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ISBN 978-85-02-16118-4

Lisboa, Roberto Senise

Manual de direito civil, v. 4 : direitos reais e direitos intelectuais / Roberto Senise Lisboa.
– 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título.

CDU-347

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito civil 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora assistente Rosana Simone Silva

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan/Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Amélia Kassis Ward

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Elaine Cristina da Silva

Capa Guilherme P. Pinto

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 8-12-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Volume 1

Teoria Geral do Direito Civil

7ª edição

Volume 2

Obrigações e Responsabilidade Civil

6ª edição

Volume 3

Contratos

6ª edição

Volume 4

Direitos Reais e Direitos Intelectuais

6ª edição

Volume 5

Direito de Família e Sucessões

7ª edição

Sem Deus, nada poderia fazer.

Aos meus amores

Priscila, Mariana e Felipe.

NOTA EXPLICATIVA

O Manual de Direito Civil, em seus cinco volumes, foi elaborado a fim de proporcionar uma leitura direta e acessível, mantendo-se a qualidade e profundidade da abordagem para a qual se propõe, destinada aos graduandos e operadores do direito.

Por isso, a obra não se apresenta truncada com notas de texto ou de rodapé, transcrições de normas, de fontes doutrinárias ou jurisprudenciais.

A acolhida da comunidade acadêmica à presente obra é motivo de alegria que impõe, ao mesmo tempo, a responsabilidade de buscar continuamente o aprimoramento e a excelência.

Na presente edição, seguindo a orientação dos novos editores, mantém-se a estrutura do Manual em seus cinco volumes, atualizados e devidamente revistos.

Cada capítulo é distribuído metodologicamente da seguinte forma:

a) referência legislativa, para o leitor buscar primeiro na norma jurídica o conteúdo inicial do estudo, pois a lei é a forma máxima de expressão no direito brasileiro (coloca-se, assim, a importância da lei em seu devido lugar, remetendo o leitor à leitura inicial da norma);

b) os itens do capítulo e seu conteúdo respectivo, contendo os ensinamentos doutrinários pertinentes e as menções aos posicionamentos diferentes e inovadores de outros autores, em linguagem direta e acessível, sem os obstáculos de comunicação que são gerados pelas transcrições, notas de texto e de rodapé (a pesquisa sobre o que o autor expressamente escreveu é obtida a partir da bibliografia, no final de cada volume do Manual);

c) os quadros sinóticos de autoavaliação, permitindo ao leitor que proceda à análise do que foi assimilado pela leitura e do que ainda precisa ser estudado;

d) a leitura complementar, para discussão em grupo presencial ou não.

Nesta edição, além da atualização dos capítulos anteriormente existentes, ampliei a segunda parte do livro, dedicada ao estudo dos Direitos Intelectuais.

Já havia apontado nas edições anteriores que os direitos intelectuais abrangem fundamentalmente os direitos de autor e os direitos tradicionalmente denominados propriedade industrial. No entanto, ainda não havia inserido o estudo dessa segunda categoria de direitos.

Resolvi, então, implementar uma nova metodologia aos capítulos e realizei o estudo de ambas as categorias dos direitos intelectuais.

Acrescentei, ainda, o estudo da obra eletrônica, a terceira geração de obras intelectuais, indispensável para uma compreensão da sociedade da informação ou pós-industrial na qual ora vivemos.

Como de hábito, aguardo sugestões a fim de que possa melhor servir a nossa querida comunidade jurídica, que podem ser encaminhadas para roberto.senise@gmail.com.

São Paulo, março de 2010.

O Autor

Sumário

Nota Explicativa

Direitos Reais

I. Aspectos Constitucionais

1 Direitos Reais

1.1 Direito real e direito pessoal. Teorias realista e personalista

1.2 Direitos absolutos e direitos relativos

1.3 Distinção inicial entre posse e propriedade

1.4 Características dos direitos reais

1.5 Efeitos dos direitos reais

1.6 Ações reais

1.7 Tipificação e classificação dos direitos reais

1.8 Relação com os outros ramos do direito

1.9 Quadro sinótico

1.10 Leitura complementar

2 A Constitucionalização da Posse e da Propriedade

2.1 Dignidade humana e patrimônio mínimo. Crítica à tipicidade fechada dos direitos reais

2.2 Função social da propriedade

2.3 Função social da posse

2.4 Reforma agrária e assentamento de colonos

2.5 Redimensionamento da propriedade urbana. Plano diretor urbano

2.6 Quadro sinótico

2.7 Leitura complementar

II. Da Posse e sua Proteção

3 Posse

3.1 Noção de posse

3.2 Aspectos históricos da posse

3.2.1 A posse no direito romano

3.2.2 A posse no direito germânico

3.2.3 A posse no direito canônico

3.2.4 A posse no direito bizantino

3.2.5 A reconstrução da teoria da posse romana

3.2.6 A posse no direito francês

3.3 Teorias explicativas da posse: ontológicas e funcionais

3.4 Teorias ontológicas da posse

3.4.1 Teoria subjetiva da posse

3.4.2 Teoria objetiva da posse

3.4.3 Crítica às teorias subjetiva e objetiva. Posse e detenção

3.5 Teorias funcionais da posse

3.5.1 Função econômica da posse

3.5.2 Função social da posse

3.5.3 Crítica às teorias funcionais

3.6 Posse de bens

3.7 Composse

3.8 Extinção da composse

3.9 Posse de direitos pessoais

3.9.1 Teoria afirmativa ou positiva

3.9.2 Teoria negativa

3.9.3 Crítica às teorias positiva e negativa da posse de direitos pessoais

3.10 Quadro sinótico

3.11 Leitura complementar

4 A Posse e sua Classificação

4.1 Classificações da posse

4.2 Posse direta e indireta

4.3 Posse justa e injusta

4.4 Posse precária, violenta e clandestina

4.5 Posse de boa-fé e de má-fé

4.6 Posse ad interdicta e ad usucapionem

4.7 Posse de coisa e de direito real

4.8 Posse jurídica, posse civil e posse natural

4.9 Posse improdutiva e posse pro labore

4.10 Quadro sinótico

4.11 Leitura complementar

5 Aquisição da Posse

5.1 Causa possessionis

5.2 O sujeito e a aquisição da posse

5.3 Formas objetivas de aquisição originária e derivada da posse

5.3.1 Apreensão

5.3.2 Poder de disposição da coisa

5.3.3 Exercício de um direito real

5.3.4 Transmissão real e ficta da posse: traditio brevi manue constituto possessório

5.4 Regras básicas

5.5 Quadro sinótico

5.6 Leitura complementar

6 Efeitos da Posse: os Interditos

6.1 Efeitos da posse. A ação possessória e suas espécies

6.2 Autotutela da posse. Desforço imediato

6.3 Uso de interditos

6.4 Reintegração da posse

6.5 Manutenção da posse

6.6 Interdito proibitório

6.7 Sequestro na posse

6.8 Embargos de terceiro

6.9 Nunciação de obra nova

6.10 Imissão na posse

6.11 Actio de damno infecto

6.12 Ônus da prova

6.13 Quadro sinótico

6.14 Leitura complementar

7 Efeitos da Posse: Percepção dos Frutos

7.1 Noção

7.2 Posse de boa-fé na percepção

7.3 Posse de má-fé na percepção

7.4 Quadro sinótico

7.5 Leitura complementar

8 Efeitos da Posse: Indenização e Retenção por Benfeitorias

8.1 Noção

8.2 Posse de boa-fé na retenção

8.3 Posse de má-fé na retenção

8.4 Deterioração da coisa

8.5 Compensação

8.6 Quadro sinótico

8.7 Leitura complementar

9 Extinção da Posse

9.1 Extinção da posse

9.2 Abandono

9.3 Perda

9.4 Tradição

9.5 Destruição

9.6 Colocação do bem fora do comércio

9.7 Posse de terceiro

9.8 Constituto possessório

9.9 Extinção da posse de direitos pessoais

9.10 Quadro sinótico

9.11 Leitura complementar

III. Da Propriedade e sua Proteção

10 Propriedade

10.1 Noção de propriedade

10.2 Aspectos históricos da propriedade

10.2.1 A propriedade no Oriente

10.2.2 A propriedade grega

10.2.3 A propriedade no direito romano

10.2.4 O modelo feudal

10.2.5 A propriedade individual moderna

10.2.6 As metamorfoses da propriedade na pós-modernidade

10.3 Propriedade e sistema econômico

10.4 Propriedade individual e propriedade coletiva

10.5 Características da propriedade

10.6 Propriedade e domínio

10.7 Poderes do titular

10.8 Alcance do direito

10.9 Ônus real

10.10 Copropriedade

10.11 Propriedade aparente

10.12 Autotutela da propriedade. Desforço imediato

10.13 Tutela judicial da propriedade

10.13.1 Ação reivindicatória e subsidiária de reivindicação

10.13.2 Ação declaratória

10.13.3 Ação negatória

10.13.4 Ação indenizatória

10.13.5 Actio de damno infecto

10.13.6 Ação compulsória

10.13.7 Ação demolitória

10.13.8 Ação avulsória

10.13.9 Ação de usucapião

10.14 Quadro sinótico

10.15 Leitura complementar

11 A Propriedade e suas Classificações

11.1 Classificações da propriedade

11.2 Propriedade plena e propriedade limitada

11.3 Propriedade livre e propriedade gravada

11.4 Propriedade definitiva, propriedade resolúvel e propriedade fiduciária

11.5 Domínio real e domínio útil

11.6 Quadro sinótico

11.7 Leitura complementar

12 Aquisição da Propriedade Imóvel

12.1 Modos de aquisição da propriedade imóvel

12.2 Transcrição do título

12.3 Ocupação. Terras devolutas

12.4 Usucapião

12.5 Acessão

12.5.1 Acessão por formação de ilhas

12.5.2 Acessão por avulsão

12.5.3 Acessão por aluvião

12.5.4 Acessão por abandono do álveo

12.5.5 Acessão por construção

12.5.6 Acessão por plantação

12.6 Casamento

12.7 Sucessão

12.8 Quadro sinótico

12.9 Leitura complementar

13 Aquisição da Propriedade Móvel

13.1 Noção

13.2 Formas de aquisição da propriedade móvel

13.3 Ocupação

13.4 Tesouro

13.5 Tradição

13.6 Especificação

13.7 Confusão

13.8 Comistão

13.9 Adjunção

13.10 Casamento

13.11 Sucessão

13.12 Caça e pesca

13.13 Usucapião

13.14 Quadro sinótico

13.15 Leitura complementar

14 Da Aquisição da Propriedade por Usucapião

14.1 Usucapião: forma originária ou derivada de aquisição?

14.2 Usucapião e prescrição aquisitiva

14.3 Usucapião como defesa processual

14.4 Usucapião e interesse da União

14.5 Elementos pessoais e objetivos. Acessio possessionis

14.6 Objeto de usucapião. Bens insuscetíveis de usucapião

14.7 Espécies de usucapião de bem imóvel

14.7.1 Usucapião extraordinária

14.7.2 Usucapião ordinária

14.7.3 Usucapião habitacional extraordinária

14.7.4 Usucapião habitacional ordinária

14.7.5 Usucapião habitacional constitucional

14.7.6 Usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda

14.7.7 Usucapião pro labore extraordinária

14.7.8 Usucapião pro labore ordinária

14.7.9 Usucapião pro labore constitucional

14.7.10 Usucapião especial de imóvel rural

14.8 Usucapião de imóvel familiar

14.9 Espécies de usucapião de bem móvel

14.9.1 Usucapião extraordinária

14.9.2 Usucapião ordinária

14.10 Interversão da posse

14.11 Quadro sinótico

14.12 Leitura complementar

15 Descoberta

15.1 Importância do tema

15.2 Invenção

15.3 Regime jurídico da descoberta

15.4 Quadro sinótico

15.5 Leitura complementar

16 Limitações do Direito de Propriedade

16.1 Limites constitucionais

16.2 Limites administrativos

16.3 Limites penais

16.4 Limites civis

16.5 Limites ambientais

16.6 Quadro sinótico

16.7 Leitura complementar

17 Limitações Civis: Direitos de Vizinhança

17.1 Direitos de vizinhança

17.2 Dano infecto

17.3 Uso nocivo à vida, saúde e segurança

17.4 Servidão e passagem forçada

17.5 Passagem de cabos e tubulações

17.6 Águas. Aqueduto e encanamento

17.7 Árvores e frutos

17.8 Ação demarcatória

17.9 Direito de construção

17.10 Direito de tapagem

17.11 Ofendículos

17.12 Direito de retenção

17.13 Quadro sinótico

17.14 Leitura complementar

18 Parcelamento do Solo

18.1 Importância do tema. Loteamento e desmembramento

18.2 Parcelamento de solo urbano. Loteamento e desmembramento

18.3 Parcelamento de solo rural. Reforma agrária

18.4 Limites ambientais ao parcelamento

18.5 Quadro sinótico

18.6 Leitura complementar

19 Incorporação Imobiliária

19.1 Noção do instituto

19.2 Constituição da incorporação

19.3 Contrato de incorporação e o patrimônio de afetação

19.4 Obrigações do incorporador

19.5 Responsabilidade do incorporador

19.6 Direito de arrependimento do incorporador

19.7 Extinção da incorporação

19.8 Quadro sinótico

19.9 Leitura complementar

20 Condomínio

20.1 Importância do tema

20.2 Condomínio e comunhão

20.3 Características

20.4 Condomínio universal e particular

20.5 Condomínio pro diviso e pro indiviso

20.6 Condomínio voluntário e necessário

20.7 Condomínio predial

20.8 Condomínio ordinário e especial

20.9 Quadro sinótico

20.10 Leitura complementar

21 Condomínio Ordinário

21.1 Constituição do condomínio

21.2 Administração do condomínio

21.3 Direitos do condômino

21.4 Obrigações do condômino

21.5 Frutos e rendimentos

21.6 Destinação da coisa comum

21.7 Direito de preferência do condômino

21.8 Interditos possessórios

21.9 Ação divisória

21.10 Extinção do condomínio

21.11 Quadro sinótico

21.12 Leitura complementar

22 Condomínio Especial

22.1 Condomínio especial e condomínio edilício

22.2 Constituição e convenção do condomínio edilício

22.3 Administração do condomínio edilício. O síndico e a assembleia geral

22.4 Direitos dos condôminos

22.5 Obrigações dos condôminos

22.6 Extinção do condomínio edilício

22.7 Condomínio em conjunto de edificação

22.8 Multipropriedade imobiliária

22.9 Shopping center

22.10 Loteamento fechado

22.11 Compáscuo

22.12 Parede, muro e cerca

22.13 Quadro sinótico

22.14 Leitura complementar

23 Extinção da Propriedade

23.1 Extinção da propriedade

23.2 Abandono

23.3 Perda

23.4 Renúncia

23.5 Morte

23.6 Alienação

23.7 Desapropriação

23.8 Quadro sinótico

23.9 Leitura complementar

24 Da Extinção da Propriedade por Desapropriação

24.1 Importância do tema

24.2 Objeto

24.3 Desapropriação direta e indireta. Suas modalidades

24.4 Necessidade pública

24.5 Utilidade pública

24.6 Interesse social

24.7 Desapropriação por requisição. Perigo iminente e culturas ilegais

24.8 Desapropriação pro labore

24.9 Desapropriação por improdutividade

24.10 Legitimação

24.11 Ação de desapropriação

24.12 Imissão na posse

24.13 Indenização

24.14 Desapropriação para os fins de servidão

24.15 Retrocessão

24.16 Desapropriação indireta

24.17 Direito de extensão

24.18 Desistência da desapropriação

24.19 Quadro sinótico

24.20 Leitura complementar

IV. Direitos Reais sobre Coisa Alheia

25 Direitos Reais sobre Coisa Alheia

25.1 Noção

25.2 Direitos reais de uso e gozo

25.3 Direitos reais de garantia

25.4 Quadro sinótico

25.5 Leitura complementar

26 Uso

26.1 Uso

26.2 Regime jurídico do uso

26.3 Ação usuária

26.4 Extinção do uso

26.5 Quadro sinótico

26.6 Leitura complementar

27 Concessão de Direito Real de Uso

27.1 Noção

27.2 Regime jurídico

27.3 Extinção da concessão

27.4 Quadro sinótico

27.5 Leitura complementar

28 Habitação

28.1 Importância do tema

28.2 Regime jurídico da habitação

28.3 Extinção da habitação

28.4 Quadro sinótico

28.5 Leitura complementar

29 Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia

29.1 Noção

29.2 Regime jurídico

29.3 Extinção da concessão

29.4 Quadro sinótico

29.5 Leitura complementar

30 Usufruto

30.1 Importância do tema

30.2 Usufruto legal e voluntário

30.3 Usufruto universal e particular

30.4 Usufruto pleno e restrito

30.5 Usufruto vitalício e temporário

30.6 Usufruto próprio e impróprio

30.7 Direitos do usufrutuário

30.8 Obrigações do usufrutuário

30.9 Ação usufrutuária

30.10 Extinção do usufruto

30.11 Quadro sinótico

30.12 Leitura complementar

31 Servidão

31.1 Servidão. Constituição e características

31.2 Servidão pessoal e real

31.3 Servidão aparente e não aparente

31.4 Servidão contínua e descontínua

31.5 Servidão natural, legal e voluntária

31.6 Servidão positiva e negativa

31.7 Servidão urbana e rústica

31.8 Regime jurídico da servidão

31.9 Ação servitudinária

31.10 Extinção da servidão

31.11 Quadro sinótico

31.12 Leitura complementar

32 Direito de Superfície

32.1 Importância do tema

32.2 Direito de superfície e enfiteuse

32.3 Direito de superfície no Código Civil

32.4 Direito de superfície no Estatuto da Cidade

32.5 Ações superficiárias

32.6 Extinção do direito de superfície

32.7 Quadro sinótico

32.8 Leitura complementar

33 Enfiteuse

33.1 Noção do instituto

33.2 Pressupostos da enfiteuse

33.3 Direitos do enfiteuta

33.4 Direitos do titular do domínio direto

33.5 Regras principais

33.6 Ação enfitêutica

33.7 Extinção da enfiteuse

33.8 Quadro sinótico

33.9 Leitura complementar

34 Renda Constituída sobre o Imóvel

34.1 Renda constituída sobre o imóvel

34.2 Regime jurídico da renda constituída

34.3 Ação rendária

34.4 Extinção da renda

34.5 Quadro sinótico

34.6 Leitura complementar

35 Direitos Reais de Garantia

35.1 Noção

35.2 Espécies

35.3 Regras gerais

35.3.1 Preferência, pré-exclusão da garantia e acessoriedade

35.3.2 Legitimação para onerar

35.3.3 Direito de excussão

35.3.4 Remição

35.3.5 Registro do gravame real

35.3.6 Propriedade superveniente

35.3.7 Vencimento da dívida pessoal e efeitos sobre o direito real de garantia

35.4 Quadro sinótico

35.5 Leitura complementar

36 Hipoteca

36.1 Importância do tema

36.2 Objeto da hipoteca

36.3 Hipoteca voluntária e legal

36.4 Inscrição e especialização da hipoteca

36.5 Regime jurídico da hipoteca

36.5.1 Efeitos do pagamento e do inadimplemento

36.5.2 Direito de remição

36.5.3 Hipoteca de coisa comum

36.5.4 Pluralidade de hipotecas

36.5.5 Cláusula de não alienar

36.5.6 Penhora promovida por terceiro

36.5.7 Cédula hipotecária

36.6 Hipoteca de vias férreas

36.7 Ação hipotecária

36.8 Extinção da hipoteca

36.9 Quadro sinótico

36.10 Leitura complementar

37 Penhor

37.1 Penhor

37.2 Penhor voluntário e legal

37.3 Constituição do penhor

37.4 Direitos do credor pignoratício

37.5 Obrigações do credor pignoratício

37.6 Penhor rural. Penhor agrícola e pecuário

37.7 Penhor industrial

37.8 Penhor de títulos

37.9 Penhor de veículos

37.10 Regime jurídico do penhor

37.11 Ação pignoratícia

37.12 Extinção do penhor

37.13 Quadro sinótico

37.14 Leitura complementar

38 Anticrese

38.1 Anticrese

38.2 Regime jurídico da anticrese

38.3 Ação anticrética

38.4 Quadro sinótico

38.5 Leitura complementar

V. Direitos Reais de Aquisição

39 Direitos Reais de Aquisição

39.1 Noção

39.2 Cláusula de irretratabilidade

39.3 Cláusula de irrevogabilidade

39.4 Adjudicação compulsória

39.5 Quadro sinótico

39.6 Leitura complementar

VI. Registro Imobiliário

40 Registro Imobiliário

40.1 Registros públicos e espécies

40.2 Sistemas registrários

40.3 Delegação e responsabilidade do notário ou registrador

40.4 Objetivos do registro público

40.5 Efeitos do registro público de imóveis

40.6 Princípios do registro imobiliário

40.7 Matrícula

40.8 Registro stricto sensu. Transcrição e inscrição

40.9 Averbação

40.10 Escrituração

40.11 Classificadores

40.12 Procedimento do registro

40.13 Suscitação de dúvida e dúvida inversa

40.14 Retificação do registro imobiliário

40.15 Quadro sinótico

40.16 Leitura complementar

Direitos Intelectuais

I. Regime Comum

41 Direitos Intelectuais: Autonomia, Conteúdo e Evolução

41.1 A nova classificação dos direitos privados

41.2 Autonomia científica dos direitos intelectuais: conceito, objeto e princípios

41.3 Conteúdo dos direitos intelectuais: direitos de autor, propriedade industrial e obra eletrônica

41.4 Evolução histórica dos direitos intelectuais

41.4.1 O direito grego

41.4.2 O direito romano

41.4.3 Os direitos intelectuais na Idade Média

41.4.4 Propriedade artística, literária e científica: os direitos intelectuais e o modernismo

41.4.5 Propriedade industrial: os direitos intelectuais e a sociedade industrial

41.4.6 Obra eletrônica: os direitos intelectuais e a sociedade da informação

41.5 Quadro sinótico

41.6 Leitura complementar

42. Direitos Intelectuais: Denominação, Natureza e Características

42.1 Denominação: direitos intelectuais ou propriedade intelectual?

42.2 Natureza jurídica dos direitos intelectuais. Dualismo e monismo

42.3 Características dos direitos intelectuais

42.4 Relações com outros ramos do direito

42.5 Quadro sinótico

42.6 Leitura complementar

43. A Constitucionalização dos Direitos Intelectuais

43.1 Sistemas de direitos intelectuais

43.2 Sistema subjetivo de direitos intelectuais

43.2.1 Convenção de Berna (1886) e revisões posteriores

43.2.2 Convenção de Paris (1883) e revisões posteriores

43.3 Sistema objetivo de direitos intelectuais: o copyright

43.4 Da liberdade de criação como direito humano e fundamental

43.5 Os direitos intelectuais no direito brasileiro

43.6 Perspectivas dos direitos intelectuais na sociedade da informação. Os acordos TRIPs

43.7 Quadro sinótico

43.8 Leitura complementar

II. Do Criador Intelectual

44. Titularidade de Obra

44.1 Titularidade de obra intelectual: o autor e o inventor

44.2 Titularidade simples e titularidade conjunta

44.3 Obra em colaboração

44.3.1 Conexão de obras

44.3.2 Obra coletiva

44.3.3 Obra composta

44.4 Obra pseudônima

44.5 Obra anônima

44.6 Obra psicografada

44.7 Da titularidade por derivação. Obra originária e obra derivada

44.8 Titularidade no contrato de trabalho

44.9 Quadro sinótico

44.10 Leitura complementar

45. Direitos do Titular da Obra Intelectual

45.1 Direitos do titular da obra

45.2 Direitos morais do criador intelectual

45.3 Direitos patrimoniais do titular da obra intelectual

45.4 Arrecadação dos direitos patrimoniais. Gestão coletiva dos direitos intelectuais

45.5 Direito de sequência

45.6 Quadro sinótico

45.7 Leitura complementar

III. Do Objeto de Proteção

46. Objeto dos Direitos Intelectuais

46.1 Das espécies de obra intelectual

46.2 Toda obra intelectual é estética

46.3 Obra meramente estética. Objeto do direito autoral

46.4 Obra utilitária e privilégio. Objeto da propriedade industrial

46.5 Obra eletrônica. Objeto do direito intelectual eletrônico

46.6 Bens integrantes do estabelecimento que não são direitos inte-lectuais

46.6.1 Nome empresarial

46.6.2 Título do estabelecimento

46.6.3 Insígnia

46.7 Quadro sinótico

46.8 Leitura complementar

47. Obra Autoral: Regime Geral e Especial

47.1 Espécies de obra autoral. Registro facultativo

47.2 Obra estética em geral

47.3 Obra fotográfica

47.4 Obra audiovisual

47.5 Obra de arte plástica

47.6 Obra jornalística

47.7 Obra publicitária

47.8 Obra arquitetônica

47.9 Obra de tradução

47.10 Obras de expressão corporal: coreografia, pantomima, mímica emarionete

47.11 Quadro sinótico

47.12 Leitura complementar

48. Obra Industrial: Invenções e Modelos de Utilidade

48.1 Espécies de obra utilitária. Registro obrigatório

48.2 Invenção

48.3 Modelo de utilidade

48.4 Patente de invenção e modelo de utilidade

48.4.1 Pedido de patente

48.4.2 Exame do pedido

48.4.3 Concessão da patente

48.4.4 Proteção decorrente da patente

48.4.5 Nulidade da patente

48.4.6 Extinção da patente

48.5 Quadro sinótico

48.6 Leitura complementar

49. Obra Industrial: Desenhos Industriais

49.1 Desenho industrial

49.2 Desenhos registráveis e não registráveis

49.3 Prioridade

49.3.1 Pedido de registro

49.3.2 Concessão da prioridade

49.3.3 Proteção decorrente da prioridade 480 49.3.4 Nulidade do registro

49.3.5 Extinção do registro

49.4 Quadro sinótico

49.5 Leitura complementar

50. Obra Industrial: Marcas e Indicações Geográficas

50.1 Marca

50.1.1 Natureza jurídica da marca

50.1.2 Espécies de marca

50.1.3 Regime jurídico da marca

50.2 Indicações geográficas

50.3 Sinais registráveis e sinais não registráveis

50.4 Prioridade do registro

50.4.1 Pedido de registro

50.4.2 Concessão da prioridade

50.4.3 Proteção decorrente da prioridade

50.4.4 Nulidade do registro

50.4.5 Extinção do registro

50.5 Quadro sinótico

50.6 Leitura complementar

51. Obra Eletrônica

51.1 Espécies de obra eletrônica. Obras novas e formas novas

51.2 Obra assistida por programa de computador e obra controlada por computador

51.3 Nome de domínio

51.4 Obra de informática

51.5 Base de dados

51.6 Multimídia

51.7 Criação de site

51.8 Quadro sinótico

51.9 Leitura complementar

IV. Regime Jurídico dos Direitos Intelectuais

52. Comunicação da Obra Intelectual

52.1 Comunicação da obra intelectual

52.1.1 Intransmissibilidade dos direitos morais do criador

52.1.2 Exploração econômica da obra intelectual

52.1.3 Licença obrigatória para exploração do privilégio

52.2 Transmissão dos direitos intelectuais

52.2.1 Transmissão inter vivos dos direitos patrimoniais

52.2.2 Transmissão causa mortis dos direitos patrimoniais

52.3 Quadro sinótico

52.4 Leitura complementar

53. Regime Contratual dos Direitos Intelectuais

53.1 Aspectos introdutórios

53.2 Edição

53.3 Cessão de direitos

53.4 Obra futura

53.5 Produção

53.6 Encomenda

53.7 Representação

53.8 Execução musical

53.9 Quadro sinótico

53.10 Leitura complementar

54. Direitos Conexos

54.1 Noção

54.2 Obras protegidas

54.3 Intérpretes e executantes

54.4 Produtor fonográfico

54.5 Empresa de radiodifusão

54.6 Direito de arena

54.7 Quadro sinótico

54.8 Leitura complementar

55. Uso Livre da Obra Intelectual

55.1 Uso consentido, uso livre e fair use

55.2 Obra caída em domínio público

55.3 Obra de folclore

55.4 Software livre

55.5 Software em domínio público

55.6 Open source (código aberto)

55.7 Copyleft

55.8 Creative commons

55.9 Quadro sinótico

55.10 Leitura complementar

56. Extinção dos Direitos Intelectuais

56.1 Extinção dos direitos intelectuais

56.2 Extinção por fatores concomitantes ao registro

56.3 Extinção por fatores posteriores ao registro

56.3.1 Renúncia do direito

56.3.2 Desapropriação

56.4 Quadro sinótico

56.5 Leitura complementar

57. Tutela dos Direitos Intelectuais

57.1 Da responsabilidade por danos intelectuais

57.2 Tutela civil

57.3 Tutela penal

57.4 Tutela administrativa

57.5 Quadro sinótico

57.6 Leitura complementar

Bibliografia

Direitos Reais

I. Aspectos Constitucionais

1

Direitos Reais

Referência legislativa: Art. 5o, caput e inciso XXIII, da CF; Lei 11.481, de 31.5.2007; Art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078, de 11.9.1990; Decreto-lei 271, de 28.2.1967.

Sumário:

1.1 Direito real e direito pessoal. Teorias realista e personalista

1.2 Direitos absolutos e direitos relativos

1.3 Distinção inicial entre posse e propriedade

1.4 Características dos direitos reais

1.5 Efeitos dos direitos reais

1.6 Ações reais

1.7 Tipificação e classificação dos direitos reais

1.8 Relação com os outros ramos do direito

1.9 Quadro sinótico

1.10 Leitura complementar

1.1 Direito real e direito pessoal. Teorias realista e personalista

Um sujeito – tanto a pessoa física como a pessoa jurídica – pode ser titular de direitos patrimoniais, assim como pode ser titular de direitos extrapatrimoniais (como os direitos estéticos e os direitos da personalidade) e de direitos patrimoniais.

Os direitos patrimoniais e os direitos extrapatrimoniais são espécies de direitos subjetivos que, conforme salientado no volume 1 deste Manual, consubstanciam-se no instrumento para a satisfação dos interesses objetivados pela pessoa. Não se confunde o direito subjetivo, pois, nem com a vontade nem com o interesse pessoal individual ou transindividual (isto é, difuso ou coletivo). Tal colocação é de grande importância para melhor compreensão das teorias subjetiva e objetiva da posse, conforme se analisará no Capítulo 3.

Os direitos subjetivos extrapatrimoniais são insuscetíveis de valoração econômica, pois são intrínsecos à pessoa e à sua projeção no mundo exterior. Trata-se de bens sem avaliação econômica. Não têm preço. A importância da sua proteção, todavia, justifica a sua consagração e a maior relevância que o sistema jurídico confere à sua tutela, inserindo-os constitucionalmente como direitos e garantias fundamentais individuais e transindividuais.

Dentre os direitos extrapatrimoniais, destacam-se os chamados direitos da personalidade. Exemplos: nome, lealdade recíproca, assistência imaterial entre os cônjuges, vida, honra, imagem, liberdade, alimentos. Embora não se possa reduzi-los a um valor econômico, admite-se a chamada indenização por danos morais em sentido amplo, cujo critério de fixação do quantum debeatur é, como se afirmou no volume 2 deste Manual, a sanção por desestímulo à reincidência (levando-se em conta a situação econômica do agente) e a compensação imperfeita (embora a vítima receba determinada quantia em dinheiro por causa do dano sofrido, tal importância não significa de nenhuma forma uma equivalência ao valor do direito violado pelo agente).

Os direitos personalíssimos possuem características próprias que não se confundem com os direitos pessoais ou com os direitos reais, já que estes dois últimos podem ser valorados economicamente.

À integralidade dos direitos economicamente apreciáveis de uma pessoa dá-se o nome de direitos patrimoniais.

Os direitos subjetivos patrimoniais podem ser pessoais ou reais. Integram o universo dos direitos patrimoniais, portanto:

a) uma conduta que pode ser exigida de outra pessoa, como sucede com a realização da entrega de um bem (obrigação de dar que, em sentido amplo, abrange a de restituir) ou a efetivação de uma prestação comissiva ou omissiva de fazer (obrigação de fazer ou de não fazer); ou

b) um objeto material ou corpóreo, isto é, um bem sobre o qual é possível o contato físico e o exercício de poder jurídico.

Tratando-se da entrega de um bem ou da realização de determinada atividade humana, o direito incorporado ao patrimônio do seu respectivo titular chama-se direito pessoal.

Se o direito integrado ao patrimônio de seu titular for uma coisa, e não uma prestação humana, denomina-se direito real.

A expressão realmente afigura-se imprópria, como justifica Caio Mário, pois todo direito subjetivo é, na realidade, pessoal. Entretanto, encontra-se consagrada porque o descumprimento da obrigação, até a vigência da lex Poetelia Papiria (428 a.C.), acarretava a autopignoração do devedor (ele respondia com o seu próprio corpo, podendo se tornar escravo ou, até mesmo, ser esquartejado).

Por isso, atualmente o vocábulo “pessoal” deve ser entendido de forma estrita, alusiva aos chamados direitos de crédito, regulados no Livro “Direito das Obrigações” do Código Civil vigente.

Orlando Gomes observa que o direito das coisas diferencia-se do chamado direito pessoal porque aquela expressão designa o poder jurídico pessoal sobre a natureza física, confirmando-se a sua importância pela evolução socioeconômica da sociedade.

Duas teorias procuram explicar a diferença entre os direitos pessoais e os direitos reais: a teoria clássica e a teoria personalista.

A teoria clássica ou realista, também chamada monista-objetivista, caracteriza o direito real como o poder imediato e absoluto de um sujeito sobre determinada coisa.

Conforme a teoria realista, o poder jurídico em referência é exercido erga omnes, distinguindo-se o direito real do direito pessoal pelo fato de que este último, elucida Orlando Gomes, opõe-se normalmente a uma única pessoa.

A função social da propriedade, consagrada no texto constitucional, ensina Fachin, impôs novos limites ao exercício do direito sobre coisas e relativizou a chamada oponibilidade erga omnes, perdendo a propriedade o sentido tradicional de absolutismo.

A teoria personalista, por sua vez, caracteriza o direito real como a relação jurídica na qual haveria uma obrigação passiva universal de abstenção de ofensa ao direito do titular sobre a coisa.

Ambas as teorias foram criticadas pela doutrina.

Critica-se a teoria realista porque não se pode conceber relação jurídica entre um sujeito e uma coisa, mas tão somente entre duas ou mais pessoas, em torno de um objeto. Kant, aliás, já advertia que todo direito é uma relação entre pessoas. Trata a teoria realista de concepção artificial e que não se mantém diante do reconhecimento da coletivização dos direitos. A construção da teoria dos interesses transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) e o reconhecimento legislativo da categorização deles bem demonstram que outros interesses podem existir ao se permitir o exercício legítimo da propriedade e ao se atender a sua função social.

A teoria personalista é igualmente criticada, porque acaba por reduzir o direito real ao direito pessoal, com a construção da obrigação passiva universal, que nada mais seria que o dever geral de abstenção, isto é, uma regra de conduta, e não uma obrigação em sentido estrito.

Realmente, o direito real não se resume à relação entre um sujeito e uma coisa, pois se estende à oposição do titular do bem contra todos aqueles que venham a embaraçar o seu poder sobre a coisa.

A essa oposição dá-se o nome de oponibilidade erga omnes. Relativizada pela função social da propriedade e da posse, a oposição do proprietário e do possuidor encontra limites no seu modo de exercer o direito. Se o poder jurídico for realizado de forma regular pelo titular do direito, é ele quem terá a tutela do ordenamento jurídico e poderá legitimamente reagir contra o infrator.

Na verdade, realmente todo direito é pessoal. A dicotomia direito real – direito pessoal deve ser entendida, quanto a esta última modalidade, sob o aspecto estrito da expressão.

Assim, para fins de uniformização da linguagem, utiliza-se o vocábulo “direito pessoal” em sentido estrito.

Além disso, adota-se parcialmente a teoria personalista, concluindo-se que a relação jurídica entre uma pessoa e um objeto é desprovida de qualquer razoabilidade para os dias atuais, tratando-se de solução tecnicamente imprecisa e que desconsidera o fato de que o direito real acarreta um dever para outra pessoa, e não para coisas. Por isso, admite-se que a relação jurídica é personalista porque envolve duas ou mais pessoas que integram polos diferentes de um mesmo vínculo.

As críticas ao chamado dever universal de abstenção devem ser deixadas de lado, adaptando-se tal entendimento à sociedade da informação em que vivemos, na qual prepondera a coletivização dos direitos e dos interesses.

Somente quando ocorrer a violação do direito real ou da posse, por ameaça, tentativa (turbação) ou de forma concreta (esbulho), é que se constatará quem é o autor da ofensa e se viabilizará ao titular do direito real a adoção das medidas extrajudiciais e judiciais cabíveis.

Há algumas diferenças entre os direitos pessoais em sentido estrito e os direitos reais, que devem ser apontadas:

a) a violação do direito real sempre ocorre por meio de uma conduta positiva do infrator em desfavor do proprietário ou do possuidor, enquanto a ofensa ao direito pessoal pode-se dar tanto por meio de uma ação comissiva como omissiva;

b) o direito real é absoluto, enquanto o direito pessoal é relativo. Todavia, deve-se lembrar que o declínio do Estado Liberal clássico e a adoção da função social da propriedade relativizaram o caráter absoluto da propriedade individual e do direito real a ela concernente. Na atual sociedade pós-industrial em que vivemos, a relativização dos direitos reais tornou- -se ainda maior, observando-se o critério de produtividade do bem imóvel e o cumprimento de sua função econômica com primazia para que ela atenda aos interesses transindividuais em equilíbrio com o direito fundamental da propriedade individual;

c) o direito real é permanente, enquanto o direito pessoal é transitório, pois a obrigação, como explanado no volume 2 do Manual, tem como característica a provisoriedade, subsistindo o vínculo até que ocorra pagamento ou se verifique outro meio de sua extinção. A simples posse, a rigor, não é permanente, porém pode-se configurar como um meio para a aquisição da propriedade por usucapião;

d) o direito real pode ser adquirido por usucapião, ou seja, pela posse prolongada do bem, enquanto o direito pessoal não se adquire por esse meio;

e) o objeto do direito real é a coisa, enquanto o objeto do direito pessoal é a prestação (uma obrigação de dar, fazer ou não fazer);

f) o direito real somente se extingue mediante uma situação contrária em benefício de outro sujeito, enquanto o direito pessoal pode se extinguir até mesmo pela simples inércia do credor. Assim, tão somente a partir do exercício de poder sobre o bem é que se concretizará a extinção do direito real do titular antecedente.

1.2 Direitos absolutos e direitos relativos

Em meio às diferenças apontadas entre o direito real e o direito pessoal, encontra-se aquela segundo a qual o direito real é absoluto, sendo o direito pessoal relativo.

Direitos absolutos são aqueles que podem ser exercidos e defendidos sem qualquer restrição, pelo seu respectivo titular.

A categoria dos direitos absolutos, porém, não é mais considerada tão absoluta como o era antes da consagração da função social da propriedade e da função social do contrato.

Conforme se afirmou no tópico antecedente e se observará mais adiante, de forma semelhante ao que se estudou sobre a função social do contrato (vide, a respeito, o volume 3 do presente Manual), os direitos absolutos sofreram uma série de restrições, por razões de interesses socialmente relevantes.

Desse modo, os direitos absolutos podem ser exercidos e defendidos contra todos indistintamente, nos limites estabelecidos pela norma jurídica, por razão de ordem pública e de interesse social.

Direitos relativos são aqueles que somente podem ser exercidos e defendidos em face de determinada pessoa, por causa do vínculo jurídico com ela estabelecido ou em razão do conflito de interesses entre elas existente.

É o que sucede com o direito obrigacional, destacando-se no direito contratual o princípio da relatividade dos efeitos, protegendo-se através dele os contratantes (oponibilidade interna), assim como os terceiros interessados (oponibilidade externa).

Cabe apontar, no entanto, que a coletivização dos interesses e da defesa dos direitos modificou também a categoria dos direitos relativos, que podem ser exercidos e defendidos em face de determinada pessoa, como também em face dos titulares de direitos difusos e coletivos.

O tema direitos difusos e coletivos foi brevemente abordado, ao se mencionar sobre o direito subjetivo e os interesses, na teoria geral do direito civil (volume 1). E, como se pode notar, há uma contraposição de interesses que deve ser criteriosamente estudada, entre os direitos individuais reais e os coletivos, assim como entre os direitos pessoais individuais e os coletivos.

Pode-se dizer, diante do exposto, que o direito absoluto é menos absoluto que anteriormente, assim como o direito relativo é menos relativo que outrora.

Isso se deve ao reconhecimento das categorias de direitos e interesses transindividuais (difusos e coletivos), bem como ao desenvolvimento dado pela doutrina à teoria da colisão de direitos e de interesses.

Não há conflito real de direitos, mas aparente, devendo um prevalecer sobre os outros, conforme estatui o ordenamento jurídico: aquele que for considerado mais relevante infirma os demais.

Assim, o conflito aparente de direitos e de interesses deve ser dirimido da seguinte forma:

a) o interesse público é a necessidade da população em geral e, por isso, prevalece sobre o privado;

b) o interesse social, que abrange os denominados interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, prevalece sobre o interesse individual;

c) o interesse indisponível prevalece sobre o disponível porque a sua irrenunciabilidade advém de razões protetivas da ordem pública e do interesse social;

d) o interesse difuso, que é a necessidade de pessoas indeterminadas relacionadas entre si por uma situação de fato que lhes é comum, prevalece sobre o interesse coletivo;

e) o interesse coletivo, que é a necessidade de pessoas determináveis que integram grupos, classes ou categorias e que se acham vinculadas juridicamente entre si por uma relação base, prevalece sobre o interesse individual.

Por tais considerações, conclui-se que:

os direitos reais são direitos absolutos e, mesmo estando relativizados, prevalecem sobre os direitos pessoais, que são direitos relativos de menor relevância jurídica;

apesar de o direito de propriedade ser considerado direito real fundamental, o seu exercício e o dos demais direitos reais são limitados aos interesses socialmente relevantes.

1.3 Distinção inicial entre posse e propriedade

Não se deve confundir posse com propriedade. O proprietário possui o domínio sobre um bem, podendo utilizá-lo, fruir de suas funções econômicas ou, ainda, dele dispor, transmitindo-o gratuita ou onerosamente para outra pessoa em caráter definitivo, quando assim bem entender. Basta que o bem de sua propriedade não tenha qualquer ônus ou gravame que possa limitar o exercício do direito que é, conforme foi destacado no Capítulo anterior, o mais importante dos direitos reais.

A posse, por sua vez, pode ser atribuída a quem é o proprietário ou a quem não é. Exemplos: o possuidor de um imóvel somente obtém a propriedade dele quando o bem estiver registrado em seu próprio nome junto ao cartório de registro de imóveis; o inquilino tem a posse do imóvel que lhe foi alugado pelo locador, que se mantém como o proprietário da coisa mesmo durante a vigência do contrato; o credor pignoratício tem a posse da coisa imóvel que lhe foi dada em garantia a título de penhor, cuja propriedade continua sendo do devedor pignoratício mesmo durante a vigência do contrato de empréstimo. E assim por diante.

Logo, a posse é um minus em relação à propriedade. Todo proprietário tem a posse, ainda que indireta. Nem todo possuidor, por sua vez, tem o direito de propriedade.

1.4 Características dos direitos reais

São características fundamentais dos direitos reais:

a) A incidência direta e imediata do titular sobre a coisa, sob todos os seus aspectos (domínio) ou em apenas alguns (direito real desmembrado do domínio).

Domínio é o direito de propriedade em sentido estrito. Trata-se de direito uno e complexo, sobre o qual muitas vezes são dispostas limitações ao direito do proprietário. Exemplo: a restrição do direito de propriedade por força da hipoteca, que se constitui sobre o bem imóvel como forma ou garantia real pelo pagamento de uma dívida.

Direito real desmembrado do domínio é aquele exercido pelo seu respectivo titular sobre alguns aspectos do bem. Exemplos: servidão de passagem e usufruto.

Pode-se observar o domínio em tantos direitos elementares quantas são as formas de conduta sobre uma coisa, porém somente se consideram direitos reais aqueles estabelecidos por lei (numerus clausus), a saber: a propriedade, a superfície, a servidão, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador, o penhor, a hipoteca, a anticrese, todos dispostos pelo Código de 2002. E, além desses direitos reais, aqueles previstos em leis especiais: a enfiteuse, a renda sobre imóvel e a concessão de uso de terrenos públicos e privados.

b) A defesa dos direitos reais, por ações reais e pelo exercício do direito, com exclusividade e em oponibilidade erga omnes.

c) A inexistência de superposição de direitos colidentes.

d) O objeto dos direitos reais é ordinariamente uma coisa corpórea, seja ela móvel ou imóvel.

Tal postura clássica, no entanto, vem cedendo ante as exceções que vêm paulatinamente se estabelecendo. É possível, destarte, que o objeto dos direitos reais seja um direito patrimonial. Exemplo: penhor de título de crédito.

Os bens insuscetíveis de valoração econômica são extrapatrimoniais, e, desse modo, discute-se, como se abordará no Capítulo 3, a submissão deles à ideia de posse ou propriedade. É o que sucede, por exemplo, com a vida, a integridade física e a psíquica.

e) O poder que o titular exerce sobre a coisa independe de prestação do sujeito passivo da relação, que é a coletividade em geral, considerando-se que não há violação contra os direitos do titular da coisa enquanto subsistir realizada a prestação de não fazer, ou seja, somente se poderá falar em ofensa ao direito real quando houver uma conduta comissiva nesse sentido.

1.5 Efeitos dos direitos reais

Os efeitos dos direitos reais que os distinguem dos direitos pessoais são basicamente dois: a preferência e a sequela.

Preferência é a prevalência do direito real do titular da coisa sobre todo o direito pessoal que se pretende exercer sobre ela.

Esse efeito tem considerável relevância ao se tratar dos direitos reais de garantia do pagamento de dívidas, já que o credor preferencial tem direito de receber primeiro aquilo que lhe é devido para, então, proceder ao rateio do valor remanescente do patrimônio do devedor entre os credores quirografários.

Assim, o titular de um direito real tem o seu interesse prevalecente sobre os credores de dívida pessoal, cujos interesses são considerados menos relevantes pelo sistema jurídico.

Para Orlando Gomes, os direitos reais de garantia são os únicos direitos reais em que se manifesta o direito de preferência. O jurista em referência assim se pronunciou em relação aos direitos que são obtidos como garantia do pagamento de uma dívida.

Certamente é de recordar que a preferência decorre, ainda, de cláusula negocial ou legal: nos casos de compra e venda, de eventual exercício do direito do locatário de adquirir a coisa locada e, ainda, na venda de coisa comum.

Sequela é o direito que possui o titular de apreender a coisa que se encontra em poder de qualquer pessoa que injustamente a detenha. O direito de sequela confere ao titular do direito real a viabilização da retomada da posse da coisa para si, pondo termo ao ato que embaraça o exercício do direito real que a pessoa tem sobre o seu respectivo bem.

O direito real adere à coisa e, desse modo, a acompanha até a sua extinção.

Não se confunde o direito real com a chamada obrigação propter rem, cuja prestação deve ser realizada por quem se acha na titularidade do bem, já que a prestação consistente no pagamento da dívida contraída para a conservação e manutenção da coisa acompanha quem quer que se encontre como titular dela, por se tratar de obrigação de natureza ambulante (vide, a esse respeito, o volume 2 do Manual ).

1.6 Ações reais

Quando o direito real de uma pessoa está prestes a ser violado ou efetivamente o foi, torna-se possível ao interessado a adoção das medidas extrajudiciais e judiciais autorizadas pelo sistema jurídico.

Ações reais são aquelas que versam sobre a defesa da posse, da propriedade, ou de outro direito sobre coisas.

A ação real possui por finalidade a reintegração do direito real violado, e pode ser proposta em face de qualquer sujeito que transgredir o dever jurídico de respeito ao direito cuja defesa se pretende fazer.

Uma vez exercida a ação real, o direito real subsiste, e pode ser proposta outra ação em face de novo violador.

Essa é a grande diferença entre a ação real e a ação pessoal, pois, nesta última, uma vez satisfeita a obrigação, extingue-se o direito pessoal correspondente.

As ações reais podem ser: possessórias, dominicais, usufrutuárias, usuárias, de habitação, rendárias, hipotecárias, pignoratícias, anticréticas, servitudinárias e enfitêuticas.

Sobre elas falaremos oportunamente nos capítulos dos seus respectivos institutos jurídicos.

1.7 Tipificação e classificação dos direitos reais

É consagrado o entendimento, no direito brasileiro, segundo o qual os direitos reais devem estar indicados expressamente na lei.

Trata-se, pois, de orientação de tipicidade fechada, que merece ser revista, conforme análise feita no capítulo seguinte.

Classificam-se os direitos reais em:

a) direitos reais sobre a própria coisa;

b) direitos reais sobre coisa alheia: direitos reais de fruição e direitos reais de garantia; e

c) direitos reais de aquisição.

Os direitos reais sobre a própria coisa (ius in re propria) são direitos originários que permitem ao titular perceber todas as utilidades que o bem lhe confere, observada a sua função social.

São direitos reais sobre a própria coisa todos os direitos elementares da propriedade, a saber: a propriedade e a posse ad usucapionem, isto é, mediante usucapião.

Os direitos reais sobre coisa alheia (ius in re aliena) são direitos limitados que possibilitam a fruição de algumas das vantagens que o bem pode conferir pela sua utilidade à pessoa que não é a sua proprietária.

Os direitos reais sobre coisa alheia importam em limitação ao exercício do direito real originário.

São direitos reais sobre coisa alheia: os direitos de fruição e os direitos reais de garantia.

Os direitos reais de fruição são exercidos por quem obtém título jurídico para exercer direito real sobre a propriedade de outrem, gozando dos benefícios que o bem pode lhe oferecer.

Os direitos reais sobre coisa alheia que permitem a fruição por quem não é o seu proprietário são: o direito de superfície, a servidão, o usufruto, o uso, a concessão de uso especial para os fins de moradia, a concessão de direito real de uso e a habitação.

No sistema do Código de 1916 não havia a previsão do direito de superfície. Dois outros direitos reais de fruição eram, porém, reconhecidos: a renda constituída sobre o imóvel e a enfiteuse. E ainda se admite a existência, porém não a nova constituição, de enfiteuses. Além disso, considera-se a concessão de uso do solo em terreno público ou privado como direito real estabelecido pelo Decreto-lei 271, de 28.2.1967, recepcionado pela Constituição de 1988.

Os direitos reais de concessão especial para os fins de moradia e a concessão de direito real de uso foram introduzidos no art. 1.225 do CC pela Lei 11.481, de 31.5.2007.

Outros são os direitos reais de garantia, isto é, direitos fixados em benefício de pessoa que não é a proprietária do imóvel, como garantia do pagamento de uma dívida perante ela contraída.

A hipoteca, o penhor e a anticrese são direitos reais de garantia da satisfação dos interesses do credor, caso a obrigação não venha a ser cumprida.

Os direitos reais de aquisição são aqueles que possibilitam a transferência definitiva da coisa ao patrimônio do interessado, em face da irrevogabilidade e da irretratabilidade do negócio jurídico celebrado.

É o caso do compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda de imóvel.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery arrolam, ainda, os seguintes direitos reais, conforme previsão legal:

o contrato de promessa de compra e venda de terrenos loteados;

o contrato de promessa de cessão de direitos relativos a imóveis não loteados, sem cláusula de arrependimento e com imissão de posse, inscrito junto ao cartório de registros de imóveis;

o contrato de promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades condominiais autônomas;

a propriedade fiduciária do imóvel, cessão fiduciária de direitos creditórios em virtude de contratos de alienação de imóveis, caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contrato de venda ou promessa de venda de imóvel;

contratos de caução, cessão parcial, cessão fiduciária de direitos decorrentes de de contrato de alienação fiduciária, celebrados pelo Sistema Financeiro da Habitação, assim como empréstimos destinados ao financiamento de venda de unidades imobiliárias e de construção.

Tais modalidades, entendo, enquadram-se entre os direitos reais de aquisição.

1.8 Relação com os outros ramos do direito

Por causa de sua característica patrimonial, o direito real encontra íntima relação com o direito obrigacional, dele se distinguindo, conforme já apontado.

O direito real é de extrema importância para o estudo do direito contratual, porque o negócio jurídico possui por objeto justamente a transferência provisória ou definitiva de alguma coisa à outra parte.

Não há como negar a relação do direito real com a responsabilidade civil, pela existência de danos patrimoniais à vítima do evento danoso e ante a possibilidade de estabelecimento de garantias reais pela inexecução das obrigações.

As relações patrimoniais sobre coisas são também de importância para o estudo do Direito de Família e do Direito das Sucessões, para os fins de partilha de bens e de constituição e desconstituição da comunhão sobre direitos reais.

Os direitos intelectuais constituem uma nova categoria jurídica privada, historicamente originária da propriedade artística, literária e científica, como exceção à regra segundo a qual apenas sobre as coisas corpóreas poderia haver a titularidade de direitos reais.

O direito constitucional considera a propriedade direito fundamental, que deve ser exercido em atendimento à função social que dele se espera.

O direito fundamental de propriedade não deve ser exercido, pois, em contrariedade aos interesses socialmente relevantes, como anteriormente informado, a fim de que se cumpra a sua função social.

1.9 Quadro sinótico

Direito real | Absoluto
Permanente
Violado por ação comissiva
Adquire-se por usucapião
O objeto é a coisa
Extinção por situação favorável a outro sujeito
Direito pessoal | Relativo
Transitório
Violado por ação comissiva ou omissiva
Não cabe usucapião
O objeto é a prestação humana
Extinção até pela inércia do credor

Classificações dos direitos reais
Sobre o próprio bem | Propriedade
Posse ad usucapionem
Uso
Habitação
Usufruto
Servidão
Sobre coisa alheia, a título de fruição | Direito de superfície
Enfiteuse (CC 1916)
Concessão de uso especial para moradia
Concessão de dirito real de uso
Habitação | Renda sobre imóvel (CC 1916)
Hipoteca
Sobre coisa alheia, a título de garantia | Penhor
Anticrese
Direito real de aquisição | Compromisso de compra e venda de imóvel irretratável e irrevogável
Efeitos dos direitos reais | Preferência
Sequela

1.10 Leitura complementar

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4.

2

A Constitucionalização da Posse e da Propriedade

Referência legislativa: Preâmbulo, arts. 1o, inciso III, 3o, incisos I e III, 5o, caput e inciso XXIII, 170, inciso III, e 225 da CF; arts. 1.210, 1.228, 1.232, 1.251, 1.255, 1.260, 1.262, 1.277 a 1.281, 1.381, 1.394, 1.400, 1.408, 1.422, 1.431, 1.433, inciso II, 1.432, 1.433, 1.436 e 1.437, 1.472, 1.506 e 1.507 do CC; Decreto-lei 271, de 28.2.1967; Lei 11.481, de 31.5.2007.

Sumário:

2.1 Dignidade humana e patrimônio mínimo. Crítica à tipicidade fechada dos direitos reais

2.2 Função social da propriedade

2.3 Função social da posse

2.4 Reforma agrária e assentamento de colonos

2.5 Redimensionamento da propriedade urbana. Plano diretor urbano

2.6 Quadro sinótico

2.7 Leitura complementar

2.1 Dignidade humana e patrimônio mínimo. Crítica à tipicidade fechada dos direitos reais

Os ideais revolucionários franceses de 1789 (liberté, égalité, fraternité) relacionavam-se de forma umbilical ao direito de propriedade privada e seu acesso a todos. A plebe passava fome e não tinha sequer um terreno para produzir o seu próprio alimento e, ao menos por esse modo, subsistir.

O liberalismo econômico proporcionou a aquisição da propriedade privada moderna, fruto da decadência da propriedade feudal e da queda do Ancièn Regime. Por isso, a propriedade é um dos três livros do Code Civil français de 1804.

A economia de mercado viabilizou o acesso facilitado à propriedade privada mediante o pagamento do preço fixado pelo vendedor.

Entretanto, conforme pugnado nos volumes anteriores deste Manual, as transformações socioeconômicas alavancadas por um progresso científico e tecnológico nunca dantes presenciado.

O abismo econômico existente entre a nobreza e a plebe alargou-se ainda mais com a constituição de uma nova categoria social que surgiu a partir da invenção das máquinas: a dos fabricantes e dos grandes empreendedores empresariais, para os quais passou a trabalhar a grande massa de pessoas que integrava o proletariado. Isso contribuiu decisivamente para o desgaste do modelo modernista, voltado para uma sociedade rural, que não proporcionava efetivamente uma igualdade social e econômica que viabilizasse a aquisição e redistribuição de bens.

