferido ao usuário da técnica.

Dentre os deveres do depositário do material genético encontra-se o de manter a rigorosa identificação do doador (cedente).

Destacam-se as seguintes técnicas de reprodução humana assistida:

a) a inseminação artificial intrauterina, que é expediente por meio do qual recolhe-se o sêmen e os melhores espermatozoides são concentrados e colocados em um tubo de ensaio, para serem inseridos, em seguida, no útero da mulher, através de um cateter ou instrumento semelhante;

A inseminação artificial pode ser homóloga ou heteróloga.

Dá-se a inseminação homóloga, também chamada de autoinseminação, quando o sêmen utilizado advier do próprio cônjuge ou convivente. Já a inseminação heteróloga ou heteroinseminação é realizada a partir do esperma de terceiro.

b) a fertilização in vitro, cujo procedimento se inicia com a retirada de óvulos por aspiração, para os fins de sua separação individual e transferência a um disco plástico que serve de ambiente de contato com os espermatozoides. Ocorrendo a fertilização, principia-se a formação de pré-embriões, que poderão ser transferidos para o útero em até uma semana;

A evolução médica deixou de lado a necessidade de intervenção laparoscópica para que a técnica de aspiração dos óvulos pudesse ser efetuada. Não é mais necessária a anestesia geral, realizando-se atualmente a intervenção em ambulatório, mediante a união dos óvulos aspirados aos espermatozoides. Em seguida, o material é colocado em estufas dotadas de condições ambientais semelhantes às orgânicas humanas para, após três a cinco dias, serem selecionados os melhores embriões, procedendo-se à sua transferência ao útero materno. É a técnica de transferência de embriões (fivete).

c) a transferência intratubária de gametas (GIFT), através da injeção do óvulo e do espermatozoide na trompa de falópio, com o objetivo de facilitar o seu encontro;

A técnica em questão é de fecundação in vivo, introduzindo-se o espermatozoide no organismo feminino no mesmo instante em que os óvulos são captados por laparoscopia e reintroduzidos na trompa de falópio.

d) a transferência intratubária de zigotos (ZIFT), mediante o transporte do zigoto para o interior da trompa uterina;

Os zigotos não introduzidos no organismo feminino são congelados e conservados nessa condição até que o casal delibere a respeito.

e) a injeção intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), mediante a retirada dos espermatozoides diretamente dos testículos e a sua injeção no óvulo;

f) a transferência citoplasmática, mediante a troca de quase um terço das células da mulher com mais de quarenta anos por células de mulheres mais jovens;

g) a biópsia de embriões, detectando-se doenças cromossômicas a partir do segundo ou do terceiro dia de existência;

h) o monitoramento da ovulação, mediante o controle de temperatura, exames ultrassonográficos e testes hormonais;

i) a transferência de embrião para o útero de terceira, conhecida popularmente como “barriga de aluguel”. Nesse caso, ocorre o implante de embriões produzidos pela união do material genético do casal junto ao organismo de terceira, que teoricamente se compromete a entregar a criança aos pais genéticos.

A gestação em substituição deve ocorrer sem qualquer finalidade lucrativa ou comercial, sendo recomendado pelo Conselho Federal de Medicina que a pessoa efetue a doação temporária do seu útero (para o nosso direito parece de melhor dicção a expressão cessão de uso, pois a doação importa em transferência de um bem patrimonial, conforme nossa tradição jurídica).

É vedada a aplicação das técnicas de reprodução humana assistida com o propósito de seleção de sexo ou de outra característica biológica do produto da concepção, a menos que a manipulação seja utilizado para fins preventivos de doenças.

Além disso, a Resolução 1.358, de 1992, proíbe a fecundação de oócitos humanos para outra finalidade que não a reprodução humana. E o número de oócitos e pré-embriões a serem introduzidos no corpo da receptora não pode exceder a quantidade de quatro, sendo vedada a redução no caso de gravidez múltipla.

Sobre o tema, o novo Código Civil estabelece a presunção iuris tantum segundo a qual se presumem concebidos na constância do casamento os filhos (art. 1.597, III a V):

a) havidos por fecundação artificial homóloga, ainda que o cônjuge varão tenha falecido antes do nascimento da criança;

b) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentes, decorrentes da concepção artificial homóloga;

c) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que a mulher conte com a prévia autorização do seu marido.

20.3 Inseminação artificial

Inseminação artificial é a introdução de sêmen na cavidade uterina, por métodos artificiais.

A inseminação artificial pode ser intracervical, intravaginal e intrauterina.

Inseminação intracervical é aquela consistente no depósito de sêmen no colo do útero.

Inseminação intravaginal é aquela realizada mediante a introdução do material recolhido com uma seringa plástica diretamente na vagina.

Inseminação intrauterina é aquela realizada mediante a transferência do sêmen por meio de injeção no interior da cavidade do útero.

A inseminação artificial pode ser homóloga ou heteróloga.

20.3.1 Inseminação artificial homóloga

Inseminação artificial homóloga é aquela que contém material genético proveniente dos próprios cônjuges interessados em ter filhos.

Portanto, o cônjuge varão mesmo é quem fornece o material genético, isto é, o esperma, enquanto é utilizado o próprio óvulo da cônjuge virago.

A inseminação artificial homóloga é indicada nos casos de hipofertilidade, perturbações das relações sexuais e esterilidade secundária após tratamento esterilizante.

Sem dúvida, a inseminação homóloga contribui em muito para o nascimento do esperado filho. E, com razão, presume-se que o filho assim concebido é filho havido do casamento.

A Lei Civil atribui efeitos jurídicos à fecundação artificial homóloga, determinando a presunção de paternidade de quem cedeu o material genético. Para tanto, deve haver o consentimento prévio do marido. Se ele for falecido, a técnica de reprodução assistida em questão somente deve ser utilizada, segundo defendido por Paulo Lôbo, quando autorizada por escrito pelo marido, em vida, sem que tenha sucedido qualquer revogação expressa de tal autorização.

Como não há referência à forma do documento, vigora a respeito a regulação geral da forma e da prova do ato e do negócio jurídico, constante da parte geral do Código Civil.

20.3.2 Inseminação artificial heteróloga

Inseminação artificial heteróloga é aquela que contém material genético proveniente de pessoa estranha aos cônjuges.

A inseminação artificial heteróloga introduz no seio familiar um indivíduo que não possui o patrimônio genético do cônjuge varão. É indicada no caso de esterilidade masculina definitiva ou em razão de doenças hereditárias.

Admitir-se tal procedimento é assunto controverso na doutrina, pois alega-se que o filho será, na realidade, gerado a partir da fusão dos gametas de outro homem, o que poderia provocar o desequilíbrio da estrutura básica do casamento, perdendo-se a função biológica e institucional.

Não creio que deva ser impedida essa prática, quando os cônjuges, de comum acordo, resolvam se valer do método da inseminação artificial heteróloga para ter filhos. O cônjuge varão, ao se deparar com essa situação, simplesmente estará se valendo de um meio para superar os efeitos que um problema orgânico de esterilidade possam causar no relacionamento.

Por outro lado, a adoção também insere uma pessoa completamente estranha e proveniente de material genético que não é fornecido pelo casal, e nem por isso deve ser criticada. Trata-se de um instituto eminentemente social, que busca salvaguardar os interesses do menor abandonado e proporcionar ao casal a satisfação das suas necessidades imateriais.

A pessoa que cede o material genético para a realização da inseminação artificial heteróloga deve efetuar a cessão sem finalidade lucrativa e comercial, sendo-lhe assegurado o direito ao sigilo da divulgação de sua identidade. De igual modo, os receptores não deverão ter a sua identidade revelada ao cedente ou doador, como expressa a Resolução 1.358, de 1992.

A presunção de paternidade por inseminação artificial heteróloga consentida pelo marido gera, a bem da verdade, a filiação socioafetiva, porque geneticamente não conterá o produto da concepção qualquer traço da pessoa que o registrará como filho.

Desconstrói-se, uma vez mais, a concepção segundo a qual a filiação natural e legítima, isto é, decorrente de justas núpcias, deveria ser aquela com maior aprovação social. Fortalece-se, por outro lado, a ideia de filiação socioafetiva decorrente do princípio da solidariedade, e não exclusivamente a filiação biológica.

Também é possível a inseminação artificial com óvulo de terceira, para os fins de reprodução assistida. Nesse caso, o material genético oriundo da mulher que não faz parte da família é imprescindível para que ocorra a concepção.

20.4 Fertilização in vitro. Ectogênese

Dá-se a fertilização artificial in vitro mediante a aspiração dos óvulos, procedendo-se a uma seleção na qualidade e quantidade daqueles que estiverem maduros para os fins de fecundação.

É técnica utilizada para o tratamento da infertilidade masculina, que une os óvulos aspirados aos espermatozoides em um disco plástico ou de material assemelhado, que serão mantidos em estufa de três a cinco dias, para os fins de seleção dos embriões que melhor podem se adaptar ao organismo da futura genitora.

Os embriões obtidos a partir da fertilização são introduzidos no útero em quantidade tal que viabilize o desenvolvimento do ser no corpo da mulher, e os restantes são congelados para posterior inseminação.

20.5 Inseminação artificial post mortem

Ocorre a inseminação artificial post mortem quando o cônjuge que contribuiu com o material genético veio posteriormente a falecer, antes do nascimento com vida do ser vivo.

Na inseminação artificial post mortem, a criança não se beneficiará da companhia paterna, o que dificultará o desenvolvimento da sua personalidade e sua perfeita integração social.

20.6 Embriões congelados. Destino dos excedentes

O avanço tecnológico viabilizou o surgimento das técnicas de criopreservação de espermatozoides, óvulos e pré-embriões.

Conforme a Resolução 1.358, de 1992, o número total de pré-embriões produzidos em laboratório deverá ser informado ao paciente, para que ele decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco.

A intervenção em pré-embriões apenas é autorizada pela Resolução em apreço para os fins de avaliação de sua viabilidade e detectação de doenças hereditárias. Em qualquer dos casos, é imprescindível o consentimento informado do casal.

O número de pré-embriões excedentes deverá ser criopreservado, constituindo ilícito a sua destruição, descarte ou inutilização.

O excedente que vier a ser criopreservado deverá ter sua destinação expressamente determinada pelos cônjuges ou conviventes, por escrito, para as hipóteses de divórcio, doença grave ou morte de um ou de ambos. O tempo máximo de pré-embriões in vitro não pode ultrapassar quatorze dias.

E o que falar da situação dos embriões congelados?

Não há dúvida de que o embrião é um ser vivo, tornando-se viável o seu desenvolvimento quando alojado em um meio ambiente compatível para tanto, como é o caso da transferência intratubária de zigotos (ZIFT), anteriormente mencionada.

O novo Código Civil não estabelece um regime jurídico para tão delicada questão, apesar de haver inserido o dispositivo de presunção da paternidade que opera contra aquele que cedeu o material genético, no caso de embriões excedentários. Sua utilização, porém, deverá ser previamente autorizada, sendo possível a sua revogação até o momento anterior à implantação dos embriões para se desenvolverem no útero materno.

Limongi França afirma que o embrião está para a criança assim como ela está para o adulto, pertencendo todos aos vários estágios de desenvolvimento da pessoa.

Oliveira Leite entende que o embrião é um ser humano em potencial desde o momento da fecundação, e sob tal perspectiva tem direito ao respeito e à dignidade.

Que o embrião inserido no óvulo através da técnica de transferência intratubária de zigotos é um ser vivo e com perspectivas de desenvolvimento não há dúvida. Considera-se, a partir da sua introdução no útero materno, que o embrião passou a ser nascituro e, por isso, tem direitos protegidos desde a sua concepção.

Já o embrião congelado e fecundado in vitro é biologicamente um ser potencializado para a sua normal formação. Sob o aspecto bioético é um ser vivo, em que pese a inatividade orgânica mínima indispensável para o seu desenvolvimento.

Sob o aspecto da personalidade civil, ele não se insere entre os entes expressamente protegidos pelo Código (o ser humano que nasceu com vida e o nascituro). Como o legislador manteve o critério formal de personalidade, somente se entende pessoa, no sistema jurídico, aquele que desempenha uma função ou papel social, por mínimo que seja. Enquanto não ocorrer a fecundação e a introdução do embrião no aparelho reprodutor feminino, a fim de que ele seja considerado um nascituro, não há, infelizmente, falar em ser vivo a merecer a proteção jurídica como pessoa.

Mas o embrião pode vir a ser uma pessoa. Trata-se de hipótese cerebrina e de bastante incerteza, a justificar formalmente a proteção de natureza igual ou mesmo semelhante àquela conferida em favor do nascituro.

Isso não significa, contudo, que o embrião congelado é um bem disponível, pois é inconcebível a aceitação da comercialização ou destruição do embrião por parte daquele que cedeu o material genético ou mesmo por parte de terceiro.

A Recomendação 1.100/1989, do Conselho da Europa, estabelece que deve haver equilíbrio entre o princípio da liberdade de pesquisa científica e o do respeito à dignidade humana, objetivo republicano a ser alcançado.

Coíbem-se, assim, a produção, o armazenamento e a manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível. Como já há um ser, sob a ótica da bioética, que se encontra em situação potencial de desenvolvimento, porém desprovido de meios para tanto, deve-se conferir uma eficiente proteção do que, à luz do sistema jurídico, resulta da reprodução humana assistida em referência. Por isso, os que cederem o material genético e a pessoa responsável pela guarda e conservação do embrião não possuem qualquer poder de disposição sobre ele, recaindo em tais pessoas o munus de manter íntegro o embrião excedentário. Ainda que formalmente considerado um bem (pois pessoa, formalmente, não é), a indisponibilidade é característica que impede aos que cederam o material genético e ao seu depositário a destinação diversa da reprodução.

O planejamento familiar e a decisão de gerar descendente decorre da autonomia privada, relacionando-se com a paternidade responsável e o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana.

Por isso, o STF concluiu que é manifestação da liberdade pessoal a opção do casal pelo processo de fecundação artificial in vitro, que não importa em dever de tentativa de nidação de todos os óvulos fecundados. Daí o motivo pelo qual o embrião in vitro não tem o direito à vida, caso contrário seria necessário reconhecer-se a ele o direito a um útero (ADI 3510-DF, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.5.2008, DJ 27.5.2010).

De igual modo, não se permite a comercialização ou a disposição de embriões no mercado comercial ou de consumo, para fins industriais.

No caso de embrião congelado doado por um terceiro casal, dada a esterilidade masculina e feminina ou por causa de doenças hereditárias, o esperma do doador (melhor seria a utilização do vocábulo cedente, em que pese a consagração de tal expressão) é implantado no óvulo da doadora (cessionária) e o embrião resultante é doado (cedido) ao casal pretendente.

A discussão sobre a paternidade biológica afigura-se ainda aqui irrelevante, prevalecendo as presunções legais para os fins de constatação da paternidade. Assim, tal qual sucede com a inseminação artificial heteróloga, poderia o cônjuge varão autorizar a implantação de embrião congelado e formado a partir do material genético de terceiro no útero de sua mulher, sujeitando-se aos efeitos estabelecidos pela referida presunção.

20.7 Quadro sinótico

Reprodução assistida
Fertilização artificial humana | Inseminação cervical, intrauterina e intravaginal
Inseminação artificial | Homóloga – material do casal
Heteróloga – material de terceiro

20.8 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. IV, cap. 2.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito. São Paulo: RT, 1995.

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Adoção

Referência legislativa: arts. 227 e 229 da CF; Lei 8.069, de 13. 7.1990; Lei 12.010, de 3.8.2009; e arts. 1.618 a 1.629 do CC.

Sumário:

21.1 Importância do tema

21.2 Princípios de proteção da criança e do adolescente

21.3 Habilitação do pretendente à adoção

21.4 Cadastro no programa de acolhimento

21.5 Responsabilidade da entidade do programa de acolhimento e do seu dirigente

21.6 Urgência de acolhimento do menor

21.7 Guarda provisória e guarda definitiva

21.8 A destituição do poder familiar

21.9 Adoção de criança ou de adolescente

21.10 Adoção de outros incapazes

21.11 Adoção de absolutamente capaz

21.12 Adoção internacional

21.13 Adoção post mortem

21.14 Adoção por parente

21.15 Adoção por homossexual

21.16 Quadro sinótico

21.17 Leitura complementar

21.1 Importância do tema

Adoção é o ato jurídico solene pelo qual um sujeito estranho é introduzido como filho na família do adotante, passando a ter os mesmos direitos decorrentes da filiação.

Por ser um ato solene, a adoção deve se efetivar por meio de escritura pública, tratando-se de adoção de pessoa capaz, ou de sentença judicial, nos demais casos.

A adoção encontra suas origens no direito primitivo, através da integração do gentio ou estrangeiro à unidade familiar, graças ao culto doméstico.

No direito romano, distinguiam-se duas modalidades de integração de uma pessoa estranha a determinada família: a arrogatio e a adoptio. Enquanto a primeira se destinava à inserção de um estranho sem dependência de outra pessoa na família, a adoptio pressupunha que o estranho a ser integrado na família se achava sob o patrio potestas de outrem.

Após a idade medieval, marcada pelo desprestígio do instituto e sua utilização praticamente limitada às questões sucessórias, coube ao direito francês estipular a adoção de pessoas maiores e, posteriormente, a de menores.

A Legislação Beviláqua permitia a adoção por pessoas casadas entre si, ou de forma unilateral. Procedia, ademais, à discriminação entre os filhos legítimos e os ilegítimos, desprestigiando-se a situação dos adotados perante a família substituta. O adotado não tinha os mesmos direitos sucessórios dos demais filhos (arts. 368 a 378 do CC de 1916).

A Lei 3.133, de 08.05.1957, reduziu a idade mínima do adotante de 50 para 30 anos, com a finalidade de impedir a decadência do instituto.

O Código de Menores (Lei 6.697, de 10.10.1979), já revogado, estabelecia duas categorias de filhos adotados: por meio da adoção plena e da adoção simples. Os adotados de primeira classe e os de classe inferior, portanto.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.7.1990) pôs fim a esse critério discriminatório, preceituando que a adoção confere ao adotado a completa integração na família substituta. Além disso, suprimiu a exigência clássica de a adoção somente poder ocorrer mediante requerimento de duas pessoas casadas entre si.

Uma nova reforma sobre a adoção foi promulgada com a Lei 12.010, de 3.8.2009, buscando-se aperfeiçoar a sistemática de garantia do direito à convivência familiar das crianças e adolescentes.

É proibida a adoção a termo, assim como a adoção sob condição, motivo pelo qual pode-se afirmar que a adoção não se sujeita a qualquer modalidade de ato jurídico.

Os principais efeitos da adoção são:

a) a transmissão do poder familiar ao adotante;

b) a constituição de novas relações de parentesco, com os parentes do adotante;

c) a aquisição de direitos idênticos aos dos filhos havidos do casamento, se o adotante for ou tiver sido casado;

d) a aquisição do nome de família do adotante; e

e) a inclusão do adotado no rol referente à ordem de vocação hereditária, para os fins de sucessão causa mortis.

O adotante pode ser casado, solteiro, divorciado, separado ou viúvo.

É possível a adoção de mais de um sujeito de direito.

A adoção de maiores continua sendo regida pelo novo Código Civil.

A adoção da criança e do adolescente se submete ao regime instituído a partir da promulgação da Lei 8.069/90, assim como pelo novo Código Civil. Na aplicação das normas do microssistema jurídico de proteção dos interesses da criança e do adolescente, deve-se atender aos fins sociais e ao bem comum, observando-se sempre que tais pessoas encontram-se em desenvolvimento biopsíquico que deve ser assegurado.

Uma vez averbada a adoção no cartório de registro civil, rompem-se por completo os vínculos entre o adotado e a sua família biológica, exceto para os fins de impedimentos matrimoniais, evitando-se, desse modo, práticas ofensivas à ordem pública, à moral e aos bons costumes.

21.2 Princípios de proteção da criança e do adolescente

São princípios de proteção da criança e do adolescente, para os fins de lhes garantir o direito à convivência familiar:

a) a proteção integral e prioritária dos seus direitos;

b) o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, cujas necessidades são consideradas pelo sistema jurídico como mais relevantes que as dos demais;

c) a responsabilidade primária e solidária do poder público, que deverá atuar de maneira integrada em busca da municipalização do atendimento e da execução dos programas, por si ou por meio de entidades não governamentais;

d) a proteção dos direitos da personalidade da criança e do adolescente, garantindo-se-lhes, nesse contexto, a privacidade considerada em sentido lato (intimidade, direito de imagem e reserva da vida privada);

e) a intervenção mínima, proporcional, atual e precoce das autoridades competentes, tomando-se as medidas indispensáveis para a proteção dos direitos do menor;

f) a responsabilidade parental, sujeitando-se os genitores infratores dos direitos da criança e do adolescente, até mesmo, à suspensão e à destituição do poder familiar, conforme analisado em capítulo próprio sobre o tema;

g) a prevalência da família, buscando-se, na medida do possível, a reintegração na família natural ou extensa, e, em último caso, a sua integração em família substituta;

h) a obrigação da informação dos direitos que possuem a criança e o adolescente, assim como dos motivos que levaram à intervenção sobre a situação do menor, levando-se em conta o seu desenvolvimento e capacidade de compreensão;

i) a participação e oitiva obrigatória da criança e do adolescente em todos os atos que lhe digam respeito, incumbindo ao juiz de direito avaliar as declarações da criança que lhe forem prestadas pessoalmente, assim como observar a declaração de vontade do adolescente.

21.3 Habilitação do pretendente à adoção

Em regra, qualquer pessoa capaz poderá requerer a habilitação à adoção de criança ou adolescente.

A habilitação é, a bem da verdade, procedimento administrativo que se inicia com a inscrição do interessado em adotar, que será submetido ao período de preparação psicossocial e jurídica, cuja orientação será ministrada pela equipe vinculada ao juízo da infância e juventude.

A petição inicial deverá conter os seguintes elementos:

a) a qualificação completa e os dados familiares do requerente, acompanhada de cópias da cédula de identidade e do CPF;

b) cópias autenticadas da certidão de nascimento ou casamento, ou, ainda, declaração de união estável;

c) comprovante de renda e de domicílio no território brasileiro;

d) atestados de sanidade física e mental; e

e) certidão de antecedentes criminais e certidão de distribuição cível.

Uma vez recebida a inicial, o juiz, em 48 horas, dará vista ao promotor de justiça para que ele, em 5 dias:

- apresente os quesitos que entender necessários para a equipe interprofissional responder, por ocasião da elaboração do estudo psicossocial;

- requeira a designação de audiência de oitiva do requerente e testemunhas; e

- requeira a juntada de documentos complementares e a realização de outras diligências que reputar adequadas ao caso.

O pretendente deverá participar de programa oferecido pela justiça, com apoio técnico dos responsáveis pela execução da política municipal de convivência familiar.

Além de preparar psicologicamente o interessado, o programa dará ênfase na orientação e estimulação para a adoção: inter-racial, de crianças “maiores” (expressão da lei que se refere aos que não possuem tenra idade) e adolescentes, do menor portador de deficiência, do que possui necessidades específicas de saúde ou, ainda, do grupo de irmãos.

Durante o período de preparação, haverá o contato do pretendente com crianças e adolescentes sob acolhimento familiar ou institucional, para serem adotados.

Concluída a participação no programa, o juiz, em 48 horas, deliberará sobre eventuais diligências requeridas pelo promotor de justiça, designando a audiência de instrução e julgamento. Se, pelo contrário, o juiz receber os autos e abrir vista ao promotor de justiça, este terá 5 dias para requerer o que entender pertinente, tendo o julgador o mesmo prazo para decidir.

Deferido judicialmente o pedido de habilitação, o interessado será inscrito no cadastro próprio de pretendentes à adoção e sua convocação será realizada conforme a ordem cronológica da habilitação e a disponibilidade de crianças ou adolescentes à adoção.

Se o pretendente, uma vez inscrito, recusar-se sistematicamente na adoção, poderá ter a sua habilitação reavaliada.

O juiz poderá deixar de observar a ordem cronológica das habilitações, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, deferindo-se a adoção em prol do interessado domiciliado no Brasil e que não esteja previamente cadastrado:

a) quando se tratar de requerimento de adoção unilateral;

b) se o pedido for formulado por parente com quem a criança ou adolescente mantém vínculos de afinidade e afeto; e

c) se o pedido advier do detentor da tutela ou do guardião legal da criança maior de três anos ou, ainda, de adolescente.

Nos dois últimos casos, o tempo de convivência deverá ser comprovado, assim como a afinidade e o afeto, sem que tenha ocorrido: má-fé, crime de subtração de incapaz a terceiro, mediante pagamento (arts. 237 e 238 do ECA).

As pessoas e casais habilitados terão seus cadastramentos realizados, cujo acesso será integral para as autoridades estaduais e federais, buscando-se desse modo garantir a troca de informações e o aperfeiçoamento contínuo do sistema.

O Ministério Público exercerá a fiscalização dos cadastros de pretendentes habilitados, assim como do cadastro de adoção, analisado no item seguinte.

Os cadastros serão mantidos de maneira distinta, levando-se em conta os residentes no território brasileiro e os domiciliados no exterior. Dar-se-á preferência de consulta aos pretendentes domiciliados no território nacional.

21.4 Cadastro no programa de acolhimento

A criança ou adolescente que se achar em situação de abandono será cadastrada no programa de acolhimento familiar e institucional, tendo a sua situação reavaliada a cada seis meses.

A possibilidade de reintegração familiar ou de sua colocação em família substituta se dará sempre tendo como elemento indispensável o relatório de lavra de equipe multidisciplinar.

Não havendo a possibilidade de imediatamente se reintegrar a criança ou adolescente, dar-se-á a preferência de inseri-la em programa de acolhimento familiar. A pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar obterá, então, a guarda do menor.

Caso isso não seja possível, se dará o acolhimento institucional.

O juiz determinará, no prazo de 48 horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de adoção, porque não possuem colocação familiar na comarca de origem, assim como dos pretendentes habilitados nos cadastros: estadual e federal.

Toda comarca e foro regional manterão cadastro próprio, com informações atualizadas sobre a criança e o adolescente em programa de acolhimento familiar e institucional.

O cadastro do programa de acolhimento familiar e institucional será de livre acesso ao Ministério Público, ao Conselho Tutelar, ao órgão gestor de assistência social e aos conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente.

Enquanto aguardam a colocação em família substituta, a criança e o adolescente serão encaminhados mediante guia judicial própria, e ficarão sob os cuidados de entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, norteada pelos seguintes princípios:

a) a preservação do vínculo familiar e a possível reintegração;

b) a colocação em família substituta, quando inviável a sua manutenção na família natural ou extensa.

Durante a permanência do menor no programa de acolhimento, haverá o seu acompanhamento social e psicológico individual, podendo-se verificar a possibilidade de reintegração familiar, ou não.

Tornando-se factível a reintegração familiar, a entidade do programa de acolhimento comunicará tal fato de imediato, ao juiz de direito, que abrirá vista ao Ministério Público para, em 5 dias, dar parecer; e, em seguida, será proferida a decisão judicial, que terá o mesmo prazo, para tanto.

Não havendo como se promover a reintegração familiar, o menor será direcionado aos programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social. O Ministério Público será comunicado a respeito, por meio de relatório descritivo da situação do menor, elaborado por técnicos, e analisará o caso, em 30 dias, para os fins de requerer a destituição do poder familiar, da tutela ou da guarda.

A manutenção do menor em programa de acolhimento familiar e institucional será de até dois anos, cuja prorrogação apenas se dará de maneira fundamentada pelo juiz, atendendo-se sempre ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A colocação de criança ou adolescente em família substituta observará uma preparação gradual, com a elaboração de relatório por equipe multidisciplinar, e acompanhamento posterior.

Na avaliação do caso concreto, buscar-se-á a colocação de irmãos na mesma família substituta, mas quando isso não se fizer possível, o juiz deverá tomar as medidas necessárias a fim de evitar o rompimento definitivo do vínculo fraternal.

21.5 Responsabilidade da entidade do programa de acolhimento e do seu dirigente

Para os fins da lei, o dirigente da entidade de programa de acolhimento familiar e institucional é equiparado ao guardião. Ele terá que encaminhar ao juiz, a cada 6 meses, os programas realizados, contendo relatório circunstanciado de cada criança e adolescente acolhido, para os fins de reavaliação pelos: Conselho Tutelar, Ministério Público e Poder Judiciário.

A entidade de programa de acolhimento estimulará o contato da criança e do adolescente com os seus genitores e parentes, a menos que o juiz tenha se oposto a isso.

Não há impedimento para que as entidades de programa de acolhimento recebam recursos públicos, desde que demonstrado o atendimento das disposições legais.

A responsabilidade pelo descumprimento dos deveres da entidade de programa de acolhimento é do dirigente, que será destituído do cargo e sujeitará, pois, às sanções civis, penais e administrativas.

A reiteração de práticas ilícitas cometidas pela entidade de atendimento fará com que o Ministério Público, se não houver representação direta ao Poder Judiciário, proponha as medidas cabíveis, podendo-se impor, até mesmo, a pena de suspensão das atividades ou, pior, a dissolução da entidade.

Além disso, tanto a pessoa jurídica de direito público como a organização não governamental responderá, independentemente de culpa (responsabilidade objetiva), pelos danos que seus agentes causarem ao menor.

21.6 Urgência de acolhimento do menor

Em situações excepcionais e de urgência, para atender as necessidades do menor, as entidades de programa e acolhimento poderão acolher crianças e adolescentes sem a prévia autorização judicial, hipótese na qual terão até 24 horas para comunicar o fato ao Poder Judiciário.

Tomando conhecimento dos fatos, o juiz ouvirá o promotor de justiça e serão adotadas as medidas necessárias para a imediata reintegração familiar do menor, com o auxílio do Conselho Tutelar. Contudo, demonstrando-se tal solução inviável, o menor será direcionado para o programa de acolhimento familiar ou institucional ou, ainda, para a colocação em família substituta.

21.7 Guarda provisória e guarda definitiva

A criança que se encontra em situação de abandono ou irregular pode ser colocada sob a guarda da pessoa interessada.

A guarda viabiliza o reconhecimento jurídico da situação de dependência da criança ou do adolescente para todos os fins, inclusive os de natureza previdenciária.

Essa guarda pode ser provisória ou definitiva.

Guarda provisória é aquela concedida por determinado período de tempo.

A guarda provisória possui natureza jurídica processual, concedida emergencialmente para se permitir que os interesses do menor sejam velados pelo guardião.

No entanto, a guarda provisória pode ser outorgada com fins específicos. Exemplo: viagem.

A guarda provisória também pode ser concedida judicialmente para temporariamente regular a situação jurídica da criança e do adolescente, que será entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade.

Caso o menor seja colocado sob guarda provisória de pessoa inscrita no programa de acolhimento familiar, o juiz deverá ser comunicado pelo guardião a este respeito, no prazo de até 5 dias.

Guarda definitiva é aquela concedida por meio de lei ou de decisão judicial da qual não cabe mais recurso.

A guarda, seja ela provisória ou definitiva, regulariza a posse de fato da criança ou do adolescente, obrigando-se o seu detentor à prestação de assistência material e imaterial, podendo opor-se perante terceiros, inclusive os próprios genitores biológicos, na defesa dos interesses do menor.

A expressão posse de fato encontra-se consagrada, em que pese ser válida a crítica segundo a qual a criança, como ser vivo, jamais estaria sob a posse de uma pessoa, mas sim a teria por companhia, a título de convivência.

O deferimento de guarda da criança ou do adolescente em prol de terceiro não impedirá o exercício do direito de visitas pelos genitores, nem o dever deles em prestar alimentos, conforme estabelecido pelo juiz de direito, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

21.8 A destituição do poder familiar

A concessão da adoção em favor do adotante pressupõe a destituição do poder familiar dos genitores do menor, por um dos motivos expressos na lei (vide, a respeito, o Capítulo 16 deste Manual ).

A destituição do poder familiar opera-se automaticamente, por força de lei, com:

- a morte dos pais ou dos filhos; e

- a emancipação legal.

Entretanto, a destituição do poder familiar terá de ser reconhecida judicialmente pelos outros motivos admitidos pelo ordenamento jurídico, como pressuposto da adoção da criança ou do adolescente.

Não há adoção sem a prévia destituição do poder familiar, seja qual for o seu motivo (STJ, 3ª Turma, AgRgAg 1269899-MG, rel. Min. Massami Uyeda, j. 3.2.2011, DJ 17.2.2011).

Ensejam a destituição do poder familiar por culpa do seu detentor, ou seja, de um ou de ambos os genitores:

- o castigo imoderado do filho;

- deixar o filho em estado de abandono;

- a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; e

- a reiteração das faltas causadoras da suspensão do poder familiar, a saber: o abuso de autoridade ou de direito, a má administração dos bens do filho e a condenação penal por sentença irrecorrível, de crime cuja pena seja superior a dois anos.

O STJ considera que o padrasto possui legitimidade para requerer a destituição do poder familiar do pai biológico, com base no direito à convivência familiar do menor, em razão da paternidade social, expressão da socioafetividade (3ª Turma, REsp 1106637-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1º.6.2010, DJ 1º.7.2010).

A este respeito, observa Tânia da Silva Pereira que o cuidado familiar é essencial para a adequada estruturação da personalidade humana, achando-se paternidade social em participar o interessado no desenvolvimento da criança.

21.9 Adoção de criança ou de adolescente

A adoção da criança ou do adolescente passou a ser regulada pela lei específica promulgada sobre essa matéria (Lei 8.069, de 13.7.1990, alterada pela Lei 12.010, de 3.8.2009).

Criança é o sujeito de direito que possui menos de doze anos de idade.

Adolescente é o sujeito de direito que possui menos de dezoito anos completos e, no mínimo, doze anos completos.

A adoção é forma de colocação da criança ou do adolescente em uma família substituta, que lhe outorga os mesmos direitos que os dos filhos havidos do casamento e dos biológicos ou naturais, inclusive para fins sucessórios.

A lei estabelece três modalidades de família a serem consideradas, para os fins de adoção:

a) a família natural, que compreende o núcleo dos genitores e seus respectivos filhos;

b) a família extensa ou ampliada, que compreende os parentes próximos com quem a criança e o adolescente convivem e mantém laços de afinidade e afeto; e

c) a família substituta, que passará a constituir laços de afinidade e afeto com o menor.

Família substituta é aquela na qual será integrada a criança ou o adolescente, a título de adoção, tutela ou guarda.

A inserção de uma criança ou de um adolescente em família substituta constitui medida de caráter excepcional, adotada após se tentar manter o menor na família natural ou ampliada, vindo a ser implementada sempre no bem-estar do adotando.

As principais regras sobre a adoção da criança ou do adolescente são as seguintes:

a) permite-se a adoção unilateral, pouco importando o sexo do adotante;

Admite-se a adoção conjunta, que pode ser realizada:

- pelo marido e sua mulher, na constância da sociedade conjugal;

- pelos conviventes, durante a união estável;

- pelos separados judicialmente e divorciados, desde que seja consensualmente determinada a guarda e o direito de visitas, tendo o estágio de convivência se iniciado antes do término da sociedade conjugal.

Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, senão nas situações jurídicas acima mencionadas.

b) não se admite adoção mediante procuração;

c) o adotante deve ter, no mínimo, 18 anos de idade (art. 1.618 do CC – no modelo anterior, 21 anos);

Tratando-se de adoção conjunta efetivada por cônjuges ou conviventes, apenas um dos integrantes da relação conjugal ou de convivência precisará contar com 18 anos de idade, à data do evento.

Admite-se, por outro lado, a adoção conjunta efetuada por casais divorciados entre si ou que tiveram união estável anterior, bastando que estejam de acordo com a fixação da guarda e o exercício do direito de visitas, pressupondo-se, é claro, que o estágio de convivência tenha se iniciado antes do término da relação entre eles e demonstre que a adoção será realmente mais favorável ao menor.

d) o adotante deve ser, no mínimo, 16 anos mais velho que o adotado;

e) é permitida a adoção independentemente do estado civil do adotante;

O mesmo não se pode dizer de pessoas impedidas para adotar, enquanto perdurar determinada situação jurídica, já que a lei lhes retira a legitimação necessária para tanto.

É o caso do tutor e do curador, que se encontram impedidos de adotar o próprio pupilo, até a prestação de contas do munus público.

f) mantém-se o vínculo de filiação na adoção do filho do outro, se realizada pelo cônjuge ou pelo convivente;

g) a criança ou o adolescente deverá ser previamente ouvido pelo juiz, que levará em consideração a sua opinião;

O adolescente terá, no entanto, de concordar com o pedido de adoção, para que ele seja deferido.

h) a adoção depende do consentimento de quem detém o poder familiar sobre a criança ou o adolescente, salvo se a pessoa é ignorada ou se ocorreu a sua destituição;

O consentimento dos genitores apenas terá validade se precedido de orientações e esclarecimentos pessoais realizados pela equipe interprofissional que atua junto ao juízo da infância e da juventude.

O consentimento somente poderá ser dado após o nascimento com vida do adotando.

Havendo a concordância dos genitores, eles terão suas declarações reduzidas a termo, perante o juiz de direito, na presença do promotor de justiça.

O consentimento dos genitores não destituídos do poder familiar é revogável até a data da publicação da sentença constitutiva de concessão da adoção.

A sentença que constitui a adoção possui efeitos imediatos e se sujeitará a recurso de apelação ao efeito meramente devolutivo, exceto no caso de adoção internacional ou, ainda, se houver perigo de dano irreversível ou de difícil reparação ao menor.

Qualquer recurso de adoção terá prioridade absoluta no julgamento, sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público.

Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor:

- quando ele for menor exposto;

- cujos pais não são conhecidos, faleceram ou estão desaparecidos;

- cujos pais foram suspensos ou destituídos do poder familiar, sem a nomeação de um tutor; e

- quando ele for órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

O juiz determinará, de ofício ou mediante pedido formulado pelo promotor de justiça, a realização de estudo social ou de perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, sem prejuízo, ainda, da oitiva das testemunhas da causa de suspensão ou destituição do poder familiar.

Os processos que tratam da suspensão ou da destituição do poder familiar deverão ser encerrados no prazo máximo de 120 dias, devendo-se proceder à averbação da sentença extintiva de tal poder à margem do registro de nascimento do menor.

i) o deferimento da adoção somente pode ser feito após o estágio de convivência;

Estágio de convivência é o período de tempo em que a criança ou o adolescente permanecerá, a título provisório, com aquele que pretende adotá-lo.

O estágio de convivência será fixado pelo juiz, somente se admitindo a sua dispensa quando:

- a criança tiver menos de um ano de idade; ou

- a criança ou o adolescente já estiver na companhia do requerente da adoção, sob tutela ou guarda, por tempo suficiente para proporcionar a possibilidade de avaliação da situação.

A guarda de fato não possibilita a dispensa do estágio de convivência.

O requerimento que acarretar a modificação da guarda contará com a oitiva da criança ou do adolescente, para que se proceda ao acompanhamento necessário e a compreensão, pelo adotando, dos efeitos da medida.

O estágio de convivência será acompanhado por equipe multidisciplinar a serviço da justiça, que apresentará relatório sobre a conveniência ou não do acolhimento do pedido de adoção.

Os pais biológicos deverão ser obrigatoriamente ouvidos em juízo, caso identificados e com local conhecido.

Tratando-se de adotando cujos pais biológicos advém de comunidades indígenas, é obrigatória a intervenção da FUNAI – Fundação Nacional do Índio, assim como deve-se respeitar o desenvolvimento e grau de compreensão do menor sobre as consequências da adoção. Serão consideradas, nesse caso, a identidade social e cultural do menor, seus costumes e tradições, devendo-se prioritariamente buscar a sua colocação em família substituta de igual etnia.

j) terá andamento prioritário o pedido de adoção, cabendo ao juiz levar em consideração o grau de parentesco, a relação de afinidade ou afetividade existente entre o adotante e o adotando;

k) a adoção somente se efetiva com o trânsito em julgado da sentença que a concede, oportunidade na qual o juiz determinará a expedição de mandado para a sua inscrição no registro civil, onde constará o nome dos adotantes como pais, assim como o de seus ascendentes de 1º grau;

Posteriores certidões de registro civil do adotado não poderão conter qualquer alusão à origem da filiação.

O novo registro civil do adotado poderá ser realizado no cartório do município de residência do adotante, caso ele assim requeira ao juiz.

l) é possível a modificação do prenome, se requerida pelo adotante e, após a oitiva do adotando. Tratando-se o adotando de criança, terá sua opinião considerada pelo juiz. Se, no entanto, for adolescente, o seu consentimento será necessário, em audiência;

Com isso, o adotado desvincula-se definitivamente da sua família anterior, inclusive de parentes consanguíneos, permanecendo o vínculo de parentesco apenas para efeitos de impedimentos matrimoniais. Exceção a essa regra é a da adoção pelo outro cônjuge ou convivente, hipótese em que a adoção unilateral em princípio será convertida para adoção conjunta.

O adotado passa a ter o sobrenome do adotante e a manter relações de parentesco com este e sua família.

m) o adotado poderá ter acesso, a qualquer tempo, durante a sua menoridade, aos dados do processo, a fim de saber a respeito da sua origem biológica. Será devidamente orientado e assistido jurídica e psicologicamente, por ocasião do acesso aos dados por ele solicitados.

O pedido de acesso irrestrito aos autos do processo de adoção também poderá ser requerido pelo adotado quando ele completar 18 anos de idade.

n) é obrigatória a intervenção do Ministério Público no feito, sob pena de nulidade do processo;

o) a adoção é irrevogável;

p) a morte dos adotantes não restabelece o vínculo familiar anterior que o adotado possuía.

Desse modo, não há a restituição do poder familiar em favor dos anteriores detentores.

21.10 Adoção de outros incapazes

Nada obsta à adoção de incapaz por outras razões diversas da menoridade, se houver destinação mais conveniente para a pessoa adotada.

Nesse caso, o representante do menor é quem deverá consentir ou não com a adoção pleiteada, porém a decisão final deverá também decorrer de sentença judicial, nos moldes já preconizados.

21.11 Adoção de absolutamente capaz

A adoção do sujeito plenamente capaz (sui iuris) denomina-se arrogação.

A lei prevê a adoção do maior de 18 anos, conforme a assistência efetiva do poder público e a natureza da sentença, que é constitutiva.

Aplicar-se-á, na espécie, as regras gerais da Lei 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

As principais regras sobre a adoção do absolutamente capaz são:

a) não se pode adotar sem o consentimento do adotado;

b) a diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado deve ser de dezesseis anos (art. 1.619 do CC);

c) o parentesco resultante da adoção não se limita ao adotante e ao adotado, mas estende-se à família, em virtude do princípio da igualdade entre os filhos (art. 227 da CF);

d) o adotado se equipara ao filho havido no casamento para todos os fins, inclusive os relacionados ao direito sucessório;

e) a adoção entre maiores pode ser extinta mediante escritura pública, ou seja, é revogável pela vontade do adotante e do adotado;

f) a adoção do maior dependerá de assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva (art. 1.623, parágrafo único, do CC).

Estabelecer como pressuposto necessário da adoção entre maiores e capazes a sentença judicial constitutiva é, ao meu ver, um retrocesso e um grave equívoco, trazendo-se para uma relação de índole eminentemente privada uma sentença que poderá não representar necessariamente o que as partes imaginavam.

O modelo de 1916 determinava que o adotante deveria contar, no mínimo, com 30 anos de idade (art. 368).

O sistema civil do Código de Menores de 1979 contemplava as figuras da adoção plena e da adoção simples.

Adoção plena era aquela antigamente chamada de legitimação adotiva, e importava na atribuição irrevogável do estado de filho ao adotado.

Na adoção plena, o adotado era completamente desligado dos vínculos familiares antecedentes, exceção feita para os fins de análise da existência de impedimentos matrimoniais.

Adoção simples era aquela que importava na colocação de um menor, em situação irregular, num lar substituto, porém sem lhe atribuir os mesmos direitos conferidos ao filho legítimo.

Atualmente, somente se pode falar em adoção plena e adoção simples conferida aos absolutamente capazes e aos incapazes quando ocorrida na época anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, que finalmente consagrou o princípio da igualdade entre os filhos, nestes incluindo os adotados. E, desde 5 de outubro de 1988, não há mais que cogitar dessas modalidades adotivas não recepcionadas pelo texto constitucional.