A impessoalidade das relações jurídicas e o surgimento dos contratos de adesão para a admissão de empregados e a venda de produtos fabris; a permanência das grandes riquezas nas mãos de poucos e a exploração do trabalho individual por meio do sistema de produção fabril; os insuficientes atrativos para a manutenção e o incremento da atividade agropastoril; a massificação de produtos lançados ao mercado de consumo e a introdução dos chamados bens descartáveis; a adesão contratual e a insuficiência das normas jurídicas de ordem pública e interesse social para solucionar os problemas emergentes; a desagregação do trabalho familiar e da própria família, com a pulverização de seus membros em diferentes formas legítimas de obtenção de dinheiro; enfim, todo o cenário social modificou-se substancialmente.

E a ideia de propriedade privada acessível a todos rapidamente tornou-se efêmera e uma simples quimera...

A fragilidade do pensamento modernista foi comprovada pela falta de concretização dos ideais da propriedade individual a cada pessoa ou, na pior das hipóteses, a toda família.

Joseph Lajugie ensina que as alternativas oferecidas por pensadores que se insurgiram contra o modelo econômico capitalista foram igualmente sedutoras (como a propriedade coletiva do marxismo, modificada pelo sistema de produção do socialismo soviético em kolkhozes e sovkhozes, e, de outro lado, a propriedade coletiva israelense – os kibutz), porém seus resultados são bastante polêmicos e distanciados dos anseios gerais da população que a tais modelos serviu, assim como à coletividade ocidental, que tornou fundamental o direito à propriedade. Este, por sua vez, seria individual, segundo os postulados do sistema do capitalismo.

O direito pós-moderno, caracterizado pelo pensamento desconstrutivista e pela crítica propositiva de soluções casuísticas e menos abstratas, reconhece todas as dificuldades para a distribuição da propriedade a todos.

Ricardo Lorenzetti recorda que o acesso à propriedade privada não é feito em igualdade de condições e a maior crise é indiscutivelmente identificada no acesso à casa própria. Esta é, aliás, mais uma das fortes críticas tecidas por Anton Menger contra o direito civil patrimonialista do século XIX e da primeira metade do século XX, despreocupado em atender aos pobres e voltado para a satisfação dos interesses da burguesia então existente.

O Código Civil de 2002, fundado no princípio da socialidade, procura alternativas viabilizadoras da aquisição da propriedade em favor dos menos favorecidos economicamente. Segundo Miguel Reale, a lei civil modificou o conceito de posse, a ela agregando a noção de posse pro labore, por meio da qual se permite a redução do prazo de usucapião de imóvel pelo estabelecimento de moradia no local ou mesmo por investimentos sociais ou econômicos. É um avanço, e, sem qualquer receio, acredito que o livro destinado ao Direito das Coisas, por esta razão e outras que serão analisadas neste volume, pode ser considerado o mais avançado do novo Código Civil. Resta, porém, uma pergunta: será suficiente o aperfeiçoamento conferido pelo legislador de 2002 às formas de aquisição da propriedade e à defesa da posse? Creio que não.

Novas técnicas de aquisição da propriedade devem ser encontradas, como a adoção de um sistema eclético e mais flexível, que prevê de forma vantajosa para as pessoas e a coletividade uma coexistência entre a propriedade individual e a propriedade coletiva.

O sistema jurídico fixa uma moldura, uma “clausura”, ao dispor os direitos reais em numerus clausus, observa Fachin. Tais direitos são o objeto do trânsito jurídico, saindo da esfera patrimonial, mediante a aplicação do princípio da elasticidade ou não.

Contrariamente ao que sucede com os direitos pessoais, submetidos a uma tipologia aberta, os direitos reais se submetem à tipicidade e à clausura.

Essa moldura é necessária para a estabilidade e a segurança das relações jurídicas. Contudo, vias alternativas seguras devem ser colocadas para que a distribuição de bens seja oferecida realmente a todos, observada a capacidade patrimonial de cada pessoa.

É importante recordar que é histórica a noção de que a propriedade é um direito fundamental de todos. E a todos deve-se assegurar um patrimônio mínimo para a subsistência e o desenvolvimento biopsíquico, como sustenta Fachin. Em suma: o princípio da dignidade humana, estabelecido como diretriz de todas as relações jurídicas e objetivo republicano em nosso texto constitucional, somente será conquistado em sua plenitude mediante o asseguramento e a percepção de um patrimônio mínimo a cada um.

Segundo Tepedino, a perspectiva fechada que o sistema jurídico vinha impondo não pode mais prosperar. O tráfico jurídico pode ser flexibilizado e a relatividade contratual é um bom exemplo disso, ao coibir a formação de direitos reais oponíveis contra todos sem o prévio consenso da coletividade.

O patrimônio mínimo a assegurar a vida digna e o desenvolvimento biopsíquico esperado decorre inexoravelmente de uma redistribuição de renda, porém tem que ser precedida de um pacto social amplo, ao qual todos tenham o acesso. E o seu resultado deve sujeitar-se à regulação jurídica, observados os princípios civis constitucionais norteadores das relações interpessoais.

2.2 Função social da propriedade

Como a outorga da propriedade individual a todos não foi obtida em sua plenitude no direito moderno, embora essa tivesse sido a principal bandeira de oposição ao regime pré-revolucionário em França, o exercício absoluto do direito de propriedade rapidamente passou a ser criticado pela doutrina novecentista.

Elaborou-se, então, a doutrina da função social da propriedade, levando-se em conta:

a) a inércia do proprietário;

b) a ofensa dos direitos de vizinhança; e

c) o exercício imoderado da propriedade.

O idealizador da teoria da função social da propriedade foi o solidarista francês Léon Duguit (1859-1928), que nega a sacralidade e intangibilidade da propriedade individual, afirmando que somente o proprietário pode realizar uma tarefa compatível para o aumento da riqueza geral, daí o motivo pelo qual a propriedade é um direito em constante mudança. Por isso, Duguit estabelece que todo proprietário individual deve destinar os bens de sua propriedade à consecução dos fins objetivados pela coletividade, já que ele é o detentor social das riquezas.

A propriedade dos dias de hoje deve atender aos interesses socialmente relevantes, identificados em nosso ordenamento jurídico, sob as seguintes modalidades: interesses difusos, interesses coletivos e interesses individuais homogêneos.

Para tanto, o proprietário deverá exercer o seu direito, de forma a não prejudicar os interesses de terceiros.

Constitui-se, desse modo, um complexo de fatores para que o proprietário possa exercer os seus direitos de utilização e exploração econômica do bem, sendo muitas vezes compelido a exercer alguns direitos decorrentes do domínio.

Justifica-se modernamente, assim, o direito da vizinhança e, sob um modernismo tardio, o direito ao meio ambiente. A consagração dos direitos e interesses difusos e coletivos contribuiu drasticamente para que se procedesse à inclusão do pensamento desconstrutivista sobre os ideários clássicos da propriedade individual, conferindo-se a ela maior dinamicidade e compatibilidade com os interesses preponderantes existentes na sociedade.

E, se a propriedade for hábil à produção, o proprietário deverá conferir-lhe a destinação esperada pela sociedade, como detentor da riqueza imobiliária e mobiliária, promovendo a satisfação dos interesses econômicos e sociais, além dos seus próprios.

Caso o proprietário não destine o bem de produção ao fim que socialmente dele se espera, o poder público poderá valer-se de meios de incentivo ou de restrição ao exercício da propriedade individual, de acordo com o que entenda mais consentâneo com o interesse social.

A intervenção estatal incentivadora é também chamada impulsionadora, porque objetiva fazer com que o proprietário venha a adotar conduta compatível com o exercício da propriedade, de forma mais favorável ao interesse social. Com isso, busca-se a compatibilização entre os interesses individuais do proprietário e o reconhecimento de direitos conferidos à coletividade em geral.

As restrições ao direito de propriedade são justificadas no asseguramento do interesse social e podem ser de diversas naturezas: constitucionais, administrativas, ambientais, penais e civis.

O novo Código Civil inspirou-se na nova ordem social e econômica, que atribui contornos ao direito de propriedade mais satisfatórios aos interesses sociais, delimitando o exercício dos direitos individuais decorrentes do instituto. Dentre as diretrizes adotadas pelo legislador, pode-se mencionar:

a) a renovação do conceito de posse, admitindo-se até mesmo a posse pro labore e a ela se conferindo uma função social;

b) o reconhecimento do direito de propriedade delimitado por sua função social;

c) a transferência dos imóveis urbanos abandonados ao domínio dos municípios, mantendo-se os imóveis rústicos abandonados para os fins de reforma agrária, pela União;

d) a concessão do direito de exploração de recursos minerais de pequeno valor em favor do proprietário do solo;

e) a extensão da concessão de uso sobre o loteamento urbano e entre particulares, como meio de assentamento de pessoas em terras, para a sua subsistência ou moradia;

f) a atualização das normas sobre direitos da vizinhança;

g) a revisão das normas sobre o condomínio edilício;

h) a disciplinação da propriedade fiduciária;

i) a inclusão do direito de superfície e do direito do promitente comprador do imóvel como direitos reais; e

j) a previsão do penhor de veículos e das letras hipotecárias.

Além da relação taxativa disposta pelo Código Civil de 2002, Fachin também considera como direito real a concessão de uso, que é direito resolúvel temporário que pode ser constituído por prazo determinado ou indeterminado, entendendo-se que o Decreto-lei 271, de 1967, que a instituiu, foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988. Tal direito pode ser transmitido por negócio inter vivos ou mortis causa, podendo o concessionário explorar economicamente o imóvel mediante o pagamento em dinheiro ou de forma gratuita.

Em 2007, sobreveio a Lei 11.481, de 31 de maio, que reconhece como direito real sobre coisa alheia a concessão de uso especial para os fins de moradia e a concessão do direito real de uso.

2.3 Função social da posse

Não é apenas a propriedade que deve atender a sua função social. Como ensina Fachin, não se pode restringir a noção de posse à mera exteriorização da propriedade, noção estreita do liberalismo clássico, porque cronologicamente a propriedade começou pela posse. Além disso, a posse assumiu outra perspectiva, qual seja, a de uma concessão à necessidade da pessoa.

Lembra Hernández Gil que a posse apresenta uma função social que deve ser reconhecida pelo ordenamento jurídico porque a legislação tem de corresponder à realidade da sociedade e, quando possível, até mesmo modificar as suas estruturas.

Como a posse qualificada viabiliza uma nova situação jurídica, qual seja, a de transformar o mero possuidor em proprietário de um bem pelo decurso do tempo fixado em lei (a tal fenômeno dá-se o nome de “usucapião”), deve-se proceder à revisão legislativa dos prazos para a aquisição por usucapião, além daquela já realizada pelo Código Miguel Reale, outorgando-se meios alternativos ao seu reconhecimento.

Assim, pode-se afirmar que há uma função social da posse, que não se confunde com a função social da propriedade, cujo tratamento legislativo deve compatibilizar-se com a outorga do patrimônio mínimo que possa garantir a dignidade humana.

Nesse sentido, urge que se proceda a um redimensionamento da figura da usucapião, além daquele conferido pelo novo Código.

Além disso, a Constituição Federal estabelece que a redução das desigualdades sociais e a busca da erradicação da pobreza são objetivos a serem alcançados pela República e pela sociedade civil.

A função social da posse é consagrada, ainda, por meio da Política Nacional Agrária e da Política Nacional Urbana, para os fins de redimensionamento das áreas rurais e urbanas no território brasileiro.

2.4 Reforma agrária e assentamento de colonos

A Política Nacional Agrária foi estabelecida constitucionalmente com a finalidade de promover a democratização do acesso à propriedade imobiliária.

Diferentemente da evolução histórica ocorrida no continente europeu e nos Estados Unidos, a ocupação de terras no Brasil seguiu o modelo da oligarquia rural do século XIX, favorável à constituição de latifúndios.

O problema agrário somente começou a ser efetivamente debatido no Brasil depois da Segunda Guerra Mundial, sendo elaborados vários projetos de lei a respeito do assunto.

Em 1962, foi criada a Superintendência de Política Agrária – SUPRA, com atribuição de promover a reforma agrária.

No ano seguinte, foi sancionado o Estatuto do Trabalhador Rural, que passou a regulamentar as relações jurídicas de trabalho no campo.

A Revolução de 1964 inviabilizou um decreto presidencial, editado em 13 de março do mesmo ano, que determinava a desapropriação, para os fins de reforma agrária, das terras localizadas em uma faixa de 10 quilômetros ao longo das rodovias, ferrovias e açudes construídos pela União.

A reforma agrária, no entanto, estava nos planos do primeiro governo militar, que em poucos meses elaborou e aprovou a Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, conhecida como o Estatuto da Terra.

Os governos posteriores acabaram por prestigiar a modernização da propriedade agrária existente, através de um crédito rural subsidiado que contribuiu de maneira decisiva para o crescimento do setor de exportação, ao mesmo tempo em que gerou a incorporação das pequenas propriedades rurais em favor dos proprietários que se beneficiaram dessa situação porque quanto maior fosse o imóvel rural maior seria o crédito a ser concedido.

O problema da reforma agrária no Brasil, do assentamento de colonos e a elaboração de normas reguladoras das relações fundiárias e contratuais no campo culminou com o reconhecimento de uma disciplina de índole social: o direito agrário.

O Direito Agrário é ramo da ciência jurídica que estabelece os princípios e normas alusivos à atividade da pessoa vinculada à terra, normalmente dividida em: agrícola, pastoril e extrativista.

A estrutura agrária tem-se caracterizado nos países de maior extensão territorial pela coexistência de grandes propriedades improdutivas, que precisam ser exploradas de forma satisfatória aos interesses sociais.

Não se trata aqui de defender a tese da supressão da propriedade privada, mas sim de viabilizar a propriedade privada produtiva, revertendo-a em benefício do seu respectivo proprietário e da coletividade.

Impõe-se o cumprimento do dever de cultivo das terras por parte dos proprietários.

Orlando Gomes reconhece a necessidade de uma transformação e a reforma da estrutura fundiária brasileira, porque a terra deve ser compreendida como um bem socialmente útil.

Apesar dos poucos atrativos à exploração da terra, a sociedade pós-moderna, assim como as que lhe antecederam, necessita dos gêneros alimentícios dela provindos. E a improdutividade constitui um forte obstáculo à subsistência dos excluídos financeiramente, ao mesmo tempo em que inviabiliza a conquista do trabalho.

Além disso, a concentração de renda no campo vem contribuindo desastrosamente para o adensamento demográfico nos grandes centros urbanos, proporcionando uma degradação ainda maior das áreas periféricas em virtude da instalação de moradias em áreas de mananciais e de perigo às pessoas e aos seus bens, gerando uma marginalização social que contribui decisivamente para o aumento das taxas de desemprego e da criminalidade.

Por conta desses fatores, o direito civil constitucional estabelece uma política nacional de reforma agrária, possibilitando a desapropriação do imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social.

Se o imóvel for considerado de terra pública ou devoluta, sua destinação em favor dos colonos observará o Plano Nacional de Reforma Agrária. Nesse caso, se a concessão ou a alienação tiver por objeto imóvel com área de até 2.500 hectares, não será necessária a prévia aprovação do Congresso Nacional. Contudo, se o imóvel tiver área superior a 2.500 hectares, a anuência do Congresso será imprescindível.

Tratando-se de imóvel privado, caberá verificar se ele atende ou não à função social.

Considera-se que o imóvel atende à sua função social quando há:

a) o seu aproveitamento racional e adequado;

b) a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente;

c) a observância das normas trabalhistas; e

d) a exploração que beneficia tanto o proprietário como os seus empregados.

O Código Civil de 2002 regula diferentes categorias de usucapião e de direito de superfície que indiscutivelmente podem ser utilizadas como um poderoso instrumento para a realização da tão sonhada reforma agrária brasileira. Embora até pudessem ser aperfeiçoados, os mecanismos legais atualmente vigentes são suficientes para se iniciar esse processo, que certamente contribuiria para uma nova migração, desta feita das grandes cidades para o campo, o que contribuiria para a preservação dos mananciais e uma maior conservação das urbes.

A revisão dos contratos de parceria agrícola e pecuária, cuja normatização civil do legislador de 1916 foi brevemente comentada no volume 3 deste Manual, é imprescindível e já se demonstra tardia.

Além da necessidade de decretar de interesse social as áreas improdutivas, para que elas passem a se submeter à atividade produtiva dos interessados (desapropriação pro labore), é imperioso o adequado assentamento de colonos em seus módulos rurais, por meio de uma política mais compatível com a fixação do homem das áreas rurais e a adoção de incentivos ao desenvolvimento da produção agropastoril e extrativista.

Se o poder público vier a se utilizar da desapropriação, efetuará prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real (que se trata, pois, de uma cláusula de escala móvel), resgatáveis no prazo de até 20 anos.

Os beneficiários da redistribuição das áreas de terra pública ou privada receberão um título de domínio ou de concessão de uso, que não poderá ser negociado senão após o prazo de 10 anos (art. 189 da CF).

2.5 Redimensionamento da propriedade urbana. Plano diretor urbano

A Política Nacional Urbana é estabelecida em suas diretrizes gerais pela União, cabendo a cada município a execução dos princípios aplicáveis e da lei municipal que trata da questão.

Além das normas constitucionais alusivas ao tema, foi promulgada a Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade.

Odete Medauar afirma que referida lei trata de vários institutos do Direito Urbanístico, objetivando a melhor ordenação do espaço urbano e a solução de problemas sociais graves, como a moradia e o saneamento.

O direito urbanístico é ramo da ciência jurídica que estabelece os princípios e normas alusivos à ocupação, uso e transformação do solo urbano.

O planejamento e a realização de política compatível com o desenvolvimento das cidades se constituem instrumentos decisivos na melhoria da qualidade de vida das pessoas.

Assim como ocorre com o direito agrário, o direito urbanístico é também uma ciência jurídica eminentemente social, incumbindo ao município executar a política ordenadora do desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade individual.

A propriedade urbana deve ser redimensionada, portanto, a fim de que se cumpra a percepção do patrimônio mínimo e seja assegurada, desse modo, a dignidade humana.

Para o melhor desenvolvimento da política urbana, o poder público municipal poderá exigir do proprietário de solo urbano o seu adequado aproveitamento, caso o bem esteja sendo subutilizado, não utilizado ou não edificado.

Entende-se que o imóvel baldio (terreno inculto ou sem aproveitamento), por isso, não atende às exigências do plano diretor municipal.

Para tanto, é necessário que o poder público municipal se fundamente no plano diretor urbano, que não foi observado pelo proprietário do imóvel.

Plano diretor urbano é o projeto de realização urbanística inserido em uma lei municipal, que traça os objetivos a serem alcançados sobre: a proteção ambiental, o patrimônio cultural, o zoneamento urbano, a questão do paisagismo e outros elementos considerados relevantes para o desenvolvimento do município. Desse modo, busca-se a manutenção da biota e a preservação do meio ambiente para a geração presente e as futuras, buscando-se um meio ambiente fundado no desenvolvimento tecnológico ecologicamente equilibrado.

Embora o plano diretor urbano se constitua em obrigatoriedade para os municípios com mais de 20.000 habitantes, ele poderá ser adotado por cidades com menor contingente populacional, por meio de lei própria.

O poder público municipal poderá, ante o descumprimento do plano diretor:

a) implementar de forma compulsória o parcelamento ou a edificação da área;

b) fixar o imposto predial e territorial urbano de forma progressiva, como forma de desestímulo à violação das normas ambientais; ou

c) proceder à desapropriação do imóvel, efetuando o pagamento de indenização pela perda compulsória do bem em prol de seu antigo proprietário (o expropriado), consistente em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos.

2.6 Quadro sinótico

Dignidade humana e patrimônio mínimo | Vida digna
Garantia do desenvolvimento biopsíquico
Redistribuição de rendas
Participação popular no processo
Função social da propriedade | Enaltece a propriedade produtiva
Limitações ao uso da propriedade privada
Interesse social
Destinação esperada pela sociedade
Atendimento à dignidade humana
Patrimônio mínimo
Função social da posse | Redimensionamento da usucapião
Meios alternativos de utilização de bens
Atendimento à dignidade humana
Patrimônio mínimo
Contribuições donovo Código | Renovação do conceito de posse
Posse pro labore
Função social da propriedade
Transferência dos imóveis urbanos abandonados
Imóveis rústicos abandonados destinados à reforma agrária
Concessão do direito de exploração de recursos minerais de pequeno valor em favor do proprietário do solo
Extensão da concessão de uso sobre o loteamento urbano e entre particulares
Revisão sobre direitos da vizinhança
Revisão das normas sobre o condomínio edilício
Propriedade fiduciária
Inclusão do direito de superfície
Previsão do penhor de veículos e das letras hipotecárias
Plano diretor urbano | Parcelamento ou edificação compulsória da área
Fixação do IPTU de forma progressiva
Desapropriação do imóvel – indenização em títulos da dívida

2.7 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 1988.

–––––. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998.

REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999.

II. Da Posse e sua Proteção

3

Posse

Referência legislativa: arts. 1.196 a 1.199 do CC.

Sumário:

3.1 Noção de posse

3.2 Aspectos históricos da posse

3.2.1 A posse no direito romano

3.2.2 A posse no direito germânico

3.2.3 A posse no direito canônico

3.2.4 A posse no direito bizantino

3.2.5 A reconstrução da teoria da posse romana

3.2.6 A posse no direito francês

3.3 Teorias explicativas da posse: ontológicas e funcionais

3.4 Teorias ontológicas da posse

3.4.1 Teoria subjetiva da posse

3.4.2 Teoria objetiva da posse

3.4.3 Crítica às teorias subjetiva e objetiva. Posse e detenção

3.5 Teorias funcionais da posse

3.5.1 Função econômica da posse

3.5.2 Função social da posse

3.5.3 Crítica às teorias funcionais

3.6 Posse de bens

3.7 Composse

3.8 Extinção da composse

3.9 Posse de direitos pessoais

3.9.1 Teoria afirmativa ou positiva

3.9.2 Teoria negativa

3.9.3 Crítica às teorias positiva e negativa da posse de direitos pessoais

3.10 Quadro sinótico

3.11 Leitura complementar

3.1 Noção de posse

O vocábulo posse significa poder do exercício de fato sobre uma coisa.

Quando essa situação é relevante para o Direito, considera-se um fato jurídico. E, como fato jurídico, pode consubstanciar-se a conduta daquele que age sobre a coisa como um ato lícito ou ilícito.

Assim, somente a posse que é um fato jurídico demonstra-se de importância para o Direito.

Como ato jurídico, o objeto da posse deve ser, em regra, economicamente apreciável.

Nesses termos concebida, a posse é uma situação jurídica e proporciona, destarte, direitos para aquele que se encontra nesse estado.

A posse, por natureza, é exclusiva, salvo quando houver composse, que é a situação jurídica subjetivamente múltipla sobre uma coisa, ou seja, a posse conjunta de duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa. Ou, ainda, quando suceder a superposição de posses.

O possuidor de um bem pode promover a sua disposição física, impedindo, assim, o exercício do poder de outrem sobre o mesmo bem.

3.2 Aspectos históricos da posse

Inegavelmente, a posse antecede o surgimento da propriedade, justamente porque ela é o poder de fato (potis ou pote, em potestas).

Adquiria-se a posse de coisas porque o direito primitivo não tratava, de início, de um direito antecedente para justificar o poder exercido sobre o bem.

Adquirir posse não é outra coisa senão começar a possuir (ato de exteriorização da posse).

Moreira Alves observa que a teoria da posse resultou de etnias, religiões e culturas diversas.

Seguindo a proposta metodológica do renomado romanista e coautor do anteprojeto do atual Código Civil, o estudo da evolução da posse levará em conta, especialmente: o direito romano, o direito germânico e o direito francês.

3.2.1 A posse no direito romano

Enquanto o direito grego não reconhecia a posse senão como direito de propriedade, a noção de posse variou durante a evolução do direito romano.

Na fase pré-clássica ou antiga (510 a.C. – 149 a 126 a.C.), a posse é estado de fato que não se transforma em direito.

No entanto, esse período se caracteriza como o marco distintivo dos conceitos de senhorio de fato e senhorio de direito.

Entendia-se que a senhoria de fato era a possessio (instituto de criação pretoriana), enquanto a senhoria de direito era o poder (potestas, dominium).

A posse já podia ser protegida, nessa época, por meio dos interditos possessórios, mas não se sabe precisar quais eram os mais antigos.

Pouco a pouco, a possessio foi transformada e estendida aos bens móveis, mediante a defesa contra a posse viciada (interditos uti possidetis e unde vi, antes de 161 a.C.).

Reconheceu-se durante o período pré-clássico, enfim, que se daria usucapio a quem tivesse possessio adquirida através de tradição que não o transformasse em proprietário (traditio res mancipi).

A fase clássica ou imperial (27 a.C. a 305) caracteriza-se por admitir dois elementos constitutivos da posse:

a) o elemento objetivo, que é a relação que permite ao titular agir sobre o bem, com exclusão de qualquer outra pessoa (possessio corpore);

b) o elemento subjetivo, que é o poder exclusivo e independente (animus possidendi).

A identificação de dois elementos constitutivos gerou as diferenças primeiramente lançadas sobre a posse e a detenção (vide o item seguinte).

Nessa etapa, deixou de ser necessária a apreensão material para reconhecimento da posse, bastando a descoberta da coisa (inventio).

Os interditos possessórios foram ampliados para beneficiar os titulares de direitos reais sobre coisas alheias. Daí as seguintes modalidades:

a) interdicta retinendade possessionis causa: uti possidetis e uti utrubi (móveis);

b) interdicta recuperandae possessionis causa: unde vi, cottidiana e armata (nesse período, não havia interdito de recuperação para bens móveis).

A terceira fase evolutiva da posse, no direito romano, é a fase pós-clássica ou helênica (305 a 565).

Constantino alterou bastante o conceito de posse e isso contribuiu decisivamente para que ocorresse uma aproximação da noção de posse com a propriedade.

Criou-se a ideia de que posse é direito, ou seja, surgiu a figura da posse jurídica.

O animus possidendi, dessa maneira, passou a ser animus domini.

Biondo Biondi afirma que tal fato acarretou o surgimento do vulgarismo, decaindo a cultura jurídica e a aplicação técnica do direito.

Justiniano foi o responsável por retomar a diferença exata entre posse e propriedade, mas alterou o conceito originário de posse porque deu valor ao animus.

Passou-se a entender que apenas haveria a posse verdadeira quando ela fosse posse civil (possessio civilis), isto é, a posse com animus domini e boa-fé.

Somente seria possuidor, portanto, quem acreditasse que realmente era o dono da coisa (opinio domini).

Reconhecia-se a posse do proprietário (possessio rei).

O direito justinianeu permitiu o reconhecimento da posse de coisas não corpóreas, em virtude da criação da posse de direito (possessio iuris).

3.2.2 A posse no direito germânico

O direito germânico não possuía nenhum instituto com as características da possessio romana.

Isso não significa que não havia o reconhecimento do poder que uma pessoa tinha sobre determinado bem.

Admitia-se a publicidade da aparência do poder exercido sobre uma coisa, através da investidura pública, a qual se dava o nome de gewere.

Na realidade, conforme ensina Moreira Alves, a gewere resultou de uma combinação de elementos étnicos, religiosos e culturais: os costumes dos bárbaros invasores do império romano do ocidente, a influência do direito canônico sobre o direito laico e, ainda, a recepção do direito romano entre os séculos XIII e XV.

Gewere é a investidura pública de aparência da posse de um bem.

O elemento externo de publicidade do ato de investidura, realizado na presença de testemunhas, tinha três funções fundamentais:

a) afirmar a existência de um direito sobre determinado bem;

b) conceder ao interessado o exercício dos direitos decorrentes sobre a coisa;

c) viabilizar a defesa desse direito, pelo seu respectivo titular (o investido).

A investidura pessoal concedida ao interessado por meio da gewere legitimava o contrato porventura concluído, com base na boa-fé e na confiança reciprocamente geradas entre as partes.

Por isso, não se pode afirmar que a gewere gerava um direito absoluto em prol do interessado mas, tão somente, a aparência do poder exteriorizado sobre uma coisa.

Eugen Huber estabeleceu que a gewere não se confundia com a possessio romana porque a posse tratava do elemento subjetivo ou espiritual, a saber: o animus.

Por sua vez, a gewere legitimava formalmente o poder sobre uma coisa, de forma incompreensível para o sistema romano. No modelo germânico, a gewere era uma investidura de abstração extrema, não se tornando indispensável o poder físico sobre o bem.

Nelson Nery e Rosa Nery esclarecem que o direito germânico admitiu mais facilmente a posse indireta pois a investidura podia ser outorgada independentemente do poder diretamente exercido sobre a coisa.

Savigny evidenciou a diferença entre a gewere e a posse, ao afirmar que o instituto germânico pode se manifestar:

a) como poder puramente físico sobre a coisa;

b) como poder de fato conexo com o direito a ele correspondente (proprietário na posse do bem);

c) independentemente de qualquer poder físico (ex.: a gewere do herdeiro, a gewere do titular do domínio perante o vassalo...).

Somente a partir do século XVI a gewere foi equiparada à posse romana.

Foram admitidas duas modalidades de gewere: a corpórea e a ideal.

Gewere corpórea é a investidura pública que decorre do assenhoramento de fato de um bem, o que viabiliza a sua correspondência com algum direito real.

Gewere ideal é a investidura decorrente da senhoria de fato e advém da publicidade do direito imobiliário germânico.

3.2.3 A posse no direito canônico

Procurando resolver objetivamente os problemas sociais existentes à sua época, os canonistas admitiram a posse romana e ampliaram os interditos possessórios a fim de proteger tanto o possuidor como o mero detentor.

Além dos interditos tradicionais (reintegração da posse, manutenção da posse e interdito proibitório), destacaram-se as seguintes medidas protetivas da posse:

a) a exceptio spolii, para proteger os bens integrantes do patrimônio episcopal; e

b) a condictio ex canone redintegranda, em favor de qualquer possuidor (até o de má-fé) e mesmo o detentor porque ampliou o conceito de spolium a qualquer desapossamento ilegal, ainda que não violento.

Coube ao direito canônico estender a possessio iuris aos direitos em geral, alcançando o estado pessoal e obrigações.

A posse foi estendida a todos os direitos de exercício duradouro submetidos à jurisdição eclesiástica, entre os séculos XII e XIII.

3.2.4 A posse no direito bizantino

O direito bizantino adotou uma noção de posse diferente do direito romano, equiparando-a à detenção.

A partir da elaboração de um conceito complexo e unitário de violência, o direito bizantino admitiu ações de defesa da posse de uma só espécie para todos os casos de turbação ou esbulho de boa ou de má-fé.

Por outro lado, as medidas possessórias bizantinas não abrangeram a posse dos direitos creditícios, mas apenas as questões de estado pessoal.

3.2.5 A reconstrução da teoria da posse romana

Coube aos glosadores, entre os séculos XI e XIII, restabelecerem a noção de posse ao contato físico da pessoa com o respectivo bem.

Por isso, eles pouco se importaram com a posse de direitos (vide adiante).

Dentre os glosadores, destacou-se Azo, que fixou o conceito unitário da posse, como a detenção material de coisa corpórea, com animus para tal fim.

Os pós-glosadores adaptaram o direito romano às exigências do seu tempo (séculos XIII e XIV).

Com respeito à posse, fixou-se que a vontade não é indispensável para a existência dela, embora seja útil.

Bartolo criticou a concepção unitária de posse estabelecida pelo glosador Azo. Segundo Bartolo, são três as espécies de posse:

a) a possessio civilis, que possibilita: usucapio, aquisição de frutos e por longi temporis praescriptio;

b) a possessio naturalis, que possibilita a aquisição de outros direitos reais; e

c) a possessio corporalis, que viabiliza a defesa na posse contra terceiros.

Dessa maneira, o conceito de posse foi ampliado e passou a abranger quaisquer direitos públicos e privados, pessoais ou reais, suscetíveis de um exercício de fato.

A Escola Culta estudou o direito romano puro e entendeu que a posse em geral exigia apenas o animus rem sibi habendi.

Discutia-se, todavia, se o ânimo era domini ou se bastava a opinio domini.

3.2.6 A posse no direito francês

No direito francês, a evolução da posse é fixada a partir da discussão sobre a vontade.

No século XVI, Donelo observa que a posse se diferencia da detenção em virtude do animus. Assim, a posse civil permitiria a defesa por meio dos interditos, bem como usucapião, enquanto a posse natural somente autoriza a defesa pelos interditos. Donelo entendia que a posse civil era posse justa; e a posse natural, injusta.

Cujacio, no século XVII, distinguiu posse e detenção graças ao animus domini (affectus domini), que é, no seu entender, diferente da opinio domini. Para ele, a posse natural é apenas tutelada pelos interditos, enquanto a posse civil pode gerar aquisição por usucapio.

Os séculos XVI a XVIII se caracterizam pela predominância do entendimento de que a posse é estado de fato e não um direito.

Com isso, o direito francês notabilizou-se por formar um único sistema de defesa da posse, já que desde o século XIII admitia a proteção à saisine (posse de menos de ano e dia).

Partindo da premissa segundo a qual a posse amparada pelo sistema legal é uma situação jurídica que proporciona direitos, pode-se afirmar que, ordinariamente:

a) não há nova posse enquanto perdurar a posse antecedente;

b) a existência da nova posse extingue a anterior.

De acordo com a forma pela qual a posse pode ser exercida, pode haver concomitantemente a posse direta e a posse indireta, afastando-se as duas afirmações anteriores.

Posse direta é a exercida por quem tem o contato físico com a coisa ou possui algum direito real sobre uma coisa alheia.

Assim, é possuidor tanto aquele que transporta o seu relógio por onde quiser como aquele que o recebe a título de penhor, como garantia sobre bem móvel do pagamento de uma dívida.

Posse indireta é a exercida por quem é o titular de direito real sobre uma determinada coisa, quando ela se encontra sob a posse direta de outrem. É o caso do inquilino que, por força de um negócio jurídico chamado locação de coisa imóvel, encontra-se na posse direta do bem, ao passo que o proprietário mantém para si a posse indireta durante a vigência do contrato. Ou, ainda como exemplo, do devedor hipotecário, que dá o bem imóvel de sua propriedade ao credor hipotecário, como garantia do pagamento de sua dívida.

A ideia de posse indireta é um artificialismo útil para explicar a vinculação da coisa ao seu titular, assim como a situação jurídica existente. E, nesse caso, admite-se a chamada superposição de posses, ou seja, a existência de posse concomitante de duas ou mais pessoas sobre um mesmo bem, porém sob títulos jurídicos diferentes.

3.3 Teorias explicativas da posse: ontológicas e funcionais

As principais teorias explicativas da posse podem ser divididas em duas categorias:

a) as teorias ontológicas, destacando-se a teoria subjetiva da posse e a teoria objetiva da posse; e

b) as teorias funcionais, destacando-se a função econômica da posse e a função social da posse.

Cada uma delas merece breve análise.

3.4 Teorias ontológicas da posse

Sob uma perspectiva ontológica, duas foram as teorias suscitadas a respeito do tema da posse que mais se destacaram:

a) a teoria subjetiva da posse, de Friedrich Karl von Savigny; e

b) a teoria objetiva da posse, de Rudolph von Jhering.

Para que se possa entender o pensamento que esses juristas têm acerca da posse, é imprescindível relembrar as suas teorias sobre o direito subjetivo.

Para Savigny, direito subjetivo é o poder de atuação da vontade de uma pessoa decorrente da autorização que lhe é conferida pela vontade geral, traduzida por meio do ordenamento jurídico.

A teoria voluntarista do direito subjetivo fixa-se, portanto, na ideia de poder. Somente se torna possível fazer algo que se quer realizar se a norma jurídica o autorizar.

Jhering discordou da tese, afirmando que ela desconsidera que os incapazes são titulares de direitos tanto quanto os capazes. Segundo ele, vincular o direito subjetivo à vontade impede o reconhecimento de direitos em prol dos incapazes, porque eles não possuem vontade juridicamente válida.

Por isso, Jhering afirmou que o direito subjetivo não é a vontade ou o seu poder de atuação, mas sim o interesse que o ordenamento jurídico protege. O direito subjetivo seria, resumidamente, na sua visão, o interesse juridicamente protegido.

Fixados esses conceitos, ambos criticados pela doutrina, ousei observar no 1o volume deste Manual que o direito subjetivo é um instrumento conferido pelo ordenamento jurídico para a satisfação dos interesses, isto é, das necessidades ou utilidades pessoais. Não se trata o direito subjetivo destarte, nem de vontade nem de interesse.

Relembradas as teorias de Savigny e de Jhering sobre o direito subjetivo, torna-se possível tecer algumas considerações sobre a posse.

3.4.1 Teoria subjetiva da posse

A teoria subjetiva, atribuída à Savigny, considera que a posse é o poder exercido sobre a coisa com a intenção de tê-la para si, como se proprietário fosse.

Logo, a posse seria um fato regulado como direito subjetivo manifestado como poder de atuação da vontade, conforme a delimitação prevista pela norma jurídica emanada da vontade popular. Nada mais razoável para quem entende que o direito subjetivo é o poder de atuação da vontade obtido a partir do ordenamento jurídico.

A posse seria, destarte, a atuação da vontade sobre uma coisa, desde que harmonizada com a lei.

Para Savigny, posse não é apenas a utilização física da coisa, mas o seu uso decorrente de um poder jurídico conferido pela lei à pessoa. E, como a posse é um fato que se converte em direito, é inadequada a colocação segundo a qual, para Savigny, a posse seria um simples fato.

Na realidade, entende ele que a posse é um fato protegido pelo direito como tal porque a sua noção de direito subjetivo equivale direito a poder da vontade individual em harmonia com a vontade coletiva expressa através da norma jurídica.

Além disso, a posse pressupõe a intenção pessoal de se proceder com o bem conforme lhe convier. Resulta dos elementos detenção (corpus) e intenção de ter (animus tenendi), qualificada pela intenção de ter como proprietário (animus rem sibi habendi). A posse somente se verifica, destarte, mediante a detenção com o ânimo de exercer direitos sobre a coisa como se fosse o titular do direito de propriedade.

A posse supõe, consoante a doutrina subjetivista, três elementos:

a) o elemento material ou exterior, que é o corpus ou a apreensão; e

b) o elemento moral, que se desdobra em dois:

b.1) o “animus tenendi” (desejo de ter a coisa); e

b.2) o “animus sibi habendi” ou a intenção de domínio.

O elemento material pressupõe o poder físico.

O elemento moral da posse não se confunde com a opinio domini, ou seja, a crença de ser dono.

É, na realidade, a vontade de ter a coisa em proveito próprio.

O instituto da detenção, cuja importância é minimizada pela teoria objetiva da posse, é vital para se conceber pela teoria subjetiva que a posse é um direito, e não um simples estado de fato.

Na posse, dá-se a detenção conjugada com o animus possidendi.

A simples detenção, por sua vez, ocorre sem a vontade de se obter o domínio da coisa para si (naturalis possessio).

Entretanto, reconhece-se que mesmo o detentor possui a intenção de ter a coisa (affectio tenendi).

Savigny criou uma terceira categoria jurídica a qual denominou de posse derivada, que se dava quando a posse de um bem se encontrasse sob quem não tivesse o domínio, o que gerava um poder limitado do exercício da posse.

Dentre os exemplos dados por Savigny, encontra-se o credor pignoratício, que recebe uma coisa móvel como garantia do pagamento da dívida contraída pelo devedor pignoratício, até o integral pagamento do empréstimo por este último obtido.

A teoria subjetiva foi adotada por grandes juristas, dentre eles: Windscheid, Van Wether, Pothier. Entre nós, filiaram-se à corrente subjetiva: Lafayette Pereira e Carlos Alberto Bittar.

Muito embora a teoria subjetiva consiga se aproximar da diferença entre posse direta e posse indireta, ao prever a posse derivada, o fato é que tal orientação não evoluiu até a diferenciação entre as referidas modalidades de posse.

Com isso, Savigny impede que o detentor possa se valer dos interditos possessórios para a defesa dos direitos. Esse talvez seja o principal inconveniente da teoria subjetiva, segundo a qual apenas aquele que tem o animus domini poderia se valer das medidas protetivas da posse. Tal problema, no entanto, não serve para desmerecê-la.

A teoria subjetiva foi uma importante inovação no estudo do direito. Construída até determinados limites, não tratou satisfatoriamente a questão da proteção do bem por aquele que se encontra no poder da coisa e não é seu proprietário, nem a situação do possuidor que transfere provisoriamente o poder de uso físico da coisa a outrem.

Mattos Peixoto resume graficamente a teoria subjetiva da seguinte maneira:

P (posse) = C (corpus) + A (affectio tenendi) + a (animus domini)

D (detenção) = C (corpus) + A (affectio tenendi)

3.4.2 Teoria objetiva da posse

A teoria objetiva, defendida por Jhering, entende que a posse é um fato jurídico, e por isso, trata-se de um direito. Seria, portanto, o exercício de fato dos poderes que se têm sobre a coisa, devidamente resguardado pelo ordenamento jurídico como um interesse.

Como Jhering construiu a teoria do direito subjetivo como um interesse juridicamente protegido, não podia jamais deixar de entender que a simples posse seria um direito, daí por que a defendeu como tal.

A posse supõe, consoante a doutrina objetiva, dois elementos:

a) o elemento material ou exterior, que é o corpus ou a apreensão; e

b) o elemento moral, que é o “animus tenendi” (desejo de ter a coisa).

Jhering afirmou que a detenção seria um fato juridicamente relevante, porém sem maior importância para a compreensão do que é a posse. A única distinção que seria útil entre posse e detenção, segundo ele, teria relação com o uso dos interditos, que seriam medidas judiciais possíveis para a defesa da posse, porém jamais da simples detenção.

Entretanto, como o mencionado jurista concede ao possuidor físico o uso dos interditos, torna-se para ele despicienda a diferenciação jurídica que Savigny propôs entre posse e detenção.

Assim, a distinção entre posse e detenção não existe para Jhering sob a perspectiva de direito material, senão para os fins da tutela conferida pelo ordenamento jurídico ao interessado.

A teoria objetiva afirma que a detenção seria a posse sem interditos, enquanto a posse poderia ser defendida por meio dos interditos.

Por isso, desconsidera juridicamente o fenômeno da detenção e entende que apenas nos casos excepcionalmente previstos na lei é que se torna possível a defesa da posse por aquele que não a tem.

Moreira Alves entende que Jhering somente admite a existência da detenção quando a lei expressamente assim estabelecer. Por isso, não havendo declaração expressa, o que há é posse.

A vantagem da teoria objetiva é a de se permitir a tutela da posse através dos interditos, deixando-se de lado: primeiramente, a discussão acerca da detenção; e, ainda, a questão da existência ou não do ânimo de ter a coisa como proprietário.

Ao desprestigiar a detenção como figura jurídica, Jhering buscou estender o acesso às medidas de defesa da posse em favor de quem simplesmente se encontrasse no poder físico direto do bem.

A posse torna-se, conforme a orientação objetiva, uma posição avançada da propriedade, cujo critério de visualização é a maneira pela qual ela é exercida.

Adotaram a orientação objetiva: Clóvis Beviláqua, Caio Mário, Molitoc, Ortolan.

Matos Peixoto esquematiza a teoria objetiva dessa maneira:

P (posse) = C (corpus) + A (animus tenendi)

D (detenção) = C (corpus) + A (animus tenendi) – n (lei que degrada a posse em detenção)

3.4.3 Crítica às teorias subjetiva e objetiva. Posse e detenção

Sobreditas teorias, de significativa importância, devem ser agora analisadas.

Não se pode olvidar que todo o direito é um fato. Os fatos podem ser, conforme frisamos no volume 1 deste Manual, de importância para a ciência jurídica ou não. Quando o ordenamento jurídico prevê determinado acontecimento como relevante, fala-se em fato juridicamente existente.

Ora, há uma série de fatos que o direito regula e outros que são insignificantes sob o aspecto de repercussão jurídica.

Como observa Miranda Rosa, o fato jurídico nada mais é senão um fato social relevante que o ordenamento jurídico regula, estabelecendo normas de conduta a serem observadas pelos seus respectivos destinatários.

Por isso, é possível tanto a posse de fato como a posse de direito.

Como simples acontecimento, a posse se limita a uma situação que, em princípio, não tem repercussão jurídica, a não ser que venha a ser defendida pelo interessado, ou seja, por aquele que se encontra com o poder físico da coisa.

Por esse motivo, o Código antecedente e o de 2002 tornaram válida, como regra, a teoria objetiva, sem deixar de acrescentar elementos úteis provindos da teoria subjetiva, podendo-se concluir que o direito de posse pressupõe a existência do fato.

A teoria objetiva não deve ser vislumbrada como substitutiva ou excludente da teoria subjetiva, pois a teoria subjetiva passa a ser um dado complementar, naquilo que não a contrariar.

Não há por que negar a existência da posse jurídica que proporciona efeitos ao possuidor e à coletividade, que deve respeitar os direitos dela decorrentes.

O elemento material da posse é a detenção (o corpus).

E um dos temas mais polêmicos no estudo da ciência jurídica se refere à posse e distinção com a detenção, que é expressamente prevista pela lei civil brasileira.

A detenção, por si só, é fato que não importa na existência da intenção do sujeito de ficar com o bem. Basta que o detentor que exerce o poder de fato sobre a coisa corpórea atue por força de uma relação anterior com outra pessoa e que conserve a posse em nome dela.

Enquanto a posse é exercida em nome próprio, a detenção é exercida em nome de outrem.

Por isso, a detenção é um minus em relação à posse.

Mesmo assim, não se pode olvidar que deter é elemento inerente à posse.

O possuidor detém, o detentor não possui.

Diante da constatação da existência da posse de fato e da posse de direito, a detenção deve ser analisada de forma diferente daquela que previa o Código Beviláqua, que se limitava a prever uma noção negativa de detenção, ao dispor que o detentor seria a pessoa que não teria o animus possidendi, ou seja, a intenção de possuir a coisa como sua.

Segundo o Código Civil de 2002, considera-se detentor quem se encontra conservando a posse de um bem em prol de outra pessoa com a qual mantém vínculo de dependência, presumindo-se a detenção quando a pessoa começa a se comportar desse modo.

O elemento psíquico da posse é a intenção de ter a coisa (animus tenendi).

Nesses termos, o possuidor pode ter a coisa se proprietário dela fosse (animus sibi habendi) ou não (apenas com animus tenendi).

A hipótese de superposição de posse reserva a uma pessoa a posse direta do bem e, a outra, a posse indireta.

Tal bipartição, consoante Fachin, foi mantida pelo Código de 2002 tanto para os direitos reais como para os direitos de crédito.

Já a posse subsiste, mesmo na ausência do possuidor, podendo ser defendida por meio dos interditos.

Os interditos possessórios, que são efeitos da posse e suas formas de defesa judicial, podem ser utilizados pelo possuidor e servem para demonstrar que, embora a posse seja um fato, no que se refere à detenção, é também um direito, em face dos seus efeitos jurídicos.

A posse não exige, no direito positivo brasileiro, a intenção de dono e nem mesmo o poder físico imediato sobre a coisa.

Pode-se, destarte, requerer a apreensão da coisa corpórea, ainda que ela se encontre provisoriamente sob a detenção de outrem em virtude de uma relação jurídica preexistente entre o possuidor e o detentor. Exemplo: o possuidor de uma chácara que é mantida e conservada pelo caseiro, em cumprimento às ordens dele.

Por tal motivo, não há o que se falar, em princípio, em posse jurídica de coisa fora do comércio (res extra commercio) ou sob o domínio público.

E o que se deve entender por detenção?

Detenção é o poder do exercício de fato sobre uma coisa, que é conservada em nome de outra pessoa. É o simples estado de fato de permanecer com um bem para outrem.

A posse pressupõe a detenção física, porém com a intenção de se conservar de coisa em nome próprio.

A detenção, por sua vez, é um ato de mera conservação da posse alheia, em nome do outro e sob suas ordens ou instruções.

O direito alemão denomina o detentor de servidor da posse, que possui prerrogativas próprias dos possuidores para excepcionalmente exercer a defesa da posse em benefício deles.

O detentor, quando tiver o ânimo, tornar-se-á possuidor, podendo dispor fisicamente do bem, com a exclusão de quem quer que seja.

Ao possuidor cabe o direito de detenção da coisa para si (ius possidendi), enquanto o detentor limita-se a possuí-la em nome do possuidor, sem poder dela dispor fisicamente.

A posse aparenta a propriedade, porém com ela não se confunde, já que é um minus em relação àquela. Falta ao possuidor a legitimação para o exercício dos direitos inerentes ao domínio, conforme brevemente analisado no Capítulo primeiro e posteriormente estudado no Capítulo 10.

3.5 Teorias funcionais da posse

Sob uma perspectiva funcional, a posse pode ser analisada social ou economicamente.

3.5.1 Função econômica da posse

Raymond Saleilles adotou, parcialmente, a orientação objetiva de Jhering, pois defende que a exteriorização do poder de fato não se dá sobre a coisa em si, mas sobre a utilização econômica do bem.

A teoria objetiva tem como principal crítica o fato de que apenas a lei poderia criar novos casos de posse, devendo-se superar o inconveniente da rigidez e do conservadorismo em prol do adequado aproveitamento econômico do bem.

A posse é, nessa concepção, a relação consciente e desejada da apropriação econômica das coisas.

O corpus e o animus acabam, destarte, se fundindo como elemento unitário indissociável do vínculo que os prende.

Percebe-se que a preocupação da teoria econômica é o reconhecimento de que o assenhoreamento de uma coisa se faça mediante o exercício do poder de fato, de maneira efetiva, para que não permita que o possuidor individual não reaja de maneira contrária ao teor da norma jurídica que lhe reconhece o uso de mecanismos de proteção.

Afinal, a existência da proteção jurídica da posse individual supõe o respaldo que é dado ao possuidor pela sociedade, consubstanciado na lei que o autoriza a exercer exclusivamente o poder sobre determinada coisa.

3.5.2 Função social da posse

Como a teoria econômica da posse não se detém na análise do bem-estar social, restringindo-se à constatação da potencialidade econômica do bem e o seu aproveitamento adequado, sobreveio a teoria social a fim de justificar a eventual retirada ou supressão da posse ou da propriedade, para promover a redistribuição de bens.

Silvio Perozzi entende que sem uma visão sociológica a posse é ininteligível como teoria jurídica.

Por isso, a posse é a relação de fato que depende do costume social de absterem-se todos do uso de uma coisa aparentemente não livre, em respeito à paz social.

Pela teoria social da posse, aquele que tem a plena disposição sobre uma coisa pode se insurgir contra quem quer que não se abstenha do bem.

Nesse sentido, a posse deve ser analisada sob um duplo aspecto:

a) o negativo, consistente abstenção de todos como respeito ao possuidor; e

b) o positivo, consubstanciado na plena liberdade de ação do titular.

A teoria em questão considera que a posse é uma relação ético-social, baseada nos costumes que fazem parte da moralidade social.

Hernandez Gil explica a posse a partir da análise dos seguintes planos:

a) o plano técnico-jurídico: fundamenta-se a posse no exercício de direitos, em particular dos direitos reais, estando vinculada ao direito de propriedade;

b) o plano sociológico ou econômico social: considera-se que a posse não é relação de direito e, não sendo, a vontade do Estado em nada intervém para sua constituição. O plano econômico-social tem um caráter notório de espontaneidade, sendo a posse identificada como costume social ou propriedade social; e

c) o plano historicista, que determina a origem histórica da posse.

Observa Fachin que a posse é uma forma atributiva da utilização das coisas ligadas às necessidades comuns de todos; lembra que não há diferença fundamental entre o possuidor proprietário e o possuidor não proprietário; e conclui que a posse assume uma perspectiva de concessão a uma necessidade.

3.5.3 Crítica às teorias funcionais

A importância de se conceder à posse um sentido finalístico de satisfação de necessidade justifica a noção do patrimônio mínimo, além de encontrar amparo constitucional no princípio da proteção da dignidade pessoal, conferindo-se à posse a função social e econômica desejada.

Para que a posse seja exercida em conformidade com os padrões que a coletividade espera, deve-se ter em conta a importância da função que os bens desempenham como instrumento de circulação de riquezas. Isso significa que tanto as coisas móveis como as imóveis existem para que delas se possa extrair a sua potencialidade de maneira otimizada, buscando-se a fruição adequada que pode obter deles.

A exploração econômica não pode, entretanto, contribuir para que ocorra a prevalência do individualismo egoístico sobre as necessidades sociais, sob pena de se vilipendiar a razão de existência da posse e da sua proteção.

A posse deve ser protegida, sempre levando-se em consideração o solidarismo, objetivo constitucional a ser alcançado.

Assim, a função social da posse deve atender o princípio da dignidade pessoal porque, dessa maneira, estar-se-á contribuindo decisivamente para que as necessidades pessoais individuais e coletivas sejam supridas, concedendo-se, por exemplo, a oportunidade a um melhor aproveitamento do solo.

3.6 Posse de bens

A posse recai em regra sobre as coisas corpóreas, pois somente elas são fisicamente apreendidas e se submetem, desse modo, à detenção material do possuidor.

Além de corpórea, a coisa, para ser suscetível de posse, deve poder integrar o patrimônio do interessado.

Embora materializadas, não são ordinariamente passíveis de posse:

a) as coisas fora do comércio (res extra commercium);

b) as coisas pertencentes ao domínio público; e

c) as coisas de uso comum.

Por exceção, admite-se juridicamente a concessão do direito de exploração econômica do bem público por razões de interesse social ou de ordem pública, como é o que ocorre com a concessão de rodovias, que são bens públicos de uso comum do povo mantidos pela iniciativa privada por força de um contrato de concessão firmado com o poder público.

Além disso, deve-se indagar sobre a possibilidade de se exercer posse sobre bens incorpóreos outros, como o crédito, o dever familiar e os direitos personalíssimos. Como salientado, o Código admite a bipartição entre posse direta e posse indireta de crédito. Estar-se-ia, desse modo, contemplando a posse de direitos pessoais? É o que se analisará no último item deste capítulo.

3.7 Composse

Composse ou coposse (compossessio) é a posse conjunta de um mesmo bem corpóreo, por vários sujeitos de direito.

A composse é chamada posse de coisa comum, sobre a qual cada sujeito possui uma porção material ou ideal.

A composse é exceção ao princípio geral de que a posse de um exclui a posse do outro, pois o poder de um possuidor de disposição da coisa impediria o exercício do poder do outro.

A posse em comum se dá sobre coisa indivisa, não havendo falar de posse de cada possuidor sobre todo o bem, mas apenas sobre uma parte abstrata ou ideal dele.

Sobredita colocação contrasta com a ideia romana de composse, segundo a qual seria impossível a composse de partes indeterminadas de uma mesma coisa.

Na composse, cada compossuidor somente poderá exercer atos decorrentes da posse que não excluam o poder dos demais compossuidores.

Os principais casos em que há composse são os seguintes:

a) a composse entre os herdeiros, desde a morte de cujus até a partilha;

b) a composse entre os cônjuges sobre os seus bens conjugais, conforme o regime de bens adotado para o casamento;

c) a composse entre os consorciados, até o encerramento das atividades do grupo; e

d) a composse no condomínio, pois quem tem a compropriedade tem a composse.

3.8 Extinção da composse

Extingue-se a composse:

a) pela divisão da coisa pro indiviso;

b) quando um dos compossuidores obtiver a posse de todas as outras partes ideais da coisa, consolidando-se a posse em favor de uma única pessoa;

c) com a renúncia da posse, pelos compossuidores, a partir do momento em que permanece tão somente uma pessoa como possuidora; e

d) pela usucapião em benefício de apenas um dos compossuidores.

3.9 Posse de direitos pessoais

A posse de direitos pessoais é o poder de exercício sobre coisa incorpórea.

Há polêmica sobre a admissão da posse de direitos pessoais, porque o direito clássico consagra apenas a posse de coisas corpóreas.

São duas as principais correntes existentes sobre o tema: a afirmativa e a negativa.

3.9.1 Teoria afirmativa ou positiva

De acordo com a teoria afirmativa ou positiva, que conta com pensadores como Ruy Barbosa, defende-se a existência da posse de direitos pessoais.

Segundo essa orientação, todos os direitos integrados ao patrimônio de um sujeito são por ele possuídos, pouco importando se tais direitos são reais ou pessoais.

Assim, o direito canônico e a doutrina objetiva da posse teriam sido responsáveis por demonstrar a existência da posse de direitos, concebendo a posse como aparência do exercício de um direito.

O direito português reconheceu a existência dos direitos pessoais e de sua defesa por meio dos interditos possessórios, bem antes da promulgação do Código Beviláqua. Esse é o ponto nuclear da discussão: admitir a posse de direitos pessoais significa conceder ao interessado o direito de sequela e o direito de uso dos interditos.

Deve-se aceitar o direito de sequela e o direito ao uso de interditos em benefício do credor de uma obrigação pessoal? E no caso de defesa de direitos extrapatrimoniais?

Orlando Gomes defende a posse de direitos pessoais, desde que obrigacionais. Exclui os direitos de natureza extrapatrimonial porque a ideia moderna de posse como poder físico não se harmoniza com a realidade dos nossos dias (a doutrina contemporânea denomina os tempos presentes como sociedade da informação, em que se discute o problema dos direitos e de sua tutela até mesmo pela comunicação via internet).

Entretanto, observa o jurista baiano que a questão do uso de interditos possessórios para a tutela dos direitos extrapatrimoniais perde consideravelmente a sua utilidade diante da previsão constitucional do mandado de segurança, que representa uma medida bem mais vantajosa que os interditos possessórios.

Vicente Ráo ensina que tão somente os direitos patrimoniais integram a noção de posse e de propriedade, motivo pelo qual não se pode incluir a proteção dos direitos extrapatrimoniais a partir da sequela e dos interditos. Conclui, pois, que os direitos personalíssimos são insuscetíveis de posse.

3.9.2 Teoria negativa

Por outro lado, a teoria negativa propugna, nos moldes clássicos, que a posse tão somente ocorre sobre coisas corpóreas.

De acordo com essa corrente, defendida por Clóvis Beviláqua, o nosso sistema jurídico limitou-se a adotar a posse de bens, e não de direitos, pois o Código Civil seguiu a orientação romana e adotou a expressão domínio ou propriedade, em seu sentido estrito, sem estendê-la para a ampla noção de patrimônio.

Justifica-se tal entendimento nas seguintes conclusões:

a) o art. 1.197 do novo Código, que reproduz o art. 485 do Código de 1916, somente se refere a alguns dos poderes inerentes ao domínio à propriedade, jamais se tornando possível o entendimento de que a expressão “poder inerente” possa significar também “direitos”;

b) a posse dos direitos reais, antigamente chamados de quase posse, não foi expressamente admitida pela legislação civil vigente.

Entretanto, cumpre salientar que a discussão sobre a posse de direitos pessoais pressupunha que a posse somente se daria mediante a apropriação física de um bem.

Assim, os negativistas teriam motivos históricos para negar a existência da posse de direitos pessoais, já que não se pode genericamente conceber que uma coisa incorpórea possa ser apropriada.

3.9.3 Crítica às teorias positiva e negativa da posse de direitos pessoais

Para o nominalismo moderno, afigura-se de difícil compreensão a posse de direitos obrigacionais ou mesmo de direitos familiares e personalíssimos.

A dificuldade de reconhecimento da posse de direitos pessoais reside na problemática do direito de sequela por meio dos interditos possessórios.

Como estabelecer a retomada de um bem incorpóreo? Obviamente, o pensamento moderno cartesiano entenderia que não é viável a retomada física de um crédito, nem de um direito da personalidade.

Contudo, o valor creditício não se confunde com o título que o representa, nem o exemplar de uma obra intelectual se confunde com a criação estética, utilitária ou eletrônica que nele se acha inserida.

O título jurídico pode ser apreendido como bem corpóreo e móvel; seu conteúdo, não.

Como o conceito de posse jurídica mantém grande relação com o de patrimônio, é indispensável, como se tem defendido, a elaboração de novos contornos a esta matéria. Afinal, a noção de patrimônio vem sendo paulatinamente ampliada, como resultado do ideário pós-moderno, compreendendo tanto os bens corpóreos como os incorpóreos suscetíveis de valoração econômica (vide, a propósito, o volume 1 deste Manual).

Um bom exemplo da evolução do pensamento jurídico diante das transformações socioeconômicas pode ser analisado no estudo dos direitos intelectuais (vide a segunda parte deste livro).

A evolução histórica dos institutos jurídicos proporcionou a separação metodológica e científica dos direitos intelectuais, além daqueles originariamente estabelecidos por Gaio (para o jurista romano, eram três grupos de direitos: direitos pessoais, reais e familiares).

O direito moderno reconheceu a propriedade artística, literária e científica, tendo o pensamento jurídico posterior à Revolução Industrial admitido a existência da propriedade industrial. Tanto uns quanto outros passaram a ser considerados criações imateriais cuja exteriorização se dá em um suporte fático tão somente para lhes conferir viabilidade.

Se, por um lado, o suporte fático é bem material, o mesmo não se pode dizer dos direitos e da criação intelectual.

O direito intelectual é incorpóreo, assim como a criação intelectual. Não há como confundir a obra de natureza estética com o material que serve de suporte para ela. Exemplo: o conteúdo de um livro não se confunde com o papel no qual ele é fixado.

É mais adequado dizer que o autor é o criador da obra intelectual, imaterial, enquanto o leitor é o proprietário do livro (do exemplar, não do seu conteúdo).

Nesses termos, pode-se afirmar que a discussão da admissibilidade ou não da posse de direitos é, na realidade, uma fase intermediária para a proteção dos bens imateriais, outrora denominados propriedade artística, literária e científica ou, ainda, propriedade industrial.

Ora, a sociedade da informação conta, ainda, com a obra eletrônica, algo não imaginado pelos juristas do século XIX e mesmo do século XX (entre nós, até o início da década de 1980).

Não há propriamente uma posse de direitos pessoais ou personalíssimos, na estreita visão modernista.

A questão esbarra num problema de nominalismo jurídico que poderia ser facilmente transposto. Não haveria grande diferença em se afirmar que há titularidade de direitos pessoais e personalíssimos a ser defendida por meio de ações próprias.

Exemplo: a utilização indevida de uma fotografia em determinada revista importa a busca e apreensão dos exemplares vendidos, porém o direito que se protege recai sobre bens imateriais por natureza (a criação fotográfica), considerados por força de lei como coisa móvel.

Para o processualista, a questão ganha interesse, já que a discussão gira em torno da admissibilidade ou não dos interditos possessórios.

A elaboração do pensamento jurídico à luz do pós-modernismo leva o operador a uma desconstrução da teoria clássica da posse e da visão nominalista e moderna da admissão ou rejeição da posse de direitos pessoais.

Com isso, parece de bom alvitre consignar que a lei brasileira defende a teoria objetiva da posse e ainda admite a teoria subjetiva, que se afigura bastante útil para estabelecer a distinção entre posse e detenção.

Por outro lado, não proíbe a adoção da teoria da posse de direitos pessoais, inclusive porque admite a posse direta e indireta de créditos.

Deve-se concluir, portanto, que o ordenamento jurídico brasileiro admite a posse de direitos pessoais suscetíveis de valoração econômica.

Assim, os direitos de crédito podem ser possuídos e sua posse pode ser transferida e tutelada, judicial e extrajudicialmente.

É de observar que o art. 1.201 do Código de 2002 (art. 490 do Código Beviláqua) suprimiu da redação sobre a posse de boa-fé a expressão “direito possuído”, fato esse que, por si só, não enseja a conclusão segundo a qual não haveria a discussão sobre posse de direitos pessoais obrigacionais entre nós.

Os direitos extrapatrimoniais, por sua vez, devem ser tutelados por meio da restitutio in natura e, quando isso não for possível, através da ação indenizatória por danos morais em sentido amplo. A tutela processual pode decorrer, nessa hipótese, das garantias fundamentais (como ocorre, por exemplo, com o mandado de segurança) ou das tutelas de urgência (tutela antecipada, cautelar etc.).

3.10 Quadro sinótico

Posse
Teoria subjetiva | Posse como fato jurídico e exercício de poder físico
Posse como resultante da detenção e do animus possidendi
Teoria objetiva | Uso dos interditos em favor de quem está na posse (poder físico)
Proteção do interesse do possuidor
Irrelevância jurídica da detenção
Detenção | Posse sem ânimo de possuir
Não pressupõe a existência de direito anterior
Domínio | Pressupõe a existência de direito anterior
Inerente ao direito de propriedade
Posse de bens | Coisas corpóreas – apreensão física
Posse de direitos pessoais e extrapatrimoniais | Teoria positiva – os direitos integrados no patrimônio
Teoria negativa – posse limitada aos bens (domínio)
Composse | Posse em comum de coisa indivisa (partes ideais)

3.11 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1910.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

4

A Posse e sua Classificação

Referência legislativa: arts. 1.197, 1.238 a 1.240 e 1.260 do CC.

Sumário:

4.1 Classificações da posse

4.2 Posse direta e indireta

4.3 Posse justa e injusta

4.4 Posse precária, violenta e clandestina

4.5 Posse de boa-fé e de má-fé

4.6 Posse ad interdicta e ad usucapionem

4.7 Posse de coisa e de direito real

4.8 Posse jurídica, posse civil e posse natural

4.9 Posse improdutiva e posse pro labore

4.10 Quadro sinótico

4.11 Leitura complementar

4.1 Classificações da posse

Há várias classificações da posse, dentre as quais ressaltam:

a) posse direta e posse indireta, conservando-se esta última para o proprietário quando um dos direitos inerentes à propriedade é transferido a outrem;

b) posse justa e posse injusta, levando-se em conta a inexistência de vícios ou não;

c) posse precária, posse violenta e posse clandestina, a respeito dos vícios da posse;

d) posse de boa-fé e posse de má-fé, conforme o conhecimento do possuidor sobre algum vício;

e) posse ad interdicta e posse ad usucapionem, para defender o bem ou adquiri-lo para si;

f) posse de coisa e posse de direito real;

g) posse jurídica, posse civil e posse natural; e

h) posse improdutiva e posse pro labore.

4.2 Posse direta e indireta

O exercício da posse, como expressão do poder físico sobre um bem corpóreo adotado pela teoria clássica pode se verificar por quem é o proprietário do bem ou não.

Se a posse é exercida pelo proprietário da coisa, há exclusividade nela, a menos que suceda a composse.

Diferentemente ocorre, no entanto, quando a posse é dividida em virtude do desmembramento de um direito real em favor de outra pessoa, por parte do proprietário.

Nesse caso, fala-se em posse direta e posse indireta.

Conforme mencionado no início do capítulo anterior, o proprietário que transfere algum bem provisoriamente para outra pessoa transforma-se em possuidor indireto da coisa.

Pressupõe-se a posse indireta quando a posse direta está com outra pessoa que não é o proprietário do bem, subsistindo entre essas pessoas uma relação jurídica negocial derivada do desmembramento da posse. Para defendê-la, o proprietário faz uso da coisa conforme o poder que dispõe, através do possuidor direto ou, ainda, mediante a adoção de medidas próprias.

Já o possuidor direto tem a posse subordinada ao exercício dos direitos inerentes à propriedade de quem lhe transmitiu a coisa. Exemplo: o locatário é o possuidor direto do imóvel locado pelo proprietário; o usufrutuário é o possuidor direto do imóvel pertencente ao nu-proprietário; e assim por diante.

As posses direta e indireta são posses paralelas ou superpostas, que não colidem nem se excluem; permitindo-se ao proprietário adotar medidas inclusive contra o possuidor direto que venha a transformar a posse de boa-fé em posse de má-fé.

Para a caracterização da posse indireta não se faz necessário que o possuidor indireto tenha o seu direito adquirido antes do possuidor.

4.3 Posse justa e injusta

Originariamente, a posse pode ser: posse justa ou posse injusta.

Posse justa é aquela adquirida ou exercida em harmonia com o ordenamento jurídico, não havendo nenhum vício capaz de invalidá-la.

A posse justa deve ser pública e contínua, a fim de que o possuidor possa se valer dos meios de defesa admitidos em direito, bem como obter, com o decurso do tempo, a usucapião.

Posse injusta é aquela adquirida ou exercida em contrariedade com o ordenamento jurídico.

Como elucida Orlando Gomes, a posse injusta contém vícios objetivos que são expressamente enunciados pela lei civil, a saber: a precariedade, a violência ou a clandestinidade.

A posse injusta não pode ser convertida em posse justa pela vontade do possuidor nem mesmo pelo decurso do tempo. Entretanto, a inversão do título da posse pode modificar essencialmente o direito, transmudando o possuidor de má-fé em possuidor de boa-fé.

4.4 Posse precária, violenta e clandestina

A posse injusta pode ser precária, violenta ou clandestina.

Posse violenta é aquela adquirida ou exercida mediante o uso da força física (vis absoluta).

Discute-se se a posse adquirida por vis compulsiva seria também considerada posse injusta, uma vez que a ameaça grave e iminente de dano à pessoa da vítima, ao seu patrimônio ou, ainda, a pessoa de terceiro e ao patrimônio dele seria caso típico de coação, vício de consentimento a respeito do qual a lei sanciona com a ineficácia, anulando os efeitos do ato ou do negócio jurídico porventura realizado.

Caio Mário entende que a violência da posse pode verificar-se através da grave ameaça.

Posse precária é aquela adquirida ou exercida mediante o abuso de confiança, consubstanciando-se na retenção indevida de um bem que deve ser devolvido ao seu titular.

Assim, é cabível a constatação de posse precária do empregado que permanece na posse do bem que lhe foi entregue por força da sua admissão ao emprego, sem que ocorresse a restituição da coisa após o término do contrato individual de trabalho, porque se revela o abuso de confiança em prejuízo do empregador.

Posse clandestina é aquela adquirida ou exercida sem o conhecimento público, isto é, às ocultas.

Segundo Caio Mário, tanto a posse violenta como a posse clandestina são vícios relativos da posse, a serem alegados tão somente pela vítima da violência ou da clandestinidade.

Já a posse precária inicia-se, como ensina Serpa Lopes, quando o fâmulo da posse recebe o bem porém deixa de restituí-lo conforme originalmente ajustado, ante o abuso de confiança cometido.

4.5 Posse de boa-fé e de má-fé

A posse pode ser adquirida ou exercida de boa ou de má-fé.

Posse de boa-fé é a que o possuidor reputa legítima, desconhecendo qualquer causa que impeça a aquisição do bem ou o exercício do direito sobre coisa alheia.

Considera-se de boa-fé o possuidor:

a) que está convencido de que se encontra legitimamente na posse da coisa;

b) que já possua o bem por tempo equivalente ao exigido por lei para usucapião (o Código Miguel Reale adotou o artigo definido feminino, isto é, “a” usucapião, como originalmente se afirmava); ou

c) tenha se apropriado de res derelicta, isto é, coisa abandonada.

A posse de boa-fé considera-se presumida quando o possuidor tem o título justo demonstrativo da sua situação. Tal presunção é relativa (presunção iuris tantum) e admite, pois, prova em sentido contrário.

É polêmica a situação em que se conclui que o possuidor estaria em dúvida sobre a existência da posse justa. O estado de dúvida impediria a posse de boa-fé apenas se houvesse culpa grave do possuidor, conforme ensina Orlando Gomes.

Posse de má-fé é aquela de cuja ilegitimidade o possuidor tem conhecimento, graças à existência de vício ou de obstáculo ao seu exercício.

A posse de boa-fé pode transformar-se em posse de má-fé, a partir do momento no qual o possuidor venha a tomar conhecimento da existência do vício ou do óbice que lhe impede a aquisição da coisa, mas permanece com ela.

A conversão da posse de boa-fé em posse de má-fé ocorre a partir do momento em que se estabelece que o possuidor não mais ignorava a situação injusta da posse.

Segundo Clóvis Beviláqua, Lafayette Pereira e Astolpho de Rezende, a boa-fé cessa a partir do instante em que se dá a contestação.

É mais razoável, no entanto, o entendimento de Correia Teles, segundo o qual a citação da pessoa que age de má-fé acarreta a modificação da boa-fé para a má-fé. Deve-se observar que cientificamente trata-se a citação de ato jurídico que constitui a relação processual.

O possuidor de má-fé é obrigado a proceder à restituição dos frutos.

4.6 Posse ad interdicta e ad usucapionem

De acordo com os efeitos da posse, ela pode ser: posse ad interdicta e posse ad usucapionem.

Posse ad interdicta é aquela que pode ser defendida por meio dos interditos possessórios.

A posse ad interdicta pressupõe a detenção da coisa e a intenção do sujeito de ter a coisa sob seus cuidados (animus tinindi).

Reconhecida a posse ad interdicta, poderá o possuidor defender a coisa de eventual esbulho, turbação ou ameaça de sua ocorrência, por intermédio das ações espoliativa, turbativa e cominatória, respectivamente.

Posse ad usucapionem é aquela que produz efeitos para a aquisição da propriedade.

A posse ad usucapionem pressupõe a possibilidade de aquisição da propriedade do bem.

Nesse caso, a posse deve ser ininterrupta e de conhecimento público.

O possuidor ad usucapionem deve estar na posse da coisa, com a intenção de adquiri-la para si (animus rem sibi habendi), preferivelmente de boa-fé, durante um período mínimo de tempo, fixado por lei.

4.7 Posse de coisa e de direito real

Adotando-se a teoria subjetiva da posse, pode-se reconhecer tanto a posse de coisa corpórea como o exercício de fato de um direito real sobre determinado bem.

Posse de coisa é aquela que se dá sobre o bem (corpus), com a intenção de ter a coisa (animus).

Posse de direito real é aquela que se dá mediante o exercício do direito real incidente sobre a coisa. Exemplo: o usufrutuário que realiza a exploração econômica da coisa.

4.8 Posse jurídica, posse civil e posse natural

Adotando-se a terminologia utilizada pelo direito romano, há a posse jurídica, a posse civil e a posse natural.

Posse jurídica é aquela que concede ao possuidor o direito ao uso de interditos e possibilita a usucapião do bem, transferindo-se o seu domínio ao patrimônio do interessado, em definitivo.

O direito romano elaborou a diferença entre posse jurídica e posse civil, reconhecendo que nesta última não há o poder físico sobre a coisa.

Posse civil é aquela que se adquire por lei, mesmo que não ocorra a imediata apreensão do bem. São hipóteses de posse civil: a posse sem apreensão e a posse sem intenção.

Posse sem apreensão é aquela que se transfere por meio da sucessão, pois, com a morte, todos os bens deixados pelo de cujus são transferidos, desde logo, aos seus herdeiros, independentemente da apreensão.

Posse sem intenção é aquela que decorre da determinação legal de colocação da coisa em poder de um sujeito, em face da garantia por ele recebida, para a satisfação dos seus interesses. É o que sucede com o credor pignoratício e com o enfiteuta, que adquirem a posse da coisa empenhada ou aforada, respectivamente. A lei expressamente lhes confere o direito de utilizar os interditos possessórios para a defesa dos bens que lhes foram dados em garantia.

Posse natural é aquela que somente se fundamenta na detenção material da coisa.

Não há posse natural sem a conservação da detenção.

E, como foi visto, a posse pode existir após a apreensão, independentemente do fato físico da detenção.

4.9 Posse improdutiva e posse pro labore

O novo Código procurou privilegiar a posse de imóvel que é concedida para o desempenho da uma atividade de trabalho. A essa posse conferiu um tratamento distintivo da posse comum, que é realizada tão somente para a fixação da pessoa na terra, por usucapião.

Posse improdutiva é aquela obtida por uma pessoa sobre determinado bem imóvel, sem se lhe conferir alguma produtividade.

Miguel Reale a denomina posse de fato, expressão que preferiu-se não adotar por questões didáticas, evitando-se assim a confusão que poderia se dar com a teoria objetiva da posse, que nenhuma relação possui com o tema.

Posse “pro labore” ou produtiva é aquela obtida por uma pessoa com a finalidade de efetuar determinada atividade de trabalho no imóvel.

É pela posse-trabalho que a pessoa confere alguma função social ao imóvel, beneficiando-se dela a coletividade em geral.

4.10 Quadro sinótico

Classificações da posse
Exercício da posse | Posse direta
Posse indireta
Legitimidade | Posse justa
Posse injusta
Posse injusta | Posse precária
Posse violenta
Posse clandestina
Efeitos da posse | Posse ad interdicta
Posse ad usucapionem
Aquisição e exercício | Posse de boa-fé
Posse de má-fé
Patrimônio | Posse de coisa
Posse de direito real
Terminologia | Posse jurídica (civil)
Posse natural
Trabalho | Posse de fato
Posse pro labore

4.11 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

5

Aquisição da Posse

Referência legislativa: arts. 1.204 a 1.209 do CC.

Sumário:

5.1 Causa possessionis

5.2 O sujeito e a aquisição da posse

5.3 Formas objetivas de aquisição originária e derivada da posse

5.3.1 Apreensão

5.3.2 Poder de disposição da coisa

5.3.3 Exercício de um direito real

5.3.4 Transmissão real e ficta da posse: traditio brevi manu e constituto possessório

5.4 Regras básicas

5.5 Quadro sinótico

5.6 Leitura complementar

5.1 Causa possessionis

Causa possessionis é o fato que o sistema jurídico estabelece como necessário para a constituição da posse jurídica, seja ela justa ou injusta (posse violenta, precária ou clandestina).

A causa possessionis pode ser alterada unilateralmente ou pelo acordo de vontades entre o possuidor presente e o anterior.

Contudo, a primeira causa possessionis constitui-se fator determinante para a fixação da posse, como de boa-fé ou de má-fé, justa ou injusta, pois a primeira causa reflete nas demais. Assim, entende-se que se deve manter a posse com o mesmo caráter com o qual ela foi adquirida, salvo convenção em sentido contrário.

O Código de 2002 se limitou a preceituar que a aquisição da posse deve verificar-se mediante o requerimento e o exercício em nome próprio.

Mesmo assim, a doutrina tem-se orientado pelos elementos previstos na Lei Beviláqua.

A aquisição da posse requer a existência dos seguintes elementos: a apreensão da coisa, o exercício do direito e a disposição facultativa do direito.

Devem-se verificar as questões subjetivas e objetivas da aquisição da posse, em suas formas originárias e derivadas.

5.2 O sujeito e a aquisição da posse

A posse pode ser adquirida, sob o aspecto subjetivo, de forma direta ou indireta. Dá-se a aquisição da posse:

a) pelo próprio interessado, hipótese na qual ocorre a aquisição direta da posse;

b) por meio de representante, quando o adquirente da posse é incapaz ou em razão de contrato de representação;

Para que a posse possa ser adquirida pelo representado, torna-se necessária a existência de interesse do representante em adquirir a posse do bem em prol do incapaz.

Caso contrário, a conclusão será que o representante adquiriu a posse da coisa para si próprio: deixou de ocorrer, pois, a aquisição indireta da posse em prol do incapaz, verificando-se a posse direta em benefício da própria que atuaria mediante representação, porém assim deixou de agir.

c) por meio de mandatário;

É perfeitamente admissível a aquisição da posse por meio de procurador, cujos poderes decorram de instrumento de mandato outorgado pelo interessado. Trata-se de aquisição indireta da posse, valendo-se o interessado de terceiro com poderes para tal finalidade.

Caso o mandatário tenha agido com a intenção de adquirir a posse do bem para cumprir com os desígnios constantes do mandato, a posse será considerada adquirida pelo outorgante dos poderes que lhes foram confiados.

Se o modo de aquisição consistir em ato de transmissão cuja forma essencial a ser observada é a escritura pública, o mandatário somente poderá agir para os fins de aquisição da posse da coisa em prol do mandante se a procuração que lhe outorgou os poderes tiver sido lavrada por instrumento público.

d) por meio de terceiro sem mandato (gestão de negócios).

O terceiro sem mandato pode adquirir a posse de determinada coisa em favor de outrem, que poderá ratificar os atos praticados neste sentido, a título de gestão de negócios.

Muito embora se trate de declaração unilateral de vontade perante o novo Código Civil, a gestão de negócios consubstancia-se autêntica forma de aquisição indireta da posse, uma vez que o dono do negócio terá de confirmá-la para poder valer-se dos interditos possessórios em defesa da posse obtida pelo gestor.

Se vier a suceder a ratificação, os seus efeitos retroagirão à data da aquisição da posse.

A ratificação dos atos que importaram na aquisição da posse do bem em favor do dono do negócio pode ser expressa ou tácita.

5.3 Formas objetivas de aquisição originária e derivada da posse

A aquisição da posse pode resultar:

a) da apreensão;

b) do fato de o interessado poder dispor da coisa;

c) do exercício de um direito real; e

d) da transmissão da posse ao adquirente.

Adquire-se originariamente a posse mediante a apreensão.

Os modos derivados de aquisição da posse são: a disposição da coisa, o exercício de um direito real e a transmissão da posse, traditio brevi manu e por constituto possessório.

5.3.1 Apreensão

Apreensão é o ato pelo qual o sujeito se apodera de alguma coisa.

A apreensão da coisa deve ser exclusiva, a fim de que o interessado possa adquiri-la integralmente para si.

Além disso, aquele que apreende o bem deve fazê-lo com a intenção de tê-lo para si, pouco importando o título (animus tenendi).

A apreensão da coisa é o elemento externo ou extrínseco de colocação do bem à disposição do interessado.

Trata-se a apreensão de fato que possibilita ao interessado a atual e imediata disposição física da coisa, bem como a exclusão da ação de outrem sobre esse mesmo bem.

A apreensão nem sempre importa contato físico imediato com a coisa, pois não se confunde a posse com a mera detenção.

A apreensão mediante o contato físico com a coisa chama-se apreensão concreta ou real.

Dá-se a apreensão concreta ou real:

da coisa imóvel, pela presença do adquirente no imóvel ou pelo seu ingresso no imóvel;

da coisa móvel, pelo contato físico da coisa.

A apreensão sem o contato físico com a coisa denomina-se apreensão ficta ou simbólica. Também é possível a aquisição da posse por esse meio.

Dá-se a apreensão ficta:

da coisa imóvel, pela entrega das chaves ao adquirente ou a terceiro por ele indicado para sua representação ou pela sua aproximação;

da coisa móvel, pela entrega do bem a terceiro que representa os interesses do adquirente, pela entrega da coisa em imóvel do adquirente, pela inserção de marca ou sinal designativo da aquisição do bem.

A apreensão ficta, muitas vezes, decorre da posse civil, e não da posse jurídica em um sentido estrito.

É possível a aquisição em composse, desde que todos os interessados tenham o ânimo de possuir a coisa, ainda que em proporção.

Orlando Gomes elucida que a ocupação por invasão não pode ser considerada forma de aquisição originária da posse, mesmo de quem ocupa terra devoluta para exercer a plantação ou a construção. Para ele, o posseiro não é detentor nem possuidor, não podendo se valer das medidas de aquisição de imóvel, se público, porque se proíbe usucapião de terras públicas.

5.3.2 Poder de disposição da coisa

O possuidor é aquele que apreendeu a coisa com a intenção de integrá-la ao seu patrimônio.

A partir do instante em que o possuidor apreende o bem e pretende integrá-lo ao seu patrimônio, é correta a observação segundo a qual ele também pode dispor do direito de posse, se assim o desejar.

Não há como dispor de algo que não se possui.

Aquele que tem o poder de disposição sobre determinada coisa, sem dúvida sobre ela exerce a posse.

No entanto, se o interessado tiver a coisa em nome alheio, não poderá dela dispor, nem será considerado, por consequência, o seu possuidor.

5.3.3 Exercício de um direito real

Se alguém exerce algum direito real sobre a coisa, encontra-se na sua posse, seja ela direta ou indireta.

A deliberação do possuidor de ter a coisa como própria é essencial para a sua aquisição.

A intenção de obter a coisa para si é o elemento psíquico, intrínseco ou subjetivo, para a aquisição da posse.

Por isso, é correta a afirmação segundo a qual a vontade válida e eficaz gera a aquisição da posse, e o seu efetivo exercício.

Os incapazes não podem, por consequência, adquirir a posse de bens, senão mediante autorização judicial ou por sucessão hereditária.

5.3.4 Transmissão real e ficta da posse: traditio brevi manu e constituto possessório

A posse pode ser adquirida mediante a transmissão, que se dá com a tradição (traditio).

Para que ocorra a tradição, o transmitente e o adquirente devem ser capazes para a aquisição da posse de coisa suscetível para tanto, com a forma eventualmente exigida por lei.

A tradição da posse pode ocorrer consensualmente, mediante a entrega efetiva do bem ou a sua entrega simbólica, anteriormente enunciadas.

Enquanto a tradição real ou concreta denota a entrega física do bem, outra é a situação da tradição ficta.

A tradição ficta ou simbólica é realizada através de alguma conduta identificadora da transmissão da posse, tornando-se desnecessária, nesse caso, a disposição física do bem.

A tradição consensual pode ocorrer por meio da traditio brevi manu ou do constituto possessório.

A traditio brevi manu possibilita ao possuidor de coisa em nome alheio passar a possuí-la como própria. Exemplo: o arrendatário que exerce o direito de opção de compra, passando a obter a propriedade e, por conseguinte, a posse do bem que já se achava sob sua posse direta, porém transitória; o comodatário que, ao final do contrato, passa a possuir a coisa como própria.

Diferencia-se o constituto possessório da traditio brevi manu porque aquele expõe a situação jurídica do possuidor que possui um bem em nome próprio e passa a possuí-lo em nome alheio.

Muito embora tenha desaparecido a referência expressa a essa figura no novo Código, ela é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente.

Constituto possessório é cláusula contratual mediante a qual se entende realizada a tradição ficta da coisa, mantendo-se o transmitente na sua posse, porém em nome alheio.

Com isso, permite-se ao transmitente da coisa permanecer por determinado tempo na posse do bem adquirido por outrem. É o reconhecimento do sujeito de que se encontra na posse de uma coisa que está registrada em nome de outra pessoa.

Por meio dessa cláusula, opera-se a reserva da posse direta em favor do transmitente, para determinado fim. Exemplo: doação com cláusula de usufruto.

Trata-se o constituto possessório, assim, não apenas de uma forma de aquisição da posse em prol do beneficiário, como também de manutenção da posse direta da coisa em favor do transmitente.

O adquirente obtém, portanto, a posse indireta do bem, durante a vigência do constituto possessório. Porém, chegando a cláusula ao seu termo final, a posse da coisa deve ser imediatamente transmitida ao seu real possuidor.

5.4 Regras básicas

As regras básicas sobre a aquisição da posse são:

a) a posse se transmite aos herdeiros e legatários com as mesmas características, possibilitando-se-lhes a soma do tempo da posse para os fins de usucapião;

É o que se denomina acessio possessionis, somando-se o tempo de posse do atual possuidor aos anteriores.

Dá-se a acessio possessionis: mediante sucessão contratual ou sucessão universal por herança transmitida aos beneficiários. A primeira forma de acessão da posse ocorre por vontade das partes; a outra, em virtude da lei.

b) o herdeiro substitui o possuidor, na sucessão universal;

c) no caso de sucessão singular, pode-se somar o período de tempo de ambas as posses (acessio possessionis), porém isso não é obrigatório, caso as partes assim não venham a estipular;

d) não caracteriza posse justa o ato de permissão ou tolerância (posse precária), de agressão física (posse violenta) ou oculta (posse clandestina);

e) há presunção iuris tantum segundo a qual o possuidor é aquele em cujo nome se encontra o imóvel registrado;

f) a controvérsia acerca da posse fundada no domínio é solucionada conferindo-se àquele que tem o domínio a posse da coisa.

A matéria se acha sumulada, in verbis: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base nele for ela disputada” (Súmula 487/STF).

5.5 Quadro sinótico

O sujeito e a aquisição da posse | Próprio interessado
Representante do incapaz
Mandatário
Terceiro sem mandato – gestor de negócios
Formas de aquisição | Apreensão
Poder de disposição da coisa
Exercício de um direito real
Poder de transmissão da coisa ao adquirente | Constituto possessório – posse própria em alheia, com reserva de posse
Traditio brevi manu – posse alheia em própria

5.6 Leitura complementar

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

6

Efeitos da Posse: os Interditos

Referência legislativa: arts. 188, 1.210 a 1.213, 1.267 e 1.268 do CC; arts. 926 a 940 do CPC.

Sumário:

6.1 Efeitos da posse. A ação possessória e suas espécies

6.2 Autotutela da posse. Desforço imediato

6.3 Uso de interditos

6.4 Reintegração da posse

6.5 Manutenção da posse

6.6 Interdito proibitório

6.7 Sequestro na posse

6.8 Embargos de terceiro

6.9 Nunciação de obra nova

6.10 Imissão na posse

6.11 Actio de damno infecto

6.12 Ônus da prova

6.13 Quadro sinótico

6.14 Leitura complementar

6.1 Efeitos da posse. A ação possessória e suas espécies

A posse confere os seguintes efeitos em prol do possuidor, a serem respeitados pelas demais pessoas:

a) o direito ao uso dos interditos e do desforço imediato;

b) o direito à percepção dos frutos; e

c) o direito de retenção por benfeitorias.

Seguindo-se a orientação mais adequada adotada pelo Código Civil, verifica-se que usucapião, na realidade, constitui forma de aquisição da propriedade, motivo pelo qual será estudado mais adiante e não como efeito da posse.

Além de exercer a posse sobre determinada coisa, o possuidor pode ainda procurar defendê-la, observadas as prescrições legais.

A defesa da posse se dá através da ação possessória.

A simples alegação de propriedade ou da existência de outro direito real sobre a coisa não impede o exercício da defesa da posse.

Ação possessória é aquela que se destina à defesa da posse. São consideradas por parte da doutrina como ações reais porque a tutela da posse trata-se de um fato social que beneficia o proprietário, assim como aquele que pode vir a se tornar o proprietário mediante usucapião. É o que defendem, dentre outros: Serpa Lopes, Washington de Barros, Caio Mário.

A ação possessória pode ser extrajudicial ou judicial.

A ação extrajudicial de defesa da posse é chamada autotutela.

A ação judicial de defesa da posse objetiva a prestação jurisdicional favorável ao que se diz possuidor da coisa.

As ações possessórias possuem natureza dúplice, ou seja, torna-se desnecessária a oposição do demandado por meio de reconvenção, pois a contestação pode conter requerimento judicial de reconhecimento da melhor posse em favor do réu. Isso significa que não haveria, nessa hipótese, a procedência da ação do autor, nem a simples improcedência, mas sim o acolhimento do pedido do réu.

O interdito possessório é ação judicial para a tutela dos interesses do possuidor.

Os interditos possessórios são os seguintes: a reintegração, a manutenção, a proibição cominatória, a imissão, os embargos e a nunciação de obra nova.

Fundamentalmente, destacam-se as seguintes modalidades de ações possessórias:

a) a ação espoliativa, para a reintegração da posse e condenação do esbulhador à restituição dos frutos percebidos durante o esbulho, assim como o pagamento de indenização por eventuais prejuízos proporcionados;

b) a ação turbativa, para a cessação da turbação da posse e proibição de novo embaraço a ela;

c) o interdito proibitório ou ação cominatória, para a obtenção de preceito contra aquele que pretende turbar ou esbulhar a posse ou o direito real dela decorrente.

Entre as ações de natureza cominatória, encontra-se a ação de damno infecto, que busca a obtenção de caução para o caso de que a posse seja prejudicada por força de demolição, ruína ou vício de construção do prédio vizinho.

A ação cominatória contra ameaça ao exercício do direito real decorrente da posse pode ser proposta pelo: proprietário, usufrutuário, servitudinário, enfiteuta, usuário, credor hipotecário, credor pignoratício, credor anticrético, detentor com ânimo de domínio, locatário, herdeiro, inventariante, fiduciário, fideicomissário, comodatário, depositário, parceiro rural ou, ainda, pelo mero possuidor do imóvel.

6.2 Autotutela da posse. Desforço imediato

Admite-se a autotutela da posse, ante a previsão legal do instituto do desforço imediato ou incontinenti. É a defesa direta da posse, sem intermediários e desprovida do aparato estatal judicial.

Desforço imediato ou incontinenti é a legítima defesa extrajudicial da posse.

Os requisitos do desforço imediato são os mesmos da legítima defesa:

a) a violação da posse deve ser atual;

b) a repulsa à violação da posse deve ser imediata;

c) deve haver proporcionalidade dos meios utilizados pelo possuidor com a extensão da ofensa efetivada.

O possuidor deve utilizar-se dos meios adequados e menos violentos, para coibir a prática ofensiva de forma suficiente.

Caso não sejam observados os pressupostos de admissibilidade, o possuidor poderá responder pelo excesso no desforço imediato.

A ausência de um dos pressupostos da autotutela da posse permite ao possuidor valer-se tão somente das medidas diversas do confronto. Extrajudicialmente, resta-lhe proceder à notificação do que violou a posse. Judicialmente, cabe ao interessado defender-se por meio dos interditos.

6.3 Uso de interditos

Justifica-se a utilização dos interditos possessórios como forma legítima de repulsa à violência daquele que ameaça, turba ou esbulha a posse do interessado.

O direito aos interditos é efeito que se obtém independentemente da qualidade jurídica da posse. Assim, em princípio, tanto quem está na posse justa como aquele que se acha na posse injusta de um bem podem utilizar-se das medidas processuais cabíveis para promover a sua defesa.

Os interditos possessórios, como já se disse, são fundamentalmente destinados a:

a) recuperar a posse diante do esbulho praticado (recuperandae possessionis), por meio da ação de reintegração da posse, caso não tenha o interessado se utilizado do desforço imediato (autotutela da posse) ou ele tenha se afigurado insatisfatório;

b) resguardar a posse da turbação, por meio dos interditos de retenção (retinendae possessioni);

Consideram-se interditos de retenção da posse: a ação de manutenção da posse, os embargos de terceiro possuidor e o interdito proibitório.

c) impedir a concretização da ameaça à posse, por meio do interdito proibitório ou ação cominatória.

6.4 Reintegração da posse

Interdicta recuperandae possessionis era medida admitida pelo direito romano para defesa da posse contra os atos de violência (interdictum de vi cottidiana) e contra os atos violentos com o emprego de armas (interdictum de vi armata). Além disso, prestava-se para a defesa conta a posse clandestina (interdicta de clandestina possessionis) ou precária (interdicta de precário). Tratando-se de bem móvel, a reintegração poderia ser obtida através de interdicta utrubi.

Atualmente, a ação de reintegração da posse objetiva a sua defesa em face de esbulho praticado por outrem.

Esbulho é qualquer ato que importa na efetiva impossibilidade do exercício da posse pelo possuidor.

Cabe a ação de esbulho em face de terceiro ou mesmo do possuidor indireto. E, ainda, poderá o possuidor indireto se voltar para o terceiro que realizou o ato espoliativo, através da reintegração, porém não poderá propor tal medida em face do possuidor direto.

Tanto na reintegração de posse como na manutenção de posse é bastante comum a exceção do domínio (exceptio dominii). Como lembram Caio Mário e Orlando Gomes, o julgamento da posse não pode ser distorcido pela análise da questão do direito de propriedade até mesmo porque a prova do domínio deverá ser feita de modo evidente (e mesmo no caso de bens imóveis, a prova registrária constitui presunção iuris tantum de veracidade por causa da fé pública, mas pode ser afastada mediante demonstração da falsificação ou adulteração, por exemplo). Caberá àquele que invoca a exceção de domínio valer-se da ação petitória reivindicatória, através da via processual própria, pois a questão do domínio não é objeto de apreciação das ações possessórias. O julgamento da posse não pode, destarte, ser distorcido pelo julgamento da propriedade.

Em suma, não cabe a exceção de domínio, ou seja, a defesa fundada no direito de propriedade, na ação de reintegração da posse. A reintegração da posse trata-se de ação possessória, enquanto o domínio é objeto de análise da ação petitória.

Tratando-se de força nova espoliativa, a vítima do esbulho ou os seus herdeiros poderão requerer judicialmente a reintegração liminar da posse no imóvel, caso em que se deverá justificar previamente a sua posse anterior, assim como demonstrar o esbulho cometido.

Objetiva-se, por meio da reintegração, a restituição da coisa e de seus respectivos rendimentos, além da indenização por eventuais perdas e danos.

A reintegração liminar poderá ser conferida independentemente da oitiva da outra parte (liminar inaudita altera parte).

Se a hipótese, porém, for de força velha espoliativa, o rito processual adotado será o ordinário. E o possuidor não terá direito à indenização por perdas e danos, mas tão somente à restituição da coisa.

A ação de reintegração da posse possui natureza dúplice, pois o demandado pode demonstrar que:

a) efetivamente tem a posse jurídica do bem; ou, ainda, que

b) a posse dele é melhor que a do autor, pois o demandante teria a posse viciada da coisa.

O esbulho pode ser anterior ou posterior a um ano e dia.

Se o esbulho data de menos de um ano e dia, a ação reintegratória é força nova espoliativa, hipótese na qual será adotado o rito sumário, tornando-se possível o pedido de reintegração cumulado com o pagamento de indenização por perdas e danos.

6.5 Manutenção da posse

Os interditos possessórios, no direito romano, podiam ser divididos em duas grandes categorias: interdicta retinendae possessionis e interdicta recuperandae possessionis. A primeira classe, que atualmente corresponde à ação de manutenção da posse, podia ser utilizada contra os atos de turbação, enquanto a outra aplicava-se contra os atos de esbulho (corresponde, a bem da verdade, a atual ação de reintegração da posse, consoante afirmado no tópico antecedente).

A ação de manutenção da posse ou interdito de força turbativa objetiva a defesa da posse em face de atos de turbação praticados por outrem.

Não se discute por essa via processual a qualidade de direito daquele que efetuou a turbação e nem mesmo a natureza do dano ou se ele é extenso, mas tão somente o fato perturbador da posse. Daí por que a ação pode ser julgada procedente mesmo contra o proprietário da coisa.

Turbação é qualquer ato que dificulta o exercício da posse, porém não o suprime. Os atos turbativos podem ser positivos ou negativos, porém poderá o autor, ao efetuar o pedido, cumulá-lo com pedido de natureza cominatória que objetiva fazer cessar a turbação; ou, ainda, obter a indenização por perdas e danos.

O possuidor, ao ajuizar a demanda, objetivará a cessação da turbação e, além disso:

a) a indenização pelos danos causados, no caso de força nova turbativa; e

b) a fixação de pena judicial por nova violação que vier a ser cometida.

Para a manutenção da posse, deve-se observar se a turbação é nova ou velha.

Turbação nova é aquela que data de menos de um ano e dia.

Turbação velha é aquela que data de mais de um ano e dia.

Tratando-se de ação de manutenção da posse contra a força nova turbativa ou perturbativa, torna-se possível a cumulação do pedido de cessação da turbação com o pagamento de indenização por perdas e danos.

Adotar-se-á o rito sumário.

Se os atos de turbação datam de mais de um ano e dia, o rito a ser adotado pelo julgador será o ordinário, e não caberá a indenização.

As exceções que podem ser opostas à ação de manutenção da posse são:

a) a existência de posse viciada; e

b) a prescrição de ano e dia, esta no caso de o autor da demanda ter optado pelo rito sumário.

A ação de manutenção da posse possui natureza dúplice, pois o demandado pode demonstrar que:

a) efetivamente tem a posse jurídica do bem, ou, ainda, que

b) a posse dele é melhor que a do autor, pois o demandante teria a posse viciada da coisa.

Caio Mário entende que mesmo o possuidor indireto pode se valer dessa medida judicial, exceto a propositura de ação turbativa em face do possuidor direto.

Não cabe a manutenção da posse para a defesa de servidões contínuas não aparentes e mesmo de servidões descontínuas.

6.6 Interdito proibitório

O interdito proibitório ou cominatório objetiva impedir a ocorrência da turbação, ante a ameaça de que ela está prestes a acontecer.

Trata-se de ação preventiva contra a turbação ou o esbulho, cuja legitimidade é conferida tanto ao possuidor direto como ao indireto.

O interdito proibitório ou proibitivo encontra-se previsto no art. 1.210 do Código Civil e somente deve ser utilizado como proteção contra a ameaça grave e iminente da posse, que constitua justo e fundamentado receio para o possuidor.

Posse, ameaça e probabilidade são, pois, os pressupostos lembrados por Pontes de Miranda e Caio Mário para a procedência dessa medida judicial.

O interessado, ao propor a demanda judicial, requererá medida que impeça a continuidade da ameaça e a fixação de pena.

O preceito judicial imporá ao autor da ameaça obrigação de não fazer consistente na abstenção de qualquer ato contrário à posse, sob pena de multa, pelo descumprimento do mandado proibitório.

Entende Orlando Gomes que a previsão ampla que o Código de Processo Civil deu às cautelares atípicas permitiria a supressão do interdito proibitório.

6.7 Sequestro na posse

Mediante pedido judicial de natureza cautelar, o julgador poderá conferir mandado de manutenção da posse em favor do possuidor que tiver a melhor posse, dentre os possuidores que tiverem a posse do bem há menos de um ano e dia.

A melhor posse deve se fundar em justo título e, na falta deste, será considerado o melhor possuidor aquele que estiver na posse da coisa há mais tempo.

Se todas as posses forem de mesma data, o possuidor direto será o beneficiário dos efeitos do mandado.

Havendo mais de um possuidor direto e tendo sido ultrapassadas as etapas de escolha do melhor possuidor acima referidas, o julgador poderá determinar o sequestro da coisa, que será depositada em nome de pessoa indicada pelo juízo, até que se decida em favor de quem se declarará a posse do bem.

6.8 Embargos de terceiro

Embargos de terceiro é o nome que se dá à demanda ajuizada pelo interessado que não é parte na relação jurídica processual existente, em face de decisão judicial que causa qualquer constrangimento ao exercício de seu poder sobre determinada coisa.

Trata-se de processo acessório que tem por finalidade a defesa da propriedade ou, ainda, a defesa da posse.

Desse modo, são admissíveis os embargos de terceiro opostos em face de decisão judicial que determina:

a) o sequestro de bem sobre o qual o interessado exerce poder;

b) o depósito de bem sobre o qual o interessado exerce poder; e

c) a penhora de bem sobre o qual o interessado exerce poder.

A penhora judicial retira a detenção física da coisa que se encontrava em poder do possuidor, porém não acarreta, de imediato, a perda da posse do bem, o que somente se verificará no caso de eventual submissão da coisa a leilão ou hasta pública.

Quando a penhora judicial recai sobre bem que não é do devedor, porém de outra pessoa, há evidente desvio da finalidade da lei de satisfazer o crédito alheio, por intermédio da redução do patrimônio do devedor, pois o terceiro é quem se sujeita a sofrer o prejuízo.

Os embargos de terceiro possuem, diante do exposto, a finalidade de manutenção da posse do bem, a ser confirmada através da expedição de mandado judicial.

Os embargos de terceiro podem ser:

a) embargos de terceiro possuidor, em face da turbação causada à posse pela penhora judicial da coisa;

b) embargos de terceiro proprietário, fundado no domínio que o terceiro tem sobre a coisa turbada.

Os embargos de terceiro podem ainda ser opostos para os fins de defesa da posse nos autos da ação divisória ou da ação demarcatória, quando o imóvel sujeitar-se à partilha ou a fixação de divisas ou rumos.

Os embargos de terceiro proprietário possuem a natureza da ação de reivindicação (vide, a respeito dela, o Capítulo 10).

6.9 Nunciação de obra nova

Nunciação de obra nova é medida judicial que objetiva a proteção do prédio de um proprietário, confinante a um imóvel no qual se realiza uma obra que pode prejudicar o seu bem ou o exercício do titular sobre a coisa.

A nunciação de obra nova somente se faz cabível durante a fase de construção.

Logo, pode tratar-se de construção antiga porém ainda não finalizada. É medida também aplicável para a hipótese de embargo de prédio que invade a área de outro imóvel ou, ainda, como observa Orlando Gomes, jogue goteiras sobre o prédio do nunciante ou abra janela a menos de um metro e meio.

A pretensão é de natureza possessória, e não petitória, admitindo-se a todo possuidor valer-se da medida para tutela de seus direitos. Objetiva-se por essa via judicial a suspensão ou paralisação da obra, até que ocorra a sua final demolição, caso o julgador conclua que há riscos de prejuízos aos interesses do nunciante.

O nunciado pode oferecer caução como forma de prevenção do dano, obtendo, desse modo, autorização judicial para o prosseguimento da obra. Para tanto, o julgador deverá conceder liminarmente o pedido, nos autos dos embargos opostos pelo nunciado.

Admite-se a nunciação verbal nos casos de urgência, assim como o embargo extrajudicial testemunhado por duas pessoas, a ser ratificado em até três dias perante o juiz de direito.

Uma vez concluída a obra, o interessado prejudicado poderá, querendo, propor a ação demolitória, porque a obra foi concluída e, assim, não se deve reputá-la nova.

6.10 Imissão na posse

Imissão na posse é a medida judicial por meio da qual se objetiva a colocação do interessado na posse direta da coisa.

A imissão na posse não trata, propriamente, de um interdito de defesa da posse, já que por meio dela se obtém uma posse nova (interdito adipiscendae possessionis).

Os interditos possessórios em geral, pelo contrário, pressupõem uma posse antecedente.

Caio Mário defende a utilização da imissão de posse mesmo depois da reforma processual de 1973, por ocasião da execução de sentença para a entrega de coisa certa.

Cabe a ação de imissão na posse, ainda, no curso da ação de desapropriação.

6.11 Actio de damno infecto

Actio de damno infecto é medida judicial que objetiva evitar o prejuízo que pode vir a ser causado pela ruína de um prédio vizinho. É ação de natureza cominatória que não se presta a defender a posse definitivamente, mas acautelar-se de um provável dano que pode vir a existir.

Muito embora se trate de ação judicial ordinariamente proposta pelo proprietário do imóvel que tem fundado receio de dano sobre o seu prédio, nada obsta ao possuidor a adoção de tal medida, buscando-se uma garantia fidejussória para cobrir os prejuízos que porventura venham a ocorrer.

Para tanto, o juiz de direito, considerando justo o receio demonstrado pelo autor da ação, ordenará ao demandado que proceda ao depósito de caução que sirva de garantia de reparação do provável dano.

O dano futuro deve ser prejuízo avaliado segundo um critério de probabilidade e de razoabilidade, sob pena de não se considerar fundado o receio exposto pelo demandante, tornando-se, desse modo, desnecessário o depósito em dinheiro.

6.12 Ônus da prova

Nas ações possessórias, quem alega deve demonstrar a existência da posse ou do direito real.

Prevalece a regra segundo a qual a pessoa que se encontrar na melhor situação para a defesa da propriedade será aquela que estiver na posse desse mesmo bem.

Nas ações possessórias, aquele que alega possuir um direito real sobre a coisa deve demonstrá-lo, caso não esteja na sua posse.

6.13 Quadro sinótico

Defesa judicial da posse
Reintegração | Esbulho | força nova espoliativa
Força velha espoliativa
Manutenção | Turbação | força nova turbativa
Força velha turbativa
Interdito proibitório | Ameaça – cominação de pena
Imissão da posse | Para entrada na posse da coisa
Embargos de terceiro | Contra sequestro, penhora e depósito
Nunciação de obra nova | Proteção contra obra prejudicial ao bem
Sequestro da posse | Para escolha do melhor possuidor

Defesa extrajudicial da posse

Desforço imediato | Violação atual da posse

Repulsa imediata da violação

Proporcionalidade dos meios utilizados

6.14 Leitura complementar

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

7

Efeitos da Posse: Percepção dos Frutos

Referência legislativa: arts. 1.214 a 1.217 do CC.

Sumário:

7.1 Noção

7.2 Posse de boa-fé na percepção

7.3 Posse de má-fé na percepção

7.4 Quadro sinótico

7.5 Leitura complementar

7.1 Noção

Além da defesa por meio da utilização dos interditos possessórios, outro efeito da posse é a possibilidade ou não de percepção dos frutos oriundos da coisa.

Os frutos são bem acessórios que resultam da coisa principal, sem reduzir-lhe a substância. Assim, em princípio, não se aplica o direito à percepção dos frutos, de forma extensiva, a outros bens acessórios (vide o volume 1 do Manual ).

A regra geral estabelece que os frutos pertencem ao proprietário do bem principal ou, ainda, à pessoa que obteve o direito de fruí-los.

Os frutos podem ser naturais, industriais ou civis.

Os frutos naturais (os bens obtidos a partir da atividade agrícola e as partes de animais) e os frutos industriais (resultantes da atividade intelectual pessoal) consideram-se colhidos e percebidos a partir de sua separação.

Os frutos civis, ou seja, os rendimentos, consideram-se percebidos diariamente.

Para que o possuidor possa ter direito à percepção dos frutos, faz-se necessário que:

a) os frutos tenham sido separados; e

b) a percepção ocorra enquanto a pessoa estiver de boa-fé.

No que diz respeito à separação dos frutos, eles podem ser, basicamente: pendentes, percipiendos ou percebidos.

Os frutos pendentes não se encontram ainda separados do bem principal, assim como os frutos percipiendos. A única diferença é que os frutos percipiendos já poderiam ter sido separados da coisa principal, porém não o foram.

Os frutos percebidos, por sua vez, são aqueles que foram efetivamente colhidos.

Além disso, conforme afirmado, a percepção deve ocorrer enquanto a pessoa estiver de boa-fé.

A este propósito, é importante a distinção entre posse de boa-fé e posse de má-fé, tendo em vista que diferentes efeitos advirão em um e em outro caso.

Entende Orlando Gomes que a boa-fé cessa por ocasião da contestação da lide, caso a pretensão do autor seja julgada procedente. Obviamente, esse termo inicial é artificial, porém se trata de um momento considerado razoável para se estabelecer a partir de que instante a pessoa teve a sua má-fé caracterizada.

Isso não significa que o demandado não poderá pleitear por seus direitos, se entender que os tem. Apenas indica que, caso a sentença de mérito lhe seja desfavorável, um termo inicial deve ser estabelecido para que se considere o momento em que ele não teria mais o direito, apesar de devidamente cientificado da pendência da lide.

Por isso, parece de melhor alvitre considerar-se não a data da contestação da lide, mas sim a data da citação como o marco distintivo entre a boa-fé e a má-fé, para os fins de cálculo da percepção dos frutos. É a citação válida que, segundo as normas do processo, estabelece a relação processual e torna prevento o juízo.

Esse, ademais, é o entendimento de Caio Mário, para quem a boa-fé cessa com a citação e, pela mesma razão, o direito à percepção dos frutos, devendo o possuidor restituir os frutos pendentes, procedendo-se à dedução do valor apurado e efetivamente gasto com despesas de manutenção e custeio.

7.2 Posse de boa-fé na percepção

As principais regras referentes à percepção de frutos pelo possuidor de boa-fé são:

a) o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos e às despesas de conservação da coisa;

Não terá direito, todavia, aos frutos colhidos antecipadamente, porque eles ainda integravam a coisa principal.

O possuidor de boa-fé deverá, ainda, restituir os frutos pendentes por ele colhidos, deduzidas as despesas de produção e custeio.

b) o possuidor de boa-fé deve ser ressarcido pelas despesas efetuadas no bem, para a sua conservação e custeio com a produção;

c) o possuidor de boa-fé não é obrigado a pagar qualquer indenização pela eventual perda ou perecimento da coisa, salvo se tal fato decorrer de sua culpa;

d) o possuidor de boa-fé deve restituir os produtos obtidos a partir da coisa principal porque o efeito da posse em referência apenas permite a percepção dos frutos, e não dos produtos;

e) o possuidor de boa-fé deve restituir os frutos civis colhidos por antecipação.

Sabe-se que os frutos civis podem ser percebidos diariamente, entretanto o recebimento antecipado escapa por completo dessa regra, motivo pelo qual se deve verificar o que foi percebido a maior até a data em que cessou a boa-fé do possuidor, a fim de se obter a restituição do valor apurado nesse período.

7.3 Posse de má-fé na percepção

As principais regras referentes à percepção de frutos pelo possuidor de má-fé são:

a) o possuidor de má-fé terá de restituir os frutos colhidos e percebidos durante a sua posse, sob pena de efetuar o pagamento do valor a eles equivalente;

A responsabilidade do possuidor de má-fé se estende aos frutos que, por sua culpa, acabou não percebendo.

b) o possuidor de má-fé tem o direito de ser ressarcido pelas despesas decorrentes da produção e do custeio do bem;

c) o possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidental.

O possuidor de má-fé poderá, entretanto, exonerar-se de tal responsabilidade, se vier a demonstrar que a perda ou a deterioração do bem ocorreria mesmo sob a posse do que pretende obter o pagamento da indenização.

7.4 Quadro sinótico

Percepção dos frutos
Posse de boa-fé | Direito aos frutos percebidos
Direito às despesas de conservação
Perda ou deterioração da coisa – só responde por culpa
Posse de má-fé | Restituição dos frutos percebidos e percipiendos
Direito às despesas de conservação
Perda ou deterioração da coisa – responde mesmo por acidente

7.5 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

8

Efeitos da Posse: Indenização e Retenção por Benfeitorias

Referência legislativa: arts. 96 e 1.219 a 1.222 do CC.

Sumário:

8.1 Noção

8.2 Posse de boa-fé na retenção

8.3 Posse de má-fé na retenção

8.4 Deterioração da coisa

8.5 Compensação

8.6 Quadro sinótico

8.7 Leitura complementar

8.1 Noção

Além da utilização dos interditos possessórios e da percepção dos frutos, outro efeito da posse é a retenção de benfeitorias.

A benfeitoria é uma coisa acessória a outra, que importa acréscimo ou melhoramento implementado no bem principal pelo interessado. Esse acréscimo pode ser:

a) necessário, quando imprescindível para a conservação da coisa;

b) útil, quando aperfeiçoar a função dada à coisa; ou

c) voluptuário ou voluptuoso, quando se destinar ao simples deleite ou recreio.