O princípio da igualdade entre os filhos suprimiu a possibilidade de recepção da adoção simples em nosso ordenamento jurídico.

21.12 Adoção internacional

Adoção internacional é o ato jurídico solene pelo qual um nacional é introduzido como filho na família de adotante domiciliado fora do território nacional do adotando, passando a ter os mesmos direitos que os filhos dele.

Considera-se que há adoção internacional sempre que a criança tiver que ser deslocada para outro Estado (art. 2º da Convenção de Haia, de 29.5.1993).

O adotante deverá comprovar que se encontra devidamente habilitado para requerer a adoção, em conformidade com as regras do seu país de origem.

Para tanto, o interessado requererá adoção à autoridade central do país em que possui residência habitual (a lei denomina de “país de acolhida”). Obtida a habilitação da autoridade central, será por ela emitido um relatório contendo estudo biopsicossocial do interessado, de lavra de equipe multiprofissional, para encaminhamento à autoridade central estadual, com cópia remetida à autoridade central federal.

A adoção internacional pressupõe a intervenção da autoridade central estadual e da autoridade central federal.

A autoridade central estadual receberá os documentos mencionados, acompanhados da tradução juramentada. Após análise do caso, poderá determinar a realização de diligências, assim como a complementação do estudo biopsicossocial do estrangeiro.

Considerando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, a autoridade central estadual expedirá laudo de habilitação à adoção internacional, com prazo de um ano.

Se a lei do “país de acolhida” permitir, o pedido de habilitação poderá ser intermediado por organismo credenciado junto à autoridade central federal, constituído em país que tenha ratificado a Convenção de Haia e nele credenciado para o exercício de tal atribuição.

Tais entidades não poderão possuir finalidade de lucro, agindo em conformidade com as normas do país de acolhida e com a autoridade central federal brasileira. O credenciamento do organismo intermediador é válido por dois anos, renovável mediante pedido formulado nos 60 dias que antecedem o termo final.

A direção e a administração dos organismos credenciados incumbirão a pessoas de reconhecida idoneidade moral e qualificadas, com experiência em adoção internacional, devidamente cadastradas na polícia federal e aprovadas pela autoridade central federal, cujos nomes deverão constar de portaria promulgada por esse órgão.

O organismo de intermediação se sujeitará à fiscalização permanente do país de origem e do país de acolhida, devendo entregar relatório geral anual das atividades realizadas, no qual constará o relatório de acompanhamento das adoções internacionais.

Além disso, o organismo intermediador deverá apresentar relatório pós--adotivo à autoridade central estadual por, no mínimo, dois anos.

O descumprimento de dever por parte do organismo intermediador poderá acarretar a suspensão de suas atividades.

Qualquer repasse de recursos provenientes de organismo estrangeiro de intermediação a um organismo nacional ou, ainda, em favor de pessoa física, somente poderá ser efetuado pelo Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente, e poderão ser liberados conforme decisão do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente.

Se o repasse for realizado de maneira diferente, o organismo responderá pela infração e se sujeitará, inclusive, ao descredenciamento.

A adoção internacional pressupõe um estágio de convivência com a criança ou o adolescente que nunca pode ser dispensado.

Se o adotante, ainda que brasileiro, mantiver domicílio fora do país, o estágio de convivência deverá ser cumprido, pelo menos por 30 dias, em território nacional. O Ministério Público deverá intervir nos feitos de adoção de incapaz.

Para que a adoção internacional seja concedida por sentença, o juiz deverá concluir que a colocação do menor em família substituta é do melhor interesse para o adotando, tendo se esgotado as possibilidades de adoção em família substituta brasileira. Isso significa que há preferência expressa pela colocação do menor em família substituta brasileira.

Além disso, estabelece-se o princípio da preferência de adoção internacional por brasileiros, mesmo que residentes no exterior.

Somente com o deferimento da adoção internacional é que se permitirá que o adotado deixe o território nacional.

Se o adotante internacional for brasileiro residente em outro país, havendo ele ratificado a Convenção de Haia, de 1993, essa adoção era automaticamente recepcionada com o reingresso do brasileiro em território nacional.

No entanto, se não tiver havido a concordância de ambos os países para o acolhimento da adoção internacional, far-se-á necessária a homologação da sentença concessiva, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, tratando-se o Brasil do “país de acolhida”, a autoridade central estadual, ouvido o Ministério Público, poderá reconhecer os efeitos da decisão do país de origem da criança ou adolescente.

A ausência do reconhecimento judicial poderá acontecer se ficar comprovado que a adoção internacional é manifestamente contrária à ordem pública ou não atende ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Uma vez negado o pedido por tais motivos, o Ministério Público adotará as providências cabíveis para a defesa do menor. Nesse caso, a autoridade central estadual, a autoridade central federal e a autoridade central do país de origem serão devidamente cientificadas a respeito da deliberação judicial.

Além do acolhimento e da rejeição judicial no Brasil, uma terceira possibilidade deve ser analisada.

A criança e o adolescente poderão ser beneficiados por processo que seguirá as regras da adoção nacional, quando:

a) o país de origem delegar a análise do pedido de adoção ao país de acolhida, sendo este último o Brasil; ou

b) o país de origem não tenha aderido à Convenção de Haia, de 1993.

21.13 Adoção post mortem

Adoção post mortem ou póstuma é aquela requerida pelo adotante em vida, porém deferida após o seu falecimento.

Admite-se a adoção post mortem desde que se tenha verificado a inequívoca manifestação de vontade do adotante.

Uma vez concedida judicialmente a adoção póstuma, os efeitos da sentença retroagirão à data do óbito do adotante.

Não se confunde a adoção póstuma com a adoção nuncupativa ou in extremis, que seria aquela requerida na iminência da morte, mas que não se encontra prevista em nosso sistema jurídico.

21.14 Adoção por parente

Não há vedação para a adoção por parente, apesar de a normalidade indicar que o parente busca a tutela do menor, como forma substitutiva do poder familiar ausente ou destituído.

De qualquer modo, o parente poderá pleitear a adoção, submetendo-se o adotado ao desligamento dos pais anteriores e ao novo vínculo parental que irá se constituir.

Assim como sucede com a adoção ordinária, subsistirá em desfavor do adotado tão somente os impedimentos matrimoniais para os fins de eventual celebração de casamento com seus parentes biológicos, regendo-se a eventual percepção de herança segundo as regras existentes para os filhos havidos e não havidos do casamento, incluindo-se os adotivos.

21.15 Adoção por homossexual

Se o menor estiver sendo convenientemente cuidado, não se apresentando prejuízo à sua formação moral e ao seu desenvolvimento psíquico, caberia a guarda ou mesmo a adoção por homossexual?

A questão levantada pelos que se opõem ao acolhimento da guarda e da adoção por homossexual, na verdade, encontra-se invariavelmente relacionada à alegação da moral e dos bons costumes sociais, levando-se em conta o padrão do “homem médio”.

Entender-se que as práticas homossexuais são imorais significa, de pronto, excluir a possibilidade de adoção.

O Projeto de Lei da Câmara dos Deputados 1.151, de 26.10.1995, que trata do registro do contrato de parceria civil entre pessoas do mesmo sexo, veda a adoção, a tutela e a guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, ainda que seja filho de um dos parceiros.

O princípio que deve orientar a questão é, no meu entender, um tanto diverso.

A criança e o adolescente possuem direitos da personalidade tal como uma pessoa plenamente capaz. Todavia, o seu discernimento para a prática de atos e negócios jurídicos e o seu caráter se encontram em evolução nos primeiros anos de vida. Como o menor deve se expor às relações sociais e delas participar para atingir o desenvolvimento das suas habilidades biopsíquicas, deve-se analisar se o paradigma do homem médio está ou não sendo observado no caso concreto, ao se proceder à prestação dos deveres de assistência material e imaterial ao menor.

A relação familiar padrão, e de maior importância entre nós, ainda é o casamento civil, que pressupõe a união heterossexual. À evidência, as relações homossexuais não proporcionam esse padrão social médio, que foi fixado como o mais relevante dentre os vínculos de família. Mesmo assim, isso não significa que não se afigura adequada a adoção por homossexual.

Não se pode olvidar que não existe nenhum padrão exemplar de comportamento para uma boa formação biopsíquica da criança pelo fato de os seus pais terem optado por se envolver em uma relação homossexual, nem na chamada relação padrão, isto é, a relação heterossexual. Há vários exemplos de abusos e violências praticados por pais heterossexuais e diversos casos igualmente semelhantes realizados por homossexuais. Não é a opção sexual, de fato, que serve de norte para se concluir se a pessoa tem ou não discernimento ou compreensão para cuidar de outra pessoa.

Há casais narcodependentes heterossexuais que procuram ter filhos e, logicamente, a submissão deles às drogas os torna menos recomendáveis para cuidar de uma criança que outras pessoas, mesmo homossexuais.

O puro e simples veto à adoção de menor por uma pessoa homossexual é atitude preconceituosa e, além disso, a mídia vem demonstrando diariamente histórias de parceiros de mesmo sexo que tem um comportamento social adequado e levam uma vida saudável, ao lado de uma criança, obtida de relações heterossexuais anteriores ou mesmo por força de decisão judicial de guarda em favor de um deles.

A opção sexual do que pretende adotar não pode jamais ser o critério determinante da concessão ou não concessão do pedido.

Entretanto, as condições econômica, social e psicológica que serão disponibilizadas à criança ou ao adolescente devem ser levadas em consideração. E mais: qual a repercussão da conduta do pretendente à adoção sobre a formação e o desenvolvimento biopsíquico do menor.

A concessão de adoção de incapaz em prol de parceiros homossexuais somente se afigura possível, tal como ocorre com pretendentes heterossexuais, se o relatório de estudo social e a avaliação psicológica dos pretendentes e do menor concluírem que é improvável uma repercussão negativa da relação heteroafetiva ou homoafetiva sobre o adotando. Muito embora o padrão social brasileiro seja o da relação heterossexual e essa nem sempre se demonstra, no caso concreto, como relação que beneficiará o menor no caso de sua inserção na família adotante, trata-se do padrão predominante. Isso não é decisivo para a concessão ou não da adoção, mas não pode simplesmente ser totalmente deixado de lado, ao se analisar o requerimento objetivando a colocação do menor em uma família substituta.

Logo, o pedido de adoção de menor deduzido por parceiros de mesmo sexo não deve ser indeferido de plano pelo simples fato da opção sexual por eles adotada, porém ela deve ser levada em consideração para que se verifique, através do assistente social e do psicólogo, se tal fato se projetará de forma positiva ou negativa no desenvolvimento biopsíquico do adotando. Na primeira hipótese, será possível a adoção; na outra, ela não será recomendável.

Prevalece, portanto, não a opção sexual do pretendente à adoção, mas o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Essa é a postura do STJ, que admite o reconhecimento de adoção por casal homossexual, levando-se em conta a situação consolidada por fortes vínculos afetivos entre os menores e a pretendente, por se tratar do melhor interesse das crianças (4ª Turma, REsp 889852-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27.4.2010, DJ 10.8.2010).

Já no que se refere à adoção de pessoa capaz, cujo caráter se encontra formado e que possui o discernimento suficiente para a realização de atos e negócios jurídicos na sociedade, torna-se também perfeitamente possível a adoção por homossexual. Qualquer oposição pelo simples fato da opção sexual do adotante deve ser repelida quando o adotado é maior, sob pena de se caracterizar preconceito.

21.16 Quadro sinótico

Adoção
Criança e adolescente | Adotante com 18 anos ou mais
Adotante 16 anos mais velho que o adotando
Possível a adoção conjunta
Possível a adoção solicitada por parente
Estágio de convivência pode ser dispensado
Oitiva do adotando
Consentimento do adolescente
Intervenção do Ministério Público
Sentença judicial
Capaz | Consentimento necessário
Escritura pública
Revogação admitida pela vontade de ambos
Sentença judicial
Internacional | Estrangeiro domiciliado fora do País
Estágio de convivência obrigatório
Póstuma | Retroatividade à data do óbito

21.17 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tít. IV.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 16.

VII. Da Proteção do Idoso

22

Estatuto do Idoso

Referência legislativa: arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I e III, 226, caput, 229 e 230 da CF; Lei 10.741, de 1º.10.2003; Lei 10.098, de 19.12.2000; Lei 10.048, de 8.11.2000; Lei 8.842, de 4.1.1994.

Sumário:

22.1 Política nacional de proteção ao idoso

22.2 Direitos do idoso

22.3 Ações governamentais de proteção

22.4 Das entidades de atendimento e sua fiscalização

22.5 Medidas de proteção individual e transindividual

22.6 Interdição e representação

22.7 Quadro sinótico

22.8 Leitura complementar

22.1 Política nacional de proteção ao idoso

Idoso é o sujeito de direito com idade avançada, que já entrou na fase da velhice, ao qual se deve assegurar a participação na comunidade.

De acordo com a doutrina, a vida humana comporta cinco fases distintas, a saber:

a) a infância, que se encerra aos doze anos completos;

b) a adolescência ou puberdade, que sucede a infância e se encerra aos dezoito anos;

c) a juventude, que sucede a adolescência e se encerra aos vinte e um anos;

d) a idade viril, que sucede a juventude e se encerra aos sessenta anos; e

e) a velhice, que se inicia a partir dos sessenta anos.

A legislação brasileira optou, no entanto, por sistemática um pouco diferente, ao estabelecer as seguintes fases da vida humana:

a) o infante, considerando-se a pessoa como criança do nascimento com vida até os doze anos incompletos;

b) o adolescente, considerando-se a pessoa como adolescente entre os doze anos completos e os dezoito anos incompletos;

c) o adulto, entendido como sendo a pessoa que possui entre dezoito anos completos e sessenta anos incompletos; e

d) o idoso, considerando-se como tal a pessoa que possui pelo menos sessenta anos completos.

O princípio da solidariedade familiar previsto no texto constitucional (art. 1º, III, c/c os arts. 3º, I, 226, caput, 227, 229 e 230 da CF) viabiliza a adoção de postura mais flexível e consentânea com o direito de família da pós-modernidade. Reconhece-se que tanto o nascituro como a criança, o adolescente e o adulto possuem direitos decorrentes das relações havidas da constituição de entidades familiares. Além disso, contempla-se em favor do adulto que tem pelo menos sessenta anos de idade um regime legal protetivo dos seus interesses, assim como se procedeu com a previsão de normas tutelares dos interesses das crianças e dos adolescentes.

A proteção dos membros da família que ordinariamente possuem situação de inferioridade em relação aos demais para ter acesso a bens e serviços que lhes possam proporcionar o desenvolvimento e a manutenção de seus direitos físicos, psíquicos e morais da personalidade é de importância capital. Propugnar por um regime jurídico diferenciado em benefício dessas pessoas constitui não apenas um meio de lhes prestar a tutela que objetiva a melhoria de suas condições patrimoniais e extrapatrimoniais, mas de lhes garantir a proteção de sua dignidade pessoal.

O idoso, destarte, tem o direito de obter de sua família a devida assistência material e imaterial (vide, a propósito, o capítulo que trata da solidariedade nas relações familiares).

Caio Mário afirma que os filhos têm o dever de auxílio e amparo dos pais na sua velhice, carência e enfermidade.

Além da família, o poder público (Estado, compreendendo-se as entidades da administração pública direta e indireta), a comunidade e a sociedade deverão adotar medidas não ofensivas aos interesses do idoso, por meio da criação de uma política nacional do idoso.

A implementação de uma política nacional de proteção ao idoso não deve limitar-se a reconhecer os direitos a ele pertinentes, mas também outorgar os instrumentos jurídicos adequados para viabilizar, na prática, o seu bem-estar.

A Política Nacional de Proteção ao Idoso foi estabelecida inicialmente com o advento da Lei 8.842, de 1994, que tem por finalidade o asseguramento dos direitos sociais do idoso, assim considerado aquele que possui, ao menos, 60 anos de idade. A lei reconhece a sua autonomia e o seu direito de participação, adotados os seguintes princípios:

a) a garantia dos direitos inerentes à cidadania e da sua participação na comunidade;

b) a defesa do direito à vida do idoso, do seu bem-estar e da prevalência do princípio da dignidade do idoso; e

c) a proibição da discriminação do idoso.

O idoso desamparado deve ser objeto de proteção do poder público, assegurando-se-lhe os mesmos direitos daquele que se encontra integrado à sua família.

Tanto para com o idoso desamparado como para aquele que se acha integrado à sua família, cabem os benefícios decorrentes da ação governamental de proteção.

A Lei 10.741, de 1º.10.2003, instituiu o Estatuto do Idoso, reconhecendo-se em prol da pessoa que possui ao menos sessenta anos de idade todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Estabelece-se a proteção do idoso ao se preceituar que o envelhecimento é um direito personalíssimo e, portanto, merece ser protegido como um direito social (art. 8º).

Reconhecido o envelhecimento como um direito da personalidade, que deve ser tutelado socialmente, configura-se um novo ramo do direito social, ao lado daqueles já preconizados no volume 1 deste Manual : o direito do consumidor, o direito ao meio ambiente, o direito do trabalho, o direito previdenciário, o direito infortunístico, o direito da infância e da juventude. As políticas sociais públicas delineadas para a defesa dos titulares dos interesses envolvidos por essas matérias do direito objetivo devem se pautar pela tutela individual e transindividual dos direitos.

O Estatuto do Idoso é um conjunto de princípios e regras protetivas: recebimento de um serviço público concedido pela administração direta (União, Estado-membro, Município, Distrito Federal ou Território) ou indireta (concessionária, permissionária, fundação pública, autarquia, empresa pública e assim por diante); recebimento de serviços prestados por instituições financeiras; recebimento de serviços prestados pelo Poder Judiciário e seus órgãos auxiliares da justiça; fornecimento de transporte coletivo.

Ao idoso contando com, ao menos, 60 anos é garantido o atendimento prioritário e imediato pelo serviço público especializado. Inclui-se aqui o serviço prestado por instituições financeiras.

Também garante-se ao idoso a prioridade na tramitação de processos judiciais, mediante despacho. Esse direito é extensivo ao cônjuge supérstite ou companheiro que conte com a idade mínima de 60 anos, mesmo que o idoso tenha falecido no decurso do processo judicial.

Em outras situações, todavia, o Estatuto do Idoso somente lhe confere a proteção a partir dos 65 anos de idade. É o que sucede, por exemplo, com a utilização e disponibilização do serviço de transporte público coletivo, a ser fornecido ao idoso gratuitamente, mediante embarque preferencial e a apresentação do documento de identidade para os fins de comprovação da idade. Nesse caso, 10% (dez por cento) dos assentos existentes no interior do veículo deverão se destinar preferencialmente ao uso por idosos.

Não se estende o benefício do transporte coletivo gratuito, entretanto, aos serviços seletivos e especiais.

No transporte coletivo interestadual, a reserva gratuita de assentos é limitada a duas vagas, destinadas ao idoso que percebe renda igual ou inferior a dois salários mínimos. Havendo procura em excesso, o idoso que não vier a ser contemplado com o benefício da gratuidade do transporte interestadual poderá adquirir a passagem pelo menos pela metade do preço, observadas as condições já mencionadas.

Se o idoso vier a ser transportado por veículo automotor próprio, terá direito de acesso preferencial a 5% das vagas de estacionamentos públicos e privados.

Se o idoso contar com 65 anos de idade e não dispuser de fonte de renda, nem mesmo através de pensão paga por membro de sua família em seu favor, poderá requerer o benefício mensal de um salário mínimo.

22.2 Direitos do idoso

A Política Nacional de Proteção ao Idoso estabelece em seu favor os seguintes direitos:

a) o direito à vida e à dignidade pessoal, inclusive mediante a garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social;

O idoso que tenha aderido a algum contrato de plano de saúde ou de seguro-saúde poderá valer-se da cobertura nele constante, sempre observando as cláusulas negociais gerais em vigor, que limitam o poder de predisposição do conteúdo do instrumento contratual, sendo proibida qualquer disposição discriminatória do idoso por conta da cobrança de valores diferenciados em razão da sua idade cronológica.

b) o direito à ocupação, quer mediante o exercício de uma atividade laboral comum ou mesmo por meio de atividades esporádicas substitutivas do trabalho;

c) o direito de participação nos eventos realizados pela comunidade;

d) o direito à priorização de atendimento individualizado e imediato por meio de sua própria família;

e) o direito à priorização do atendimento individualizado e imediato perante órgãos públicos e privados prestadores de serviços, pouco importando se o idoso se encontra ou não desabrigado e sem família (art. 71, § 4º, da Lei 10.741, de 1º.10.2003);

f) o direito à informação sobre os programas e projetos governamentais, bem como os serviços oferecidos, com mecanismos de facilitação de sua divulgação sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;

g) o direito de alimentos, observando-se o binômio necessidade do idoso e possibilidade do parente, recaindo a obrigação preferencialmente sobre o descendente de grau mais próximo e, na ausência dele, do parente colateral de grau mais próximo, sempre em prestígio ao princípio da solidariedade familiar;

A obrigação alimentar é de natureza solidária, ou seja, o idoso pode obter a pensão alimentícia junto a qualquer parente com possibilidade de prestá-la, observando-se a avaliação judicial que se dará ao caso no curso do processo próprio.

Caso o idoso não conte com a possibilidade de qualquer parente sustentá-lo, incumbirá ao poder público prover a assistência social necessária.

h) o direito ao respeito, preservando-se desse modo a honra subjetiva do idoso, sem prejuízo, obviamente, da proteção de sua honra objetiva;

De forma equivocada, o legislador insere como direito ao respeito uma gama de outros direitos da personalidade que, a rigor, com a honra subjetiva não se confundem. São lembrados pelo legislador, em rol meramente exemplificativo: os direitos físicos da personalidade à integridade física e de imagem; os direitos psíquicos da personalidade à integridade psíquica; e o direito moral da personalidade de identidade.

i) o direito à liberdade em suas variadas modalidades, a saber: liberdade de locomoção; liberdade de opinião e expressão política, filosófica, artística ou científica; liberdade de crença e culto religioso;

j) a preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;

k) o direito à habitação, devendo-se proporcionar ao idoso moradia digna, preferencialmente integrado à sua família natural ou substituta;

Contudo, o idoso poderá desejar habitar desacompanhado de sua família, garantindo-lhe a habitação, inclusive, em instituição pública ou privada, que manterá padrão compatível com as necessidades dos idosos ali abrigados.

O idoso poderá se inscrever, preferindo aos demais, nos programas habitacionais públicos ou subsidiados com recursos públicos, caso em que terá prioridade na aquisição do imóvel para moradia própria. Para tanto, o programa habitacional deverá:

reservar 3% das unidades residenciais para os idosos;

implantar equipamentos urbanos comunitários que facilitem a manutenção dos direitos da personalidade do idoso;

eliminar barreiras arquitetônicas e urbanísticas para garantir o acesso do idoso ao local;

propor um financiamento compatível com os rendimentos de aposentadoria e pensão do idoso.

l) a destinação preferenciada de recursos públicos nas áreas relacionadas à proteção do idoso.

Pelo que se pode depreender, o idoso é titular de todos os direitos da personalidade, à semelhança de qualquer outra pessoa física, resguardadas as suas peculiaridades distintivas às quais o Estatuto confere disciplinação própria, assim como ocorre com a criança e o adolescente no respectivo diploma legal.

O idoso integrado a uma entidade familiar deve ser por ela amparado, pouco importa se em família natural ou em família substituta.

Assim, na relação monoparental é perfeitamente cabível que ao descendente se impute a responsabilidade de amparar o ascendente, no decorrer de sua velhice, doença ou carência.

Ao descendente capaz se exige o dever de assistência material e imaterial do ascendente idoso, invertendo-se, desse modo, os direitos e deveres de ambas as partes.

A família deverá, ainda, defender a dignidade e o bem-estar do idoso, garantindo-lhe o direito à vida, com dignidade e respeito.

Não é só a família na qual o idoso se encontra integrado que deve lhe prestar os meios necessários para a satisfação dos seus interesses. Incumbe ao poder público, em face da política nacional de proteção acima referida, adotar um conjunto de medidas estratégicas a fim de que esse desiderato seja alcançado.

22.3 Ações governamentais de proteção

A lei estabelece as seguintes áreas de atuação na proteção dos interesses do idoso:

a) promoção e assistência social, atendendo-se às necessidades básicas do idoso através da participação conjunta da família, da sociedade e das entidades governamentais e não governamentais;

Os agentes de proteção do idoso em referência deverão planejar, coordenar, supervisionar e financiar os estudos, as pesquisas e as publicações alusivas a temas de interesse do idoso, proporcionando-se os recursos próprios para o seu atendimento.

A promoção e a assistência social podem ser efetivadas por meio de atendimento alternativo ao idoso em centros de convivência e de cuidados diurnos, casas-lares, oficinas de trabalho e atendimento em domicílio.

A orientação devida ao idoso será feita através de seminários, simpósios e encontros previamente divulgados aos interessados.

b) saúde, garantindo-se ao idoso a assistência integral devida em todos os níveis do Sistema Único de Saúde – SUS, prevenindo-se, promovendo-se e recuperando-se a sua integridade física e psíquica, observados os programas e as medidas profiláticas compatíveis;

O idoso possui, destarte, acesso universal e igualitário junto à rede pública de saúde.

A prevenção e a manutenção da saúde do idoso devem ser efetivadas pelo poder público através das seguintes medidas:

o cadastramento da população idosa, levando-se em conta a base territorial na qual cada idoso se encontra localizado;

o atendimento geriátrico e gerontológico em ambulatórios;

a disponibilidade de unidades geriátricas de referência, com pessoal especializado nas áreas de geriatria e de gerontologia social;

o atendimento domiciliar, abrangida a hipótese de internação e acolhimento por instituição pública, filantrópica ou sem fins lucrativos conveniada com o poder público;

o fornecimento gratuito de medicamentos, próteses, órteses e demais recursos necessários para o tratamento, a habilitação ou a reabilitação do idoso;

a reabilitação geriátrica e gerontológica, objetivando-se a redução de sequelas decorrentes de doenças.

Torna-se possível, assim, a realização de estudos de caráter epidemiológico de doenças da idade avançada, buscando-se a sua prevenção, o tratamento devido e a reabilitação.

Além disso, as instituições geriátricas deverão se sujeitar às normas de funcionamento determinadas pelos gestores do Sistema Único de Saúde – SUS, passando a geriatria a ser incluída como especialidade clínica para os fins de aprovação em concursos públicos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal.

As entidades de saúde devem treinar e capacitar os seus profissionais para os fins de atendimento ao idoso, sem olvidarem a devida orientação e eventual integração do idoso ou de seus familiares em grupos de autoajuda.

c) educação, com os programas destinados aos idosos, cujos currículos são previamente elaborados, observando-se a metodologia adequada e fornecendo-se o material didático compatível. Tais cursos especiais conterão técnicas de comunicação, computação e avanços tecnológicos existentes, viabilizando-se a integração do idoso à comunidade;

Além disso, o poder público deverá apoiar a criação de universidades abertas para idosos, incentivando, ainda, a publicação de livros e de periódicos cujo conteúdo e padrão editorial devam ser adequados ao idoso.

Os currículos mínimos dos demais cursos de ensino formal deverão conter a análise do processo de envelhecimento, como meio de supressão de preconceitos sociais e divulgação de conhecimentos ao público em geral.

Os meios de comunicação têm de se pautar pelo desenvolvimento de programas educativos com essa linha de pensamento, admitindo-se, ainda, os programas de ensino à distância e fixando-se o objetivo da constituição de universidades abertas à terceira idade.

d) habitação e urbanismo, com a destinação de imóveis em comodato em favor do idoso, aos quais a legislação específica confere a denominação de casas-lares;

As condições de habitabilidade e de adaptabilidade da moradia devem levar em consideração a situação física do idoso e fatores relacionados com a sua locomoção, que precisa ser facilitada ao máximo, inclusive através da diminuição das barreiras arquitetônicas e urbanas.

e) trabalho e previdência social, impedindo-se a discriminação do acesso do idoso ao mercado de trabalho através dos métodos legítimos existentes;

As empresas deverão, ademais, ser incentivadas pelo poder público para os fins de admissão de idosos ao trabalho.

O poder público deverá criar e estimular a profissionalização especializada do idoso, valendo-se do seu potencial e de suas habilidades, que serão exercidas em atividade regular e remunerada.

Deverão ser realizados programas de preparação para a aposentadoria pública ou privada, com um período mínimo de um ano antes da data do afastamento dele, nos quais se incentive o aposentado a desempenhar novos projetos sociais.

Além disso, o idoso tem o atendimento prioritário no que se refere aos benefícios previdenciários, e os valores de seus benefícios em manutenção serão reajustados na mesma data-base do salário mínimo.

f) cultura, esporte e lazer, possibilitando-se ao idoso a participação na produção, reelaboração e fruição dos bens culturais, inclusive mediante o acesso facilitado às casas de espetáculos e aos eventos culturais com desconto de pelo menos 50% no pagamento de ingressos de apresentações sem bilheteria livre, garantindo-se-lhe preferência de acesso ao local.

O idoso tem o direito de participar de atividades cívicas e culturais, possuindo a liberdade de expressão de conhecimentos e experiências pessoais às demais gerações, como meio de satisfazer tanto seus direitos personalíssimos como interesses sociais de preservação da memória e da identidade culturais.

Os programas de esporte e lazer devem ter por finalidade a melhoria da qualidade de vida do idoso e o estímulo à sua interação social.

22.4 Das entidades de atendimento e sua fiscalização

A assistência conferida ao idoso pode ser realizada por meio de entidades de atendimento públicas ou, ainda, de organizações não governamentais, que deverão oferecer instalações físicas adequadas para os fins de habitação e segurança, vedando-se, pois, o ambiente insalubre ou anti-higiênico e que possa causar danos à saúde do idoso.

Somente poderá ser admitida como entidade de atendimento aquela que se encontra regularmente constituída, contendo objetivos estatutários e plano de trabalho compatíveis com os princípios de proteção ao idoso.

As entidades de atendimento possuem obrigações ex lege, a saber:

a) celebrar contrato escrito de prestação de serviço, descrevendo-se o tipo de atendimento que será ministrado, suas obrigações e as prestações contratuais estipuladas;

b) fornecer alimentação suficiente em favor do idoso e, em se tratando de entidade pública, também o vestuário adequado;

c) oferecer instalação física adequada para a habitação;

d) proceder ao atendimento personalizado;

e) preservar os vínculos familiares do idoso;

f) conceder instalações adequadas para o recebimento de visitas;

g) promover atividades religiosas, educacionais, esportivas, culturais e de lazer;

h) proceder ao estudo social e pessoal do interessado;

i) propiciar os cuidados necessários à saúde do interessado;

j) comunicar à autoridade de saúde sobre eventual portador de doença infectocontagiosa;

k) pedir ao Ministério Público a requisição de documentos que se demonstrem imprescindíveis ao exercício pleno da cidadania do interessado, comunicando, ainda, eventual situação de abandono material ou moral por parte de sua família;

l) manter arquivo na instituição com o histórico do interessado, contendo os seus dados pessoais e o atendimento realizado; e

m) manter em seus quadros profissionais com formação específica para a prestação do serviço contratado.

As entidades de atendimento devem ser fiscalizadas pelos conselhos do idoso, pelo Ministério Público, pela Vigilância Sanitária e demais órgãos que a lei assim vier a dispor.

As entidades públicas ou privadas que promovem programas de institucionalização de longa permanência, ou seja, projetos que admitem a acomodação do idoso por período indeterminado, deverão adotar os seguintes princípios de proteção ao idoso:

a) a preservação dos vínculos familiares, mediante a determinação de reuniões de aproximação e manutenção do relacionamento entre o idoso e sua família;

b) o atendimento personalizado e em pequenos grupos, como forma de estímulo à sociabilidade e ao compartilhamento de ações entre o idoso e seus semelhantes;

c) a manutenção do idoso na mesma instituição;

d) a participação do idoso nas atividades comunitárias internas e externas;

e) a observância dos direitos e garantias do idoso;

f) a preservação da identidade do idoso;

g) o oferecimento de ambiente de respeito e dignidade pessoal.

Como forma de compensação aos serviços prestados pelas entidades de atendimento, a lei confere em seu favor o direito à assistência judiciária gratuita.

22.5 Medidas de proteção individual e transindividual

O descumprimento de quaisquer dos direitos do idoso enseja a aplicação das medidas protetivas cabíveis, de forma isolada ou cumulativa, conforme o caso.

Além da situação pessoal do idoso sem causa juridicamente relevante, podem ensejar a adoção de medidas protetivas:

- a conduta comissiva ou omissiva por parte da sociedade ou do Estado; e

- a falta, a omissão ou o abuso da família, do curador ou da entidade de atendimento.

Tanto o Ministério Público como o Poder Judiciário (este, se provocado mediante requerimento) poderão implementar uma dentre as seguintes medidas protetivas:

a) encaminhamento a família ou curador, mediante a assinatura, pelo responsável, do termo próprio;

b) orientação, apoio ou acompanhamento temporários;

c) requisição para tratamento de saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar;

d) inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação;

e) abrigo em entidade;

f) abrigo temporário.

As denúncias de maus-tratos cometidos contra o idoso deverão ser imediatamente encaminhadas ao Ministério Público ou à polícia, sem prejuízo da remessa administrativa pelo denunciante ao Conselho Municipal do Idoso, ao Conselho Estadual do Idoso ou ao Conselho Nacional do Idoso.

O descumprimento do atendimento prioritário sujeita o infrator às seguintes penas:

a) no caso de servidor público, aquela que dispuser o seu respectivo estatuto;

b) no caso de concessionária de serviço público, multa por veículo não adaptado às necessidades do portador de deficiência física;

c) no caso de instituição financeira, a sanção existente na lei própria.

A reincidência comporta a aplicação de pena em dobro.

Se a entidade de atendimento vier a descumprir os direitos de titularidade do idoso, poderá sofrer as sanções administrativas aplicáveis, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal de seus dirigentes.

A sanção administrativa variará conforme a natureza da entidade. Tratando-se de entidade governamental, a pena a ser fixada pode ser: a advertência, o afastamento provisório ou definitivo do seu dirigente ou, ainda, o fechamento da unidade ou a interdição do programa. Já a entidade não governamental sujeita-se às seguintes penas administrativas: advertência; multa; suspensão parcial ou total do repasse de verba pública, por má aplicação ou desvio de finalidade dos recursos; interdição da unidade ou suspensão do programa; e proibição de atendimento a idosos.

Na defesa dos interesses transindividuais, estarão legitimados a propor as medidas extrajudiciais e judiciais compatíveis com a proteção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos idosos: o Ministério Público, os entes da administração pública direta (União, Estado-membro, Município e Distrito Federal), a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e as associações constituídas há, no mínimo, um ano, que tenham por objetivo estatutário a defesa dos idosos coletivamente considerados.

22.6 Interdição e representação

O idoso não é incapaz. Todavia, a ação do tempo sobre o seu organismo pode ensejar alguma incapacidade em seu desfavor.

Assim, a redução integral ou mesmo parcial que inviabiliza o discernimento adequado da situação concreta possibilita a nomeação de um curador para administrar os bens do idoso e para defender os seus interesses.

O idoso pode ter sua interdição provisória e ao final do processo definitiva por ser portador de esclerose múltipla, que tende a impedir a sua real compreensão sobre os fatos externos e a reconhecer pessoas.

As doenças degenerativas do sistema nervoso e dos sentidos, como o Mal de Alzheimer, tornam impossível ao idoso ter o discernimento esperado para a realização de atos e negócios jurídicos.

Como a interdição não significa a solução dos problemas do idoso, porém tão somente a prestação de assistência pessoal que lhe será promovida pelo detentor do munus público correspondente, nem sempre se poderá contar com a presença do curador que, excepcionalmente, poderá ser chamado para tratar de assuntos outros, pessoais ou não.

Se o idoso necessitar de tratamento de saúde e o curador não se fizer presente para eleger a melhor solução ou, ainda, quando se fizer necessária a urgente intervenção protetiva dos interesses do idoso, a decisão será tomada:

a) pelos familiares, na falta de curador ou na impossibilidade de comunicação com ele; ou

b) pelo médico, no caso de iminente risco de vida e de falta de tempo hábil para se obter a autorização da pessoa com legitimação para tanto.

22.7 Quadro sinótico

Política Nacional de Proteção ao Idoso | Garantia do direito à vida
Asseguramento do bem-estar e da dignidade
Defesa da cidadania – Participação na vida comunitária
Auxílio na velhice, na enfermidade e na carência
Proibição de discriminação
Direitos do idoso | Direito à vida e à dignidade pessoal
Direito à ocupação
Direito de participação
Direito à priorização de atendimento individualizado e imediato
Direito à informação
Direito de alimentos | Obrigação solidária dos parentes
Assistência social subsidiária
Direito ao respeito
Direito à liberdade
Preferência nas políticas sociais públicas específicas
Direito à habitação
Destinação preferenciada de recursos públicos nas áreas relacionadas
Ações governamentais de proteção | Promoção e assistência social
Saúde
Educação
Habitação e urbanismo
Trabalho e previdência social
Cultura, esporte e lazer

22.8 Leitura complementar

BARBOSA RAMOS, Paulo Roberto. Fundamentos constitucionais do direito à velhice. São Luiz: Letras Contemporâneas, 2002.

RULLI NETO, Antonio. Proteção legal do idoso no Brasil. São Paulo: Fiuza, 2003.

Direito das Sucessões

I. Da Sucessão

23

Direito à Herança

Referência legislativa: art. 5º, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.784 a 1.790 e 1.829 do CC; Lei 8.971, de 29.12.1994.

Sumário:

23.1 Sucessão, herança e herdeiros

23.2 Pressupostos

23.3 Objetivos da sucessão

23.4 Sucessão, cessão de crédito e assunção de dívida

23.5 Sucessão por ausência e por morte

23.6 Sucessão legal e testamentária

23.7 Quadro sinótico

23.8 Leitura complementar

23.1 Sucessão, herança e herdeiros

Sucessão, em sentido amplo, é a substituição da pessoa física ou da pessoa jurídica por outra, que assume todos os direitos e obrigações do substituído ou sucedido, pelos modos aquisitivos existentes.

A substituição nem sempre se verifica, como, por exemplo, na aquisição de res nullius, em que não há a titularidade antecedente.

Dentre as espécies de substituição (uma das mais importantes é a chamada substituição obrigacional, que se opera mediante a transmissão gratuita ou onerosa de direitos e obrigações por ato ou negócio inter vivos), a que interessa para o direito das sucessões é a sucessão hereditária.

Sucessão hereditária é a transmissão da herança correspondente aos bens deixados pelo falecido, em prol dos seus herdeiros.

A sucessão por morte é espécie de sucessão universal, que coloca o herdeiro na posição jurídica que era ocupada pelo sucedido (de cujus), na universalidade dos direitos e obrigações por ele deixadas.

Herança é a universalidade ou totalidade dos direitos e obrigações abstratamente considerados que integram o patrimônio deixado pelo sucedido, em face da sua morte, suscetíveis de transmissão aos seus respectivos herdeiros.

A herança compreende os bens alodiais ou partíveis.

Bens alodiais são os bens que foram possuídos ou estiveram sob o domínio dos antepassados (Ignacio de Casso y Romero, Diccionario de Derecho Privado, tomo I, Barcelona: Labor, 1950).

Tais bens integram a massa hereditária ou acervo hereditário que se constitui a partir da abertura da sucessão, ou seja, da morte real do autor da herança (o de cujus).

É correto que a transmissão dos bens deixados pelo de cujus se dá a partir da morte, verificando-se quais os herdeiros vivos e concebidos existentes na data do óbito. É certo que a morte real deve ser atestada por médico a partir da constatação da existência de um cadáver.

Entretanto, admite-se excepcionalmente a sucessão por ausência, quando o titular de um patrimônio se encontra em local ignorado e não sabido, como forma de regularização da posse e da administração dos bens, assim como de percepção dos créditos e de pagamento das dívidas perante terceiros, consoante abordado no capítulo próprio sobre o assunto (Capítulo 25).

Herdeiro é o sujeito que sucede a título universal ou singular.

A sucessão a título universal pode ser legítima ou testamentária. O herdeiro pode, então, ser legítimo ou testamentário.

Herdeiro legítimo é aquele que sucede na posse e domínio dos bens deixados pelo de cujus, em virtude de dispositivo legal que o qualifica como tal.

Herdeiro testamentário é aquele que sucede na posse e domínio dos bens deixados pelo de cujus, graças à manifestação unilateral e última da vontade daquele que é o autor do testamento.

O herdeiro testamentário pode suceder a título universal ou singular.

O herdeiro testamentário ordinário ou comum é aquele que somente é contemplado por declaração unilateral de vontade pelo testador, que não lhe destina determinado bem, mas tão somente o contempla como herdeiro, dispondo qual será a sua quota-parte na sucessão testamentária.

A sucessão a título singular é aquela que se opera por meio de simples legado, ou seja, pela contemplação de um bem determinado a um herdeiro.

Legatário é o sujeito que sucede a título singular, não respondendo por qualquer dívida ou encargo da herança.

Já o herdeiro universal por sucessão legítima ou testamentária responde pelas dívidas e encargos da herança, porém até as forças dela, equivale dizer: jamais responderá com o seu patrimônio próprio por obrigações contraídas pelo de cujus, estejam elas vencidas ou sejam elas vincendas.

A lei atua supletivamente com respeito à vontade do autor da herança, que não poderá dispor de mais da metade do seu patrimônio via testamento, a menos que os substitutos vocacionados não se incluam no rol de herdeiros necessários, isto é, de sucessores que não podem ser afastados do direito à herança sem alguma fundamentação jurídica expressa em lei.

O patrimônio hereditário é uma universalidade integrada por direitos e obrigações pessoais e reais do sucedido.

O patrimônio hereditário é autônomo, pois não se confunde com o patrimônio de cada herdeiro.

Por isso, o Código preceitua que os bens que integram o acervo hereditário constituem uma universalidade de direito, que somente se dissolverá com a efetiva partilha, ao cabo do processo de inventário ou arrolamento, conforme for o caso (vide, mais adiante, o Capítulo 34, sobre os aspectos processuais da sucessão).

Além disso, o direito à sucessão aberta é considerado por força de lei como sendo um bem imóvel. Optou o legislador por essa categorização do direito em prol do herdeiro porque ele, na verdade, só adquire a titularidade exclusiva de quaisquer dos bens móveis ou imóveis deixados pelo de cujus após a partilha e o registro do formal que dos autos vier a ser extraído por determinação judicial.

Enquanto perdurar a massa hereditária, não haverá titularidade exclusiva de bens sucessíveis, mas tão somente a cotitularidade decorrente de quotas-partes sobre as quais cada sucessor tem direitos. No entanto, permite-se, em virtude da fixação legal de que o direito à sucessão aberta é bem imóvel, que qualquer dos herdeiros possa vir a defender toda a herança, por meio das ações possessórias, petitórias e vindicatórias cabíveis.

Contudo, não integram a herança:

a) os direitos patrimoniais familiares, já que não se confunde a entidade familiar em si com o patrimônio individual do de cujus ;

Um caso típico de direito patrimonial familiar é o bem de família, pois a sua instituição não cessa necessariamente com a morte daquele que tem a propriedade do bem imóvel, conforme consta do registro imobiliário respectivo, devendo também advir a capacidade civil dos filhos sobreviventes.

b) os direitos e deveres familiares, inerentes às relações reguladas pelo direito de família, e não às relações sucessórias; e

c) os direitos personalíssimos, que são inerentes à pessoa, e suas projeções para o mundo exterior, por isso, consideram-se indisponíveis e intransmissíveis, dentre outras características que lhes são peculiares.

Os direitos que não integram o acervo hereditário podem, ainda assim, ser defendidos pelos sucessores, não porque eles adquiriram a sua titularidade, mas porque a tutela de tais direitos se dá como se fosse direito próprio de cada sucessor, que atua na qualidade de substituto processual do seu respectivo titular.

23.2 Pressupostos

A sucessão somente se operará quando os pressupostos para sua realização se acharem presentes em determinada situação jurídica.

São pressupostos da sucessão:

a) a morte do autor da herança, pois é esse evento que viabiliza a abertura da sucessão;

O direito sucessório por morte somente admite a pessoa física como autora da herança.

Por tal motivo, não se concebe a herança de pessoa jurídica ou, ainda, a herança de pessoa viva.

Considera-se, que eventuais contemplações realizadas pelo de cujus, em vida, em favor de seus descendentes vocacionados à herança constituem adiantamento da legítima (transmissão dos bens deixados pelo de cujus, nos termos da lei vigente à época da sua morte), o que é regulado pela norma jurídica de direito sucessório.

b) a vocação hereditária legal ou testamentária.

A sucessão hereditária contém os seguintes elementos básicos: a abertura, a designação, a devolução, a vocação e a aceitação.

A vocação é pressuposto da sucessão, pois ela decorre da relação daqueles que podem ser chamados à sucessão quando do óbito do de cujus (vocação imprópria).

A vocação pode ser própria ou imprópria.

Vocação própria é o aspecto subjetivo do chamamento dos herdeiros designados à sucessão.

Vocação imprópria é a expectativa de direito à herança, que se verifica antes da morte do seu autor.

Outrora, afirmava-se que a sobrevivência do beneficiário era pressuposto da sucessão.

Entretanto, com a previsão legal da vocação hereditária do município, do Distrito Federal ou da União, não há falar no beneficiário supérstite, sendo preferível falar na vocação hereditária, que sempre pressupõe a existência (e não necessariamente a sobrevivência) do herdeiro após a morte do de cujus.

23.3 Objetivos da sucessão

Os objetivos da sucessão hereditária são:

a) a perpetuidade do patrimônio na família do de cujus;

b) a demonstração do apreço do sucedido pelo herdeiro;

c) a continuidade das relações jurídicas provindas do de cujus.

É inegável que o direito hereditário possui uma função social, à semelhança do que sucede com a propriedade e o contrato.

Afinal, a sucessão é um meio de distribuição de riquezas entre os membros da família, para sua consolidação e bem-estar, não havendo por que negar que, por meio da partilha da herança, um maior número de sujeitos e de núcleos familiares se beneficiarão do patrimônio outrora concentrado nas mãos de uma só pessoa.

Cabe lembrar, ainda, que o interesse social se torna mais evidente com a inserção do poder público na ordem de vocação hereditária ante a inexistência de herdeiros necessários, do cônjuge sobrevivente ou de parente colateral.

23.4 Sucessão, cessão de crédito e assunção de dívida

A cessão de crédito é sucessão inter vivos a título singular, que não se confunde com a sucessão hereditária.

A sucessão singular por ato ou negócio inter vivos somente se verifica mediante as formas de transferência do domínio da coisa.

O direito brasileiro não contempla a sucessão contratual por morte, que se daria através da renúncia de sucessão de pessoa viva, como prevê o direito português.

A sucessão hereditária advém da morte do sucedido (o de cujus), o qual é elemento acidental que proporciona a transmissão imediata do patrimônio aos sucessores, a título universal ou singular.

A sucessão hereditária a título universal, por outro lado, coloca o herdeiro na posse dos bens integrantes do acervo deixado pelo de cujus.

A sucessão hereditária a título singular não confere, desde logo, a posse direta da coisa, mas importa na transmissão da sua propriedade em prol do legatário.

Na sucessão hereditária há a continuidade da relação jurídica, com a mutação do sujeito, por força da ocorrência do evento morte.

Além disso, a sucessão hereditária é forma derivada de aquisição dos direitos pois, mesmo independente da relação com outra pessoa, a transmissão decorre de um fato natural de extrema importância: a morte do sucedido.

Outra característica distintiva da sucessão por morte é a sua natureza translativa, pois os herdeiros adquirem os direitos que integravam o patrimônio do de cujus.

Tal como a cessão de crédito, a assunção de dívida é sucessão inter vivos a título singular.

Os herdeiros não respondem além das forças da herança (ultra vires hereditatis).

A essa limitação da responsabilidade dos herdeiros dá-se o nome de benefício de inventário.

23.5 Sucessão por ausência e por morte

A sucessão hereditária advém da morte do de cujus.

Entretanto, o desaparecimento da pessoa por período de tempo que se afigura permanente viabiliza o reconhecimento judicial de sua ausência, que culminará com a transmissão de seus bens aos herdeiros.

Embora a sistemática externa do novo Código preceitue normas sobre ausência na parte geral, uma análise mais atenta conduzirá o leitor a perceber que a abertura da sucessão, entre nós, pode advir tanto da morte natural como da ausência, assim entendida pelo legislador como hipótese de morte presumida.

Por tal razão, preferiu-se inserir a matéria ausência neste Manual como tema de direito sucessório, embora tradicionalmente os demais cursos e manuais a abordem como matéria de direito de família, ao lado dos institutos suplementares do extinto pátrio poder (atualmente, poder familiar).

Ademais, a finalidade do instituto da ausência é, indiscutivelmente, proceder à regularização da titularidade dos bens, permitindo-se aos herdeiros a sua disposição, após ultrapassados os requisitos legais de transmissão do patrimônio deixado pelo ausente, presumivelmente morto.

23.6 Sucessão legal e testamentária

A sucessão pode ser classificada em legal ou testamentária.

Sucessão legal é aquela que decorre de lei, na qual o sucessor é chamado herdeiro.

Sucessão testamentária é aquela que decorre de declaração unilateral da vontade do de cujus, na qual o sucessor pode ser designado como herdeiro ou legatário, conforme o caso.

Sucessão a título universal é aquela que compreende todos os bens e direitos decorrentes das relações jurídicas do sucedido.

A herança é, portanto, uma universalidade de direito, pois se constitui de coisas simples e compostas, que são agrupadas em uma unidade substancial.

O sucessor a título universal responde pelas dívidas deixadas pelo de cujus até os limites da herança.

Sucessão a título singular ou parcial é aquela em que se verifica a indicação concreta de determinado bem por meio do legado.

Na sucessão a título singular não há que se falar em responsabilidade pelas dívidas deixadas pelo de cujus, pois o sucessor obtém, em seu favor, a transferência de um determinado bem ou direito, e não a transmissão da totalidade do patrimônio do falecido.

Se o autor da herança não tiver elaborado testamento, a sucessão se dará segundo as regras dispostas para a sucessão legítima ou ab intestato, transmitindo-se a herança para os sucessores dispostos na legislação vigente à época da abertura da sucessão. Entretanto, havendo testamento, deverá ser observada a sua extensão, pois o testador somente poderá dispor até a metade do seu patrimônio conforme lhe aprouver se existirem herdeiros necessários, nos limites das normas jurídicas aplicáveis à sucessão testamentária.

A sucessão legítima prevalecerá, ainda, sobre a sucessão testamentária, quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento e quando o testamento caducar ou for julgado nulo (vide, a propósito, os Capítulos 31 e 33, que tratam da redução e da nulidade das cláusulas testamentárias).

É vedada a realização de sucessão pactícia, que é aquela oriunda de relação contratual.

23.7 Quadro sinótico

Sucessão
Pressupostos | Morte do autor da herança
Vocação hereditária legal ou testamentária
Objetivos | Perpetuidade do patrimônio familiar
Continuidade das relações jurídicas
Apreço ou sentimento pelos herdeiros
Espécies | Sucessão legal e testamentária
Sucessão a título universal e a título singular

23.8 Leitura complementar

ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 18.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

24

A Constitucionalização do Direito Sucessório

Referências legislativas: arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I e III, e 5º, incisos XXX e XXXI, da CF.

Sumário:

24.1 O direito sucessório e a defesa dos interesses dos herdeiros

24.2 O princípio da dignidade da pessoa humana no direito sucessório

24.3 A teoria do patrimônio mínimo, a indignidade e a deserdação

24.4 Quadro sinótico

24.5 Leitura complementar

24.1 O direito sucessório e a defesa dos interesses dos herdeiros

O direito sucessório possui, como se afirmou no capítulo antecedente, três objetivos a serem destacados: a perpetuidade do patrimônio na família do de cujus; a demonstração do apreço do sucedido pelo herdeiro; e a continuidade das relações jurídicas provindas do autor da herança (o de cujus).

A solução adotada pelo legislador civil de manutenção do patrimônio na família do de cujus pode até ser considerada conservadora, porém é inegavelmente um meio satisfatório de se permitir aos integrantes da família enlutada de prosseguir com os propósitos para os quais tal patrimônio foi constituído, com a percepção das necessidades dos sucessores.

Não se buscou um modelo socialista nem qualquer modelo misto de sucessão, segundo o qual parte do patrimônio necessariamente seria destinada ao poder público. Pelo contrário, manteve-se um modelo de transmissão primordial aos familiares, assentado em normas de ordem pública e em disposição de última vontade limitada por tais normas.

A ideia de perpetuidade do patrimônio do de cujus na família, preferencialmente em favor dos descendentes (que são, teoricamente, as pessoas que terão uma sobrevida maior que as demais), justifica o modelo de transmissão dos bens do autor da herança (o de cujus) em benefício dos membros de sua própria família.

Para tanto, viabiliza-se a sucessão conforme a ordem de preferência determinada pela norma jurídica (sucessão legítima), à qual se dá o nome de ordem de vocação hereditária, e, de outro lado, a sucessão estabelecida em conformidade com a declaração final de vontade do de cujus (sucessão testamentária), delimitada por normas jurídicas de ordem pública e de interesse social.

Além disso, confere-se aos herdeiros uma forma de não ficarem ao desamparo, em observância à teoria do patrimônio mínimo, como se verá mais adiante.

24.2 O princípio da dignidade da pessoa humana no direito sucessório

O princípio constitucional da proteção da dignidade da pessoa humana deve ser observado na aplicação de todas as normas jurídicas de direito público ou privado, inclusive, portanto, quando se trata de direito sucessório.

Sobredito princípio orienta a fixação dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas previstos na Constituição Federal. Esses direitos e garantias, por sua vez, são conhecidos pelo direito público como liberdades públicas, e pelo direito privado como direitos da personalidade. Encontram-se dispostos em relações meramente exemplificativas, no art. 5º da Constituição Federal, e nos arts. 11 a 21 do novo Código Civil. Referem-se a direitos inerentes à pessoa, decorrentes de sua existência, ainda que a pessoa esteja concebida, porém sem personalidade formal (o que somente se adquire em nossa legislação com o nascimento com vida). Alcança tanto os chamados direitos físicos (integridade física, disposição do corpo e de suas partes destacáveis e regeneráveis, voz, imagem, proteção do cadáver etc.), como os direitos psíquicos (integridade psíquica, liberdade, intimidade etc.) e morais (identidade, honra, criação intelectual etc.), cujo suporte fático é a vida biológica, à qual deve se conferir a dignidade necessária para o desenvolvimento biopsíquico da pessoa.

O patrimônio não é a finalidade da proteção jurídica, porém o meio para que a pessoa possa obter o desenvolvimento biopsíquico necessário para a harmônica convivência social.

Nesse contexto, a percepção da herança destinada a uma pessoa por declaração unilateral de vontade ou mesmo por disposição legal (que é, ademais, a sucessão que se opera via de regra) é de todo recomendada, considerando-se que o patrimônio deve ter um titular não apenas formalmente considerado, mas como uma pessoa que possui necessidades mínimas de sobrevivência e precisa, destarte, dos bens deixados pelo autor da herança.

Por isso, não basta que o herdeiro assim vocacionado por lei ou mediante disposição testamentária possa adquirir a sua quota-parte da herança com a partilha. É indispensável que a massa hereditária, muitas vezes, tenha de ser subtraída por decisão judicial fundamentada, a se permitir a subsistência do sucessor.

Na atual sistemática, deve-se considerar que a obtenção de alvarás durante a tramitação do inventário ou do arrolamento é expediente recomendável para a subsistência do herdeiro, conferindo-se-lhe a oportunidade de perceber o patrimônio indispensável para a sua manutenção durante determinado período de tempo, até a partilha dos bens.

Incumbe ao juiz, ouvido o Ministério Público nos casos em que cabe a sua intervenção no feito (motivos de ordem pública e de interesse social), decidir com a cautela devida sobre a concessão ou não do alvará solicitado.

24.3 A teoria do patrimônio mínimo, a indignidade e a deserdação

É orientação clássica que toda pessoa tem um patrimônio. San Tiago Dantas já se referia a tal fato, afirmando que, ainda que o homem desejasse, dificilmente lograria êxito em se despojar completamente de tudo o que tem, restando, assim, uma sombra ou um resíduo de patrimônio.

A realidade que nos cerca, em uma sociedade globalizada, porém continuamente afligida pelo flagelo da miserabilidade, bem demonstra a fragibilidade da argumentação liberal e a decadência da orientação moderna.

A esse propósito, já na década de 1940, Anton Menger expunha as perplexidades da pobreza diante de um direito civil patrimonialista e burguês, fundado em concepções individualistas e não protetoras da coletividade em geral, enraizado em orientações desfocadas da realidade social, como a autonomia privada ampla, a igualdade abstrata entre as pessoas (desprovida de qualquer sentido de realidade nos dias pós-modernos) e o direito de propriedade exercido de forma absoluta e abusiva (quando já se consagrou há muito a ideia de função social dos institutos jurídicos).

Toda pessoa, pouco importando sua origem, tem direito a um patrimônio mínimo, como forma de garantia da sua dignidade humana. Desse modo, preserva-se o fomento ao desenvolvimento biopsíquico da pessoa, que deve ser o verdadeiro motivo da existência do próprio direito como ciência social.

Fachin observa que a pessoa deve ser titular de um patrimônio mínimo a lhe conceder a subsistência e a lhe permitir o desenvolvimento de suas faculdades biopsíquicas. Nestes termos, aliás, afigura-se possível que ela venha a interagir socialmente, constituindo, modificando e extinguindo uma série de relações intersubjetivas que sofrem a aplicação da norma jurídica. Garante-se, pois, a efetividade da prática de atos e negócios jurídicos, e não apenas a realização de condutas sem a regulação do direito, pois desprovidas de maior importância ou relevância social.

Nesse contexto, surge o problema da exclusão da sucessão, tendo em vista que há a possibilidade daquele que foi indicado pela norma jurídica como sucessor não vir a obter a transmissão da herança porque praticou ato incompatível com os interesses extrapatrimoniais do autor da herança, ou, ainda, contra o cônjuge ou convivente, ascendente ou descendente do de cujus. Destacam-se as figuras da indignidade e da deserdação, esta última exclusiva da sucessão testamentária, conforme se estudará nos capítulos próprios, mais adiante. Tanto uma como a outra são penas civis que afastam o herdeiro da sucessão e se justificam em caráter excepcional na ideia de perpetuidade da herança na família e em atendimento à proteção biopsíquica do sucessor, dotando-se-lhe um patrimônio mínimo, ante a repulsa que se deve ter por práticas incompatíveis com a lei, a moral e os bons costumes.

Ora, a sanção que recai em desfavor do excluído por indignidade ou por deserdação é, na verdade, fruto de sua própria conduta, que encontra reprovabilidade não somente no autor da herança, como em seus outros familiares e, por via reflexa, na própria coletividade em geral. Não seria justo que o indigno ou o deserdado viessem a herdar, embora tenham praticado ato incompatível com o bom relacionamento familiar ou com o autor da herança.

O princípio da solidariedade familiar pressupõe ao menos, como se asseverou anteriormente (vide o Capítulo 2), o respeito que deve existir entre os integrantes da entidade familiar, ainda que o afeto, de fato, não se verifique. A outorga de herança em prol do indigno ou do deserdado importaria, pois, em violação a tal princípio e proporcionaria o locupletamento indevido em prol do sucessor, que herdaria a partir de ato ilícito praticado contra o de cujus ou contra a pessoa com a qual ele manteve relações de afeição e respeito (o cônjuge, o convivente, o ascendente e o descendente).

24.4 Quadro sinótico

Individualismo – autonomia plena, igualdade abstrata e formalismo decadente

Socialidade – função social dos institutos jurídicos, limitação da autonomia privada, busca da redução das desigualdades e formalismo mínimo para segurança social

Patrimônio mínimo | Proteção biopsíquica

Direitos da personalidade

Problemas da não aplicação da teoria do patrimônio mínimo

Indignidade e deserdação

Atos incompatíveis do excluído

24.5 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 122-140 e 247-302.

II. Da Sucessão por Ausência

25

Da Sucessão por Ausência

Referência legislativa: arts. 22 a 39 do CC; arts. 1.159 a 1.169 do CPC; art. 88 da Lei 6.015, de 31.12.1973.

Sumário:

25.1 Importância do tema

25.2 Legitimidade

25.3 Curadoria dos bens do ausente

25.4 Arrecadação de bens do ausente

25.5 Editais de convocação

25.6 Abertura da sucessão provisória

25.7 Garantia de restituição

25.8 Sucessão definitiva

25.9 Justificação por desaparecimento

25.10 Quadro sinótico

25.11 Leitura complementar

25.1 Importância do tema

A sucessão de bens pode se verificar, no estudo do direito à herança, em favor dos supostos herdeiros do ausente ou dos herdeiros do de cujus.

Como se afirmou anteriormente, a transmissão dos bens deixados pelo titular da herança pressupõe a sua morte real, segundo os critérios estabelecidos pela medicina. Assim, somente mediante o reconhecimento médico do término do funcionamento do sistema neurossensorial é que se pode afirmar que houve o óbito.

Demonstra-se a morte real pela existência do cadáver, a partir do qual é elaborado o atestado médico contendo a causa mortis, que servirá de fundamento para a elaboração do registro do óbito e a expedição da respectiva certidão.

Por outro lado, pode ocorrer a sucessão dos bens deixados por uma pessoa que não se encontra em local conhecido porque há elementos que autorizam a conclusão de que ela poderia eventualmente ter falecido. Dá-se, pois, a sucessão por ausência.

Ausência é o fato de um sujeito de direito não se encontrar em seu domicílio, sem se ter conhecimento a respeito do seu paradeiro.

Constitui-se também a ausência pelo fato de a pessoa desaparecida não contar com um representante ou mandatário para agir conforme os seus interesses.

Caso o sujeito se encontre em local incerto e não sabido, poderá vir a ser declarado judicialmente absolutamente incapaz para a prática de atos e negócios jurídicos.

Certamente, o ausente assim declarado pelo juízo terá uma incapacidade formal, a partir da qual se iniciará a sucessão provisória dos seus bens, ante a existência de presunção legal de que o ausente foi vítima do evento morte.

Os principais efeitos decorrentes da declaração judicial de ausência são os seguintes:

a) a incapacidade absoluta daquele que foi declarado judicialmente ausente;

b) a nomeação de um curador provisório, a quem incumbirá a administração dos bens do ausente;

c) a abertura da sucessão provisória dos bens deixados por aquele que foi declarado judicialmente ausente; e

d) a sucessão definitiva dos bens do ausente em favor dos seus respectivos herdeiros.

O processo que objetiva a declaração judicial de ausência do sujeito observa as seguintes etapas: a nomeação de alguém que exerça a curadoria, a arrecadação dos bens do ausente, a publicação dos editais de convocação, a abertura da sucessão provisória e a abertura da sucessão definitiva.

25.2 Legitimidade

Possuem legitimidade para proceder ao pedido de incapacidade absoluta por ausência qualquer pessoa interessada e o Ministério Público.

Diferentemente ocorre com a legitimidade para se requerer a abertura da sucessão provisória, que somente pode ser pleiteada pelo interessado, nos termos da lei, conforme se verá mais adiante.

25.3 Curadoria dos bens do ausente

Requerida a declaração de ausência, poderá o juiz, atendendo ao pedido inicialmente formulado pelo interessado na defesa dos interesses do ausente, nomeá-lo para o exercício da curadoria provisória.

Observada a ordem sucessiva de preferência, a nomeação recairá sobre:

a) o cônjuge, se ele não estiver separado judicialmente ou de fato há mais de 2 anos (prazo mínimo para se considerar dissolvida a sociedade conjugal, por motivo que deve ser obviamente diferente do simples paradeiro ignorado do suposto ausente);

b) o genitor ou a genitora;

c) o descendente mais próximo.

Na falta de pessoas que se enquadrem nessa categoria, incumbirá ao juiz proceder à nomeação de curador idôneo.

Tendo sido reconhecido que a pessoa se encontra em local incerto e não sabido, não há condições de ela administrar os seus próprios bens e defender os interesses correlatos. Sujeita-se a eventual incapacidade absoluta para o exercício de atos e negócios jurídicos.

Por tal razão, o juiz deverá nomear um sujeito para exercer as funções de curador provisório.

A curadoria é exercida pelo período de um ano.

O registro da sentença que nomeia o curador de ausentes deverá conter os seguintes elementos:

nome, idade, estado civil, profissão e domicílio do ausente;

data e cartório no qual foi registrado o nascimento e o casamento do ausente porventura realizado (neste caso, deve-se indicar ainda o nome de casado do ausente);

nome, estado civil, profissão, domicílio do curador e os limites da curatela;

tempo de ausência até a data da sentença;

nome do promotor de justiça que oficiou no processo; data da sentença e nome e vara do juiz de direito que concedeu a curatela; e data do registro.

25.4 Arrecadação de bens do ausente

Nomeado o curador provisório, o juiz determinará a arrecadação dos bens do ausente, que se realizará sob a intervenção do Ministério Público, pelo fato de o ausente ser considerado pessoa absolutamente incapaz.

A arrecadação dos bens do ausente dar-se-á de forma semelhante à da herança jacente.

Os bens móveis, se sujeitos a deterioração ou extravio, deverão ser convertidos em imóveis ou títulos da dívida pública.

Os bens imóveis serão confiados aos herdeiros que forem considerados os sucessores provisórios mais idôneos.

A disposição dos bens imóveis entregues aos sucessores provisórios mais idôneos somente se tornará possível nas hipóteses de desapropriação e conversão em títulos da dívida pública e quando a alienação for imperiosa, para evitar a ruína da coisa.

A disposição dos bens, nas hipóteses outras que não a desapropriação, será feita mediante decisão judicial.

Os frutos da herança serão percebidos, na integralidade, pelos descendentes, ascendentes ou cônjuge.

Se os sucessores forem parentes colaterais, os frutos somente serão percebidos pela metade, no decorrer da sucessão provisória.

Quando o caso for de curadoria de herdeiro ausente, deve-se pleitear a nomeação de curador, nos mesmos termos da herança jacente.

O reaparecimento do ausente acarreta a perda de todas as vantagens que vinham obtendo os sucessores com a posse provisória. Eles deverão, então, tomar as medidas assecuratórias dos direitos do ausente até entregar os bens em seu favor.

25.5 Editais de convocação

Concretizada a arrecadação dos bens do ausente, serão publicados editais de convocação do absolutamente incapaz, para que ele venha novamente a se imitir na posse dos bens apreendidos judicialmente, se for o caso.

Além de constituírem uma forma de intimação ficta, os editais de convocação possibilitam, teoricamente, que o ausente retorne para promover a imissão da posse, por si ou por intermédio de terceiro com poderes para representar os seus interesses.

O novo Código Civil não determina quantas publicações deverão ser feitas, reservando-se a afirmar que, decorrido um ano da publicação e não havendo qualquer manifestação do ausente, os seus bens serão considerados vacantes.

De igual modo, serão considerados vagos os bens deixados pelo ausente em três anos, se ele deixou representante ou procurador.

O Código de 1916 determinava que essas publicações seriam feitas durante um ano, a cada dois meses.

A declaração de vacância dos bens do ausente não prejudicará os direitos sucessórios dos seus respectivos herdeiros, a menos que nenhuma habilitação seja feita no prazo de 5 anos, contados da abertura da sucessão.

Ultrapassado esse período de tempo sem qualquer habilitação, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.

25.6 Abertura da sucessão provisória

Somente se pode tratar da sucessão provisória dos bens do ausente com a declaração judicial de tal situação jurídica em seu desfavor.

Assim, proposta a ação de ausência e nomeado o curador provisório, ele apresentará a arrecadação dos bens, publicando-se os editais de chamamento do suposto ausente para, ao final, não sendo ele localizado, malgrado todas as tentativas nesse sentido, com o parecer do Ministério Público, o juiz proferir sentença. A sentença judicial terá por arrecadados os bens e poderá, em sendo o caso, declarar ausente o titular deles, o que viabilizará a abertura da sucessão provisória (arts. 26 a 36 do CC).

A sucessão provisória se iniciará após o período de um ano, contado a partir da data da arrecadação dos bens do ausente.

Caso o ausente tenha deixado representante ou mandatário, a sucessão provisória se instaurará no prazo de 3 anos, a contar da data da arrecadação dos bens do ausente.

Como a arrecadação dos bens do ausente é ato processual que o juiz incumbe ao curador, deve-se entender que o termo inicial da contagem do prazo ânuo ou do triênio acima referido é a data em que o julgador reconhece que houve tal arrecadação, sob pena de se reputar o termo inicial da contagem do prazo para a abertura da sucessão provisória como incerto, o que tornaria questionável a legitimidade da sucessão por essa via.

Para a abertura da sucessão provisória, bastará a verificação de que o ausente não procedeu à tentativa de imissão da posse dos bens e nem foi obtida informação sobre o seu paradeiro.

A sucessão provisória poderá ser requerida:

a) pelo cônjuge que não se encontrar separado judicialmente;

b) pelos herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

c) pelos credores de obrigações vencidas e não pagas;

d) pelos que tiverem sobre os bens do ausente direitos dependentes da sua morte; e

e) pelo Ministério Público, na inexistência de interessados.

O lapso temporal conferido para que o ausente retorne e reaja à deliberação judicial é de 30 dias depois de transitar em julgado a sucessão provisória, e consubstancia genuína condição resolutiva (art. 28, § 2º, do CC). Entretanto, comparecendo em período posterior, poderá o ausente tomar posse dos bens, no estado em que se encontrarem, conforme analisado mais adiante.

Diante disso, não comparecendo o interessado, abrir-se-á sua sucessão provisória, promovendo-se a citação pessoal dos herdeiros, do curador e dos interessados, assim como a citação editalícia do ausente.

Os bens arrecadados serão, então, inventariados.

Não comparecendo o ausente, o juiz proferirá sentença declaratória da ausência, determinando a abertura da sucessão provisória, que não produz coisa julgada material e possui eficácia ex nunc.

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos 180 dias depois de publicada pela imprensa. Torna-se possível, porém, mesmo antes do decurso desse prazo:

a) a abertura do testamento;

b) o requerimento de inventário e partilha dos bens;

c) a entrega dos bens aos herdeiros, mediante caução; e

d) a arrecadação judicial dos bens.

O trânsito em julgado da sentença judicial declaratória da ausência autoriza, desde logo, a abertura do testamento porventura existente e a instauração do processo especial de inventário, como se o ausente tivesse falecido.

O inventário deve ser instaurado no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado da sentença que determinou a abertura da sucessão provisória.

Haverá, então, a arrecadação dos bens do ausente. Durante esse período, os bens arrecadados se sujeitarão à guarda e administração do curador.

Nas hipóteses de capitalização e aplicação em imóveis ou em títulos da dívida pública, caberá o prévio requerimento judicial, com a intervenção do promotor de justiça, e, uma vez deferido o pedido, a prestação anual de contas ao magistrado.

25.7 Garantia de restituição

Os herdeiros imitidos na posse dos bens do incapaz deverão oferecer a garantia de restituição, consistente na outorga de bens em penhor ou em hipoteca de valor equivalente aos quinhões recebidos a título de posse provisória, sob pena de exclusão provisória pessoal, até a sucessão definitiva.

Durante a exclusão provisória, os bens excluídos serão administrados por um curador especial ou para fins específicos, ou por outro herdeiro.

A falta de meios para a entrega da garantia de restituição, se justificável, possibilitará ao herdeiro a metade dos rendimentos aos quais teria direito.

Uma vez empossados nos bens, os herdeiros provisórios se tornarão os representantes legais do ausente.

Independentemente de garantia, poderão entrar na posse dos bens do ausente o cônjuge, os descendentes e os ascendentes.

25.8 Sucessão definitiva

Decorrido o prazo de 10 anos do trânsito em julgado da sentença declaratória da ausência e que determinou a abertura da sucessão provisória, torna-se viável a sucessão definitiva dos bens do ausente, como se ele estivesse morto (arts. 37 a 39 do CC).

Dá-se ainda a possibilidade de abertura da sucessão definitiva pelo advento da data em que o ausente, há mais de cinco anos sem paradeiro, completaria 80 anos.

Caso o ausente reapareça nos dez anos seguintes à concretização da sucessão definitiva, a ele restará tão somente o direito de:

a) solicitar a entrega dos bens remanescentes, no estado em que se encontrarem;

b) obter os bens sub-rogados; e

c) obter o preço que os seus sucessores tiverem recebido pela eventual alienação por eles praticada.

Se o ausente não regressar e ninguém vier a exercer o direito decorrente da sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio municipal ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se os situados em território federal ao domínio da União.

25.9 Justificação por desaparecimento

Quando não há qualquer dúvida sobre o fato de que uma pessoa desapareceu em determinado evento, torna-se possível a declaração judicial de óbito, bastando que os interessados submetam à apreciação judicial os elementos de que dispõem, considerados suficientes para comprovarem o desaparecimento e a impossibilidade de encontro do cadáver.

De forma excepcional, ante a ausência de materialidade do fato, o juiz, após a oitiva do Ministério Público, poderá determinar por sentença a averbação da morte no registro civil, expedindo-se a certidão de óbito respectiva, o que proporciona aos interessados o ajuizamento do inventário e a sucessão definitiva por morte, como será abordado a partir do capítulo seguinte.

25.10 Quadro sinótico

Ausência

Legitimidade

para a

sucessão

provisória

Cônjuge

Genitor ou genitora
Descendente sem qualquer impedimento
Ministério Público
Sucessão provisória | Nomeação de alguém que exerça a curadoria
Arrecadação dos bens do ausente
Publicação dos editais de convocação
Abertura da sucessão provisória
Efeitos ex nunc da sentença
Sucessão definitiva | Não comparecimento, após 10 anos do trânsito em julgado da sucessão provisória
Pelo advento da data em que o ausente há mais de cinco anos completaria 80 anos

25.11 Leitura complementar

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

III. Da Sucessão por Morte

26

Da Sucessão por Morte

Referência legislativa: art. 5º, inciso XXXI, da CF; arts. 1.784 a 1.813 e 1.847 do CC; arts. 89, inciso II, 96 e 1.000, inciso III, do CPC; Lei 9.047, de 18.5.1995.

Sumário:

26.1 Abertura da sucessão

26.2 Administração da herança

26.3 Delação da herança

26.4 Teoria da aparência no direito sucessório

26.5 Devolução da herança

26.6 Cessão de direitos hereditários

26.7 Petição de herança

26.8 Aceitação da herança

26.9 Ação interrogatória

26.10 Quadro sinótico

26.11 Leitura complementar

26.1 Abertura da sucessão

Com a morte, opera-se automaticamente a abertura da sucessão dos bens deixados pelo de cujus, de conformidade com o disposto pela lei então vigente.

Com a abertura da sucessão, constitui-se o direito de herdar, pouco importando quem é efetivamente o sucessor.

A abertura da sucessão importa na transmissão imediata dos bens deixados pelo de cujus em favor dos seus herdeiros, cujas administração e posse serão exercidas, via de regra, pelo cônjuge supérstite ou sobrevivente até a ulterior partilha.

Trata-se do droit de saisine, que se constitui a partir da relação jurídica estabelecida entre a pessoa que veio a falecer (o de cujus) e a pessoa que procede à apropriação dos bens que integravam o patrimônio do defunto (o sucessor). Tal vínculo, preceitua a norma jurídica, viabiliza a apreensão da coisa em virtude da transferência do objeto.

Oliveira Leite recorda que a saisine podia ser adquirida pelo costume em matéria sucessória, a partir do adágio aceito desde o século XIII le mort saisit le vif, que vincula o herdeiro mais próximo como pessoa vocacionada à sucessão.

Dá-se a abertura da sucessão no local correspondente ao último domicílio do de cujus. E a lei desse local é que será a aplicável para regular a sucessão dos bens deixados pelo de cujus, ainda que somente tenha ele, no momento da morte, bens móveis.

A regra da abertura da sucessão no local do último domicílio do de cujus, contudo, conta com as seguintes exceções:

a) se o de cujus não era brasileiro, porém deixou bens no Brasil em prol do cônjuge ou dos filhos brasileiros, a sucessão poderá ser regulada pela lei brasileira, desde que a lei pessoal dele não seja mais benéfica;

b) caso o de cujus tenha falecido sem domicílio fixo, a sucessão considerar-se-á aberta no local do óbito, desde que os bens de sua titularidade se encontrem em lugares diferentes;

c) se o autor da herança não possuía domicílio certo e os bens se encontravam em um mesmo local, a situação espacial deles é que fixará o lugar de abertura da sucessão;

d) no caso de pluralidade de domicílios, o local de abertura da sucessão observará o critério espacial da situação dos bens a serem partilhados e, sucessivamente, a prevenção (ou seja, o juiz que primeiramente conheceu do inventário), dando-se preferência ao juízo em que foi primeiramente tomado o compromisso do inventariante;

e) os bens imóveis de estrangeiro que residiu no exterior situados em território brasileiro poderão ser partilhados pelo juiz brasileiro, que deverá, entretanto, abster-se de proceder à partilha de bens situados fora do território nacional.

Não se tratando de morte, torna-se possível a abertura da sucessão tão somente quando reconhecida judicialmente a ausência, conforme assentado no Capítulo 25 do presente Manual.

A herança é una enquanto permanecer a indivisibilidade do acervo hereditário, pouco importando o número de sucessores. Até a ulterior partilha, a propriedade e a posse da herança são comuns aos coerdeiros, que ainda não são os novos titulares dos bens individualizados que integram o espólio, mas cotitulares de todo o acervo deixado pelo de cujus, a qual passa a ser regido pelas normas aplicáveis ao condomínio.

Por isso, a transmissão imediata da herança cria uma ficção jurídica de indivisibilidade da massa hereditária entre todos os sucessores, que assim permanece até a partilha dos bens, o que viabiliza a defesa da herança por qualquer herdeiro durante a fase que antecede a distribuição dos quinhões hereditários em definitivo por meio dos interditos possessórios.

Ocupando os herdeiros a posição jurídica que anteriormente era do de cujus, sucede a transmissão tanto do ativo como do passivo, por ele respondendo os sucessores até as forças ou os limites da herança. Isso significa que os herdeiros têm a posse própria e definitiva do patrimônio deixado pelo de cujus, mas não precisam responder pelas dívidas que excederem ao ativo do acervo hereditário. O sucessor não responde ultra vires hereditatis. Tão somente os bens que integram o monte-mor é que serão destinados ao pagamento dos credores do de cujus, não havendo cogitar de qualquer constrição extrajudicial ou judicial sobre o patrimônio do qual os herdeiros tinham propriedade própria antes da morte do sucedido. Por outro lado, a legítima deverá ser calculada tomando-se por base o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, mediante o desconto das dívidas e das despesas de funeral e do acréscimo subsequente dos bens sujeitos à colação.

26.2 Administração da herança

A administração da herança é encargo atribuído ao inventariante.

Enquanto não for nomeada uma pessoa para o exercício dessa função, a administração da herança caberá sucessivamente:

a) ao cônjuge supérstite ou ao companheiro que vivia com o de cujus ao tempo da abertura da sucessão;

b) ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, preferindo-se o mais velho que se achar nessa situação;

c) ao testamenteiro, que é o executor das disposições constantes na declaração de última vontade;

d) a pessoa de confiança do juiz, se houver escusa ou falta daquelas mencionadas nos itens antecedentes ou, ainda, quando forem justificadamente afastadas pelo magistrado.

26.3 Delação da herança

Aberta a sucessão, procede-se à designação.

Designação ou delação é a indicação do sucessível, ou seja, daquele que pode livremente suceder, mediante o oferecimento da herança.

A designação pode ser real ou virtual.

Designação ou delação real, atual ou efetiva é aquela que decorre da morte do de cujus.

Designação ou delação virtual, eventual ou potencial é aquela que constitui mera expectativa de direito por se encontrar o herdeiro em situação jurídica imperfeita, já que a sucessão ainda não se operou concretamente, pela ausência do evento morte.

Para o estudo da sucessão hereditária, merece destaque apenas a delação real, já que ela ocorre efetivamente com a abertura da sucessão.

A delação de determinado herdeiro somente se torna possível se ele existir à época da abertura da sucessão e se ele não for incapaz de herdar ao tempo em que a designação é feita (tal período coincide com a abertura da sucessão).

A designação encontra fundamento na vocação hereditária.

26.4 Teoria da aparência no direito sucessório

Pela teoria da aparência, uma pessoa parece ser herdeira do de cujus quando, na realidade, não o é.

Para a aplicação da teoria da aparência, deve-se verificar se a pessoa praticou os atos de administração e alienação como se fosse a sucessora do de cujus, agindo de boa ou de má-fé.

O novo Código Civil fixou regra protetiva ao terceiro de boa-fé, considerando eficazes as alienações a ele feitas. Entretanto, confere ao herdeiro o poder de demandar os bens da herança mesmo em poder de terceiros.

Tais medidas podem ser adotadas sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.

O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, porém este poderá promover as medidas judiciais cabíveis em face daquele que recebeu o indébito.

Por outro lado, se o herdeiro resolveu renunciar à herança ou foi declarado indigno após haver praticado atos de disposição de bens que integram o acervo hereditário, aplica-se a teoria da aparência a fim de não se prejudicarem os interesses do adquirente de boa-fé, considerando-se válida a alienação onerosa indevidamente realizada antes da decisão judicial de exclusão.

Logicamente, os herdeiros que aceitaram a sucessão não podem ser prejudicados, motivo pelo qual poderão obter perdas e danos em face do herdeiro aparente. Além disso, o excluído deverá restituir os frutos e os rendimentos que dos bens da herança veio a perceber, somente restando o direito de restituição por despesas de conservação.

Se o herdeiro excluído e o adquirente agirem em conluio, o negócio será obviamente nulo.

26.5 Devolução da herança

Uma vez aberta a sucessão e indicados os herdeiros, deve-se proceder à devolução.

A abertura da sucessão, a designação e a devolução da herança ocorrem com a morte do de cujus (princípio le mort saisit le vif ).

Devolução da herança é o chamamento do herdeiro designado à sucessão do de cujus.

A devolução denota a transmissão mais imediata do bem e possui como fonte a lei.

O chamamento à sucessão não importa em aquisição da posse dos bens deixados pelo de cujus, porém confere ao interessado o estado jurídico de herdeiro.

Pela devolução, o sujeito se investe em situação jurídica originária de aceitar ou renunciar à herança, que é provisória e instrumental da situação jurídica definitiva.

26.6 Cessão de direitos hereditários

Com a devolução, exsurge para o herdeiro o direito de negociar a sua quota do acervo hereditário com os demais herdeiros ou, ainda, com terceiros.

Torna-se possível a partir da devolução, assim, o negócio jurídico inter vivos denominado cessão de direitos hereditários.

Cessão de direitos hereditários é o negócio jurídico bilateral por meio do qual o coerdeiro transmite a sua quota-parte da herança a outra pessoa.

A forma a ser adotada para esse negócio é a pública, que confere maior segurança jurídica, mesmo que se proceda à cessão gratuita de direitos.

O objeto da cessão de direitos hereditários é a totalidade ou a universalidade da herança conferida ao cedente.

Oliveira Leite afirma que a alienação de quinhão hereditário supõe uma indivisão e respeita a pluralidade de herdeiros. Por isso, os coerdeiros são equiparados a coproprietários, justificando-se o direito de prelação, preempção ou preferência de qualquer um deles.

O coerdeiro não pode ceder a sua quota a pessoa estranha à sucessão se outro herdeiro a quiser nas mesmas condições e preço. Se ele não tiver obtido anterior conhecimento da realização do negócio e, mesmo assim, ainda pretender a aquisição da fração ideal cedida, poderá depositar judicialmente o preço e obter a quota, se assim proceder em até 180 dias, contados da data da cessão.

Se mais de um coerdeiro exercer o direito de preferência, o quinhão cedido será rateado entre os cessionários na proporção de suas quotas.

A cessão sobre qualquer bem da herança considerado singularmente é ineficaz, já que o direito à sucessão aberta é de todos os herdeiros, e não apenas de uma ou outra pessoa.

Por meio da cessão de direitos hereditários o cessionário torna-se legitimado para requerer a partilha dos bens.

Admite-se a cessão total ou integral de direitos hereditários, ressalvando-se sempre os direitos dos credores porventura existentes.

Não se confunde a cessão de direitos hereditários com o direito de acrescer, que o sucessor pode obter pela renúncia à herança feita por outro.

26.7 Petição de herança

Petição de herança é o requerimento judicial formulado pelo interessado objetivando o reconhecimento de sua qualidade de herdeiro e a defesa dos seus direitos sucessórios.

A petição de herança é, portanto, medida judicial de defesa da titularidade sobre toda a herança ou parte dela, inclusive mediante a restituição dos bens indevidamente retidos por outra pessoa.

Possuem legitimidade ativa ad causam para ajuizar a ação de petição de herança o herdeiro, o inventariante, o cônjuge sobrevivente, o convivente, o testamenteiro, o curador de resíduos no caso de herança jacente e o síndico da falência do de cujus ou do herdeiro.

Não é indispensável que todos os coerdeiros ajuízem a ação de petição de herança, bastando que um deles o faça, já que o demandante pode postular na defesa de todos os bens que integram a universalidade de direito em questão.

São casos de petição de herança as demandas:

a) em face do terceiro estranho à sucessão;

b) em face do que sucedeu ao de cujus em excesso, excluindo os direitos do demandante;

c) em face do herdeiro putativo ou aparente, que é aquele que indevidamente sucedeu, por não possuir direito à herança;

d) para a obtenção do reconhecimento do seu direito sucessório;

e) em face da pessoa de quem se pretende obter a restituição da herança ou parte dela.

A responsabilidade do possuidor será analisada à luz da posse de boa e de má-fé, assim como a sua mora, a partir da citação.

A petição de herança deve ser proposta em até 20 anos, a partir da abertura da sucessão, sob pena de prescrição. É o que se conclui a partir da Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

Esse prazo deve se reputar reduzido ao prazo geral máximo do novo Código Civil, que é de 10 anos.

A ação de petição de herança poderá, no caso de procedência do pedido, acarretar a restituição da coisa ao acervo hereditário, bem como a fixação da responsabilidade daquele que estava na sua posse, incidente a partir da citação processual.

Se a posse foi exercida de boa-fé, o que indevidamente possuiu terá o direito aos frutos percebidos e não responderá pela eventual perda ou deterioração do bem. Terá, ainda, direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, assim como das voluptuárias, sob pena, com relação a estas, de efetuar o levantamento (ius tollendi ).

Já no caso do possuidor de má-fé, sua responsabilidade se estende sobre todos os frutos colhidos e percebidos, assim como sobre os que não vieram a ser percebidos por sua culpa. Arcará com a indenização mesmo quando a coisa vier a se perder ou se deteriorar acidentalmente, a menos que demonstre que tal fato iria suceder mesmo se o bem estivesse na posse do reivindicante. Somente terá direito, enfim, ao ressarcimento por benfeitorias necessárias.

O reivindicante poderá, quando a posse indevida se der de má-fé, optar entre indenizar as benfeitorias necessárias pelo seu valor atual ou pelo de custo. Tratando-se de boa-fé, no entanto, a indenização se dará pelo valor atual.

Se aquele que se achava na posse indevida da herança vier a proceder à cessão de direitos como se herdeiro fosse, agindo o cessionário de boa-fé, aplicar-se-á a teoria da aparência e o herdeiro aparente será obrigado a indenizar os herdeiros verdadeiros. O negócio jurídico, destarte, não será desconstituído, a fim de não se prejudicar quem atuou de forma inocente.

É cumulável o pedido de petição de herança com o de reconhecimento da união estável ou a investigação ou negatória de paternidade.

No entanto, tratando-se de herdeiro menor impúbere, o termo inicial da contagem do prazo prescricional será o da data correspondente à cessação da sua incapacidade.

A sentença proferida nos autos da ação de petição de herança é de natureza declaratória, constitutiva e condenatória, possuindo a força executiva desejada para se proceder à vindicação da herança (vindicatio hereditatis).

A coisa julgada decorrente da sentença que julga procedente a ação de petição de herança possui eficácia erga omnes.

26.8 Aceitação da herança

Distingue-se a aceitação da devolução da herança.

Aceitação da herança ou adição é ato jurídico irrevogável pelo qual o herdeiro manifesta o seu interesse em obter para si aquilo que lhe é devido por força do falecimento do de cujus.