O direito de retenção por benfeitorias decorre do fato de o possuidor ter um crédito perante o titular do bem, em razão de benfeitoria nele implantada.

Não se deve confundir a indenização e retenção por benfeitorias com o problema das acessões. Como ensina Orlando Gomes, a acessão viabiliza a indenização em favor do que semeia, planta ou edifica de boa-fé. Entretanto, o possuidor de má-fé é obrigado a restituir o bem ao estado jurídico anterior e a pagar pelos prejuízos que causou, a menos que o proprietário tenha autorizado a sua realização, hipótese em que, mesmo estando de má-fé, o possuidor terá o direito à indenização.

O direito de ser indenizado e de promover a retenção da coisa pela realização das benfeitorias é regulado conforme a legitimidade da posse.

Discute-se, uma vez mais, a questão da posse de boa-fé e da posse de má-fé.

8.2 Posse de boa-fé na retenção

As principais regras da retenção de benfeitorias pelo possuidor de boa-fé são:

a) o possuidor de boa-fé tem o direito à indenização das benfeitorias necessárias e das benfeitorias úteis porventura realizadas na coisa que julgava legitimamente possuir;

b) o possuidor de boa-fé tem o direito à indenização de benfeitorias voluptuárias, caso não prefira retirá-las sem deteriorar a coisa, quando isso for possível (ius tolendi);

c) o possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, até obter o devido ressarcimento;

Para tanto, poderá defender-se judicialmente por meio de embargos de retenção, permanecendo com a coisa até ser reembolsado pelas benfeitorias implantadas.

As benfeitorias voluptuárias eventualmente implantadas não autorizam o exercício do direito de retenção em prol do possuidor, ainda que de boa-fé as tenha realizado.

d) enquanto não for indenizado pelas benfeitorias construídas, o possuidor de boa-fé poderá continuar exercendo o direito de retenção, percebendo os frutos e os rendimentos advindos da posse sobre o bem.

No pagamento de indenização em prol do possuidor de boa-fé por força da construção de benfeitoria, o titular da coisa deverá reembolsar o possuidor pelo valor atual da benfeitoria, na data do pagamento.

No sistema anterior, o titular podia optar em reembolsar pelo valor atual da benfeitoria ou por seu valor de custo, à época de sua implantação.

8.3 Posse de má-fé na retenção

As principais regras da retenção de benfeitorias pelo possuidor de má-fé são:

a) o possuidor de má-fé somente poderá obter o ressarcimento pela realização de benfeitorias necessárias, isto é, imprescindíveis;

Não poderá reclamar, assim, o pagamento pela realização de benfeitorias úteis ou de benfeitorias voluptuárias.

b) o possuidor de má-fé não tem o direito de retenção do bem, nem mesmo por causa da implantação de benfeitoria necessária;

c) o possuidor de má-fé não poderá retirar do bem a benfeitoria voluptuária, ainda que o seu levantamento não importe em deterioração da coisa.

No pagamento de indenização em prol do possuidor de má-fé por força da construção de benfeitoria, o titular da coisa poderá optar pelo valor atual da benfeitoria ou por seu valor de custo, à época de sua implantação.

O possuidor de má-fé responde pelos riscos da coisa mesmo que acidentalmente, seja o sinistro decorrente de caso fortuito ou de força maior.

8.4 Deterioração da coisa

Deterioração é qualquer dano causado sobre uma coisa, que diminui o seu valor econômico, porém não a destrói por completo.

O ordenamento jurídico adotou a seguinte sistemática sobre a responsabilidade pela deterioração do bem:

a) o possuidor de boa-fé apenas responde se o bem se deteriorou por sua culpa ou dolo;

Não responde o possuidor de boa-fé, destarte, se não tiver dado causa à perda ou à deterioração do bem.

b) o possuidor de má-fé é responsável pela deterioração, perda ou inutilização da coisa, ainda que acidental.

Por consequência, o possuidor de má-fé arcará com o pagamento de indenização por perdas e danos.

O possuidor de má-fé liberar-se-á da responsabilidade se obtiver o êxito de comprovar que a coisa seria deteriorada, perdida ou inutilizada ainda que estivesse em poder do real possuidor.

8.5 Compensação

O possuidor obrigado ao pagamento de indenização por perdas e danos poderá obter a compensação, resultante da diferença entre o valor dessa reparação e a importância à qual eventualmente tem direito, pela realização de benfeitorias, observadas as regras anteriormente mencionadas.

A compensação, contudo, somente implicará extinção da obrigação do possuidor de efetuar o pagamento da indenização por perdas e danos se o valor das benfeitorias realizadas for equivalente ao do bem indevidamente possuído.

Somente se obriga ao ressarcimento, porém, se ao tempo da evicção as benfeitorias ainda existirem.

8.6 Quadro sinótico

Percepção dos frutos
Posse de boa-fé | Direito de retenção
Ressarcimento por qualquer benfeitoria
Benfeitoria voluptuária pode ser levantada
Deterioração – responde só por culpa ou dolo
Posse de má-fé | Sem direito de retenção
Ressarcimento só por benfeitorias necessárias
Nenhuma benfeitoria pode ser levantada
Deterioração – responde mesmo por acidente

8.7 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

9

Extinção da Posse

Referência legislativa: arts. 1.223 e 1.224 do CC.

Sumário:

9.1 Extinção da posse

9.2 Abandono

9.3 Perda

9.4 Tradição

9.5 Destruição

9.6 Colocação do bem fora do comércio

9.7 Posse de terceiro

9.8 Constituto possessório

9.9 Extinção da posse de direitos pessoais

9.10 Quadro sinótico

9.11 Leitura complementar

9.1 Extinção da posse

A ausência de qualquer dos elementos essenciais da posse acarretará a sua extinção.

Assim, tanto a perda do poder de disposição física do bem como a ausência superveniente da intenção de se ter a coisa (animus tenendi) provocam a extinção da posse.

O direito romano previa três hipóteses de extinção da posse:

a) Solo corpore, com a renúncia da detenção.

b) Solo animo, com a renúncia da intenção de exercício da titularidade sobre o bem.

c) Corpore et animo, caracterizada pela concomitante renúncia da detenção e renúncia da intenção de exercício da titularidade sobre o bem.

Como se pode notar e à luz do que foi analisado no Capítulo 3, a teoria subjetiva da posse defendida por Savigny realmente tem origem romana, em que pese a forte reação de Jhering, que se manifestou contrário à sua aplicação por causa da polêmica em torno do animus rem sibi habendi (intenção de ter a coisa como se proprietário dela fosse).

Deve-se destacar, contudo, que há outros casos em que sucede a extinção da posse. São eles:

a) o abandono, que é caso de perda da posse corpore et animo;

b) a tradição, que é caso de perda da posse corpore et animo;

c) a destruição, que é caso de perda da posse solo corpore, se involuntária;

d) a colocação de bem fora do comércio, que é caso de perda da posse solo corpore;

e) a posse de terceiro, que é caso de perda da posse solo corpore;

f) o constituto possessório, que é caso de perda da posse solo animo; e

g) a perda da posse de direitos, que é caso de perda da posse solo animo.

Convém examinar cada um desses institutos.

9.2 Abandono

Abandono (derelictio) é ato unilateral de extinção da posse corpore et animo, mediante ato voluntário de despojamento.

A coisa, portanto, é continuamente rejeitada pelo seu titular, que interrompe o exercício da posse, por não considerar mais o bem como parte integrante do seu patrimônio.

Por se tratar de ato de despojamento, o abandono é unilateral e irrevogável.

9.3 Perda

O abandono não se confunde com a perda.

A posse se extingue, ainda, com a perda da coisa, que decorre do mero extravio do bem e não da vontade do seu possuidor.

Perda é o ato involuntário, que somente produz efeitos após o titular da coisa desistir de procurá-la, ocasião na qual deixará de subsistir a sua faculdade de ajuizar a ação de domínio.

9.4 Tradição

Tradição é a entrega do bem, objeto do negócio jurídico, com a intenção de transmissão da posse ou da propriedade da coisa.

A tradição pode ser efetuada mediante a realização da entrega material da coisa ou, quando isso for impossível, pela sua entrega simbólica.

A coisa móvel é suscetível de entrega material. A transmissão definitiva da coisa imóvel somente se verifica com a lavratura de escritura pública e o seu registro junto ao cartório imobiliário.

A coisa imóvel é suscetível de entrega simbólica. Todavia, a transferência provisória do bem imóvel pode ocorrer pela simples entrega das chaves.

Para aquele que efetua a tradição, ela é perda da posse corpore et animo. Para o outro, obviamente, há a aquisição da posse.

9.5 Destruição

Destruição é o perecimento da coisa, provocado pela perda de sua substância.

A destruição pode ser voluntária ou involuntária.

A destruição voluntária não se confunde com o abandono porque não se limita ao simples despojamento do bem, porém advém de atos concretos que acarretam a desmaterialização da coisa, sua transformação ou, ainda, a sua redução a um estado material disfuncional.

A destruição voluntária do bem extingue a posse corpore et animo.

Tito Fulgêncio considera que há destruição e, portanto, extinção da posse, quando se torna impossível a distinção do bem até então possuído com outro, como ocorre com:

a) a confusão, que é a mistura de coisas móveis líquidas ou liquefeitas, entre si;

b) a comistão, que é a mistura de coisas móveis secas ou sólidas, entre si;

c) a adjunção, que é o justaposicionamento de bens móveis; ou

d) a avulsão, que é a movimentação da terra de um prédio para o outro.

Esses institutos serão mais bem analisados nos Capítulos 12 e 13.

Por isso, a destruição voluntária decorre da renúncia do direito, porém não se confunde com ela.

Outra é a situação da destruição involuntária.

A destruição involuntária é destruição ocasional, independe do arbítrio do possuidor. Dá-se, nesse caso, a extinção solo corpore da posse, já que o titular do bem não pretendia deixar de ter a sua posse.

9.6 Colocação do bem fora do comércio

A colocação do bem fora de comércio inviabiliza o exercício da posse pelo interessado e impede a sua utilização como objeto de qualquer negócio jurídico.

A coisa que se torna res extra commercio, por não ser mais suscetível de disponibilidade física do possuidor, acarreta a extinção da posse solo corpore.

O possuidor de boa-fé, que julgava se achar na posse justa da coisa, nesse caso, pode se valer da ação indenizatória cabível em face do poder público que deu causa à impossibilidade de exploração econômica da res.

Se, durante a inatividade do possuidor sobre a coisa, advinda da sua colocação fora do comércio jurídico, suceder o esbulho, poderá o interessado se valer da ação de reintegração de posse.

De igual modo, adverte Caio Mário que se torna possível ao possuidor ajuizar actio in rem verso em face da pessoa que lhe transferiu a posse da coisa colocada fora do comércio, desde que ela tivesse conhecimento de tal fato ou se sua iminente ocorrência.

9.7 Posse de terceiro

Posse de terceiro é a posse de outrem, o que sucede no caso de inexistência do pedido de manutenção ou reintegração do bem, pelo seu respectivo titular.

Consubstancia-se a posse do terceiro como espécie de perda da posse solo corpore, em face da inércia do titular em fazer uso dos interditos.

Com isso, o novo detentor adquire a posse, em sucessão de direitos sobre o anterior titular, que a perde, operando-se a renúncia tácita da mesma.

Somente se pode considerar existente a renúncia tácita da posse se a inação do titular data de mais de um ano e dia.

A posse de terceiro não se afigura como hipótese de extinção da posse em si, pois o interessado poderá vir a discuti-la em juízo. No entanto, não se pode deixar de observar que a inércia do titular em procurar obter de novo a coisa para si importa autêntica renúncia, que é ato unilateral e irrevogável e configura abandono.

9.8 Constituto possessório

O constituto possessório é cláusula contratual que gera a extinção da posse solo animo para o transmitente, que permanecerá na posse de fato do bem até o termo final da cláusula constituti, ou seja, após o decurso de determinado prazo da alienação ou da doação.

Pela teoria subjetiva de Savigny, o constituto possessório propicia a extinção da posse, porém subsistiria o estado de detenção. Diferentemente sucede com a teoria objetiva de Jhering, para quem não haveria a extinção da posse, já que o transmitente permaneceria com o poder físico da coisa.

Como foi anteriormente mencionado, a cláusula que fixa o constituto possessório acaba por manter o alienante ou o doador na posse direta da coisa, durante determinado período de tempo.

A posse indireta, todavia, já foi transmitida, sendo correta a afirmação segundo a qual a posse direta deixará de ser exercida pelo transmitente após a verificação do termo final ou da condição estabelecida pela cláusula em referência.

No constituto possessório há uma relação de causalidade indispensável entre o ato de apreensão da coisa e o animus possidendi. Nele, vigora o entendimento segundo o qual aquele que possui diretamente a coisa, na verdade a está possuindo para outra pessoa.

O constituto possessório não se presume, decorre de ajuste de vontades em um negócio jurídico. Excepcionalmente, admite-se o constituto tácito (constitutum tacitum), aferido conforme as circunstâncias que envolvem o caso concreto, se as pessoas envolvidas levaram, por meio de suas condutas, o julgador a tal conclusão.

9.9 Extinção da posse de direitos pessoais

Para os adeptos da teoria da posse de direitos pessoais, há a extinção quando se configura impossível o exercício da posse de direitos.

Conforme exposto no Capítulo 3, pode-se falar em posse de direitos pessoais de natureza patrimonial, justificando-se a extinção da posse de direitos pessoais nos seguintes casos:

a) no abandono do título obrigacional;

b) na tradição do título obrigacional;

c) na destruição do título obrigacional;

d) pela posse de terceiro;

e) pela cláusula de constituto possessório.

Pode suceder a extinção da posse de direitos pessoais, inclusive, por: perda, decadência ou prescrição.

9.10 Quadro sinótico

Perda da posse
Abandono | Corpore et animo
Tradição | Corpore et animo
Destruição involuntária | Solo corpore
Colocação de bem fora de comércio | Solo corpore
Posse de terceiro | Solo corpore
Constituto possessório | Solo animo
Posse de direitos | Solo animo

9.11 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

III. Da Propriedade e sua Proteção

10

Propriedade

Referência legislativa: art. 176 da CF; arts. 1.196 e 1.228 a 1.230 do CC.

Sumário:

10.1 Noção de propriedade

10.2 Aspectos históricos da propriedade

10.2.1 A propriedade no Oriente

10.2.2 A propriedade grega

10.2.3 A propriedade no direito romano

10.2.4 O modelo feudal

10.2.5 A propriedade individual moderna

10.2.6 As metamorfoses da propriedade na pós-modernidade

10.3 Propriedade e sistema econômico

10.4 Propriedade individual e propriedade coletiva

10.5 Características da propriedade

10.6 Propriedade e domínio

10.7 Poderes do titular

10.8 Alcance do direito

10.9 Ônus real

10.10 Copropriedade

10.11 Propriedade aparente

10.12 Autotutela da propriedade. Desforço imediato

10.13 Tutela judicial da propriedade

10.13.1 Ação reivindicatória e subsidiária de reivindicação

10.13.2 Ação declaratória

10.13.3 Ação negatória

10.13.4 Ação indenizatória

10.13.5 Actio de damno infecto

10.13.6 Ação compulsória

10.13.7 Ação demolitória

10.13.8 Ação avulsória

10.13.9 Ação de usucapião

10.14 Quadro sinótico

10.15 Leitura complementar

10.1 Noção de propriedade

Propriedade é o poder completo sobre determinada coisa.

Trata-se a propriedade de direito real que vincula a coisa a um sujeito de direito.

Clóvis Beviláqua define a propriedade como o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida psíquica e moral.

A noção segundo a qual propriedade é absoluta e ilimitada, cabendo ao proprietário o direito exclusivo sobre o bem, deve ser entendida atualmente com reservas, pois o exercício do direito deve se harmonizar com os interesses sociais da coletividade em geral.

Caio Mário entende que a expressão absoluto não comporta superlativos e a própria lei francesa de 1804 desfaz o absoluto, quando o submete às restrições legais e regulamentares. Daí por que absoluto não significa ilimitado, porém liberta a propriedade dos encargos inumeráveis e vexatórios que a constrangiam desde o feudalismo.

Em outras palavras: mesmo nos sistemas jurídicos em que a propriedade privada é admitida, o exercício dos direitos do seu titular deve coadunar-se com a função social que dela se espera.

O direito de propriedade abrange todos os direitos sobre coisas corpóreas que constituem o patrimônio de uma pessoa e podem ser reduzidos a um valor pecuniário.

Além disso, o direito moderno entende que a propriedade pode ainda existir sobre os bens incorpóreos, como a propriedade industrial. A identificação posterior de um grupo de direitos incorpóreos que não se enquadra nas categorias tradicionais levou à elaboração da categoria dos direitos intelectuais (objeto de estudo da segunda parte deste livro), que melhor se ajusta ao ideário da pós-modernidade.

10.2 Aspectos históricos da propriedade

A propriedade existe desde os primórdios da civilização humana. Sofreu mutações profundas no decorrer dos séculos, consoante o tipo de sociedade, cultura, religião e sistema econômico de produção de bens.

De fato, pode-se aferir a existência da propriedade com a ocupação das terras, pelas tribos primígenas. Inicialmente, para a caça e a pesca. Posteriormente, para o pastoreio e a agricultura.

A propriedade móvel sempre existiu.

Já a propriedade imóvel surgiu com a posse temporária da terra, que na sequência tornou-se duradoura e, então, definitiva.

A propriedade definitiva das terras foi a consequência imediata do surgimento do homem sedentário, que pretendeu fixar-se no imóvel e, originariamente, desenvolver a cultura agrícola.

O direito de propriedade, em princípio, era eminentemente social. Sua titularidade era de um grupo de homens reunidos por laços de parentesco.

A propriedade familiar podia ser de uma só família ou de um grupo de famílias (a tribo).

A propriedade tribal existiu em inúmeros povos, com a divisão de tarefas para a devida exploração do imóvel.

A propriedade era comum à tribo. O chefe ou o patriarca da tribo não era o único proprietário, mas sim o administrador do bem.

A aquisição da propriedade imóvel pela ocupação não era feita por um indivíduo, mas por uma coletividade de pessoas, integrantes da mesma família, clã ou tribo.

É um equívoco, assim, supor que a propriedade se iniciou com a ocupação individual.

O sujeito, por si só, nada valia, a não ser que fosse considerado como membro da família proprietária de alguma terra.

Nos tempos primitivos, portanto, a propriedade possuía uma estreita relação com a personalidade dos integrantes da família, clã ou tribo.

Além de comum, a propriedade era inalienável.

A inalienabilidade foi consequência lógica da coletivização do direito de propriedade. Essa característica, porém, foi paulatinamente desaparecendo em razão do enfraquecimento da propriedade tribal e do surgimento da propriedade individual.

A religião era intrinsecamente ligada à propriedade familiar, com a veneração aos antepassados do grupo.

Para a confirmação do que foi dito, cumpre falar brevemente sobre a propriedade: no Oriente, na Grécia, em Roma, na Idade Média.

10.2.1 A propriedade no Oriente

Propriedade no Egito – no Egito, cada casta social teve o direito de propriedade, para o cumprimento de suas funções.

Assim, os sacerdotes tinham as suas terras, para a prática da religião e das artes. De igual modo, os militares tinham terras para a habitação e o exercício de manobras; e, ainda, os produtores de riquezas possuíam as terras para o desenvolvimento da atividade econômica.

Entretanto, no período em que os faraós agiram de forma despótica, procedendo a aumentos substanciais dos valores dos tributos, as terras dos agricultores passaram para o domínio da realeza.

As terras sacerdotais e as militares permaneceram em poder de seus titulares respectivos, pois essas classes sociais tinham a isenção do pagamento de tributos.

A propriedade egípcia, primeiramente comum e até então invariavelmente indivisa, passou a ser individual em diversos casos, especialmente após a estipulação, por edito, da aquisição da propriedade por prescrição.

Propriedade na Índia – entre os hindus, o direito de propriedade tinha originariamente uma estreita relação com a estratificação social em castas, pertencendo as terras tão somente aos brâmanes.

O Código de Manu representou uma fase de transição da propriedade familiar para a propriedade individual.

Referida legislação contemplava algumas regras sobre o tesouro encontrado e várias características da propriedade individual, porém manteve as normas sobre a propriedade familiar.

Todavia, a desagregação do patrimônio familiar contribuiu para a individualização da propriedade.

Propriedade na China – os chineses organizaram o direito de propriedade por meio de classes sociais, à semelhança dos hindus.

Vigorou na China o princípio religioso segundo o qual “o imperador é o senhor de todas as terras, pois é o filho do céu”.

O governante chinês autorizava a aquisição da propriedade, até se apropriar de todos os domínios, com a Dinastia Tsin.

Propriedade hebraica – entre os hebreus, o direito de propriedade era divino, ao tempo de Josué, o sucessor de Moisés, que guiou o povo até a terra prometida.

O povo, dividido em tribos, podia utilizar-se do imóvel para sua própria subsistência, observando-se o princípio da igualdade do uso do bem, além dos preceitos religiosos que influenciaram a atividade agrícola, como, por exemplo, sucedia com o ano sabático, quando se deixava de cultivar a terra em um a cada sete anos.

A propriedade hebraica era, pois, essencialmente coletiva ou social.

Propriedade fenícia – os fenícios procuraram aproveitar ao máximo a pequena área de terras para o cultivo, porém, ante a insuficiência da produção agrícola para suprir as necessidades da população, acabaram por se voltar ao comércio marítimo e terrestre.

Em todos os povos orientais, a influência da religião sobre a propriedade fez-se presente, sendo correta a afirmação segundo a qual a propriedade era, inicialmente, coletiva ou social.

A desintegração da propriedade coletiva adveio da desintegração da divisão de tarefas entre os integrantes das tribos, com o estabelecimento da propriedade familiar e, na sequência, o surgimento da propriedade individual.

10.2.2 A propriedade grega

O direito de propriedade, na Grécia, deve ser estudado à luz das modificações socioeconômicas e políticas sentidas em Esparta e Atenas, donde se chega à conclusão inexorável de que a propriedade era, inicialmente, coletiva ou social.

Contudo, a partir do advento da fase republicana, a propriedade individual exsurgiu como fenômeno jurídico de notável importância, gerando a desigualdade social mais profunda, em que pesem as reformas de Sólon, numa tentativa de reaproximação a um regime de igualdade.

10.2.3 A propriedade no direito romano

O sistema romano de propriedade era, originariamente, comum a todos, desenvolvendo-se para a propriedade individual, a partir do reconhecimento:

a) da propriedade da cidade (mancipium);

b) da propriedade da família (dominium); e

c) da propriedade individual (proprietas).

O predomínio do individualismo acarretou a falta das instituições corporativas e a consagração do princípio da liberdade individual, inclusive ao exclusivo direito de propriedade, em prol do cidadão romano.

Em contraposição ao direito de propriedade individual, que era absoluto, unitário e igualitário, reconheceu-se o domínio estatal, como decorrência histórica da mancipium.

No decorrer da história do império romano, podem ser constatadas etapas em que a propriedade individual possuiu maior ou menor importância. Entretanto, é inegável que o individualismo, de forma geral, prevaleceu, inclusive sobre o direito de propriedade.

Somente o cidadão romano, segundo Von Mayr, podia adquirir a propriedade individual e apenas o solo romano podia ser o seu objeto.

10.2.4 O modelo feudal

O aproveitamento do domínio rural foi a característica decisiva da propriedade individual, na Idade Média.

O proprietário das terras estabelecia a área exclusiva de sua habitação, submetendo os seus respectivos vassalos ao desenvolvimento de atividades agrícolas, nas chamadas áreas de atuação ou produção.

A propriedade medieval não era, contudo, tão somente privada, na acepção moderna da palavra, ante a existência dos núcleos de atividade extrafamiliar, com a divisão institucional do trabalho, cujos resultados eram auferidos pelo suserano.

Ao senhor das terras, a propriedade e o domínio direto ou eminente do imóvel.

Ao vassalo, o domínio útil da área, para o exercício de uma atividade determinada junto à gleba do senhor feudal, e a exploração econômica da terra, mediante o pagamento da corveia ou talha, em face do uso da área de atuação.

O senhor feudal não obtinha a produção decorrente da atividade desenvolvida pelos seus vassalos, para promover a venda, em larga escala, pois não havia mercado de consumo na acepção atual da expressão. A ele bastava simplesmente a perpetuação do modelo econômico feudal, e não a percepção de lucros.

10.2.5 A propriedade individual moderna

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, resultante da revolução francesa, proclamou, em 1789, que a propriedade é um direito sagrado e inviolável, considerando-a uma exteriorização da própria pessoa e da sua cidadania (art. 17).

O Código Civil francês de 1804 destacou a propriedade individual, que veio a ser inserida nos ordenamentos jurídicos ocidentais que se seguiram como um direito e garantia fundamental.

Trata-se de uma revisitação à propriedade individual romana, na qual predomina o direito de usar, fruir e dispor da coisa conforma aprouver ao seu respectivo titular.

O primeiro Código moderno ocidental estabelece que a propriedade é o direito de gozar e dispor de uma coisa da forma mais absoluta, cujo exercício encontra-se limitado pelas leis e regulamentos (art. 554 do Código Civil francês).

10.2.6 As metamorfoses da propriedade na pós-modernidade

Como se vê, a propriedade, coletiva ou individual, sempre esteve relacionada a razões religiosas, culturais, sociais, políticas e econômicas, tal como sucede hoje em dia.

Enquanto as sociedades primitivas adotaram o modelo da propriedade comum ou social, para posteriormente chegarem à concepção de propriedade privada, as ideologias do capitalismo e do socialismo levaram as sociedades modernas ao reconhecimento da propriedade individual e da propriedade coletiva, respectivamente, porém sem atingir completo êxito na distribuição equitativa das riquezas e no asseguramento da plena igualdade entre os homens.

A falta de distribuição suficiente da renda e das terras a todas as pessoas levou à constituição de normas jurídicas de ordem pública a disciplinarem o uso da propriedade.

Savatier defendeu a publicização do direito de propriedade, ao passo que Duguit lhe conferiu uma função social que deveria ser desempenhada pelo seu titular, como detentor social das riquezas. Nenhum deles atacava a propriedade individual em si, mas sim o seu exercício e a importância de que, através do uso e da destinação conferida ao bem, pudesse haver benefícios a outras pessoas, sem que isso importasse a supressão da sua titularidade individual.

No direito brasileiro, várias normas foram promulgadas durante o século XX, em prestígio às limitações ao exercício da propriedade, encontrando-se as principais restrições no Capítulo 16.

O uso do solo indiscutivelmente é limitado pela função social da propriedade, reconhecida entre nós expressamente desde a Constituição de 1946, reafirmada pelo texto de 1967 e estatuída como direito e garantia fundamental na Carta de 1988.

Dentre as principais restrições ao exercício do direito de propriedade individual, encontra-se a desapropriação, fundamentada em razões de necessidade e utilidade pública a partir do Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941, e, ainda, por motivo de interesse social, com a Lei 4.132, de 10.9.1962.

A Constituição de 1988 cuidou de prever a desapropriação por necessidade e utilidade pública, assim como por interesse social, como direito e garantia coletiva fundamental, excetuando-se a partir dela a ideia de irrevogabilidade do direito de propriedade individual.

O uso do solo urbano e o seu parcelamento passaram a ser regulados por normas jurídicas de relevância, com a finalidade de se buscar soluções para os graves problemas de urbanização dos grandes centros urbanos, destacando-se as Leis 6.766, de 19.12.1979 (parcelamento do solo urbano), e 10.257, de 10.7.2001 (Estatuto da Cidade).

O pensamento moderno clássico deu lugar ao pós-modernismo (que, para alguns, constitui uma renovação do moderno, como afirma, entre outros, Habermas).

Apesar de se tratar de um jurista moderno, Duguit pode ser considerado um solidarista, ou seja, uma pessoa dentre outras que reagiu às teses exegéticas e buscou meios para que se efetivassem, na prática, os valores revolucionários da liberdade, da igualdade e da fraternidade (daí a expressão “solidarismo” francês). Duguit admite que a propriedade submete-se a constantes mudanças, devendo-se modelar em conformidade com as necessidades sociais de determinada época e lugar. Com isso, conclui-se que o próprio pensamento do criador da teoria do detentor social das riquezas mobiliárias e imobiliárias admite a desconstrução dos dogmas acerca dos direitos de propriedade e a renovação do regime jurídico a ela aplicável.

Por isso, Orlando Gomes ressalta as vantagens de a expressão função social da propriedade se tratar de um conceito jurídico indeterminado (standard jurídico) cujo conteúdo deve ser fixado pelo julgador, à luz das normas e princípios adotados pelo sistema jurídico.

Caio Mário observa que um novo tipo dominial foi se concretizando com a evolução do direito moderno, que é a propriedade empresarial. Afirma o autor que a concentração do poder econômico acarretou a necessidade de uma maior flexibilidade do domínio. E, com isso, a concentração empresarial leva o grupo controlador e detentor da maior quantidade de cotas sociais ou de ações a distribuir estrategicamente esse controle e a investir seu patrimônio na constituição de outras sociedades.

10.3 Propriedade e sistema econômico

Os mais importantes sistemas econômicos da propriedade são o coletivista e o capitalista.

O sistema coletivista apresenta as seguintes características de importância para o direito de propriedade:

a) a propriedade coletiva;

b) a centralização do planejamento da produção de bens;

c) o aproveitamento da propriedade conforme os interesses coletivos;

d) a distribuição de tarefas entre os usuários dos mecanismos de produção, nos termos definidos pelo poder central.

Conforme o pensamento socialista, a apregoada função social da propriedade estabelecida a partir das lições de Duguit nada mais é do que uma manobra hábil a esconder a substância da propriedade capitalista, já que legitima o lucro e mantém a propriedade individual, descentralizando a produção de bens e o seu planejamento.

O sistema capitalista moderno possui três princípios básicos:

a) o princípio da liberdade econômica, fundado especificamente na propriedade privada;

b) o princípio da livre concorrência, decorrente da atuação do profissional no mercado, para a conquista da clientela; e

c) o princípio da liberdade de trabalho, como consequência da liberdade de escolha da profissão.

As principais características do sistema capitalista, de importância para a propriedade, são:

a) a apropriação privada dos meios de produção, dentre os quais destacam-se as máquinas;

b) a separação entre a propriedade dos meios de produção e o trabalho de execução.

Aos capitalistas, assegura-se a propriedade individual, a gestão e a direção das empresas; e o lucro variável, conforme o tipo de empreendimento. Coube ao capitalismo restaurar a propriedade individual, dotando-se o proprietário de poderes quase que ilimitados, num primeiro momento, até o surgimento da doutrina da função social da propriedade.

c) o intervencionismo estatal, limitando o exercício do direito de propriedade, em atendimento à sua função social; e

d) o incentivo estatal para o surgimento das propriedades societárias, com o fortalecimento das sociedades coletivas e das sociedades anônimas por ações.

10.4 Propriedade individual e propriedade coletiva

Propriedade individual ou privada é aquela pertencente a um ou mais sujeitos, nesta última modalidade, sob a forma de condomínio.

Como a propriedade trata-se de direito e garantia fundamental expressa na Constituição Federal, torna-se coerente a definição de Lacerda de Almeida, para quem propriedade é o direito real que vincula à personalidade uma coisa corpórea sob todas as suas relações possíveis.

Propriedade coletiva é aquela pertencente a uma coletividade de sujeitos ou ao poder político que determina, de forma centralizada, os mecanismos de produção a serem adotados, a partir da exploração econômica do bem.

A propriedade coletiva é inalienável e insuscetível de apropriação, por qualquer sujeito.

10.5 Características da propriedade

As principais características da propriedade são:

a) o absolutismo, pois o direito que o proprietário tem sobre o bem é oponível erga omnes, se observada a função social à qual a coisa se destina;

Conforme se observou, o absolutismo do direito de propriedade não é imune ao descumprimento da função social da propriedade. Não há mais direitos absolutos em sua integralidade. Mesmo os direitos que contam com tal característica vão se tornando, dia após dia, mais relativos. Entretanto, não se pode conceber que jamais o direito de propriedade seja relativizado a ponto de transformar-se em um simples direito de crédito.

b) a exclusividade, pois apenas o titular da coisa, e não outro, é quem pode usar, fruir e dispor do bem, quando julgar conveniente;

Ordinariamente, a propriedade é plena porque o direito do seu respectivo titular é uno, considerando-se a limitação do direito de propriedade uma exceção. Há uma presunção legal de plenitude e exclusividade da propriedade no direito brasileiro, que admite, contudo, prova em sentido contrário. A plenitude e a exclusividade, destarte, são presunções relativas (presunção iuris tantum).

c) a irrevogabilidade, pois o direito de propriedade não é suscetível de revogação por qualquer pessoa física ou jurídica.

Há duas exceções acerca da irrevogabilidade do direito de propriedade:

a desapropriação, pois, neste caso, sucede a perda compulsória da coisa, isto é, a revogação da propriedade contra a vontade do proprietário; e

a propriedade resolúvel ou revogável, ante o advento do evento modificativo do direito de propriedade, por condição, termo ou outra causa superveniente.

Orlando Gomes também inclui como característica da propriedade a perpetuidade, o que justificaria a irrevogabilidade dela. Origina-se do direito romano o brocardo semel dominus semper dominus. Somente a propriedade resolúvel escapa a tal característica, como é o que sucede com a propriedade fiduciária ou, ainda, com alguns dos pactos adjetos de compra e venda, como a retrovenda ou a reserva de domínio (vide, a respeito, o volume 3 do Manual).

10.6 Propriedade e domínio

O direito romano estabeleceu a noção de propriedade mais ampla que a de domínio.

A propriedade compreenderia, assim, tudo o que integra o patrimônio. É, como ensina Orlando Gomes, um direito complexo e unitário, a partir do qual o proprietário tem as faculdades de usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa.

O domínio, contudo, teve seu alcance limitado à propriedade de uma coisa corpórea.

O novo diploma civil, assim como seu predecessor, preferiu utilizar-se da expressão “propriedade”, muito embora trate dela e da palavra domínio como sinônimas.

Domínio é a livre faculdade de usar e dispor de alguma coisa. Não é, como observa Lacerda de Almeida, o poder completo sobre uma coisa, nem o direito real que submete a coisa ao poder da vontade, mas é o direito real que vincula à personalidade uma coisa corpórea sob todas as suas relações.

O domínio pode se desmembrar conforme a maneira pela qual a atividade humana é exercida sobre os bens corpóreos.

O objeto do domínio é a coisa corpórea, bem como os frutos dela decorrentes, porque, como ensina Lacerda de Almeida, a apropriação é a condição do domínio das coisas.

Integram a noção de domínio:

a) a posse da coisa;

b) poder dar uma destinação à coisa;

c) a percepção dos frutos e rendimentos;

d) o poder de transformar a coisa;

e) o direito à substância da coisa;

f) a defesa da propriedade do bem, incluindo-se a sua reivindicação, se for o caso; e

g) o direito à indenização por eventuais danos causados à propriedade.

Os direitos reais desmembrados do domínio e transferidos a terceiros são denominados direitos reais sobre coisa alheia.

São eles, por sua vez, subdivididos em duas categorias: os direitos de fruição e os direitos de garantia.

Os direitos de fruição são: o usufruto, o uso, a habitação, a renda constituída sobre o imóvel (figura esta que não se acha regulada expressamente pela atual codificação civil), a servidão, o direito de superfície e a enfiteuse.

Por outro lado, integram o segundo grupo de direitos sobre coisa alheia: a hipoteca, o penhor e a anticrese.

10.7 Poderes do titular

O titular da propriedade possui todos os direitos decorrentes do domínio sobre a mesma, a saber:

a) ius utendi, que é o direito que o titular tem de se servir do bem para todas as finalidades para as quais ele se prestar;

Caio Mário ensina que usar abrange tanto a percepção de efeitos benéficos para o próprio titular ou em prol de terceiro como, ainda, ter coisa em condições de servir aos interesses do proprietário.

Proíbe-se o abuso de direito, mediante o exercício imoderado do uso da propriedade que proporciona um dano à outra pessoa.

b) ius fruendi, que é o direito de gozar da coisa, dela percebendo todos os frutos e rendimentos possíveis;

Inclui-se como fruição econômica do bem a percepção dos seus respectivos produtos.

c) ius abutendi, que é o direito de disposição, ou seja, o titular pode realizar o que desejar sobre o bem;

O proprietário poderá, assim: alienar, desmembrar, dividir, consumir, transferir a coisa, e assim por diante.

O poder de disposição abrange, ainda, a colocação de gravame ou ônus real sobre a coisa.

d) ius possidendi, que é o direito que o proprietário tem de possuir a coisa;

Não se confunde o direito de possuir com o direito de posse (ius possessionis), que tem o possuidor, inclusive podendo valer-se dos interditos.

e) ius vindicandi, que é o direito de reaver a coisa junto a quem injustamente a possua;

Incumbe ao titular da coisa a defesa da propriedade por meio da reivindicação.

Na reivindicação, o titular deverá provar o domínio da coisa, claramente delineada, bem como a linha sucessória da mesma, a qual se dá o nome de filiação real vintenária.

f) ius satisfiendi, que é o direito à percepção de indenização pelo dano sofrido sobre a coisa, por causa da conduta de terceiro.

Há ainda o direito à substância do bem, decorrente da nua propriedade (nuda proprietas), incidente quando o bem se encontrar sem os demais direitos elementares acima referidos.

10.8 Alcance do direito

O direito de propriedade compreende a superfície, o espaço aéreo e o subsolo.

Todas as árvores existentes no imóvel são bens imóveis por natureza.

Prevalece o princípio da universalidade do domínio para as partes integrantes da superfície, ainda que elas estejam fixadas em determinada profundidade do subsolo. Se a parte que integra a superfície é essencial, sob pena de destruição, ela não pode ser separada ou destacada nem mesmo sob determinação do poder público, sob pena de desapropriação.

Outra é a situação do alcance do direito do proprietário sobre o espaço aéreo e o subsolo.

Caio Mário afirma que a noção geométrica de superfície não atende às exigências jurídicas, pois importaria a supressão de o proprietário poder exercer seus direitos sobre aquilo que se encontra abaixo ou acima dela. Para que não se impeça o seu direito de construir e plantar é que se estende o direito de propriedade ao espaço aéreo e ao subsolo.

Criticando a orientação canônica segundo a qual o proprietário do solo também seria dono até o céu e até o inferno, Orlando Gomes e Caio Mário consideram que a propriedade não se estende verticalmente, mas sim o poder do proprietário, o que não significa que tal poder seja exercido verticalmente, como uma projeção espacial do direito.

Para o atendimento da função social da propriedade, porém, o proprietário pode ser obrigado a exercer o seu direito de propriedade de forma limitada, conforme as restrições civis, penais ou administrativas que porventura venham a recair sobre o bem.

Neste sentido, o código alemão pressupõe de forma bastante interessante a projeção vertical limitada ao interesse do proprietário (art. 905 do BGB), enquanto a lei suíça observa a utilidade do seu aproveitamento (art. 667).

O Código Civil brasileiro adotou o critério da utilidade do aproveitamento e do interesse do proprietário, de forma semelhante ao Código de 1916.

O princípio da limitação dos poderes do proprietário encontra-se presente em praticamente todas as legislações ocidentais, todavia não há um critério pacífico sobre essa questão.

Orlando Gomes critica o critério do interesse do proprietário porque se assenta na dificuldade de determinar precisamente quando cessa a necessidade do titular do bem sob o aspecto de extensão vertical do direito de propriedade. Para tanto, seria relevante a adoção da teoria do abuso de direito.

A utilidade do aproveitamento ou do exercício, no entanto, é critério que adequadamente explica o tráfego aéreo sobre os imóveis, assim como as linhas condutoras de energia elétrica. Assim, defende Orlando Gomes que o espaço aéreo inútil ao proprietário é res nullius, tratando-se de uma via de comunicação cujas limitações são determinadas em cada Estado, por razões de soberania e de segurança nacional.

O mesmo critério norteia a extensão do direito de propriedade ao subsolo, pertencendo à União as jazidas, em lavra ou não, bem como os demais recursos naturais. Afora tal situação e a questão das tubulações, cabos e fios condutores subterrâneos, cuja exploração econômica é outorgada pelo poder público a terceiros através de concessão e permissão administrativa, tudo o que se encontrar no subsolo é do proprietário da superfície, segundo o seu interesse e a utilidade do aproveitamento.

10.9 Ônus real

A propriedade pode ser: plena ou limitada.

Propriedade plena é aquela que o proprietário pode exercer em toda a sua extensão, usando, fruindo e dispondo do bem, se assim o desejar.

O exercício da propriedade plena somente encontra limites na função social da propriedade.

Propriedade limitada ou restrita é aquela em que o exercício do direito do proprietário é restrito por causa do desmembramento de algum ônus real, como decorrência do princípio da elasticidade dos direitos reais.

O direito de propriedade continua sendo de seu titular, porém sofre restrições, uma vez que algum dos direitos inerentes à propriedade passou a ser exercido por terceiro, em virtude da existência de lei ou de declaração da vontade, neste sentido. Exemplos: hipoteca, usufruto, servidão.

10.10 Copropriedade

Copropriedade, compropriedade ou condomínio é a propriedade conjunta sobre um mesmo bem, cuja titularidade é de dois ou mais sujeitos.

Há copropriedade sobre um mesmo bem quando:

a) o bem é indivisível por natureza, hipótese na qual cada coproprietário será considerado titular de uma fração ideal ou cota correspondente ao bem em sua integralidade;

b) o bem é divisível por natureza, porém a indivisibilidade advém da lei ou da vontade das partes interessadas. Exemplo: a importância em dinheiro deixada pelo de cujus em favor de seus herdeiros legítimos somente será entre eles rateada por ocasião da partilha.

10.11 Propriedade aparente

Propriedade aparente é aquela que se supõe pertencer a determinada pessoa quando, na realidade, outro é o seu real titular.

A teoria da aparência aplica-se ao direito de propriedade, motivo pelo qual o interesse daquele que se relacionou com o proprietário aparente deve ser resguardado.

Deve-se, entretanto, reconhecer os efeitos da propriedade aparente, se:

a) houve boa-fé daquele que se equivocou sobre a titularidade do bem ao adquiri-lo, pois o proprietário era outro (venda a non domino);

b) o erro foi comum, pois qualquer sujeito poderia cometê-lo;

c) o erro foi invencível, pois não teria o sujeito condições de compreender que havia se equivocado acerca da titularidade da propriedade.

É possível a aplicação da teoria da aparência tanto aos bens móveis como aos imóveis, apesar de estes últimos serem adquiridos mediante a transcrição do título aquisitivo.

Explica-se por que se permite a incidência da mencionada teoria, nos casos da propriedade imobiliária.

O registro imobiliário pode conter alguma transcrição de título aquisitivo viciada ou com erro, devendo-se lembrar que o registro de imóvel goza da presunção de veracidade, porém relativa. Não oferece o registro imobiliário, portanto, segurança absoluta sobre o direito de propriedade.

As principais regras sobre a propriedade aparente são:

a) com o aparecimento do verdadeiro proprietário, o proprietário aparente deve entregar-lhe a coisa;

b) o proprietário aparente deve restituir as importâncias recebidas, devendo arcar, também, com o pagamento de indenização por perdas e danos, caso tenha agido de má-fé;

Se o terceiro adquiriu a coisa a título gratuito, deverá restituí-la ao proprietário verdadeiro, caso este não promova a ação reivindicatória em face daquele.

Contudo, se a coisa foi adquirida a título oneroso, torna-se incabível ao proprietário verdadeiro ou mesmo ao proprietário aparente propor a ação reivindicatória. O real proprietário poderá, por outro lado, obter o preço que indevidamente o proprietário aparente recebeu.

c) o proprietário aparente, com relação aos frutos, somente é obrigado a devolver ao proprietário real aqueles que, de má-fé, tiver percebido.

Regime jurídico bastante similar é aplicável ao caso de herdeiro aparente, conferindo-se validade ao negócio oneroso de compra em favor do adquirente de boa-fé.

10.12 Autotutela da propriedade. Desforço imediato

A autotutela da propriedade é a defesa da titularidade que o sujeito tem de exercer o domínio da coisa.

A autotutela é o exercício exclusivamente privado, por meio do desforço imediato, dos meios necessários para a defesa de um bem, sobre o qual o seu titular tem o poder de exercício físico.

Desforço é a resistência feita por quem foi forçado, para recuperar qualquer coisa de sua posse.

Na autotutela legítima do direito sobre a coisa, o proprietário deve agir de forma imediata à agressão (esbulho ou turbação) ou ameaça de esbulho, utilizando-se de meios proporcionais àqueles que importam ofensa ao seu direito.

A autotutela é, portanto, medida respaldada pela legislação vigente, submetendo-se quem age em excesso à responsabilidade correspondente ao excesso praticado, por abuso de direito.

10.13 Tutela judicial da propriedade

As principais modalidades judiciais de tutela da propriedade destinam-se à defesa do domínio. São as ações dominiais.

Ação dominial é aquela que se destina à defesa da propriedade.

a) a ação reivindicatória e a ação subsidiária da reivindicação;

b) a ação compulsória;

c) a ação demolitória;

d) a ação avulsória;

e) a ação de usucapião;

f) a ação declaratória;

g) a ação negatória; e

h) a ação indenizatória.

10.13.1 Ação reivindicatória e subsidiária de reivindicação

Ação reivindicatória é a medida judicial ajuizada por aquele que objetiva a restituição do exercício dos direitos inerentes à propriedade para si, por se tratar do proprietário da coisa.

A ação reivindicatória pode ser ajuizada em face do possuidor que retém o bem sem justo título ou quando ele se insurge contra os direitos do proprietário, julgando-se proprietário do bem.

Desse modo, a ação reivindicatória possui por finalidade a restituição da coisa, bem como de seus acessórios (frutos naturais, civis ou industriais, produtos...) sem prejuízo de eventual indenização decorrente dos prejuízos causados.

A ação reivindicatória é imprescritível, observando-se, no entanto, que ela não se torna mais cabível, diante da usucapião do bem reivindicado, antes da data de propositura da demanda.

Por exceção à regra da imprescritibilidade, a lei civil impede o proprietário de reivindicar a coisa para si quando, há pelo menos cinco anos, um considerável número de pessoas estiver na posse de uma área extensa, na qual estejam sendo realizadas obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social ou economicamente relevantes.

Note-se que o art. 1.228, § 4o, do Código Civil, que trata do assunto, não concede usucapião aos que estiverem na posse do bem há pelo menos cinco anos, mas inviabiliza a reivindicação da área extensa pelo seu respectivo proprietário individual, em detrimento do interesse social dos que se acham nesse mesmo imóvel.

Isso significa que os compossuidores poderão até mesmo obter usucapião da área, caso os pressupostos legais de uma das modalidades de usucapião se façam presentes na situação in concreto.

Durante o período de inviabilidade da ação reivindicatória e impossibilidade da aquisição da propriedade imóvel mediante usucapião, a área permanecerá na titularidade do seu formal proprietário, porém na posse daqueles que a estiverem ocupando.

Encontrando-se, enfim, presentes os pressupostos legais, os compossuidores poderão obter usucapião coletiva do bem.

Como o art. 1.228, em seu § 5o, trata que o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário, poder-se-ia falar em desapropriação judicial da área extensa?

A resposta é afirmativa, podendo-se concluir que a aquisição da propriedade em favor dos compossuidores se dará mediante usucapio de área, judicialmente, depois que ela vier a ser expropriada (a matéria é analisada, sob o aspecto da desapropriação, no Capítulo 24).

Torna-se possível para a defesa da propriedade, ainda, a ação subsidiária da reivindicação, ajuizada pelo proprietário em face do detentor da coisa, para a obtenção de indenização pela impossibilidade da restituição ou reivindicação da propriedade.

10.13.2 Ação declaratória

Ação declaratória é a medida judicial ajuizada por aquele que objetiva o reconhecimento judicial de que é o proprietário do imóvel.

Diferentemente do que ocorre na ação reivindicatória, que objetiva uma sentença condenatória, a ação declaratória se limita a obter o provimento que torna incontroverso o direito do proprietário.

10.13.3 Ação negatória

Ação negatória é a medida judicial ajuizada por aquele que objetiva declaração judicial segundo a qual a propriedade não pertence a outro sujeito, mantendo-se na titularidade do autor.

A ação negatória é utilizada para que se obtenha provimento jurisdicional por meio do qual o proprietário terá êxito em defender o seu domínio, diante de turbação ocorrida, por ato de terceiro.

Também se presta a ação negatória para se impedir a constituição de uma servidão sobre o imóvel ou mesmo de outro direito real sobre coisa alheia (usufruto, uso, habitação, superfície, enfiteuse).

Não é cabível a propositura de ação negatória que tenha por objeto a cominação de ato restritivo de direito real ou pessoal, a menos que ocorra abuso de direito, como sucede com a violação de direitos da vizinhança (como se verá no Capítulo 17).

10.13.4 Ação indenizatória

Ação indenizatória é a medida judicial ajuizada por aquele que objetiva o ressarcimento pelos danos acarretados sobre o bem de sua propriedade, em virtude da prática de um ato ilícito.

A desapropriação indireta do imóvel, promovida pelo poder expropriante, proporciona ao expropriado o direito de propor a demanda, visando à indenização pelo ato ilícito da administração pública.

O mesmo sucede no caso de discordância do preço do valor da indenização resultante da desapropriação regular, viabilizando-se ao proprietário o direito de requerer o pagamento do valor que considera o mais adequado, à luz das características do preço do bem, na expropriação (vide, a respeito, o Capítulo 24).

Cabe, ainda, a ação indenizatória por violação dos direitos de vizinhança, conforme analisado no Capítulo 17.

10.13.5 Actio de damno infecto

A ação caucionatória ou ação de dano infecto pode ser ajuizada pelo proprietário ou pelo locatário do imóvel em face daquele que é responsável pela realização de obras no bem ou em prédio vizinho, objetivando a prestação de caução, para fins de garantia ante a ocorrência de dano possível e iminente.

10.13.6 Ação compulsória

A ação compulsória pode ser ajuizada pelo proprietário ou pelo locatário em face do ocupante de imóvel vizinho, objetivando fazê-lo desistir do mau uso do bem, por prejudicar a segurança, o sossego ou a saúde dos vizinhos.

10.13.7 Ação demolitória

A ação demolitória pode ser ajuizada pelo proprietário ou pelo locatário em face do proprietário de imóvel vizinho, cujo prédio ameace ruir, objetivando a realização de obras de reparo ou a demolição do prédio. Tratando-se de problemas alusivos à obra não concluída, a medida judicial cabível será a nunciação de obra nova, para defesa da posse.

10.13.8 Ação avulsória

A ação avulsória pode ser ajuizada pelo proprietário de imóvel do qual uma parte de terra foi desmembrada, em face do proprietário do imóvel ao qual ela se incorporou.

Nessa hipótese, poderá o prejudicado obter a remoção da área de terra destacada ao seu estado anterior à realização indevida de semeadura, plantação ou edificação, ou, ainda, o pagamento de indenização pelos danos verificados.

10.13.9 Ação de usucapião

A ação de usucapião, que não se destina propriamente para a defesa do domínio, mas sim para o reconhecimento judicial do domínio sobre a coisa possuída, conforme será abordado posteriormente.

Por meio da mencionada demanda, o interessado pode adquirir a propriedade móvel ou imóvel pelo decurso do tempo, desde que tenha exercido a posse mansa e pacífica sobre o bem; exigindo-se, conforme a modalidade de usucapião, outros pressupostos para a sua caracterização, ou não.

10.14 Quadro sinótico

Propriedade
Propriedade | Individual
Coletiva
Características | Absoluta
Exclusiva
Irrevogável
Propriedade
Domínio | Posse
Destinação
Transformação
Defesa
Indenização
Percepção de frutos e rendimentos
Compropriedade
Condomínio
Propriedade aparente | Adquirente de boa-fé | Restituição da coisa
Pagamento do preço
Autotutela da propriedade | Desforço imediato
Tutela judicial da propriedade | Ação reivindicatória
Ação negatória
Ação declaratória
Ação indenizatória
Ação caucionatória (damno infecto)
Ação compulsória
Ação demolitória
Ação avulsória
Ação apropriatória
Ação repositória
Ação de usucapião

10.15 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1908.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil, organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

11

A Propriedade e suas Classificações

Referência legislativa: arts. 1.228 a 1.232 e 1.359 a 1.366 do CC.

Sumário:

11.1 Classificações da propriedade

11.2 Propriedade plena e propriedade limitada

11.3 Propriedade livre e propriedade gravada

11.4 Propriedade definitiva, propriedade resolúvel e propriedade fiduciária

11.5 Domínio real e domínio útil

11.6 Quadro sinótico

11.7 Leitura complementar

11.1 Classificações da propriedade

Há várias classificações sobre a propriedade, destacando-se as seguintes:

a) a propriedade plena e a propriedade limitada;

b) a propriedade livre e a propriedade gravada;

c) a propriedade definitiva, a propriedade resolúvel e a propriedade fiduciária; e

d) o domínio real e o domínio útil.

11.2 Propriedade plena e propriedade limitada

Conforme o exercício de poderes conferidos ao titular, a propriedade pode ser plena ou limitada.

Propriedade plena é aquela na qual o proprietário pode exercer todos os direitos a ela inerentes.

Propriedade limitada é aquela na qual o proprietário pode exercer apenas alguns dos direitos inerentes ao domínio ou não pode exercer qualquer desses direitos.

A nua propriedade é hipótese, assim, de propriedade limitada sem o exercício de qualquer direito dela decorrente.

11.3 Propriedade livre e propriedade gravada

Conforme a existência de ônus reais incidentes sobre a propriedade, ela pode ser: livre ou gravada.

Propriedade livre é aquela sobre a qual não recai qualquer ônus ou gravame.

Propriedade gravada é aquela sobre a qual recai algum ônus real. Exemplo: hipoteca.

11.4 Propriedade definitiva, propriedade resolúvel e propriedade fiduciária

Classificando-se a propriedade quanto à modalidade do negócio jurídico do qual a sua transmissão se operou, pode-se dizer que a propriedade é definitiva ou resolúvel.

Propriedade definitiva é aquela que não se encontra sujeita a qualquer modalidade de negócio jurídico.

Propriedade resolúvel ou revogável é aquela cuja transmissão se encontra sujeita a alguma modalidade do negócio jurídico. A propriedade resolúvel subordina-se, desse modo, à condição extintiva ou resolutiva ou, ainda, ao termo final, nos moldes fixados pela cláusula negocial.

É resolúvel a propriedade cuja transferência definitiva do domínio da coisa se submete à verificação ou não de um fato jurídico, que pode ser:

a) um evento futuro e incerto (condição);

b) um evento futuro e certo ou determinável (termo); ou

c) uma causa superveniente.

Trata-se de propriedade não definitiva, cujo advento da condição final ou do termo final pode acarretar a perda ou a resolução da propriedade, que retornará ao patrimônio do anterior proprietário.

O proprietário resolúvel não poderá mais exercer os direitos inerentes ao domínio do bem, cuja propriedade poderá ser reivindicada pelo beneficiário da resolução.

A cláusula que constitui uma propriedade como resolúvel pode se verificar nos negócios jurídicos de alienação com pacto adjeto, a saber: a retrovenda, o pacto de melhor comprador, a venda a contento e sujeita à prova, e na venda com reserva de domínio. E, além disso, nos contratos de alienação fiduciária em garantia e na doação com cláusula de reversão (vide, a propósito, o volume 3 do Manual).

A cláusula resolutiva da propriedade possui os seguintes efeitos:

a) a propriedade resolúvel, durante a vigência ou pendência da condição ou do termo;

b) a resolução do direito de propriedade, retornando o bem ao patrimônio do titular anterior, por causa da implementação da condição ou do termo; e

c) a propriedade definitiva em prol daquele que era o proprietário resolúvel, porque a condição ou o termo não se aperfeiçoou, durante o prazo de vigência da cláusula resolutiva.

Ocorrendo o evento futuro, a condição resolutiva terá efeito retroativo, considerando-se revogados o domínio e os direitos reais conferidos durante o período em que pendia essa modalidade de ato ou de negócio jurídico.

Assim, a aquisição do domínio pode ser revogada por causa ou fator superveniente.

A propriedade revogada por uma causa superveniente fará com que o possuidor, que a tiver adquirido mediante título antecedente ao da resolução, seja considerado o seu proprietário.

Nesse caso, o possuidor poderá valer-se das medidas extrajudiciais e judiciais compatíveis para reaver a coisa para si, ou, ao menos, o seu valor correspondente.

A propriedade resolúvel excetua o direito de disposição do bem (ius abutendi), por subordinar a propriedade a uma condição ou termo. Assim, a cláusula resolutiva opera a extinção do direito de propriedade, transferindo-se o domínio em favor de outra pessoa, com efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data da conclusão do negócio jurídico.