A aceitação da herança é, portanto, condição para que alguém se torne efetivamente herdeiro.

A aceitação torna definitiva a transmissão da herança em favor do sucessor desde a abertura da sucessão.

Não cabe a aceitação parcial da herança, nem mesmo sob condição ou a termo.

A aceitação da herança pode ser expressa ou tácita.

Somente se admite a aceitação expressa por escrito.

A aceitação tácita decorre da prática de atos inequívocos que levam o intérprete à conclusão de que o herdeiro aceitou a herança.

Presume-se, além disso, a aceitação da herança pelo simples processamento do inventário, hipótese na qual os herdeiros receberão, com a partilha, a quota a qual cada um tem direito, abatidas, na mesma proporção, eventuais dívidas deixadas pelo de cujus, até os limites da herança.

O silêncio do herdeiro notificado para se manifestar configura aceitação tácita.

Se a dívida deixada pelo de cujus for equivalente ou superior ao valor do ativo patrimonial, nada será herdado, ante a ocorrência do inventário negativo. E os herdeiros, repita-se, nada precisarão pagar, já que a sua responsabilidade limita-se à importância que seria por eles herdada.

É desnecessária, por outro lado, a outorga uxória ou a autorização marital para que se verifique a aceitação.

Não se pode, ademais, concluir que há a aceitação da herança nos seguintes casos:

a) o requerimento de abertura do inventário, sem que se decline a qualidade de herdeiro e a pretensão em herdar;

b) a simples outorga de mandato a advogado, a menos que se faça representar como herdeiro no inventário;

c) a prática de atos oficiosos (o funeral do testador, a guarda e a administração de bens, como o pagamento de dívida do de cujus); e

d) a cessão gratuita dos direitos hereditários aos demais coerdeiros. Se o herdeiro vier a falecer após o passamento do de cujus, porém antes de declarar se aceita a herança ou não, o poder de aceitação transmite-se aos seus sucessores respectivos, salvo no caso de contemplação por meio de condição suspensiva.

26.9 Ação interrogatória

Ação interrogatória é medida judicial por meio da qual se torna possível a percepção de declaração do herdeiro sobre a aceitação ou a renúncia da herança.

Se o herdeiro não vier a se manifestar se aceita ou não a herança, poderá ser judicialmente intimado a fazê-lo, no prazo de trinta dias.

Para tanto, bastará que o interessado proceda a pedido judicial neste sentido, vinte dias após a abertura da sucessão.

A ausência de manifestação expressa do herdeiro no prazo judicialmente fixado importa em aceitação da herança.

Duas outras hipóteses, contudo, devem ser cogitadas: a do herdeiro que falece antes de declarar que aceitou a herança e a dos credores do herdeiro.

Primeiramente, cabem esclarecimentos sobre o herdeiro que faleceu em data posterior ao de cujus, porém anterior ao prazo que dispunha para a aceitação ou a renúncia da herança.

Tendo o herdeiro falecido antes de proferir a aceitação ou a renúncia ao direito sucessório, os seus herdeiros poderão exercer esse direito, a título próprio, salvo se a herança se referir a um legado sob condição suspensiva que não se verificou, ou seja, a determinada cláusula testamentária de transferência de um bem determinado em prol do herdeiro legatário que não pode ser aplicada em face da inocorrência do evento futuro e incerto nela previsto.

26.10 Quadro sinótico

Herança
Delação | Indicação do sucessível
Designação ou delação real
Designação ou delação virtual
Devolução | Chamamento à sucessão
Possível cessão de direitos hereditários
Aceitação | Reconhecimento da qualidade de herdeiro
Adição expressa ou tácita
Desnecessidade de outorga uxória ou marital
Ação interrogatória | 30 dias para o herdeiro aceitar ou renunciar

26.11 Leitura complementar

FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil – Direito de sucessões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

III.1 Da Sucessão Legítima

27

Da Sucessão Legítima

Referência legislativa: arts. 5º, XXX e XXXI, e 227, § 6º, da CF; arts. 1.810, 1.814 a 1.823 e 1.829 a 1.850 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC; Lei 8.971, de 29.12.1994.

Sumário:

27.1 Noção

27.2 Vocação legítima. A situação do nascituro e dos embriões excedentários.

27.3 Da ordem de vocação hereditária

27.4 Herdeiros necessários

27.5 Dos herdeiros que não podem suceder

27.6 Efeitos da exclusão da sucessão

27.7 Quadro sinótico

27.8 Leitura complementar

27.1 Noção

Sucessão legítima ou ab intestato é aquela que decorre de lei cogente que estabelece quais pessoas têm o direito de suceder, em conformidade com a ordem de vocação hereditária disposta pelo legislador.

A sucessão ab intestato é direito fundamental constitucionalmente consagrado, em prol de todos aqueles que podem ser incluídos como herdeiros, inclusive os filhos não havidos do casamento.

Abintestado (ab intestato) é o herdeiro que sucede por força de vocação legítima, disposta em lei, que somente pode ser afastada por algum motivo de exclusão da herança, o que será analisado no capítulo seguinte. Exemplos: premoriência, indignidade, deserdação (esta determinada pela vontade do testador).

27.2 Vocação legítima. A situação do nascituro e dos embriões excedentários

Vocação é o aspecto subjetivo da devolução, ou seja, do chamamento dos herdeiros designados à sucessão.

A vocação hereditária é o fundamento da delação e pressupõe a existência de lei (vocação legítima ou ab intestato) ou de declaração de última vontade do de cujus (vocação testamentária).

Neste capítulo, será analisada a vocação legítima, enquanto a testamentária será posteriormente mencionada.

Qualquer pessoa nascida, assim como aquela já concebida, encontra-se legitimada para suceder.

Portanto, não apenas as pessoas capazes, como também as incapazes e mesmo o nascituro possuem legitimação para herdar.

O novo Código Civil estendeu o direito sucessório por herança legítima em favor da pessoa concebida, desprezando, nesse ponto, o argumento clássico segundo o qual ela ainda não exerce qualquer função ou papel social e, por isso, não deveria suceder. Ao assim preceituar, a Lei estabeleceu autêntica exceção à regra da personalidade formal, constante do art. 2º, estendendo os benefícios da herança em prol do nascituro, bastando, para tanto, que ele venha a nascer com vida, a fim de obter os direitos patrimoniais decorrentes do passamento do de cujus.

Oliveira Leite aparenta assim entender, ao dispor que os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão, tanto a legítima como a testamentária.

Isso não significa, entretanto, que os embriões excedentários tenham direito à sucessão (o que até seria bastante estranho e inviável na prática, com a realização de reserva de bens no processo de inventário ou de arrolamento do de cujus, por tempo indeterminado, até que eventualmente seja utilizado o embrião para os fins de desenvolvimento e nascimento com vida).

Como no novo Código Civil o art. 1.798 excepciona a regra do art. 2º, não parece de bom alvitre qualquer conclusão no sentido de que o embrião excedentário estaria inserido entre os legitimados para suceder. De fato, o Código nada mais preceitua sobre o assunto, senão quando trata da presunção de paternidade. Ora, a presunção de paternidade fixada pelo legislador para os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários decorrentes de inseminação artificial homóloga, não autoriza, por si só, a reserva de bens em favor do embrião excedentário que ainda não se encontra em condições de desenvolvimento, por estar fora do ambiente apropriado para tanto.

A ausência de dispositivo expresso sobre o assunto leva-nos à melhor conclusão segundo a qual a norma jurídica que estabelece as presunções de paternidade se destina para o direito de família e apenas com o reconhecimento formal da paternidade (o que se dá consignando-se o nome do genitor junto ao registro de nascimento, a partir do reconhecimento voluntário ou forçado, com efeito retroativo à data do nascimento com vida) é que se pode falar de sucessão em prol do descendente em questão.

Caso se entendesse que o embrião excedentário poderia ser herdeiro, ante o sistema atualmente existente, levar-se-ia a sucessão hereditária a uma eterna incerteza (ou, pelo menos, de dez anos, para os fins de propositura de ação de petição de herança, pelo representante legal do embrião que veio a nascer com vida), ante a condição suspensiva da eventual reserva que se fizesse necessária. Tal condição se afiguraria ilícita, deixada ao arbítrio exclusivo da pessoa que pudesse autorizar expressamente o descongelamento do embrião, para os fins de seu desenvolvimento, situação que pode vir a ser utilizada, até mesmo, como forma de pressão para a satisfação de seus interesses, por vezes escusos.

Se houver regulamentação específica a respeito do tema no futuro, suprimindo-se os inconvenientes mencionados, outra poderá vir a ser a nossa conclusão sobre a sucessão em prol de embriões excedentários.

27.3 Da ordem de vocação hereditária

A sucessão legítima se verifica de acordo com a ordem de vocação hereditária, disposta na legislação em vigor, a saber:

a) os descendentes, tendo o novo Código Civil inserido na mesma situação, em concurso à herança, o cônjuge casado sob o regime: de separação consensual de bens; de comunhão parcial, tendo o autor da herança deixado bens particulares; e de participação final nos aquestos;

b) os ascendentes e, em concurso, o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens do casamento civil;

c) o cônjuge supérstite, no caso de inexistência de descendentes e ascendentes para suceder; e

d) os parentes colaterais até o quarto grau (irmão, tio, sobrinho ou primo).

Quando a herança for julgada jacente, tornar-se-á viável que os bens que integram o patrimônio do de cujus venham a ser destinados ao Município, ao Distrito Federal ou a União.

Os descendentes preferem aos demais herdeiros vocacionados por lei, salvo no caso de sua exclusão da sucessão (vide, a propósito, o capítulo que trata especificamente do assunto) e observada a eventual existência de concurso com o cônjuge sobrevivente ou o convivente supérstite (que, embora não seja herdeiro vocacionado nem herdeiro necessário, poderá participar da sucessão do outro, sobre os bens adquiridos onerosamente, a teor do art. 1.790 do CC).

Qualquer descendente pode herdar, pouco importando a sua origem, tornando-se superada a diferenciação de filiação, inclusive para fins sucessórios.

No entanto, não podem herdar os descendentes deserdados e os indignos, por serem pessoas excluídas do direito de herança por iniciativa do testador ou a partir de ação de deserdação ou de indignidade ajuizada pelo interessado.

Não se incluem na ordem de vocação hereditária os compadres.

O compadresco ou compadrio não autoriza o reconhecimento de parentesco ou de direito sucessório, pois se limita, historicamente, à relação entre duas pessoas, porque uma delas apresentou perante a sociedade o descendente da outra.

O enteado também não tem direito à sucessão dos bens deixados pelo padrasto ou pela madrasta, tendo o direito sucessório brasileiro mantido como regra sucessória legítima a de que somente se opera a transmissibilidade de bens do autor da herança em benefício de parentes biológicos ou pessoas definitivamente integradas na família substituta do de cujus em virtude de adoção.

Não havendo descendentes, os ascendentes deverão ser chamados à sucessão juntamente com o cônjuge nas condições citadas anteriormente, por preferirem aos parentes colaterais e, não havendo convivente a suceder (pois o convivente não é herdeiro vocacionado na ordem legal e, portanto, não se trata de herdeiro necessário sob o ponto de vista formal), no caso de herança jacente considerada vaga ou vacante, aos demais entes elencados pela Lei (Município, Distrito Federal e União).

O cônjuge sobrevivente poderá concorrer à sucessão, como se disse, quando ela se operar em prol dos descendentes, observado o regime de bens do casamento à época da morte do autor da herança (deve-se lembrar que o novo direito de família admite a mutabilidade do regime de bens do casamento, mediante a aprovação judicial do pedido conjunto formulado pelos interessados).

Se não houver descendente vocacionado à sucessão, será transmitida e herança em favor dos ascendentes e, havendo cônjuge supérstite, sempre com eles concorrerá.

Não havendo descendentes nem ascendentes, o cônjuge supérstite será chamado à sucessão legítima sozinho, obtendo para si a totalidade da herança deixada pelo de cujus, em detrimento dos parentes colaterais.

Somente ante a inexistência de herdeiros nessas três categorias (descendentes, ascendentes e cônjuge supérstite) é que se abre a sucessão em prol dos parentes colaterais de até o quarto grau, hipótese na qual terão preferência os colaterais de grau mais próximo ao de cujus.

Não havendo herdeiro sucessível, nem convivente a suceder, a herança será declarada jacente e, em seguida, vacante, transmitindo-se os bens ao Município, ao Distrito Federal ou à União.

Por isso, Silvio Venosa observa que a chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente.

Nestes termos, somente pode ser chamado o ascendente à sucessão quando não houver descendente contemplado; e o colateral somente herdará se nenhum dos sucessores elencados pela norma antes dele estiverem vocacionados para tal direito.

A ordem de vocação hereditária é de natureza cogente, não podendo ser totalmente afastada pela declaração de vontade de qualquer pessoa, nem mesmo por decisão judicial ou por ato de última vontade do testador, salvo no caso de exclusão do direito de herança.

A vocação legítima pode, no entanto, ser resolvida pela descoberta superveniente de testamento válido, caso a declaração última de vontade do de cujus afaste os herdeiros legítimos.

Os descendentes e os ascendentes são herdeiros que somente poderiam ser afastados da sucessão mediante a indignidade ou a deserdação (sobre o cônjuge, será a questão analisada mais adiante). Já os parentes colaterais podem ser afastados da sucessão pelo simples fato de se dispor todo o patrimônio em prol dos sucessores testamentários.

O convivente, como não se encontra arrolado na ordem de vocação hereditária (art. 1.829 do CC), não é considerado herdeiro necessário e pode vir a ser excluído da sucessão se o testador assim o desejar, sem qualquer fundamentação típica prevista na lei para se proceder à deserdação.

27.4 Herdeiros necessários

Herdeiros necessários são os sucessores dos quais não se pode retirar o direito à herança, senão em face da ação de indignidade ou de cláusula testamentária de deserdação.

Os herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge supérstite. O novo Código Civil inseriu o cônjuge supérstite para o fim de concorrer à herança na mesma situação dos descendentes e dos ascendentes (com estes últimos, somente haverá o concurso caso não existam filhos ou netos a herdar).

Os demais herdeiros possíveis, que seriam o convivente e o parente colateral, não se acham na relação de herdeiros necessários do novo Código Civil, o que possibilita ao testador excluí-los de seus direitos sucessórios.

Os herdeiros necessários não podem ser afastados da sucessão mediante simples cláusula testamentária, que não importe em deserdação. Faz-se necessário, portanto, que o testador enuncie a causa legal de afastamento do sucessor legítimo necessário da herança por deserdação.

Desse modo, os herdeiros necessários sempre terão o direito à metade disponível da herança, mesmo que o de cujus, em testamento, procure beneficiar terceiros, com a integralidade do acervo hereditário.

Neste caso, a cláusula testamentária será reduzida, para garantia dos direitos dos herdeiros necessários.

Metade disponível é conjunto de bens que pode ser livremente disponibilizado pelo testador, cuja parte é equivalente a 50% do monte partível, descontadas as dívidas e as despesas de funeral.

Nada impede que o testador disponibilize menos da metade disponível, hipótese na qual o percentual remanescente será acrescido à sucessão legítima.

As doações que importaram em adiantamento da legítima deverão ser levadas em consideração, para realização do cálculo da metade disponível.

Aos herdeiros não necessários não se outorga o direito à metade disponível porque eles não são herdeiros reservatórios, ou seja, apenas os herdeiros necessários têm o direito de reserva, que se faz mediante título universal. Se o herdeiro necessário, porém, renunciar à herança, perderá, por consequência, todo o direito à legítima.

Como os parentes colaterais, o Município, o Distrito Federal e a União não são herdeiros necessários, portanto podem ser excluídos da sucessão pela vontade do testador, caso ele determine a transmissão de todo o seu acervo patrimonial em favor de outrem.

Se o testador não possuir herdeiros necessários à época da realização do testamento, poderá dispor da totalidade do seu patrimônio em benefício de terceiros. Caso contrário, somente poderá destinar a estes até a metade ideal do seu patrimônio existente à época do testamento, que integra a chamada porção disponível.

O testador, ao elaborar o testamento, poderá expressamente excluir os herdeiros não necessários da sucessão. Já os herdeiros necessários somente poderão ser excluídos pela vontade do testador de forma justificada, à luz da legislação vigente, através da cláusula testamentária de deserdação.

27.5 Dos herdeiros que não podem suceder

Há sujeitos que, embora sejam herdeiros, encontram-se impedidos legalmente de suceder ao de cujus.

Os herdeiros impedidos de suceder podem até ser plenamente capazes, porém encontram-se desprovidos de legitimação para herdar.

São eles (art. 1.814 do CC):

a) o autor ou o partícipe de crime de homicídio, tentado ou consumado, cuja vítima tenha sido o de cujus, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

b) o autor de coação ou fraude que impeça o de cujus de livremente dispor dos seus bens; e

c) o autor de crime contra a honra do de cujus ou de seu cônjuge ou companheiro.

27.6 Efeitos da exclusão da sucessão

Qualquer interessado poderá impedir que o herdeiro que não pode suceder venha a herdar, por meio de ação ordinária de exclusão da herança.

São pessoais os efeitos da exclusão da herança em desfavor daquele que cometeu ato atentatório contra o de cujus. Os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse, concorrendo com os sucessores da classe do excluído, nos casos em que a lei autoriza tal fato.

São efeitos da exclusão da sucessão:

a) o direito de representação, em prol dos herdeiros do excluído, para que sucedam, como se o excluído estivesse morto (assumem, portanto, a posição jurídica do representado), salvo na renúncia, por vedação legal expressa;

b) a obrigação de restituição dos frutos e rendimentos obtidos pelo excluído até a data da sua exclusão;

c) a indenização por perdas e danos, no caso de venda dos bens hereditários pelo excluído, em havendo prejuízo aos demais sucessores, permanecendo eficaz o negócio jurídico celebrado com o adquirente de boa-fé, em função da teoria da aparência no direito sucessório;

d) o ressarcimento das despesas do excluído com a conservação dos bens hereditários, observando-se as regras aplicáveis à posse de boa-fé e de má-fé; e

e) a perda do direito de usufruto ou de administração dos bens havidos pelos seus filhos, na mesma sucessão.

27.7 Quadro sinótico

Sucessão legítima
Ordem de vocação | Descendentes
Ascendentes
Cônjuge supérstite
Colaterais até o 4º grau
Convivente– direito sucessório quando não há impedimento
Herança jacente e vacante – destina-se ao Município, ao Distrito Federal ou à União
Herdeiros necessários | Descendentes, cônjuge e ascendentes
Metade disponível (legítima)
Efeitos da exclusão da sucessão | Direito de representação
Restituição dos frutos e rendimentos
Ressarcimento de despesas
Perda do usufruto
Perda da administração dos bens

27.8 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.

CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avançado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

28

Da Sucessão Legítima em Prol dos Descendentes

Referência legislativa: arts. 5º, XXX e XXXI, e 227, § 6º, da CF; arts. 1.829 a 1.835 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.

Sumário:

28.1 Descendentes

28.2 Sucessão por cabeça e por estirpe. Concurso de classes

28.3 Avoenga

28.4 Direito de representação

28.5 Concurso com o cônjuge sobrevivente

28.6 Concurso e comunhão parcial com bens particulares

28.7 Concurso e separação voluntária de bens

28.8 Concurso e participação final nos aquestos

28.9 Quadro sinótico

28.10 Leitura complementar

28.1 Descendentes

Descendente é o parente consanguíneo ou adotado em linha reta, pós-existente ao sujeito, que é dele ascendente.

Descendência é, assim, a série que procede de um genitor comum, ainda que mediante adoção.

O parentesco entre descendentes consanguíneos pode advir de agnação ou cognação.

Agnação é o parentesco entre descendentes consanguíneos pelo lado paterno.

Cognação é o parentesco entre descendentes consanguíneos pelo lado materno.

Por consequência os bens e direitos obtidos a partir da sucessão podem advir do lado paterno ou materno, tendo designação diferentes.

Bens profectícios são os adquiridos por herança de algum ascendente masculino.

Tratando-se o autor da herança de militar, fala-se em bens castrenses como sendo aqueles adquiridos durante a sua atividade profissional.

Adventícios são os bens adquiridos pelos herdeiros de sua genitora.

28.2 Sucessão por cabeça e por estirpe. Concurso de classes

A sucessão em prol dos descendentes dá-se:

a) por cabeça, na sucessão em benefício dos filhos; ou

b) por cabeça ou por estirpe, na sucessão de outros descendentes, que se encontrem em mesmo grau de parentesco ou não.

Sucessão por cabeça é aquela diretamente realizada, por direito próprio do herdeiro, de acordo com a ordem de vocação hereditária.

Sucessão por estirpe é aquela que se realiza por linhagem, oriunda de um tronco ancestral, graças ao direito de representação dos sucessores aos bens hereditários que seriam devidos àquele que faleceu antes do de cujus.

Os filhos do de cujus herdam por cabeça. Já os demais descendentes podem herdar ora por cabeça ora por estirpe, conforme o caso de os descendentes se encontrarem no mesmo grau de parentesco em relação ao de cujus ou não.

As principais regras sobre a sucessão dos descendentes são:

1) o chamamento à herança é feito por classe, por meio de convocação sucessiva e excludente;

Os descendentes de classe mais próxima do de cujus excluem os descendentes de classes mais remotas.

Exemplo: para herdar, o filho prefere ao neto, e este ao bisneto.

No caso de concorrência de classes, destarte, é o grau mais próximo ao de cujus que definirá as regras aplicáveis ao caso concreto.

2) na concorrência de herdeiros do mesmo grau e classe, aplicam-se as regras da sucessão por cabeça;

Desse modo, os herdeiros concorrentes e não prevalecentes uns sobre os outros herdarão proporcionalmente à totalidade dos bens que lhes são devidos.

Exemplo: para herdar do de cujus, que se achava no momento da morte em estado de viuvez, cada um dos cinco filhos terá direito a um quinto da herança, nada sendo devido aos outros dez netos:

DC (de cujus)

F F F F F (filhos herdam 20% cada)

NN NN NN NN NN (netos não herdam)

28.3 Avoenga

Na sucessão em favor dos descendentes, é cabível a avoenga.

Avoenga é a transmissão direta de parte dos bens do avô em favor dos seus respectivos netos, ante a morte anterior dos filhos daquele ou o afastamento dos descendentes mais próximos da sucessão.

Os beneficiários, neste caso, herdam por cabeça.

Exemplo: para herdar os bens do de cujus divorciado, os dez netos sucedem por avoenga, caso os cinco filhos sejam premorientes ao de cujus :

DC (de cujus)

F F F F F (filhos premorientes)

NN NN NN NN NN (netos herdam 10% cada)

28.4 Direito de representação

A avoenga diferencia-se do direito de representação, em que apenas os netos que tivessem nascido de um ou alguns filhos pré-mortos herdariam, no lugar do premoriente, por estirpe, isto é, sobre a cota que seria atribuída ao representado se vivo estivesse.

Exemplo: dois filhos, um dos quais premoriente, deixando prole de dois netos para suceder o de cujus morto em estado de viuvez:

DC (de cujus)

(herda 50%) F F (filho premoriente)

(não herdam) NN NN (herdam a parte do pré-morto)

28.5 Concurso com o cônjuge sobrevivente

Não se confunde o direito de meação, obtido a partir da data do casamento civil, com a herança ou seu concurso a ela, o que decorre da morte.

Assim, garante-se o direito de meação do cônjuge sobrevivente, que decorre do regime do casamento e não se confunde, assim, com o direito sucessório dos descendentes.

Havendo cônjuge sobrevivente, ele poderá vir a concorrer à sucessão legítima com os demais descendentes. Deve-se, para tanto, observar qual era o regime de bens do cônjuge supérstite, pois somente admite-se o concurso à sucessão dos bens deixados pelo de cujus nos seguintes casos:

a) se o de cujus e o cônjuge sobrevivente eram casados segundo o regime de comunhão parcial de bens, tendo o autor da herança deixado bens particulares (bens que não se comunicaram por força do casamento);

b) se o de cujus e o cônjuge sobrevivente eram casados segundo o regime de separação voluntária de bens; ou

c) se o de cujus e o cônjuge sobrevivente eram casados segundo o regime de participação final nos aquestos.

Oliveira Leite entende que, ao excetuar os três regimes, o legislador só abriu a possibilidade de o cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário com os descendentes no regime de comunhão parcial com bens particulares do de cujus. Alega mais que houve equívoco legislativo em se referir à separação obrigatória de bens, induzindo o leitor desavisado a inferir que o dispositivo aplica-se à separação obrigatória, quando somente versa sobre a comunhão parcial.

Ouso divergir.

A redação do art. 1.829, inciso I, do novo Código Civil deixa realmente muito a desejar, todavia evidencia que o cônjuge sobrevivente não herdará de modo nenhum tão somente nos seguintes regimes: comunhão universal, separação obrigatória e comunhão parcial sem bens particulares. Isso significa, na realidade, que o critério adotado pelo legislador não é aquele adotado pelo respeitado autor em referência, que tece uma detida análise de cada regime de bens para justificar a sua colocação.

O sistema civil contempla os seguintes regimes de bens: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final nos aquestos. Ora, vedando-se expressamente a sucessão em concurso de forma absoluta em uma modalidade (comunhão universal) e de forma relativa nas outras duas (comunhão parcial sem bens particulares e separação obrigatória), conclui-se que cabe a sucessão nas demais modalidades possíveis (comunhão parcial com bens particulares, separação voluntária de bens e participação final nos aquestos).

Além disso, prevalece a regra de hermenêutica segundo a qual norma restritiva de direitos deve ser interpretada de forma declarativa e estrita. Logo, jamais se poderia argumentar que o cônjuge somente herdaria em concurso com os descendentes na comunhão parcial.

Como afirma Silvio Venosa, o sentido da lei foi, sem dúvida, proteger o cônjuge, em princípio, quando este nada recebe a título de meação.

Para que suceda o concurso, o cônjuge deverá estar casado com o de cujus por ocasião da sua morte, ou, na pior das hipóteses, separado de fato há menos de dois anos. Não se pode esquecer jamais que a prova da impossibilidade de convivência milita a favor do cônjuge supérstite na separação de fato.

Quais são elas?

No concurso com os descendentes, o cônjuge ganhará um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça (art. 1.832, primeira parte, do CC).

Há dois posicionamentos estabelecidos pela inteligência da norma jurídica para o cônjuge herdar nessa modalidade de concurso: um, se os descendentes não forem comuns; e outro, se os descendentes forem comuns.

Existe outra questão a respeito do concurso do cônjuge com os descendentes: a da fixação de um piso mínimo em seu favor. Isso porque o legislador expressamente preceitua que o cônjuge supérstite herdará, no mínimo, 1/4 da herança, quando concorrer com filhos comuns.

Se o cônjuge for ascendente dos herdeiros com quem concorrer, terá o direito a receber, no mínimo, 1/4 da herança a título legítimo (art. 1.832, segunda parte, do CC).

Aliás, tratando-se de concurso com seus descendentes, o cônjuge sobrevivente poderá até vir a perceber quinhão superior ao que é fixado pela lei civil como piso mínimo, já que ele herdará por cabeça.

E como ficará a situação da sucessão se o cônjuge sobrevivente tiver filhos comuns e não comuns com o de cujus? A lei não fala o que ocorre quando o concurso se der com filhos não comuns, e nem quando o concurso se der com descendentes comuns e não comuns.

Francisco Cahali entende que na situação híbrida (concurso do cônjuge viúvo com filhos comuns e não comuns) prevalece o piso mínimo porque a norma não preceitua que o sobrevivo deve ser ascendente de todos os herdeiros com quem disputar.

É mais adequada à sucessão, no entanto, a conclusão segundo a qual o cônjuge sobrevivente, ao concorrer com filhos comuns e não comuns, terá o direito a quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça, porém sem o privilégio do piso percentual acima apontado. Perderá, pois, o direito ao piso mínimo de um quarto.

Portanto, inexistindo filhos comuns e se tratando de caso de concurso, o piso mínimo de 1/4 não será aplicado em benefício do cônjuge sobrevivente. Afinal de contas, a norma jurídica somente fixa tal direito quando os descendentes forem comuns.Tome-se o exemplo: João faleceu e, além de sua esposa Raquel, deixou 5 filhos: Jonas, Bonifácio, Maria, Carlos e Liza. Sendo todos filhos de Raquel, a herança dos bens particulares será assim dividida, sem prejuízo da meação da cônjuge virago sobrevivente: 25% para Raquel, em virtude do piso legal; e 15% para cada um dos cinco filhos (5 x 15% = 75%). Se, no entanto, Raquel somente tivesse os dois últimos filhos do de cujus e os demais fossem do casamento anterior, a solução seria a seguinte: 1/6 para cada herdeiro, incluindo-se aqui o direito de Raquel à sucessão. O quinhão seria igual, destarte, aos que sucedem por cabeça. Por outro lado, com a sucessão abrangendo apenas os bens não particulares, teríamos a distribuição da herança em 1/5 para cada um dos filhos que herdam por cabeça e o cônjuge sobrevivente nada herdaria.

Zeno Veloso e Débora Gozzo também comungam desse entendimento.

Não parece satisfatória a respeitada solução adotada por Silvio Venosa, para quem sempre deve-se assegurar o piso mínimo de 1/4 em favor do cônjuge sobrevivente quando os filhos do de cujus forem comuns e não comuns.

Por fim, entende Oliveira Leite que, havendo o concurso entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes, porém tendo estes renunciado à herança, há o direito de acrescer em prol do sobrevivo.

Não comungo desse posicionamento porque o cônjuge sobrevivente tem o direito de concorrer com a herança e não de diretamente herdar, sob pena de se afrontar o direito dos ascendentes à sucessão. Esse também é, ademais, o entendimento de Francisco Cahali.

28.6 Concurso e comunhão parcial com bens particulares

O cônjuge supérstite poderá concorrer com os descendentes se o de cujus tinha bens particulares, mantendo o regime de comunhão parcial à época da morte, ou seja, se o autor da herança era proprietário ou titular exclusivo de bens ou direitos adquiridos antes do casamento civil ou que não foram incluídos na comunicação dos aquestos em virtude de norma jurídica expressa a respeito ou de pacto antenupcial formulado pelas partes.

Nessa modalidade de concurso, o cônjuge sobrevivente teria direito a suceder sobre toda a herança ou tão somente sobre os bens particulares que não se comunicaram por força do casamento civil?

Não há dúvida sobre a razão que levou o legislador a viabilizar o concurso para o cônjuge sobrevivente casado sob comunhão parcial de bens, tendo o de cujus deixado bens particulares. A comunhão parcial gera a comunicação dos aquestos com relação aos bens adquiridos após o casamento, que se constituem sobre os bens adquiridos a título oneroso, por fato eventual e por doação, herança ou legado em prol de ambos os cônjuges; às benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; e aos frutos dos bens comuns ou particulares percebidos durante o casamento civil ou pendentes ao tempo que cessar a comunhão.

Ora, há bens que não integram os aquestos, conforme dispõe a Lei Civil ou podem dispor os cônjuges, através do pacto antenupcial. São eles (art. 1.659 do CC):

a) os bens adquiridos mediante doação ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

b) os bens gravados de fideicomisso e o direito do sucessor a este título, antes da ocorrência da condição suspensiva (vide, a propósito, o item 29.7);

c) as obrigações anteriores ao casamento e as provenientes de ato ilícito que não tenham relação com as despesas revertidas em proveito comum;

d) as doações antenupciais com cláusula de incomunicabilidade;

e) os bens adquiridos com valores exclusivos de um dos cônjuges em sub-rogação de bens particulares;

f) os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profissão;

g) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; e

h) as pensões, os meios-soldos, os montepios e outras rendas semelhantes.

O casal poderá fixar por meio de pacto antenupcial a ampliação da lista de bens particulares ou restringi-la.

Dentre as orientações possíveis, duas são as mais razoáveis a serem consideradas:

1ª) o cônjuge sobrevivente somente concorreria sobre os bens particulares, devendo-se estabelecer, pois, partilhas distintas conforme a quantidade de bens particulares e de bens comuns. Exemplo: Lauro falece e deixa mulher e dois filhos. Sobre os bens particulares, o concurso se daria da seguinte forma: 1/3 para cada um. Sobre os bens não particulares, apenas os descendentes herdariam, cada qual a metade dos bens.

O concurso do cônjuge sobrevivente com os descendentes, no regime de comunhão parcial com bens particulares, limitar-se-ia, assim, aos bens particulares.

Oliveira Leite e Silvio Venosa comungam desse entendimento, defendendo a ideia segundo a qual somente haverá a concorrência do cônjuge nos bens particulares porque, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmente tomará sua massa dentro dos bens comuns.

O STJ adotou recentemente essa orientação, entendendo que a partilha entre o cônjuge sobrevivente e o descendente apenas se dá sobre os bens particulares do de cujus (4ª Turma, REsp 974241-DF, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 7.6.2011, DJ 5.10.2011).

2ª) o cônjuge sobrevivente concorreria sobre toda a herança com os demais herdeiros descendentes. Para tanto, a lei civil somente impediria o concurso se não houvesse bens particulares deixados pelo de cujus. A existência dos bens particulares seria, pois, o divisor de águas que demonstraria se o cônjuge supérstite teria direito à herança ou não.

Ora, a Lei Civil originariamente se preocupava com a questão da sucessão em concurso por causa da meação do cônjuge supérstite. Isso não pode levar o intérprete a pura e simplesmente olvidar a constitucionalização do direito civil, o reconhecimento da união estável como entidade familiar e a introdução do art. 1.790 do CC.

A lei civil não teria atualmente qualquer razão para impedir o concurso se o de cujus não tivesse deixado bens particulares. Até mesmo diante do fato de que, na união estável, o convivente sempre participará da sucessão com os herdeiros necessários do de cujus, sem qualquer restrição, salvo aquela que estabelece limites de percentual quando o descendente herdeiro for apenas filho do autor da herança. Esse comparativo entre os direitos outorgados pela lei civil ao cônjuge sobrevivente e ao convivente é inevitável para demonstrar-se o equívoco legislativo efetuado, mediante um tratamento desigual e preconceituoso.

O convivente não se acha incluído dentre os herdeiros legítimos, na ordem de vocação do art. 1.829 do CC. Poderá, todavia, participar da sucessão quando não houver cônjuge sobrevivente, a teor do art. 1.830 do CC.

Na realidade, o legislador procurou no texto original, por meio de fórmula polêmica, fazer com que o cônjuge sobrevivente pudesse obter algo da herança, para os fins de sua manutenção, além da meação. Se o legislador veda o concurso na comunhão sem bens particulares, mediante interpretação a contrario sensu, chegar-se-ia à conclusão de que se instituiu a existência de duas partilhas, para os inventários com tal situação jurídica.

Com a superveniência do texto protetivo dos direitos sucessórios do convivente (art. 1.790 do CC), cujos efeitos patrimoniais são os do regime de comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC), seria por demais absurdo considerar que o cônjuge sobrevivente teria direito à sucessão tão somente sobre os bens que não se comunicaram por força do casamento, enquanto o convivente sucederia normalmente.

Muito embora a ratio legis do legislador possivelmente tenha sido aquela desenvolvida em brilhante raciocínio por Oliveira Leite, a inclusão do texto que admite a sucessão em prol do convivente rompeu a lógica anteriormente estabelecida e exige uma maior conciliação teleológica e sistemática. Se o convivente se beneficia em qualquer hipótese com a sucessão, bastando que seja reconhecida, ainda que incidentalmente, a união estável, sendo os efeitos patrimoniais equiparados aos da comunhão parcial de bens, não há razão para adotar-se uma interpretação que suprime o direito do cônjuge sobrevivente concorrer à toda a sucessão, se casado em comunhão parcial de bens. A lei podia ter esse sentido original, porém felizmente nada menciona expressamente que conduza o intérprete à conclusão inexorável de sucessão em prol do cônjuge limitada ao bem particular em si. Senão, estabelecer-se-ia um regime bastante inferiorizado e odioso, que desprivilegia de forma desmedida o cônjuge, em contraste com o direito sucessório do convivente. Ou seja: cria-se uma apologia à união estável e uma desmoralização do casamento civil que não encontra qualquer guarida constitucional.

O ideal, sem dúvida, seria a modificação legislativa do art. 1.829, inciso I, do CC diante da atual formulação da sucessão em prol do convivente constante do art. 1.790, a fim de se estabelecer um regime jurídico sucessório semelhante para ele e para o cônjuge. Enquanto isso não ocorre, a interpretação não pode ser feita pura e simplesmente ao arrepio da lei. A interpretação que traz maior equidade à questão e não se afigura contrária à norma jurídica expressa sobre o tema é, sem dúvida, aquela que beneficia o cônjuge sobrevivente, casado com o de cujus na época do seu passamento, de forma mais equilibrada com a regra que contempla o convivente.

Logo, o cônjuge sobrevivente que era casado com o autor da herança, à época da morte, sob o regime de comunhão parcial de bens, se o de cujus deixou bens particulares (o que não se afigura de tão difícil ocorrência em face da relação de bens incomunicáveis ou particulares que o Código traz) terá o direito à sucessão por inteiro, como se descendente fosse (herda como direito próprio), porém observando-se as normas específicas previstas na Lei Civil.

28.7 Concurso e separação voluntária de bens

O casal que optou pela adoção do regime de separação voluntária ou consensual de bens durante o casamento civil não sofre a incidência da regra de exclusão do concurso com os descendentes, tendo em vista que a lei expressamente apenas ressalva a separação obrigatória de bens.

Com isso, tendo sido celebrado o pacto antenupcial e tendo um dos cônjuges falecido e deixado o supérstite, bem como quatro filhos, por exemplo, a sucessão se dará sempre observando-se as regras dispostas anteriormente:

o cônjuge sobrevivente herdará o mesmo quinhão que os descendentes do de cujus, que sucedem por cabeça; e

o cônjuge sobrevivente herdará pelo menos 1/4 do valor da herança se todos os herdeiros forem seus descendentes.

Analisando-se o exemplo citado, no primeiro caso o cônjuge teria 1/5, assim como os demais descendentes; e, no outro, o cônjuge teria 1/4 da herança, restando aos quatro filhos a repartição dos 3/4.

28.8 Concurso e participação final nos aquestos

Tendo o casal eleito o regime de bens de participação final nos aquestos, realizou-se pacto antenupcial por meio do qual cada cônjuge se reservou a ter um patrimônio próprio correspondente aos bens que possuía antes e durante o casamento civil. Cada um terá direito à metade dos bens particulares do outro, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal.

Aplicam-se as mesmas regras sucessórias preconizadas no item antecedente, tendo o cônjuge supérstite o direito equivalente à quota-parte que cada descendente vier a herdar, resguardando-se-lhe, porém, o percentual de 1/4 do patrimônio, se for ascendente de todos os herdeiros.

Pelo que se pode observar, mais uma incoerência adotada pelo novel legislador. Como ensina Francisco Cahali, a situação do concurso no caso de cônjuge sobrevivente casado sob regime de participação final dos aquestos afigura-se inadequada porque há uma semelhança muito grande de características entre este regime e a comunhão parcial, diferenciando-se um do outro praticamente no que diz respeito à liquidação dos direitos por força da extinção do casamento.

28.9 Quadro sinótico

Descendentes | Agnação e cognação
Bens adventícios
Bens castrenses
Sucessão | Por cabeça
Por cabeça e estirpe
Chamamento por classe
Cabe direito de representação
Cabe avoenga
Concurso do cônjuge sobrevivente na sucessão | Descendentes – o cônjuge ganha um quinhão igual
Cônjuge ascendente de todos os herdeiros
Ganha no mínimo 1/4 da herança

28.10 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.

CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avançado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

29

Da Sucessão Legítima em Prol dos Ascendentes

Referência legislativa: arts. 5º, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.836 a 1.837 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.

Sumário:

29.1 Ascendentes

29.2 Sucessão por linha. Concurso de classes

29.3 Concurso com o cônjuge sobrevivente

29.4 Quadro sinótico

29.5 Leitura complementar

29.1 Ascendentes

Ascendente é o parente consanguíneo ou por adoção em linha reta, preexistente ao sujeito que é dele descendente.

29.2 Sucessão por linha. Concurso de classes

Na sucessão em favor dos ascendentes, os parentes de grau mais próximo excluem os demais, independentemente da linha,

Exemplo: para herdar, o pai prefere ao avô, e este ao bisavô:

A (avô não herda)

P (pai herda)

C (de cujus)

Havendo o concurso de herdeiros em igualdade de condições e diversidade de linha, partilha-se a herança entre a ascendência paterna e materna, pouco importando a quantidade de ascendentes que herdará por linha.

Exemplo: pai e mãe possuem direito à herança na mesma proporção, nada sendo devido ao avô ou à avó:

AA – AA (avós não herdam)

P – M (pai e mãe herdam)

DC (de cujus)

Se o caso for de igualdade em grau, mas diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade e os da linha materna a outra metade.

Exemplos:

(1) José é viúvo. Morre sem pais e filhos e deixa um avô e duas avós. Herdam os avós paternos, em 50%; e a avó materna, sozinha, a outra metade:

A (25 %) – A (25 %) | A (50 %) – A (avô morto)
P (morto) | M (morta)
José

(2) Paulo, solteiro, morre, deixando os avós paternos e os maternos:

A (25 %) – A (25 %) | A (50 %) – A (avô morto)
P (morto) | M (morta)
José

A (25 %) – A (25 %) | A (50 %) – A (avô morto)
P (morto) | M (morta)
José

A – A (25% cada) | A – A (25% cada)
P (premoriente) | M (premoriente)
Paulo

Não há direito de representação, nem avoenga em benefício de ascendente.

Exemplo: Samuel faleceu, deixando a mãe, os avós paternos e os maternos. Apenas a sua genitora herdará, já que não há em favor dos avós paternos o direito de representação pela premoriência do pai de Samuel.

29.3 Concurso com o cônjuge sobrevivente

De início, deve-se lembrar que o direito de meação foi obtido pelo cônjuge sobrevivente na data do casamento civil e não integra, pois, a herança a ser partilhada.

Garante-se o direito de meação do cônjuge sobrevivente, que decorre do regime do casamento e não se confunde, assim, com o direito sucessório dos ascendentes.

Havendo cônjuge sobrevivente, ele poderá vir a concorrer à sucessão legítima com os ascendentes. Pouco importa, na sucessão em prol dos ascendentes, qual foi o regime de bens adotado pelo de cujus e pelo cônjuge supérstite por ocasião da celebração do casamento civil ou mesmo qual era o regime vigente à época do óbito do autor da herança.

O cônjuge sobrevivente herdará em concurso com o ascendente, em qualquer situação.

Para que suceda o concurso, o cônjuge deverá estar casado com o de cujus por ocasião de sua morte ou, na pior das hipóteses, separado de fato há menos de dois anos.

Deve-se lembrar novamente que a prova da impossibilidade de convivência milita a favor do cônjuge supérstite na separação de fato.

A lei civil contempla as seguintes hipóteses de contemplação em prol do cônjuge, em virtude do concurso com os ascendentes herdeiros:

1) se o cônjuge concorrer com ascendentes de 1º grau, terá direito a 1/3 do valor da herança;

Exemplo: no concurso com o sogro, a viúva terá direito à terça parte da herança.

2) se o cônjuge concorrer com um único ascendente ou se este for, no mínimo, de 2º grau, terá direito a 1/2 da herança.

Exemplo: no concurso com o avô do de cujus, a viúva herdará a metade dos bens.

29.4 Quadro sinótico

Ascendentes | Não cabe direito de representação
Não cabe avoenga
Divisão por linha
Concurso do cônjuge | 1/2, se concorre com 1 ascendente de 1º grau
1/2, se concorre com ascendentes de 2º grau
1/3, se concorre com ascendentes de 1º grau

29.5 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.

CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avançado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

30

Da Sucessão Legítima em Prol do Cônjuge Sobrevivente

Referência legislativa: arts. 5º, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.829, III, 1.830 e 1.838 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.

Sumário:

30.1 Cônjuge supérstite

30.2 O cônjuge como herdeiro necessário

30.3 Exclusão do cônjuge à sucessão

30.4 Direito de usufruto e direito real de habitação

30.5 Quadro sinótico

30.6 Leitura complementar

30.1 Cônjuge supérstite

Cônjuge supérstite é a pessoa que celebrou casamento civil o qual somente se encerrou com a morte do de cujus, e que continuou vivo após o falecimento dele.

Muito embora não haja parentesco entre os cônjuges, a lei considera que aquele que se uniu ao de cujus pelo casamento possui o direito de ser herdeiro, caso não exista qualquer herdeiro necessário (descendentes e ascendentes) na data do óbito.

O novo Código Civil garante ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrer à sucessão com os descendentes ou os ascendentes, conforme o caso, nos moldes anteriormente preconizados.

Como amplamente salientado, não se confunde o direito de meação que o cônjuge sobrevivente tem, por força do regime matrimonial de bens, com o direito à sucessão, decorrente da ordem de vocação hereditária ou da disposição de última vontade do de cujus ;

Consequentemente, para os fins sucessórios diretos e para o concurso com os ascendentes à sucessão, não importa qual foi o regime de bens adotado pelos cônjuges no casamento. Importará, no entanto, para o fim de concurso com os herdeiros necessários descendentes, como já apontado.

30.2 O cônjuge como herdeiro necessário

Miguel Reale afirma que prestigiou-se a situação jurídica do cônjuge sobrevivente, o qual passou a ser considerado herdeiro necessário e, ainda, tornou-se concorrente à herança com os descendentes ou, no caso de inexistência destes, com os ascendentes.

Isso se fez necessário porque o cônjuge sobrevivente normalmente não se encontra mais casado sob o regime de comunhão universal de bens, como antes da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), já que tal normatização estabeleceu a comunhão parcial como o regime legal.

Além disso, é de se conferir uma situação equânime ao homem e à mulher, por aplicação do princípio constitucional da igualdade.

30.3 Exclusão do cônjuge à sucessão

O cônjuge sobrevivente não pode estar separado judicialmente há mais de um ano, separado por separação de corpos há mais de um ano (art. 1580 do CC) ou de fato há mais de dois anos do de cujus à época da morte deste, pois os vínculos familiares entre eles devem subsistir até a data do óbito a fim de que se possa considerar o supérstite como herdeiro.

Assim, não se considera herdeiro o cônjuge divorciado ou mesmo o separado, pela ruptura dos laços patrimoniais outrora existentes.

No entanto, o Código Civil possibilita ao cônjuge obter o reconhecimento do seu direito sucessório se conseguir demonstrar que se separou judicialmente ou de fato do de cujus por fatores alheios à sua culpa (art. 1.830 do CC). E, obviamente, somando-se a tal consideração, o fato de o autor da herança e o cônjuge sobrevivente não manterem união estável com outrem.

Fora essa exceção, percebe-se claramente que a nova Lei Civil reconhece o desgaste do matrimônio civil pela separação judicial ou de fato.

Com isso, permite o reconhecimento da união estável e privilegia a sucessão em prol do convivente. Concilia-se a situação jurídica atual e pretérita do de cujus, que outrora mantinha o casamento civil o qual não resistiu à ação do tempo e resultou em uma separação que lhe abriu caminho para uma nova relação.

Também se protege o cônjuge sobrevivente que contraiu com o de cujus casamento anulável, porém agiu de boa-fé.

30.4 Direito de usufruto e direito real de habitação

O cônjuge é o titular do direito de usufruto e do direito real de habitação, quando a herança se resumir em um imóvel residencial da família.

Trata-se o direito de usufruto em questão de usufruto vidual que se contrapõe aos herdeiros nu-proprietários, a ser utilizado conforme os interesses do cônjuge sobrevivente.

Como advertem Francisco Cahali e Giselda Hironaka, o direito real de habitação pressupõe a comunhão sobre o imóvel destinado à residência da família e não o regime de bens de participação universal.

Garante-se ao cônjuge o direito real de habitação do imóvel utilizado como residência familiar, se for o único daquela natureza a ser inventariado.

30.5 Quadro sinótico

Cônjuge supérstite | Herança difere do direito de meação

Direito de usufruto

Direito real de habitação

30.6 Leitura complementar

CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avançado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

31

Da Sucessão Legítimaem Prol dos Parentes Colaterais

Referência legislativa: arts. 5º, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.810, 1.814 a 1.829, IV, e 1.839 a 1.843 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.

Sumário:

31.1 Parentes colaterais

31.2 Sucessão por cabeça e por estirpe. Concurso de classes

31.3 Direito de representação

31.4 Sucessão em favor de irmãos bilaterais e unilaterais

31.5 Quadro sinótico

31.6 Leitura complementar

31.1 Parentes colaterais

Colaterais ou transversais são os parentes em linha não reta que possuem um ancestral comum entre si.

Somente são considerados sucessores, no direito pátrio, os parentes colaterais até o 4º grau.

Exemplos:

(1) irmãos são parentes colaterais de 2º grau, podendo um ser herdeiro do outro;

P – M (pais premorientes – 1º grau)

I (irmão – 2º grau) DC (de cujus)

(2) tio e sobrinho são parentes colaterais de 3º grau, podendo um ser herdeiro do outro;

A – A (avós premorientes – 2º grau)
Tio (herdeiro – 3º grau | P – M (pais premorientes – 1º grau)
| DC (sobrinho do de cujus)

A – A (avós premorientes – 1º grau)
DC (tio de cujus) | P – M (pais premorientes – 2º grau)
| Sobrinho (herdeiro – 3º grau)

(3) primos são parentes colaterais de 4º grau, podendo um ser herdeiro do outro.

A – A (avós premorientes) – 2º grau
P-M (tios premorientes – 3º grau) | P-M (pais premorientes – 1º grau)
Pr (primo herdeiro – 4º grau) | DC (de cujus)

Não há sucessão legítima no parentesco por afinidade, ou seja, aquele que existe entre um cônjuge e os parentes do outro cônjuge. Exemplos: genro e sogra, cônjuge e tio do outro cônjuge.

31.2 Sucessão por cabeça e por estirpe. Concurso de classes

A sucessão em favor dos parentes colaterais se dá por cabeça e por estirpe (neste último caso, apenas se estiver presente o direito de representação, conforme se indicará mais adiante).

Procede-se, destarte, à distribuição proporcional da herança entre os colaterais sucessores, que herdam por cabeça.

No concurso de classes entre parentes colaterais, o parentesco colateral mais próximo exclui os demais.

Assim, o irmão exclui o tio e o sobrinho da sucessão, e qualquer um destes dois afasta o primo.

Considero polêmica a regra do art. 1.843, caput, do CC, o qual estabelece que o sobrinho herdará em detrimento do tio do de cujus, quando o art. 1.829, inciso IV, não estabelece qualquer preferência entre os parentes colaterais de mesmo grau.

A admissão de tal diretriz leva a uma sub-vocação hereditária ou vocação hereditária de segundo grau.

Silvio Venosa entende que a lei preferiu atribuir aos mais jovens a herança talvez porque seja maior a afeição pelos sobrinhos do que pelos tios.

Francisco Cahali afirma que, por opção legislativa, na falta de irmãos, os filhos destes herdarão, em detrimento dos tios do de cujus.

31.3 Direito de representação

Por exceção, fica ressalvado o direito de representação dos sobrinhos, em concurso com os tios, quando o genitor ou a genitora deles é pessoa que foi excluída da sucessão.

É o chamado direito de representação de filhos de irmãos, o que possibilita aos sobrinhos obterem a cota parte que seria cabível ao irmão do de cujus.

Exemplo: dois tios, sendo um deles premoriente ao sobrinho de cujus, porém tendo deixado dois filhos à sucessão, como representantes.

Os sobrinhos representantes herdarão, neste caso, proporcionalmente e por estirpe, aquilo que seria devido ao seu genitor, que é o irmão premoriente em relação ao outro tio herdeiro (e irmão do de cujus, portanto). Isso, quando houver irmão do de cujus que a ele tenha sobrevivido.

Exemplo:

A – A (premorientes – 2º grau) |
T (herdeiro – 3º grau) | T (premoriente – 3º grau) | P – M (premorientes – 1º grau)
| SS | DC (de cujus)
| (sobrinhos representantes) |
| (4º grau) |

No entanto, havendo apenas sobrinhos a suceder, não cabe o direito de representação, mas sim a sucessão por cabeça.

31.4 Sucessão em favor de irmãos bilaterais e unilaterais

São inconstitucionais as regras dos arts. 1.841 e 1.842 do CC, segundo as quais, concorrendo na herança do falecido irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

Prevalece o princípio constitucional da igualdade de tratamento e da não discriminação entre os filhos havidos do casamento e fora dele, razão pela qual não se justifica, na sucessão de colaterais, que os irmãos unilaterais herdem apenas a metade daquilo a que têm direito os filhos de mesmos pais.

Pouco importa se os filhos são bilaterais ou unilaterais. Como irmãos, todos têm direito ao recebimento de quinhão hereditário igual.

Do mesmo modo, afigura-se inconstitucional a regra constante do § 2º do art. 1.843 do CC, que estabelece que, no concurso de filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, aqueles terão maior quinhão hereditário que estes.

31.5 Quadro sinótico

Colaterais | Sucessão por cabeça e por estirpe

Cabe direito de representação entre sobrinho e tio

Não sucedem os parentes por afinidade

31.6 Leitura complementar

CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avançado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

32

Da Sucessão Legítima em Prol do Convivente

Referência legislativa: arts. 5º, XXX e XXXI, e art. 227, §6º, da CF; art. 1.790 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC; Lei 8.971, de 29.12.1994.

Sumário:

32.1 Convivente

32.2 Sucessão sobre os bens adquiridos onerosamente

32.3 Concurso do convivente com os descendentes

32.4 Concurso do convivente com outros parentes

32.5 O convivente como único herdeiro

32.6 Direito de usufruto e direito real de habitação

32.7 Quadro sinótico

32.8 Leitura complementar

32.1 Convivente

O convivente pode suceder nos bens deixados pelo outro convivente ante a ocorrência de sua morte.

Para tanto, é indispensável que a união estável tenha durado por um período de tempo considerado razoável para os fins de configuração dos seus pressupostos, a saber: a convivência pública e o relacionamento contínuo e duradouro, sem conotação de eventualidade.

O período de tempo anteriormente fixado em ao menos cinco anos não foi adotado pelo novo Código Civil, bastando que se demonstre que houve tempo suficiente para a prova da estabilidade, o que deve ser analisado casuisticamente pelo julgador. Neste sentido, poderá ser desconsiderado o tempo da relação entre o suposto convivente e o de cujus se o autor da herança morreu no início da relação.

A união estável pode, ainda, ser presumida no caso de existência da prole em comum. Essa presunção é iuris tantum, ou seja, admite prova em sentido contrário.

Para haver sucessão por força da união estável, o de cujus não pode estar casado ou tem de estar separado de fato há mais de dois anos (porque, neste último caso, o cônjuge perde o direito de concorrer com as demais classes), ou, por fim, estar separado judicialmente ou mediante decisão judicial de separação de corpos há pelo menos um ano (inteligência do art. 1.580 do CC).

Trata-se da melhor interpretação conferida ao art. 1.830 do CC, que leva à inexorável conclusão segundo a qual o convivente somente tem direito à herança se for reconhecido como tal, ainda que incidenter tantum, ou seja, no decorrer do processo judicial de sucessão.

32.2 Sucessão sobre os bens adquiridos onerosamente

A sucessão apenas beneficia o convivente sobre os bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável.

Como milita, no entanto, a presunção de onerosidade do negócio jurídico porque o acordo de vontades benéfico deve ser interpretado restritivamente (art. 114 do CC) somente reputar-se-ão não transmitidos ao convivente sobrevivente os bens adquiridos pelo de cujus por força de sucessão por morte ou em decorrência de ato ou negócio jurídico gratuito.

Percebe-se um tratamento diferenciado indesejado ao convivente na sucessão, se contrastado com o dispensado ao cônjuge sobrevivente.

Ambos têm direito à meação, por se tratar de matéria relativa ao direito de família. Contudo, ao preceituar normas sobre o direito sucessório, o legislador viabiliza a sucessão em favor do convivente em qualquer situação, bastando que o cônjuge sobrevivente não concorra à sucessão pelas razões do art. 1.830 e que a aquisição dos bens tendo sido feita a título oneroso, durante a vigência da união estável.

Já o cônjuge supérstite nem sempre sucederá, quando o autor da herança tiver deixado descendentes e o regime de bens do casamento civil à época da morte inviabilizar o concurso à herança. Tem-se a impressão, destarte, que a nova Lei Civil regulou a matéria de forma açodada e discriminatória, desprestigiando o casamento e desfavorecendo os interesses do cônjuge sobrevivente. É mais vantajoso, nessa situação jurídica, ser convivente do que possuir o status de cônjuge supérstite remanescente de um casamento sob o regime de bens de comunhão universal, de separação obrigatória de bens ou de comunhão parcial sem a existência de bens particulares do autor da herança.

Contrabalança-se de forma inadequada o problema, porém de forma indesejada, ao se limitar a sucessão do convivente sobre os bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável.

32.3 Concurso do convivente com os descendentes

Na sucessão em favor dos descendentes, o convivente supérstite concorrerá e terá direito à quota equivalente atribuída por lei ao filho comum.

Se concorrer com os filhos do de cujus com terceiro, ou seja, que são do autor da herança com outra pessoa (filiação a patre, se o convivente sobrevivo for do sexo feminino, ou filiação a matre, na hipótese inversa), o convivente supérstite terá o direito à metade do que couber a cada um deles.

E quando concorrer com filhos comuns e não comuns?

Giselda Hironaka entende cabíveis quatro soluções:

considerar que todos os descendentes são filhos comuns;

considerar que todos os descendentes são filhos não comuns, isto é, filhos exclusivos do autor da herança;

considerar que o convivente tem o direito a uma quota e meia, pela composição das duas regras dos incisos I e II do art. 1.790 do CC;

considerar a quantidade de descendentes de cada grupo (filhos comuns, de um lado; filhos exclusivos, de outro), procedendo-se à subdivisão proporcional da herança, ou seja, 50% para cada; realizando-se, em seguida, a separação da parte cabível ao convivente dentro de cada grupo.

As hipóteses acima descritas são interessantes, porém nenhuma delas parece satisfazer a mens legis.

A primeira e a segunda hipóteses configuram-se autênticas ficções que não encontram qualquer amparo legal. Tratam-se de presunções que, construídas eventualmente pela jurisprudência, levariam à violação da norma jurídica, contemplando-se os herdeiros de forma contrária ao dispositivo.

Conceder-se uma cota e meia ao convivente sobrevivente, mediante a aplicação dos incisos I e II do art. 1.790, em conjunto, importa em prejudicar obviamente o interesse dos outros sucessores, o que é manifestamente contrário à lei.

Das quatro soluções propostas por Giselda Hironaka, é a mais interessante aquela que subdivide os herdeiros em dois grupos (o dos filhos comuns e o dos filhos não comuns), concorrendo o convivente em cada um desses grupos, em conformidade com os incisos I e II do art. 1.790 do CC.

Entretanto, mesmo esta última solução alvitrada pode levar a maior deformidade da situação. E duas são as razões:

1) Teríamos herdeiros descendentes com quotas diferentes (os filhos comuns herdariam menos que os filhos exclusivos do de cujus), o que levaria a uma desproporcionalidade da legítima não prevista expressamente em lei.

Tal situação encontra-se proibida em nosso ordenamento jurídico ante o princípio sucessório da igualdade de direitos sobre a legítima, que somente pode ser excetuado por norma expressa. E, além disso, deve-se lembrar do princípio da não discriminação entre os filhos havidos do casamento ou fora dele (art. 227 da CF).

2) O inciso II do art. 1.790 do CC, expressamente determina que o convivente somente concorrerá com metade da cota atribuída ao filho se este for descendente “só” do autor da herança.

Ora, a atribuição de meia quota constitui-se exceção na sucessão legítima. Logo, se não for esse o caso, deve-se retornar à regra, que é a de se atribuir a quota inteira ao convivente em concurso.

Não se deve, então, estabelecer uma “exceção da exceção”.

Novamente o silêncio do legislador demonstra a qualidade indesejada do conteúdo da norma civil promulgada sobre sucessões. Conforme regra interpretativa, a expressão “só” existente no inciso II do art. 1.790 do CC limita a incidência dessa norma a tal hipótese.

Assim, havendo filhos comuns e não comuns, convivente sobrevivo terá o direito anteriormente explanado de concorrer em igualdade de condições com aqueles. É também o que defende Francisco Cahali.

Concluo, destarte, que se confere um prêmio ao convivente que teve um filho com o de cujus, em detrimento daquele que não teve prole com o de cujus, quando o autor da herança teve filhos com outrem, antes da união estável ou não.

Extremamente esquisita a solução, apesar de ser a que explica o dispositivo em comento.

Muito embora o art. 1.790, em seu inciso I, preceitue o concurso com os filhos, é razoável o entendimento segundo o qual a mesma regra se aplicaria aos netos, bisnetos, enfim, aos descendentes.

Silvio Venosa considera difícil a solução porque se poderia imaginar que o concurso dos netos se daria mediante a outorga de apenas 1/3 da herança ao sobrevivo, conforme o inciso III do art. 1.790 do CC, que estabelece tal percentual no caso de concurso com outros parentes sucessíveis,

Na realidade, a melhor interpretação a ser conferida ao dispositivo é aquela que insere os demais descendentes do de cujus como “filhos”, seguindo regra clássica de interpretação da lei.

32.4 Concurso do convivente com outros parentes

Na sucessão com outros parentes, a convivente terá direito a um terço da herança.

Nem a mais, nem a menos. Não se trata de um piso mínimo estabelecido pelo legislador, mas de atribuição de cota ao convivente.

Trata-se, como afirma Giselda Hironaka, de cláusula materialmente restritiva, que obsta uma interpretação mais favorável ao convivente no concurso, até mesmo, com o único primo deixado pelo de cujus.

E, obviamente, no concurso com outros parentes, segue-se a ordem de vocação hereditária: primeiramente os ascendentes, e, na falta destes, os colaterais (o cônjuge supérstite impede o concurso em prol do convivente, salvo na hipótese do art. 1.830 do CC).

Lastimável o dispositivo, que delimita de forma desnecessária e indesejada a porção à qual o convivente tem direito, quando ele concorre, por exemplo, com parentes colaterais.

O próprio concurso com parentes colaterais, ademais, nem deveria existir. Seria desejável que se concedesse em favor do convivente a prevalência sobre os colaterais, para os fins de sucessão, que ficariam, assim, excluídos.

A Lei 8.971, de 1994, expressamente conferia ao convivente a totalidade da herança na ausência de descendentes ou ascendentes para suceder.

Infelizmente, houve a expressa redução de tais direitos.

32.5 O convivente como único herdeiro

Não havendo parentes a suceder, o convivente finalmente herdará pela totalidade.

Antes do novo Código Civil, o convivente supérstite tinha direito à integralidade da herança se não houvesse herdeiros necessários.

Contrariamente ao que afirma Oliveira Leite, para quem o novo Código Civil não retrocedeu, mas teria endossado e ampliado a proposta constitucional, clara está a distorção, reduzindo-se os direitos do convivente à sucessão, prevista na lei extravagante que sucedeu a Constituição de 1988.

Pior ainda.

Como ficou a redação do art. 1.790, o convivente somente concorre ou herda os bens adquiridos onerosamente. Com isso, desdobra-se a infeliz conclusão: sobre os bens não adquiridos onerosamente na constância da união, eles serão considerados, nesse caso, herança jacente.

32.6 Direito de usufruto e direito real de habitação

O convivente supérstite tem direito de usufruto de 1/4 dos bens deixados pelo de cujus, se houver prole dele ou de ambos (art. 2º, I, da Lei 8.971, de 29.12.1994).

No entanto, se não houver filhos, o direito de usufruto corresponderá a 1/2 dos bens deixados pelo de cujus. Isso, mesmo no caso de algum ascendente sobreviver ao autor da herança (art. 2º, II, da Lei 8.971, de 29.12.1994).

O usufruto vidual em questão independe da situação econômica do convivente sobrevivo.

Assegura-se ao convivente sobrevivo o direito real de habitação do imóvel (art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278, de 10.5.1996).

O direito real de habitação conferido ao convivente é vitalício, desde que o companheiro não constitua nova união estável e nem celebre casamento civil.

32.7 Quadro sinótico

Sucessão do convivente | Direito de usufruto vidual
Direito real de habitação
Concurso do convivente na sucessão legítima | Descendentes – convivente ganha quota equivalente ao filho
Filhos só do de cujus – convivente ganha a metade do que couber a cada um deles
Outros parentes – convivente ganha 1/3 da herança
Sem parentes – herda tudo

32.8 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. cap. 25 e 26.

CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avançado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

33

Herança Jacente e Herança Vacante

Referência legislativa: arts. 5º, XXX e XXXI, da CF; arts. 1.822 e 1.844 do CC; arts. 1.142 a 1.158 do CPC.

Sumário:

33.1 Herança jacente

33.2 Herança vacante

33.3 Quadro sinótico

33.4 Leitura complementar

33.1 Herança jacente

Não sobrevivendo quaisquer descendentes, ascendentes, cônjuge, convivente ou parentes colaterais, a herança será tida por jacente.

Herança jacente é a herança sem titular, ante o desconhecimento da existência de herdeiros ou a renúncia de todos.

É perfeitamente concebível a existência de um patrimônio sem sujeito, até mesmo porque, a partir do óbito, a ausência do titular é temporária.

A inexistência ou o desconhecimento de herdeiros acarretará a adjudicação dos bens que integram o acervo hereditário em favor do poder público.

A herança jacente pode se verificar:

a) sem testamento;

b) com testamento, pelo desconhecimento ou recusa do testamenteiro.

O estado de jacência é temporário: subsiste até a declaração de vacância ou até que alguma pessoa se habilite como sucessora hereditária.

Durante a jacência, procede-se à arrecadação judicial dos bens integrantes do acervo hereditário, que ficarão sob a administração e guarda de um sujeito nomeado para o exercício das funções de curador provisório.

A administração e a guarda dos bens compreende a arrecadação, a conservação, a cobrança das dívidas, a promoção das disposições testamentárias, a venda judicial de bens, a prestação de contas e a realização da partilha aos herdeiros que se habilitarem conforme a lei.

Oliveira Leite observa que não é preciso esperar a nomeação ex officio do curador, pelo juiz. Podem, assim, requerer a nomeação do curador: o cônjuge sobrevivente que não possui direito à sucessão; o testamenteiro, quando não há sucessor a herdar; o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge sobrevivente; o Ministério Público; a Fazenda Pública; e o cessionário do herdeiro ou do legatário.

33.2 Herança vacante

Herança vacante (do latim vaco are, isto é, estar vazio) é a herança jacente arrecadada e sem herdeiro habilitado.

Praticadas as diligências de arrecadação e finalizado o inventário, serão expedidos os editais nos termos da lei.

Confere-se o prazo de um ano para que algum herdeiro venha se habilitar, contado a partir da primeira publicação do edital.

Com o término da arrecadação, procede-se à expedição de edital, mediante três publicações, em 30 e 60 dias depois da primeira, a fim de que possa ocorrer a habilitação dos sucessores, no prazo de 6 meses, a contar da primeira publicação (art. 1.152 do CPC).

Ultrapassado o aludido prazo ânuo, e não havendo herdeiro a pleitear a habilitação, será declarada judicialmente a vacância da herança (arts. 1.152 e 1.157 do CPC).

A declaração de vacância da herança não prejudicará os direitos dos herdeiros que vierem a se habilitar. Nesse sentido, os parentes colaterais somente podem se habilitar até a declaração judicial da vacância (art. 1.822, parágrafo único, do CC).

A partir da declaração de vacância, tratando-se de bens cuja titularidade é ignorada e sobre os quais há o interesse do poder público, há o deslocamento de competência para a Vara da Fazenda Pública.

Declarada a vacância da herança e decorrido o prazo de cinco anos, os bens vagos que vierem a ser arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal (art. 1.822 do CC).

Durante o período quinquenal acima mencionado, as pessoas jurídicas de direito público citadas terão a propriedade resolúvel dos bens, que se transformará em definitiva com o termo final.

Ficam ressalvados os interesses dos credores, que têm o direito ao recebimento do pagamento das dívidas vencidas.

Por fim, a herança poderá ser desde logo declarada vacante pelo Poder Judiciário, se a totalidade dos herdeiros renunciarem à herança.

33.3 Quadro sinótico

Herança jacente e vacante – destina-se ao Município, ao Distrito Federal ou à União, se em terreno federal | Agnação e cognação

Bens adventícios

Herança
Jacente | Desconhecimento da existência de herdeiros
Exclusão de todos os herdeiros
Arrecadação de bens
Curador provisório
Vacante | Após um ano sem habilitação
Habilitação do poder público, após 5 anos
Garantia de pagamento dos credores

33.4 Leitura complementar

CAHALI, Francisco; HIRONAKA, Giselda. Curso avançado de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. cap. 7 a 9.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

34

Exclusão da Herança

Referência legislativa: arts. 1.804 a 1.818, 1.851 a 1.856, 1.941 a 1.946 e 1.961 a 1.965 do CC.

Sumário:

34.1 Formas de exclusão da herança

34.2 Premoriência e comoriência

34.3 Renúncia da herança

34.4 Desistência da herança

34.5 Indignidade. Declaração e reabilitação do indigno

34.6 Direito de representação e seus efeitos

34.7 Direito de acrescer na sucessão legítima

34.8 Exclusão da sucessão testamentária. Deserdação

34.9 Direito de acrescer na sucessão testamentária

34.10 Quadro sinótico

34.11 Leitura complementar

34.1 Formas de exclusão da herança

Embora a lei estabeleça um rol de vocação hereditária, há casos em que aquele que poderia suceder acaba deixando de participar da sucessão, excluindo-se o seu direito à herança.

São formas de exclusão da sucessão as legais e as testamentárias.

Excluem a pessoa do direito ao recebimento da herança:

a premoriência, ou seja, a morte antecedente do herdeiro;

a comoriência, isto é, a presunção de morte simultânea do herdeiro virtual e do sucedido;

a renúncia do sucessor à herança;

a indignidade do herdeiro determinada por sentença judicial;

a deserdação, que é a única forma de exclusão testamentária ou voluntária efetuada pelo testador e submetida à análise do juízo do inventário, isto é, do juiz que preside o processo judicial de transmissão dos bens aos sucessores.

O direito de demandar a exclusão do herdeiro se extingue em quatro anos, contados da abertura da sucessão. Trata-se de prazo de natureza decadencial porque o decurso do tempo previsto em lei enseja a própria extinção do direito subjetivo pretendido.

São válidas as alienações onerosas feitas ao terceiro de boa-fé, assim como os atos de administração praticados pelo herdeiro antes da sua exclusão.

O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e os rendimentos que tiver percebido dos bens da herança, todavia, deve ser reembolsado por despesas de conservação deles.

Os principais efeitos possíveis decorrentes da exclusão da sucessão legítima são: o direito de representação e, quando este não se fizer possível, o direito de acrescer. Na sucessão testamentária, porém, é vedado o direito de representação e somente se torna possível o direito de acrescer em favor dos demais herdeiros testamentários se houver previsão expressa do testador neste sentido, sob pena de reversão do quinhão do herdeiro testamentário excluído em favor da legítima.

34.2 Premoriência e comoriência

Premoriência é o evento determinante da época da morte de uma pessoa, que é anterior à do de cujus.

Comoriência é a presunção de morte simultânea entre duas ou mais pessoas.

Tanto a premoriência como a comoriência geram efeitos de relevo para o direito sucessório.

Na primeira hipótese, por exemplo, o filho premoriente não herdou do seu genitor, porém, se deixar filhos, estes herdarão a título de direito de representação.

Já na comoriência, os que morreram e tinham parentesco sucessível entre si não herdam um do outro, porque não se sabe qual deles primeiro faleceu.

Não é preciso, como observam Washington de Barros e Oliveira Leite, que a morte tenha se verificado no mesmo local, bastando que não se possa precisar quem efetivamente faleceu primeiro. Assim, se dois parentes sucessíveis entre si vierem a entrar em óbito em lugares diferentes e a perícia médico-legal não tiver como aferir quem morreu antes, aplicar-se-á a regra da comoriência, ocorrendo a exclusão da herança.

34.3 Renúncia da herança

Renúncia é o ato unilateral solene por meio do qual o interessado recusa expressamente a qualidade de herdeiro.

A renúncia à sucessão é gênero, destacando-se a abstenção como uma de suas espécies.

Abstenção é a renúncia voluntária que o herdeiro ou o legatário faz, em relação à herança ou ao legado.

A renúncia à herança acarreta a não transmissão da herança, reconhecendo-se a exclusão do renunciante a tal direito.

Não se presume a renúncia, que somente pode ser expressa, por meio de escritura pública ou de termo judicial.

As principais regras acerca da renúncia à herança são:

a) o renunciante tem de ser plenamente capaz e, se estiver casado, necessita em princípio da outorga uxória ou da autorização marital, conforme o caso;

A renúncia do incapaz somente se torna possível por justo motivo assim reconhecido mediante autorização judicial, previamente ouvidos os seus responsáveis legais e o Ministério Público.

b) a renúncia mediante procuração somente é possível mediante poderes expressos para tanto;

c) é juridicamente impossível a renúncia condicional e também a renúncia a termo. Exemplo: renunciarei à herança se o outro herdeiro vier a aceitá-la;

d) a renúncia é irretratável, salvo nas hipóteses de vício de consentimento, em especial o dolo e a coação;

Oliveira Leite sustenta que a falta de previsão expressa neste sentido no novo Código Civil importou na irrevogabilidade da renúncia, com o que ouso discordar. A simples ausência de previsão do dispositivo que acolhia o vício de consentimento no Código Beviláqua não obsta à aplicação das normas de teoria geral acerca dos defeitos de manifestação da vontade no negócio jurídico.

e) não é possível a renúncia parcial à sucessão de mesma natureza;

Contudo, o herdeiro pode renunciar à herança e aceitar o legado, ou vice--versa. E, se o herdeiro for sucessor legítimo e testamentário ao mesmo tempo, poderá renunciar ao quinhão obtido via testamento, preservando a sua legítima.

f) o renunciante à herança de uma pessoa não se encontra impedido para eventualmente representá-la na sucessão de outra, porque a renúncia não admite interpretação extensiva a sucessão diversa daquela a qual se está renunciando;

g) o herdeiro do renunciante não pode substituí-lo na sucessão, a não ser que venha a suceder a título próprio, pela inexistência de outro herdeiro de mesma categoria sucessória do renunciante;

Na hipótese de sucessão a título próprio, não há sequer falar em direito de representação, não se aplicando, destarte, a vedação acima mencionada.

Aplica-se o direito de acrescer em favor dos demais herdeiros de mesma classe, no caso de renúncia.

h) a quota cabível ao renunciante é acrescida à dos demais herdeiros, sempre observada a ordem de vocação hereditária;

Arnoldo Wald esclarece que os herdeiros de mesmo grau obtêm o benefício advindo do direito de acrescer a parte do renunciante à deles próprios.

i) admite-se a renúncia translativa ou in favorem, que é efetuada em benefício de determinada pessoa, cuja natureza jurídica é de cessão de direitos;

A renúncia translativa pode ser onerosa ou gratuita.

A renúncia in favorem gratuita é limitada à metade dos bens, quando houver herdeiros necessários.

A renúncia translativa pode ser feita por redução a termo judicial nos autos do inventário ou, ainda, por meio de escritura pública.

j) admite-se a renúncia à meação, que também se configura como cessão de direitos, à semelhança da renúncia da herança, porém com ela não se confunde, porque o direito de meação é relacionado à comunhão de aquestos, decorrente do regime de bens adotado entre os cônjuges.

A renúncia à meação pode ser formalizada mediante instrumento público ou redução a termo judicial.

O retardamento na aceitação da herança importa na possibilidade de os demais interessados ajuizarem a actio interrogatoria, no prazo de 20 dias após a abertura da sucessão, caso em que o juiz conferirá 30 dias para resposta.

Presume-se, nesse caso, que o silêncio do herdeiro citado significa a aceitação da herança.

k) se a renúncia prejudicar os credores do herdeiro, eles poderão aceitar a herança em nome do renunciante, mediante prévia autorização judicial. Haverá substituição da posição do renunciante, a título de sub-rogação pessoal.

Nesse caso, a habilitação dos credores se fará nos trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

Sendo pagas as dívidas do renunciante, o saldo positivo porventura existente será tido como remanescente, porém, em virtude da renúncia, não haverá qualquer benefício para o renunciante, sem prejuízo de eventual direito de acrescer, em prol dos coerdeiros. E, não havendo coerdeiros da mesma classe, os da classe subsequente.

34.4 Desistência da herança

Desistência da herança é o ato unilateral por meio do qual o interessado, já investido da condição de herdeiro, em razão da aceitação, não mais pretende tal qualificação.

A desistência da herança é, pois, a retratação da aceitação.

O novo Código Civil estabelece a irrevogabilidade dos atos de aceitação e de renúncia da herança (art. 1.812 do CC); todavia, a desistência da herança constitui ressalva a essa regra.

Outra será a solução para a hipótese em que os credores do herdeiro assumiram a sua posição jurídica.

Os credores do herdeiro poderão, excepcionalmente, aceitar a herança em nome do herdeiro que renunciou a ela, caso venham a sofrer prejuízo na satisfação dos seus interesses.

Nesse caso, os credores devem obter a autorização judicial para a aceitação da herança.

Eventual valor remanescente deverá ser revertido aos demais herdeiros, pois os credores somente tem direito ao valor equivalente aos seus respectivos créditos.

34.5 Indignidade. Declaração e reabilitação do indigno

Indignidade é a qualidade jurídica atribuída por lei em desfavor de um herdeiro, que fica impedido de suceder.

A indignidade é pena civil causada por ato reprovável cometido contra o autor da herança, em desfavor do herdeiro ou do legatário, o que significa que poderá ser aplicada tanto na sucessão legítima como na testamentária.

A indignidade afasta o herdeiro por um dos motivos ora elencados:

a) a autoria, a coautoria ou a participação em homicídio doloso, ainda que tentado, contra o de cujus, seu cônjuge ou convivente, ascendente ou descendente;

b) a calúnia proferida em juízo contra o autor da herança, seu cônjuge ou convivente;

c) a condenação por crime contra a honra do de cujus (calúnia, difamação ou injúria), de seu cônjuge ou de seu companheiro;

d) a violência ou fraude que causa constrangimento em desfavor do de cujus, inibindo-o de livremente dispor dos seus bens.

A ação de indignidade poderá ser proposta por qualquer herdeiro ou por terceiro interessado no prazo de quatro anos, cuja contagem se inicia a partir da abertura da sucessão.

A declaração de indignidade independe de termo escrito, como sucede na deserdação, que pressupõe a existência de cláusula testamentária que afasta determinado herdeiro legítimo da sucessão. Além disso, a indignidade pode recair tanto sobre o herdeiro legítimo como sobre o testamentário, enquanto a deserdação somente incide em desfavor do sucessor legítimo.

Os principais efeitos decorrentes da declaração judicial de indignidade são:

a) a imposição legal de o indigno proceder à obrigação de restituição de rendimentos e frutos da coisa;

b) a exclusão do direito de usufruto e da administração dos bens que caberiam a seus filhos, beneficiados na sucessão por substituição (direito de representação);

c) a perda do direito de indenização por despesas efetuadas para a conservação dos bens.

A indignidade tem de ser reconhecida por meio de sentença judicial, cujos efeitos são ex tunc.

A pessoa que cometeu ato reprovável passível se sujeitá-la à pena civil de indignidade, entretanto, poderá vir a obter a reabilitação e, assim, concorrer à sucessão, como se nada houvesse feito para ser excluída do direito à herança.

Reabilitação do indigno é o ato jurídico por meio do qual o indigno é reintegrado na ordem de vocação hereditária, por ato inequívoco de perdão do ofendido.

A reabilitação do indigno se dá, portanto, com a remissão ou o perdão do ofendido, mediante escritura pública ou testamento válido.

Uma vez concedido o perdão em prol daquele que foi considerado anteriormente indigno, não poderá aquele que perdoou declará-lo indigno novamente pelo mesmo fato.

O perdão, na reabilitação do indigno, é, assim, irretratável.

O indigno terá direito à sucessão, ainda, quando o testador ofendido vier a contemplá-lo em testamento de data posterior àquela na qual veio a tomar conhecimento da indignidade. Se o testamento não dispuser expressamente sobre a reabilitação para a legítima, somente valerá o benefício conferido por meio dele e o herdeiro reabilitado para a sucessão testamentária continuará excluído da sucessão legítima.

Para o novo Código Civil, a indignidade do herdeiro não obsta o direito de representação, podendo os seus descendentes suceder em seu lugar, como se morto ele estivesse. Como a pena de indignidade possui efeito pessoal, seria injusto que os seus descendentes, que ordinariamente viriam a herdar aquilo que ele sucederia, deixassem de se beneficiar da sucessão por ato reprovável pela lei cometido pelo excluído.

34.6 Direito de representação e seus efeitos

Direito de representação é o direito à sucessão indireta, por meio do qual o parente mais próximo representa aquele que faleceu antes do de cujus, observada a ordem de vocação hereditária.

O direito de representação tem sua origem histórica na Novela 118 de Justiniano, porém a legislação civil vigente não o contemplou de forma a beneficiar todos os herdeiros de pessoas já falecidas, em qualquer situação.

Gavião de Almeida critica a expressão já consagrada, afirmando que ela não é cientificamente exata, devendo-se preferir a nomenclatura direito de substituição, em que ocorre a chamada vocação indireta à sucessão.

As teorias que explicam a natureza jurídica do direito de representação são:

a) a teoria da ficção, segundo a qual a lei estabelece o direito de representação com a finalidade de assegurar a sucessão de outros parentes, mediante a atribuição de um grau de parentesco que eles, na verdade, não possuem;

Segundo essa orientação, trata-se o direito de representação de uma ficção jurídica por meio da qual os representantes passam a obter a herança, assumindo a posição do herdeiro excluído. Não há sucessão entre o representante e o representado, porém a assunção de posição jurídica do outro.

b) a teoria da conversão do negócio jurídico, que permitiria que o benefício fosse extensivo a outra pessoa que não aquela originariamente contemplada pela lei, a fim de se evitar o não atendimento da finalidade da norma jurídica;

c) a teoria da sub-rogação, por meio da qual o representante assumiria a posição daquele a quem virtualmente caberia a sucessão, se vivo estivesse, sem a extinção de uma relação obrigacional anterior;

d) a teoria da unidade orgânica, mediante a qual haveria no direito de representação a preservação da sucessão, porém coletiva e por estirpe ;

e) a teoria da substituição legal, em que uma pessoa adquire o direito e seu exercício, que eram de outra, em nome próprio e como direito próprio.

Segundo Pontes de Miranda e Gavião de Almeida, haveria a substituição legal do herdeiro excluído pelos seus descendentes mais próximos.

O direito de representação é, em regra, conferido aos descendentes em linha reta, a partir da desigualdade do grau de parentesco entre os sucessores.

Na teoria da representação, concilia-se a regra segundo a qual os parentes descendentes mais próximos excluem os outros, mas não excluem os descendentes da outra pessoa anterior ou concomitantemente falecida e que se incluía no mesmo grau de descendência dos herdeiros. Por isso, fala-se que a sucessão dos descendentes se dá por cabeça, enquanto a sucessão dos representantes do excluído ocorre por estirpe.

Como a descendência tende ao infinito, no direito de representação é perfeitamente possível que os netos venham a representar o filho herdeiro, pré-morto ou comoriente em relação ao de cujus.

Assim, por exemplo:

DC (de cujus)

F F F (filho premoriente)

N (neto representante)

O direito de representação em favor dos descendentes, pois, independe do grau de parentesco entre os representantes legais do excluído e o de cujus, tendendo igualmente ao infinito. A representação em prol do descendente é, destarte, sem limites.

Torna-se possível o direito de representação mediante a constatação dos seguintes elementos:

a) o falecimento do representado, por premoriência ou comoriência, ou, ainda, a indignidade e a deserdação;

Não há dúvida de que cabe o direito de representação na premoriência e na comoriência.

Gavião de Almeida dispõe que é cabível o direito de representação se o representado foi declarado ausente, com o que se deve concordar, já que a lei expressamente estabelece a presunção de morte em desfavor do ausente.

Na renúncia à herança, ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante, ante expressa vedação legal (art. 1.811 do CC). Há, nesse caso, o direito de acrescer em favor dos demais herdeiros legítimos que concorrem à sucessão.

Se a pessoa é indigna ou deserdada, deixa de ser herdeira. Caberia a sua representação? A resposta é afirmativa em ambas as situações. Na indignidade, porque a pena civil é judicialmente declarada como efeito pessoal que não deve se estender em desfavor de quem pode vir a representar o excluído, evitando-se desse modo uma situação injusta para quem não cometeu o ato ilícito.

Mesmo na deserdação cabe o direito de representação. O que se veda é o direito de representação na sucessão testamentária, impedindo-se assim que o herdeiro testamentário excluído tenha o seu direito sucessório representado pela sua descendência, em evidente prejuízo à legítima e, por que não dizer, à própria vontade do testador.

A legislação civil estabelece que os efeitos da exclusão da sucessão são pessoais, cabendo aos descendentes do excluído a sucessão, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão (art. 1.816, caput, do CC).

Ora, como se veda expressamente o direito de representação no caso de renúncia e considera-se incompatível esse mesmo direito com a sucessão via testamento, reduz-se a aplicabilidade do art. 1.816, caput, do CC às hipóteses da premoriência, da comoriência e da indignidade.

b) o vínculo de parentesco entre representado e representante, lembrando que o representante deve ser descendente daquele, pois não há representação nas demais linhas, exceção feita ao direito de representação em favor dos sobrinhos;

O representante deverá, assim, ter capacidade sucessória por ocasião da abertura da sucessão, o que se aplica às pessoas nascidas com vida e àquelas já concebidas na data da morte do de cujus.

c) a habilitação para a sucessão, ou seja, a pessoa deve estar vocacionada de forma própria para a herança;

d) a inexistência de solução de continuidade entre os graus do representado e do representante, como sucederia, por exemplo, se o representante tivesse sido adotado por terceiro, antes da abertura da sucessão.

Admite-se a representação na linha colateral como exceção, no caso de concurso de filhos do irmão falecido com o seu irmão (tio e sobrinhos) (art. 1.853 do CC).

Na linha colateral somente há representação, pois, para os filhos dos irmãos excluídos da sucessão. Os sobrinhos herdarão por estirpe, se houver sucessor irmão do de cujus.

Se na herança do tio ficarem somente sobrinhos, eles herdarão por cabeça (sucessão direta).

É oportuno lembrar que não há direito de representação em prol dos ascendentes (art. 1.852 do CC).

Os principais efeitos do direito de representação são:

a) a partilha se faz sempre por estirpe ;

b) cada representante recebe uma quota-parte igual ao montante total daquilo que seria dado ao representado, se vivo estivesse;

Gavião de Almeida ensina que o novo Código Civil permite a desigualdade prática em situações excepcionais. Dá como exemplo o que sucede com o filho incestuoso de irmãos pré-falecidos, que poderia representar ambos na sucessão do avô, recolhendo desse modo uma quota dobrada, em comparação com outro herdeiro. Referida tese, segundo entendo, desconfigura a finalidade de manutenção da proporcionalidade das legítimas e se afigura juridicamente impossível por contrariar dispositivo constitucional expresso que garante a não discriminação entre os filhos havidos e não havidos do casamento, inclusive para os fins sucessórios.

c) os representantes somente respondem por obrigações do espólio, e não do representado;

Assim, os representantes somente poderão herdar aquilo que o representado herdaria, se não houvesse a sua exclusão.

d) a renúncia da herança não impede o exercício do direito de representação daquele a cuja herança se renunciou, em outra sucessão.

34.7 Direito de acrescer na sucessão legítima

Acrescer é o direito dos coerdeiros ou legatários de receberem a quota cabível ao herdeiro ou legatário morto ou que não aceitou a sucessão.

O direito de acrescer é efetivado em atendimento ao princípio da proporcionalidade dos quinhões da legítima, somente sendo aplicado quando não se torna possível o direito de representação.

Tratando-se de premoriente ou comoriente em relação ao autor da herança, os demais coerdeiros da mesma classe se beneficiarão com o direito de acrescer se não houver como efetuar o direito de representação em favor de eventuais descendentes do excluído por morte.