Todavia, os efeitos da resolubilidade serão ex nunc se a propriedade vier a se resolver por outro motivo superveniente à celebração do negócio jurídico, ou, como explicam Clóvis Beviláqua e Caio Mário, pela existência de uma causa resolutória não prevista no próprio título que a regulou, porém superveniente ou posterior à transmissão da propriedade.

Propriedade fiduciária é a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível.

Somente se constitui a propriedade fiduciária mediante o registro do contrato, por instrumento público ou particular, junto ao cartório de títulos e documentos.

O contrato deverá conter os seguintes elementos:

a qualificação das partes;

o objeto do contrato, descrevendo-se os dados essenciais para a sua individualização;

o total da dívida ou a sua estimativa;

o prazo ou a época de pagamento; e

a taxa de juros existente.

A partir do registro, há o desdobramento da posse, tornando-se o devedor o possuidor direto e o credor, o possuidor indireto do bem.

O devedor poderá utilizar-se e fruir as utilidades da coisa, sujeitando-se aos riscos daí inerentes.

Se o devedor obtiver êxito em adquirir a propriedade superveniente, há a transferência da propriedade.

Contudo, não havendo o pagamento, o credor ficará obrigado a vender judicial ou extrajudicialmente o bem a terceiro, aplicando o valor obtido para a satisfação do seu crédito e das despesas de cobrança.

O credor não pode ficar com o bem, pois é nula a cláusula que dispõe neste sentido.

Havendo saldo, o que é exceção na prática, este será entregue ao devedor.

11.5 Domínio real e domínio útil

Lacerda de Almeida apresenta interessante estudo a propósito do tema. Afirma o autor que o domínio pode ser: alodial ou foreiro, desdobrando-se este último em domínio direto (ou domínio real) e em domínio útil.

Domínio alodial é o que concede ao interessado a plenitude do exercício da propriedade.

Domínio foreiro é o que concede ao interessado o poder de fruir, ou seja, explorar economicamente a coisa.

Acerca dos poderes inerentes ao domínio, pode-se afirmar que o domínio é real ou útil.

Domínio real ou direto é o poder que dispõe o nu proprietário do bem imóvel, que se encontra despojado dos demais direitos a ele inerentes.

Domínio útil é o poder que o titular de direito real diverso da propriedade dispõe sobre o bem, de livremente exercer os direitos a ele inerentes.

Tanto uma como a outra categoria pode ter domínios integrados ou desintegrados (isto é, desmembrados entre duas ou mais pessoas).

O domínio direto desintegrado abrange:

a) o direito de fruição denominado usufruto; e

b) os direitos de disposição denominados de hipoteca e anticrese.

O domínio útil desintegrado alcança:

a) os direitos de fruição conhecidos por: uso, habitação, servidões reais e, em alguns casos, o próprio usufruto; e

b) os direitos de disposição por hipoteca ou mediante anticrese.

11.6 Quadro sinótico

Classificações da propriedade
Exercício | Propriedade plena
Propriedade limitada
Ônus | Propriedade livre
Propriedade gravada
Modalidade | Propriedade definitiva
Propriedade resolúvel | Condição ou termo resolutivo – ex tunc
Causa posterior – ex nunc
Propriedade fiduciária | Coisa móvel infungível
Inadimplemento do devedor
Venda extrajudicial ou judicial da coisa
Apuração do saldo – remanescente para o devedor
Domínio | Domínio real
Domínio útil

11.7 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 15.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

12

Aquisição da Propriedade Imóvel

Referência legislativa: arts. 1.238 a 1.259 do CC; Lei 11.481, de 31.5.2007; art. 221 da Lei 6.015, de 31.12.1973; Lei 6.140, de 28.11.1974; Lei 6.216, de 3.6.1975; Decreto-lei 9.760, de 5.9.1946; arts. 16, 17 e 18 do Decreto 24.643, de 10.7.1934 (Código de Águas); Lei 7.433/85.

Sumário:

12.1 Modos de aquisição da propriedade imóvel

12.2 Transcrição do título

12.3 Ocupação. Terras devolutas

12.4 Usucapião

12.5 Acessão

12.5.1 Acessão por formação de ilhas

12.5.2 Acessão por avulsão

12.5.3 Acessão por aluvião

12.5.4 Acessão por abandono do álveo

12.5.5 Acessão por construção

12.5.6 Acessão por plantação

12.6 Casamento

12.7 Sucessão

12.8 Quadro sinótico

12.9 Leitura complementar

12.1 Modos de aquisição da propriedade imóvel

Os sistemas jurídicos que influenciaram o direito positivo brasileiro adotam soluções diferentes sobre os modos de aquisição da propriedade. São eles: o sistema romano, o sistema francês e o sistema alemão.

No sistema romano, a propriedade somente se adquire pela existência de um título jurídico, que deve adotar a forma prescrita em lei. Nele, não é necessária a realização de outro ato ou negócio jurídico, vinculando-se o modo ou forma exigida em lei ao título.

No sistema francês, o título jurídico é suficiente para gerar a transferência da propriedade porque o contrato possui efeito translativo do bem adquirido por meio dele. A propriedade é transferida, destarte, solo consensu, ou seja, pelo simples acordo de vontade que estabeleça tal eficácia. Tal sistema, em que pese a orientação adotada por Darcy Bessone, não foi incorporado ao direito brasileiro.

O sistema alemão adota solução diferente, estabelecendo, segundo a feliz expressão de Orlando Gomes, que a obrigação de transferir a propriedade é independente do ato pelo qual a propriedade se transfere. Assim, abstrai-se a causa da transmissão da propriedade, fazendo-se necessária a realização de outro negócio jurídico, que deverá ser então submetido ao registro imobiliário.

O direito brasileiro não confere ao contrato o efeito translativo de propriedade, porém o estabelece como um dos modos de aquisição da propriedade imóvel, que somente se perfaz com o registro imobiliário.

A propriedade imóvel pode ser adquirida de forma originária ou derivada.

A aquisição originária da propriedade imóvel resulta da prática de ato desprovido de causa com o estado jurídico anteriormente conferido à coisa.

É forma de aquisição originária da propriedade imóvel, por excelência, a ocupação.

Na aquisição originária, a propriedade é constituída em toda a sua plenitude.

A aquisição derivada da propriedade imóvel sempre supõe a existência de um proprietário anterior ou, ainda, de um ato ou fato material.

São formas de aquisição derivada da propriedade imóvel:

a) a usucapião;

b) o direito sucessório;

c) o casamento; e

d) a acessão.

A acessão, por sua vez, pode decorrer:

da formação de ilhas;

da avulsão;

do aluvião;

do abandono de álveo;

da construção de obra; e

da plantação.

A aquisição derivada da propriedade imóvel, excetuadas as hipóteses de acessão, sempre pressupõe um ato de transmissão, efetivado por intermédio da tradição ou do registro.

Na aquisição derivada, a extensão do domínio decorre do direito que o proprietário anterior tinha sobre a coisa.

Por isso, embora seja muito comum a inserção da transcrição do título como modo derivado de aquisição da propriedade, é preferível outro critério: todo modo de aquisição da propriedade imóvel somente concede o direito de propriedade em favor do adquirente se ocorrer a transcrição do título. Isso se explica porque o direito brasileiro somente reconhece a titularidade da propriedade imóvel em favor de quem tem o bem imóvel registrado em seu nome junto ao cartório de registro de imóveis, mediante a transcrição.

12.2 Transcrição do título

Transcrição de título é o ato solene ou formal por meio do qual se procede à aquisição da propriedade imóvel.

É a tradição solene da propriedade imóvel, exigência inafastável prevista em nosso ordenamento jurídico pátrio.

Cumpre, então, indagar que títulos jurídicos podem ser registrados junto ao cartório imobiliário. São eles, conforme o art. 221 da Lei 6.015, de 31.12.1973:

a) as escrituras públicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros;

b) os escritos particulares autorizados pela lei, assinados pelas partes e suas testemunhas, com as firmas reconhecidas, dispensado o reconhecimento quando se tratar de atos praticados pelas entidades vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação;

c) as cartas de sentença, formais de partilha, certidões e mandados extraídos de autos de processo judicial.

Procedendo-se à análise dos títulos jurídicos mencionados, percebe-se que o título jurídico pode advir de ato ou negócio inter vivos ou causa mortis.

Como ato ou negócio jurídico inter vivos, destacam-se: as decisões judiciais, os contratos celebrados mediante escritura pública, os contratos por instrumento particular que adotaram a forma pública e os escritos particulares autorizados pela lei para os fins de registro imobiliário.

As decisões judiciais que ordinariamente determinam a transcrição junto ao registro imobiliário podem ser proferidas no curso dos seguintes processos: adjudicação compulsória, inventário contendo testamento ou não, ação negatória de propriedade, ação reivindicatória, ação declaratória e usucapião.

A transferência do bem imóvel por meio de contrato ou de outro negócio jurídico bilateral deve ser efetivada mediante a lavratura de escritura pública e o seu registro, no cartório imobiliário correspondente.

Orlando Gomes afirma que devem ser registrados os seguintes negócios jurídicos, dentre outros: a compra e venda, a troca, a dação em pagamento, a transação e a doação.

O negócio jurídico não é instrumento suficiente para a aquisição da propriedade, pois ele somente confere, no sistema jurídico brasileiro, o direito pessoal ou creditício de aquisição da coisa.

A transferência do domínio do bem imóvel apenas se opera com a lavratura da escritura pública e seu registro junto ao cartório imobiliário onde se encontra localizada a coisa. Enquanto não se verificar o novo registro, o alienante será considerado ainda o proprietário da coisa.

A indispensabilidade da transcrição do título aquisitivo da propriedade imobiliária junto ao registro respectivo torna obrigatória a sua realização, para a efetiva transferência da coisa.

O domínio da coisa somente se considera transferido a partir da data da transcrição do título aquisitivo de propriedade.

Para a realização da transcrição do título é indispensável a perfeita identificação do imóvel, com as suas características.

As principais consequências da transcrição do título aquisitivo da propriedade imóvel, decorrente do registro de escrituras públicas, escritos particulares autorizados por lei, cartas de sentença, formais de partilha, mandados ou certidões judiciais, são as seguintes:

a) a publicidade do ato efetuado pelo oficial do registro, que dá conhecimento ficto a todos da transferência da coisa em prol do adquirente;

b) a força probante, decorrente da fé pública que o oficial do registro, como servidor público, possui, por presunção relativa (iuris tantum) da veracidade dos atos por ele praticados;

c) a continuidade da filiação do imóvel, derivando-se a aquisição do bem do ato ou negócio jurídico anterior, referente à transmissão precedente em favor daquele que acabou por dispor da coisa.

No caso da apresentação de mais de um título aquisitivo por mais de um interessado, a prioridade do título e a preferência do direito real é determinada pelo número de ordem do título prenotado no livro do protocolo do oficial do registro imobiliário.

O registro imobiliário brasileiro estabelece uma presunção relativa (iuris tantum) de aquisição da propriedade imóvel.

Com isso, o registro do imóvel pode ser modificado ou retificado, a requerimento do interessado, se demonstrada a falsidade dos dados ali inseridos.

No entanto, enquanto não se promover a decretação de invalidade da transcrição e o seu respectivo cancelamento, o adquirente continuará sendo considerado o proprietário do imóvel.

Cancelada a transcrição, o proprietário poderá reivindicar a coisa, independentemente de boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

O terceiro adquirente de boa-fé terá o direito à indenização por perdas e danos.

12.3 Ocupação. Terras devolutas

Ocupação é a apropriação de um bem disponível, por não pertencer a outrem (res nullius).

Não há previsão legal, no direito brasileiro, de ocupação de bem imóvel como forma de aquisição de propriedade. Assim, eventual declaração pública de ocupação, mediante escritura pública, presta-se como elemento demonstrativo de posse, para os fins de aquisição da propriedade imóvel por usucapião.

Não podem ser ocupados os seguintes bens, para os fins de aquisição de propriedade:

a) os bens públicos, incluindo as terras devolutas;

b) os bens de pessoas declaradas mortas; e

c) os bens de pessoas declaradas ausentes.

Terras devolutas são os bens imóveis integrados ao domínio público que não são aproveitados nem constituem objeto de concessão a alguma pessoa.

As terras devolutas não podem ser objeto de ocupação, a menos que o poder público proceda a regularização da ocupação, como pode suceder com o imóvel por meio: do direito de superfície de bem público, da concessão de uso para moradia e da concessão do direito real de uso, essas duas últimas figuras outorgadas pela União.

Consideram-se terras devolutas:

as terras localizadas na faixa da fronteira, nos territórios e no Distrito Federal, sem aplicação ou uso público;

as terras que não se acham aplicadas ao uso federal, estadual ou municipal;

as terras que não foram ocupadas por posses, nem por alienação, concessão ou reconhecimento da União ou dos Estados-membros;

as terras que não foram adquiridas em virtude de sentença judicial com trânsito em julgado;

as terras que não foram obtidas por concessão do governo estrangeiro, ratificada ou reconhecida, expressa ou tacitamente, pelo Brasil.

De igual modo, não cabe a ocupação sobre os bens de defuntos e os bens de ausentes.

Como se sabe, os bens deixados pelo de cujus a partir de sua morte transmitem-se, desde logo, em favor dos herdeiros. A regularização da sucessão hereditária, todavia, somente se dá mediante a expedição do formal de partilha. Até então, a totalidade dos bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos deixados pelo de cujus constituem um acervo hereditário. E, segundo dispõe a lei civil, a massa hereditária é considerada, para efeitos legais, bem imóvel.

Assim, a ocupação sobre qualquer bem integrante do acervo hereditário, antes de se ultimar a partilha, é inválida para os fins de gerar a aquisição da propriedade.

Os bens da pessoa cuja ausência foi declarada judicialmente também são insuscetíveis de ocupação. Uma vez proferida a sentença judicial de ausência, o curador procederá à arrecadação dos bens, que integrarão o acervo da sucessão provisória, até que ela se converta em sucessão definitiva. Durante esse período, considera-se o direito à sucessão aberta (e que compreende, pois, os bens móveis e imóveis deixados pelo ausente, assim como os seus direitos) como bem imóvel, para os fins legais.

12.4 Usucapião

A aquisição da propriedade imóvel pela posse mansa, pacífica e justa no prazo legal em que a lei dispuser, denomina-se usucapião.

Há fundamentalmente as seguintes espécies de usucapião:

usucapião extraordinária, cujo prazo para a aquisição da propriedade imóvel é o maior de nosso sistema jurídico;

usucapião ordinária, que pressupõe a existência de um justo título e, por isso, o prazo para a aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do tempo é menor;

usucapião habitacional, que pode ser: extraordinário especial, ordinário especial e constitucional;

usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda;

usucapião especial de imóvel rural; e

usucapião pro labore, que pode ser: extraordinário especial, ordinário especial e constitucional;

usucapião pro labore, que pode ser: extraordinário especial ou ordinário especial, também chamado de constitucional.

Maiores detalhes serão analisados no Capítulo 14, onde se discutirá se a usucapião é forma de aquisição originária ou derivada da propriedade.

12.5 Acessão

Acessão é a adesão de outras coisas ao bem do titular.

Superada a discussão sobre a natureza jurídica da acessão e partindo-se do pressuposto de que ela é forma de aquisição da propriedade e não simples extensão ou faculdade decorrente do direito de propriedade, deve-se observar que a acessão pode ser involuntária, o que constitui modificação da regra segundo a qual a aquisição da propriedade advém da vontade do seu titular.

Mesmo assim, não é óbice a impedir o reconhecimento da natureza jurídica da acessão como um modo de aquisição da propriedade. Na verdade, a vontade do proprietário em continuar com a coisa estabelece, ainda que de forma tácita, que ele pelo menos aceitou ou tolerou a acessão.

Orlando Gomes distingue a acessão discreta (provocada por forças internas de produção e que não é, propriamente, acessão) e a acessão contínua, afirmando que somente interessa ao direito das coisas, para os fins de aquisição de propriedade, a acessão contínua porque ela se origina de forças externas naturais ou pessoais, que altera a qualidade ou a quantidade da coisa.

A acessão contínua pode ser: natural, industrial ou mista.

Acessão natural é forma de aquisição da propriedade decorrente de evento alheio à vontade humana. É o que ocorre com a aluvião, a avulsão e a formação de ilhas.

Acessão industrial ou artificial é forma de aquisição da propriedade, mediante a exteriorização da vontade humana, consubstanciada em uma conduta positiva, de caráter oneroso, para a fixação de construção ou de plantação.

Acessão mista é forma de aquisição da propriedade, que advém de evento estranho à conduta humana, sobre a qual sucede a construção ou plantação, por força da atividade intelectual.

A acessão pode se dar de imóvel para imóvel, de móvel para imóvel ou de imóvel para móvel.

Percebe-se que a acessão contínua sempre gera a perda em relação ao titular do bem que se une ao outro.

São espécies de acessão de imóvel para imóvel: as ilhas, a aluvião, a avulsão. As acessões de móvel para imóvel são: as construções e as plantações. E as acessões de móvel para móvel são tratadas no capítulo seguinte.

12.5.1 Acessão por formação de ilhas

Ilha é a porção seca de terra cercada de água por todos os lados.

A formação ou constituição de ilhas é típica hipótese de acessão.

As ilhas constituídas em rios navegáveis são de domínio público, razão pela qual não há como se considerar, sob esse aspecto, a aquisição derivada da propriedade.

Por outro lado, a ilha constituída em rio não navegável pode ser adquirida, pois é suscetível de se tornar propriedade particular.

A ilha passa a ser de propriedade do titular da área ribeirinha.

A ilha situada entre a margem do rio e a linha mediana é considerada coisa acessória pertencente ao proprietário do imóvel marginal.

Se a ilha estiver situada no meio do rio e em distância equivalente às margens de imóveis de proprietários diferentes, cada parte pertencerá aos proprietários dos imóveis que margeiam as águas, na proporção das suas testadas.

Testada é a extensão de um dos lados de um prédio em relação a uma outra coisa.

Quando se fala em proporção das testadas, deve-se verificar qual é o lado do prédio mais próximo da coisa e calcular qual é o que tem o maior lado, para os fins de se fixar as devidas proporções.

Se o imóvel for de extensão oblíqua ou irregular, a testada será calculada em linha horizontal.

As ilhas formadas a partir do desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos imóveis de onde elas se constituíram.

12.5.2 Acessão por avulsão

Avulsão é espécie de acessão decorrente da movimentação de terra de um prédio ao outro.

A avulsão constitui-se, portanto, no destaque da porção de terra que se agrega a outro bem, aumentando a sua área.

O proprietário do imóvel do qual se verificou o destaque da terra tem o direito à indenização por perdas e danos ou, ainda, se possível, a restituição da porção de terra desprendida.

Recusando-se ao pagamento da indenização, o proprietário do imóvel ao qual se juntou a terra ficará obrigado à remoção da parte acrescida.

No entanto, não havendo reclamação a respeito, no prazo de um ano a contar do evento, o beneficiário adquirirá a propriedade do acréscimo, sem qualquer indenização.

Por outro lado, não caberá qualquer reclamação do beneficiário pelo recebimento da porção de terra, que se deu por fato natural não imputável ao prejudicado.

12.5.3 Acessão por aluvião

Aluvião é o acréscimo de terra que as águas trazem à zona ribeirinha. Tais acréscimos não são violentos como sucede com a avulsão, porém paulatinos e quase imperceptíveis.

Os acréscimos constituídos por meio de depósitos e de aterro também passam a pertencer ao proprietário do imóvel beneficiado, que é o proprietário dos terrenos marginais. Se o terreno, no entanto, é separado do rio por uma estrada ou via pública, a aluvião não será de sua propriedade porque se integrará a bem de uso comum do povo.

A aluvião pode ser: própria ou imprópria.

Aluvião própria é o acréscimo nos terrenos marginais do rio, por força de depósitos e aterros naturais.

Aluvião imprópria é o acréscimo decorrente do fato de parte do álveo ser descoberto em razão do afastamento das águas correntes.

Contudo, o terreno aluvial, que se constituir defronte de dois ou mais prédios cujos proprietários são diferentes, será rateado entre eles, segundo a proporção da testada de cada um desses prédios sobre a antiga margem.

O Código de Águas estendeu o aluvião aos acréscimos formados em acessão ao mar e às correntes, considerando os acréscimos públicos dominicais aqueles verificados em águas públicas ou de domínio da administração pública.

O proprietário que teve seu imóvel diminuído por força da aluvião ou do desvio das águas não possui direito à indenização.

12.5.4 Acessão por abandono do álveo

Álveo é o leito do rio ou assemelhado, por onde a água flui naturalmente, sem transbordar.

O álveo pode ser: público ou particular.

Álveo público ou de uso comum é aquele cuja propriedade é de entidade da administração pública direta (União, Estado, Município, Distrito Federal).

Álveo privado ou particular é aquele cuja propriedade é de um sujeito de direito privado.

O álveo pode ser abandonado pelo seu titular.

Abandono de álveo é a mudança do curso natural das águas, que acarreta o surgimento do leito seco. Há, destarte, o total e permanente abandono do leito do rio, contrariamente ao que ocorre com a aluvião imprópria, que se trata de um simples desvio do curso das águas que descobre parcialmente o leito.

Pressupõe-se no abandono de álveo, assim, a existência do leito de rio seco por inteiro.

Os proprietários dos imóveis ribeirinhos marginais ao álveo abandonado podem passar a adquirir as terras dele integrantes, na extensão que vai da margem até o meio do álveo.

Nesse caso, não caberá qualquer indenização aos proprietários dos prédios por onde as águas abriram novo curso.

Verificando-se, por fim, a retomada do curso natural das águas, lembra Orlando Gomes que os proprietários dos terrenos por onde as águas abriram novo curso readquirem a propriedade do solo que haviam perdido.

12.5.5 Acessão por construção

Construção é forma de acessão artificial ou industrial por meio da qual os materiais destinados à elaboração de uma casa são fixados de acordo com a atividade intelectual humana.

Casas são edifícios destinados à habitação, indústria, comércio ou depósito. Não se confundem com o prédio que, em sentido lato, é o próprio imóvel, ainda que desprovido de qualquer construção.

Presume-se como sendo de propriedade do proprietário do imóvel o material de construção ali deixado.

A presunção é relativa, sendo correta a afirmação, porém, de que todo o proprietário de imóvel acaba por adquirir a construção.

As principais regras referentes à construção são:

a) aquele que constrói em terreno próprio é o proprietário da construção;

b) aquele que constrói em terreno próprio, porém com material de outrem, agindo de má-fé, fica sempre obrigado ao seu pagamento, além de perdas e danos;

c) aquele que constrói em imóvel alheio com material próprio perde a construção e o material em favor do proprietário do bem.

Se a construção foi erigida de boa-fé, ao construtor caberá o direito de restituição do valor equivalente à construção, a título de perdas e danos.

Caso a construção exceda consideravelmente o valor do terreno, o construtor de boa-fé poderá adquirir a propriedade do solo, mediante o pagamento de indenização em acordo extrajudicial ou por meio da ação judicial cabível.

Todavia, se o construtor agiu de má-fé, não terá direito ao ressarcimento decorrente da construção, podendo submeter-se ainda, se for o caso, à restituição da coisa ao seu estado anterior e ao pagamento de indenização pelos prejuízos causados.

d) o proprietário que presenciou a construção e nada fez para impugná-la age de má-fé e, por isso, embora adquira a construção, deverá ressarcir pela acessão efetuada;

e) se o material empregado no solo não pertencia ao construtor nem ao proprietário, o verdadeiro titular do material poderá cobrar indenização do proprietário do solo, caso não tenha êxito em obtê-la do construtor;

f) erigida uma construção que adentra parcialmente no imóvel vizinho, o construtor de boa-fé ficará com a parte correspondente à metragem invadida, desde que:

ela corresponda a parcela de até 1/20 da área do imóvel invadido; e

o valor da construção seja superior ao dessa parte.

Nesse caso, o construtor de boa-fé deverá pagar indenização correspondente ao valor da área perdida e à desvalorização da área remanescente.

Se a invasão do solo alheio exceder a 1/20 da sua área total, o construtor de boa-fé terá de adquirir a propriedade da parte do solo invadido, bem como responderá pelas perdas e danos, que comportam:

o valor que a invasão acrescer à construção;

o valor da área perdida; e

o montante correspondente à desvalorização da área remanescente.

g) o construtor de má-fé poderá adquirir a propriedade da parte do imóvel invadido pela construção, desde que:

a construção não atinja área superior a 1/20 da área total do imóvel invadido;

o valor da construção seja consideravelmente superior ao da parte invadida;

não se torne possível a demolição da parte da construção feita sobre a parte do imóvel invadido, sem ocasionar grande prejuízo à própria construção.

Nesse caso, o construtor deverá pagar em décuplo, ou seja, dez vezes mais o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente do imóvel invadido.

Se a invasão do solo alheio exceder a 1/20 da sua área total, o construtor de má-fé será obrigado a demolir a construção e pagar as perdas e danos apurados em dobro.

12.5.6 Acessão por plantação

Plantação é modalidade de acessão industrial ou artificial por meio da qual há o emprego de sementes e plantas em um imóvel.

As sementes e plantas fixadas no bem imóvel tornam-se aquisição do proprietário desse imóvel.

No mais, aplicam-se as mesmas regras mencionadas no item anterior sobre construção, havendo a possibilidade de plantação:

a) em imóvel próprio, com sementes de outrem;

b) em imóvel alheio, com sementes próprias; e

c) em imóvel alheio, com sementes de outrem.

Assim, a semeadura ou plantação realizada em terreno próprio com material alheio impõe ao proprietário o pagamento do valor correspondente e perdas e danos, caso tenha agido de má-fé.

Por outro lado, se a semeadura ou plantação se deu em imóvel alheio, o plantador somente terá direito à indenização se agiu de boa-fé.

Se a plantação exceder o valor do terreno de forma considerável, aquele que de boa-fé a realizou terá de adquirir para si a propriedade do imóvel. Nesse caso, não havendo acordo quanto ao valor a ser pago, incumbirá ao juiz proceder à sua fixação.

Se ambas as partes agiram de má-fé, o proprietário do imóvel adquirirá as sementes e a plantação, ressarcindo a outra parte.

Por fim, o proprietário das sementes e plantas poderá cobrar do proprietário do imóvel a indenização cabível, se o plantador não puder lhe pagar, quando a semeadura ou a plantação se der sem o seu consentimento.

12.6 Casamento

Casamento é a união solene entre sujeitos de sexo diverso, com o ânimo de constituir uma família.

É consequência do casamento a comunicação dos aquestos, com a aquisição da propriedade comum dos bens móveis e imóveis de um cônjuge pelo outro. Para tanto, deverá se verificar qual foi o regime de bens adotado pelos cônjuges para o casamento. Não há, a este respeito, um regime de bens puro, como é analisado pelo volume 5 deste Manual. Em princípio, pode-se afirmar que sucede a comunicação dos aquestos nas seguintes situações:

a) no regime de comunhão parcial de bens, com relação aos adquiridos em comum após a data do casamento civil;

Como se trata do regime legal que supletivamente se aplica à ausência de deliberação dos cônjuges a respeito, a comunicabilidade acaba se transformando na regra instituída pelo sistema jurídico brasileiro.

b) no regime de comunhão universal de bens, com relação aos bens adquiridos antes e depois do casamento civil;

Somente será adotado o regime de comunhão universal de bens mediante a estipulação de pacto antenupcial.

É possível, ainda, que apenas alguns bens sejam fixados como de propriedade comum do casal, por meio do referido negócio jurídico.

c) no regime de participação final nos aquestos, comunicando-se os bens segundo as regras do regime de comunhão parcial tão somente por ocasião da separação ou do divórcio, ou seja, apenas para os fins de partilha.

Admite-se a participação final nos aquestos tão somente através da celebração do pacto antenupcial.

A comunicação dos aquestos constitui os chamados bens conjugais, outorgando ao cônjuge a metade ideal sobre o bem do outro, daí o motivo pelo qual se considera o casamento como forma de aquisição derivada da propriedade imóvel e móvel.

12.7 Sucessão

Sucessão é ato por meio do qual se opera a transmissão dos bens do sujeito que veio a falecer (de cujus), em prol de seus herdeiros legítimos ou testamentários.

O direito sucessório sobre as coisas que integram o acervo hereditário somente pode ser exercido, em sua plenitude, mediante o registro do formal de partilha dos bens deixados pelo de cujus.

Com a abertura da sucessão, o domínio da herança se transmite automaticamente aos herdeiros legítimos e testamentários.

12.8 Quadro sinótico

Modos de aquisição da propriedade
Aquisição originária
Ocupação
Aquisição derivada | Usucapião
Transcrição de título
Especificação
Acessão | Ilha
Avulsão
Aluvião
Abandono de álveo
Construção
Plantação
Casamento
Sucessão

12.9 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1910.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

13

Aquisição da Propriedade Móvel

Referência legislativa: arts. 1.260 a 1.274 e 2.039 do CC.

Sumário:

13.1 Noção

13.2 Formas de aquisição da propriedade móvel

13.3 Ocupação

13.4 Tesouro

13.5 Tradição

13.6 Especificação

13.7 Confusão

13.8 Comistão

13.9 Adjunção

13.10 Casamento

13.11 Sucessão

13.12 Caça e pesca

13.13 Usucapião

13.14 Quadro sinótico

13.15 Leitura complementarr

13.1 Noção

Propriedade móvel é aquela que é exercida sobre uma coisa suscetível de transporte por força da vontade humana, ou da lei.

13.2 Formas de aquisição da propriedade móvel

As formas de aquisição da propriedade móvel são:

a) a ocupação, modo de aquisição originária da propriedade;

b) o tesouro;

c) a tradição;

d) a especificação, que é acessão de móvel para móvel;

e) a confusão, que é acessão de móvel para móvel;

f) a comistão, que é acessão de móvel para móvel;

g) a adjunção, que é acessão de móvel para móvel;

h) a usucapião;

i) o casamento; e

j) a sucessão.

No Código de 1916, consideravam-se formas de aquisição da propriedade móvel:

a invenção, da qual nos ocuparemos ao falar do instituto chamado descoberta, no Capítulo 15; e

a caça e a pesca, analisada ao final deste capítulo.

13.3 Ocupação

Ocupação é a apropriação de um bem que se encontra desprovido de titularidade.

A ocupação pode ser:

a) de coisa abandonada (res derelicta);

b) de coisa sem dono (res nullius); e

c) de coisas comuns (a apropriação, nesse caso, é limitada).

A ocupação é forma originária de aquisição da propriedade móvel, desde que não encontre qualquer óbice legal.

Não podem ser objeto de ocupação:

a) as coisas perdidas cujo titular ainda as procura, porque, nesse caso, a perda ainda não acarretou a perda da propriedade, o que se evidencia pela vontade do interessado;

b) o metal precioso e o diamante encontrados em terras de domínio estatal ou de outrem, respectivamente.

13.4 Tesouro

Tesouro é o depósito oculto de moedas ou coisas preciosas das quais não se conhece o dono.

Todavia, não se considera tesouro o depósito achado, sendo demonstrado que pertence ao que reivindicar a sua propriedade.

As principais regras acerca do tesouro são:

a) se o achado se der em propriedade alheia, caberá metade ao proprietário e o restante ao que o achar casualmente, salvo se este for empregado daquele, hipótese em que tudo pertencerá ao empregador;

O tesouro é, na realidade, uma derivação da invenção, não contemplada pelo novo diploma civil. O Código de 1916 denomina aquele que encontra o tesouro de inventor.

b) o tesouro descoberto por terceiro não autorizado, no imóvel alheio, pertence ao titular da propriedade;

c) o tesouro encontrado por terceiro autorizado diante de pesquisa ordenada pelo proprietário do imóvel a ele pertence;

d) o tesouro encontrado em imóvel aforado será repartido entre o enfiteuta e aquele que o achou.

Se o enfiteuta encontrou o tesouro, ele se tornará o seu exclusivo proprietário.

Enfiteuse é direito real sobre coisa alheia, de fruição, por meio do qual uma pessoa que não é a proprietária do bem adquire o direito de exploração econômica perpétua do domínio útil da coisa.

O novo código proibiu a constituição de novas enfiteuses, a partir da sua entrada em vigor, ressalvadas aquelas previstas em lei especial.

13.5 Tradição

Tradição é a entrega voluntária do bem, que importa na transferência de sua propriedade.

Somente com a tradição é que há a transmissão da propriedade de um bem.

A tradição efetuada por quem não é o proprietário da coisa não acarreta a alienação da propriedade.

Entretanto, se coisa for oferecida ao público por meio de leilão ou estabelecimento comercial, há a transferência da propriedade em favor do adquirente de boa-fé. Aplica-se, nesse caso, a teoria da aparência, bastando que o alienante transpareça ser o proprietário do bem.

Se na realidade o alienante ainda não era o proprietário do bem e o adquirente estiver de boa-fé, uma vez sendo adquirida a coisa pelo transmitente, considera-se que houve a transferência da propriedade do bem em prol do adquirente desde a data da tradição em seu favor. Exemplo: Penélope vende uma joia a Roberta, porém somente tinha a posse do bem, que somente veio a adquirir de Estela alguns dias depois. Entende-se que a compra feita por Roberta acarretou a transferência da propriedade da joia em seu favor desde o momento em que a recebeu por tradição.

A tradição pode ser real ou ficta.

Tradição real é aquela em que há a entrega física da coisa.

A tradição do bem móvel se perfaz mediante a simples entrega da coisa àquele que será o seu proprietário.

Tradição ficta é aquela em que há a entrega simbólica do bem.

A tradição da coisa imóvel, por outro lado, somente se opera mediante a transcrição do instrumento público de transmissão do bem, junto ao cartório imobiliário.

Considera-se que houve a tradição nos seguintes casos:

quando o transmitente continua a possuir a coisa por meio do constituto possessório;

quando o transmitente cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro;

quando o adquirente já se encontra na posse da coisa, por força de um negócio jurídico.

O título decorrente de um negócio jurídico nulo não transfere a propriedade.

13.6 Especificação

Especificação é o resultado da transformação de um bem ou matéria-prima, pelo trabalho ou pela indústria.

Lacerda de Almeida insere a especificação como modo derivado de aquisição da propriedade porque ela cria uma coisa especificada e faz desaparecer a antiga.

A especificação não é variedade de acessão porque se trata, na realidade, de obtenção de um bem móvel a partir da transformação de bens.

A especificação será de titularidade:

a) do dono da matéria-prima, se ela:

puder retornar à sua situação anterior à transformação, ou seja, se reduzir à forma antecedente; ou

se a espécie nova foi adquirida de má-fé.

b) do especificador, pela impossibilidade de redução da matéria-prima à sua forma anterior.

A nova espécie pertencerá ao especificador, se ele era o proprietário de toda a matéria-prima.

Quando o especificador vier a trabalhar com coisa alheia, a espécie nova pertencerá ao especificador de boa-fé.

Contudo, se o especificador agir de má-fé, a espécie nova pertencerá ao dono da coisa utilizada para a especificação.

Porém, em se tratando de hipótese na qual a mão de obra do especificador utilizada na realização da atividade for de valor muito superior à matéria-prima alheia por ele utilizada, o bem especificado será de titularidade daquele que realizou a nova espécie.

Tal colocação aplica-se, inclusive, às obras estéticas ou artísticas fixadas em um suporte fático. Exemplo: a pintura, em relação à tela; a escultura, em relação à pedra; e a escritura, em relação ao papel.

Nesse caso, caberá ao proprietário da matéria-prima utilizada o direito à indenização por perdas e danos.

Somente não cabem perdas e danos resultantes da especificação quando pleiteadas pelo especificador de má-fé.

13.7 Confusão

Confusão é a mistura de coisas móveis líquidas ou liquefeitas sem a possibilidade de separação e retorno à condição original.

Pertencendo cada coisa líquida ou liquefeita a titulares diferentes, será constituído o condomínio do bem móvel, caso não se afigure possível a sua divisão.

Assim, os titulares do bem misturado serão coproprietários na proporção do valor de sua propriedade anterior, em comparação com o novo valor da coisa.

Havendo a má-fé de um dos proprietários anteriores, aquele que agiu de boa-fé poderá:

adquirir a propriedade do bem móvel resultante, caso em que pagará ao que agiu de má-fé a importância correspondente à sua propriedade anterior; ou

renunciar ao que lhe pertencia antes do evento, sendo ressarcido pelo que atuou de má-fé.

13.8 Comistão

Comistão é a mistura de coisas móveis secas ou sólidas sem a possibilidade de separação e retorno à condição original.

Pertencendo cada coisa seca ou sólida a titulares diferentes, será constituído o condomínio do bem móvel, exceto se houver a possibilidade de divisão.

Assim, os titulares do bem misturado serão coproprietários na proporção do valor de sua propriedade anterior, em comparação com o novo valor da coisa.

Havendo a má-fé de um dos proprietários anteriores, aquele que agiu de boa-fé poderá:

adquirir a propriedade do bem móvel resultante, caso em que pagará ao que agiu de má-fé a importância correspondente à sua propriedade anterior; ou

renunciar ao que lhe pertencia antes do evento, sendo ressarcido pelo que atuou de má-fé.

13.9 Adjunção

Adjunção é o justo posicionamento de coisas móveis.

Se uma das coisas puder ser considerada principal em relação às demais, o domínio exclusivo da adjunção será do proprietário do bem que se tornou o principal.

Com o justo posicionamento e o reconhecimento da titularidade exclusiva, o novo proprietário deverá indenizar os anteriores proprietários das coisas consideradas acessórias.

A adjunção é fenômeno bastante corriqueiro por ocasião da elaboração de produtos compósitos, ou seja, de bens formados a partir da justaposição de peças que podem ser substituídas sem que se destrua a sua funcionalidade.

Os produtos compósitos, nas relações de consumo, podem ser reparados pelo fornecedor no prazo legal de até 30 dias, contados da data em que o consumidor entrega o bem na assistência técnica, caso outro prazo, entre 7 e 180 dias, não tenha sido previamente fixado por meio de cláusula em separado.

Havendo a má-fé de um dos proprietários anteriores, aquele que agiu de boa-fé poderá:

adquirir a propriedade do bem móvel resultante, caso em que pagará ao que agiu de má-fé a importância correspondente à sua propriedade anterior; ou

renunciar ao que lhe pertencia antes do evento, sendo ressarcido pelo que atuou de má-fé.

13.10 Casamento

O casamento é, como se analisou, forma de aquisição da propriedade imóvel e móvel.

Como forma de aquisição, o casamento acarreta a imediata comunicação dos aquestos, devendo-se observar quais bens se tornaram bens conjugais, conforme o regime de bens adotado (em regra: se foi a comunhão parcial, a metade dos bens adquiridos após o casamento civil; se foi a comunhão universal, a totalidade dos bens, nos termos do pacto antenupcial).

A partir de então, os cônjuges passam a ter a propriedade comum de todos os bens, afora as exceções expressamente previstas em lei e aquelas que porventura eles pretendam fixar.

13.11 Sucessão

Como anteriormente se mencionou, o sucessão se opera com a morte do de cujus, transmitindo-se imediatamente o seu patrimônio em favor dos herdeiros legítimos e testamentários, observando-se o quinhão ao qual cada um deles tem direito, consoante as normas aplicáveis à herança.

13.12 Caça e pesca

O Código de 1916 previa, ainda, como forma de aquisição da propriedade móvel a caça e a pesca, cujas limitações são determinadas pelas leis de proteção ambiental.

Pelo sistema anterior, a aquisição originária da propriedade de bens semoventes, equiparados pelo nosso sistema legal aos bens móveis, pode verificar-se por meio da caça ou da pesca.

Caça é a apreensão de animal terrestre ou que voa, que não é de propriedade alheia.

A caça se presta, também, como forma de ocupação de animais bravios (bestas), ou sem marca designadora do proprietário. É proibida a caça de animal doméstico.

O animal apreendido pertence ao caçador, desde que tenha ele autorização para caçar.

O animal caçado que, ferido, tenha procurado fugir, pertencerá àquele que o caçou, e não a quem o encontrou posteriormente.

Se, durante a fuga, o animal caçado se refugiar em terreno alheio, o titular da propriedade não poderá reter a caça, somente lhe restando a alternativa de permitir a entrada do caçador ou, se julgar mais conveniente, entregar ou expelir o animal do seu imóvel.

A caça em imóvel alheio sem prévia autorização é vedada por lei, devendo o caçador perder o animal que eventualmente tenha apreendido, além de arcar com o pagamento de indenização por perdas e danos.

Tratando-se de animal domesticado que tenha fugido, a apreensão por pessoa diversa do seu proprietário não importará em sua aquisição, desde que o titular da coisa esteja à sua procura.

Pesca é a apreensão de animal marítimo, que não é de propriedade alheia, realizada por quem possui a licença de pesca, expedida pela autoridade administrativa competente.

O peixe fisgado, arpoado ou farpado, pertence àquele que deu causa à pesca, pouco importando que o animal tenha sido apreendido por outrem, em momento subsequente.

A pesca em águas particulares, sem a permissão do proprietário, não é modo de aquisição da propriedade móvel, devendo aquele que apreender os peixes devolvê-los ao seu titular respectivo, indenizando-o por perdas e danos.

Quando as águas utilizadas para a pesca fizerem divisa entre imóveis confinantes, cada ribeirinho poderá pescar na margem correspondente ao seu lado do imóvel.

13.13 Usucapião

É possível a usucapião de bens móveis, mediante a posse mansa e pacífica da coisa durante o prazo de tempo previsto em lei.

As modalidades de usucapião de coisa móvel admitidas pelo Código Civil são:

a) usucapião extraordinária, adquirindo-se a propriedade tão somente pelo decurso do tempo na posse livre, mansa e pacífica do bem;

b) usucapião ordinária, cujo prazo para a aquisição da propriedade móvel é menor, porém devendo o interesse possuir um justo título e a boa-fé, além dos pressupostos estabelecidos para a modalidade extraordinária.

A matéria será analisada de forma mais adequada no capítulo seguinte.

13.14 Quadro sinótico

Propriedade móvel
Ocupação | Apropriação de um bem sem titular
Tesouro | Depósito oculto de moedas ou coisas preciosas
Tradição | Entrega da coisa
Especificação | Transformação de bem
Confusão | Mistura de coisas líquidas ou liquefeitas
Comistão | Mistura de coisas secas ou sólidas
Adjunção | Justaposição de bens
Usucapião | Aquisição da coisa pelo decurso do tempo
Casamento | Comunicação dos aquestos
Sucessão | Transmissão automática dos bens do de cujus
No sistema de 1916, os acima citados, além da:
Caça e pesca | Apreensão de animal marítimo, terrestre ou aéreo
Invenção | Descoberta de coisa perdida

13.15 Leitura complementar

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

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Da Aquisição da Propriedade por Usucapião

Referência legislativa: arts. 183, 188 e 191 da CF; arts. 1.238 a 1.244 do CC; Lei 10.257, de 10.7.2001; Lei 6.969, de 10.12.1981; arts. 941 a 945 do CPC.

Sumário:

14.1 Usucapião: forma originária ou derivada de aquisição?

14.2 Usucapião e prescrição aquisitiva

14.3 Usucapião como defesa processual

14.4 Usucapião e interesse da União

14.5 Elementos pessoais e objetivos. Acessio possessionis

14.6 Objeto de usucapião. Bens insuscetíveis de usucapião

14.7 Espécies de usucapião de bem imóvel

14.7.1 Usucapião extraordinária

14.7.2 Usucapião ordinária

14.7.3 Usucapião habitacional extraordinária

14.7.4 Usucapião habitacional ordinária

14.7.5 Usucapião habitacional constitucional

14.7.6 Usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda

14.7.7 Usucapião pro labore extraordinária

14.7.8 Usucapião pro labore ordinária

14.7.9 Usucapião pro labore constitucional

14.7.10 Usucapião especial de imóvel rural

14.8 Usucapião de imóvel familiar

14.9 Espécies de usucapião de bem móvel

14.9.1 Usucapião extraordinária

14.9.2 Usucapião ordinária

14.10 Interversão da posse

14.11 Quadro sinótico

14.12 Leitura complementar

14.1 Usucapião: forma originária ou derivada de aquisição?

Usucapião é forma de aquisição de algum direito real sobre coisa móvel ou imóvel, pelo decurso do tempo.

O direito romano considerava usucapião (usualmente se emprega a palavra com o artigo masculino antecedente, muito embora, originariamente, fosse do gênero feminino, orientação essa adotada pelo Código Miguel Reale) uma das formas pelas quais se tornava possível a aquisição do domínio, pela posse prolongada de determinada coisa.

Tratava-se a usucapião de instituto do direito quiritário, por meio do qual se permitia àquele que não fosse estrangeiro ou peregrino a aquisição de um bem, pelo uso prolongado no tempo, conforme a legislação em vigor.

Para alguns autores, a usucapião deve ser considerado um efeito da posse, e não um meio de aquisição da propriedade. Entretanto, tanto o sistema anterior como o atual inseriram o instituto como forma de aquisição da propriedade móvel e imóvel.

Tendo a Constituição brasileira fixado os objetivos da redistribuição de bens e redução das desigualdades sociais, a usucapião passa a ser um instituto jurídico de destaque para que tais metas sejam cumpridas.

A usucapião independe de qualquer negócio jurídico, pois é o reconhecimento jurídico de um fato social transformador do direito.

Discute-se se a usucapião é um modo de aquisição originário ou de aquisição derivado da propriedade.

Para os que defendem que se trata de modo originário de aquisição da propriedade, como Orlando Gomes, fundamenta-se tal colocação pelo fato de que a usucapião não estabelece nenhuma relação entre o direito de propriedade do antigo titular e a posse.

Além disso, a usucapiente não recebe o seu direito de outra pessoa, porém o obtém em virtude do preenchimento dos pressupostos legais, mediante a sucessão meramente fática sobre o bem, e não de direito.

Os adeptos da ideia segundo a qual a usucapião é modo derivado de aquisição da propriedade afirmam que não há o surgimento de um direito novo, mas a substituição dos direitos que o titular anterior tinha sobre a coisa.

É o posicionamento defendido por Lacerda de Almeida, para quem se compara o instituto à transferência de domínio, em virtude dos pressupostos legais, e não à aquisição originária.

É mais adequada a primeira teoria, concebendo-se que usucapião é uma forma originária de aquisição da propriedade, pois o reconhecimento da posse contínua, mansa e pacífica da coisa, com animus domini, independe de qualquer relação jurídica com o proprietário anterior, que se encontra em estado de inércia do exercício de seu direito em lapso temporal hábil à aquisição da propriedade, pelo que usucapiu.

A sentença judicial concessiva de usucapião possui eficácia ex tunc, retroagindo à data em que ela reconheceu o início da posse. Para Caio Mário, a sentença judicial possui natureza declaratória porque o juiz se limitaria a reconhecer uma situação preexistente.

É mais adequado, todavia, considerar que a decisão judicial que reconhece a usucapião possui natureza de sentença constitutiva porque estabelece a aquisição da propriedade em favor do requerente, estabelecendo-se o termo inicial em que se deu a obtenção da coisa.

De qualquer forma, a aquisição da propriedade imóvel, mediante usucapião, somente se dará por meio de sentença judicial transcrita no registro imobiliário.

14.2 Usucapião e prescrição aquisitiva

Usucapião não se confunde com a prescrição aquisitiva, já que esta somente opera a perda do direito de ação, e nunca a aquisição.

Há uma corrente doutrinária que afirma que a usucapião é espécie de prescrição aquisitiva, sendo inegável que em ambos os institutos é essencial o decurso do tempo.

Encontra-se superado tal entendimento, porque:

a) a usucapião pressupõe a posse contínua, enquanto a prescrição fundamenta-se na inércia do titular do direito e é modo de extinguir pretensões;

b) a usucapião não se aplica aos direitos pessoais, ao passo que a prescrição extingue tanto os direitos pessoais como os direitos reais;

c) a usucapião decorre de uma conduta positiva do titular da posse e pretendente ao seu domínio, mas a prescrição exsurge de uma conduta negativa do titular do direito, que dele não se utiliza.

14.3 Usucapião como defesa processual

É inegável, contudo, que o reconhecimento da usucapião conduz à extinção do direito de propriedade do titular anterior sobre a coisa usucapienda.

Como efeito da posse e modo de aquisição da propriedade, a usucapião pode ser invocado como argumento de defesa, no curso do processo.

A matéria, ademais, encontra-se devidamente sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, que preconiza, in verbis: “O usucapião pode ser arguido em defesa” (Súmula 237 do STF).

A usucapião, todavia, não pode ser alegada nas seguintes situações:

a) durante a vigência da condição suspensiva pois ela, como modalidade do ato ou do negócio jurídico, impede a aquisição de direitos enquanto não se verificar o evento futuro e incerto;

b) durante a ação de evicção;

c) com a citação pessoal do devedor;

d) com o ato judicial que constitui o devedor em mora;

e) com o protesto; e

f) com a apresentação do título de crédito no juízo do inventário ou em concurso de credores.

14.4 Usucapião e interesse da União

A alegação da União de que a área usucapienda constituía antigo aldeamento indígena é insuficiente para deslocar a competência jurisdicional para a Justiça Federal.

O Supremo Tribunal Federal deu solução, nestes termos, a uma controvérsia que perdurou por muitos anos.

A orientação jurisprudencial pressupunha, num primeiro momento, que o juiz estadual deveria decidir a este respeito, caso a União interviesse no feito, sob tal fundamento. Ao depois, que a simples intervenção da União deslocaria o feito para a Justiça Federal.

A suprema corte adotou uma saída juridicamente mais razoável, incumbindo a demonstração da alegação pela União para os fins de deslocamento da competência.

14.5 Elementos pessoais e objetivos. Acessio possessionis

Os elementos constitutivos da usucapião são: os elementos subjetivos e os elementos objetivos.

São elementos pessoais ou subjetivos da usucapião:

a capacidade para adquirir o domínio;

o animus domini, isto é, a vontade de exercer o poder jurídico sobre a coisa como se fosse o seu proprietário.

São elementos objetivos da usucapião:

a posse e o decurso do tempo.

Primeiramente, é de se comentar os elementos pessoais ou subjetivos da usucapião.

a) A capacidade para adquirir o domínio (elemento pessoal ou subjetivo).

Não podem adquirir a propriedade, através da usucapião:

o cônjuge, de bem comum do casal;

o ascendente, de bem pertencente ao descendente, e vice-versa, durante o exercício do poder familiar;

o tutor ou curador de seu respectivo pupilo, e vice-versa, durante a administração dos bens;

o credor pignoratício, o mandatário e as pessoas a ele equiparadas, do bem pertencente ao depositante, ao devedor, ao mandante e as pessoas a ele equiparadas;

qualquer pessoa, do bem pertencente: ao absolutamente incapaz, àquele que está prestando serviço público fora do país ou àquele que se encontra servindo as Forças Armadas, durante o tempo de guerra.

b) O animus domini (elemento pessoal ou subjetivo), que é a intenção de exercer as funções inerentes ao domínio, como se proprietário fosse (animus rem sibi habendi).

O animus domini pode existir tanto para quem age de boa-fé como para quem atua de má-fé.

A boa-fé, compreendida em seu sentido subjetivo, como o convencimento ou a convicção de se estar agindo conforme a justiça, pode ser pressuposto ou não para a aquisição da propriedade por essa via.

É desnecessária a existência de boa-fé na chamada usucapião extraordinária, razão pela qual, nesse caso, os prazos para obtenção da propriedade são maiores.

Por outro lado, são elementos objetivos da usucapião: a posse contínua, mansa, pacífica e justa, e o decurso do tempo.

a) A posse (elemento objetivo ou formal), deve ser: contínua, mansa, pacífica e justa.

Não há usucapião sem posse, que é a detenção física de uma coisa corpórea durante determinado período de tempo, com o ânimo de tê-la para si, como se proprietário fosse (animus rem sibi habendi).

Somente há usucapião sobre bem que se queira efetivamente possuir, com o animus domini do interessado.

Logo, a simples detenção não viabiliza a contagem de prazo para os fins de usucapião.

Posse contínua é aquela que é ininterrupta, ainda que em determinados períodos de tempo o possuidor não tenha exercido o poder físico imediato sobre a coisa.

Posse mansa e pacífica é aquela que não veio a sofrer qualquer espécie de oposição por parte do proprietário ou de terceiro.

Posse justa é aquela que decorre de atos legítimos, sem que se apresente qualquer vício de violência, clandestinidade ou precariedade.

A posse justa, em alguns casos, deve ser demonstrada por intermédio do justo título, que é o ato que se apresenta idôneo para que se verifique a transferência da propriedade.

Quanto ao justo título, não se trata, portanto, necessariamente de um documento, porém de um ato translativo que habilita um sujeito a tornar-se proprietário de um bem.

b) O decurso de tempo (elemento objetivo ou formal ).

A usucapião pressupõe a posse do bem por determinado período mínimo de tempo (posse ad usucapionem), conforme exigido pela lei.

É conhecida, ainda, a seguinte divisão dos requisitos para a usucapião, adotada por Orlando Gomes:

a) Os requisitos pessoais, que são aqueles referentes ao possuidor que pretende usucapir a coisa para si.

O possuidor sofre a extensão das mesmas causas que obstam, suspendem ou interrompem a contagem do prazo prescricional, aplicadas ao devedor.

b) Os requisitos reais, que são os bens que podem ser usucapidos.

c) Os requisitos formais, que são a posse e o decurso de tempo.

Aos requisitos formais, podem ser acrescentados, se for o caso: o justo título e a boa-fé.

É possível o acréscimo do tempo de posse do proprietário anterior da coisa, somando-o ao tempo em que o interessado possui o bem.

A acessão da posse (acessio possessionis) supõe o mesmo animus domini do possuidor atual e do antecedente.

Assim, o sucessor universal continua a posse do seu antecessor, cabendo ao sucessor singular unir a sua posse à do seu antecessor, a fim de obter o decurso do tempo exigido pela lei.

É possível a usucapião de bem cuja procedência é ilícita, se o adquirente agir de boa-fé e o respectivo titular da coisa não vier a reclamá-la no prazo legal.

14.6 Objeto de usucapião. Bens insuscetíveis de usucapião

Em princípio, qualquer coisa corpórea pode ser objeto de usucapião.

Tanto os bens móveis como os imóveis podem ser objeto de usucapião.

A usucapião deve ser, no entanto, reconhecido por sentença judicial transitada em julgado.

Além da usucapião de coisas corpóreas, a jurisprudência vem admitindo usucapião de direitos pessoais aos quais se torna possível a equiparação à coisa móvel. Esse posicionamento corrobora a adoção da teoria da posse dos direitos pessoais de natureza patrimonial, conforme analisado no Capítulo 3 deste livro.

Assim, o direito sobre a linha telefônica submete-se à usucapião, pela posse contínua, mansa e pacífica da coisa.

É o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em vários julgados, que originaram a seguinte súmula: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião” (Súmula 193 do STJ).

Não podem, por outro lado, ser objeto de usucapião: o bem público, inclusive o dominical; o bem fora de comércio e o bem comum em estado de indivisão.

a) Os bens públicos

Bens públicos são aqueles cujo proprietário é o sujeito de direito público da administração direta – a União, o Estado-membro ou o Município – ou indireta.

O bem público pode ser:

bem de uso comum, do qual qualquer pessoa pode se utilizar;

bem de uso especial, que se destina para alguma atividade específica da administração pública; ou o

bem dominical, ao qual se confere destaque próprio, por suas peculiaridades.

Os bens públicos em geral são inalienáveis e o direito sobre eles é imprescritível e impenhorável, vedando-se, inclusive, a usucapião dos mesmos, pelo particular.

A usucapião de terras devolutas é igualmente vedado, admitindo-se excepcionalmente apenas a posse de tais áreas para esse mister, em atendimento aos interesses socialmente relevantes decorrentes da política agrária e do plano nacional de reforma agrária.

b) Os bens dominicais

Bem dominical é o bem público que integra o patrimônio da entidade da administração direta ou indireta, como objeto de direito pessoal ou real, incluindo-se as terras devolutas e as ilhas.

O bem dominical pode sujeitar-se à alienação, assim como outros bens podem vir a ser explorados economicamente por pessoas de direito privado, mediante a aprovação de lei específica a este respeito.

Contudo, o bem dominical não pode ser usucapido.

“Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (Súmula 340 do STF).

c) Os bens fora de comércio

As coisas insuscetíveis de comercialização jurídica não podem ser adquiridas e, portanto, não se sujeitam à usucapião.

d) Os bens comuns em estado de indivisão

Os bens indivisíveis que são de titularidade de mais de um sujeito, em estado de condomínio ou de comunhão, não podem ser usucapidos por um dos coproprietários, sob a alegação de que se encontram na posse contínua, mansa e pacífica das demais frações ideais pertencentes aos outros coproprietários.

No regime de comunhão universal ou parcial de bens, os cônjuges podem ser mutuamente beneficiados com a aquisição da propriedade do bem usucapido, pouco importando se o prazo de contagem da usucapião iniciou-se apenas em favor de um dos nubentes, por ser anterior à data do matrimônio.

14.7 Espécies de usucapião de bem imóvel

Voltando a atenção para os bens suscetíveis de usucapião, cabe apontar as espécies desse instituto.