A renúncia à herança também possibilita eventual direito de acrescer em favor dos demais herdeiros da mesma classe. Desnecessária a verificação de direito de representação ou não, por expressa vedação legal sobre sua incidência nesse caso. Sendo, porém, o renunciante o único herdeiro da sua classe, devolver-se-á a herança aos parentes da classe subsequente.

Os herdeiros têm o direito de acrescer, salvo quando há como proceder ao direito de representação, pois nessa hipótese incumbirá ao representante o direito sucessório no lugar do excluído da herança.

Também se justifica o direito de acrescer na sucessão legítima quando o herdeiro declarado indigno pelo julgador não tiver descendência para obter a sucessão através do direito de representação.

34.8 Exclusão da sucessão testamentária. Deserdação

Deserdação é o ato voluntário do testador de afastar o herdeiro necessário do direito à sucessão, mediante cláusula testamentária, por causa de infração grave por ele cometida, prevista em lei.

O herdeiro legítimo que não é considerado pela lei como necessário poderá ser afastado da sucessão por cláusula testamentária que contempla outras pessoas como beneficiárias da totalidade da herança. Por isso, deve-se recordar que o testador poderá dispor de todo o seu patrimônio, deixando sem qualquer direito sucessório: o parente colateral ou mesmo o convivente (que sequer integra a ordem de vocação hereditária do art. 1.829 e não é considerado pela lei civil como herdeiro necessário, embora possa participar da sucessão, nos termos do art. 1.790, c/c com o art. 1.830 do CC).

Contrariamente ao que sucede com a exclusão do herdeiro por indignidade, mediante ação ajuizada pelo herdeiro interessado em afastar o outro sucessor da herança, a deserdação advém da simples existência de cláusula testamentária que exclua fundamentadamente o deserdado por alguma causa explicitada pela norma jurídica. Todavia, a fundamentação da exclusão por meio desse negócio jurídico unilateral deve ser reconhecida pelo juiz em ação própria.

A legitimação para a propositura da ação é de qualquer interessado na modificação do cálculo da distribuição da herança. Assim, tanto o coerdeiro como o deserdado poderão propor a demanda cabível. O primeiro, para obter a homologação judicial da cláusula, e o deserdado, para a defesa de sua honra.

Se o herdeiro que se beneficia da deserdação vier a ajuizar a ação, ele poderá fazê-lo no prazo decadencial de quatro anos, contados a partir da abertura do testamento (e não da morte do seu autor, tendo em vista que o conteúdo do testamento pode vir a ser descoberto posteriormente).

O herdeiro deserdado poderá desse modo se opor ao testamento, pleiteando a reserva decorrente da sucessão legítima à qual teria direito.

A reserva legítima, assevera Oliveira Leite, exerce atualmente uma dupla função: proteger a família contra as liberalidades excessivas feitas a pessoas estranhas ao grupo familiar; e proteger os filhos, uns contra os outros, limitando as desigualdades que os pais poderiam estabelecer entre eles.

Zeno Veloso defende a deserdação parcial, restrita a uma quota da legítima ou a determinados bens deixados pelo de cujus.

Já na hipótese de o deserdado vir a propor a ação com a finalidade de garantir a sua honra pessoal, bem como afastar a cláusula testamentária, incumbirá ao juiz verificar a situação, imputando-se ao herdeiro que se beneficiaria da pena de exclusão da sucessão a demonstração dos fatos invocados pelo testador.

São causas comuns da deserdação do herdeiro necessário (art. 1.814 do CC):

a) a autoria, coautoria ou participação em crime de homicídio doloso, consumado ou tentado, cuja vítima tenha sido o testador;

b) a acusação de que o testador tenha praticado crime contra a honra; e

c) a prática de ato violento ou fraudulento que impeça o testador de livremente dispor dos seus bens.

São as mesmas causas, portanto, da exclusão de herdeiro mediante ação judicial de indignidade.

Além das causas acima elencadas, há motivos de exclusão dos descendentes e dos ascendentes.

Justifica-se a deserdação do descendente quando ele pratica (art. 1.962, c/c o art. 1.814 do CC):

a) ofensa física contra o ascendente;

b) injúria moral grave em desfavor do ascendente;

c) relações ilícitas com o padrasto ou a madrasta; e

d) o desamparo de ascendente com enfermidade mental ou doença grave.

A deserdação dos ascendentes pelo descendente pode se verificar, além das três causas comuns anteriormente apontadas, quando:

a) da existência de ofensa física em desfavor do descendente;

b) da existência de injúria moral grave em desfavor do descendente;

c) da ocorrência de relações ilícitas com o cônjuge ou o convivente, varão ou virago, do filho, da filha ou do neto ou da neta, respectivamente;

d) do desamparo do filho ou do neto com enfermidade mental ou doença grave.

O Código Civil silencia sobre a eventual deserdação do cônjuge sobrevivente, quando ele concorrer à legítima com os descendentes, com os ascendentes ou, ainda, quando se tornar o único herdeiro necessário. Caberia a sua deserdação não prevista expressamente pelo legislador, se a regra de interpretação da lei é a de não se aplicar extensivamente norma declarativa ou restritiva de direitos?

A deserdação, em qualquer hipótese, ainda que se admita a deserdação do cônjuge sobrevivente mediante a aplicação da analogia, somente poderia ser feita pelo testador, mediante a declaração expressa do seu fundamento.

Zeno Veloso sustenta que a deserdação do cônjuge sobrevivente deve ser implantada através de uma reforma legislativa, sujeitando-o a tal pena civil.

A comprovação da deserdação deverá ser feita por aquele que vem a se beneficiar dela.

A deserdação não demonstrada será considerada nula, devendo-se assegurar a legítima do herdeiro que seria deserdado.

Itabaiana de Oliveira e Carlos Maximiliano, cujos posicionamentos são ratificados por Francisco Cahali e Giselda Hironaka, defendem a possibilidade de contemplação do direito de representação na deserdação, para que não se venha a punir indiretamente os inocentes, já que os efeitos da exclusão são pessoais.

Diferentemente entende Washington de Barros Monteiro, para quem a Lei Civil expressamente estabeleceria a vedação do exercício do direito de representação do deserdado, pois esse direito somente era tratado como instituto da sucessão legítima, e não da sucessão testamentária. E, realmente, o direito de representação é regulado no atual Código no título alusivo à sucessão legítima, não na testamentária. Assim agiu o legislador porque o direito de representação somente se confere, por força de lei, aos herdeiros legítimos, jamais aos testamentários.

Como a deserdação trata-se de pena civil imposta pelo testador e reconhecida pelo julgador, os seus efeitos não se estendem aos sucessores do deserdado, pois são pessoais.

É correta a afirmação segundo a qual a deserdação se origina de cláusula negocial elaborada pelo autor da herança, mas isso não significa que descabe o direito de representação se o herdeiro é excluído da sucessão por vontade do testador. O que se veda é o direito de representação na sucessão testamentária, ou seja, o herdeiro testamentário que vier a ser excluído não poderá ser substituído pelos seus descendentes. Tal fato não obsta que o herdeiro legítimo excluído a partir da vontade do testador não possa ser representado. Como sucessor legítimo que é, será representado sempre que a lei não estipular restrição a respeito, em virtude da regra segundo a qual os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

34.9 Direito de acrescer na sucessão testamentária

Direito de acrescer na sucessão testamentária é o acréscimo que ocorre em favor do herdeiro testamentário ou legatário de ver adicionada a quota do outro sucessor testamentário à sua parte, quando aquele vier a faltar.

São requisitos do direito de acrescer:

a) a vocação conjunta de pessoas à sucessão;

b) a morte antecedente ou concomitante, a renúncia ou a declaração judicial de indignidade de uma ou várias pessoas contempladas com a herança por via testamentária;

c) o acréscimo forçado, mediante a vocação indireta.

Não havendo como operacionalizar o direito de acrescer na sucessão testamentária, a parte que seria cabível por força do testamento em favor do sucessor declinado por esse negócio jurídico será destinada à legítima, em benefício dos sucessores legais.

As espécies de acréscimos são delineadas pelo testador, a saber:

a) a conjunção mista (re et verbis), com a atribuição de toda a coisa a todos os contemplados, identificando-se o bem e procedendo-se à sua inclusão na mesma cláusula;

b) a conjunção real (re tantum), com a disposição de um mesmo bem, em mais de uma cláusula do testamento, a mais de uma pessoa;

c) a conjunção verbal (verbis tantum), com a disposição de um mesmo bem, na mesma cláusula, com distinção de quotas aos contemplados.

No último caso, a bem da verdade, não há acréscimo material, mas meramente formal.

A esse respeito, Oliveira Leite entende que o direito de acrescer somente se aplica na conjunção real ou na mista.

O bem não sujeito a acréscimo retorna ao monte partível, para os fins de sucessão legítima.

O direito de acrescer também pode se verificar em prol de um dos colegatários porventura existentes, quando nomeados conjuntamente para um mesmo bem.

As principais regras do direito de acrescer são as seguintes:

a) a partir do momento no qual o testador designa os nomeados e as suas frações ideais da herança ou os bens determinados, considera-se realizada a distribuição dos quinhões;

b) os beneficiários do direito de acrescer sujeitam-se às obrigações decorrentes do acréscimo;

c) a premoriência ou a comoriência de um dos herdeiros testamentários permitirá o acréscimo de seu quinhão em benefício dos demais coerdeiros, pois não há direito de representação na sucessão testamentária;

d) não sendo possível a realização do direito de acrescer, a parte cabente ao herdeiro testamentário será dividida entre os herdeiros legítimos;

e) o direito de acrescer competirá aos colegatários quando:

nomeados conjuntamente a uma mesma coisa determinada e certa;

o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

f) quando não se realiza o direito de acrescer, os herdeiros legítimos são contemplados com a quota vaga.

34.10 Quadro sinótico

Não herda o partícipe de | Crime de homicídio contra o de cujus
Coação ou fraude contra o de cujus
Crime contra a honra do de cujus
Indignidade | Imputação legal
Declaração independe de termo escrito
Admite-se a reabilitação
Perdão por escritura pública/testamento
Reabilitação irretratável
Renúncia | Recusa da qualidade de herdeiro
Irretratabilidade
Não há renúncia parcial
Admite a renúncia translativa (in favorem)
Desistência | Retratação da aceitação do credor do herdeiro renunciante
Deserdação | Ato voluntário
Cláusula testamentária
Afastamento do herdeiro necessário
Homicídio contra o testador
Crime contra a honra do testador
Violência e fraude contra o testador
Deserdação dos descendentes | Ofensa física contra o ascendente
Injúria moral grave
Relações havidas com o padrasto ou a madrasta
Desamparo de ascendente com enfermimidade mental ou doença grave
Deserdação dos ascendentes | Ofensa física ao descendente
Injúria moral grave
Relações ilícitas com o cônjuge ou convivente do filho ou do neto
Desamparo do filho ou do neto com enfermidade mental ou doença grave
Direito de representação | Requisitos:
Óbito do representado anterior ou concomitante, indignidade ou deserdação
Vínculo de parentesco
Habilitação para a sucessão
Partilha por estirpe
Direito de acrescer | Requisitos:
Vocação conjunta à sucessão
Morte antecedente de pessoas
Acréscimo forçado
Modalidades | Re et verbis
Re tantum
Verbis tantum

34.11 Leitura complementar

ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 18.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.

III.2 Da Sucessão Testamentária

35

Da Sucessão Testamentária

Referência legislativa: arts. 1.801 a 1.803, 1.857 a 1.911, 1.947 a 1.960 e 1.976 a 1.990 do CC.

Sumário:

35.1 Noção

35.2 Incapacidade para testar

35.3 Testamenteiro. Nomeação, funções, remuneração e responsabilidade

35.4 Capacidade para adquirir por testamento

35.5 Nomeação do herdeiro

35.6 Substituição de herdeiro

35.7 Fideicomisso testamentário

35.8 Testemunhas testamentárias

35.9 Quadro sinótico

35.10 Leitura complementar

35.1 Noção

Sucessão testamentária é aquela que decorre do ato revogável de última vontade do de cujus, por meio do qual ele dispõe sobre o destino do seu patrimônio a partir da sua morte.

Testamento é o negócio jurídico unilateral e de natureza personalíssima por meio do qual se opera a transmissão dos bens com a morte do testador em prol dos seus sucessores livremente indicados.

O instrumento da declaração de vontade em questão é igualmente denominado testamento, ou, ainda, cédula testamentária.

O testamento é negócio jurídico unilateral, gratuito, solene e revogável, destinado a produzir efeitos após a morte do testador. Sua validade, no entanto, pode ser constatada por ocasião da sua elaboração, encontrando-se presentes os requisitos legais.

Como o testamento é negócio jurídico unilateral que independe da receptividade dos sucessores para se reputar válido, a sua eficácia é suspensa até a morte do testador, instante a partir do qual os herdeiros testamentários são chamados à sucessão, a fim de procederem à aceitação ou à renúncia da herança. Não há, destarte, manifestação receptícia ao testamento em virtude de sua elaboração.

Oliveira Leite anota que a utilização do testamento era bastante comum no Brasil durante o século XVIII e que possivelmente a inexistência de um sistema codificado e a dificuldade de acesso aos recursos formais interferiram na decadência da sucessão testamentária, que deveria ser resgatada em virtude da importância de suas disposições de caráter não patrimonial.

A maior crítica que se pode ofertar ao testamento refere-se à excessiva quantidade de dispositivos legais que tratam desse instituto, algo característico de um sistema fechado, o que deveria ser revisto, a fim de se viabilizar ao julgador maior aplicação dos princípios gerais do negócio jurídico.

Além disso, a revisão do sistema testamentário brasileiro poderia ser extremamente proveitosa para o próprio testador e os herdeiros, mediante a adoção de princípios gerais e normas de menor complexidade, permitindo-se a facilitação da sua utilização.

A sucessão testamentária afasta a incidência ampla da sucessão legítima, pois esta última é de caráter residual, sempre sendo aplicada sobre, pelo menos, metade dos bens deixados pelo de cujus no momento de sua morte. A sucessão ab intestato, destarte, prevalece sobre todos os bens e em qualquer hipótese, quando não há testamento. Todavia, existindo o negócio jurídico em questão, a vontade do testador é que deverá ser observada, nos limites dispostos pela legislação.

Em princípio, o testador poderá dispor de todo o seu patrimônio, desde que não tenha deixado à época da sua morte qualquer herdeiro necessário. Assim, se o de cujus deixou descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente, o seu poder de livre disposição será delimitado pela legítima ao máximo de 50% dos bens de sua titularidade, a menos que todos os herdeiros necessários tenham sido excluídos da sucessão por algum motivo previsto na legislação (premoriência, comoriência, deserdação).

A legítima, como porção sobre a qual o testador não pode dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação, deve ser calculada sobre o valor dos bens existentes à época da abertura da sucessão. O seu cálculo, contudo, deve ser feito em conformidade com o ativo da herança. Para tanto, devem ser abatidas as dívidas e as despesas de funeral e acrescidos os bens sujeitos a colação.

O ato de testar é de natureza personalíssima e pode ser modificado a qualquer tempo, porque a vontade do testador é ambulante. Sua liberdade para testar e modificar o conteúdo desse negócio jurídico é matéria de ordem pública, sendo os limites da autonomia de sua vontade estabelecidos por lei cogente que não pode ser afastada em qualquer hipótese.

Vigora o princípio da irrepresentatividade no testamento, ou seja, o testador não pode ser representado por outra pessoa para elaborar o negócio jurídico, devendo a declaração ser unilateral e livre de influências externas. Como lembra Zeno Veloso, a pessoalidade do testamento não impede, contudo, a colaboração ou a intervenção de terceiro, por ocasião da outorga do ato, como sucede, por exemplo, com o testador analfabeto, cuja assinatura será colhida a rogo.

O testador poderá dispor sobre os seguintes temas: a contemplação de sucessores testamentários, incluindo-se o nascituro, observados os limites legais; o legado de coisa determinada a uma pessoa; a deserdação de herdeiro necessário; o perdão ao sucessor que praticou ato que o torna indigno à herança; o reconhecimento de filiação; e assim por diante.

Muito embora a sucessão testamentária se sujeite às normas jurídicas vigentes por ocasião da abertura da sucessão, considera-se que a forma adotada para o testamento deve observar a lei àquela época vigente (tempus regit actum).

35.2 Incapacidade para testar

Em princípio, qualquer sujeito pode ser testador, bastando que seja capaz e tenha a livre administração dos seus bens.

Facção testamentária ativa é a capacidade de testar. Isso não significa, porém, que o testador pode incluir a legítima dos herdeiros necessários em testamento, já que a lei limita o poder de disposição à metade do seu patrimônio, a fim de resguardar os interesses dos herdeiros por ela considerados inafastáveis da sucessão sem motivo justificado, que é o que sucede com os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente.

Porém, algumas pessoas se encontram incapazes de testar:

a) o menor de 16 anos;

Toda pessoa física ou natural encontra-se legitimada para elaborar testamento, desde que tenha, à época de sua realização, pelo menos 16 anos de idade. E não necessita, por exceção, de convalidação por parte do seu assistente legal, pois a capacidade para testar é de natureza específica, diretamente conferida pelo legislador ao relativamente incapaz para a realização de outros atos ou negócios jurídicos (obrigacionais, contratuais etc.).

Observa Zeno Veloso que o testador possui capacidade especial que se distingue daquela conferida ordinariamente para a prática de atos e negócios jurídicos em geral. Além disso, não haveria sentido em exigir a presença do assistente legal no momento da elaboração do testamento, até mesmo porque se poderia colocar em dúvida a liberdade de expressão do testador.

Por outro lado, a idade avançada não constitui óbice para testar. O impeditivo é a alienação mental, não a idade avançada em si.

b) os que, por enfermidade ou retardo mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática do ato; e

c) os que, por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade.

No Código de 1916, a relação era a mesma dos absolutamente incapazes de então (o menor de 16 anos, o louco, o surdo-mudo que não tem como exprimir a sua vontade), exceção feita, obviamente, aos ausentes.

A ação para questionar a invalidade do testamento somente pode ser proposta após a morte do testador.

A incapacidade superveniente do testador não é óbice para o reconhecimento da validade do testamento.

Por outro lado, o testamento elaborado pelo incapaz não se valida com a superveniência da sua capacidade.

Há pessoas legitimadas para elaborar determinada modalidade de testamento, porém não outra. É o que sucede com o cego, a quem a lei tão somente atribui legitimação para estipular testamento público. De igual modo, o analfabeto não pode elaborar testamento cerrado. Por sua vez, o surdo-mudo somente pode se valer do testamento cerrado se vier a escrevê-lo em sua integralidade e o assine de próprio punho, entregando-o ao oficial público, na presença de duas testemunhas, após escrever na face externa que aquele é o seu testamento.

A pessoa jurídica não se encontra legitimada para testar, uma vez que a destinação do seu patrimônio observará o que dispuser o seu contrato social ou estatuto associativo (conforme for uma sociedade comercial ou civil ou, por outro lado, uma associação ou fundação) ou, ainda, o que dispuser a assembleia de distrato da entidade.

35.3 Testamenteiro. Nomeação, funções, remuneração e responsabilidade

Testamenteiro é o executor nomeado pelo de cujus para formalização da sua disposição de última vontade.

O testador pode conferir ao testamenteiro a posse e a administração de toda a herança ou de parte dela, desde que não tenha deixado herdeiros necessários.

Se o testamenteiro estiver na posse e na administração da herança, poderá requerer a abertura de inventário e cumprir as disposições testamentárias.

As regras básicas sobre a nomeação do testamenteiro e o exercício das suas funções são as seguintes (arts. 1.976 a 1.990 do CC):

a) não pode ser testamenteiro quem for incapaz para tanto ou estiver em débito com o espólio;

b) não havendo pessoa nomeada para exercer o papel de testamenteiro, a execução dos dispositivos de última vontade poderá ser realizada pelo cônjuge sobrevivente;

c) não se limita o número de testamenteiros, que poderão vir a responder em conjunto e solidariamente pelo encargo;

d) não havendo nomeação via testamento, nem sendo o caso de nomeação do cônjuge sobrevivente, passa-se à nomeação judicial de testamenteiro dativo;

São funções do testamenteiro:

cumprir as obrigações impostas pelo testador;

propugnar pela validade do testamento;

defender a posse dos bens da herança;

requerer ao juiz os meios necessários para cumprir o testamento;

administrar a herança, no caso de falta do cônjuge e dos herdeiros necessários;

prestar contas, sob pena de a despesa não condizente com o testamento ser glosada (rejeitada) e de ocorrer a remoção do testamenteiro;

registrar o testamento no juízo da sua execução, transcrevendo-o no livro do cartório;

executar o testamento em até 180 dias a partir da aceitação do munus, salvo prazo maior estabelecido pelo testador (art. 1.983 do CC), período em que subsistirá a sua responsabilidade inerente a tal função.

O testamenteiro pode outorgar poderes em prol do mandatário, que o representará judicial e extrajudicialmente em suas funções.

Se o testador tiver realizado a distribuição de toda a herança, por meio do legado, caberá ao testamenteiro exercer as funções do inventariante, de forma cumulativa.

O herdeiro poderá requerer a partilha imediata ou a devolução da herança, desde que habilite o testamenteiro com os meios necessários para cumprir o legado ou ofereça caução.

O testamenteiro tem o direito ao recebimento da vintena, como remuneração pelos serviços prestados.

Vintena é a retribuição, remuneração ou prêmio recebido pelo testamenteiro, pelo exercício das suas funções.

A vintena designa o percentual de até 1/20 sobre o valor apurado sobre o valor líquido da herança.

A responsabilidade do testamenteiro pela execução das disposições somente cessa com o julgamento de que as contas apresentadas foram consideradas boas.

35.4 Capacidade para adquirir por testamento

À capacidade para aquisição de bens, por meio de testamento, dá-se o nome de facção testamentária passiva.

Em princípio, todas as pessoas podem ser instituídas herdeiras por meio de disposição testamentária.

Entretanto, algumas pessoas se encontram incapazes para tanto.

Há incapacidade testamentária passiva:

a) absoluta, se a pessoa não tinha sido concebida à época da morte do testador, a menos que expressamente o autor da herança tenha estabelecido a cláusula de benefício da prole eventual, contemplando os filhos ainda não existentes;

b) relativa, em desfavor:

do que redigiu o testamento a rogo, ou de seus parentes;

da testemunha testamentária;

da concubina do testador casado, sendo válida a contemplação em seu favor se o testador for separado de fato há mais de cinco anos (o ideal seria separação de fato há pelo menos dois anos, que é o período que autoriza o divórcio direto e a ruptura do liame matrimonial).

do tabelião civil ou militar ou do comandante ou escrivão perante quem se fizer o testamento, senão cumular-se-ia sobre a mesma pessoa as funções de oficial do testamento e de testamenteiro, o que poderia sujeitar o testador e seus sucessores a eventuais atos fraudulentos ou simulados.

Em qualquer caso, a contemplação por interposta pessoa ou a simulação será nula (relativamente). Presume-se tal contemplação em sendo pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge não legitimado a suceder.

Podem ser chamados à sucessão testamentária:

a) os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador (é a contemplação em favor de pessoa inexistente ou de nascituro, dando-se a ele um curador, cujo prazo de validade é de dois anos);

Os bens da herança em favor dos filhos ainda não concebidos serão administrados, após a partilha, por curador nomeado pelo juiz.

Trata-se de curatela extensiva não apenas ao nascituro, mas também à pessoa que não veio sequer a ser ainda concebida. Com isso, o legislador passa a admitir a contemplação testamentária em favor de embrião excedentário e mesmo de prole eventual. Como cláusula testamentária, possui a natureza de negócio jurídico e sujeita-se aos efeitos da condição resolutiva, conforme disciplinado pelo autor da herança, em observância à legislação vigente.

Amplia-se na sucessão testamentária a facção passiva, se contrastada com a da sucessão legítima. Enquanto a sucessão ab intestato contempla as pessoas nascidas ou já concebidas, a sucessão testamentária pode se dar em favor das pessoas nascidas, das pessoas concebidas e também das pessoas que não vieram ainda sequer a existir (a chamada prole eventual). Versando sobre a prole eventual, todavia, a legislação apenas permite a estipulação do benefício em cláusula testamentária em prol dos filhos esperados e ainda não concebidos. E descabe qualquer interpretação extensiva a esse propósito, numa vã tentativa de benefício aos netos.

A prole eventual, uma vez contemplada mediante cláusula testamentária, precisa ter os seus interessados defendidos perante o juízo sucessório. Por isso, deve-se valer uma vez mais da teoria da condição resolutiva, realizando-se provisoriamente a partilha entre os herdeiros já existentes a título de propriedade resolúvel, aos quais incumbirá, no entanto, a recomposição sucessiva do respectivo quinhão em favor dos herdeiros que vierem a nascer.

Oliveira Leite menciona outras duas orientações sobre a preservação dos direitos sucessórios da prole eventual, aplicáveis tanto ao nascituro como às pessoas ainda não concebidas. São elas:

a teoria da comunhão temporária obrigatória, que veda a partilha porque não se pode precisar o número de herdeiros ainda não concebidos, devendo os bens permanecer no estado de indivisão até o decurso do lapso temporal aposto na cláusula testamentária;

a teoria da partilha judicial aproximativa, que permite a partilha dos bens em prol dos herdeiros existentes e da prole eventual, mediante a fixação provável do número de herdeiros do de cujus, admitindo-se a partilha suplementar por erro judiciário.

b) as pessoas jurídicas;

c) as pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação;

d) o filho do concubino;

e) as demais pessoas que podem integrar a facção testamentária passiva.

35.5 Nomeação do herdeiro

A nomeação do herdeiro:

a) pode ser pura (simples), com encargo ou sob condição;

b) admite-se a nomeação para certo fim;

c) é desnecessário que o testador esclareça a causa da nomeação;

d) não se admite a nomeação do herdeiro a termo, salvo no fideicomisso e no legado.

O testamento poderá ser elaborado em época antecedente à agnação do póstumo, o que poderá fazer com que o declarante da última vontade eventualmente realize a retificação que entender razoável.

Agnação do póstumo é a superveniência de descendente, após a elaboração do testamento, sem o prévio conhecimento do testador.

Nada impede, ainda, a cognação do póstumo, caso a testadora seja do sexo feminino.

Assim, sobrevindo algum descendente, ainda que mediante filiação reconhecida ou adotiva, poderá o testador proceder à modificação que entender cabível no seu testamento ou, se preferir, manter a integralidade da disposição de sua última vontade, limitando-se o novo descendente à ordem de vocação hereditária decorrente da sucessão legítima.

O testador poderá conceder o perdão ao herdeiro excluído, através de cláusula testamentária, configurando-se, no caso da indignidade, a reabilitação do indigno, analisada no capítulo antecedente.

35.6 Substituição de herdeiro

O testador poderá também proceder à substituição do herdeiro ou do legatário.

A substituição do herdeiro pode ocorrer por dois motivos:

a) no caso de renúncia da herança; e

b) na impossibilidade de aceitação da herança.

O testador pode substituir quantos herdeiros desejar, respeitada sempre a legítima e o limite máximo de disposição que ele possui por força da norma de ordem pública que protege os interesses dos herdeiros necessários.

O substituto se submeterá aos ônus impostos pelo testador ao substituído, salvo expressa disposição testamentária em sentido contrário.

O testador pode, ainda, instituir herdeiros e legatários por meio do fideicomisso.

35.7 Fideicomisso testamentário

Fideicomisso testamentário é instituto por meio do qual o testador contempla um herdeiro ou legatário, para que o beneficiário exerça sobre a coisa o direito de usufruto vitalício, até que, com a morte do sucessor, outro herdeiro ou legatário possa adquirir a coisa para si, nos termos da cláusula testamentária.

É possível o fideicomisso testamentário se extinguir por outra modalidade do negócio jurídico, como ocorre com o advento da maioridade do sucessor (fideicomisso a termo), se assim estiver estipulado na cédula testamentária.

O herdeiro ou legatário contemplado com o fideicomisso denomina-se fiduciário.

A propriedade do herdeiro ou legatário fiduciário, porém, é resolúvel, pois, com o óbito do sucessor usufrutuário (o fiduciário), o outro herdeiro ou legatário obterá a transferência da coisa para o seu patrimônio.

Ao novo proprietário do bem dá-se o nome de fideicomissário.

O fideicomisso pode ser universal ou particular.

Fideicomisso universal é aquele que recai sobre a totalidade da herança ou a parte ideal dela.

Fideicomisso particular é aquele que recai sobre um bem determinado que integra o acervo hereditário.

As principais regras do fideicomisso testamentário são:

a) com a morte do fiduciário, resolve-se o seu direito de propriedade, que deixa de integrar o seu acervo patrimonial e não pode ser indicado como bem integrante de seu acervo hereditário;

Ao fideicomissário apontado pelo testador ocorrerá a transferência definitiva da propriedade.

b) a premoriência do fideicomissário, em relação ao fiduciário, possibilita, em favor deste último, a aquisição definitiva da propriedade da coisa;

c) o fideicomissário terá direito sobre a parte que o fiduciário acrescer, a qualquer tempo, caso em que a propriedade deixará de ser resolúvel, salvo disposição testamentária expressa;

d) o fideicomisso se extingue com a renúncia da herança, por ato do fideicomissário;

e) o testador não pode nomear substituto, no caso de morte do fideicomissário.

É possível que o fideicomisso testamentário leve à substituição antes da morte do fiduciário, bastando para isso que a cláusula testamentária estabeleça outra forma de resolução da propriedade em prol do substituto, como a condição ou o termo.

O Código Civil possui regra restritiva de aplicação do instituto, vinculando a substituição fideicomissária tão somente em favor daquelas pessoas que não eram ainda concebidas à época da morte do autor da herança. Se o fideicomissário já tiver nascido quando da abertura da sucessão, ele adquirirá diretamente a propriedade dos bens que o testador pretendia lhe conferir, restando ao fiduciário o direito de usufruto sobre eles, na forma vitalícia ou, ainda, até o termo declarado pelo testador na cláusula testamentária (como, por exemplo, o advento da maioridade do beneficiário).

Uma confusão terminológica: como ficaria a situação do nascituro? A lei preceitua a substituição fideicomissária em prol dos não concebidos e transfere, por outro lado, a propriedade dos bens ao fideicomissário já nascido ao tempo da morte. Ora, o nascituro se enquadra como ser já concebido, porém ainda não nascido. No entanto, como os seus direitos são assegurados desde a concepção (art. 2º do CC), deve-se concluir que o nascituro poderá obter diretamente a propriedade dos bens fideicometidos por ocasião do seu nascimento com vida. Tais bens deverão, durante o período de seu desenvolvimento no útero materno, ser administrados pelo curador do nascituro, cujo munus público já foi brevemente analisado no capítulo da curatela.

Outras considerações sobre a substituição fideicomissária foram dispostas no Capítulo 31 deste Manual.

35.8 Testemunhas testamentárias

Testemunhas testamentárias são os sujeitos que se fizeram presentes ao ato de testar.

As testemunhas testamentárias garantem a liberdade de testar e asseguram a veracidade das disposições.

Não podem ser testemunhas testamentárias:

a) o menor de 16 anos (art. 3º, I, do CC);

b) os portadores de enfermidade física ou psíquica grave, que obsta o discernimento (art. 3º, II, c/c o art. 228, II, do CC);

c) o legatário (art. 1.801, II, do CC);

d) o herdeiro instituído (art. 1.801, II, do CC) e seus ascendentes, descendentes, irmãos, tios, sobrinhos e cônjuge, assim como os parentes por afinidade até o 3º grau (art. 228, V, do CC);

e) o surdo-mudo que não sabe exprimir a sua vontade (art. 3º, III, c/c o art. 228, III, do CC); e

f) o cego (art. 228, III, do CC).

35.9 Quadro sinótico

Nomeação do herdeiro | Pura, com encargo e condicional
A termo, só no fideicomisso e no legado
Possível, para certo fim
A causa da nomeação não precisa ser delineada
Agnação e cognação do póstumo – retificação
Substituição – possibilidade, por | Renúncia
Impossibilidade de aceitação
Capacidade para aquisição | Incapacidade testamentária passiva | Absoluta
Relativa
Testemunha | Não podem testemunhar o testamento | O menor de 16 anos
Os loucos de todo o gênero
O legatário
O herdeiro instituído e seus ascendentes, descentes, irmãos e cônjuge
O surdo-mudo
O cego

35.10 Leitura complementar

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.

36

Formas de Testamento

Referência legislativa: arts. 1.862 a 1.896 do CC; arts. 156, 157 e 1.125 a 1.141 do CPC; Lei 8.935, de 18.11.1994.

Sumário:

36.1 Formas de testamento. O testamento conjuntivo

36.2 Formas ordinárias de testamento

36.2.1 Testamento público

36.2.2 Testamento cerrado

36.2.3 Testamento particular

36.2.4 Codicilo

36.3 Formas extraordinárias de testamento

36.3.1 Testamento marítimo

36.3.2 Testamento aeronáutico

36.3.3 Testamento militar

36.4 Quadro sinótico

36.5 Leitura complementar

36.1 Formas de testamento. O testamento conjuntivo

Como a natureza do testamento é a de um negócio jurídico, consideram-se seus pressupostos ou requisitos externos ou extrínsecos:

a) a capacidade do testador, que deve ser pessoa maior e dotada de discernimento para praticar tal negócio jurídico;

b) a legitimação para testar, o que a lei confere apenas para a pessoa natural sobre bens de sua livre disposição e, nas modalidades testamentárias extraordinárias, tão somente a determinadas pessoas; e

c) a licitude do objeto do testamento.

Por outro lado, são elementos ou requisitos internos ou intrínsecos do testamento:

a) a autonomia da vontade do testador, sob pena de se reputar o testamento celebrado de forma coacta ou em razão de outro vício de consentimento (erro, dolo, lesão, estado de perigo) ou vício social (simulação e fraude à lei, não havendo como se considerar o testamento inválido por fraude contra credores, já que o testador apenas trata da disposição de seus bens para depois da morte);

b) a idoneidade da operação jurídica;

O testamento pode ser ordinário ou extraordinário.

Testamento ordinário é aquele que pode ser elaborado por qualquer pessoa capaz.

Testamento extraordinário é aquele que somente pode ser elaborado por pessoas que se encontram sob determinada situação jurídica prevista na legislação. Exemplo: testamento militar.

c) a adequação da forma;

O testamento possui a forma externa e a forma interna.

A forma externa ou extrínseca do testamento pode ser classificada segundo as modalidades de testamentos, a quantidade de testemunhas necessárias para se conferir validade ao negócio e as pessoas encarregadas de cumpri-los.

A forma interna ou intrínseca do testamento diz respeito à motivação do testador e confunde-se com a causa final.

d) a causa final lícita, que é a razão determinante para a qual o testamento foi elaborado. A finalidade ou o objetivo do testamento deve ser lícito, coibindo-se, por exemplo, a adoção de cláusula que viole a ordem de vocação hereditária ou de dispositivo que permita, ainda que por via oblíqua, que se ultrapasse a porção disponível da herança.

Como prevalece a vontade ambulante do testador, não é exigível que o testamento revogador tenha a mesma forma do testamento revogado, bastando a observância da forma disposta em lei. Daí por que Zeno Veloso ensina que o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito, e não com que foi feito.

Dispostas tais considerações, deve-se falar sobre a possibilidade ou não de elaboração conjunta do testamento, conhecido como testamento de mão comum e utilizado, entre nós, na época que antecedeu a vigência do Código Beviláqua.

Não se admite o testamento conjuntivo, que é aquele elaborado por duas ou mais pessoas.

O testamento conjuntivo pode ser simultâneo, recíproco ou correspectivo.

O testamento conjuntivo simultâneo é aquele elaborado ao mesmo tempo por duas ou mais pessoas, dispondo a herança em benefício de terceiros.

O testamento conjuntivo recíproco é aquele elaborado por duas ou mais pessoas, contemplando-se mutuamente e preceituando que o herdeiro será aquele que sobreviver.

O testamento correspectivo é aquele que estabelece disposições em caráter retributivo a outras cláusulas correspondentes elaboradas em conjunto.

36.2 Formas ordinárias de testamento

As formas ordinárias de testamento são:

a) o testamento público;

b) o testamento particular;

c) o testamento cerrado; e

d) o codicilo.

36.2.1 Testamento público

Testamento público é aquele realizado perante o tabelião, de acordo com a solenidade fixada em lei.

Segundo Zeno Veloso, o testamento é ato privativo do tabelião ou de seu substituto legal, não podendo outro empregado do serviço notarial, ainda que se trate de escrevente juramentado, lavrar esse negócio jurídico. Ressalva com acerto, porém, a situação do terceiro de boa-fé, que não poderia ser prejudicado em razão da aplicabilidade da teoria da aparência no direito sucessório.

Ensina Oliveira Leite que a expressão tabelião ou notário é a mais acertada, porque se trata do oficial público que exerce a redação, a fiscalização e a instrumentação dos atos e negócios jurídicos, conferindo-lhes autenticidade e fé pública, em caráter privado e por delegação do poder público.

Os notários respondem objetivamente pelos danos que podem vir a causar a terceiros, pelo vício do serviço público exercido mediante delegação, assegurando-se-lhes o direito de regresso em face do funcionário que culposa ou dolosamente provocar o prejuízo em desfavor da vítima.

São elementos do testamento público:

a) a lavratura do testamento no livro próprio de registros;

b) a lavratura do testamento em língua nacional;

c) a declaração oral do testamento;

d) a presença de duas testemunhas (no modelo anterior, eram cinco);

e) a leitura feita pelo tabelião deve constar do instrumento, sob pena de nulidade, sendo efetuada na íntegra e na presença concomitante do testador e das testemunhas, já que o testamento é unus actus;

f) a assinatura dos presentes, sendo válida a modalidade a rogo, sob pena de nulidade; e

g) a declaração de fé pública do tabelião.

Somente pode testar mediante instrumento público aquele que pode manifestar oralmente a sua declaração de última vontade e que pode confirmá-la, pela leitura pública realizada pelo oficial.

É nulo o testamento lavrado a partir de respostas monossilábicas fornecidas pelo testador (o chamado testamento ad interrogationem alterius), pois a vontade dele deve ser apresentada de forma inequívoca e divorciada de qualquer influência, ainda que indireta.

O cego pode testar pela forma pública, devendo lhe ser lido o inteiro teor do instrumento por duas vezes: uma, pelo oficial de notas; e a outra, por uma das testemunhas.

Mesmo o surdo, sabendo ler ou não, pode ser testador, utilizando-se do instrumento público. Em se tratando de surdo analfabeto, uma pessoa procederá à leitura do testamento em seu lugar, na presença das testemunhas.

Com a morte do testador, há a apresentação do testamento público, incumbindo ao juiz a citação dos interessados. Não há abertura de testamento público e nem sua publicação, porque esta já se pressupõe em face do registro desse negócio jurídico. Qualquer interessado poderá requerer ao juiz que determine o cumprimento de suas disposições, bastando submeter à apreciação judicial o traslado ou a certidão da existência do testamento público.

A preterição de qualquer das formalidades exigidas importará em nulidade do testamento público.

36.2.2 Testamento cerrado

Testamento cerrado é o testamento místico ou secreto, que é aprovado, lacrado e registrado junto ao oficial de notas. É testamento elaborado com o objetivo de manter-se em segredo a disposição de última vontade do testador, até que ele venha a falecer.

Oliveira Leite afirma que à vantagem do segredo se junta a participação do tabelião, porém lembra que o excesso de detalhes é a maior problemática a se superar nessa modalidade de testamento.

O testamento cerrado é, portanto, entregue pelo testador na presença de duas testemunhas, aprovado pelo declarante, lacrado e registrado (no modelo anterior, eram cinco testemunhas).

O testamento cerrado é integrado pela cédula testamentária (o instrumento do testamento), que pode ser elaborada de forma mecânica ou não, e pelo auto de aprovação, ou seja, um documento privado e outro público.

São formalidades do testamento cerrado:

a) a entrega do testamento, pelo testador, ao oficial, na presença de duas testemunhas;

b) a declaração de que aquele é seu testamento e quer que ele seja aprovado;

c) a lavratura, pelo oficial, do auto de aprovação, na presença de duas testemunhas;

d) a leitura, pelo oficial, dos termos do testamento, na presença do testador e das duas testemunhas;

e) a assinatura do auto de aprovação por todos eles, submetendo o tabelião ao lançamento do lugar, do dia, do mês e do ano no qual sucedeu a sua aprovação e entrega.

O auto de aprovação será, então, cerrado e costurado, para ser entregue ao testador, aguardando-se o momento oportuno para a sua abertura, que se dará em virtude da morte do declarante.

Caso o testador não possa assinar, torna-se possível a assinatura a seu rogo. Porém não pode dispor de seus bens quem não tem como ler o testamento cerrado.

O surdo-mudo pode celebrar o testamento cerrado, desde que o escreva totalmente e o assine a mão. Não se pode afirmar o mesmo do cego nem do analfabeto, pois a impossibilidade de leitura do documento místico é obstáculo legal para a adoção dessa modalidade testamentária por essas categorias de pessoas.

O testador, contudo, deve saber ler, sob pena de nulidade do testamento cerrado.

Se o testamento cerrado vier a ser aberto antes da morte do testador, considerar-se-á revogado.

O testamento cerrado pode ser elaborado em língua estrangeira ou, ainda, escrito mecanicamente, com a numeração e autenticação, pela assinatura do testador, de todas as suas páginas.

Com o óbito, o testamento cerrado será apresentado ao juiz, que retirará o lacre, determinará o seu registro, lavrando-se o termo e procedendo-se à publicação do testamento.

A autoridade judicial, verificando a regularidade formal do testamento, emitirá decisão judicial nesse sentido, equivalente ao instrumento público de aprovação do mesmo.

Se o testador vier a modificar a sua vontade, acrescentando, suprimindo ou modificando alguma cláusula, o notário não poderá escrever as novas disposições no auto de aprovação como se testamento público fosse, porque assim não é considerado.

Em virtude da vontade ambulante do testador, nada impede que ele venha a romper ou dilacerar o lacre do testamento cerrado, porém sem a intenção de revogar o negócio jurídico.

Por outro lado, a abertura de testamento cerrado por autoridade incompetente sujeita-se à justificação do fato.

36.2.3 Testamento particular

Testamento particular, privado ou hológrafo é aquele realizado mediante instrumento privado escrito e assinado pelo testador e por três testemunhas e lido na presença das três testemunhas (no Código anterior, exigia-se cinco testemunhas).

O testamento particular pode ser elaborado por processo mecânico. Nada obsta, ademais, que o testamento particular seja lavrado em língua estrangeira compreensível pelo testador e pelas testemunhas do negócio, sujeitando-se a sua exequibilidade à versão juramentada para a língua portuguesa. Não pode conter rasuras nem espaços em branco.

Não é necessário que o testamento particular seja redigido em única oportunidade, podendo o testador se valer dos momentos que entender compatíveis para proceder à lavratura do negócio jurídico.

Com a morte do testador, o testamento será publicado em juízo a requerimento do herdeiro, do legatário ou mesmo do testamenteiro, citando-se os herdeiros legítimos. Aqueles que não forem encontrados na comarca deverão ser citados por edital.

Se for necessário, o juiz ouvirá as testemunhas. Aceitará como verossímil a concordância sobre os fatos que nortearam a elaboração do testamento e o reconhecimento das próprias assinaturas.

A lei civil não trata expressamente da assinatura do testamento particular a rogo, embora sustente Zeno Veloso que é perfeitamente admissível o reconhecimento das assinaturas, pelo tabelião, o que não transforma o testamento particular em público.

Zeno Veloso sustenta que o que se pretende é que o testamento hológrafo seja escrito e assinado pelo testador, como produto de sua atividade direta e pessoal. Reconhece que a referida situação deve ressalvar os direitos de o paralítico dos membros superiores ou aquele que teve as suas mãos amputadas de poder testar. Nesse caso, resta-lhe assinar com a boca ou com a parte do corpo que puder e souber escrever. É imperioso, a propósito, que se torne explicitada na lavratura do testamento qual a razão que levou o testador a se achar impossibilitado de normalmente assinar.

A falta de data no instrumento testamentário não acarreta a invalidade do negócio jurídico, em que pese a sua importância a fim de se verificar se o testamento foi realizado segundo a norma jurídica vigente à época de sua realização, assim como a fim de se constatar se há ou não testamento de data mais recente.

Tratando-se de procedimento de jurisdição voluntária, efetiva-se a chamada administração pública de interesses privados dispostos no testamento particular, autenticando o juiz a existência dessa última declaração de vontade. Como lembra Zeno Veloso, o cumpra-se determinado pelo juiz de direito não significa o reconhecimento da validade do testamento, porém tão somente a aceitação da forma adotada, sujeitando-se o negócio jurídico em alusão a eventual impugnação pelo herdeiro legítimo interessado.

36.2.4 Codicilo

Codicilo é a disposição de última vontade sobre as despesas do funeral e o destino dos bens de pequeno valor.

O codicilo deve ser fechado ou cerrado, sendo então aberto do mesmo modo que o testamento cerrado.

Oliveira Leite afirma que o codicilo adota a forma hológrafa simplificada e, como se pode observar, a matéria suscetível de regulação por meio dessa espécie de testamento é reduzida.

Por isso, adverte Zeno Veloso que a cédula testamentária que não possui a forma de testamento particular poderá ser aproveitada, ao menos, como codicilo, desde que presentes os requisitos previstos em lei. Procede-se, pois, à conversão do negócio jurídico, aproveitando-se pelo menos o ato que poderia importar na conversão da cláusula testamentária particular pelo dispositivo em geral.

A data é elemento imprescindível do codicilo, assim como a assinatura do declarante.

São atos que podem ser regulados no codicilo:

a) a nomeação ou a substituição do testamenteiro;

b) o perdão do indigno, como observância do princípio constitucional da proteção da dignidade da pessoa (art. 1º, III, da CF);

c) a reserva de parcela do patrimônio para o sufrágio da alma do testador, isto é, as disposições sobre o enterro.

É vedada a instituição de herdeiro ou ato de deserdação via codicilo. É possível, contudo, o reconhecimento de paternidade, que conduzirá a pessoa reconhecida como descendente à obtenção da sua parte cabível por força da legítima.

Zeno Veloso defende o reconhecimento de paternidade no codicilo com fundamento em uma interpretação teleológica do dispositivo civil e no princípio da proteção da dignidade da pessoa humana disposto na Constituição Federal (art. 1º, III, da CF).

O codicilo pode ser revogado por outro codicilo ou mesmo por testamento particular (e, por lógica, também pelo testamento público).

Não se admite o codicilo elaborado a rogo, porém é possível a sua elaboração por via mecânica.

36.3 Formas extraordinárias de testamento

As formas extraordinárias de testamento são:

a) o testamento marítimo;

b) o testamento aeronáutico; e

c) o testamento militar.

Os testamentos que adotam a forma extraordinária são nuncupativos.

Há a modalidade de testamento in extremis, dada a situação de risco iminente da vida do testador, que pode ser declarado verbalmente, na presença de duas testemunhas.

Nos testamentos extraordinários há uma maior facilidade de sua elaboração, tendo em vista as circunstâncias que autorizam a declaração última de vontade sem a observância da solenidade imposta aos testamentos ordinários. São, por isso, dispostos em rol taxativo, vedando-se qualquer interpretação extensiva ou ainda o uso de analogia. Entretanto, sujeitam-se os testamentos extraordinários a prazos de eficácia, sob pena de decadência.

36.3.1 Testamento marítimo

Testamento marítimo é a declaração de última vontade emitida em embarcação naval em viagem, cuja lavratura compete ao comandante ou ao seu escrivão de bordo ou seu substituto legal.

A embarcação não deve mais estar necessariamente localizada em alto-mar, como preceituava o Código Beviláqua, e em estado de perigo, admitindo-se a elaboração do testamento durante qualquer viagem marítima de curta ou de longa duração, em água salgada ou doce.

O testamento é feito na presença do comandante, que certificará o ocorrido e assinará o documento, após o testador, registrando-se tal fato no livro de bordo. deverá ser subscrito, ainda, por duas testemunhas. Ficará, enfim, em poder do comandante, para que o entregue à autoridade portuária, mediante contrarrecibo.

O testamento marítimo caduca em 90 dias, contados a partir da data de sua realização, se não houver o óbito.

Não terá validade o testamento marítimo se a embarcação se achava ancorada em porto, permitindo-se que o testador elaborasse testamento na forma ordinária pelo prévio conhecimento da demora para a continuidade da viagem.

36.3.2 Testamento aeronáutico

Testamento aeronáutico é a declaração de última vontade pela pessoa que se encontra no interior de uma aeronave em trânsito aéreo.

Pouco importa se a viagem é doméstica ou internacional e se o voo é militar ou comercial, cabendo a elaboração do testamento em qualquer dessas hipóteses perante pessoa designada pelo comandante. Assim, quem redigirá o testamento ou o auto de aprovação não será necessariamente o comandante da aeronave, mas a pessoa por ele designada para tal mister.

No mais, é instituto que se regula da mesma forma que o testamento marítimo. Necessita ser declarado na presença do comandante da aeronave ou de quem fizer as suas vezes, conforme sua designação. Duas são as testemunhas do ato. E o prazo para a sua concretização é de 90 dias, sob pena de decadência, caso não se opere a morte do testador.

O comandante da aeronave, destarte, procederá à entrega do testamento às autoridades administrativas do primeiro aeroporto nacional no qual a aeronave pousar, mediante contrarrecibo averbado no livro de bordo.

36.3.3 Testamento militar

Testamento militar é a declaração de última vontade emitida pelo militar que estiver em serviço, em campanha ou em praça sitiada.

O testamento militar deve ser feito em guerra, por militar ou pessoa a serviço das forças armadas.

O testamento militar deve ser elaborado na presença de oficial, comandante da tropa ou diretor do hospital, que certificará o ocorrido e assinará o documento, que deverá conter a assinatura de duas testemunhas. O número de testemunhas será de três, se o testador não puder ou não souber assinar, cabendo a disposição a rogo.

O testamento declarado perante o comandante de tropa será por ele redigido, ainda que sua graduação ou posto seja inferior ao do testador. Será redigido, nesse caso, pelo oficial substituto do testador, se ele for mais graduado que o comandante.

Perante o diretor do hospital, o testamento poderá ser redigido pelo oficial de saúde que se fizer presente ao ato.

O testamento poderá ser realizado sob a forma verbal se o testador militar estiver em combate ou for vítima de ferimento, porém deixará de ter validade se ele não morrer durante a guerra ou se obtiver alta do ferimento.

O testamento militar caduca em 90 dias, contados da data da sua realização, se o testador estiver em local no qual possa vir a proceder à elaboração de testamento ordinário.

36.4 Quadro sinótico

Sucessão testamentária
Incapacidade para testar | Menor de 16 anos
Loucos
Surdo-mudo que não saiba se expressar
Formas ordinárias | Testamento público
Testamento particular
Testamento cerrado
Formas extraordinárias | Testamento militar
Testamento marítimo
Testamento público | Duas testemunhas
Livro de registro
Declaração oral
Língua portuguesa
Leitura pelo oficial do registro
Assinatura dos presentes
Fé pública
Testamento particular | Três testemunhas
Instrumento privado

Sucessão testamentária
Testamento cerrado | Aprovação, lacre e registro no cartório
Duas testemunhas
Testamento militar | Duas testemunhas
Decai em 90 dias, se não houver o óbito
Testamento marítimo | Duas testemunhas
Decai em 90 dias, se não houver o óbito
Testamento aeronáutico | Duas testemunhas
Decai em 90 dias, se não houver o óbito
Codicilo | Despesas de funeral
Bens de pequeno valor

36.5 Leitura complementar

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.

37

Interpretação e Integração do Testamento

Referência legislativa: arts. 142, 1.849, 1.897 a 1.911, 1.941 a 1.960 e 1.966 a 1.990 do CC.

Sumário:

37.1 Regime jurídico do testamento

37.2 O testamento e sua interpretação

37.3 Regras de interpretação

37.4 Cláusulas restritivas

37.5 Substituição vulgar e recíproca

37.6 Substituição fideicomissária

37.7 Redução das disposições testamentárias

37.8 Integração do testamento

37.9 Quadro sinótico

37.10 Leitura complementar

37.1 Regime jurídico do testamento

Regime jurídico do testamento é o conjunto de normas jurídicas aplicáveis à última manifestação de vontade do de cujus para fins de sucessão a título singular.

37.2 O testamento e sua interpretação

O testamento é unus actus, ou seja, na sua elaboração não pode haver interregno de tempo e espaço.

O primeiro traslado tem a mesma força probante do livro original do tabelião no qual foi lavrado.

37.3 Regras de interpretação

As principais regras de interpretação do testamento são as seguintes:

a) nenhum elemento externo pode ser levado em consideração para a obtenção da real intenção da vontade do testador;

Os herdeiros testamentários poderão suceder, sempre respeitando-se a legítima, ou seja, caberá a eles até o percentual máximo de 50% dos bens deixados pelo de cujus, por ocasião da abertura da sucessão, isto é, da sua morte.

Nada impede que o autor da herança contemple herdeiros testamentários em quinhões cuja totalização não atingirá a metade disponível, interpretando-se, pois, que o de cujus não teve o propósito de dispor até o limite máximo permitido pela lei civil.

b) a vontade do testador deve ser aquela expressa de modo inteligível no documento;

Assim, se o testador indicar o quinhão de alguns herdeiros, porém silenciar a respeito de outros sucessores por ele nomeados, primeiramente se calculará qual é o total dos bens a serem transmitidos aos sucessores testamentários por disposição expressa do percentual, considerando-se que os demais herdeiros contemplados receberão proporcionalmente os bens remanescentes até os limites impostos para a defesa da legítima. Exemplo: Paulo vem a falecer e deixa um filho, Alfredo. Ao elaborar testamento, contempla seu amigo Manuel com 20% de seu patrimônio, além de dispor que Maria e Álvaro também herdarão pela via testamentária. Concluindo: Alfredo, como sucessor legítimo único, herdará metade do patrimônio deixado pelo de cujus. Manuel ficará com a quota expressamente declinada em seu favor, enquanto os outros dois herdeiros ficarão, cada qual, com 15%.

A vontade do testador é ambulante, podendo ser mudada até a hora da sua morte, evento esse que a torna irreversível.

c) havendo cláusula duvidosa, o intérprete deverá aplicá-la da maneira que melhor se harmonize com a vontade manifestada pelo testador;

A teoria interpretativa de um negócio jurídico no sistema clássico sempre foi a subjetiva, buscando-se o elemento psíquico que levou o testador a contemplar determinadas pessoas como herdeiras a título universal ou singular. Assim, se o testamento beneficiar dois ou mais herdeiros sem estabelecer qual será o quinhão deles, a herança testamentária será partilhada de forma igual para todos.

Tratando-se de parte disponível a ser destinada a sucessores individualizados e a grupos designados pelo testador, a partilha se dará conforme o número de pessoas individualmente declinadas pelo testador e de grupos de pessoas por ele enunciados. Exemplo: a cláusula “contemplo Paulo, Osvaldo e a família de meu bom amigo José” importa na divisão da herança em três quinhões iguais.

d) é válida a disposição expressa em termos ásperos ou de censura, considerando-se possível a cláusula testamentária de conteúdo não patrimonial;

e) é possível disposição copulativa (“nomeio A ou B”), porém deixando-se claro qual herdeiro terá a preferência à sucessão testamentária;

Nada impede que o testador possa contemplar pessoa incerta a ser indicada por terceiro, dentre aquelas que fazem parte de uma relação enunciada pelo testador ou, ainda, de uma família, de um corpo coletivo (uma comunidade religiosa ou política, por exemplo) ou de um estabelecimento declinado pelo autor da herança.

f) pode-se instituir herdeiro ou legatário, ou ambos, respeitadas as regras de disponibilidade;

O herdeiro necessário é protegido pela legislação como pessoa que pode ser contemplada tanto na sucessão legítima como na testamentária. Com isso, o sucessor legítimo pode também herdar via testamento, sem prejuízo do quinhão hereditário ao qual tem direito por força de lei.

Já o colateral poderá ser excluído da sucessão através de simples disposição testamentária sem contemplação em seu benefício, pois não possui o direito necessário à legítima, já que se trata de herdeiro facultativo.

g) pode ser instituído como herdeiro alguém para determinado fim (construção de um mausoléu, por exemplo);

A nomeação de herdeiro a título universal ou de legatário é ordinariamente realizada de forma simples, permitindo a legislação, ainda, a contemplação sob condição e a que enseja o cumprimento de encargo por parte do adquirente. Na herança sob condição, haverá a contemplação se ocorrer um evento futuro e incerto (condição suspensiva da transmissão da herança ao beneficiário). Já na contemplação com encargo, estabelece-se o cumprimento de determinada tarefa, patrimonial ou não, a ser feita pelo herdeiro ou legatário.

Somente se permite a indicação da condição, jamais a designação do tempo em que se iniciará ou cessará o direito do sucessor testamentário.

h) na interpretação do testamento, deve-se buscar a real intenção do testador;

A atividade interpretativa possui limites estabelecidos na real intenção do testador em elaborar a cláusula. Leva-se em conta, nesse caso, todos os métodos de interpretação do negócio jurídico (o gramatical, o histórico, o lógico, o lógico-sistemático), devendo-se sempre buscar a interpretação teleológica, apreendendo-se a real finalidade ou o objetivo para o qual a cláusula foi elaborada.

Zeno Veloso entende, porém, que o intérprete não deve se valer, senão justificadamente, de elementos extratestamentários, porque a sua atividade se inicia e finda no testamento. Não se pode construir uma manifestação de vontade ou uma intenção a partir de elementos inexistentes no negócio jurídico em questão.

i) na dúvida, interpreta-se o dispositivo de forma mais harmônica com o contexto, uma pela outra, com a cláusula antecedente explicando a consequente;

j) “prole” designa apenas os filhos de sangue;

k) “filhos” pode incluir os netos, relativamente ao filho pré-morto, pouco importando a sua origem, ante o princípio da não discriminação estatuído no art. 227 da CF;

l) “clausulamento” designa a distinção de bens da herança;

m) “universalidade de bens” inclui os bens não conhecidos pelo próprio de cujus;

n) “aos pobres e entidades de caridade” – considera-se como tais aqueles que são da localidade na qual se realizou o testamento;

Oliveira Leite observa que, embora a disposição contemple pessoas indeterminadas, considera-se ela válida porque a indeterminação é, nesse caso, relativa, já que a norma jurídica estabelece que os pobres serão aqueles da localidade que corresponde ao domicílio do testador à época da sua morte.

o) é vedada a disposição captatória, isto é, o epíteto para distinguir a cláusula testamentária provocada por artifício ou ardil de algum herdeiro ou legatário;

Por meio da cláusula captatória, o testador destina uma parte ou a totalidade da herança a uma pessoa, sob a condição de ela vir a beneficiá-lo em seu testamento. Trata-se, como se pode notar, de pacto sucessório, o que, como ressaltado no estudo inicial, é inválido porque vicia o testamento e prejudica a liberdade de testar.

Pontes de Miranda afirma que não se pode proibir a reciprocidade sucessória pela via testamentária pelo simples fato de ela existir, mas porque o testador se conduziu com animus captandi, ou seja, com o propósito de proceder à captação da vontade testamentária do outro, levando-o a beneficiá-lo.

Assim, se a cláusula testamentária estabelecer uma simples condição não captatória, ela poderá ser reputada válida. Se a condição estipular que se dará a contemplação no testamento de “A” se o eventual beneficiário “B” vier a inserir “A” como sucessor testamentário do seu respectivo testamento, afigura-se evidente a captação e plenamente justificável a nulidade da cláusula do primeiro testamento (ou seja, da cláusula captante).

A disposição captada, isto é, do segundo testamento, deverá ser analisada criteriosamente pelo intérprete. Se houve a reciprocidade proposital, a cláusula captada será igualmente nula. Todavia, entende Pontes de Miranda que o caso seria de validade se a disposição se deu por simples gratidão ou afeição.

p) a cláusula testamentária por meio da qual se concede um legado aos pobres, que não contenha a sua identidade ou a do estabelecimento de caridade, deve ser interpretada como beneficiando aquele que se encontra no último domicílio do de cujus;

q) a cláusula que exclui da sucessão testamentária determinado bem acaba por submetê-lo automaticamente, mediante reversão, à sucessão legítima;

Se o testador afirma que determinado herdeiro não poderá vir a obter um bem individualizado na cláusula testamentária, esse será revertido em benefício dos demais, procedendo-se à devida compensação dos valores da herança.

r) é válida a cláusula que destina parte da herança ou um bem individualizado (legado) em prol daquele que prestou serviços para o de cujus por ocasião da moléstia que acarretou a sua morte;

s) a distribuição de quinhões testamentários aos herdeiros, contemplando com patrimônio total inferior à metade daquele deixado pelo testador, acarreta a conclusão de que todo o patrimônio remanescente, ainda que em percentual superior à metade disponível, é revertido em prol dos herdeiros legítimos;

t) o herdeiro testamentário não contemplado com quinhão explicitado pelo testador se beneficiará com o percentual remanescente entre a parte disponível e o total das contemplações efetuadas pelo testador.

37.4 Cláusulas restritivas

Cláusulas restritivas são os dispositivos que limitam o direito de disposição da coisa.

Consideram-se cláusulas restritivas:

a) a cláusula de inalienabilidade, que veda ao sucessor a livre disposição do bem que herdou;

A cláusula de inalienabilidade sobre o bem transmitido por sucessão hereditária acarreta a sua impenhorabilidade e a sua incomunicabilidade.

A inalienabilidade pode ser temporária ou vitalícia, conforme dispuser o testador.

A cláusula de inalienabilidade não subsiste diante da desapropriação determinada pelo poder público, hipótese na qual caberá a sub-rogação objetiva do dinheiro correspondente ao pagamento da indenização decorrente da perda da propriedade.

b) a cláusula de incomunicabilidade, que impede que o bem herdado venha a ser integrado como bem conjugal da família do sucessor que contraiu ou ainda irá celebrar o casamento civil;

c) a cláusula de irretratabilidade, que proíbe ao sucessor o exercício do direito de arrependimento; e

d) a cláusula de irrenunciabilidade, que impede a disponibilidade posterior do direito sobre a herança.

As principais regras sobre as cláusulas restritivas são as seguintes:

a) as cláusulas restritivas podem ser temporárias ou vitalícias;

b) as cláusulas restritivas são passíveis de aplicação pelo testador apenas sobre o bem deixado em legado;

c) o alcance da cláusula restritiva pode ser:

absoluto (impossibilita a comunicação do bem e o coloca como bem fora do comércio jurídico – res extra commercio); ou

relativo (abre-se exceção);

d) a renúncia do bem clausulado é possível;

e) não impede o clausulamento do bem a ação de credores contra o espólio e sobre esse mesmo bem;

f) as cláusulas restritivas não geram efeitos:

na desapropriação;

na execução por impostos;

na sub-rogação de vínculo, isto é, a substituição do bem imóvel ou títulos da dívida pública autorizada judicialmente;

na remição da execução;

na venda para extinção de condomínio;

g) é possível que o testador estabeleça cláusula de não sub-rogação;

h) os bens clausulados são impenhoráveis;

i) os bens vinculados não integram a massa falida.

O Código Civil aparenta ter excluído a possibilidade de livremente se dispor uma cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade à sucessão legítima, salvo se houver justa causa disposta no testamento. Preceituou, no entanto, exceção a essa regra. Tal exigência existia antes do Código de 1916 e retorna com o texto vigente, restringindo, portanto, a utilização de tais cláusulas.

Assim, o testador encontra-se proibido de estabelecer qualquer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade sobre os bens da legítima, mas não sobre os que integram a chamada parte disponível por meio do negócio jurídico unilateral denominado testamento.

Admite-se excepcionalmente o clausulamento sobre os bens da legítima, mediante a existência de justa causa, a ser apreciada pelo magistrado segundo o caso concreto que lhe vier a ser apresentado, após a abertura da sucessão.

Na prática, o juiz é quem procederá ao controle da legalidade da cláusula testamentária que estabelece a inalienabilidade, a impenhorabilidade ou a incomunicabilidade dos bens da legítima, já que a lei não determina o que se entende por causa justa a permitir o clausulamento mencionado.

Reconhecida judicialmente a justa causa, somente se permitirá a alienação dos bens gravados por meio de alvará judicial, convertendo-se o produto da arrecadação da venda em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus decorrentes do clausulamento.

Oliveira Leite corretamente observa que a ideia de uma cláusula proibitiva fundamenta a família patriarcal que não se coaduna com os nossos dias, o que confirma a opinião daqueles que entendem que o novo Código Civil é uma obra antiga e defasada com roupagem nova.

37.5 Substituição vulgar e recíproca

Admite-se a substituição testamentária por determinação do testador, mediante a alteração dos beneficiários da parte disponível da herança.

Substituição vulgar é a retirada de um herdeiro ou legatário que não deseja receber ou não pode obter a herança, por outra pessoa estranha à sucessão.

A substituição vulgar pode ser:

simples, com o ingresso de apenas uma pessoa; ou

coletiva, com o ingresso de várias pessoas, que dividirão a herança ou o legado em partes iguais.

Substituição recíproca ou mútua é a retirada de um herdeiro testamentário ou legatário que não deseja receber ou não pode obter a herança por outro herdeiro testamentário ou legatário.

A substituição recíproca pode ser geral e particular.

Dá-se a substituição recíproca geral quando todos os demais herdeiros testamentários substituem o que não aceitou a herança pela sucessão testamentária.

Substituição recíproca particular é aquela que sucede quando determinados herdeiros substituem outros igualmente determinados.

Nada impede que o testador disponha um substituto ao herdeiro renunciante da sucessão, beneficiando-se ele com a herança ou o legado.

O substituto sujeita-se às condições e encargos porventura incidentes originalmente, a menos que o testador estabeleça outra regra ou, ainda, se a condição ou encargo não puder mais se realizar, em face de sua natureza jurídica. Exemplo: o encargo intuitu personae não tem como ser cumprido, em face da substituição. Assim, se o encargo consistia na elaboração de uma obra intelectual (obra sob encomenda), não cabe a manutenção da validade da cláusula testamentária neste ponto.

Havendo a substituição recíproca de coerdeiros testamentários ou legatários de partes desiguais, a proporção dos quinhões será observada para os substitutos.

Havendo quinhões vagos em virtude da inclusão de mais uma pessoa na substituição, a lei estabelece a presunção de partilha igual dessa quota-parte entre os substitutos (art. 1.950, parte final, do CC).

No entanto, veda-se o direito de representação na sucessão testamentária.

37.6 Substituição fideicomissária

Se o testador instituir herdeiros ou legatários, estipulando que os bens se transmitam ao fiduciário por ocasião da sua morte, este terá o direito de transmiti-los a um fideicomissário.

Na substituição fideicomissária, adquire-se o domínio de um bem com a obrigação de conservação até a morte do beneficiário, momento em que a coisa se transmitirá a outra pessoa física ou jurídica previamente indicada pelo testador.

Há uma dupla disposição testamentária: primeiramente, indica-se quem será o fiduciário e, em seguida, o fideicomissário.

Durante o período de vigência da cláusula testamentária, o fiduciário é o proprietário resolúvel da coisa. Findo o período apontado pelo dispositivo mencionado na cédula testamentária, o bem é transferido para o domínio do fideicomissário.

Caracteriza-se a substituição fideicomissária pela sucessão nos bens transmitidos por herança.

O fiduciário fica obrigado a transferir, por ocasião da sua morte, ou por termo ou condição, os bens a outra pessoa, o fideicomissário.

O fideicomissário, portanto, não recolhe os bens no momento da abertura da sucessão. Todavia, durante o período em que o fiduciário permanecer na propriedade resolúvel dos bens, ele ficará obrigado a efetuar o inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituição como forma de garantia dos direitos do fideicomissário.

A substituição fideicomissária pode se dar não apenas com a morte do fiduciário, como também nos casos em que a cláusula testamentária dispuser sobre alguma condição ou termo.

A renúncia do fiduciário à herança ou ao legado viabiliza a transmissão direta da propriedade em favor do fideicomissário.

Se o fiduciário renunciar antes da concepção do fideicomissário, tal fato não acarretará a impossibilidade de o direito eventual vir a se verificar, bastando que a concepção ocorra após a morte do testador. Nesse caso, haverá a necessidade de se proceder à reserva dos bens dispostos na cláusula testamentária.

Tratando-se o fideicomissário, à época da morte do testador, de nascituro, a renúncia do fiduciário não implica em perda da expectativa de direito patrimonial, que se consolidará com o nascimento com vida.

Por outro lado, a renúncia do fideicomissário à herança ou ao legado gera a caducidade do fideicomisso, consolidando-se a propriedade em prol do fiduciário, salvo se outra determinação tiver sido dada pelo testador.

Não são válidos os fideicomissos de segundo grau. Não pode, assim, o fideicomissário ser obrigado, por força de cláusula testamentária, a entregar o bem fideicometido a terceiro. Ocorrendo a substituição ilegal, a sua nulidade declarada judicialmente não prejudicará o fideicomissário, subsistindo a cláusula mediante a redução de sua disposição.

Além de todo o exposto, cabe observar que há a possibilidade de instituição de herdeiros ou legatários através da estipulação de que os bens serão transmitidos ao fideicomissário por ocasião do advento da sua maioridade.

Outras considerações já foram expendidas (vide, a propósito, o Capítulo 29 deste Manual ).

37.7 Redução das disposições testamentárias

Redução das disposições testamentárias é exceção ao princípio da intangibilidade do testamento, segundo a qual se possibilita a alteração das cláusulas que consubstanciaram um excesso daquilo que o testador poderia livremente dispor.

O testamento é negócio jurídico unilateral intangível e imutável, caso o testador não tenha procedido às alterações que entendeu necessárias, até o momento da sua morte.

São exceções ao princípio da intangibilidade testamentária a deserdação e a redução das disposições testamentárias.

O instituto da redução das disposições do testamento objetiva não permitir que se ultrapasse o limite legal do direito de testar.

A promoção da redução sobre a quota dos herdeiros ou sobre o legado deve ser elaborada à época da partilha.

As principais regras sobre a redução das disposições testamentárias são (arts. 1.966 a 1.968 do CC):

a) se o testador exceder a parte disponível, a cláusula por ele elaborada deverá ser reduzida proporcionalmente, para preservação dos direitos dos sucessores legítimos;

b) caso o próprio testador venha a prever a eventual disposição de última vontade em excesso, torna-se possível que ele mesmo venha a impor redução desproporcional entre os herdeiros testamentários;

c) a redução das disposições testamentárias somente pode ser requerida após a abertura da sucessão, pelos herdeiros necessários, que se beneficiam da reserva legal equivalente, pelo menos, à metade do patrimônio deixado pelo de cujus à época da morte;

A prova do excesso e da consequente necessidade de redução é de quem alega e possui interesse jurídico para propor a ação, isto é, o herdeiro reservatário ou necessário.

d) a redução se dá, primeiramente, sobre a parte dos herdeiros testamentários, de forma proporcional ao quinhão destinado em favor de cada um deles. O legado somente será reduzido se não houver quinhões testamentários outros a serem reduzidos.

O legado poderá, no entanto, ser reduzido se consistir em prédio divisível, e de forma proporcional à redução dos demais sucessores testamentários. No entanto, tornando-se impossível a divisão do prédio e o excesso do legado ultrapassar 25% do bem em questão, o imóvel legado ficará por inteiro na herança, restando ao legatário requerer de cada coerdeiro a parte que lhe seria disponível, observando-se a quota-parte atribuída a cada um deles.

O legatário herdeiro necessário poderá inteirar a sua legítima no mesmo imóvel, possuindo direito de preferência ou preempção em relação aos demais sucessores sobre esse bem.

Por fim, se o montante testado for inferior ao limite máximo da parte disponível, a diferença será atribuída em favor dos sucessores legítimos.

37.8 Integração do testamento

Integração do testamento é a aplicação de outras formas de expressão do direito, na inexistência de lei que regule a matéria versada pela cláusula testamentária.

Assim, poderá o aplicador da cláusula testamentária se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

Tendo o testador se utilizado de expressões cujo conteúdo varia no tempo e no espaço, ao aplicador da cláusula testamentária é concedida a oportunidade de se valer do princípio da razoabilidade (princípio do homem médio), diante do “standard jurídico” que lhe é submetido.

37.9 Quadro sinótico

Interpretação do testamento
Intenção do testador | Não apreciação dos elementos externos
Busca da real intenção
Vontade do testador | Expressão inteligível utilizada
Vontade ambulante
Cláusula duvidosa | Harmonização com a vontade do testador
Harmonização com o contexto
Cláusula antecedente explica a consequente
Aspereza e censura | Validade da disposição
Disposição copulativa | Possibilidade
Herdeiro e legatário | Instituição na mesma pessoa – possibilidade
Encargo | Herdeiro para determinado fim
Cláusulas restritivas | Inalienabilidade
Incomunicabilidade
Irretratabilidade
Irrenunciabilidade
Sem efeitos | Desapropriação
Execução por impostos
Sub-rogação de vínculo
Remição da execução
Venda para extinção de condomínio

Interpretação do testamento
Redução das disposições | Excesso da parte disponível | Legado sujeita-se à redução das disposições testamentárias, aplicando--se o critério da proporcionalidade
Previsão de eventual disposição da última vontade em excesso | Descabe redução na indivisibilidade do bem legado, cujo excesso não seja superior a 25%

37.10 Leitura complementar

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1979. vol. 60.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.

38

Legado

Referência legislativa: arts. 1.912 a 1.940 e 1.966 a 1.968 do CC.

Sumário:

38.1 Importância do tema

38.2 Efeitos do legado

38.3 Caducidade do legado

38.4 Quadro sinótico

38.5 Leitura complementar

38.1 Importância do tema

Legado é a coisa certa e determinada deixada pelo testador em prol de seu herdeiro (que pode ser qualquer pessoa por ele declinada).

O legado é sucessão a título singular, por meio da qual coisa certa e determinada, suscetível de comercialização, é destinada a uma pessoa pela disposição de última vontade.

O legado elaborado em prol de herdeiro legítimo é denominado prelegado ou legado precípuo.

O herdeiro legítimo legatário tem o direito de receber, além da coisa transmitida mediante o legado precípuo, a parte ideal que lhe cabe, a título de sucessão universal.

Se o legatário for herdeiro necessário, ele poderá obter o imóvel integralmente, deduzindo-se o valor que lhe seria devido, a título de legítima.

A cláusula de legado de coisa certa que não integra mais o patrimônio do de cujus é ineficaz, pouco importando se o testador tinha ou não conhecimento de que o bem não mais lhe pertencia.

38.2 Efeitos do legado

As principais regras sobre o legado são as seguintes:

a) O legatário tem de se habilitar ao recebimento do bem que lhe foi outorgado por testamento.

O legatário habilitado tem o domínio do bem e de seus frutos desde a morte do testador, porém não tem, por sua própria força, a posse do legado.

Havendo oposição de algum herdeiro, ou litígios acerca do testamento, deve-se aguardar a realização da partilha, quando então judicialmente se determinará se o legatário tem ou não o direito à herança do bem descrito pelo testador.

De igual modo, o legatário não possui o direito de requerer o bem enquanto não sobrevier o termo final porventura indicado pelo testador (legado a termo).

As despesas e os riscos advindos sobre a coisa são de responsabilidade do legatário, a menos que o testamento contenha disposição em sentido diverso.

A coisa deverá ser entregue ao legatário no estado em que se achava à época da abertura da sucessão, sem prejuízo de eventual responsabilidade de quem a possuía ou detinha ilegitimamente.

b) Somente pode ser objeto de legado a coisa própria integrada ao patrimônio do testador à época do testamento.

É inexistente o legado de coisa alheia.

Torna-se possível o legado, contudo, se o bem, apesar de à época do testamento pertencer a terceiro, vier a se integrar ao patrimônio do testador, após a elaboração do ato de disposição de última vontade.

A coisa legada deverá ser entregue ao legatário com todos os seus acessórios.

Tratando-se de coisa imóvel, as benfeitorias de qualquer espécie implantadas em um prédio são transmitidas em prol do legatário. Entretanto, o legado de imóvel não compreende as novas aquisições que foram colocadas após a elaboração do testamento, a menos que o autor da herança assim o estabeleça. Tal regra, contida no art. 1.922 do CC, não se aplica às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias.

Zeno Veloso afirma que a construção é, por vezes, de valor bem superior ao do solo, não se afigurando razoável considerar que o herdeiro teria direito a ela, e não somente ao terreno, se ao tempo da disposição o testador o contemplou tão somente com o solo, porque ali não havia ainda sido erigida a construção. Como a lei civil não preceitua expressamente que as novas construções são compreendidas pela cláusula de legado que a elas não faz qualquer alusão, não haveria motivo para afirmar que o herdeiro legatário delas se beneficiaria.

Se a coisa legada existir, à época da abertura da sucessão, em quantidade inferior àquela declinada pela cláusula testamentária, haverá a redução do dispositivo negocial e o legatário receberá tão somente a parte ainda existente.

c) O legatário tem o direito de escolher sempre que não for especificado o bem, salvo disposição testamentária em contrário.

d) O legado de bem fungível é considerado sempre válido, cabendo ao legatário ou a terceiro indicado pelo testador a escolha do gênero e da espécie, levando-se em consideração nessa última hipótese a média existente entre a melhor e a pior qualidade.

Logo, o legatário poderá optar pela coisa de melhor qualidade se ele puder declarar qual delas pretende, aplicando-se a regra da concentração. Oriunda do direito obrigacional, estabelece tal regra que a individualização da coisa ou concentração é que determina o objeto da relação jurídica.

e) O legado de bem infungível inexistente ou não encontrado entre os bens da herança acarreta o reconhecimento da caducidade da cláusula testamentária.

f) O legado de bens móveis será interpretado restritivamente.

A coisa deverá se achar no local determinado pelo testador, a menos que ela dali tenha sido removida a título provisório. Tendo havido a remoção permanente por determinação do testador, a cláusula perde a sua validade, pois conferiu-se destinação diversa ao bem.

g) O legado de bem comum limita-se à quota-parte cabente ao testador.

h) Admite-se o sublegado, entendendo-se a omissão do sublegatário como renúncia à herança.

i) Admite-se o legado de bem vinculado, caso em que a coisa pode se encontrar sujeita a hipoteca ou a outro gravame.

Zeno Veloso ensina que a hipoteca não é ônus intrínseco à coisa legada, ficando o legatário sub-rogado nos direitos do credor contra os herdeiros se vier a pagar a dívida garantida pelo imóvel obtido mediante legado.

j) Admite-se o legado condicionado, que é a modalidade sujeita à ocorrência de evento futuro e incerto.

No legado sob condição suspensiva, não se opera desde a morte do autor da herança a transmissão do bem em prol do legatário, devendo-se verificar se haverá ou não o evento condicional.

k) Pode haver ônus para o legatário, permitindo-se, assim, o legado com encargo.

No legado com encargo, o descumprimento da obrigação de fazer assumida pelo legatário acarreta a renúncia da herança.

l) Admite-se o legado alternativo, no qual se confere ao legatário a escolha entre um ou outro bem determinado, integrante do acervo hereditário.

Se o legatário, no entanto, vier a falecer antes de proceder à escolha, tal direito será transmitido aos seus respectivos herdeiros.

m) O legado de crédito ou de quitação de dívida vale até o montante devido à época da morte do testador e apenas compreende as dívidas contraídas até a data do testamento.

Para tanto, deve-se proceder à apuração de quais créditos e dívidas existiam à época da abertura da sucessão.

O legado de crédito abrange tanto a obrigação principal como as acessórias, transferindo-se ao legatário o valor correspondente. Incluem-se nessa modalidade de legado os direitos reais de garantia e as garantias fidejussórias porventura existentes.

Já o legado de quitação de dívida pode importar na remissão em benefício do legatário de obrigação que ele tinha perante o testador. O perdão da dívida pode ser parcial ou integral, daí por que se fala em legado de quitação parcial ou integral do débito.

n) O legado ao credor não se considera forma de compensação da dívida que o testador tinha a obrigação de cumprir, a não ser que expressamente assim se estabeleça, por ocasião da declaração de última vontade.

O legado permanecerá válido mesmo se a dívida for posterior e o testador vier a cumprir a obrigação.

Não se presume, diante do exposto, a compensação do legado.

o) É possível a outorga de legado de alimentos, que abrange o sustento, a saúde, a habitação, a educação e o vestuário.

Nesse caso, é fixada pelo testador uma prestação periódica ou, se assim preferir, uma prestação global. É mais comum a prestação periódica.

O legado de alimentos é indisponível, não podendo o alimentante procurar a compensação de dívida pelo fato de ser credor de bens dessa natureza.

p) O legado de usufruto considera-se conferido em prol do legatário de forma vitalícia, extinguindo-se apenas com a sua morte, caso o testador não tenha fixado um prazo para a sua duração.

O testador pode estabelecer um prazo determinado de vigência do legado de usufruto.

q) É nulo, por ineficácia absoluta, o legado de bem que, à época da morte do testador, já se encontrava definitivamente incorporado ao patrimônio do legatário.

r) O legado pode se sujeitar à redução das disposições testamentárias, aplicando-se o critério da proporcionalidade.

s) No caso de impossibilidade da redução da disposição testamentária por força da indivisibilidade do bem legado, cujo excesso não seja superior a 25% do valor do prédio, o imóvel legado poderá ser recebido por inteiro pelo legatário ou mantido no monte partível.

No caso de o bem ser integralmente recebido pelo legatário, aos demais herdeiros caberá o direito de receber em dinheiro, pelo excesso obtido por aquele.

Na hipótese inversa, o legatário poderá obter dos herdeiros o valor em dinheiro correspondente à coisa que lhe seria transmitida.

t) O legado em dinheiro somente abrange o cômputo de juros a partir da mora, que será fixada mediante interpelação judicial da pessoa que se achava na obrigação de entregá-lo.

u) O legado de renda vitalícia ou de pensão tem seu termo inicial na data da morte do testador.

v) Admite-se o legado de quantidades certas em prestações periódicas, a partir da data da morte do testador e pelo prazo indicado pelo autor da herança, tornando-se possível a sua extinção se o legatário falecer antes do termo final previsto na cláusula testamentária.

As prestações periódicas decorrentes do legado somente são exigíveis no seu respectivo termo.

38.3 Caducidade do legado

Caduca o legado, perdendo todos os seus efeitos, nas seguintes hipóteses previstas pela lei:

a) por premoriência do legatário, mesmo no legado condicionado, pois não há direito de representação na sucessão testamentária;

b) pela transferência da coisa a terceiro, a qualquer título, o que importa na conclusão segundo a qual o testador teria dado outra destinação à coisa;

c) pelo perecimento do bem objeto do legado antes da sua transmissão ao legatário;

d) pela evicção, ante a perda do bem por força de decisão judicial, possuindo a sentença eficácia ex tunc;

e) pela indignidade do legatário, reconhecida em sentença judicial;

f) pela renúncia do legatário, excluindo-se o seu direito sucessório tão somente a este título, o que equivale a dizer: o herdeiro legítimo continuará a suceder por essa via de transmissão de bens, limitando-se a exclusão ao legado, a menos que pretenda renunciar a toda a sua parte cabível por força da herança;

g) pela incapacidade testamentária passiva, por fatores supervenientes;

h) pela modificação da coisa legada, pelo testador, de forma que ela não tenha a forma e denominação que possuía; e

i) pela declaração de nulidade do testamento.

A caducidade do legado não importa na caducidade de todo o testamento, mantendo-se a eficácia das demais cláusulas do negócio jurídico.

38.4 Quadro sinótico

Legado | Coisa certa e determinada

Direito de escolha do legatário – não especificação do bem

Coisa alheia – nula por ser ineficaz

Coisa fungível – sempre válido

Coisa infungível inexistente – caducidade da cláusula testamentária

Bem móvel – interpretação estrita

Bem comum – quota-parte do testador

Bem vinculado – possível

Bem com encargo – possível

Bem alternativo – possível

Crédito – até o valor devido à época do testamento

Alimentos – possível

Usufruto – possível

| Caducidade | Premoriência do legatário

Perecimento do objeto

Evicção

Transferência a terceiro

Indignidade

Renúncia

Incapacidade testamentária passiva

Nulidade do testamento

Transferência do bem a terceiro

Modificação da coisa legada

38.5 Leitura complementar

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 21.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 21.

39

Nulidade, Revogação e Rompimento do Testamento

Referência legislativa: arts. 166 a 170, 1.859, 1.897 a 1.911, e 1.969 a 1.975 do CC.

Sumário:

39.1 Nulidade do testamento

39.2 Anulação do testamento

39.3 Revogação do testamento

39.4 Rompimento do testamento

39.5 Quadro sinótico

39.6 Leitura complementar

39.1 Nulidade do testamento

Por se tratar de um negócio jurídico, aplica-se ao testamento o regime jurídico da invalidade e da ineficácia estabelecido pela Parte Geral do novo Código, observando-se, todavia, as regras específicas dispostas no livro do direito das sucessões.

Assim, as normas gerais do negócio jurídico somente são aplicáveis de forma subsidiária e complementar, naquilo em que não houver contradição com as normas sucessórias.

Nos negócios jurídicos em geral, a nulidade absoluta não se sujeita à convalidação, ou seja, não há como proceder à ratificação do negócio e a sua preservação, ao menos no que diz respeito à cláusula inválida de forma absoluta. O testamento igualmente se submete às regras de invalidade absoluta e relativa, porém torna-se possível a redução das disposições testamentárias, preservando-se a última declaração de vontade do de cujus, mediante a revisão judicial do testamento.

São consideradas nulas as seguintes disposições testamentárias:

a) A cláusula que proíbe a impugnação ao testamento por invalidade ou ineficácia.

b) A cláusula formulada sob condição captatória.

Condição captatória é aquela por meio da qual se contempla alguém para que este contemple terceiro ou o próprio testador. É dispositivo, como se afirmou anteriormente, que induz o beneficiário a inserir o testador no seu respectivo testamento, mediante a fixação da condição segundo a qual, se a pessoa contemplada assim agir, será beneficiária. Caso contrário, não.

c) A cláusula de contemplação de pessoa incerta.

Nesse caso, pouco importa se algum adjetivo é conferido à pessoa, para viabilizar a sua identificação. Exemplo: o parente mais digno.

d) A cláusula de cometimento a terceiro para a identificação do beneficiário.

Porém, considera-se válida a cláusula testamentária que confere a terceiro o direito de determinar a pessoa incerta, entre aquelas que integram a família, um corpo coletivo ou um estabelecimento designado pelo testador.

e) A cláusula que permita ao interessado ou a terceiro a fixação do valor do legado.

Admite-se, entretanto, que o herdeiro ou outra pessoa determine o valor do legado no caso de serviço prestado ao testador, por ocasião da doença que levou ao seu óbito.

f) A contemplação de pessoa não legitimada a suceder, a saber:

a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

as testemunhas do testamento;

o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Estabelece-se a sanção de nulidade absoluta, coibindo-se a celebração de contratos onerosos simulados e as contemplações realizadas por interposta pessoa.

O novo Código fixa a presunção de pessoas interpostas nos casos de contratação benéfica aos ascendentes, aos descendentes, aos irmãos e ao cônjuge ou companheiro daquela pessoa que não se encontra legitimada a suceder. Como exceção à regra codificada segundo a qual o negócio jurídico absolutamente nulo poderia ser judicialmente assim decretado a qualquer tempo, o novo Código dispõe que o decreto de invalidade do testamento poderá ser requerido no prazo de cinco anos, a partir da data do seu registro.

39.2 Anulação do testamento

São casos de anulação do testamento:

a) O erro na nomeação do herdeiro, que é substancial e acarreta a anulação da disposição testamentária.

Para tanto, deve-se verificar se o testador cometeu:

error in persona, atribuindo a herança a uma pessoa, imaginando tratar-se de outra;

error in corpore, ou seja, equívoco sobre a coisa a ser transmitida via legado, supondo o testador que ela ainda integrava o seu patrimônio quando, na verdade, tal fato não mais ocorria.

O erro sobre a pessoa ou a coisa a ser transmitida por ocasião da abertura da sucessão deve ser demonstrado pelos interessados através de documentos e fatos inequívocos, observando-se o contexto do negócio jurídico unilateral elaborado pelo autor da herança.

Se o erro for relativo à qualidade, é irrelevante.