Há 11 espécies de usucapião sobre bens imóveis admitidas no direito brasileiro:

1) usucapião extraordinária, cujo prazo de posse contínua, mansa e pacífica é o mais longo previsto em nosso ordenamento, para fins de aquisição da propriedade;

2) usucapião ordinária, que exige o justo título e a boa-fé daquele que se encontra na posse contínua, mansa e pacífica do bem;

3) usucapião habitacional extraordinária, para os fins de moradia, previsto na lei civil;

4) usucapião habitacional ordinária, para os fins de moradia, previsto na lei civil;

5) usucapião habitacional constitucional;

6) usucapião de imóvel familiar;

7) usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda, previsto no Estatuto da Cidade;

8) usucapião “pro labore” extraordinária, para os fins de atividade produtiva, prevista na lei civil;

9) usucapião “pro labore” ordinária, para os fins de atividade produtiva, prevista na lei civil;

10) usucapião “pro labore” constitucional; e

11) usucapião especial de imóvel rural, previsto na Lei 6.969, de 10 de dezembro de 1981.

14.7.1 Usucapião extraordinária

Usucapião extraordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel, graças à posse contínua, mansa e pacífica do bem.

Tratando-se de coisa imóvel, a usucapião se dará com o decurso do prazo de, no mínimo, 15 anos.

O código anterior estabelecia o prazo de 20 anos para a usucapião extraordinária.

A redução do prazo deve ser motivo de elogio, viabilizando-se a transmissão da propriedade imóvel em favor de quem efetivamente se encontra na posse do bem, em um período de tempo menos longo. Além disso, o prazo de 15 anos atualmente previsto torna clara a diferença sistemática e conceitual entre usucapião e prescrição, como salientou-se no início deste capítulo.

O demandante deverá provar:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem; e

b) o decurso do prazo.

Não é necessária a demonstração do justo título ou da boa-fé do possuidor.

Além da usucapião extraordinária simples, destacam-se também como formas especiais de usucapião extraordinária duas espécies que se enquadram nas chamadas usucapião habitacional e usucapião pro labore, abordadas mais adiante.

14.7.2 Usucapião ordinária

Usucapião ordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel, pela posse contínua, mansa e pacífica do bem.

Tratando-se de coisa imóvel, a usucapião se dará com o decurso do prazo de, no mínimo, 10 anos.

O Código de 1916 exigia o decurso de prazo da posse contínua, mansa e pacífica, demonstrada por um justo título, entre ausentes, de 15 anos. A redução de prazo para usucapir merece elogio, conforme afirmado no tópico antecedente.

O requerente da declaração judicial de usucapião deve demonstrar:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem imóvel;

b) o decurso de prazo superior a 10 anos;

c) a existência de justo título, que é o ato translativo que ainda não produziu efeitos jurídicos pretendidos de transmissão da propriedade; e

d) a boa-fé, que deve existir por ocasião da aquisição e durante a posse, até a obtenção da propriedade.

Orlando Gomes sustenta que o vocábulo título não se limita a um instrumento escrito, mas sim denota qualquer ato jurídico de caráter translativo que não veio a produzir o efeito pretendido de aquisição da propriedade.

São hipóteses de justo título: a compra e venda, a permuta, a dação em pagamento, a doação, a adjudicação, o legado, a arrematação, entre outros.

O justo título pode ser ineficaz para a aquisição pura e simples da propriedade, sem usucapião, quando:

aquele que transferiu a coisa, por meio do justo título, não é o seu proprietário (aquisição a non domino), pois somente o proprietário pode transferir a propriedade, por si ou por intermédio de seu representante;

aquele que transferiu a coisa não podia dela dispor, à época da transmissão (aquisição a domino, porém viciada);

a transferência da coisa se deu por ato anulável; ou

houve erro de direito ou de fato no modo de aquisição do bem usucapiendo.

Caso o título tenha origem em ato nulo de pleno direito, não haverá qualquer eficácia, ante a invalidade plena ou absoluta. Neste caso, somente caberá ao interessado valer-se da usucapião extraordinária.

A existência de boa-fé desprovida de justo título impossibilita o reconhecimento do usucapião, pois não há título putativo a servir de fundamento para tal pretensão.

Além da usucapião ordinária simples, destacam-se também como formas especiais de usucapião ordinária duas espécies que se enquadram nas chamadas usucapião habitacional e usucapião pro labore, abordadas a seguir.

14.7.3 Usucapião habitacional extraordinária

Usucapião habitacional extraordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do tempo em virtude de moradia do seu possuidor.

Como modalidade de usucapião extraordinária, o novo código consagra a usucapião habitacional, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bastando ao demandante demonstrar:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) o decurso do prazo de 10 anos; e

c) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para ali constituir a sua moradia habitual.

Nessa modalidade, também é desnecessária a existência de justo título ou de boa-fé do possuidor.

14.7.4 Usucapião habitacional ordinária

Usucapião habitacional ordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do tempo em virtude de moradia do seu possuidor, que age com boa-fé e possui justo título para tanto.

Como forma especial de usucapião ordinária, o novo Código consagra a usucapião habitacional, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bastando ao demandante demonstrar:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) o decurso do prazo de cinco anos;

c) a prova de que o imóvel foi adquirido onerosamente, fundada em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente;

d) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para ali constituir a sua moradia habitual; e

e) a boa-fé do possuidor.

Nessa modalidade, é necessária, portanto, a existência de justo título e de boa-fé do possuidor.

14.7.5 Usucapião habitacional constitucional

A Política Nacional Urbana, prevista pela Constituição Federal, objetiva o redimensionamento das áreas nas cidades e estabelece a aquisição da propriedade imóvel através de usucapião, para os fins de moradia.

Como usucapião habitacional constitucional, porquanto fixado originariamente pela Constituição Federal, essa espécie recai sobre área urbana e tem os seguintes pressupostos:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) a área usucapienda não possuir mais de 250 metros quadrados;

c) o decurso do prazo de cinco anos;

d) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para ali constituir a sua moradia ou a de sua família; e

e) a prova de que o possuidor não é proprietário de qualquer imóvel urbano ou rural.

A usucapião habitacional constitucional, uma vez reconhecido pelo juiz de direito, poderá ser concedido tanto ao homem como em favor da mulher, ou de ambos, independentemente de seu estado civil.

Logo, permite-se a outorga judicial da usucapião habitacional constitucional em favor daqueles que vivem em união estável, assim como dos que convivem sem poderem se casar, ante a existência de algum impedimento matrimonial.

O Estatuto da Cidade prevê a usucapião especial de imóvel urbano, com as mesmas características daquelas previstas na Carta Magna, acrescentando-se apenas a regra segundo a qual a ação de usucapião especial urbano sobrestará qualquer outra ação possessória ou petitória.

No entanto, a lei em questão também trata de outra espécie de usucapião especial urbano, cujas características são diferentes das previstas para a usucapião habitacional constitucional: trata-se de usucapião coletivo em favor das pessoas de baixa renda, a seguir analisado.

14.7.6 Usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda

O Estatuto da Cidade prevê a usucapião especial para fins urbano, para os fins de aquisição da propriedade individual e para os fins de aquisição da propriedade conjunta (condomínio). Enquanto a primeira categoria é considerada usucapião habitacional constitucional (vide o item antecedente), a segunda categoria decorre da Política Urbana.

Essa segunda categoria é normatizada pelo art. 10 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que prevê expressamente a aquisição de propriedade por usucapião especial de imóvel urbano ocupado por pessoas de baixa renda, observados os seguintes pressupostos:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) a área usucapienda deve ter mais de 250 metros quadrados;

c) o decurso do prazo de cinco anos;

d) a prova de que os possuidores se estabeleceram no imóvel para ali constituírem as suas respectivas moradias e que não se pode identificar os terrenos ocupados por cada possuidor; e

e) a prova de que os possuidores não são proprietários de qualquer imóvel urbano ou rural.

O requerimento de usucapião especial de imóvel urbano coletivo pode ser formulado por um, alguns ou todos os possuidores, ou, ainda, por associação de moradores da comunidade, dotada de personalidade jurídica para tal mister.

Uma vez acolhido o pedido formulado pelos interessados, o juiz atribuirá a cada um deles fração ideal igual do terreno, exceto se houver acordo prévio entre os possuidores, no sentido de serem atribuídas frações diferenciadas.

Constituir-se-á, desse modo, o condomínio especial e de natureza indivisível, que somente poderá ser desfeito, no caso de urbanização posterior, pela deliberação de, pelo menos, 2/3 dos condôminos.

14.7.7 Usucapião pro labore extraordinária

Usucapião pro labore extraordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do tempo em virtude de atividade produtiva ali realizada pelo seu possuidor.

Assim como o usucapião habitacional, a usucapião pro labore é figura da mais alta relevância, que bem reflete o direito fundamental da propriedade vinculada ao exercício da sua função social (nesse caso, a atividade produtiva, pois ela reverte, de alguma maneira, em benefício da coletividade).

Como modalidade de usucapião extraordinária, o novo Código consagra a usucapião pro labore, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bastando ao demandante demonstrar:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) o decurso do prazo de 10 anos; e

c) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para ali realizar obras ou serviços de caráter produtivo.

Nessa modalidade, também é desnecessária a existência de justo título ou de boa-fé do possuidor.

14.7.8 Usucapião pro labore ordinária

Como forma especial de usucapião ordinária, o novo Código consagra a usucapião pro labore, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bastando ao demandante demonstrar:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) o decurso do prazo de cinco anos; e

c) a prova de que o imóvel foi adquirido onerosamente, fundada em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente;

d) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para ali realizar investimentos de interesse social e econômico; e

e) a boa-fé do possuidor.

Nessa modalidade, é necessária, portanto, a existência de justo título e de boa-fé do possuidor.

14.7.9 Usucapião pro labore constitucional

Como usucapião pro labore constitucional, porquanto fixado originariamente pela Constituição Federal, a aquisição recai sobre área rural e tem os seguintes pressupostos:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) a área usucapienda não possuir mais de 50 hectares;

c) o decurso do prazo de cinco anos;

d) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para ali constituir a sua moradia;

e) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para torná-lo produtivo por seu trabalho ou de sua família; e

f) a prova de que o possuidor não é proprietário de qualquer imóvel urbano ou rural.

A usucapião pro labore constitucional pode abranger, por exceção, as terras devolutas, desde que não suceda em área destinada à segurança nacional, aos silvícolas ou à proteção ambiental.

14.7.10 Usucapião especial de imóvel rural

A Lei n. 6.969, de 10 de dezembro de 1981, estabelece a usucapião especial de imóvel rural.

Os pressupostos exigidos pela lei são os seguintes:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) a área usucapienda não possuir mais de 25 hectares;

c) o decurso do prazo de cinco anos;

d) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para ali constituir a sua moradia;

e) a prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para torná-lo produtivo por seu trabalho ou de sua família; e

f) a prova de que o possuidor não é proprietário de qualquer imóvel urbano ou rural.

Para os fins dessa modalidade de usucapião, a lei preceitua que torna-se possível a aquisição de terras devolutas, e não apenas de terras particulares, o que não se harmoniza com o texto constitucional.

Proíbe-se, entretanto, a usucapião: de área de segurança nacional, de área indígena e de área de proteção ambiental.

Tratando-se de área devoluta, o imóvel poderá ser outorgado a título de usucapião mediante reconhecimento administrativo, que determinará a expedição de título definitivo de domínio, para os fins de registro imobiliário.

Se o Poder Público não efetuar o reconhecimento administrativo no prazo de até 90 dias, poderá o interessado propor a ação de usucapião especial do imóvel rural.

14.8 Usucapião de imóvel familiar

Usucapião de imóvel familiar é forma de aquisição de parte da propriedade que pertencia ao ex-cônjuge ou ao ex-convivente, pelo decurso de tempo de abandono do lar.

Os pressupostos exigidos pela lei são os seguintes:

a) a posse contínua, mansa e pacífica do bem;

b) a área usucapienda não possuir mais de 250 metros quadrados;

c) o decurso do prazo de dois anos;

d) a exclusividade da posse direta, que deve ser entendida como posse efetiva do interessado;

e) a prova de que o possuidor se utiliza do imóvel para sua moradia ou de sua família;

f) a boa-fé do possuidor; e

g) a prova de que o possuidor não é proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

A aquisição da propriedade de imóvel urbano por essa modalidade de usucapião não poderá ser exercida mais de uma vez.

O abandono do lar da união formal ou informal existente com o interessado na usucapião deve ser entendido como ato de ruptura da relação familiar até então mantida, e não como ato eventual, que não caracteriza, a rigor, a pretensão de extinção da união.

14.9 Espécies de usucapião de bem móvel

Há duas espécies de usucapião de bem móvel:

1) usucapião extraordinária, previsto na lei civil; e

2) usucapião ordinária, também estatuído pelo Código Civil.

14.9.1 Usucapião extraordinária

Admite-se a usucapião extraordinária de bens móveis, observados os seguintes pressupostos:

a) a posse mansa, pacífica e contínua de um bem móvel ou semovente; e

b) o decurso de prazo de cinco anos.

Não é necessária a prova de justo título ou de boa-fé.

14.9.2 Usucapião ordinária

Admite-se a usucapião ordinária de bens móveis, observados os seguintes pressupostos:

a) a posse mansa, pacífica e contínua de um bem móvel ou semovente;

b) o decurso de prazo de 3 anos; e

c) a prova de justo título; e

d) a boa-fé.

Tanto a usucapião extraordinária de bem móvel como a ordinária vêm ganhando cada vez maior importância como forma de aquisição de veículos automotores em geral e animais.

14.10 Interversão da posse

Interversão da posse é a modificação do título da posse, proporcionada em benefício daquele que começa o exercício do poder de fato sobre a coisa, a fim de obter o reconhecimento do domínio do bem.

Pela interversão da posse, o título precário modifica-se em título de propriedade.

Deixa, assim, de existir a precariedade.

A interversão pode decorrer:

a) da oposição em face do anterior possuidor; ou

b) de fato de terceiro, mediante a obtenção de justo título.

O pedido de interversão objetiva o reconhecimento da posse em favor daquele que deveria tê-la, em detrimento de quem exerce a posse direta sobre a coisa e pretende obter o seu usucapião.

14.11 Quadro sinótico

Usucapião
Extraordinária | 15 anos, para bens imóveis
Cinco anos, para bens móveis
Não exige justo título
Não exige boa-fé
Ordinária | 10 anos, para bem imóveis
Três anos, para bens móveis
Justo título
Boa-fé
Habitacional | Extraordinário – 10 anos
Ordinário – cinco anos
De origem constitucional (especial urbano)– cinco anos | Imóvel urbano – até 250 m²
Sem outro imóvel urbano ou rural
Moradia
De população de baixa renda (especial urbano coletivo) – mais de 250 m2
Pro labore | Extraordinário – 10 anos
Ordinário – cinco anos
De origem constitucional – cinco anos | Imóvel rural – até 50 hectares
Sem outro imóvel urbano ou rural
Moradia
Produtividade
Acessio possessionis | Possível para qualquer modalidade de usucapião
Interversão | Título precário converte-se em título de propriedade

14.12 Leitura complementar

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

15

Descoberta

Referência legislativa: arts. 1.233 a 1.237 do CC.

Sumário:

15.1 Importância do tema

15.2 Invenção

15.3 Regime jurídico da descoberta

15.4 Quadro sinótico

15.5 Leitura complementar

15.1 Importância do tema

Descoberta é o encontro de coisa alheia perdida.

Sua repercussão nos direitos reais é de relevância, a fim de que se verifique os efeitos jurídicos que a descoberta pode acarretar sobre o patrimônio daquele que perdeu a coisa e daquele que a encontrou.

O sistema jurídico brasileiro manteve-se fiel à tradição romana e não incluiu a achada entre as modalidades de ocupação.

15.2 Invenção

O Código de 1916 tratava do instituto como invenção, inserindo-o dentre as formas de aquisição da propriedade móvel.

Invenção ou achada (achadego) é a descoberta de coisa alheia perdida.

A invenção confere ao inventor a obrigação de restituir a coisa encontrada ao seu proprietário ou legítimo possuidor.

Devolvida a coisa pelo inventor, este poderá ter direito à recompensa, que se denomina alvíssaras.

Além das alvíssaras, o inventor terá direito ao ressarcimento por despesas efetivadas para a manutenção e o transporte da coisa.

Não sendo encontrado o proprietário ou o legítimo possuidor do bem, o inventor deverá entregá-lo à autoridade pública do local no qual ele foi descoberto.

Decorridos seis meses da data de comunicação à autoridade local da invenção, e não tendo sido encontrado o titular da coisa, o bem será levado à hasta pública, caso em que reverterá o dinheiro decorrente da sua venda em prol do poder público estadual, após a dedução das importâncias referentes à recompensa porventura fixada e ao ressarcimento pelas despesas efetivadas pelo inventor.

Eventual conduta dolosa do inventor, em prejuízo aos interesses do titular da coisa, importa responsabilidade daquele, que deverá efetuar o pagamento de indenização por perdas e danos.

15.3 Regime jurídico da descoberta

O novo Código estabelece uma distinção sistemática em relação à descoberta, já que não procede à sua inserção dentre as formas de aquisição da propriedade móvel, como fazia o legislador de 1916.

Preceitua o novel codificador a obrigação do descobridor de encontrar o proprietário ou o legítimo possuidor da coisa, sob pena de entregá-la à autoridade competente.

Para o novo Código, portanto, não há como obter a propriedade de coisa alheia perdida, por meio da descoberta, restringindo-se o interessado a perceber a propriedade do bem que outra pessoa perdeu tão somente por intermédio do abandono em seu favor.

A figura do abandono em favor do descobridor, todavia, não se encontra inserida sistematicamente como forma de aquisição da propriedade, porém assim o é.

As principais regras da descoberta são:

a) O descobridor que restituir a coisa deverá ser recompensado em valor não inferior a 5% do seu valor.

Na fixação da recompensa, deverá ser levado em conta o esforço do descobridor em encontrar o proprietário ou o legítimo possuidor do bem, assim como:

a situação econômica do descobridor e do proprietário ou possuidor legítimo; e

a possibilidade que teria o proprietário ou o possuidor legítimo de encontrar a coisa perdida.

b) O descobridor terá direito à indenização pelas despesas decorrentes da conservação e do transporte da coisa.

Se o proprietário do bem decidir abandoná-lo, o descobridor poderá obter a propriedade do bem para si, caso em que perderá o direito ao reembolso por despesas e transporte da res.

c) O descobridor responde por perdas e danos em favor do proprietário ou do legítimo possuidor da res, se tiver atuado com dolo.

d) Uma vez entregue a coisa à autoridade competente porque o descobridor não logrou êxito em encontrar o seu verdadeiro proprietário ou o seu legítimo possuidor, incumbirá a ela divulgar a descoberta pelos meios de comunicação.

Eventuais editais, entretanto, somente serão expedidos se o valor do bem for compatível com tal providência.

e) Não se apresentando o proprietário ou o legítimo possuidor no prazo de 60 dias, contados da última divulgação da descoberta pelos meios de comunicação compatíveis, a coisa será vendida em hasta pública.

O valor arrecadado com a venda do bem servirá ao pagamento da recompensa do descobridor, às despesas desembolsadas por ele e pelo município na guarda da res e, por fim, o valor remanescente se destinará ao município aonde a coisa foi encontrada.

f) O município poderá abandonar a coisa em favor do descobridor, se o seu valor for considerado ínfimo ou de pequena monta.

15.4 Quadro sinótico

Descoberta | Modelo novo
Acha o titular | Recompensa + reembolso das despesas ao descobridor
Se o titular preferir, abandona a coisa em prol do descobridor
Não acha o titular | Entrega à autoridade municipal
Divulgação da descoberta pelos meios de comunicação
Titular não responde – venda judicial da coisa
Recompensa + reembolso das despesas ao descobridor
Se de valor ínfimo, o município a abandona em prol do descobridor

15.5 Leitura complementar

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

16

Limitações do Direito de Propriedade

Referência legislativa: arts. 5o, caput e inciso XXIII, 170, inciso III, 176, 216 e 243 da CF; arts. 1.277 a 1.313 do CC; Decreto-lei 227, de 28.2.1967 (Código de Mineração); Decreto 24.643, de 10.7.1934 (Código de Águas); Decreto-lei 852, de 11.11.1938; Decreto-lei 3.763, de 25.10.1941; Lei 6.757, de 17.12.1979; Lei 7.552, de 26.9.1986; Lei 8.257, de 26.11.1991.

Sumário:

16.1 Limites constitucionais

16.2 Limites administrativos

16.3 Limites penais

16.4 Limites civis

16.5 Limites ambientais

16.6 Quadro sinótico

16.7 Leitura complementar

16.1 Limites constitucionais

O domínio é um direito real cujo conteúdo é virtualmente limitado por razões de ordem pública e de interesse social. Sofre, pois, uma série de limitações determinadas pela lei, pela realização de negócios jurídicos e por decisões judiciais.

Sob o aspecto didático de divisão das limitações de acordo com a matéria jurídica, pode-se afirmar que as limitações ao exercício do direito de propriedade são: limitações constitucionais, administrativas, penais e civis, que constituem restrições ao exercício do direito de propriedade de um bem.

As limitações podem atingir um, alguns ou todos os direitos inerentes ao domínio. Neste último caso, sucede a perda da propriedade por desapropriação, o que será visto mais adiante (Capítulo 24). Nos demais casos, as limitações são determinadas em atendimento à função social da propriedade.

O direito constitucional brasileiro prevê, desde a Constituição de 1946, a sujeição do uso da propriedade ao bem-estar social, tendo a Carta de 1967 previsto a função social da propriedade e estabelecido os princípios da liberdade de iniciativa e da solidariedade entre os meios de produção.

As principais restrições constitucionais ao absoluto exercício do direito de propriedade são:

a) a desapropriação, por meio da qual o Estado retira a propriedade imóvel do particular, mediante o pagamento de indenização;

b) a exploração de atividades relacionadas ao solo, que dependem de autorização estatal (jazidas, recursos hídricos etc.).

Os recursos minerais constituem patrimônio da União, assim como as jazidas e os potenciais de energia hidráulica, garantindo-se ao concessionário a propriedade do produto da lavra e ao proprietário do solo a participação nos resultados da lavra e na percepção do valor previsto em lei.

c) a instituição do monopólio que afasta a iniciativa privada; e

d) a limitação ao exercício das atividades de comunicação.

16.2 Limites administrativos

As principais restrições administrativas ao absoluto exercício do direito de propriedade são:

a) a requisição de imóveis, durante o período eleitoral ou de guerra, em virtude da necessidade grave e urgente de apropriação da coisa;

A requisição possui natureza transitória, viabilizando-se a devolução do bem ao poder do seu respectivo proprietário, uma vez cessada a causa que a originou.

Veda-se o confisco, a menos que seja realizado sobre terras em que se procedia culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou sobre bens apreendidos por causa do tráfico ilícito de entorpecentes.

b) a segurança pública, mediante a normatização dos horários de funcionamento e a localização de estabelecimentos considerados perigosos;

c) a saúde pública, coibindo-se a fabricação e distribuição de gêneros alimentícios e medicamentos em desconformidade com as normas administrativas vigentes, assim como estabelecendo-se medidas de higiene no funcionamento de estabelecimentos públicos ou destinados ao uso público.

16.3 Limites penais

O proprietário não pode utilizar-se da coisa como instrumento para a prática de crime.

Além disso, a principal restrição penal ao absoluto exercício do direito de propriedade é, sem dúvida, a perda compulsória da propriedade de bens recebidos como produto de crime.

16.4 Limites civis

As limitações civis ao exercício do direito de propriedade já existiam no direito romano, em virtude dos conflitos entre vizinhos e da instituição de servidões.

O Código de 2002 observa a função social da propriedade, inserida como direito e garantia fundamental constitucional. Por isso, Fachin, ao atualizar a obra de Orlando Gomes, dispõe que o Código de 2002 mitiga o caráter irrestrito do direito de propriedade com a adoção de um condicionamento finalístico, cuja teleologia é dada pela ordem econômica e social, e pela tutela do meio ambiente e do patrimônio histórico e artístico.

As principais restrições civis ao absoluto exercício do direito de propriedade decorrem dos direitos de vizinhança, a saber:

a) veda-se a perturbação da paz ou sossego dos vizinhos, bem como o uso nocivo do bem que comprometa a vida, saúde ou segurança;

b) as servidões e a passagem forçada, para que se tenha acesso à via pública, fonte ou porto;

c) as árvores limítrofes entre imóveis confinantes;

d) o escoamento natural das águas;

e) os limites entre prédios, com a fixação de marcos, preservação de marcos de divisão ou aviventação de marcos apagados, mediante a ação de demarcação;

f) o direito de construção, de acordo com as posturas municipais e o respeito aos vizinhos;

g) o direito de tapagem, isto é, de levantar cerca ou muro em prédio urbano ou rural.

A partir do próximo capítulo, serão abordadas as restrições civis aludidas.

Há restrições civis ao direito de propriedade fixadas pela vontade das partes. Trata-se de restrição voluntária ao direito de propriedade, fixada em doação ou testamento devidamente registrado, ou, ainda, determinada por declaração unilateral de vontade em escritura pública. São elas:

a) a instituição do bem de família, que torna o imóvel impenhorável por dívidas da família ou da entidade familiar, mediante a sua instituição registrária como tal, exceto nos casos de não pagamento de tributos ou do condomínio;

b) a cláusula de inalienabilidade, que limita a circulação do bem por proibir a disposição dele de forma temporária ou permanente (inalienabilidade vitalícia).

A cláusula de inalienabilidade abrange a impenhorabilidade e a incomunicabilidade.

Todavia, a proibição de alienar admite certa relativização. A inalienabilidade pode ser levantada mediante a alteração judicial do bem gravado, o que se dá através da sub-rogação.

c) a cláusula de impenhorabilidade, que impede que o bem seja utilizado para a satisfação dos interesses dos credores de quem é o seu proprietário;

d) a cláusula de incomunicabilidade, que impede a constituição superveniente de condomínio ou de comunhão de direitos sobre a coisa;

e) os pactos adjetos de compra e venda que contemplam a cláusula resolutiva, obstando a transferência definitiva da propriedade até que ela deixe de ser propriedade resolúvel, conforme o termo resolutivo ou a condição resolutiva convencionada (vide, a propósito, o Capítulo 11 e, ainda, o volume 3 do Manual).

16.5 Limites ambientais

Os limites ambientais à utilização e exploração econômica da propriedade decorrem do fato de que o direito ao meio ambiente sadio e de qualidade é direito universal da atual geração e das futuras, devendo-se promover o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A Carta de 1988 protege o patrimônio cultural brasileiro, assim compreendido como o conjunto de bens materiais e imateriais referentes à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, suas formas de expressão, modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais, e aos conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

As limitações ambientais de maior relevância ao exercício do direito de propriedade são:

a) o patrimônio histórico-cultural (tombamento), que abrange: documentos, obras e locais de valor histórico, os monumentos e as paisagens naturais, obras, riquezas culturais e artísticas;

b) as servidões em terrenos lindeiros às jazidas (Código de Minas);

c) a preservação da flora e fauna (Código Florestal e de Caça e Pesca);

d) a observância das normas jurídicas referentes ao zoneamento;

e) a observância das normas jurídicas referentes ao urbanismo;

f) as restrições de emissão de gases e de produtos químicos na atmosfera e nas águas, para proteção do meio ambiente.

16.6 Quadro sinótico

Limites ao direito de propriedade
Constitucionais | Desapropriação, exploração do solo, monopólio, comunicação
Administrativos | Requisição de imóveis
Segurança pública
Saúde pública
Penais | Produto de crime
Civis | Direitos de vizinhança, árvores limítrofes, águas, limites entre prédios, passagem forçada, servidão, construção e tapagem
Restrições voluntárias da propriedade: bem de família, cláusula de inalienabilidade, cláusula de impenhorabilidade, cláusula de incomunicabilidade
Ambientais | Tombamento, servidões, flora e fauna, zoneamento, urbanismo, emissão de gases e produtos químicos

16.7 Leitura complementar

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12a ed. São Paulo: RT, 2004.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 3a ed. São Paulo: RT, 2004.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

17

Limitações Civis: Direitos de Vizinhança

Referência legislativa: arts. 5o, inciso XXIII, e 170, inciso III, da CF; arts. 1.277 a 1.281 do CC.

Sumário:

17.1 Direitos de vizinhança

17.2 Dano infecto

17.3 Uso nocivo à vida, saúde e segurança

17.4 Servidão e passagem forçada

17.5 Passagem de cabos e tubulações

17.6 Águas. Aqueduto e encanamento

17.7 Árvores e frutos

17.8 Ação demarcatória

17.9 Direito de construção

17.10 Direito de tapagem

17.11 Ofendículos

17.12 Direito de retenção

17.13 Quadro sinótico

17.14 Leitura complementar

17.1 Direitos de vizinhança

Direitos de vizinhança são aqueles que os proprietários e habitantes de imóveis lindeiros e vizinhos possuem entre si, reciprocamente.

As limitações civis ao exercício do direito de propriedade despertaram uma maior atenção do legislador, fruto da evolução e da adoção do princípio de socialidade que fundamenta a codificação civil atual.

O estabelecimento de um regime jurídico mais complexo a regular as questões de vizinhança encontra justifica na repercussão dos litígios e na função social da propriedade.

A importância da regulação das relações entre vizinhos torna-se ainda maior se considerarmos que o direito romano havia estipulado a responsabilidade sem culpa, mediante a utilização, segundo Bonfante, da stipulatio damni non facti. Isso significa que a responsabilidade civil que vigora no dever de reparação do dano causado pelo vizinho é historicamente a responsabilidade objetiva.

A jurisprudência brasileira reconheceu a aplicação da teoria do abuso de direito em várias situações de violação dos direitos de vizinhança, mesmo antes da previsão expressa desse instituto no Código de 2002. A lei civil atual afirma que o abuso de direito é o exercício imoderado de um direito que causa prejuízo a outra pessoa, razão pela qual é considerado ato ilícito.

Pondera acertadamente Caio Mário que as circunstâncias de cada caso devem ser analisada pelo julgador a fim de se concluir se houve ou não ofensa aos direitos de vizinhança.

O nexo de causalidade entre a conduta do vizinho e o dano sofrido pelo outro é identificado por meio de interferência (expressão de Jhering, substitutiva do vocábulo immissio, do direito romano, restrito a substância material). Comungo com o entendimento de Caio Mário nessa passagem, em vez de Orlando Gomes, que prefere a orientação mais antiga.

Veda-se o exercício dos direitos de propriedade que possam causar prejuízos:

a) pela perturbação do sossego, ameaça ou prejuízo à vida, à saúde e à segurança;

b) por ocasionar dificuldades de acesso à via pública, fonte ou porto;

c) a um dos vizinhos decorrentes de árvores limítrofes;

d) em virtude do escoamento natural das águas;

e) em razão da fixação de marcos, da preservação de marcos de divisão ou da aviventação de marcos apagados que sirvam de demarcação dos limites entre prédios;

f) decorrentes do exercício indevido do direito de construção; e

g) decorrentes do direito de tapagem de muros ou cercas.

Como o código adotou a orientação segundo a qual os direitos de vizinhança se inserem como limitações ao exercício da propriedade, uma vez mais deixou-se de lado qualquer possibilidade de adoção da tese segundo a qual os direitos da vizinhança teriam a natureza de servidão legal negativa. Agiu bem o legislador porque os direitos de vizinhança não geram direitos reais, mas tão somente direitos pessoais, podendo ser exigidos, como recorda Orlando Gomes, por qualquer possuidor direto.

17.2 Dano infecto

Dano infecto é o prejuízo possível, eventual ou iminente que o proprietário, o compromissário comprador ou o locatário de um imóvel está prestes a sofrer ou pode vir a sofrer, em virtude da implementação de construção no prédio vizinho, ou mesmo da sua ruína.

No estudo dos direitos de vizinhança, ganha importância o chamado prejuízo iminente que pode ou está a se causar a um dos proprietários ou possuidores legítimos, por força da conduta realizada em outro imóvel.

Ao prejudicado por dano infecto, cabe a propositura:

da ação de damno infecto, objetivando a cessação da atividade que coloca em risco os direitos de vizinhança; e

da ação caucionatória (cautio de damno infecto), objetivando a prestação de caução, para os fins de garantia ante a ocorrência de provável dano.

A pertinência dessas medidas será exposta conforme a análise das principais questões que envolvem os direitos de vizinhança, examinadas a seguir.

17.3 Uso nocivo à vida, saúde e segurança

Impõe-se a limitação civil ao exercício do direito de propriedade, em face do prejuízo que o seu uso nocivo pode causar aos proprietários, inquilinos e habitantes de prédios vizinhos.

O uso anormal da propriedade ou o seu mau uso pode gerar um dano ao seu vizinho.

O prejuízo decorrente do mau uso da propriedade pode ser:

a) à vida, que é o fundamento de todos os direitos personalíssimos;

b) à saúde, atentando-se contra a integridade ou higidez física ou psíquica da pessoa; e

c) à segurança, que vem ganhando maior relevância no estudo da responsabilidade civil extracontratual e contratual.

O mau uso da propriedade pode ser impedido pelo interessado, como exceção à regra do dever geral de abstenção consistente em não inibir a atuação do titular sobre a res.

Considera-se como mau uso da propriedade ou, no linguajar do novo Código, interferência prejudicial à segurança, ao sossego e à saúde, a atividade do proprietário que deu causa à perturbação. Deve-se levar em conta, para se poder reconhecer a ofensa aos direitos de vizinhança: a natureza da utilização, a localização do prédio, a lei de zoneamento e os limites ordinários de tolerância dos vizinhos.

Excetua-se da noção de perturbação, interferência ou mau uso a justificativa de interesse público, sujeitando-se o causador do dano ao pagamento de indenização em favor do vizinho.

Aquele que vier a ser prejudicado pelo mau uso da propriedade, poderá:

a) utilizar-se do interdito proibitório;

b) solicitar a adoção de providências, pela autoridade policial, diante da perturbação do sossego ou, ainda, por prejuízo à segurança;

c) efetuar reclamação junto ao poder público municipal;

d) efetuar reclamação junto à autoridade sanitária, quando for o caso de prejuízo à vida ou à saúde;

e) notificar o proprietário, pelo mau uso do bem; e

f) propor ação indenizatória por danos físicos ou psíquicos à personalidade porventura verificados.

No caso do prédio que ameaça ruir, se o prédio vizinho se encontra sob risco de dano iminente provocado pela ruína, o interessado tem o direito de exigir do proprietário daquele imóvel a demolição ou a realização das obras necessárias, por meio da ação de damno infecto.

Por meio da ação de damno infecto, o interessado na demolição ou reparação imprescindível do prédio vizinho poderá, ainda, requerer a prestação de caução real ou fidejussória (ação caucionatória ou cautio de damno infecto), como garantia por eventuais danos provocados sobre o prédio vizinho, por aquele que vier a ruir.

Além dessa hipótese, possibilita-se ao proprietário ou o possuidor de um prédio exigir a garantia contra o prejuízo iminente, por meio de caução, junto àquele que tem o direito de fazer obras no mesmo prédio.

17.4 Servidão e passagem forçada

Servidão é direito real sobre coisa alheia, que possibilita àquele que não é o proprietário do bem imóvel a sua utilização, para que possa tirar proveito legítimo.

Dá-se a passagem forçada quando o proprietário de um prédio encravado se utiliza de uma área do prédio vizinho para atingir a via pública.

Prédio encravado é o bem rústico ou urbano que se situa entre outros prédios confinantes, sem saída para a via pública, nascente (fonte) ou porto.

Opondo-se o proprietário do prédio no qual a passagem deve efetivar-se, o titular do prédio encravado poderá valer-se de provimento jurisdicional que fixe o rumo da passagem.

O proprietário do prédio encravado deverá pagar indenização em favor do proprietário do imóvel no qual se faz a passagem.

Não se considera servidão de caminho a passagem que não dá acesso à via pública, à fonte ou ao porto, mas simples favor ou tolerância.

Nesse caso, o proprietário do prédio no qual há a passagem pode impedir a sua utilização, a qualquer tempo, sem que se possa invocar o direito adquirido de servidão.

O atravessadouro supérfluo deve ser abolido, ante a evidente inexistência de interesse social, exceção feita aos casos de tolerância ou de consentimento do proprietário do bem imóvel.

Se o proprietário do prédio serviente proceder à sua alienação, perdendo uma das partes o acesso à via pública, à nascente ou ao porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem. O mesmo sucede se antes da alienação havia passagem através do prédio vizinho, já que o proprietário deste último imóvel não se encontra obrigado a conceder nova passagem.

No sistema anterior, o proprietário do prédio encravado que tivesse perdido o direito de passagem forçada poderia até exigir uma nova constituição de passagem, desde que pagasse o dobro do valor da primeira indenização. Esse quantum debeatur não se encontra determinado no novo Código, razão pela qual considerasse que o juiz de direito deveria aferir o eventual valor a título de perdas e danos.

17.5 Passagem de cabos e tubulações

O proprietário do imóvel é obrigado a permitir a passagem de cabos e tubulações, bem como outros condutos subterrâneos de utilidade pública, para o benefício dos imóveis vizinhos, quando por outro modo tal passagem se afigure excessivamente onerosa.

A passagem deve ser feita da forma menos gravosa para o prédio onerado. O proprietário prejudicado pode, nesse sentido, remover os cabos e as tubulações às suas custas, para outro local do imóvel.

O proprietário do imóvel onerado poderá, ainda, exigir obras de segurança se as instalações vierem a oferecer algum risco à vida ou à integridade biopsíquica das pessoas.

De qualquer modo, o proprietário onerado terá o direito à indenização, observando-se inclusive a desvalorização que a instalação de cabos e tubulações porventura possa ter causado ao imóvel.

17.6 Águas. Aqueduto e encanamento

Os direitos sobre as águas que fluem em dois ou mais imóveis são direitos de vizinhança, razão pela qual é importante estabelecer algumas diretrizes acerca dos prédios por onde as águas passam, assim como as suas consequências sobre o direito de propriedade de cada um.

Prédio inferior é aquele que se encontra em altitude aquém daquela na qual se encontra outro prédio.

Prédio superior é aquele que se encontra em altitude além daquela na qual se encontra outro prédio.

A diferença de altitude entre dois prédios pode ocasionar a passagem de água, pelo prédio inferior. E o proprietário do prédio superior não pode impedir o escoamento natural das águas ao prédio inferior.

O escoamento natural das águas do prédio superior para o prédio inferior chama-se servidão de escoamento.

O proprietário do prédio inferior é obrigado, assim, a receber as águas que naturalmente correm do prédio superior.

Assim, o proprietário do prédio superior não poderá, em qualquer hipótese, realizar obras que embaracem o curso natural das águas. Nem poderá poluir as águas indispensáveis às necessidades do prédio inferior.

Além disso, o proprietário do prédio superior não poderá realizar qualquer obra que cause prejuízos à condição natural e anterior do prédio inferior.

O proprietário de uma fonte poderá captá-la, sem que o titular do prédio inferior possa reclamar a percepção da quantidade das águas que anteriormente à captação corriam para o seu imóvel. Contudo, as sobras da fonte não captada devem ser livremente escoadas para o imóvel inferior, para que o proprietário dele possa se utilizar das águas, para consumo.

Em se tratando de águas pluviais que correm por lugares públicos, elas poderão ser utilizadas por qualquer proprietário dos imóveis pelos quais passem.

E o que dizer do curso artificial das águas, ou seja, aquele proveniente da vontade humana?

As águas dos rios e ribeirinhas podem ser ocupadas pelo sujeito de direito e derivadas por canais, podendo ainda serem encaminhadas em prol da agricultura e da indústria, desde que se preserve o direito de vizinhança e o meio ambiente.

O curso artificial das águas pode ser efetuado por aqueduto ou por encanamento.

Aqueduto é qualquer obra realizada para derivar o curso de águas de um lugar para o outro.

Encanamento é o aproveitamento do curso d’água por meio de canais, para qualquer fim.

O proprietário do prédio inferior poderá se insurgir contra o escoamento artificial das águas, através de aqueduto ou de encanamento, promovido pelo proprietário do prédio superior. Nesse caso, o prejudicado poderá requerer, alternativamente:

a) que o curso das águas seja desviado para outro lugar; ou

b) o pagamento de indenização por perdas e danos, deduzido o valor do benefício obtido.

O proprietário do prédio superior não poderá, em qualquer hipótese, realizar obras que embaracem o curso natural das águas. Nem poderá poluir as águas indispensáveis às necessidades do prédio inferior, sob pena de ser compelido a proceder à recuperação ou ao desvio do curso artificial das águas. O descumprimento dessa sanção lhe acarretará o dever de recuperar as águas poluídas e ressarcir os danos que a poluição causar.

Se o caso for de aqueduto, permite-se que os proprietários cerquem os seus imóveis e construam sobre o curso artificial das águas, a fim de impedir qualquer ofensa à sua segurança e conservação.

Nada obsta, ainda, que os proprietários por onde o aqueduto passa possam beneficiar-se das águas, para o suprimento das primeiras necessidades da vida.

Se o aqueduto contiver águas consideradas supérfluas, outros poderão proceder ao seu encanamento, efetuando o pagamento de indenização aos prejudicados e ao proprietário do aqueduto correspondentes às despesas necessárias para a condução das águas ao ponto de derivação.

Esse direito deve ser exercido preferencialmente pelos proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto.

Tratando-se de encanamento, a sua implantação proporciona o direito de indenização em prol do proprietário do imóvel no qual ela acaba por passar. Essa indenização compreende:

a) eventuais danos futuros com a infiltração ou a irrupção das águas; e

b) a deterioração das obras destinadas à canalização.

O proprietário de uma fonte ou de uma cabeceira d’água pode efetuar a sua canalização, inclusive nos prédios vizinhos, se pretender conduzir as águas ao seu prédio, para os fins industriais ou agrícolas.

Exige-se, porém, que os prédios por onde passar a canalização não tenham muros, nem sejam quintais, pátios, hortas ou jardins, a menos que o proprietário desses permita a obra, podendo-se exigir que ela seja subterrânea.

17.7 Árvores e frutos

Árvores são os mais altos e grossos vegetais existentes, que possuem um tronco principal, de onde se estendem ramos, folhas e, às vezes, frutos naturais.

Se o tronco de uma árvore estiver na linha divisória entre dois imóveis, presume-se que a árvore pertence aos proprietários desses bens.

A árvore será, portanto, de copropriedade dos proprietários dos imóveis confinantes.

Diante disso, os coproprietários terão direitos em comum sobre os frutos advindos da árvore.

Observam-se, no entanto, as seguintes regras:

a) pertencem ao titular de cada prédio os frutos pendentes dos galhos que ficarem projetados sobre cada um deles;

b) se a árvore pertence a um prédio e os frutos dela caem no terreno a ele contíguo, o proprietário desse terreno será o proprietário dos frutos tombados;

Porém, se a propriedade for pública, o proprietário do terreno no qual se encontra a árvore poderá recolher os frutos caídos no bem público, antes que outrem venha a recolhê-los para si.

c) se a árvore do prédio vizinho ultrapassar os limites e suas raízes ou ramos invadirem a propriedade lindeira, o proprietário dela poderá podar os ramos e cortar as raízes, até os limites territoriais do seu imóvel.

Nesse caso, o outro coproprietário não terá direito a qualquer indenização.

As abelhas domesticadas pertencem ao proprietário das colmeias.

17.8 Ação demarcatória

Ação demarcatória é a medida judicial utilizada para a fixação ou a aviventação dos rumos apagados ou destruídos de dois imóveis.

É obrigação dos proprietários confinantes proceder à demarcação geográfica entre os seus imóveis, quando:

a) a linha divisória ainda não foi delimitada; ou

b) há confusão sobre os limites de cada imóvel.

Havendo a confusão e não existindo prova suficiente que a solucione, os limites serão traçados, observando-se a posse justa.

No entanto, se sequer a posse puder ser demonstrada, a porção de terra contestada será equitativa e idealmente repartida entre ambos os proprietários.

Caso não se apresente possível a divisão cômoda, haverá a adjudicação do terreno questionado em prol de um dos proprietários confinantes, que procederá ao pagamento de indenização em favor do outro.

Na hipótese de os rumos divisórios dos prédios terem se apagado, bem como quando suceder a destruição ou a ruína de marcos divisórios, cabe a sua aviventação.

O proprietário de um dos prédios confinantes poderá compelir o outro à aviventação ou à renovação dos marcos, arcando ambos os interessados, proporcionalmente, com o pagamento das despesas.

Presumem-se pertencentes a ambos os proprietários confinantes, até a realização de prova em sentido contrário: os intervalos, os muros, as valas, as cercas, os tapumes divisórios, tais como: sebes vivas (cercas de arbustos, ramos, estacas ou ripas entrelaçadas para vedar terrenos), cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas (degraus), e qualquer outra obra divisória entre os imóveis.

A conservação dos marcos divisórios é obrigação propter rem. As despesas são, então, proporcionalmente arcadas pelos proprietários dos imóveis contíguos e transmitem-se aos novos adquirentes, ante a sua natureza ambulante.

17.9 Direito de construção

Direito de construção é aquele que o proprietário possui de efetuar a realização de determinada obra em sua propriedade.

O direito de construção, contudo, não é ilimitado. O exercício do direito de construção não pode importar em ofensa aos direitos de vizinhança. Por isso, é regulado por normas jurídicas civis e administrativas. O titular da propriedade deve obter a autorização municipal para realizar a construção pretendida, pois a ausência de alvará possibilita à Prefeitura até mesmo promover a demolição da obra (ação demolitória).

Cumpridas as formalidades impostas pela legislação municipal aplicável, o proprietário deverá observar as seguintes regras:

a) Não é permitida a construção de obra ou serviço capaz de promover o desmoronamento ou a deslocação de terra a ponto de comprometer a segurança do prédio vizinho, a menos que todas as medidas prévias sejam tomadas.

O prejudicado terá, em qualquer circunstância, o direito à indenização por perdas e danos, sem prejuízo de eventual ação demolitória contra o causador da ofensa.

b) A construção não pode invadir a área do prédio vizinho.

Ocorrendo a invasão da área do prédio vizinho, o proprietário dele poderá se valer da nunciação de obra nova, enquanto a construção não estiver concluída.

Estando concluída a construção, o interessado poderá ajuizar demanda em face do proprietário do imóvel em que se realiza a construção, pleiteando a sua demolição (ação demolitória).

No entanto, permite-se ao proprietário o ingresso no prédio vizinho, sempre precedido de aviso prévio, para:

proceder ao reparo, à construção, à reconstrução ou à limpeza de sua casa ou do muro divisório (esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços, nascentes e aparo de cerca viva); e

apoderar-se das coisas de sua propriedade, inclusive animais, que ali tenham adentrado indevidamente.

c) O proprietário da construção deve impedir o escoamento de goteiras sobre o imóvel vizinho e não pode promover ou participar do despejo de águas diretamente sobre ele.

O despejo de água por gotas, chamado estilícidio, é proibido, podendo o proprietário do prédio sobre o qual caem as goteiras promover o embargo da obra ou a demolição.

d) A abertura de janelas e a construção de eirado (pátio ou área de terra batida, lajeada ou cimentada), terraço ou varanda, deve observar a distância mínima fixada pela legislação aplicável, que é de um metro e meio do terreno vizinho.

Tal regra prevista na lei civil pode ser excepcionada se é erguida uma parede de tijolo de vidro translúcido. Esse é o entendimento da Súmula 120 do Supremo Tribunal Federal: Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele.

Se a visão da janela não incidir sobre a linha divisória e sobre as linhas perpendiculares, as janelas não poderão ser abertas a menos de 0,75 m (setenta e cinco centímetros).

Foi derrogada a Súmula 414 do Supremo Tribunal Federal, mantida apenas na disposição segundo a qual não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou varanda. É que a distância mínima sumulada era maior, correspondente ao dobro daquela prevista na lei civil ora em vigor.

Lembra Orlando Gomes que a proibição de abrir janelas ou fazer eirado, terraço ou varanda a menos de um metro e meio é restrita aos prédios urbanos, sendo diferente o regime jurídico aplicado aos prédios rústicos. A medida dos prédios urbanos é contada a partir da linha divisória, desde que se faça parede cega; a dos prédios rústicos, a medida é aferida a partir da linha comum.

Cabe ao prejudicado propor a ação cabível, no prazo de um ano e dia, para o desfazimento de janela, sacada, terraço ou goteira. Se a obra estiver em construção, a medida judicial será a nunciação de obra nova; se a obra já tiver sido realizada, a solução será adotada por meio da ação demolitória.

e) É permitida a abertura de ventilação, frestas, seteiras (aberturas longas e estreitas feitas em uma parede) e óculos para luz (abertura circular, provida ou não de vidro), a qualquer distância, observadas as configurações máximas permitidas pela legislação aplicável, a saber: 10 centímetros de largura por 20 de comprimento, a mais de dois metros de altura de cada piso.

A abertura de frestas, seteiras e óculos para luz não caracteriza servidão a ser observada pelo proprietário do imóvel confinante, que poderá, a qualquer tempo, levantar parede ou contramuro que vede a claridade obtida pela passagem de luz mencionada.

Não sendo observadas as medidas máximas legais, o vizinho poderá levantar a sua edificação ou um muro que vede a passagem da claridade.

Uma vez mais, as medidas cabíveis são a nunciação de obra nova e a ação demolitória, conforme a obra ainda não tenha sido concluída ou já tenha sido executada, respectivamente.

f) É vedada a edificação que importe despejamento do beiral de um telhado em prédio vizinho.

Permite-se, contudo, a edificação com beiral que mantenha uma distância mínima com o telhado do prédio vizinho, fixada em lei.

g) Não podem ser feitas novas construções em prédios rústicos, sem observar-se a distância mínima em relação à linha divisória dos imóveis confinantes.

É proibida a edificação com menos de três metros do imóvel ou prédio vizinho, a este respeito.

h) As construções que se destinam ao uso que incomoda ou prejudica os direitos de vizinhança, para a colocação de animais (estrebaria, curral, estrumeira, pocilga, e assim por diante), somente podem ser realizadas em observância às posturas municipais e de vigilância sanitária existentes.

O proprietário não pode, destarte, efetuar qualquer construção que corresponda à ocupação total da área do imóvel.

i) A edificação sujeita ao alinhamento fixado pelo poder municipal pode ser feita, mediante o aproveitamento da parede ou do muro de prédio contíguo, para sobre ele se efetivar o madeiramento dela.

O proprietário da construção, porém, deverá indenizar o proprietário da parede ou do muro, pagando-lhe a metade do seu valor e do chão correspondente.

j) O confinante que construir em primeiro lugar poderá assentar a metade da espessura de sua parede sobre o imóvel vizinho.

O proprietário confinante poderá, então, travejar a parede, sem que o construtor dela perca o direito de perceber a metade do seu valor.

O condômino da meia parede poderá utilizá-la até a metade de sua espessura, sem colocar em risco a segurança e a separação entre os prédios.

Para tanto, o outro proprietário deverá ser avisado das obras que ali se pretende realizar.

É proibida a utilização da meia parede para a colocação de: aparelhos higiênicos, fossas, cano de esgoto, fornalhas e fundição, depósito de substância corrosiva ou de produto que provoque infiltrações.

Não havendo condições para o vizinho efetuar o travejamento da parede, ele somente poderá efetuar o alicerce ao pé da parede, se vier a oferecer caução, como garantia pelo risco que a nova construção proporcionará sobre a anterior (ação caucionatória de damno infecto).

O primeiro proprietário a construir poderá, inclusive, fixar a largura e a profundidade do alicerce, para que metade de sua espessura fique localizada no imóvel lindeiro.

k) São vedadas as construções poluentes de água de poço ou de fonte alheia anteriormente existente.

l) São vedadas as escavações que produzem a diminuição da quantidade de água no poço ou na fonte alheia, salvo se não forem mais profundas que as do poço, em comparação com o nível do lençol freático.

m) Com a prévia autorização do proprietário do prédio confinante, o interessado poderá nele adentrar, para: reparo, limpeza, construção ou reforma da sua casa.

Em contrapartida, o proprietário do imóvel penetrado, poderá obter o pagamento de indenização por perdas e danos.

A não observância dessas regras possibilita ao proprietário do prédio prejudicado ajuizar a ação cabível, no prazo de um ano e um dia.

Tornar-se-á possível, ante o descumprimento de tais normas, o embargo da construção ou a sua demolição, se a obra não estiver ou já tiver sido concluída, respectivamente.

n) É proibido encostar na parede divisória chaminés, fogões ou fornos, além dos ordinários, bem como aparelhos ou depósitos que permitam a infiltração ou interferências prejudiciais ao vizinho.

Consoante as regras acima mencionadas, as medidas judiciais cabíveis são: a nunciação de obra nova (se a construção ainda não houver se encerrado), a ação demolitória (se a construção já tiver se encerrado) e a actio de damno infecto (para garantia de eventual dano que o vizinho venha a sofrer, por força da construção).

17.10 Direito de tapagem

Direito de tapagem é aquele que o proprietário tem de impedir o acesso, ao seu imóvel, de animais pertencentes ao proprietário de outro imóvel.

Tapagem ou tapume é a construção feita nos limites da propriedade imóvel, com a finalidade de se impedir a passagem de animais.

A tapagem pode ser efetuada para animais de grande e de pequeno porte.

Os tapumes divisórios para animais de grande porte presumem-se comuns aos proprietários confinantes, que deverão arcar, proporcionalmente, com as despesas advindas de sua construção e de sua manutenção (obrigação propter rem).

Já a construção e as despesas decorrentes da tapagem para animais de pequeno porte podem ser exigidas de quem provocou a necessidade de sua realização, não sendo o seu proprietário obrigado a concorrer com as despesas.

Outras regras sobre o direito de tapagem:

a) a cerca marginal da via pública é conservada pela administração pública ou pela pessoa com o direito de exploração da via;

b) para efetuar o reparo devido na cerca ou no muro divisório, o proprietário poderá adentrar no imóvel confinante após cientificar o seu respectivo titular.

Sobrevindo algum dano ao imóvel em razão da obra realizada, cabe a indenização por perdas e danos.

17.11 Ofendículos

Ofendículos são obstáculos colocados para a proteção da propriedade.

É possível, por razões de segurança, a utilização de ofendículos, desde que eles não coloquem em risco a pessoa que ordinariamente transita próximo à propriedade.

17.12 Direito de retenção

Direito de retenção é aquele conferido a quem tem um crédito a ser satisfeito pelo titular da propriedade, por causa de benfeitoria nela realizada.

A retenção pressupõe a detenção da coisa, que deve ser legítima, pois objetiva impedir o enriquecimento ilícito em favor daquele que é o proprietário da coisa, ante a realização de benfeitorias, por aquele que exerce o ius retentionis.

O tema já foi analisado, por ocasião do estudo dos efeitos da posse, para onde se remete o leitor.

17.13 Quadro sinótico

Direitos de vizinhança
Uso nocivo à vida, à saúde ou à segurança | Interdito proibitório
Ação de damno infecto
Ação caucionatória
Nunciação de obra nova
Ação demolitória
Servidão de passagem e passagem forçada | Prédio serviente e prédio encravado
Indenização
Passagem de cabos e tubulações | Indenização ao proprietário
Remoção possível para outro lugar à sua custa
Águas | Servidão de escoamento | Curso natural
Curso artificial | Aqueduto e encanamento
Aqueduto | Desvio do curso das águas ou perdas e danos
Encanamento | Responde por infiltração ou a irrupção das águas
Deterioração das obras destinadas a canalização
Árvores e frutos | Árvore na divisa | Copropriedade
Poda de galhos sobre o imóvel | Por conta do respectivo titular
Do proprietário do solo em que caíram
Frutos caídos

Marcos apagados ou destruídos | Obrigação propter rem pela conservação
Ação demarcatória | Para aviventação dos marcos
Por confusão sobre os limites
Não há marcos | Posse justa
Não há posse justa | Divisão equitativa
A divisão não é cômoda | Adjudicação e indenização
Construção | Nunciação de obra nova | Construção não concluída
Ação de damno infecto | Ação caucionatória | Garantia contra os riscos
Ação demolitória | Construção já concluída
Tapagem | Obstáculo de passagem dos animais
Animais de grande porte | Obrigação propter rem
Animais de pequeno porte | Indenização ao proprietário
Ofendículos | Proteção da propriedade | Segurança
Defesa apenas contra o que tenta a invasão
Direito de retenção | Realização de benfeitorias | Posse de boa-fé
Posse de má-fé

17.14 Leitura complementar

FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 15.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil, organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

18

Parcelamento do Solo

Referência legislativa: arts. 639 e 640, do CPC; Decreto-lei 58, de 10.12.1937; Lei 4.504, de 30.11.1964; Lei 4.771, de 15.9.1965; Lei 6.015, de 31.12.1973; Lei 6.766, de 19.12.1979; Lei 8.629, de 25.2.1993; Lei 9.785, de 29.1.1999; Lei 10.257, de 10.7.2001.