Oliveira Leite, por sua vez, entende que o erro sobre a qualidade é substancial; nesse caso, a cláusula testamentária seria anulável.

b) São anuláveis as disposições testamentárias elaboradas com defeito da manifestação da vontade do testador, por erro, dolo e coação;

Sobre o erro já se fez a digressão cabível.

O dolo do beneficiário, que obtém a vantagem indevida em prejuízo da vítima ou de terceiro, levando-a a concluir que a contemplação da herança em seu favor seria razoável em virtude de circunstâncias pretéritas, inquina de ineficácia o dispositivo. Se, por exemplo, o testador destina em legado um imóvel a José, sendo por este convencido de que ele teria salvo a vida da irmã do de cujus, quando, na verdade, ela foi resgatada por outra pessoa, haveria a anulação do dispositivo testamentário.

Enseja ainda a anulação da cláusula testamentária aquela que se obtém mediante coação, para benefício do próprio agente ou de terceiro. Exemplo: a pessoa ameaça de forma grave e iminente a vida do testador, se ele não vier a contemplá-la na sucessão testamentária.

Anulada determinada cláusula testamentária, os demais dispositivos que dela dependiam são considerados ineficazes.

A lei confere ao interessado o prazo decadencial de quatro anos para desconstituir a cláusula testamentária, contados do momento em que a pessoa tomar conhecimento da existência do vício de consentimento do autor da herança.

Zeno Veloso defende que a impugnação do testamento inexistente pode ser feita a qualquer tempo e por qualquer pessoa, quando lhe faltar algum requisito essencial (o objeto, a forma e o consentimento).

Penso que a questão do consentimento não deve ser tratada no plano da existência, porém no plano da eficácia, enquanto a questão da forma deva ser analisada no plano da validade. Assim, restariam como únicas possibilidades de inexistência do testamento as problemáticas envolvendo a inexistência do objeto (não havendo o que testar, não há testamento) e a inexistência de vontade do testador.

É de perceber que o legislador fixou termo inicial para a contagem do prazo, que deve ser mais bem explicitado. A data do registro não coincide, logicamente, com a data na qual o impugnante tomou conhecimento do testamento cuja invalidade quer declarar em juízo. Por isso, deve-se conferir interpretação mais harmônica com a situação.

39.3 Revogação do testamento

Revogação do testamento é ato unilateral por meio do qual o testador, antes de falecer, torna inválida parte ou toda a sua declaração formal de última vontade.

A revogação do testamento deve se dar pelo mesmo modo e forma pelos quais foi elaborado. Se adotada a forma pública para sua conclusão, somente ocorrerá a revogação desse modo.

A revogação pode ser:

a) expressa, mediante ato jurídico extintivo do testamento, observando-se forma idêntica àquela pela qual a declaração de última vontade foi elaborada; ou

b) tácita, pela incompatibilidade do testamento anterior com o novo testamento.

Na revogação tácita do testamento, não se considera atingida a cláusula, no testamento cerrado, acerca do reconhecimento de filhos.

As demais disposições do testamento cerrado, contudo, são consideradas revogadas, pela sua abertura ou dilaceramento com a manifestação da vontade do testador.

A revogação do testamento produz efeitos mesmo quando caducar por: exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro.

Não se aplica, porém, essa regra quando o testamento revogatório for declarado anulável por omissão ou não observância das solenidades legais.

A revogação do testamento pode ser total ou parcial. Neste último caso, o julgador deverá analisar a situação, verificando se houve ou não, pelo menos, a revogação tácita em razão da incompatibilidade de disposições testamentárias.

Oliveira Leite ensina que há a revogação mediante presunção, o que sucede com o rompimento do testamento, conforme se abordará no item seguinte.

Zeno Veloso defende a possibilidade da repristinação do testamento primitivo, desde que ocorra a revogação do testamento revogador.

Para que se verifique a revalidação das cláusulas testamentárias primitivas basta, segundo Washington de Barros e Orlando Gomes, que ocorra a inequívoca compreensão de que o testador pretendeu restaurar-lhes o conteúdo.

39.4 Rompimento do testamento

Rompimento do testamento é forma de extinção do negócio jurídico unilateral de disposição de última vontade pelo desconhecimento da existência de outro herdeiro necessário.

São casos de rompimento do testamento:

a) A superveniência de descendente sucessível ao testador por ele desconhecido ou que não existia na época da elaboração do testamento.

b) O testamento feito na ignorância da existência de outros herdeiros necessários.

Orlando Gomes afirma que não é imprescindível a inexistência anterior do descendente, no que é infirmado por Zeno Veloso, segundo o qual o rompimento somente ocorre quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia no momento em que declarou a sua última manifestação de vontade.

c) O testamento cerrado violado ou aberto será tido como rompido, ainda que tenha havido o consentimento do testador para tal ato. Silvio Rodrigues observa, porém, que deve-se proceder à prova de que o testador tinha a intenção de romper o testamento.

Não é caso de ruptura do testamento a disposição de metade dos bens do testador que importa em exclusão da extensão desse benefício aos herdeiros necessários de cuja existência saiba.

A presunção estabelecida para o rompimento do testamento é iuris tantum, admitindo-se, pois, a produção de prova em sentido contrário, por aquele que tiver interesse jurídico.

A adoção posterior rompe o testamento, à semelhança do que se dá a partir do nascimento do descendente do testador, ou mesmo da sua concepção (pois assegura-se a legítima em prol do concepto). A agnação do póstumo, lembra Zeno Veloso, somente causa o rompimento do testamento se ao tempo de sua elaboração não se sabia da concepção do descendente.

O rompimento do testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários decorre de norma jurídica de ordem pública, sujeitando-se o testador aos seus efeitos, a menos que proceda a nova elaboração de testamento.

39.5 Quadro sinótico

Nulidade do testamento | Condição captatória
Contemplação de pessoa incerta
Identificação do beneficiário por terceiro
Fixação do valor do legado por terceiro
Fixação do valor do legado pelo herdeiro
Proibição de impugnação ao testamento por invalidade
Contemplação de pessoa não legitimada a suceder
Anulação do testamento | Erro de nomeação do herdeiro
Erro, dolo ou coação
Revogação | Expressa ou tácita
Herdeiro superveniente
Rompimento | Descendente desconhecido quando se testou
Testamento cerrado violado ou aberto

39.6 Leitura complementar

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 21.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 21.

IV. Do Inventário

40

Aspectos Processuais da Sucessão

Referência legislativa: arts. 80, II, 426, 1.792, 2.017 e 2.028 a 2.042 do CC; art. 10 da LINDB; arts. 89, II, 96 e 982 a 1.045 do CPC; Lei 6.858, de 24.11.1980; e Lei 7.019, de 31.08.1982; Lei 11.441, de 4.1.2007.

Sumário:

40.1 Transmissão da herança

40.2 Inventário, arrolamento e alvará

40.3 Abertura do inventário. Legitimidade e competência

40.4 Inventariante. Nomeação, destituição e remoção

40.5 Primeiras declarações

40.6 Citação dos interessados

40.7 Colação

40.8 Avaliação dos bens

40.9 Habilitação de credor

40.10 Questão de alta indagação

40.11 Cessão de herança

40.12 Admissão de herdeiro

40.13 Últimas declarações

40.14 Inventário negativo

40.15 Quadro sinótico

40.16 Leitura complementar

40.1 Transmissão da herança

Perfaz-se a transmissão da herança por meio do inventário, processo que tende a operar a partilha dos bens do de cujus, resguardado o direito de meação do cônjuge supérstite.

Como o falecido não é mais o titular dos seus bens, em razão da morte, a partir desse evento constitui-se uma entidade denominada espólio.

Espólio é a entidade despersonalizada constituída pela totalidade do patrimônio deixado pelo de cujus em favor de seus sucessores e de seus credores, que será administrado por quem represente os interesses dos herdeiros.

A posse direta da herança incumbe ao cônjuge supérstite, que é chamado cabeça de casal, ou pelo convivente, mantendo-se os herdeiros na posse indireta da mesma.

Apesar de se encontrar na posse direta da herança, o cônjuge sobrevivente ou o convivente poderá possuir de forma imprópria mediata, quando alguns bens estiverem na posse de um ou mais herdeiros.

É possível a defesa da herança por meio de interditos possessórios.

40.2 Inventário, arrolamento e alvará

Inventário é o procedimento por meio do qual são oficialmente relacionados os bens encontrados em nome do de cujus.

A realização do inventário é obrigatória, para que os sucessores do de cujus possam obter a atribuição legal dos bens que lhes são cabíveis.

O inventário comporta as seguintes etapas: a abertura do inventário, a nomeação do inventariante, o oferecimento das primeiras declarações, a citação dos interessados, a avaliação dos bens, o cálculo e o pagamento dos impostos, as últimas declarações, a partilha e sua homologação.

Arrolamento é o procedimento por meio do qual o inventário é abreviado.

O arrolamento pode ser sumário ou ordinário.

Dá-se o arrolamento sumário quando os sucessores são todos maiores e capazes.

Verifica-se o arrolamento ordinário ou comum para pequenas heranças.

No arrolamento comum, torna-se possível a intervenção do Ministério Público, quando houver herdeiro incapaz.

Torna-se desnecessária a assinatura do termo de compromisso pelo inventariante no arrolamento.

Alvará é o procedimento por meio do qual se obtém a autorização judicial de levantamento de determinado bem ou de dinheiro deixado pelo falecido.

O alvará é utilizado para:

a) a venda de bem móvel ou imóvel;

b) a outorga de escritura pública de imóvel alienado pelo autor da herança, antes da sua morte;

c) o levantamento de créditos bancários existentes em conta corrente ou decorrentes de investimentos;

d) o levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS;

e) a restituição do imposto de renda e de outros tributos.

É perfeitamente compatível a solicitação de alvará judicial durante o trâmite do inventário ou do arrolamento, caso em que o pedido deverá ser autuado em apartado, a fim de simplificar o manuseio dos autos.

40.3 Abertura do inventário. Legitimidade e competência

Aquele que se encontra na posse e administração do espólio possui a legitimidade para requerer a abertura do inventário.

O inventário deve ser aberto até o trigésimo dia da abertura da sucessão, sob pena do pagamento de multa pelo atraso, conforme a legislação estadual aplicável.

A abertura do processo pode ser requerida:

a) pelo cônjuge sobrevivente ou pelo convivente legitimado a participar da sucessão;

b) pelos herdeiros, inclusive o legatário;

c) por aquele que se encontra na posse da herança ou administração da herança;

d) pelo testamenteiro, se houver;

e) pelo terceiro interessado, tal como o cessionário da herança, o credor do autor da herança, do herdeiro ou do legatário, o administrador judicial da falência do herdeiro, do autor da herança ou de seu cônjuge sobrevivente;

f) pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção;

O Ministério Público deverá intervir no inventário, como fiscal da lei (custos legis), quando houver herdeiro incapaz ou testamento a ser analisado.

g) pela Fazenda Pública.

Com a abertura do inventário, vigora o princípio da indivisibilidade da herança, até a partilha definitiva, por se tratar o direito à sucessão aberta de bem indivisível e imóvel (art. 80, II, do CC).

O pedido de abertura do inventário deve ser protocolado, registrado, autuado e distribuído ao juiz natural para sua apreciação.

Incumbe falar sobre a competência, devendo-se observar que a nacionalidade do de cujus pode, muitas vezes, oferecer solução diferente sobre o juízo que irá analisar o inventário.

Eis a regra áurea. O inventário deve ser aberto em até 60 dias após o óbito, no lugar do último domicílio do de cujus, se outro não for o juízo competente para a regularização da abertura da sucessão (Lei 11.441, de 4.1.2007).

O prazo legal para o encerramento do inventario é de um ano.

O Poder Judiciário brasileiro é competente, com exclusão de qualquer outro, para o inventário e a partilha dos bens situados no Brasil, mesmo se o autor da herança for estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (art. 89, II, do CPC).

O foro do último domicílio do de cujus será o competente, mesmo que ele tenha falecido em outra parte do território brasileiro ou, ainda, no estrangeiro (arts. 96 do CPC e 1.785 do CC).

Por outro lado, pouco importa que o óbito tenha ocorrido no exterior, mesmo que o de cujus tenha fixado residência fora do território nacional, pois a competência para o inventário dos bens situados no Brasil, ainda assim, será da justiça brasileira.

Se o falecido não tinha domicílio certo, o foro competente será o da situação do bem de raiz (lex rei sitae).

E, finalmente, se o de cujus possuía bens localizados em comarcas diferentes e não tinha domicílio certo, o foro competente será o do local do seu falecimento (art. 96, parágrafo único, II, do CPC).

A sucessão de bens de estrangeiros pode, no entanto, submeter-se a regime jurídico diferente.

O art. 5º, XXXI, da CF estabelece que a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

O dispositivo constitucional em apreço despreza, sob o fundamento de proteção da soberania nacional, a norma do outro Estado do qual o estrangeiro procede e, ainda, se os bens por ele deixados estariam localizados exclusivamente for a do território nacional. Percebe-se, destarte, a complexidade que envolve qualquer comentário acerca do sobredito artigo.

Verifica-se, com a fixação da competência, a constituição do juízo universal da sucessão, o que equivale a dizer, o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento das disposições de última vontade e, em princípio, as ações em que o espólio for réu serão apreciadas pelo mesmo juízo.

A distribuição da petição inicial do inventário é, via de regra, livre.

Contudo, os demais processos que se relacionam com o inventário devem ser distribuídos em dependência, aplicando-se ao caso o princípio do juiz universal da massa hereditária.

Decorre desse princípio que todas as ações judiciais ajuizadas em face do espólio deverão tramitar no foro do juízo universal da herança.

Ao juízo da herança, porém, somente serão distribuídas por dependência as ações conexas ou de competência originária do mesmo juízo no qual tramita o inventário.

Os procedimentos de maior complexidade, que dependem da produção de outras provas, e as chamadas questões de alta indagação, serão solucionadas pelas vias ordinárias de competência, segundo a lei processual em vigor (art. 984 do CPC), e, portanto, por outro juiz que não o do inventário (a menos que, na comarca, o juízo seja único).

É possível a realização de inventários conjuntos, quando o cônjuge supérstite tiver o direito à meação, e o seu falecimento suceder antes da partilha dos bens do de cujus, nos autos do inventário ou do arrolamento.

Para tanto, far-se-á necessário que os sucessores das heranças deixadas sejam os mesmos.

Admitindo-se, no caso concreto, a instauração dos inventários conjuntos, um só será o inventariante, sendo o segundo processo distribuído por dependência e apensado ao primeiro inventário.

O prazo que a lei confere para o encerramento do inventário é de seis meses.

40.4 Inventariante. Nomeação, destituição e remoção

Inventariante é o sujeito de direito nomeado judicialmente para a administração do espólio.

O inventariante possui, assim, um munus público a cumprir, nos limites da lei, sob pena de responsabilidade. Tem a posse própria e imediata da fração ideal da herança que vem a suceder, se herdeiro for, porém tem a posse imprópria imediata dos bens que lhe foram entregues para inventariar.

Pode ser nomeado para o exercício das funções de inventariante:

a) o cônjuge supérstite ou sobrevivente, desde que tenha vivido com o de cujus à época da sua morte;

b) qualquer coerdeiro que esteja na posse da herança;

c) o testamenteiro, se o de cujus houver elaborado testamento; ou

d) uma pessoa de confiança do juízo no qual se processará o inventário, à qual se dá o nome de inventariante dativo.

O inventariante dativo não representa o espólio em juízo, ao contrário do que sucede com os demais que podem ser nomeados para o exercício desse munus público (art. 991, I, do CPC).

Preferencialmente, o encargo de inventariante recai sobre o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão. Na sua ausência ou recusa, o coerdeiro poderá ser nomeado inventariante, dando-se preferência a quem se encontra na posse e administração da herança. Estando ele ausente ou recusando o munus, a preferência será do testamenteiro. Não recaindo a nomeação sobre ele por tais fatores, o juiz nomeará o inventariante dativo.

O inventariante deverá prestar o compromisso de bem desempenhar as suas funções, no prazo de cinco dias.

Incumbe ao inventariante:

a) a apresentação da descrição dos bens que integram o acervo hereditário, em rol próprio;

b) representar o espólio, em todas as ações judiciais nas quais for parte, bem como extrajudicialmente;

No caso de inventariança dativa, a representação do espólio em juízo incumbirá aos herdeiros.

c) administrar os bens do espólio, como se fossem de sua propriedade, desde a assinatura do compromisso para o exercício da função até a homologação da partilha;

d) alienar bens de qualquer espécie, que integram o acervo hereditário, mediante autorização judicial e oitiva dos interessados;

e) transigir em juízo ou fora dele, em nome do espólio, após autorização judicial precedida da oitiva dos interessados;

f) pagar dívidas do espólio, após autorização judicial precedida da oitiva dos interessados;

g) efetuar as despesas imprescindíveis para a conservação dos bens do espólio, após autorização judicial precedida da oitiva dos interessados;

h) efetuar a prestação de contas da sua gestão.

A prestação de contas deverá ser ofertada sempre que o juiz assim o determinar, bem como na época em que o inventariante deixar o cargo.

A prestação de contas é processo incidental que deve ser autuado em apenso ao processo principal.

Não havendo qualquer divergência, a prestação de contas será aprovada pelo julgador.

Porém, a impugnação das contas apresentadas acarretará a remessa da questão para a via ordinária, por se tratar de questão de alta indagação.

Durante o exercício da inventariança, poderá ocorrer a destituição ou a remoção do inventariante.

Destituição é o afastamento do inventariante das suas funções, por impedimento legal.

A destituição decorre de fato estranho ao processo e decorre da impugnação à nomeação do inventariante, efetuada no prazo de dez dias, a contar da citação dos interessados.

Remoção é ato pelo qual o juiz determina o afastamento do inventariante do exercício das funções relacionadas à inventariança, por infração culposa ou dolosa cometida por ele no curso do inventário.

Considera-se justa causa para a remoção do inventariante:

a) a inércia em dar seguimento ao inventário, mediante a prática de atos meramente protelatórios;

b) a inércia ou a procrastinação no seguimento do inventário, suscitando dúvidas infundadas;

c) a omissão em prestar as primeiras e as últimas declarações, no prazo legal;

d) o dano ou a deterioração culposa dos bens do espólio;

e) a dilapidação dos bens do espólio;

f) a omissão em prestar contas;

g) a rejeição das contas apresentadas;

h) a sonegação, a ocultação ou o desvio de bens do espólio;

i) a omissão na cobrança de dívidas que deveriam ser pagas em favor do espólio;

j) a omissão na promoção de medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos do espólio.

A remoção do inventariante pode ser requerida por qualquer sujeito com legítimo interesse, caso em que o inventariante será intimado para apresentar sua defesa e produzir prova, em cinco dias.

A remoção do inventariante é processo incidental que deve ser autuado em apartado e em apenso ao processo principal.

Ofertada ou não a defesa, o julgador deverá decidir a questão, podendo, se for a hipótese de se proceder à remoção, indicar outra pessoa para o exercício da inventariança, de conformidade com a ordem fixada na lei.

O inventariante removido deverá entregar os bens do espólio que se encontrarem em seu poder, para que o novo inventariante possa exercer as suas funções, sob pena de busca e apreensão, se a coisa for móvel, ou de imissão de posse, se o bem for imóvel, sem prejuízo da responsabilidade criminal.

A nomeação e a destituição do inventariante, inclusive via remoção, podem ser impugnadas por pessoa com legítimo interesse para tanto.

40.5 Primeiras declarações

Primeiras declarações são as informações iniciais prestadas pelo inventariante sobre os dados do de cujus, data e local de falecimento, os herdeiros e os bens integrantes do monte partível.

As primeiras declarações deverão ser apresentadas pelo inventariante no prazo de vinte dias, a partir da data em que ele prestou o termo de compromisso.

As primeiras declarações deverão conter:

a) os dados do autor da herança, o local de seu falecimento e se ele deixou testamento;

b) os dados dos herdeiros e seu parentesco com o de cujus;

c) os dados do cônjuge supérstite e o regime de bens adotado para o casamento;

d) a relação completa dos bens móveis e imóveis deixados pelo de cujus.

Eventuais bens pertencentes a terceiros deverão ser mencionados pelo inventariante quando da apresentação das primeiras declarações, porém afastados da partilha.

Se o de cujus era sócio de entidade diversa da sociedade anônima, o juiz deverá efetuar a apuração de haveres, por meio de perícia.

O cálculo da legítima deve ser realizado observando-se os seguintes passos:

a) a apuração do valor total dos bens que integram o patrimônio do de cujus;

b) a subtração das dívidas da herança;

c) a subtração das despesas de funeral; e

d) o valor dos bens sujeitos à colação.

40.6 Citação dos interessados

Com a juntada das primeiras declarações, o juiz procederá à citação dos interessados, que se fará pessoalmente ou de forma ficta.

Não há a citação por precatória dos interessados domiciliados fora da comarca, que são citados por edital, com prazo de vinte a sessenta dias.

Além do cônjuge supérstite e dos sucessores em geral, devem ser citados a Fazenda Pública (ao menos para informar o valor dos imóveis mencionados nas primeiras declarações, no prazo de vinte dias) e o Ministério Público, este último mediante abertura de vista dos autos, se for o caso de sua intervenção.

Havendo testamenteiro ou legatário na sucessão, eles também deverão ser citados.

A citação do herdeiro dispensa a do seu cônjuge, salvo quando o sucessor renunciar à herança ou tiver de se pronunciar acerca de atos que dependam da outorga uxória ou da autorização marital.

A partir da citação, torna-se possível aos interessados oferecer qualquer impugnação, acerca:

a) da designação ou delação do herdeiro;

b) da nomeação do inventariante; e

c) dos erros e omissões cometidos pelo inventariante, ao apresentar as primeiras declarações.

Caso o julgador venha a acolher a impugnação de designação do herdeiro, determinará a remessa da questão para as vias ordinárias, se for o caso de se tratar de alta indagação (art. 1.000, parágrafo único, do CPC).

Enquanto não for dirimida a questão, o inventário será suspenso, a partir das últimas declarações (antes, portanto, da partilha definitiva dos bens).

Entretanto, no caso de discussão versando sobre a existência ou não de união estável de terceiro com o de cujus, o inventário prosseguirá, procedendo-se à reserva dos bens aos quais o convivente sobrevivente teria direito, até o deslinde da questão pela via ordinária. Não é, pois, necessária a existência de prova pré-constituída da estabilidade da união entre o de cujus e o interessado.

Nas demais hipóteses de impugnação, o juiz determinará as providências cabíveis, nos próprios autos, para a correção dos erros e omissões, ou a nomeação de outro inventariante.

Da decisão judicial que julga a impugnação cabe o recurso de agravo de instrumento, por se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação (art. 522 do CPC).

40.7 Colação

Colação é a conferência dos bens recebidos do de cujus em vida deste, que deve ser feita pelos herdeiros, trazendo-os à sucessão.

A colação é instituto destinado a manter a igualdade das legítimas, trazendo-se ao inventário o que foi antecipadamente recebido e que constitui adiantamento da legítima.

Para o cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos deve ser computado na parte indisponível, sem se proceder ao aumento da disponível.

O valor da colação dos bens doados corresponde àquele atribuído por ocasião do ato de liberalidade do de cujus. O cálculo deverá ser feito tomando-se por base o valor dos bens à época da abertura da sucessão (art. 1.014, parágrafo único, do CPC).

A doação por excesso, ou seja, aquela cujo bem excede a legítima a ser preservada, sofrerá redução proporcional, restituindo-se o excesso apurado ao monte hereditário em espécie. E, se a restituição em espécie não se fizer possível, ela será feita em dinheiro, conforme o seu valor ao tempo da abertura da sucessão e observadas as regras sobre redução das disposições testamentárias.

A dispensa da colação pode ser outorgada ao donatário por meio de cláusula testamentária ou do próprio instrumento negocial.

O sucessor tem a obrigação de colacionar os bens hereditários, sob pena de responder por sonegados (vide o último capítulo deste Manual ). Mesmo o herdeiro renunciante deve assim agir, com o propósito de se obter a reposição daquilo que excedeu a parte disponível que lhe incumbiria em eventual sucessão testamentária. Todavia, poderão ser dispensadas da colação as doações que expressamente o doador estabeleça que não incluem a legítima, bastando para tanto que seu valor esteja abrangido pela parte disponível para o testamento.

A obrigação à colação será conferida por termo nos autos do inventário, pois os bens devem ser conferidos por ocasião da partilha.

Não podem ser trazidos à colação:

a) os gastos de ascendentes com descendentes para a educação, o sustento e o vestuário, ou com o tratamento de enfermidades, enxoval e despesas realizadas na defesa do descendente em processo criminal (art. 2.010 do CC);

b) as doações remuneratórias de prestação de serviços, realizadas pelo ascendente em benefício do descendente;

c) o valor das benfeitorias acrescidas sobre o bem pertencente ao herdeiro donatário;

d) os frutos e os rendimentos dos bens doados;

e) as despesas de casamento.

As doações de ambos os cônjuges ou conviventes ao filho comum serão conferidas por metade no inventário de cada um, por equidade, salvo estipulação em outro sentido, a fim de se preservarem os interesses dos demais descendentes vocacionados à sucessão.

Por fim, os netos também são obrigados a trazer à colação o que os seus pais teriam de conferir, quando a sucessão se dá em seu favor a título de direito de representação.

40.8 Avaliação dos bens

Ultrapassado o prazo de vinte dias conferido à Fazenda Pública para informar o valor dos bens imóveis declinados pelo inventariante nas primeiras declarações, o juiz nomeará um perito para que proceda à avaliação dos bens inventariados.

Avaliação é a fixação de um preço sobre determinado bem integrante do acervo hereditário.

Os interessados não poderão, neste caso, indicar assistente técnico.

O perito judicial fornecerá o laudo de avaliação, no prazo de dez dias, descrevendo os bens e o estado no qual se encontram, assim como o seu valor.

Em seguida, os interessados terão dez dias para se manifestar e o juiz decidirá a respeito, acolhendo ou não eventual impugnação oferecida e determinando, se for o caso, a retificação do laudo avaliador.

As despesas decorrentes da perícia devem ser repartidas entre os interessados.

Torna-se possível, todavia, a dispensa da avaliação, quando os herdeiros forem maiores e capazes e tenham assim deliberado, desde que a Fazenda Pública expressamente concorde com o valor atribuído aos bens.

As principais regras sobre a avaliação dos bens são:

a) cada coisa deve ser descrita e avaliada separadamente pelo perito judicial;

b) a avaliação não deve ser repetida, salvo:

pela descoberta de algum ônus ou defeito na coisa avaliada;

pela ignorância ou dolo do avaliador;

40.9 Habilitação de credor

Até o oferecimento das últimas declarações, torna-se ainda possível a habilitação de credor e a habilitação de herdeiro, esta última analisada um pouco mais adiante, como admissão de herdeiro não relacionado como sucessor nas primeiras declarações.

O credor do espólio poderá requerer a sua habilitação, para a obtenção do pagamento das dívidas vencidas e exigíveis, em autos apartados e apensos aos principais.

Para que o credor possa se habilitar, é indispensável que a dívida seja líquida e certa.

Caso os interessados venham a concordar com o pedido, o juiz declarará o credor habilitado e determinará a reserva para o pagamento da dívida, em dinheiro ou em bens, que poderão sofrer alienação judicial, caso não pretenda o credor a adjudicação dos bens, mediante o prévio consentimento dos herdeiros.

A decisão judicial que analisa a habilitação do crédito é passível de recurso de agravo de instrumento, por se tratar de questão incidental que pode gerar dano de difícil reparação ao interessado (art. 522 do CPC).

Se não houver a concordância dos herdeiros na habilitação, o caso será remetido para as vias ordinárias, se a hipótese tratar de questão de alta indagação.

Não sendo o caso de questão de alta indagação, tendo o herdeiro negado o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir, a questão será analisada nos próprios autos do inventário. O julgador, então, ouvirá as partes no prazo comum de 5 dias e deliberará sobre a oposição. Havendo a improcedência, o herdeiro será compelido a proceder à conferência no prazo improrrogável de 5 dias, pena de sequestro judicial para os fins de inventário ou partilha, ou, ainda, se já não os possuir, imputar o valor deles ao seu quinhão hereditário (art. 1.016, § 1º, do CPC).

Nada impede, ainda, que o credor se socorra de outras medidas judiciais, diversas da habilitação, para a satisfação do seu crédito.

40.10 Questão de alta indagação

Questão de alta indagação é o ponto do litígio referente a uma questão de fato que se demonstra complexa para ser dirimida nos autos do inventário.

A questão de fato de alta indagação deve ser submetida à apreciação do juízo comum ou ordinário, fora dos autos do inventário, por envolver a necessidade de maior dilação probatória.

Tratando-se de questão eminentemente de direito, o ponto suscitado deve ser solucionado pelo próprio juízo do inventário.

Não se discutem no inventário questões de direito de família, como a dissolução da união estável, o reconhecimento da filiação, posse do estado de casado, e assim por diante.

40.11 Cessão de herança

Cessão de herança é negócio jurídico por meio do qual o herdeiro transfere os direitos sobre a sua parte ideal sobre o acervo hereditário em favor do cessionário.

Qualquer pessoa pode ser cessionária, inclusive o cônjuge sobrevivente ou outro herdeiro.

A cessão de herança não transfere os direitos personalíssimos do herdeiro, pois eles são indisponíveis, mas tão somente os direitos sobre a quota-parte que cabe ao sucessor cedente.

E a cessão gratuita, pura e simples, aos demais coerdeiros, não é considerada aceitação da herança (art. 1.805, § 2º, do CC).

Não se confunde a cessão de herança com a venda de bem hereditário, pois aquela recai sobre uma parte ideal do acervo hereditário, enquanto esta última possui por objeto determinada coisa.

A cessão da herança pode ser feita mediante instrumento público ou particular, tornando-se desnecessário o seu registro para que o cessionário ingresse nos autos do inventário.

Para que a cessão de herança seja considerada válida e eficaz, não se torna necessária a anuência dos demais herdeiros, que não sofrem qualquer prejuízo com a sua verificação regular.

Não se admite a cessão de herança futura, pois a herança de pessoa viva não pode ser objeto de contrato.

40.12 Admissão de herdeiro

Possibilita-se a admissão de herdeiro em fase ulterior à abertura do inventário, porém até o oferecimento das últimas declarações, ou seja, antes da da partilha.

Para tanto, o herdeiro deverá efetuar requerimento no juízo de inventário, solicitando o ingresso como sucessor.

O juiz, então, ouvirá os demais herdeiros, vindo, em seguida, a deliberar sobre o incidente. Caso não venha a acolher o pedido, o juiz deverá remeter a questão às vias ordinárias, mandando reservar o quinhão do herdeiro provisoriamente excluído, até que seja dirimida a situação (art. 1.001 do CPC).

40.13 Últimas declarações

O inventariante, por fim, deverá proceder à elaboração das últimas declarações, realizando a complementação dos dados sobre os bens inventariados que se fizer necessária e oferecendo os esclarecimentos cabíveis, por qualquer dúvida ou obscuridade constatada no decorrer do processo.

Os bens porventura omitidos da declaração, sem sua culpa, deverão ser posteriormente trazidos aos autos.

Para evitar a sanção decorrente do reconhecimento judicial de sonegados, o inventariante elaborador das últimas declarações poderá protestar pela indicação posterior da qual se achava voluntariamente impedido.

Os interessados serão intimados a se manifestar, em dez dias, sobre as últimas declarações, para, ao depois, ser elaborado o cálculo do imposto devido.

Juntadas as certidões negativas fiscais e verificada a existência ou não de imposto sobre a transmissão de bens inter vivos e causa mortis a ser pago, o inventariante deverá providenciar a necessária quitação.

40.14 Inventário negativo

Inventário negativo é o procedimento por meio do qual se pretende demonstrar que não há herança a ser atribuída em favor dos sucessores do de cujus.

O inventário negativo tem como objetivo principal demonstrar a inexistência da confusão patrimonial.

O inventário negativo impede que eventuais dívidas deixadas pelo de cujus possam vir a ser indevidamente cobradas pelos credores junto aos herdeiros, porque eles somente respondem até os limites da herança.

Afinal, o credor da herança pode requerer a abertura do inventário para levantar os bens que são necessários para que seu crédito possa ser satisfeito.

40.15 Quadro sinótico

Aspectos processuais da sucessão
Abertura do inventário
Nomeação do inventariante – compromisso
Primeiras declarações
Citação dos interessados | Pessoal e edital
Herdeiros e legatários
Credores
Ministério Público
Fazenda Pública
Testamenteiro
Avaliação dos bens | Perícia
Dispensável por consenso
Com herdeiro incapaz, sempre realizada
Últimas declarações
Habilitação de credores – reserva do quinhão
Cessão de herança – direitos sobre a parte ideal
Admissão de herdeiro – reserva do quinhão
Inventário negativo | Herdeiros respondem até o limite da herança
Arrolamento | Sumário – partes maiores e capazes
Ordinário – pequenas heranças
Alvará | Autorização para levantamento de bens e dinheiro
Petição de herança | Admissão do herdeiro
Defesa da titularidade da herança ou parte dela

40.16 Leitura complementar

AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e partilhas. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Leud, 1992.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 21.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 21.

41

Partilha e Sobrepartilha

Referência legislativa: arts. 1.992 a 2.026 do CC; arts. 994, 995, inciso I, 1.014 a 1.016 e 1.040, I, do CPC; Lei 11.441, de 4.1.2007.

Sumário:

41 Partilha e Sobrepartilha

41.1 Garantia dos quinhões hereditários

41.2 Partilha

41.3 Nulidade e anulação de partilha

41.4 Sonegados

41.5 Pagamento de dívidas

41.6 Sobrepartilha

41.7 Rescisão da partilha homologada por sentença

41.8 Quadro sinótico

41.9 Leitura complementar

41.1 Garantia dos quinhões hereditários

Cada herdeiro tem direito aos bens integrantes do seu respectivo quinhão. E sempre pode requerer a partilha, sendo vedada a cláusula de proibição inserida em testamento.

Além do herdeiro, o cessionário e os credores podem requerer a partilha.

Uma vez julgada a partilha, os coerdeiros deverão se obrigar reciprocamente à indenização, no caso de evicção dos bens aquinhoados, ou seja, de algum ou vários bens da sucessão serem perdidos para terceiro, em virtude de sentença judicial. Ela, ademais, possui a natureza jurídica declaratória, porque se limita a reconhecer a distribuição da herança aos sucessores, já que a transmissão se deu por ocasião da morte.

A obrigação recíproca de garantia de indenização decorre de lei, cessando os seus efeitos mediante convenção em sentido contrário.

O evicto será indenizado pelos coerdeiros na proporção de seus quinhões. Achando-se algum deles insolvente, os demais responderão na mesma proporção pela parte daquele que não tem como pagar, subtraída a percentagem que caberia ao indenizado.

Cessa a obrigação de garantia pela culpa do evicto ou por fato posterior à partilha.

De igual modo, cessa a obrigação de garantia mediante convenção em sentido contrário a sua realização.

41.2 Partilha

Partilha é meio de complementação do inventário, com a distribuição dos bens em favor dos herdeiros.

A partilha pode ser amigável e judicial:

a) partilha amigável ou consensual, realizada quando da existência exclusiva de sucessores maiores e capazes.

A partilha amigável pode ser realizada adotando-se uma das seguintes formas:

a escritura pública, sob a assistência de advogado comum ou de cada um dos sucessores, sendo desnecessário o processo judicial se todos os herdeiros forem maiores e capazes, e que se constituirá em titulo hábil para o registro imobiliário;

No caso de escritura pública, a qualificação e a assinatura dos advogados também integrará o ato notarial.

a redução a termo nos autos do inventário ou do arrolamento; e

a homologação judicial de instrumento particular escrito.

Se a partilha amigável entre partes maiores e capazes for realizada nos termos do art. 2.015 do CC (nos autos do inventário), caberá a homologação de plano pelo juiz, desde que efetuada a prova de quitação dos tributos incidentes sobre os bens.

Para os fins sucessórios, a partilha é ato post mortem, porque apenas há sucessão com o falecimento do de cujus.

Todavia, nada impede a celebração de partilha amigável por ato inter vivos, com a distribuição dos bens do ascendente em favor dos seus descendentes, sem prejuízo da legítima dos herdeiros.

Referido ato, que na prática se reveste como genuína “antecipação da herança”, não é testamento e nem sucessão hereditária, porém doação.

b) partilha judicial, efetuada sempre após a morte do autor da herança, quando há interesse de herdeiro incapaz ou, ainda, pela falta de consenso entre os herdeiros capazes.

Viabiliza-se a partilha amigável quando há apenas sucessores capazes, mediante a lavratura de escritura pública com termo nos autos do inventário ou, ainda, de instrumento particular homologado pelo juiz.

O pedido de partilha dos bens decorre da sua indivisibilidade e é imprescritível, enquanto subsistir o estado de comunhão sobre a coisa.

Não há, contudo, a necessidade de partilha, quando:

a) há apenas sucessores capazes, que não pretendem partilhar a coisa;

b) há tão somente um sucessor;

c) as dívidas são de valor mais elevado que o acervo hereditário.

O espólio responde pelo pagamento de dívidas deixadas pelo de cujus, sujeitando-se os herdeiros a responderem até as forças da herança. Uma vez ultimada a partilha, contudo, cada herdeiro responderá em proporção à quota-parte que recebeu.

Se antes da partilha for requerido pelo interessado o pagamento de dívidas demonstradas em prova documental e ocorrer a impugnação, deverá se proceder à reserva de garantia do seu pagamento, até o deslinde da questão. O credor deverá, então, propor ação de cobrança em face do espólio.

As principais regras sobre a partilha são:

a) não constitui fator impeditivo da partilha de bens a eventual posse de um ou mais herdeiros sobre algumas coisas, exceto se o de cujus já tiver falecido há mais de quinze anos, pois, neste caso, os possuidores terão se beneficiado do usucapião extraordinário (art. 1.238 do CC), que independe de justo título e de boa-fé;

b) na partilha, buscar-se-á a maior igualdade possível do valor, natureza e qualidade dos bens;

c) é válida a partilha feita por ascendente, que não prejudica os interesses dos herdeiros necessários, isto é, dos descendentes, ascendentes e cônjuge;

d) os bens que não comportam divisão cômoda serão vendidos judicialmente, sendo o valor apurado devidamente partilhado entre os herdeiros.Todavia, não se fará a alienação judicial se houver acordo para serem adjudicados em favor de todos os herdeiros (art. 2.019 do CC), ou mesmo se o cônjuge sobrevivente ou algum herdeiro requerer a adjudicação do bem, mediante o pagamento da diferença em dinheiro, após avaliação atualizada.

Havendo mais de um interessado na adjudicação, proceder-se-á à licitação, se inexistente o acordo.

e) os herdeiros na posse da herança, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazerem os frutos percebidos desde a abertura da sucessão, porém têm direito ao ressarcimento das despesas necessárias e úteis que tiveram;

Eles respondem, no entanto, pelo dano a que derem causa culposamente.

f) o testador pode indicar os bens e valores que devem integrar os quinhões hereditários e deliberar a partilha deles, salvo se o valor dos bens não corresponder às cotas estabelecidas (art. 2.014 do CC).

41.3 Nulidade e anulação de partilha

A partilha somente se sujeita à nulidade pela falta de pressuposto exigido por lei, ou no caso de ter sido realizada mediante vício social de simulação (art. 167 do CC), ou, por fim, à anulação por vício de consentimento ou fraude contra credores.

A partilha amigável sujeita-se à anulação, caso se tenha verificado com a participação de pessoa incapaz (art. 1.029 do CPC).

O prazo para se requerer a anulação da partilha é de natureza decadencial e de um ano.

Já o prazo para a propositura da ação de nulidade de partilha é de dez anos, não se tratando de medida imprescritível porque as questões patrimoniais não devem ser questionadas a qualquer tempo, sob pena de se proporcionar a insegurança social. Por isso, é de adotar o prazo de dez anos, que é o maior existente na lei civil atual.

Sob a égide do Código anterior, a jurisprudência dos tribunais superiores fixava a prescrição vintenária.

41.4 Sonegados

Sonegados são os bens pertencentes ao de cujus no momento de sua morte, que não foram inseridos nas primeiras declarações ou nas últimas declarações, para sobre eles se realizar a partilha.

Os bens sonegados devem se achar na posse do herdeiro que omitiu a informação a respeito deles ou deixou de restituí-los.

Os bens sonegados devem ser declinados perante o juiz, para que ocorra uma partilha justa e equilibrada.

São hipóteses de sonegados:

a) a omissão da indicação dos bens na declaração apresentada pelo inventariante;

b) a omissão da pessoa em trazer o bem que esteja sob seu poder, e que integre o acervo hereditário;

c) a omissão do herdeiro em trazer à colação o que recebeu antecipadamente;

d) a omissão do credor que, estando na posse do bem, não o submeteu ao inventário.

A sentença proferida na ação de sonegados pode determinar a condução forçada do bem à partilha e a sanção do infrator. Seus efeitos beneficiam os herdeiros e credores interessados, e não apenas aquele que propôs a medida judicial.

Desse modo, é possível a aplicação de sanção em desfavor do infrator, tanto na esfera civil como no âmbito criminal.

O sonegador poderá responder pelo crime de apropriação indébita.

A sanção civil será aplicada em conformidade com a responsabilidade pela sonegação (condições pessoais, cargo que ocupa nos autos de inventário), podendo o infrator chegar, até mesmo, a perder o bem que teria o direito de receber, a título de sucessão.

Assim, se o infrator for o inventariante, ele poderá ser destituído da função e perder o que teria direito, como herdeiro. O inventariante somente poderá ser demandado em virtude de sonegados quando vier a ser declarada a descrição dos bens.

Se o testamenteiro for o responsável pelos sonegados, perderá a vintena, podendo ainda perder os bens que lhe seriam porventura destinados, por sucessão.

41.5 Pagamento de dívidas

O juiz de direito poderá determinar a reserva de bens quantos bastem em poder do inventariante para eventual pagamento de dívida consubstanciada em título que enseja a ação de cobrança. O credor, nesse caso, terá o prazo de 30 dias, contados da decisão que determinou a reserva, para propor a medida judicial em apreço.

As despesas funerárias sairão do monte partível, porém os sufrágios pela alma somente serão arcados por determinação em testamento ou codicilo.

41.6 Sobrepartilha

Verificada a existência de bem pertencente ao de cujus à época da sua morte, que não foi submetido à partilha, procede-se à sobrepartilha.

Sobrepartilha é a nova partilha que recai sobre bens do de cujus que não foram trazidos à colação, pelos motivos elencados na lei.

A sobrepartilha objetiva o asseguramento da divisão correta do patrimônio deixado pelo de cujus, sempre que não forem os bens partilhados na época própria (art. 1.040 do CPC):

a) por serem sonegados;

b) por estarem os bens situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário;

c) por serem os bens o produto de liquidação difícil ou morosa;

d) por serem litigiosos;

e) por serem bens da herança que forem descobertos depois da partilha.

Dá-se a sobrepartilha dos bens sonegados e daqueles de cuja existência somente se vem a obter conhecimento após a realização da partilha.

41.7 Rescisão da partilha homologada por sentença

Cabe a rescisão da partilha homologada por sentença, seja ela reduzida a termo nos autos do inventário ou em escrito particular homologado pelo julgador:

a) realizada sem a observância da forma exigida pela lei, que é a adoção do instrumento público ou do escrito particular homologado judicialmente;

b) que preteriu algum herdeiro ou incluiu quem não é herdeiro;

c) se realizada com a participação de pessoa incapaz; e

d) se efetivada mediante erro essencial, dolo ou coação de uma das partes.

A ação anulatória da partilha amigável deve ser deduzida no prazo de um ano, cujo termo inicial será: na coação, a data em que ela cessou; no erro e no dolo, a data em que um ou o outro aconteceu; e, no caso de incapacidade, na data em que ela cessar.

41.8 Quadro sinótico

Sonegados e colação
Sonegados | Condução forçada do bem à partilha
Sanção sobre o infrator
Crime de apropriação indébita
Sobrepartilha | Divisão correta do patrimônio
Bem em local remoto
Bens litigiosos
Produto da liquidação morosa ou difícil
Sonegados
Bens cuja existência se conheceu só após a partilha

41.9 Leitura complementar

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 21.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 21.

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