Sumário:

18.1 Importância do tema. Loteamento e desmembramento

18.2 Parcelamento de solo urbano. Loteamento e desmembramento

18.3 Parcelamento de solo rural. Reforma agrária

18.4 Limites ambientais ao parcelamento

18.5 Quadro sinótico

18.6 Leitura complementar

18.1 Importância do tema. Loteamento e desmembramento

A expansão dos grandes centros urbanos e a melhor distribuição de terras foram fatores essenciais para o avanço legislativo da matéria envolvendo as questões de parcelamento do solo urbano e da reforma agrária.

O redimensionamento das áreas urbanas e rurais tem previsão constitucional, conforme anteriormente analisado (vide o Capítulo 2 deste livro).

A observância do princípio constitucional da proteção da dignidade pessoal somente se concretizará através de medidas adotadas pelo poder público e pela iniciativa privada, conducentes, de maneira solidária, à redução das desigualdades sociais e à busca da erradicação da pobreza.

O direito ao desenvolvimento é reconhecido como direito humano desde a Declaração Internacional de 1986, devendo-se entender que o desenvolvimento sustentado de um Estado possui relação direta com o desenvolvimento pessoal.

Indiscutivelmente a pessoa apenas conseguirá o seu desenvolvimento biopsíquico se lhe forem dadas condições para tanto. Nesse sentido, a propriedade constitui historicamente a categoria jurídica que pode dar o suporte necessário para que tal objetivo seja efetivamente alcançado.

É necessária a readequação do solo urbano e rural por meio de um parcelamento, sem que isso sirva de violência aos direitos e garantias fundamentais consagrados.

Parcelamento do solo é a divisão da área imóvel que tem por finalidade a constituição de um loteamento ou conjunto de módulos.

O parcelamento do solo constitui-se no gênero da divisão de áreas imobiliárias, desaparecendo a propriedade antiga, que é sucedida por outras, mediante a constituição de loteamento, de desmembramento ou de módulo rural, conforme a hipótese.

Há duas categorias de parcelamento do solo: o parcelamento urbano e o parcelamento rural.

A natureza do terreno é que propiciará uma definição sobre a modalidade de parcelamento, porém o legislador municipal pode conferir uma destinação própria, conforme reconheça determinada área como urbana ou rural ou, ainda, de expansão urbana. Neste último caso, observa Arnaldo Rizzardo que, não sendo agrária a destinação, poderá se fixar por lei municipal que se trata de área de expansão urbana, de núcleo residencial ou de sítio de recreio.

Como a questão geográfica não é suficiente para se estabelecer se o imóvel é urbano ou rural, deve-se entender que os imóveis impróprios para o desenvolvimento de atividade agrícola, pecuária ou agroindustrial, por qualquer motivo, podem ser considerados urbanos, independentemente de sua exata localização.

A Lei 6.766, de 19.12.1979, aplica-se exclusivamente para o parcelamento urbano em zona urbana ou de expansão urbana, nos termos da legislação municipal vigente.

É possível que o legislador municipal considere um loteamento de uma área geográfica rural para fins urbanos ou de expansão urbana, como, por exemplo, o estabelecimento de sítio de recreio.

Para que não haja redundância com o tema contratual, as questões pertinentes ao compromisso de compra e venda de lote e de meio-lote são tratadas no volume 3 do Manual, no capítulo destinado ao compromisso de compra e venda.

18.2 Parcelamento de solo urbano. Loteamento e desmembramento

O parcelamento de solo urbano pode ocorrer mediante: a constituição de loteamento ou a realização de desmembramento.

Loteamento é a divisão de uma gleba de terra em áreas menores destinadas a outras pessoas para os fins de urbanização ou a implantação de módulos rurais, mediante a abertura de vias públicas de acesso e a instalação de equipamentos considerados necessários para a posterior edificação.

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser loteador de uma gleba de terras.

Se o imóvel pertencer a mais de uma pessoa, a copropriedade não se constituirá em empecilho para que o loteamento venha a ser efetivado, bastando a anuência de todos a esse propósito. E, na falta de anuência, poderá ser adquirida a cota-parte equivalente à do cotitular que não deseja o empreendimento, ou, ainda, poderá o interessado valer-se da ação de divisão, para que a área correspondente ao coproprietário insatisfeito seja desmembrada.

O loteamento é constituído de lotes, mediante a abertura de novas vias públicas, para os fins de circulação.

Lote é o terreno servido de infraestrutura básica, cujas dimensões atendem aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe (Lei 9.785, de 1999).

Considera-se inteiro o lote que tenha, ao menos, 250 m² de área, admitindo-se, ainda, a venda ou a promessa de venda de meio-lote, que deverá ter pelo menos 125 m², com 5 m de frente.

Um loteamento pode ser constituído a partir de qualquer forma jurídica de transmissão definitiva de bens, sendo cabível, destarte, tanto a alienação quanto a doação.

A atribuição de áreas comuns, de vias públicas e a divisão do imóvel em áreas menores com dimensões determinadas caracteriza o loteamento ou, ainda, o condomínio fechado horizontal.

O projeto de loteamento deve ser encaminhado pelo loteador para registro imobiliário e contar com a prévia aprovação do poder público municipal, sob pena de se entender que:

a) o loteamento é irregular, por não se achar formalmente regularizado; ou

b) o loteamento é clandestino porque não houve o pedido junto ao poder público para os fins de sua constituição.

Segundo Arnaldo Rizzardo, são duas as etapas do projeto de loteamento:

a) a fase preliminar, em que o loteador solicita a indicação das diretrizes para utilização do solo junto à Prefeitura, com a apresentação do projeto dos lotes, do sistema viário, do espaço livre e da área reservada para a instalação dos equipamentos urbanos e comunitários. Esse pedido deve ser acompanhado de planta do imóvel com as divisas da gleba e as curvas de nível, bem como a localização de bosques, cursos d’água e construções porventura existentes;

b) a fase do projeto definitivo, que conterá os desenhos, o memorial descritivo e os documentos relacionados com o imóvel a ser loteado, devendo-se estabelecer um cronograma de obras não superior a 4 anos.

O loteador deverá apresentar à autoridade pública municipal competente a certidão atualizada do registro imobiliário, bem como a certidão negativa de tributos incidentes sobre o imóvel.

Os desenhos deverão conter:

a) a subdivisão das quadras em lotes, com as respectivas dimensões e numeração;

b) o sistema viário;

c) as dimensões lineares e angulares do projeto (extensões e comprimentos, corte central ao longo da artéria central etc.); e

d) a indicação dos marcos de alinhamento e nivelamento, assim como de todas as linhas de escoamento das águas pluviais.

Desmembramento é a divisão de área imóvel em áreas menores, equitativas ou não, sem a abertura de novas vias de circulação. Trata-se, pois, da subdivisão de área em lotes, sem a implantação de novas vias públicas ou de acesso.

Contrariamente ao que sucede com o loteamento, o desmembramento não cria novas vias de circulação, limitando-se a aproveitar as vias de circulação já existentes.

O desmembramento pode se verificar após a implantação de um loteamento, bastando que o loteamento esteja previamente registrado junto ao cartório imobiliário, com a descrição das suas vias públicas.

Orlando Gomes entende que não há razão para se estabelecer uma diferença jurídica entre loteamento e desmembramento, cujo vocábulo seria, ademais, mal empregado, porque o direito imobiliário lhe confere um significado especial, que é o de separar porção menor de uma gleba já existente.

O procedimento para se obter autorização administrativa de desmembramento de área é bastante semelhante ao do loteamento.

Situando-se o loteamento em zona limítrofe do município ou que pertença a mais de um município, será necessária a prévia aprovação do Estado- -membro. Isso também ocorrerá nos seguintes casos:

a) quando o loteamento estiver localizado em área de proteção de mananciais ou do patrimônio cultural, histórico, paisagístico ou arqueológico; ou, ainda,

b) quando o desmembramento abranger área superior a 1.000.000 m².

O parcelamento do solo somente poderá ser levado a registro após a autorização do poder público para a sua realização. E, ainda assim, o interessado deverá proceder à juntada do projeto, no prazo decadencial de 180 dias, junto ao cartório imobiliário, sob pena de necessitar novamente do ato administrativo autorizativo, ou seja, a renovação ou revalidação do projeto.

O projeto de loteamento ou desmembramento deverá ser apresentado junto ao cartório imobiliário com os seguintes documentos:

a) o título de propriedade do imóvel ou certidão de matrícula, salvo se a hipótese for de parcelamento popular destinado às classes de menor renda, cujas áreas são desapropriadas;

b) certidão de filiação do imóvel;

c) certidões negativas de tributos federais, estaduais e municipais;

d) certidões negativas de ações reais pelo período de dez anos;

e) certidões negativas de ações penais por crime contra o patrimônio e contra a administração pública e de ações penais contra o loteador, pelo prazo de 10 anos;

f) certidões dos cartórios de protestos de títulos, em nome do loteador, por dez anos;

g) certidões de ações pessoais contra o loteador ou o proprietário, por igual prazo;

h) certidões de ônus reais incidentes sobre o imóvel;

i) cópia do ato de aprovação do loteamento ou desmembramento e comprovante de termo de verificação expedido pela municipalidade;

j) exemplar do contrato padronizado de compra e venda, de compromisso ou de cessão de direitos;

k) a outorga uxória ou a autorização marital do cônjuge do loteador, se for o caso.

O intervencionismo estatal fica evidenciado sobre a constituição de loteamentos e de desmembramentos, pela exigibilidade legal de se concluir o contrato padrão de loteamento nos termos dispostos pela lei, que deve ser apresentado por ocasião do registro juntamente com os demais documentos indispensáveis para que o registro imobiliário possa ser realizado.

Assim, exige a legislação uma infraestrutura básica para todo loteamento que, nas zonas habitacionais de que trata a Lei 9.785, de 1999, deverá sempre contar com:

a) vias de circulação;

b) um sistema de escoamento de águas pluviais;

c) uma rede para o abastecimento de água potável; e

d) soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar.

Além disso, deverá existir uma proporcionalidade não inferior a 35% do total da gleba entre a densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou lei municipal aplicável e as áreas destinadas ao sistema de circulação, espaços livres de uso público e implantação de equipamentos urbanos e comunitários. Exceção a essa regra é aplicável nos casos de loteamentos destinados ao uso industrial cujos lotes possuem mais de 15.000 m² de área cada um, hipótese na qual a densidade de ocupação poderá ser reduzida pela lei municipal aplicável.

O contrato-padrão prevê até mesmo o número de vias e admite a elaboração de um pré-contrato de promessa de venda de lote, o que é bastante criticado por Orlando Gomes, para quem se criou uma figura anômala de pré- -contrato de um pré-contrato, que é o compromisso de compra e venda, estabelecendo a lei que a eles deve se aplicar a norma processual sobre execução de compromisso que tenha por objeto a transferência de propriedade de coisa determinada (arts. 639 e 640, do CPC).

Ora, como ensina o jurista baiano, se a proposta de compra já foi aceita pelo vendedor-loteador, o contrato será definitivo, mas nulo por defeito de forma; se ainda não foi aceita, poderá vir a sê-lo porque se trata de proposta irrevogável, mas de compra, e não de promessa de comprar. Assim, prossegue Orlando Gomes afirmando que a reserva de lote não pode ser convertida em promessa compulsória de venda, sendo impostas no pré-contrato as condições do sucessivo contrato de promessa de venda, porque é necessária a expressa manifestação de vontade das partes no primeiro pré-contrato e a promessa de contratar.

Sobre a questão contratual, maiores detalhes podem ser encontrados no volume 3 deste Manual.

Com toda a razão Fachin entende que a situação é de direito real de aquisição do imóvel que viabiliza ao promitente comprador o direito de exigir a outorga da escritura definitiva, sob pena de adjudicação compulsória.

18.3 Parcelamento de solo rural. Reforma agrária

A função social da propriedade rural é especificamente analisada pelo Direito Agrário, cujo objeto é o imóvel rural.

O imóvel rural pode ser explorado de forma doméstica ou empresarial.

A exploração doméstica ou familiar confere ao imóvel o nome de propriedade rural familiar, cujas principais características são:

a) a exploração direta pelo agricultor e sua família; e

b) a inexistência de trabalho assalariado.

O Estatuto da Terra admite a fixação do chamado módulo rural, que é uma área mínima para os fins de produção de renda capaz de prover a subsistência na exploração familiar ou doméstica, estabelecida em determinada região geográfica.

O módulo rural é insuscetível de divisão, nem mesmo por sucessão hereditária e partilha.

Além do módulo rural, a lei prevê a constituição do minifúndio, cuja área é inferior à do módulo, pouco importando se ele provê em favor da família renda superior àquela que ordinariamente um módulo daria.

Já o latifúndio pode ser reconhecido: por extensão ou por desamparo.

Latifúndio por extensão é toda área corresponde a um imóvel rural que excede 600 vezes a área de um módulo rural ou, ainda, a área média dos imóveis rurais na sua região geográfica.

Latifúndio por desamparo é toda área inexplorada para os fins especulativos ou que é inadequadamente explorada, considerando-se as possibilidades físicas, sociais e econômicas do meio, levando-se em conta sempre a questão da produtividade do imóvel rural disposta na Constituição Federal.

Autoriza-se, conforme anteriormente ressaltado, a adoção de meios constritivos para que o proprietário possa conferir a função social esperada ao imóvel rural, a saber: a tributação extraordinária, a manipulação do crédito agrícola, o remembramento de imóveis desapropriados e a desapropriação por interesse social.

Além disso, deve ser levada em conta, para os fins de reforma agrária, o grau de utilização da terra e o grau de eficiência na sua exploração (art. 6o da Lei 8.629, de 25.2.1993).

A exploração empresarial confere ao imóvel a destinação de empreendimento promovido pelo possuidor do bem, para os fins de exploração econômica da terra.

18.4 Limites ambientais ao parcelamento

O meio ambiente sadio e de qualidade, buscando-se a preservação das áreas de proteção ambiental, para a geração presente e as futuras, é garantido constitucionalmente, impondo-se ao poder público a adoção de política segundo as diretrizes do art. 225 da Constituição Federal.

Para a salvaguarda dos interesses difusos relacionados à proteção do meio ambiente, a lei pode impor limites ao estabelecimento de parcelamento do solo. Isso pode acontecer mesmo quando o loteamento esteja autorizado pelo município porque a autorização conferida em desrespeito à norma jurídica é passível de anulação pelo Poder Judiciário, por iniciativa de qualquer colegitimado para ajuizar a ação civil pública ou mesmo a ação popular, ou, inclusive pela própria administração pública.

Não é permitida a constituição de loteamento de área urbana em terrenos:

a) alagadiços ou sujeitos a inundações;

b) com aterros de material nocivo à saúde pública;

c) com declividade igual ou superior a 30%;

d) cujas condições geográficas não aconselham a construir.

É proibida, ainda, a constituição de edificação ao longo de águas correntes e dormentes (rios, afluentes e lagos) e nas faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, devendo-se manter uma distância mínima de 15 metros de cada lado.

Os loteamentos constituídos próximos de área florestal necessitam da prévia autorização do poder público, através do seu órgão responsável pela proteção das florestas. Com isso, a lei florestal estabelece o mínimo de 30 metros de largura da área non edificandi, em cada margem do rio ou de qualquer curso d’água em faixa marginal, tanto para os rios com menos de 10 metros de largura como para as nascentes e olhos d’água.

18.5 Quadro sinótico

Parcelamento de solo urbano | Loteamento e desmembramento
Fase preliminar e fase de projeto definitivo
Restrições civis e públicas
Densidade de ocupação
Loteamento para uso industrial
Parcelamento de solo rural | Exploração doméstica ou familiar
Exploração empresarial
Constituição de módulo rural e de minifúndio
Latifúndio por extensão e latifúndio por desamparo
Limites ambientais | Loteamentos comuns
Loteamentos próximos de área florestal

18.6 Leitura complementar

RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano. 6a ed. São Paulo: RT, 2003.

19

Incorporação Imobiliária

Referência legislativa: Lei 4.591, de 16.12.1964; Lei 4.864, de 29.11.1965; Lei 6.434, de 15.7.1977; Lei 6.709, de 31.10.1979; Lei 7.182, de 27.3.1984; Lei 10.931, de 2004.

Sumário:

19.1 Noção do instituto

19.2 Constituição da incorporação

19.3 Contrato de incorporação e o patrimônio de afetação

19.4 Obrigações do incorporador

19.5 Responsabilidade do incorporador

19.6 Direito de arrependimento do incorporador

19.7 Extinção da incorporação

19.8 Quadro sinótico

19.9 Leitura complementar

19.1 Noção do instituto

Incorporação imobiliária é contrato por meio do qual o incorporador se obriga a construir unidades habitacionais autônomas de edifício construído sob o regime de condomínio especial, para satisfação dos interesses dos respectivos adquirentes ou compromissários compradores.

O contrato de incorporação imobiliária é consensual, oneroso, sinalagmático, formal e de execução diferida.

Difere a incorporação imobiliária do compromisso de compra e venda celebrado com os interessados na aquisição das unidades habitacionais autônomas erigidas em condomínio predial, pois a promessa, uma vez registrada com cláusula de irretratabilidade, importa eficácia real para o compromissário comprador.

A obrigação nuclear da incorporação imobiliária é obrigação de resultado, consistente na entrega da unidade construída.

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser compromissário comprador das unidades habitacionais autônomas, em edifício sob o regime de condomínio especial.

Somente alguns sujeitos se encontram legitimados a ocupar a posição contratual de incorporador. São eles:

a) o proprietário do terreno;

b) o promitente comprador do terreno, com cláusula de irretratabilidade;

c) o construtor, formalmente autorizado por meio de instrumento de mandato irrevogável, pelo proprietário ou pelo promitente comprador;

d) o corretor de imóveis, formalmente autorizado por meio de instrumento de submandato irrevogável, fornecido pelo construtor.

19.2 Constituição da incorporação

A incorporação legal somente pode se efetivar após a adoção de várias medidas, por aquele que é o seu incorporador.

Previamente à elaboração do contrato de incorporação, o incorporador deverá obter autorização administrativa para realização do empreendimento, apresentando à municipalidade, com fins de percepção do alvará de construção: registro do imóvel com indicação do seu proprietário, projeto do empreendimento, descrição das unidades habitacionais autônomas e das áreas comuns do futuro condomínio, certidões de inexistência de débito tributário ou previdenciário do incorporador, entre outros.

O contrato de incorporação é título aquisitivo da propriedade imóvel, por ser dotado de eficácia real, desde que esteja registrado no cartório imobiliário do local do bem.

Apenas após o registro da incorporação é que se tornará possível ao incorporador efetivar a oferta ao público acerca do empreendimento, para fins de alienação ou promessa de venda das unidades habitacionais autônomas, que constam do projeto registrado.

Da constituição da incorporação imobiliária, resultam obrigações legais e contratuais para o incorporador, que assume a responsabilização pelo planejamento e inscrição registrária do empreendimento.

O contrato de incorporação se refere:

a) à alienação de fração ideal do terreno, disposta em área útil privativa e em área comum;

b) à obrigação de construção do edifício, por empreitada ou por administração;

c) à constituição do condomínio predial.

19.3 Contrato de incorporação e o patrimônio de afetação

O contrato de incorporação imobiliária é negócio jurídico bilateral, consensual, oneroso, comutativo, solene e de execução continuada. Ele deve conter:

a admissibilidade de transferência da fração ideal do terreno;

a previsão expressa da constituição do condomínio;

a previsão sobre a forma adotada para construção do empreendimento: construção direta, por empreitada ou por administração.

O contrato de incorporação possui por objeto a construção de edificações coletivas, mediante o estabelecimento de unidades imobiliárias autônomas. Compreende tanto a construção, como a venda e a individualização das unidades lançadas no registro imobiliário.

Melhim Chalub afirma que a vinculatividade é inerente à natureza da atividade incorporadora porque a propriedade condominial não tem, nesse caso, as mesmas feições do condomínio comum, daí a razão pela qual se subordina a incorporação ao chamado condomínio edilício.

A incorporação imobiliária perfeitamente se adapta à teoria do patrimônio de afetação e, por isso, a legislação mais recente sobre a incorporação imobiliária trata do assunto.

Pela teoria da afetação patrimonial, admite-se a separação de um patrimônio ou mesmo a sua qualificação sem que o objeto da afetação seja retirado do patrimônio de seu respectivo titular.

O patrimônio afetado é, por natureza, incomunicável. Trata-se de uma universalidade de direito, devendo-se por meio dele realizar determinada função econômica.

Como ensina Melhim Chalub, a afetação torna efetiva a aplicação de importantes mecanismos destinados ao cumprimento da função social da propriedade, sem afrontar o direito subjetivo do incorporador proprietário. Deixa, além disso, o acerco da incorporação imune à disputa de créditos sem qualquer vínculo a ela. A afetação atribui ao incorporador um poder-dever sobre a propriedade objeto da incorporação, segundo a finalidade econômica e social do negócio jurídico praticado.

O patrimônio de afetação não elimina por completo possíveis prejuízos que os adquirentes ou promitentes compradores podem vir a ter, porém importa na limitação do risco, de forma que nenhum empreendimento se apropria dos recursos de outro e protegem-se os interessados de eventual falência ou insolvência civil do incorporador.

19.4 Obrigações do incorporador

O incorporador imobiliário possui obrigações ex lege e ex contractu.

São obrigações legais do incorporador:

inscrever a incorporação no registro imobiliário;

fixar expressamente eventual prazo de carência;

confirmar as vendas em até 60 dias após o termo final do prazo de carência porventura adotado;

indicar no instrumento da incorporação: o seu número de registro, os responsáveis pelo custeio da incorporação, os ônus reais ou fiscais existentes, a forma de pagamento do preço e o custo da fração ideal do bem;

dar o andamento regular às obras, não podendo paralisá-las por mais de 30 dias ou de forma excessiva, caso em que poderá ser notificado judicialmente para reiniciá-las, em no mínimo 30 dias, sob pena de desconstituição;

averbar a incorporação;

elaborar o condomínio.

São, por outro lado, obrigações contratuais do incorporador:

transferir a fração ideal alienada;

subscrever escritura de alienação da unidade, sob pena de adjudicação compulsória, se verificada a quitação;

construir o edifício em unidades habitacionais autônomas, em observância ao projeto de obra e seu respectivo cronograma;

entregar as unidades alienadas, devidamente averbadas.

19.5 Responsabilidade do incorporador

Impõe-se em desfavor do incorporador as seguintes penas:

as perdas e danos, por responsabilização civil contratual ou extracontratual;

Nas relações de consumo, o incorporador pessoa jurídica responde independentemente de culpa.

à pena privativa de liberdade, por responsabilização penal consistente no crime de falsa constituição de condomínio.

19.6 Direito de arrependimento do incorporador

O incorporador poderá exercer o direito de arrependimento, deixando de realizar a incorporação como forma de retratação da oferta ao público, no período de carência que eventualmente venha a consignar com a documentação registrada no cartório imobiliário, no prazo que pode ser fixado de até 180 dias.

Se assim fizer, todavia, poderá submeter-se a eventual responsabilização por publicidade enganosa, afora as situações jurídicas pendentes com compromissários compradores porventura interessados em participar do empreendimento, tudo conforme apurar-se no caso concreto.

19.7 Extinção da incorporação

Extingue-se a incorporação imobiliária, além dos casos lembrados no Capítulo 23:

pela execução regular do contrato;

pelo descumprimento da obrigação, caso em que a parte prejudicada se valerá da cláusula resolutória expressa ou tácita (pacto comissório);

pelo distrato;

por caso fortuito ou força maior.

19.8 Quadro sinótico

Incorporação imobiliária
Constituição da incorporação | Procedimento administrativo e registro imobiliário
Obrigações legais | Inscrever instrumento de incorporação e informar os seus dados, averbação, andamento regular das obras e condomínio
Obrigações contratuais | Construir edifício, entregar unidades, transferir fração ideal e subscrever escritura
Sanções do incorporador | Responsabilidade civil e penal

19.9 Leitura complementar

BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2002.

CHALUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

20

Condomínio

Referência legislativa: arts. 1.314 a 1.322, e 1.327 a 1.330 do CC; Lei 4.864, de 29.11.1965.

Sumário:

20.1 Importância do tema

20.2 Condomínio e comunhão

20.3 Características

20.4 Condomínio universal e particular

20.5 Condomínio pro diviso e pro indiviso

20.6 Condomínio voluntário e necessário

20.7 Condomínio predial

20.8 Condomínio ordinário e especial

20.9 Quadro sinótico

20.10 Leitura complementar

20.1 Importância do tema

Condomínio é a propriedade comum de dois ou mais sujeitos (condôminos), sobre uma mesma coisa.

Condomínio é expressão aplicável à titularidade plúrima de bens.

Duas teorias procuram explicar o condomínio:

a) A teoria das propriedades plúrimas parciais, segundo a qual cada condômino é tão somente proprietário da sua parte ideal, resultando o condomínio da reunião das frações correspondentes a cada condômino.

Sobredita teoria, que também recebe a nomenclatura imprópria de teoria individualista, é criticada porque pressupõe de forma abstrata uma cota-parte ideal.

b) A teoria da propriedade integral, segundo a qual o condomínio é uma relação de igualdade de direitos reciprocamente limitados entre os condôminos. Haveria um só direito e uma propriedade coletiva, portanto.

A legislação civil anterior adotou a primeira teoria, ao regular o condomínio ordinário.

O novo Código adotou tanto uma como a outra, ao prever também o condomínio predial, que já se submetia à outra regulamentação, porém específica e distinta do Código de 1916.

Há várias modalidades de condomínio, que serão abordadas neste e nos dois capítulos seguintes: o condomínio ordinário, o predial, o compáscuo e o condomínio de paredes, cercas e muros.

Não é permitido impor-se ao condomínio as regras do loteamento.

20.2 Condomínio e comunhão

Não se confunde o condomínio com a comunhão.

Comunhão é o estado de duas ou mais pessoas, cotitulares de um mesmo direito, resultante da vontade humana ou de caso fortuito.

A expressão comunhão é utilizada para a titularidade plúrima de direitos.

A comunhão pode ser voluntária ou legal.

Comunhão voluntária é aquela que advém da prática de algum negócio jurídico inter vivos (contrato) ou mortis causa (testamento).

Comunhão legal é aquela fixada por lei.

A comunhão legal pode ser forçada ou fortuita.

Comunhão forçada é aquela decorrente do estado de indivisão que não se pode evitar. Exemplo: comunhão forçada em parede ou cerca.

Comunhão fortuita, casual ou incidente é aquela que advém do acaso ou das circunstâncias, provisoriamente. Exemplo: a comunhão de herdeiros.

Condomínio é a copropriedade de um bem corpóreo e suscetível de apreciação econômica.

O estado de indivisão de um bem corpóreo com mais de um proprietário caracteriza o condomínio.

Pode o condomínio, assim como a comunhão, ser voluntário, forçado ou fortuito. Porém, sujeita-se a regras próprias e distintas daquelas que regem os direitos pessoais, como sucede com a comunhão de direitos.

O administrador do condomínio será escolhido livremente pelos condôminos, podendo ser eleito um deles ou, ainda, terceiro estranho. Ao administrador incumbirá a partilha dos frutos da coisa comum, observando-se a distribuição dos quinhões conferidos a cada um dos condôminos.

No presente capítulo, será estudado o condomínio do bem imóvel.

20.3 Características

As características básicas do condomínio são:

a) a indivisibilidade da coisa, sobre a qual dois ou mais sujeitos possuem direitos concorrentes entre si;

b) a atribuição de uma parte ou quota ideal de cada condômino, em relação à coisa.

O coproprietário pode exercer sobre a sua cota-parte ideal o poder de disposição e o de reivindicação. Caberá a ele, destarte, se assim desejar, transferir a sua parte ideal a título oneroso ou gratuito ou, ainda, gravá-la mediante a concessão de algum direito de garantia do pagamento de uma dívida (hipoteca, penhor, anticrese) ou de direito de fruição em favor de outrem (como o usufruto, por exemplo).

20.4 Condomínio universal e particular

O condomínio pode ser classificado em:

a) condomínio universal e condomínio particular;

b) condomínio pro diviso e condomínio pro indiviso;

c) condomínio ordinário e condomínio predial.

Neste tópico, falar-se-á da primeira classificação mencionada. E, a seguir, das demais.

Quanto à percepção de frutos, o condomínio pode ser: universal ou particular.

Condomínio universal é a copropriedade do bem, assim como de todos os frutos e rendimentos dele oriundos.

Condomínio particular é a copropriedade do bem e de alguns dos frutos e rendimentos dele provindos.

20.5 Condomínio pro diviso e pro indiviso

No que concerne à possibilidade de divisão cômoda do bem, o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso.

Condomínio “pro diviso” ou condomínio de direito é a copropriedade de uma coisa cuja titularidade de cada coproprietário pode ser perfeitamente individualizada.

O condomínio de direito pode resultar:

a) de uma convenção condominial;

b) de uma condição fixada pelo testador, limitada ao prazo máximo de cinco anos, e prorrogável pela vontade dos condôminos.

O condômino que não pretende manter o estado de indivisibilidade da coisa, poderá promover a divisão da coisa comum.

Condomínio “pro indiviso” ou condomínio de fato é a copropriedade de uma coisa da qual a titularidade de cada coproprietário não pode ser individualizada.

O condomínio de fato recai sobre coisa indivisível, que não suporta a divisão cômoda, sob pena de se tornar imprópria à finalidade que ela, sem a divisão, proporciona.

Se um dos condôminos assim o desejar, torna-se possível a adjudicação do bem comum em seu favor, hipótese na qual todos os demais deverão ser por ele indenizados.

Deliberando-se pela alienação da coisa comum, o condômino interessado que tiver implantado as benfeitorias mais valiosas poderá exercer o seu direito de preferência. Se dois ou mais condômino tiverem realizado os acréscimos de mesmo valor, a solução se dará com a outorga do direito em prol daquele que tiver a maior fração ideal sobre o bem.

Não havendo qualquer condômino interessado na aquisição que tenha efetuado benfeitoria, o interessado em transferir a sua cota-parte ideal poderá oferecê-la a terceiros. A preferência do condômino, entretanto, subsistirá.

O juiz poderá determinar a divisão da coisa comum antes do prazo de término do condomínio a termo, isto é, do estado de indivisão temporário do bem, desde que fundamente as razões que o levaram a determinar a antecipação da extinção do condomínio.

20.6 Condomínio voluntário e necessário

O condomínio pode resultar do acordo de vontades ou da lei (condomínio necessário).

O condomínio pode ser voluntário ou legal.

Condomínio voluntário é aquele que decorre da realização de um negócio jurídico inter vivos (contrato) ou mortis causa (testamento).

Condomínio legal ou necessário é aquele que decorre da lei.

O condomínio legal pode ser forçado ou fortuito.

Condomínio forçado é aquele que se constitui por causa de uma situação fática inevitável de indivisão do bem corpóreo. Exemplos: parede, cerca, muro, pastagem, ilha, comistão, confusão, adjunção.

Sobre o condomínio necessário, o novo Código dispõe que quem tiver direito a estremar (demarcar, dividir, separar) um imóvel nessas circunstâncias, também o terá quanto à aquisição da meação da coisa divisória (o muro, a cerca, a parede), pagando metade do que valer a obra e o terreno por ela ocupado.

Condomínio fortuito, incidente ou casual é a copropriedade provisória, que se estabelece por força das circunstâncias.

O condômino é cotitular do domínio do bem imóvel ou móvel.

20.7 Condomínio predial

O condomínio predial recai sobre as partes comuns do bem, que é um prédio com uma edificação.

Ao condomínio predial contrapõe-se o condomínio sobre bens móveis, que se rege conforme a indivisibilidade ou a divisibilidade da coisa (vide, a propósito, o volume 2 deste Manual, quando se tratou das obrigações indivisíveis).

Prédio é o imóvel ou a construção realizada com os materiais apropriados para o fim que se destina.

O prédio pode ser classificado, observando-se o fim para o qual ele se destina, em urbano, rústico e misto.

Prédio urbano (aedificia) é qualquer imóvel destinado à moradia permanente, temporária ou de lazer.

Prédio rústico (fondi ) é qualquer imóvel destinado à lavoura ou indústria.

Prédio misto é qualquer imóvel destinado tanto à habitação, como à lavoura ou à indústria.

O que diferencia o prédio urbano do rústico não é, portanto, o local no qual o imóvel se encontra localizado, mas o fim que é a ele conferido.

No condomínio especial, distingue-se a área privativa da área comum.

Área privativa é a unidade autônoma (apartamento, sala, conjunto).

Área comum é a fração ideal não autônoma do imóvel que pertence a todos os condôminos.

A área comum é coisa acessória de propriedade exclusiva de cada condômino.

O terreno no qual se situa o condomínio, por sua vez, é bem acessório em relação à unidade autônoma do coproprietário, pois a transmissão da propriedade exclusiva importa na transferência da área comum e da fração do solo que corresponde à titularidade exclusiva sobre a unidade.

20.8 Condomínio ordinário e especial

Consoante a lei reguladora, o condomínio pode ser: ordinário e especial.

Condomínio ordinário ou comum é aquele que se submete à regulação geral dada pelo sistema à propriedade conjunta.

Condomínio especial ou extraordinário é aquele que se submete à regulação específica dada pelo sistema à propriedade conjunta.

O condomínio especial pode recair sobre:

a) unidades habitacionais autônomas para fins residenciais ou comerciais;

b) o compáscuo;

c) as cercas, muros e paredes.

20.9 Quadro sinótico

Teorias sobre o condomínio | Teoria das propriedades plúrimas parciais
Teoria da propriedade integral limitada
Condomínio | Indivisibilidade da coisa
Atribuição de cotas-partes ou frações ideais
Classificações do condomínio | Frutos e rendimentos | Universal e particular
Individualização da titularidade das cotas | Condomínio pro diviso e pro indiviso (de fato)
Origem de constituição | Voluntário e legal (necessário)
Prédio | Condomínio ordinário e predial (com edificação ou construção)

20.10 Leitura complementar

FRANCO, João Nascimento. Condomínio: administração, órgãos administrativos, assembleia geral, síndico, conselho fiscal, responsabilidades. 5a ed. São Paulo: RT, 2005.

LOPES, João Batista. Condomínio. 7a ed. São Paulo: RT, 2000.

21

Condomínio Ordinário

Referência legislativa: arts. 1.314 a 1.330 do CC.

Sumário:

21.1 Constituição do condomínio

21.2 Administração do condomínio

21.3 Direitos do condômino

21.4 Obrigações do condômino

21.5 Frutos e rendimentos

21.6 Destinação da coisa comum

21.7 Direito de preferência do condômino

21.8 Interditos possessórios

21.9 Ação divisória

21.10 Extinção do condomínio

21.11 Quadro sinótico

21.12 Leitura complementar

21.1 Constituição do condomínio

Condomínio ordinário ou comum (do latim com e dominium) é a propriedade em comum.

O condomínio pode se constituir sobre bens corpóreos móveis ou imóveis. Tanto em um como noutro caso é possível o registro do condomínio, identificando-se quem são os proprietários da coisa e quais são as frações ideais que cada um deles tem.

Entretanto, o condomínio de imóvel somente se perfaz com o registro de documento válido comprobatório da existência da propriedade conjunta, no cartório de registros imobiliários.

Os bens móveis não registrados no cartório como sendo de propriedade conjunta devem ser considerados como coisas integrantes de uma comunhão de direitos.

21.2 Administração do condomínio

A administração do condomínio é desempenhada pelo síndico ou cabecel.

Nada impede que o síndico seja pessoa estranha ao condomínio, se assim for deliberado.

A administração de coisa comum sem a oposição dos demais condôminos torna o administrador mandatário ou representante comum de todos os coproprietários, por presunção legal.

Excetuados os atos de gestão, o administrador somente poderá atuar em conformidade com a deliberação da maioria dos votos dos condôminos.

Quem toma as deliberações do condomínio são, portanto, os seus respectivos coproprietários. Incumbe ao administrador, por sua vez, tomar as medidas atinentes à representação do condomínio e à execução conforme a sua atividade de gestão e as deliberações tomadas em assembleias.

A assembleia é a reunião formal entre os condôminos, que deve ser reduzida a termo e registrada no cartório de títulos e documentos.

A assembleia pode ser: geral ou extraordinária.

Assembleia geral ordinária é a reunião formal de condôminos com direito a voto, realizada periodicamente, na forma disposta pelo estatuto do condomínio.

Assembleia geral extraordinária é a reunião formal de condôminos com direito a voto, realizada excepcionalmente, por determinação do síndico ou de solicitação feita por um número mínimo de condôminos, na forma disposta pelo estatuto do condomínio.

Para efeitos de deliberação, deve-se levar em conta o valor da cota ideal de cada condomínio, que não guarda referência, necessariamente, com o número de condôminos. Exemplo: cinco condôminos, tendo um deles cota-parte equivalente a 60%, enquanto os demais possuem 10% cada. Apenas o voto daquele que detém o maior quinhão bastará para se decidir em favor de seu entendimento, salvo expressa disposição estatutária em sentido contrário.

As deliberações são tomadas pelo voto correspondente à maioria absoluta das frações ideais.

Havendo empate na deliberação ou impossibilidade de se atingir o quórum necessário, o juiz poderá ser solicitado a decidir a respeito, mediante requerimento formulado por qualquer condômino e ouvidos os demais.

21.3 Direitos do condômino

São direitos do condômino, dentre outros:

a) usar livremente o bem, observada a sua destinação, assim como os limites impostos pela função social da propriedade e pela existência de outros proprietários comuns;

b) exercer os seus direitos sobre a coisa, compatíveis com a indivisão.

A indivisão pode ser voluntariamente fixada: pelo doador, pelo testador ou pelos condôminos.

É possível a manutenção do estado de indivisibilidade, bastando que os condôminos venham a deliberar que o condomínio ficará indiviso por até 5 anos.

Sobredito prazo quinquenal poderá ser prorrogado, desde que a indivisão não tenha sido estabelecida pelo doador ou pelo testador, se for o caso de condomínio constituído a partir de um desses negócios jurídicos.

No entanto, o condômino interessado poderá requerer, a qualquer tempo, que o juiz de direito determine a divisão.

c) reivindicar o bem de terceiro;

d) alienar ou gravar a sua parte, sub censura dos demais condôminos;

e) exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada condômino pela sua parte nas despesas decorrentes da divisão;

f) renunciar à parte ideal e, assim, eximir-se do pagamento das despesas e dívidas.

Nesse caso, os condôminos que assumem as despesas e dívidas se aproveitam da renúncia, adquirindo a cota-parte do renunciante, na proporção dos pagamentos feitos.

Não havendo condômino interessado em proceder aos pagamentos, a fração ideal será entre todos eles dividida.

21.4 Obrigações do condômino

São obrigações do condômino, dentre outras:

a) Concorrer proporcionalmente à sua cota, ao pagamento das despesas de conservação e custeio da coisa comum.

É obrigação do condômino efetuar o pagamento das dívidas que contraiu em prol do condomínio, podendo reaver dos demais condôminos a sua parte, por meio de ação regressiva.

Se todos os condôminos contraírem conjuntamente a dívida, esta será suportada por todos nos limites de seu quinhão respectivo, salvo quando se estipular a obrigação como solidária ou em quinhões iguais.

b) Concorrer proporcionalmente à sua cota, para a divisão da coisa comum.

c) Suportar os ônus a que estiver sujeita a coisa comum.

21.5 Frutos e rendimentos

Os frutos e os rendimentos do condomínio, adquiridos da coisa comum, deverão ser repartidos entre os condôminos, de acordo com a proporção de seus quinhões, ou seja, conforme a quota-parte de cada um deles.

Admite-se, por exceção, estipulação em sentido contrário, ainda que decorrente de ato de última vontade.

Cada condômino é responsável pelos frutos que percebeu para si e pelos danos eventualmente causados.

21.6 Destinação da coisa comum

Nenhum dos condôminos poderá alterar a coisa comum nem mesmo a sua destinação, a menos que obtenha autorização especial da assembleia geral a este propósito.

21.7 Direito de preferência do condômino

Direito de preferência, preempção ou prelação é o direito subjetivo conferido a uma pessoa para realizar determinado ato ou negócio jurídico, em detrimento dos demais que ordinariamente teriam o mesmo direito.

No caso do condomínio, o direito de preferência é concedido ao condômino, por sua situação jurídica. Constitui-se um privilégio legal que afasta qualquer oposição, se exercido regularmente.

No condomínio ordinário, a assembleia pode deliberar pela venda ou locação do bem. Tanto em um como noutro caso, há a preferência em favor do condômino eventualmente interessado, a ser exercida nas mesmas condições e preço que aquelas que serão ofertadas a terceiros.

Os condôminos poderão concordar em alienar o bem comum, se não houver entendimento entre eles sobre a finalidade que se dará à coisa, ou por outro motivo qualquer.

Se todos os condôminos discordarem da venda, a deliberação será feita acerca da administração ou da eventual locação do bem.

Caso a maioria dos condôminos concorde com a locação do bem, o condômino interessado terá preferência, em detrimento de terceiro.

Tendo os condôminos deliberado em se proceder à venda da coisa comum, possibilita-se a qualquer deles o exercício do direito de preferência, na aquisição do bem.

Para tanto, o condômino interessado terá um prazo razoável (em geral, trinta dias), para oferecer pela coisa comum o preço e as condições de pagamento a serem ofertadas a terceiros.

Ultrapassado o prazo sem o pagamento total ou parcial do preço, conforme deliberado, e a aceitação das condições da alienação do bem comum, a coisa poderá ser oferecida a terceiros.

O direito de preferência somente é cabível quando o condomínio for pro indiviso.

Se mais de um condômino exercer o direito de preferência, prevalecerá aquele que tiver efetuado benfeitoria mais valiosa.

No caso de nenhum dos condôminos ter efetivado benfeitorias, terá preferência o condômino que contar com o maior quinhão.

Não havendo interessado nessas condições, a coisa será adjudicada em favor daquele que ofereceu o maior lance e dando-se a preferência ao condômino, em detrimento do terceiro.

21.8 Interditos possessórios

O condômino pode se utilizar dos interditos possessórios anteriormente analisados, a saber:

a) no caso de esbulho, a ação de reintegração da posse;

b) no caso de turbação, a ação de manutenção da posse;

c) no caso de ameaça de turbação, o interdito proibitório ou ação cominatória.

Os interditos possessórios poderão ser usados pelos interessados em face de terceiro estranho ao condomínio, assim como em face de condômino que viole o direito de posse comum sobre a coisa indivisa.

21.9 Ação divisória

Ação divisória é a medida processual que objetiva pôr termo à indivisibilidade da coisa.

A requerimento de qualquer dos condôminos o juiz de direito pode deliberar sobre a divisão da coisa comum.

O prazo para a propositura da ação divisória é imprescritível.

As despesas decorrentes da divisão de coisa comum serão rateadas pelos condôminos, na proporção de seus quinhões.

21.10 Extinção do condomínio

Dá-se a extinção do condomínio ordinário, além das hipóteses comuns de perda da propriedade, que serão analisadas no Capítulo 23:

pela alienação voluntária ou forçada do condomínio;

pela divisão, partilhando-se o seu resultado entre os condôminos.

21.11 Quadro sinótico

Administração | Síndico ou cabecel | Atos de gestão
Representação comum
Execução das deliberações da assembleia
Assembleia geral | Ordinária ou extraordinária
Voto observadas as frações ideais
Empate ou dúvida | Juiz de direito pode resolver
Frutos e rendimentos | Repartição conforme os quinhões
Direito de preferência | Condômino com benfeitoria mais valiosa
Condômino com maior quinhão
Condômino em relação ao terceiro, se o preço é o mesmo
Pagamento de dívidas | Renúncia do condômino | Quem pagou assume a cota-parte
Rateio se ninguém pagou
Interditos possessórios | Reintegração da posse
Manutenção da posse
Interdito proibitório
Ação divisória | Objetiva extinguir a indivisibilidade
Rateio das despesas de divisão
Imprescritível

21.12 Leitura complementar

FRANCO, João Nascimento. Condomínio: administração, órgãos administrativos, assembleia geral, síndico, conselho fiscal, responsabilidades. 5a ed. São Paulo: RT, 2005.

LOPES, João Batista. Condomínio. 7a ed. São Paulo: RT, 2000.

22

Condomínio Especial

Referência legislativa: arts. 1.331 a 1.358 do CC; Lei 4.591, de 16.12.1964; Lei 4.864, de 29.11.1965.

Sumário:

22.1 Condomínio especial e condomínio edilício

22.2 Constituição e convenção do condomínio edilício

22.3 Administração do condomínio edilício. O síndico e a assembleia geral

22.4 Direitos dos condôminos

22.5 Obrigações dos condôminos

22.6 Extinção do condomínio edilício

22.7 Condomínio em conjunto de edificação

22.8 Multipropriedade imobiliária

22.9 Shopping center

22.10 Loteamento fechado

22.11 Compáscuo

22.12 Parede, muro e cerca

22.13 Quadro sinótico

22.14 Leitura complementar

22.1 Condomínio especial e condomínio edilício

Condomínio especial é aquele que sofre a incidência de normas jurídicas específicas, em contraste com o condomínio ordinário.

Há fundamentalmente três modalidades de condomínio especial:

a) o condomínio edilício, que é constituído por partes exclusivas e partes comuns dos condôminos;

b) o compáscuo, figura prevista no Código de 1916 e sem regulação no novo Código; e

c) os muros, paredes e cercas.

A Lei 4.591, de 16.12.1964, regula o condomínio horizontal, porém não estabelece o direito de voto dos condôminos em observância a fração ideal de cada um deles. Assim a sua aplicabilidade subsiste mesmo com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, porém o intérprete deve proceder à harmonização possível dos dispositivos existentes naquele microssistema jurídico (a Lei de 1964) e no macrossistema (o Código).

Na Lei civil de 2002, o direito de voto, conforme se abordará mais adiante, deve ser tomado com base do percentual ou fração correspondente a cada condômino, salvo deliberação assemblear em sentido contrário.

22.2 Constituição e convenção do condomínio edilício

Constitui-se o condomínio edilício por meio de assembleia constitutiva, na qual é aprovado o estatuto, bem como o regulamento interno, ao qual se dá o nome de convenção.

A constituição do condomínio especial pressupõe a incorporação de imóvel destinado à construção e formação de prédio de apartamentos.

É possível, ainda, que o condomínio edilício seja constituído por negócio jurídico diverso, no qual se fixe a constituição do condomínio no edifício, por meio de: escritura pública registrada, testamento, arrematação ou sentença judicial.

A instalação do condomínio edilício se dá:

a) com a conclusão das obras, se o prédio for novo; ou

b) na data constante do estatuto, em sendo o prédio antigo.

O condomínio edilício possui áreas privativas (autônomas) e áreas comuns.

São áreas autônomas: o apartamento, o consultório, o escritório, a sala, a loja, a sobreloja e a garagem demarcada. Essas áreas podem ser vendidas livremente, sem a necessidade de se proceder ao direito de preferência dos demais condôminos (diversamente do que ocorre com o condomínio ordinário, portanto).

São áreas comuns: o solo, a estrutura do prédio e o telhado; a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás, eletricidade, calefação e refrigeração central; o acesso à via pública e as vagas de garagem não demarcadas; e assim por diante.

O terraço de cobertura é, em princípio, área comum, a menos que tenha sido alienado por ocasião do lançamento do prédio, como parte integrante de uma unidade habitacional autônoma, ou, ainda, outra disposição tenha se dado a ele na escritura de constituição do condomínio.

A ata de constituição do condomínio deve ser registrada junto ao cartório imobiliário, contendo os seguintes dados mínimos:

a) a discriminação e a individualização das unidades de propriedade exclusiva, separando-se uma das outras e das partes comuns;

b) a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; e

c) o fim ao qual as unidades exclusivas se destinam.

A convenção deve ser subscrita por titulares de, ao menos, 2/3 das frações ideais, tornando-se desde logo obrigatória sobre todos os condôminos, porém a sua oponibilidade perante terceiros somente se opera a partir do registro.

Consideram-se titulares para tais fins: o proprietário, o compromissário comprador e o cessionário de direitos sobre a unidade autônoma.

A convenção de condomínio possui a natureza de negócio jurídico firmado entre os condôminos. Não entendo que haja contrato, que afirma Orlando Gomes, porque os interesses se ajustam em regime de cotitularidade de direitos sobre o bem comum. A saída de uns e a entrada de outros novos condôminos não significa, contudo, a extinção da convenção, verificando-se a sub-rogação subjetiva dos que ingressam na copropriedade do bem. A convenção condominial pode adotar a forma pública ou se realizar mediante instrumento particular. Deverá conter os seguintes elementos:

a) a cota proporcional e a forma de pagamento das contribuições condominiais;

b) a forma de administração do condomínio;

c) a competência da assembleia geral, sua forma de convocação e o quórum mínimo para as deliberações;

d) as penalidades por infrações à convenção e ao regimento interno; e

e) o regimento interno.

22.3 Administração do condomínio edilício. O síndico e a assembleia geral

São órgãos do condomínio edilício: o síndico e a assembleia geral.

A administração do condomínio edilício é efetuada pelo síndico.

O síndico ou cabecel é eleito em assembleia geral do condomínio e se trata do órgão de execução, que pode ser exercido por um condômino ou por terceiro, a título oneroso ou gratuito.

O síndico representa o condomínio, ativa e passivamente, em juízo ou fora dele.

Trata-se do exercício das funções de síndico da representação de outrem (os condôminos), em nome alheio, na conformidade da convenção condominial.

Como administrador do prédio, o síndico deve exercer o seu mandato pelo prazo de dois anos, permitida a recondução, sujeitando-se a prestação de contas à assembleia geral.

São funções do síndico, entre outras: convocar a assembleia, representar ativa e passivamente o condomínio, arrecadar as contribuições deliberadas em assembleia geral, elaborar o orçamento de receita, admitir e demitir empregados, impor multa, realizar o seguro da edificação e coordenar as atividades de conservação do prédio.

As decisões do síndico podem ser revistas pela assembleia. E seus poderes podem ser delegados por autorização expressa dela.

O síndico sujeita-se à destituição pelo voto da maioria absoluta dos membros da assembleia, por:

a) não apresentar as contas;

b) praticar irregularidades; ou

c) não administrar convenientemente o condomínio.

A assembleia geral é o órgão deliberativo do condomínio, constituído por todos os condôminos, que possuem direito a voto.

A assembleia geral pode ser ordinária ou extraordinária.

Assembleia geral ordinária é aquela que se realiza periodicamente, conforme determina a convenção do condomínio.

A assembleia geral ordinária deve realizar-se uma vez ao ano.

Se o síndico não convocar a assembleia, 1/4 dos condôminos poderá fazê-lo, sob pena de o caso ser encaminhado ao juiz de direito.

Assembleia geral extraordinária é aquela que se realiza mediante convocação, para deliberação acerca de assunto urgente, fora dos períodos regulares de realização da assembleia geral ordinária.

O direito de voto dos condôminos é extensivo ao locatário, quando o proprietário não estiver presente em assembleia.

As deliberações assembleares são decididas, em regra, por maioria de votos, porém sempre observando-se a fração ideal do terreno atribuída a cada condomínio, pela somatória da área privativa com a área comum de cada um.

As deliberações da assembleia devem ser tomadas em primeira convocação pelo voto de pelo menos metade das frações ideais. E, em segunda convocação, pelo voto dos presentes, salvo quando a lei ou a convenção estipularem quórum especial.

Em regra, basta o quorum simples e o voto da maioria presente, para que a deliberação assemblear seja considerada válida e eficaz.

Contudo, as deliberações que levam à modificação da convenção de condomínio ou do seu regimento interno somente podem ser tomadas por meio do quorum qualificado, equivalente a 2/3 das frações ideais.

Por outro lado, as decisões acerca da mudança de destinação do condomínio ou de unidade imobiliária devem ser aprovadas pela unanimidade dos condôminos.

As alterações efetuadas na convenção do condomínio somente terão eficácia jurídica com o seu registro.

Cada condomínio pode contar com um conselho fiscal, integrado por três membros eleitos por um prazo de dois anos, para aprovar ou rejeitar as contas do síndico.

Admite-se o controle judicial das deliberações assembleares, para os fins de preservação da função social da propriedade e dos direitos porventura violados de condôminos ou terceiros.

22.4 Direitos dos condôminos

A convenção do condomínio estabelece os direitos e os deveres dos condôminos.

Cada condômino edilício possui os seguintes direitos sobre o edifício:

a) O direito de exclusividade sobre a unidade autônoma (apartamento) de sua titularidade.

O titular da unidade autônoma poderá usá-la, fruir as suas utilidades e colocação à disposição, observando-se sempre a função social da propriedade e os direitos comuns dos condôminos.

Assim, poderá o proprietário proceder às alterações internas da sua unidade respectiva, desde que não proceda a alguma intervenção em elementos da área comum sem a devida autorização do condomínio.

b) O direito de utilização das partes comuns ou indivisas.

Tanto o direito de exclusividade como o direito de uso das partes comuns deve ser exercido de forma limitada, em harmonia com os direitos dos demais condôminos: direito de vizinhança, uso das partes comuns em igualdade de direitos com os outros coproprietários, entre outros.

A destinação das áreas comuns e da área privativa não pode ser alterada pelo condômino, pura e simplesmente. Já a assembleia possui poderes para tanto.

Os direitos dos condôminos à fração ideal comum são inseparáveis da sua fração exclusiva, assim como o das partes acessórias em relação à unidade. Por isso, é vedado gravar ou alienar os bens em separado.

Mas a parte acessória pode ser vendida de um condômino ao outro, podendo também assim agir em relação ao terceiro se houver concordância da assembleia.

c) Votar nas deliberações da assembleia e dela participar, se estiver em dia com os pagamentos das contribuições condominiais.

22.5 Obrigações dos condôminos

São obrigações comuns a todos os condôminos, entre outras:

a) O pagamento das despesas do condomínio, para os fins de manutenção e conservação do edifício, de acordo com a fração ideal que possui do imóvel.

Inclui-se nas despesas de pagamento o seguro contra incêndio ou destruição do edifício.

Se o condômino não vier a pagar as obrigações referentes ao pagamento de despesas condominiais no termo, sujeitar-se-á aos juros moratórios convencionados ou, se eles não forem previstos, aos juros de 1% ao mês e multa de até 2 % sobre o débito.

A Lei 4.591, de 1964, que regulava o condomínio predial até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, previa a possibilidade de fixação de cláusula penal de natureza moratória de até 20% do valor da prestação inadimplida.

Os condomínios constituídos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, indiscutivelmente, submetem-se ao novo regramento, devendo a cláusula penal moratória ser fixada em até 2%.

Com relação aos condomínios constituídos antes da vigência do Código, Dabus Maluf sustenta a aplicabilidade da Lei de 1964, sob o pretexto de que estariam tais estados de indivisão cobertos pelo ato jurídico perfeito.

Além dos aspectos teórico-doutrinários, tal orientação busca inviabilizar o aumento da inadimplência ante a aplicação de cláusula penal moratória (2%) que não desestimularia os atrasos do condômino em cumprir as suas obrigações.

É sabido que incumbe à assembleia geral deliberar sobre o percentual da cláusula penal moratória. Além disso, o índice de cláusula penal não tem relação com o estado de indivisão em si, mas tão somente com a pena civil de multa instituída previamente entre todos os condôminos. Ora, a sanção civil em referência advém do descumprimento de uma obrigação propter rem, suportada pelos condôminos independentemente de quem se ache no estado de cotitularidade. O adquirente da unidade responde, então, por débitos deixados pelo alienante, já que a obrigação condominial é obrigação propter rem.

Como não se deve confundir o condomínio predial em si com as consequências do descumprimento da obrigação propter rem de pagar as despesas condominiais, somente se justificaria a preservação de percentual de 20%, nos moldes da Lei de 1964, para os condomínios cuja convenção datasse de período anterior ao da vigência do Código de 2002 e expressamente prefixasse tal índice ou qualquer outro superior aos 2%.

As hipóteses de aplicação da Lei de 1964, destarte, são de pouca expressão.

Sobredita conclusão deve ser considerada juridicamente mais razoável que a antecedente. Além disso, por se afigurar mais lógica e coerente, é de se preterir a orientação segundo a qual a norma que fixa cláusula penal moratória em condomínio seria norma jurídica de ordem pública e de interesse social e, portanto, poderia ser aplicada a qualquer condomínio constituído em qualquer tempo.

Os especialistas em direito imobiliário vêm adotando soluções práticas que buscam desestimular a inadimplência. As assembleias gerais dos condomínios vêm aplicando, ao lado da cláusula penal moratória de 2%, juros moratórios diários que chegam ao percentual de até 1% ao mês.

b) O pagamento destinado à reforma do imóvel, quando aprovada pela assembleia geral.

A realização das obras do condomínio depende do seguinte quórum: se a benfeitoria for voluptuária, o voto de 2/3 dos condôminos; e, se for útil, da sua maioria.

As benfeitorias necessárias podem ser realizadas diretamente pelo síndico ou qualquer condômino, cientificando-se imediatamente a assembleia, que deverá ser convocada para homologar a conduta ad referendum ou não.

As benfeitorias que não se demonstram urgentes, ainda que necessárias, somente poderão ser efetuadas após a autorização da assembleia.

Aquele que desembolsou sozinho os gastos decorrentes da reforma necessária aprovada pela assembleia posteriormente tem o direito à restituição.

A realização de obras em acréscimo às já existentes depende de aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções nas áreas comuns que prejudiquem o uso das partes próprias ou comuns.

A construção de outro pavimento ou de outro edifício depende da autorização unânime dos condôminos.

c) Não realizar obras que comprometem a segurança do prédio, sob pena de arcar com multa que não pode ser superior a cinco vezes o valor das contribuições mensais, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

d) Não modificar a fachada externa (forma e cor), inclusive as partes e esquadrias externas, sob pena de arcar com multa que não pode ser superior a 5 vezes o valor das contribuições mensais, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

e) Não proceder a alterações arquitetônicas que alterem a estética do prédio ou coloquem em risco o edifício.

f) Não conferir destinação diversa ao condomínio, nem violar os direitos de vizinhança e aqueles constantes da convenção e do regulamento interno, sob pena de arcar com multa que não pode ser superior a cinco vezes o valor das contribuições mensais, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

g) Não embaraçar ou impedir o uso das coisas comuns, por parte de outro condômino.

h) Não embaraçar o acesso do condômino à área privativa, incluindo-se nesse conceito as vagas autônomas de garagem, se existentes.

i) Não alienar a vaga autônoma de garagem a pessoa estranha ao condomínio, a não ser que se trate de condomínio exclusivo de garagens.

O condômino possui o direito de preferência para adquirir a vaga de garagem pertencente a outro condômino, que dela pretenda dispor. E, na falta de interessados que se achem nesta situação jurídica, a preferência é dos possuidores.

Se o descumprimento dos deveres do condômino é reiterado, a assembleia poderá decidir, por 3/4 dos votos restantes, que o condômino será compelido ao pagamento de multa correspondente ao quíntuplo do valor às contribuições mensais, mais perdas e danos. E. se o comportamento do condômino for antissocial e provocar a incompatibilidade entre os demais, poderá ser punido com multa de até o décuplo das contribuições condominiais.

Tanto em um caso como no outro, a assembleia poderá deliberar sobre o valor definitivo a ser pago pelo condômino faltoso.

22.6 Extinção do condomínio edilício

Extingue-se o condomínio edilício:

a) com a alienação de todo o prédio, voluntária ou forçada, mediante a aprovação de mais da metade das frações ideais;

O quórum anterior era de, no mínimo, 2/3 das unidades autônomas e 80% das frações ideais (Lei 6.709, de 31.10.1979). Agiu bem o novo Código ao reduzi-lo.

O condômino que se recusar a proceder aos gastos com a reconstrução, poderá alienar os seus direitos a outro condômino, mediante o valor apurado judicialmente, se não houver acordo.

b) com a demolição voluntária do prédio;

c) com a destruição do prédio por fator alheio à vontade dos condôminos;

d) com a desapropriação do imóvel;

Havendo a desapropriação, a indenização será rateada conforme as frações ideais de cada condômino.

e) pela ocorrência da confusão, consolidando-se todas as frações ideais sob uma mesma titularidade.

22.7 Condomínio em conjunto de edificação

No condomínio em conjunto de edificação, há áreas comuns pertencentes a mais de um prédio.

A destinação dessas áreas comuns não poderá ser modificada, porém torna-se possível que os condôminos de um dos edifícios decidam em assembleia proceder à alienação de parte dos equipamentos de uso comum (salão de festas, piscina, quadra), assim como à aquisição de equipamento que beneficia tão somente a um edifício.

22.8 Multipropriedade imobiliária

Entende-se por multipropriedade imobiliária o condomínio com o aproveitamento econômico do imóvel, para fins de lazer, por meio do qual se confere o direito real de habitação periódica a cada condômino, que possui o direito de uso exclusivo durante determinado período.

Assim, a multipropriedade é o direito que o comprador adquire de se utilizar do apartamento, casa ou assemelhado, por um período determinado de tempo por ano.

A multipropriedade é frequentemente utilizada em:

a) ocupação de uma habitação hoteleira ou arrendamento de apartamento;

b) arrendamento de temporada (a locação de temporada);

c) apart-hotéis, isto é, um imóvel dividido em várias unidades autônomas que se beneficiam de um conjunto de serviços e instalações como de um hotel;

d) euro-hotéis, ou seja, o imóvel adquirido integra o seu proprietário a uma comunidade de titulares de imóveis, podendo cada qual utilizar uns dos outros, determinado período por ano.

A multipropriedade imobiliária é administrada pelo sistema time sharing, para servir de local de entretenimento aos interessados, prestando-se, desse modo, ao aproveitamento econômico em benefício dos condôminos.

A destinação da multipropriedade é, destarte, habitacional e turística.

Os períodos de tempo de uso da multipropriedade podem ser fixados por:

períodos fixos;

períodos flutuantes;

períodos mistos, ou seja, uma parcela de tempo em período fixo e outra em flutuante;

período rotativo.

Cada cotitular tem o seu direito exclusivo e perpétuo de se utilizar da sua unidade e das demais, para os fins de lazer e entretenimento, assim como poderá se aproveitar economicamente da unidade, alugando-a a terceiros pelo sistema de administração próprio, nos períodos de baixa temporada.

22.9 Shopping center

O shopping center é um condomínio de unidades destinadas ao comércio, cujos espaços são previamente destinados por ocasião da convenção de condomínio.

Contudo, o shopping center pode não ser um condomínio, quando o empreendedor mantiver a propriedade de todo o espaço físico, destinando-o integralmente à locação comercial.

22.10 Loteamento fechado

Loteamento fechado é o condomínio especial constituído para fins residenciais ou de lazer, dotado de vias públicas e regulado pela convenção de condomínio respectiva.

São os chamados condomínios horizontais. Trata-se de um conjunto de prédios localizados em um empreendimento a eles exclusivo, dotado de vias de acesso internas particulares e áreas de lazer regulados por uma convenção condominial.

22.11 Compáscuo

Compáscuo é o direito conferido a mais de um proprietário para dar pastagem aos seus animais, em um imóvel comum.

As principais regras referentes ao compáscuo são:

a) o compáscuo é regulado de acordo com as regras do condomínio, salvo convenção em sentido contrário;

b) o compáscuo conferido a copossuidores é regulado conforme as regras da composse, salvo convenção em sentido contrário;

c) o compáscuo decorrente de servidão será regulado pelas normas jurídicas referentes a este instituto;

d) o compáscuo em terreno público é regulado pela lei municipal a ele aplicável.

22.12 Parede, muro e cerca

Parede, muro, cerca e vala são hipóteses de condomínio pro indiviso forçado, cujas despesas de construção e manutenção devem ser rateadas entre os proprietários vizinhos.

Exsurge do condomínio sobre parede, muro, cerca ou vala a obrigação propter rem.

Obrigação (propter rem) é aquela que decorre da coisa, não acompanhando o seu titular, no caso de disposição do bem.

A obrigação em apreço decorre do direito real de condomínio, transferindo-se automaticamente ao novo titular, ainda que contra a sua vontade.

O condomínio é constituído pela utilidade comum da coisa aos vizinhos.

A parede é considerada comum, salvo quando um dos vizinhos demonstrar a titularidade exclusiva sobre o bem.

22.13 Quadro sinótico

Condomínio
Regime jurídico | Condomínio ordinário
Condomínio edilício
Condomínio edilício
Constituição | Pressupõe a incorporação | Escritura pública
Testamento
Arrematação
Sentença judicial
Administração | Síndico
Assembleia
Sem direito de preferência de compra da unidade autônoma
Extinção | Alienação voluntária
Confusão
Desapropriação
Destruição
Demolição
Compáscuo | Pastagem de animais em imóvel comum
Parede, muro, cerca | Obrigação propter rem
Multipropriedade | Aproveitamento econômico
Direito real de habitação periódica
Direito de uso exclusivo
Fins de entretenimento
Loteamento fechado | Bairro urbanizado
Fins residenciais ou de lazer

22.14 Leitura complementar

FRANCO, João Nascimento. Condomínio: administração, órgãos administrativos, assembleia geral, síndico, conselho fiscal, responsabilidades. 5a ed. São Paulo: RT, 2005.

LOPES, João Batista. Condomínio. 7a ed. São Paulo: RT, 2000.

23

Extinção da Propriedade

Referência legislativa: arts. 5o, XXIV, 22, II, 182, 184, 185 e 243 da CF; arts. 1.275 e 1.276 do CC; Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941; Lei 4.132, de 10.9.1962; Decreto-lei 1.075/70.

Sumário:

23.1 Extinção da propriedade

23.2 Abandono

23.3 Perda

23.4 Renúncia

23.5 Morte

23.6 Alienação

23.7 Desapropriação

23.8 Quadro sinótico

23.9 Leitura complementar

23.1 Extinção da propriedade

Extingue-se o direito de propriedade por fatores imputáveis à pessoa ou não. São eles:

a) o perecimento, fator não imputável à pessoa;

b) o abandono, fator decorrente da vontade pessoal;

c) a renúncia, declaração unilateral de vontade do titular da propriedade;

d) pela morte, fator não imputável à pessoa;

e) pela desapropriação, fator não imputável à pessoa, a menos que ela tenha o seu imóvel confiscado em decorrência da prática de conduta ilícita prevista no art. 243 da CF, a saber: por manter culturas ilegais ou pelo fato de o seu bem se achar relacionado com o tráfico ilícito de entorpecentes e, por essa causa, ter sido apreendido. Neste caso, fala-se em desapropriação por improdutividade ou desapropriação-sanção; e

f) por força do negócio jurídico que importa em transmissão de bens, destacando-se a alienação.

Verifica-se a perda da propriedade móvel pelas mesmas formas através das quais ela é adquirida.

Por óbvio, a perda da propriedade móvel somente ocorre quando um novo proprietário se apreende da coisa, sucedendo ao anterior proprietário.

Somente haverá a perda da propriedade imóvel por alienação ou através da renúncia, mediante a averbação junto ao cartório imobiliário respectivo.

Não há, portanto, que falar em perda da propriedade móvel sem a existência de um proprietário antecedente.

Não há a perda da propriedade móvel, assim, se a coisa era derelicta ou a ninguém pertencia (res nullius), já que não há como estabelecer a sua filiação real.

Filiação real é a cadeia de proprietários de um mesmo bem, desde a ocupação até a data mais recente sobre a qual se tem notícia.

23.2 Abandono

Abandono ou derelicção é o despojamento voluntário da coisa, desprovido de qualquer formalidade. É, pois, resultante da inércia do titular em praticar os atos inerentes ao domínio.

É possível o abandono tanto de coisa móvel como de coisa imóvel. O Código Civil prevê a perda da propriedade imóvel urbano ou rural por abandono (art. 1.276).

Presume-se o abandono pelo não cumprimento dos ônus fiscais e por inadimplemento tributário. E essa presunção é absoluta (iure et iure), ou seja, não admite prova em sentido contrário.

O imóvel urbano abandonado será considerado bem vago, motivo pelo qual será arrecadado, três anos depois, em favor do poder público municipal do local onde se encontra situado, ou do Distrito Federal.

Se o bem vago estiver situado no Distrito Federal, a arrecadação se fará em seu proveito.

Tratando-se de imóvel rural, no entanto, a regra é outra. Uma vez considerado bem vago, o imóvel será arrecadado pela União Federal, três anos depois.

23.3 Perda

Diferentemente do que ocorre com o abandono, há a extinção involuntária da propriedade.

Perda é o perecimento da substância da coisa.

Finda o direito de propriedade, perecendo o seu objeto.

Com relação ao bem imóvel, é difícil a ocorrência de tal hipótese, porém é possível. Exemplos: uma ilha coberta pelo mar, um terremoto... Não se confunde o perecimento com a destruição.

Não se procede à destruição do bem imóvel, mas do acessório a ele agregado, que lhe pode proporcionar, muitas vezes, uma valorização econômica.

Demolição é a destruição ou desmanche de qualquer edifício. O terreno, contudo, permanece, ainda que desvalorizado economicamente.

A demolição é tratada por Orlando Gomes como hipótese de perecimento voluntário, diferenciando-se do perecimento em si, que é involuntário.

23.4 Renúncia

Renúncia é o ato unilateral por meio do qual ocorre o despojamento voluntário do bem, mediante transcrição.

A renúncia da propriedade imóvel é a formal e expressa desistência do bem, junto ao cartório imobiliário respectivo.

Não se admite a renúncia tácita como forma de extinção da propriedade imóvel, caso em que sucederá o abandono.

23.5 Morte

Morte é o fim do sujeito de direito.

Conforme salientado no volume 1 do Manual, dá-se a extinção da pessoa física com a sua morte real (paralisação completa e irreversível do sistema cerebral ou neurossensorial) ou, ainda, mediante a morte ficta, pela declaração judicial de ausência.

A morte não finda a propriedade, mas tão somente o direito do proprietário sobre a coisa, que se transmite, em seu domínio, automaticamente em favor dos sucessores legítimos e testamentários porventura existentes (droit du saisine).

23.6 Alienação

A alienação é forma extintiva da propriedade para aquele que transfere definitivamente a coisa a outrem.

Tratando-se de alienação de coisa imóvel, somente sucede a transmissão definitiva do bem mediante a lavratura da escritura pública no cartório de notas, seguida do seu registro no cartório imobiliário.

A arrematação de um bem penhorado e submetido à hasta pública importa na extinção da propriedade para o devedor. E, de igual forma, a adjudicação compulsória, mediante a incorporação definitiva do bem ao patrimônio do credor.

23.7 Desapropriação

Desapropriação é a perda compulsória do bem, por decreto expropriatório emanado da autoridade administrativa competente, mediante o pagamento de indenização prévia e justa, nos casos de: necessidade ou utilidade pública e interesse social.

A desapropriação pode ser regular ou irregular.

A desapropriação regular é aquela precedida do decreto expropriatório.

A desapropriação irregular é efetuada sem um decreto expropriatório específico.

Tanto em um como noutro caso, o poder público pode se imitir na posse do bem ou não.

Uma terceira categoria é a da desapropriação por improdutividade, também conhecida por desapropriação sanção, como pena pelo não uso do imóvel agrícola ou, ainda, pela prática de culturas proibidas no local.

Maiores considerações serão tecidas no próximo capítulo.

23.8 Quadro sinótico

Perda da propriedade imóvel | Perecimento
Abandono
Renúncia
Morte
Alienação | Lavratura da escritura pública
Registro no cartório imobiliário
Desapropriação | Regular – com imissão de posse initio litis
Sem imissão de posse initio litis
Irregular ou indireta – com imissão de posse – sem imissão de posse

23.9 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1910.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

24

Da Extinção da Propriedade por Desapropriação

Referência legislativa: arts. 5o, XXIV, 182 a 186 e 243 da CF; arts. 205, 1.228 e 1.275, inciso V, do CC; Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941; Decreto-lei 1.075, de 22.1.1970; Lei 6.602, de 7.12.1978; Lei 8.174, de 30.1.1991; Lei 8.629, de 25.2.1993; Lei 9.785, de 29.1.1999; Lei 4.132, de 10.9.1962; Decreto-lei 555, de 25.4.1969; Lei 4.504, de 30.11.1964.

Sumário:

24.1 Importância do tema

24.2 Objeto

24.3 Desapropriação direta e indireta. Suas modalidades

24.4 Necessidade pública

24.5 Utilidade pública

24.6 Interesse social

24.7 Desapropriação por requisição. Perigo iminente e culturas ilegais

24.8 Desapropriação pro labore

24.9 Desapropriação por improdutividade

24.10 Legitimação

24.11 Ação de desapropriação

24.12 Imissão na posse

24.13 Indenização

24.14 Desapropriação para os fins de servidão

24.15 Retrocessão

24.16 Desapropriação indireta

24.17 Direito de extensão

24.18 Desistência da desapropriação

24.19 Quadro sinótico

24.20 Leitura complementar

24.1 Importância do tema

Desapropriação é a perda compulsória da coisa por determinação do poder público competente, constante do decreto de expropriação.

A desapropriação é fato independente da vontade do proprietário, pois consiste em ato administrativo formal que determina a expropriação da coisa.

Trata-se de restrição constitucional ao direito de propriedade, que se diferencia, pois, da obrigação ex lege de dar, porque não há negócio jurídico, mas restrição absoluta imposta sobre o exercício do direito de propriedade do seu titular.

Há três teorias sobre a natureza jurídica da desapropriação:

a) a teoria civilista, segundo a qual a desapropriação é instituto de direito privado, por importar na perda da propriedade imobiliária do particular;

b) a teoria publicista, segundo a qual a desapropriação é instituto de direito administrativo, por se tratar de um procedimento exclusivamente utilizado pelo poder público, na forma da lei; e

c) a teoria mista, segundo a qual a desapropriação é instituto de direito público, cujos efeitos repercutem sobre a esfera privada.

Nenhuma das teorias acima mencionadas é infensa a críticas.

A teoria civilista desconsidera o fato de que apenas a administração pública pode desapropriar, o que permite a conclusão segundo a qual a desapropriação é ato administrativo compulsório da perda da propriedade.

A teoria publicista confunde o procedimento administrativo com o ato expropriatório em si, não se diferenciando de forma satisfatória a perda compulsória da coisa do instrumento que acarreta a desapropriação, que é o decreto expropriatório.

A teoria mista, por fim, olvida o fato de que os bens públicos também podem ser objeto de desapropriação, em determinadas circunstâncias.

Além de importar em perda compulsória do bem, a desapropriação acaba por se tratar, para o poder expropriante, de forma de aquisição da propriedade

24.2 Objeto

Qualquer coisa pode ser objeto de desapropriação, inclusive o espaço aéreo ou o subsolo, se tal restrição importar em prejuízo patrimonial ao expropriado.

Mesmo os bens públicos podem ser objeto de desapropriação, caso esta venha a suceder por força de decreto expropriatório promulgado por entidade estatal superior.

Fundamenta-se tal concepção no pressuposto de que os interesses da União são de maior importância que os interesses regionais, estaduais ou municipais.

A desapropriação de bens públicos, no entanto, deve ser precedida de autorização legal do poder expropriante.

Os bens públicos federais, no entanto, não se sujeitam à desapropriação.

Já os bens pertencentes a alguma entidade da administração pública indireta se sujeitam à desapropriação.

Além dos bens públicos federais, também não se sujeitam à expropriação os bens de família e os direitos personalíssimos, incluindo-se no rol dos bens inexpropriáveis o direito intelectual.

Com relação aos bens suscetíveis de desapropriação, o ato expropriatório extingue todos os direitos e ônus sobre eles incidentes, que ficam sub-rogados no preço.

24.3 Desapropriação direta e indireta. Suas modalidades

As principais espécies de desapropriação são:

a) Quanto à forma: desapropriação direta ou desapropriação indireta.

Desapropriação direta ou regular é aquela realizada pelo poder expropriante mediante a promulgação do decreto expropriatório e o pagamento da indenização prévia, justa e em dinheiro, ou em títulos da dívida agrária, quando for o caso.

Desapropriação indireta ou irregular é aquela realizada pelo poder expropriante sem a promulgação do decreto expropriatório ou sem o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro ou títulos da dívida agrária, se for o caso.

b) Quanto às modalidades: desapropriação por necessidade pública, desapropriação por utilidade pública, desapropriação por interesse social, desapropriação por requisição e desapropriação pro labore.

As duas primeiras hipóteses destinam-se à desapropriação de imóveis urbanos.

A desapropriação por interesse social dá-se para os fins de reforma agrária.

Além dessas modalidades, merece destaque a desapropriação por requisição e a desapropriação pro labore, cujo sentido social é manifesto e tende a ser um eficaz instrumento de redistribuição de terras, se adequadamente utilizado.

24.4 Necessidade pública

Necessidade pública é o interesse imprescindível da coletividade de incorporar, ao domínio estatal, determinado bem.

São casos de necessidade pública:

a) a defesa do território nacional;

b) a segurança pública;

c) o socorro público, em face da calamidade;

d) a salubridade pública.

24.5 Utilidade pública

Utilidade pública é o interesse coletivo de expropriação de um bem, para se lhe conferir o uso mais conveniente e vantajoso à sociedade.

São casos de utilidade pública:

a) o estabelecimento de povoados;

b) a constituição de estabelecimento de assistência, educação ou de instrução pública;

c) a abertura, o alargamento e o prolongamento de vias públicas: ruas, praças, canais, rodovias, estradas de ferro etc.;

d) a exploração de minas;

e) a construção de obras destinadas à satisfação dos interesses da coletividade, para fins de decoração e higiene;

f) a instituição de servidão administrativa, abordada ainda neste capítulo.

24.6 Interesse social

Interesse social é a necessidade ou utilidade dos sujeitos que integram uma sociedade, para melhoria de suas condições de vida.

A desapropriação por interesse social provém da necessidade da realização de reforma agrária.

O imóvel rural, neste caso, poderá ser desapropriado, se não vier a atender a sua função social (princípio da função social da propriedade).

Considera-se que a propriedade rural atende a sua função social quando:

a) há o seu aproveitamento racional e adequado;

b) os recursos naturais disponíveis são utilizados de forma adequada, preservando-se o meio ambiente;

c) as normas jurídicas referentes às relações trabalhistas são observadas pelo proprietário;

d) a exploração econômica do imóvel satisfaz os interesses do proprietário e dos trabalhadores.

Em nenhuma hipótese, todavia, poderá ser objeto de desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária:

a) a propriedade produtiva; e

b) a propriedade rural pequena e média, desde que o seu proprietário não possua outra.

Se o proprietário de um único imóvel rural pequeno ou médio for proprietário de vários imóveis urbanos, não se possibilitará a desapropriação para fins agrários.

Além disso, suspende-se a continuidade do processo de expropriação para fins de reforma agrária quando o imóvel objeto da desapropriação é invadido (Súmula 355 do STJ).

24.7 Desapropriação por requisição. Perigo iminente e culturas ilegais

Desapropriação por requisição é aquela que decorre de ordem do poder público em virtude de alguma situação jurídica existente no imóvel.

Duas são as modalidades básicas de desapropriação por requisição:

a desapropriação em caso de perigo iminente; e

a desapropriação por culturas ilegais.

Perigo iminente é a ameaça de dano que se encontra prestes a ocorrer, em desfavor do interesse da coletividade (interesses difusos e coletivos).

A autoridade pública competente poderá se utilizar da propriedade imóvel, no caso de guerra ou de comoção interna, garantindo-se ao proprietário a devida indenização.

As requisições militares, em tempo de guerra, devem ser moderadas, de forma suficiente a permitir que a atividade militar possa ser exercida de forma satisfatória aos interesses sociais.

As culturas ilegais de plantas psicotrópicas são expressamente vedadas, permitindo-se ao poder público o confisco do imóvel no qual elas se encontram.

Neste caso, chamado impropriamente de desapropriação sem indenização, há a perda compulsória do imóvel graças ao exercício de uma atividade ilícita por parte do seu proprietário.

Ao proprietário do imóvel submetido às culturas ilícitas de psicotrópicos não cabe, pois, qualquer indenização.

Confiscado o imóvel, sobre ele o poder público efetuará o assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos.

Qualquer bem apreendido e confiscado em razão da sua utilização no tráfico ilícito de drogas será destinado pelo poder público em benefício de instituições de tratamento de viciados e na repressão àquele crime.

24.8 Desapropriação pro labore

Fundado no princípio da socialidade, o novo Código trata da desapropriação de imóvel de extensa área na qual um considerável número de pessoas se encontra ali, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos.

Segundo o legislador, se essas pessoas ali realizaram, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados de interesse social e econômico relevantes.

Chama atenção o fato de que essa desapropriação não é destinada ao poder público promovê-la, através da edição de um decreto expropriatório regular, mas ao juiz de direito reconhecê-la, se as atividades desempenhadas pelas pessoas que se acham no imóvel foram de interesse social e econômico relevante.

Nesses termos concebida, é medida de inestimável valor, pois finalmente confere-se ao Poder Judiciário a possibilidade de analisar eventual perda da propriedade imóvel de forma compulsória.

O juiz de direito, julgando procedente o pedido de desapropriação, estabelecerá o valor da indenização a ser paga. Por quem essa indenização será paga? Embora o legislador silencie nesse ponto, evidencia-se que o Estado-juiz determinou a proibição de reivindicação. Logo, o Estado é quem tem o poder- -dever de, ao expropriar, efetuar o pagamento da indenização.

E, uma vez efetuado o pagamento, a sentença judicial valerá como título para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores em conjunto.

24.9 Desapropriação por improdutividade

A desapropriação pelo não aproveitamento do solo urbano em conformidade com o plano diretor municipal configura-se uma autêntica sanção ou pena pela inércia do titular da área expropriada.

Conforme salientado no Capítulo 2 deste Manual, o poder público municipal poderá, ante o descumprimento do plano diretor:

a) implementar de forma compulsória o parcelamento ou a edificação da área;

b) fixar o imposto predial e territorial urbano de forma progressiva; ou

c) proceder à desapropriação do imóvel, efetuando o pagamento de indenização consistente em títulos da dívida pública, resgatáveis em até dez anos.

A desapropriação sanção em questão é pena imposta tão somente, contudo, se o proprietário já houver sido compelido ao parcelamento ou à edificação, bem como constrangido ao pagamento do imposto predial e territorial progressivo.

O juiz não possui competência para analisar a conveniência ou a oportunidade do ato expropriatório, sob pena de ferir o princípio da discricionariedade da administração pública, imiscuindo-se na competência legalmente estabelecida em favor do Poder Executivo.

Por conta disso, vários membros Ministério Público infelizmente vêm adotando o posicionamento de não atuação nos processos expropriatórios, até mesmo diante da ausência de expressa previsão em sentido contrário.

24.10 Legitimação

Compete ao poder público expropriatório a propositura de ação de desapropriação direta, quando oferecido o preço da indenização no curso do procedimento administrativo e recusado pelo proprietário.

Tratando-se, contudo, de desapropriação indireta, o expropriado terá a legitimidade para a propositura da demanda, objetivando a percepção de indenização pelo valor equivalente ao da coisa.

24.11 Ação de desapropriação

À desapropriação efetivada em conformidade com a lei, observando-se o procedimento administrativo adequado, dá-se o nome de desapropriação regular, típica ou direta.

Em apertada síntese, pode-se afirmar que o procedimento desapropriatório se divide em quatro etapas:

1a) a fase preliminar, em que a administração pública analisa a necessidade, a utilidade ou o interesse na realização da desapropriação de determinado objeto;

2a) a fase decretatória ou expropriatória, na qual a administração pública, verificando que o caso é de se efetuar a desapropriação, promulga o decreto expropriatório, em ato formal e detalhado, expondo as características do bem expropriado e justificando a realização do ato extintivo da propriedade alheia;

3a) a fase indenizatória, na qual o poder público procede à tentativa de acordo com o expropriado, para o pagamento de indenização decorrente da perda compulsória da coisa; e

4a) a fase complementar da desapropriação, em que sucedem os atos que consolidam a transferência do domínio em prol do poder público.

Insurgindo-se o expropriado contra o valor da indenização que o poder público pretende pagar, no curso do processo administrativo, o Poder Judiciário poderá ser por ele acionado a proferir sentença, hipótese na qual caberá ao julgador decidir qual o valor ou o montante justo a ser pago àquele que ficou privado da propriedade do bem.

O julgador não poderá, no entanto, analisar a razoabilidade do fundamento que ensejou o processo expropriatório, sob pena de invadir a competência do Poder Executivo, usurpando-lhe as funções.

O ideal seria, em que pese o entendimento acima apontado, o controle jurisdicional da desapropriação, concedendo-se ao julgador a competência para a análise da existência ou não de interesse socialmente relevante, já que é sabido que, em algumas oportunidades, a desapropriação pode se transformar em método não adequado de represálias político-partidárias, por aquele que ocupa transitoriamente o poder, como representante popular.

Ao proferir sentença, após a elaboração de laudo de avaliação da coisa expropriada, o julgador fixará o valor da indenização a ser paga pelo poder expropriante, corrigida monetariamente, com os juros de mora e os compensatórios, na forma da lei.

A correção monetária é devida a partir da data do laudo pericial que fixa o preço correspondente ao valor da indenização pela desapropriação.

É o que estabelecem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em matéria que já se encontra sumulada nas respectivas Cortes:

“Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez” (Súmula 561/STF).

“Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização” (Súmula 67/STJ).

Os juros de mora são computados a partir do trânsito em julgado da sentença judicial.

O Superior Tribunal de Justiça editou súmula sobre o tema:

“Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença” (Súmula 70/STJ).

Os juros compensatórios pela perda compulsória do bem, por outro lado, são de 12% ao ano, sendo computados a partir da efetiva ocupação do imóvel.

Os juros compensatórios também foram objeto de duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

“Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel” (Súmula 69/STJ).

“Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente” (Súmula 113/STJ).

A este respeito estabeleceu o Supremo Tribunal Federal:

“Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano” (Súmula 618/STF).

Referida disposição foi complementada pelo STJ, que estabeleceu a Súmula 408, com o seguinte teor: “Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11 de junho de 1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13 de setembro de 2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618, do Supremo Tribunal Federal”.

Tratando-se de fixação de juros em desapropriação, não há o que cogitar de anatocismo, isto é, a contagem de juros sobre juros na forma exponencial ou composta, ante a decisão judicial que determina o pagamento de indenização acrescida de juros moratórios e compensatórios.

Justifica-se o pagamento de juros de mora, tendo em vista que eles decorrem do atraso no pagamento da indenização, que deveria ter sido feito anteriormente à concretização do ato expropriatório.

Os juros compensatórios devem incidir para os fins de cálculo do valor da indenização devida, pois eles se prestam a compensar a perda compulsória da coisa.

O Superior Tribunal de Justiça afastou a tese de que haveria anatocismo na cumulação de juros moratórios e de juros compensatórios, na desapropriação:

“A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei” (Súmula 102/STJ).

24.12 Imissão na posse

Imissão na posse é o ato por meio do qual o poder público promove o apossamento administrativo do objeto da desapropriação.

A imissão na posse pode ser requerida pelo poder expropriante ao juiz, mediante o depósito prévio da importância que a administração pública considera razoável para a efetivação da desapropriação.

O depósito prévio pode ser impugnado pelo expropriado, no prazo de cinco dias, a contar da oferta realizada pelo poder expropriante. Neste caso, o julgador terá o prazo de 48 horas para fixar o valor provisório do imóvel, podendo se socorrer, se entender cabível, de um perito.

A imissão provisória na posse pode ser concedida ab initio ou no decorrer de um processo judicial.

Fundamenta-se a imissão provisória na posse da coisa expropriada na urgência, nos casos de desapropriação por utilidade pública de prédio urbano residencial habitado pelo proprietário ou pelo compromissário comprador.

24.13 Indenização

A indenização decorrente da desapropriação deverá ser prévia, justa e em dinheiro.

Com a indenização, busca-se um equilíbrio entre o interesse público e o interesse privado, pois o expropriado merece uma retribuição pela perda compulsória da coisa.

Indenização prévia é aquela que antecede a efetivação da desapropriação.

Indenização justa é aquela que compensa integralmente a perda compulsória da coisa, mediante a ocorrência da desapropriação.

Indenização em dinheiro é a que sucede através do pagamento da moeda oficial que se encontra em circulação.

A indenização poderá ser paga, porém, em títulos da dívida agrária, quando a desapropriação se fundamentar em interesse social, para fins de reforma agrária.

Na desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, a indenização deverá ser paga de forma prévia e justa, em títulos da dívida agrária, resgatáveis em vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.

Na desapropriação pelo não aproveitamento adequado do solo urbano de acordo com as diretrizes traçadas pelo plano diretor municipal, o pagamento da indenização se dará mediante a entrega de títulos da dívida pública, resgatáveis em até dez anos.

A indenização decorrente das benfeitorias necessárias e úteis, por outro lado, sempre será efetivada mediante o pagamento em dinheiro, mesmo no caso da desapropriação por interesse social ou em se tratando da desapropriação sanção, em virtude do não aproveitamento do solo urbano, em conformidade com o plano diretor.

24.14 Desapropriação para os fins de servidão

Em determinados casos, reconhece-se a limitação ao direito de propriedade como meio de impossibilitar a utilização da coisa, pelo seu titular.

É o que sucede, por exemplo, com o direito real sobre coisa alheia, conhecido por servidão.

Na servidão administrativa, que é instituída em favor de prédio do poder público, há a desapropriação para tal finalidade – a constituição desse direito real sobre coisa alheia –, cabendo o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro.

O preço correspondente à indenização deve ser acrescido dos juros compensatórios, além da correção monetária e dos juros de mora, como sucede com os demais casos de desapropriação direta.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu o cabimento de juros compensatórios na desapropriação para os fins de servidão:

“Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros compensatórios pela limitação do uso da propriedade” (Súmula 56/STJ).

Os honorários advocatícios devem ser pagos pelo poder expropriante, no caso de existência de processo judicial para a discussão do valor justo da indenização, caso em que o advogado receberá o equivalente à diferença entre a oferta efetivada pelo poder público e o valor indenizatório fixado definitivamente em juízo.

A este propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento:

“A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente” (Súmula 617/STF).

No cálculo da verba advocatícia, devem ser incluídos, para fins de diferença entre o valor da oferta e o da indenização: a correção monetária, os juros moratórios e os juros compensatórios.

Por fim, o Supremo Tribunal de Justiça admite a inclusão dos juros moratórios e compensatórios, devidamente atualizados, para os fins de cálculo da verba honorária:

“Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas” (Súmula 131/STJ).

24.15 Retrocessão

Retrocessão é a reversão da desapropriação, com a devolução da coisa objeto da desapropriação ao patrimônio do expropriado e a respectiva restituição do preço pago pelo poder público, a título de indenização pela privação do bem.

Dá-se a retrocessão quando o bem expropriado não veio a ser utilizado para os fins constantes do decreto expropriatório.

Distingue-se a retrocessão, que decorre de lei (prelação ou preempção legal ), da preempção convencional, que é cláusula contratual segundo a qual o proprietário anterior terá o direito de preferência para a aquisição do bem, se o proprietário atual quiser dele dispor, pelo preço e nas mesmas condições que a coisa será oferecida a terceiro.

Além disso, a retrocessão não possibilita ao poder público a fixação de preço diverso daquele que corresponde ao pagamento efetivado em prol do expropriado, que deve ser, ainda, corrigido monetariamente.

O pacto de preferência não impede, por si só, a fixação de preço diverso daquele que o atual proprietário pagou pela coisa.

24.16 Desapropriação indireta

Desapropriação indireta ou irregular é aquela realizada pelo poder público sem a observância das exigências legais para a expropriação de um bem.

A desapropriação indireta, assim, constitui autêntico esbulho, como cessão forçada do imóvel em benefício do domínio público.

É desapropriação de fato, consistente em ato ilícito administrativo, que é, no caso, o apossamento indevido do imóvel, em parte ou em sua totalidade, sem a existência de um procedimento administrativo sobre a questão.

Na desapropriação indireta, não há a prévia indenização, nem mesmo a tentativa de acordo sobre o valor que o poder público deve pagar, por força do apossamento indevido.

Não se confunde a desapropriação indireta com as vias de fato, que são condutas consubstanciadas no apossamento com violência física sobre o proprietário ou o seu preposto ou representante.

Apesar de a desapropriação indireta ser irregular, não cabe a reivindicação da propriedade, pois o interesse social prevalece sobre o interesse individual e o interesse público sobrepõe-se ao interesse privado, presumindo-se que o apossamento administrativo é realizado sob um desses dois fundamentos.

Além disso, não há como coibir a continuidade de obra pública iniciada na área expropriada porventura existente.

O expropriado de forma indireta deve ser indenizado pelo desvio de conduta do poder expropriante.

Na desapropriação indireta, há a prática do ato ilícito, caracterizado pelo descumprimento de um dever jurídico, pois o poder público não se utiliza de um procedimento administrativo regular para a obtenção do bem expropriado.

Pode ocorrer a desapropriação indireta:

a) com a imissão de posse, mediante o apossamento administrativo; e

b) sem a imissão de posse, pela prática de qualquer ato administrativo que prive totalmente o proprietário do imóvel do exercício de seu direito.

No primeiro caso, o desapossamento da área é anterior ao processo expropriatório ou decorre de ato contrário à decisão judicial que nega a imissão da posse na área.

Tratando-se de desapropriação indireta sem a imissão na posse, impede-se que o titular da coisa possa se utilizar dela, fruir ou dispor.

O expropriado poderá ajuizar ação de indenização pelo ato irregular cometido pela administração pública.

Ao valor atribuído à coisa serão acrescidos a correção monetária e juros moratórios e compensatórios.

A correção monetária é devida a partir da data do laudo pericial.

Os juros de mora serão pagos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença” (Súmula 70/STJ).

Os juros compensatórios são devidos a partir da efetiva ocupação do imóvel expropriado.

O percentual da taxa de juros compensatórios foi fixado por súmula do Supremo Tribunal Federal:

“Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano” (Súmula 618/STF).

O Superior Tribunal de Justiça estabelece diferentes termos iniciais para os fins de se computar juros compensatórios, em se tratando de desapropriação direta e de desapropriação indireta:

“Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel” (Súmula 69/STJ).

Na desapropriação indireta, o assunto foi ratificado em outra súmula do mesmo tribunal, para enfatizar que os juros compensatórios são calculados sobre o valor atualizado da indenização:

“Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente” (Súmula 114/STJ).

A ação indenizatória por desapropriação indireta prescreve em vinte anos no sistema do Código anterior, por se tratar a reparação do dano causado pelo apossamento administrativo ilícito, efetuado em autêntico desvio de conduta, de um direito pessoal.

Sobre o tema, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“A ação da desapropriação indireta prescreve em vinte anos” (Súmula 119/STJ).

Como o novo Código fixou o maior prazo prescricional como sendo o de dez anos, este é que deve ser adotado para os fins de desapropriação indireta.

24.17 Direito de extensão

Direito de extensão é aquele que pode exercer o desapropriado, ajuizando a ação de desapropriação indireta, pleiteando o reconhecimento judicial de desapropriação de todo o seu imóvel, e não de apenas parte dele.

Fundamenta-se tal medida judicial no fato de que a desapropriação incidente sobre tão somente uma parte do bem pode ocasionar a desvalorização do restante da coisa, por força do seu desmembramento.

Uma vez admitida a desvalorização de parte da área que não foi desapropriada, o julgador poderá considerar que a área que não foi formalmente desapropriada; a bem da verdade, foi expropriada, ante o prejuízo causado em detrimento dos interesses do seu proprietário.

24.18 Desistência da desapropriação

O poder público poderá desistir da desapropriação, arcando com o pagamento de todas as despesas processuais, caso entenda que o preço de avaliação do imóvel foi fixado em montante excessivo.

Trata-se a desistência da desapropriação de ato unilateral do poder público, que restitui o bem ao expropriado, ante a fixação de preço da indenização considerado exorbitante pelo expropriante.

24.19 Quadro sinótico

Desapropriação
Objeto | Bens privados
Bens públicos – entidade de maior interesse
Forma | Desapropriação direta
Desapropriação indireta

Espécies de desapropriação
Necessidade pública | Imprescindível
Utilidade pública | Uso mais conveniente e vantajoso
Interesse social | Reforma agrária
Por requisição | Perigo iminente – requisição militar
Culturas ilegais de psicotrópicos – sem indenização
Pro labore | Atividade de várias pessoas por cinco anos de forma ininterrupta
Produtividade – interesse social e econômico relevante
Reconhecimento judicial
Por improdutividade | Desapropriação por sanção
Plano diretor urbano não observado
Legitimação | Desapropriação direta – poder público
Desapropriação indireta – expropriado
Indenização | Prévia
Indenização | Justa
Em dinheiro ou títulos da dívida
Desapropriação direta | Decreto expropriatório
Imissão na posse – depósito prévio
Correção monetária – laudo pericial
Juros moratórios – trânsito em julgado
Juros compensatórios – 12% – ocupação
Verba advocatícia – base: diferença oferta e indenização

Retrocessão | Reversão da desapropriação
Desapropriação indireta | Cessão forçada do imóvel
Descumprimento de um dever jurídico
Com imissão de posse
Sem imissão de posse
Correção monetária – laudo pericial
Juros de mora – trânsito em julgado
Compensatórios – ocupação – 12%
Prescrição – 15 anos
Direito de extensão | Desapropriação indireta de parte do bem
Indenização para todo imóvel
Desistência | Ato unilateral do expropriante
Preço exorbitante

24.20 Leitura complementar

Dabus MALUF, Carlos Alberto. Teoria e prática da desapropriação. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

SALES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4a ed. São Paulo: RT, 2000.

IV. Direitos Reais sobre Coisa Alheia

25

Direitos Reais sobre Coisa Alheia

Referência legislativa: arts. 1.378 a 1.416 e 1.419 a 1.510 do CC.

Sumário:

25.1 Noção

25.2 Direitos reais de uso e gozo

25.3 Direitos reais de garantia

25.4 Quadro sinótico

25.5 Leitura complementar

25.1 Noção

Direitos reais sobre coisa alheia são aqueles que importam em limitação ao exercício dos direitos inerentes à propriedade.

Os direitos reais sobre coisa alheia podem ser divididos em dois grandes grupos:

os direitos reais de uso e gozo;

os direitos reais de garantia.

No primeiro grupo, o proprietário, titular do domínio pleno da coisa, passa a ser titular do domínio limitado do bem.

Aquele que é titular de um bem sobre o qual não pode exercer todos os direitos inerentes à propriedade denomina-se nu-proprietário.

No segundo grupo, o proprietário se utiliza da coisa para a garantia de que pagará a dívida decorrente de um negócio jurídico, de disposição legal ou de sentença judicial.

25.2 Direitos reais de uso e gozo

As principais classificações dos direitos reais sobre coisa alheia são as seguintes:

a) Direitos reais de fruição, a saber: a servidão, o usufruto, o uso, a habitação, as rendas constituídas sobre o imóvel e a enfiteuse. E, além desses, por força da nova redação do art. 1.225 do CC, dada pela Lei 11.481, de 31.5.2007, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real do uso,

O titular de um dos direitos reais de fruição obtém o direito de gozo da coisa pertencente a outrem.

Não terá o utente, portanto, o direito de disposição da propriedade, cuja titularidade continua sendo daquele que teve o seu direito desmembrado em prol do beneficiário.

As rendas constituídas sobre o imóvel não são objeto de regulação específica do novo Código.

A partir da entrada em vigor do novo Código, não se admite mais a constituição de enfiteuses e de subenfiteuses, senão nos casos de terrenos de marinha e aqueles especificados por lei própria, motivo pelo qual esse instituto não possui uma regulação sistemática no macrossistema civil em vigor.

b) Direitos reais de garantia, a seguir mencionados.

25.3 Direitos reais de garantia

Os direitos reais de garantia do pagamento de uma dívida são três, a saber: a hipoteca, o penhor e a anticrese.

O titular de um dos direitos reais de garantia pode se utilizar do bem para cumprimento de obrigação inadimplida pelo devedor proprietário da coisa, no tempo, modo e local previamente ajustados.

25.4 Quadro sinótico

Direitos reais sobre coisa alheia
Direitos de uso e fruição | Servidão
Usufruto
Uso
Habitação
Rendas constituídas sobre o imóvel – no Código de 1916
Enfiteuse – no Código de 1916 e nas leis específicas sobre o tema
Direito de superfície – no Código de 2002
Concessão de uso especial para moradia – Lei 11.481, de 2005
Concessão de direito real de uso – Lei 11.481, de 2005
Direitos reais de garantia | Hipoteca
Penhor
Anticrese

25.5 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

26

Uso

Referência legislativa: arts. 1.412 e 1.413 do CC.

Sumário:

26.1 Uso

26.2 Regime jurídico do uso

26.3 Ação usuária

26.4 Extinção do uso

26.5 Quadro sinótico

26.6 Leitura complementar

26.1 Uso

Uso é o direito real sobre coisa alheia através do qual o usuário pode se utilizar da coisa, sem poder perceber os seus respectivos frutos, salvo para uso próprio ou familiar.

Integram a noção de uso familiar:

a) o cônjuge ou o convivente do usuário;

b) os filhos solteiros;

c) os membros da entidade familiar monoparental; e

d) as pessoas do serviço doméstico do usuário.

O direito real de uso de coisa imóvel somente se constitui com a averbação junto ao registro imobiliário respectivo.

26.2 Regime jurídico do uso

As principais regras referentes ao uso são as seguintes:

a) O usuário não pode ceder o direito de uso, nem locar a coisa, pois ela se presta exclusivamente ao seu uso ou de sua família.

b) O usuário tem o direito à percepção de frutos limitado às suas necessidades pessoais e às de sua família.

A noção de família abrange, nesse instituto: o cônjuge, os filhos solteiros e as pessoas sob serviço doméstico do usuário.

c) As necessidades pessoais do usuário serão avaliadas conforme a sua condição social e o local onde vive.

d) Aplicam-se ao uso as regras do usufruto, desde que não contrárias à sua natureza.

26.3 Ação usuária

Ação usuária é aquela que se destina à defesa do direito de uso.

As ações usuárias podem ser:

a) ação confessória, para o reconhecimento do direito de uso;

b) ação negatória, para impedir o uso, conforme o caso;

c) ação possessória, para a defesa da posse sobre a qual recai o uso, conforme o caso;

d) ação restitutória do uso, ajuizada pelo proprietário ou seus herdeiros em face do usuário, objetivando a restituição da coisa, ante a extinção do uso.

26.4 Extinção do uso

Extingue-se o uso pelos mesmos motivos de extinção do usufruto.

26.5 Quadro sinótico

Uso | Percepção de frutos limitada à família

26.6 Leitura complementar

MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo Código Civil anotado. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. V.

CHALUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil – direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

27

Concessão de Direito Real de Uso

Referência legislativa: art. 1.225 do CC; art. 183 da CF; Lei 11.481, de 31.5.2007; Lei 9.636, de 15.5.1998; Lei 8.666, de 21.6.1993; e Decreto-lei 9.760, de 5.9.1946.

Sumário:

27.1 Noção

27.2 Regime jurídico

27.3 Extinção da concessão

27.4 Quadro sinótico

27.5 Leitura complementar

27.1 Noção

Concessão de direito real de uso é a outorga de imóveis da União em favor de pessoa jurídica de direito público ou de entidades sem fins lucrativos para o cumprimento de interesse público ou social, ou, ainda, objetivando o aproveitamento econômico de interesse nacional.

Somente se admite a concessão do direito real de uso em favor dos Estados- -membros, dos Municípios, do Distrito Federal ou de entidade sem fins lucrativos, neste último caso voltada para a educação, a cultura, a saúde ou a assistência social.

Admite-se, ainda, a concessão do direito real de uso em prol de entidade da administração pública federal indireta.

27.2 Regime jurídico

As principais regras aplicáveis ao instituto da concessão de direito real de uso são:

a) O direito real de uso pode ser outorgado pela União por meio de cessão de direitos.

O instrumento de cessão de direitos pode contemplar cláusula dispondo sobre condições especiais, a serem observadas pelo cessionário.

b) A concessão do direito real de uso é ato administrativo vinculado, que deve ser averbado junto ao cartório de registro de imóveis.

c) Compete exclusivamente à Secretaria de Patrimônio da União (SPU) apreciar os requerimentos de concessão do direito real de uso.

d) A cessão de direitos pode ser celebrada mediante a adoção de qualquer das categorias de concessão do direito real de uso resolúvel estabelecidas pelo Decreto-lei 9.760, de 1946.

e) Aplicam-se à concessão do direito real de uso, no que couber e em caráter subsidiário, as regras do usufruto e do uso.

27.3 Extinção da concessão

Extingue-se a concessão do direito real de uso:

a) pelo cancelamento da entrega, por parte do poder concedente;

b) pela morte do beneficiário da concessão;

c) pelo advento do seu termo final;

d) pela renúncia do cessionário;

e) pela não utilização da coisa, em conformidade com o que estabelece o instrumento de cessão.

27.4 Quadro sinótico

Direito real de uso | Concessão federal

Cessão de crédito admissível

27.5 Leitura complementar

NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 5a ed. São Paulo: RT, 2007.

28

Habitação

Referência legislativa: arts. 1.414 a 1.416 do CC.

Sumário:

28.1 Importância do tema

28.2 Regime jurídico da habitação

28.3 Extinção da habitação

28.4 Quadro sinótico

28.5 Leitura complementar

28.1 Importância do tema

Habitação é o direito real sobre coisa alheia através do qual um sujeito (o habitante) poderá utilizar, gratuitamente, um imóvel para moradia própria e de sua família.

O direito real de habitação somente se constitui com a averbação junto ao registro imobiliário respectivo.

28.2 Regime jurídico da habitação

As principais regras do direito real de habitação são:

a) o habitante deve pessoalmente ocupar o imóvel, juntamente com a sua família;

b) é vedada a cessão gratuita do direito de habitação a terceiro, bem como a locação;

c) a concessão do direito real de habitação a mais de um sujeito possibilita a todos eles que façam moradia, juntamente com suas respectivas famílias;

d) a concessão do direito real de habitação a mais de um sujeito não possibilita o pagamento de aluguel ao que não ocupar a casa com a sua família;

e) aplicam-se à habitação, no que for compatível, as regras do usufruto.

28.3 Extinção da habitação

Extingue-se o direito real de habitação pelas mesmas razões já expendidas para o direito de usufruto, naquilo que houver compatibilidade.

28.4 Quadro sinótico

Habitação | Moradia familiar

28.5 Leitura complementar

SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação. São Paulo: RT, 2004.

29

Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia

Referência legislativa: art. 1.225 do CC; art. 183 da CF; Lei 11.481, de 31.5.2007; Lei 8.666, de 21.6.1993; e Decreto-lei 9.760, de 5.9.1946.

Sumário:

29.1 Noção

29.2 Regime jurídico

29.3 Extinção da concessão

29.4 Quadro sinótico

29.5 Leitura complementar

29.1 Noção

Concessão de uso especial para fins de moradia é o direito real sobre coisa alheia, de interesse social, outorgado pela União em favor dos possuidores ou ocupantes.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que o direito de concessão de uso especial para os fins de moradia encontra-se garantido como decorrência da política constitucional urbana, operacionalizando o direito fundamental à moradia.

O direito real sobre coisa alheia em apreço sujeita-se ao regime de aforamentos de bens da União, disposto no Decreto-Lei 9.760, de 5.9.1946.

29.2 Regime jurídico

As principais regras aplicáveis ao direito real de concessão de uso especial para fins de moradia são:

a) A concessão de uso especial para fins de moradia pressupõe a inscrição de ocupação do imóvel de domínio público da União.

A inscrição de ocupação do imóvel de domínio público pode ser efetuada a requerimento do interessado junto à Secretaria de Patrimônio da União (SPU), desde que se trate de bem integrante do patrimônio federal.

Deverá ser demonstrado o efetivo aproveitamento do terreno por quem o ocupa, em conformidade com o regulamento administrativo que disciplina a matéria.

Se, no entanto, o assentamento informal vier a ser definido pelo Município no qual ele se localiza como área ou zona especial de interesse social, a comprovação do efetivo aproveitamento da área ocupada poderá ser dispensada, desde que não se trate de imóvel sob a administração do Ministério da Defesa.

Uma vez deferida a inscrição, a administração pública realiza ato administrativo precário, que a qualquer tempo pode vir a ser resolvido. Fala-se, então, em resolução do título de inscrição de ocupação.

O ocupante será considerado, a partir de então, o responsável pelo pagamento de receitas patrimoniais e administração do imóvel.

b) Se o imóvel estiver em área administrada pelo Exército, Marinha ou Aeronáutica, será indispensável a prova do efetivo aproveitamento da área ocupada.

c) A realização de demarcação da área será efetuada pela Secretaria de Patrimônio da União (SPU), que, através de edital com prazo de 60 dias, publicado em jornal de grande circulação local, convidará os interessados a apresentarem plantas, documentos e demais esclarecimentos que entenderem necessários com relação ao bem que será demarcado.

d) O aforamento poderá ser conferido a título gratuito, se nenhuma condição especial foi estabelecida pelo poder concedente.

Com exceção das hipóteses em que a área ocupada se encontra sob a administração do Ministério da Defesa, o aforamento gratuito torna dispensáveis as manifestações prévias:

– do Ministério da Defesa, o que normalmente seria imprescindível quando o terreno estiver localizado em faixa de fronteiras, de 100 metros ao longo da costa marítima ou, ainda, de uma circunferência de 1.320 metros de raio em torno de fortificações e estabelecimentos militares;

– do Ministério da Agricultura, quando a área puder ser aproveitada para a atividade agrícola ou pastoril;

– do Ministério da Infraestrutura, quando a área estiver próxima de obras portuárias, ferroviárias, rodoviárias, de saneamento ou de irrigação.

– da Municipalidade, quando se tratar de terreno situado em zona que esteja sendo urbanizada.

e) Tratando-se de aforamento não gratuito, cuja oitiva prévia torna-se obrigatória, cada órgão deverá ser instado a se manifestar (a expressão legal é audiência), com prazo de 30 dias, contados do recebimento da consulta a ele dirigida.

O silêncio do órgão em emitir resposta à consulta será tido como aceitação do pedido.

f) A concessão do direito real de uso é ato administrativo vinculado, que deve ser averbado junto ao cartório de registro de imóveis.

g) Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as regras do usufruto e do uso.

29.3 Extinção da concessão

Extingue-se a concessão de uso especial para os fins de moradia:

a) Pelo cancelamento da entrega.

Como a concessão de uso especial para fins de moradia é ato administrativo precário, poderá o Poder Público reaver para si a posse direta do imóvel, por meio de ato administrativo de cancelamento de entrega.

b) Pela morte do beneficiário da concessão.

c) Pelo advento do seu termo final.

d) Pela renúncia.

e) Pela não utilização da coisa.

29.4 Quadro sinótico

Concessão de Uso Especial | Obtenção de inscrição da ocupação
Audiências de consulta dos órgãos para a inscrição da ocupação | Salvo aforamento gratuito

29.5 Leitura complementar

NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 5a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

30

Usufruto

Referência legislativa: arts. 5o, inciso I, e 226, § 5o, da CF; arts. 1.390 a 1.411 do CC.

Sumário:

30.1 Importância do tema

30.2 Usufruto legal e voluntário

30.3 Usufruto universal e particular

30.4 Usufruto pleno e restrito

30.5 Usufruto vitalício e temporário

30.6 Usufruto próprio e impróprio

30.7 Direitos do usufrutuário

30.8 Obrigações do usufrutuário

30.9 Ação usufrutuária

30.10 Extinção do usufruto

30.11 Quadro sinótico

30.12 Leitura complementar

30.1 Importância do tema

Usufruto é o direito real sobre coisa alheia através do qual um terceiro (o usufrutuário) pode fruir as utilidades e frutos da coisa.

O usufruto compreende todos os acessórios e acrescidos.

O usufruto é servidão pessoal que confere ao usufrutuário o exercício do direito de uso e gozo do bem, ficando o titular da coisa com a sua nua propriedade.

O usufruto proporciona ao usufrutuário os seguintes direitos: a posse, o uso, a percepção dos frutos e a administração da coisa.

Como direito real sobre coisa alheia que somente confere ao beneficiário o uso e a fruição resultante da posse, o usufruto não é suscetível de alienação a terceiro. Possibilita-se, no entanto, a cessão onerosa ou gratuita de direitos decorrentes do usufruto.

O usufruto pode recair sobre bem móvel ou imóvel, em favor de pessoa física ou jurídica. E, no caso de usufruto sobre bem imóvel, torna-se imprescindível a averbação no registro imobiliário.

As principais regras gerais sobre o usufruto são:

a) No caso de usufruto de bem destinado à cultura agrícola, o usufrutuário poderá promover o arrendamento, porém lhe é vedado alterar o gênero de cultura do prédio, sem o prévio consentimento do proprietário.

b) O usufruto sobre floresta ou mina pode ter a sua extensão previamente fixada, determinando-se, dessa forma, o direito de gozo do usufrutuário e o modo de exploração.

c) No caso de descoberta no imóvel sob usufruto, o usufrutuário não terá direito ao que foi encontrado, porém terá direito à recompensa, conforme anteriormente salientado.

No sistema do Código de 1916, o usufrutuário somente não teria o direito à invenção se não fosse o inventor.

d) No caso de tesouro encontrado pelo usufrutuário na área do imóvel usufruído, a ele caberá a metade do valor correspondente.

O usufrutuário tem o direito ao usufruto de parede, cerca, muro, vala ou valado, pelo valor correspondente à metade do preço pago pelo vizinho ao prédio usufruído, caso em que se obterá a meação.

e) Fica sub-rogada no ônus do usufruto a indenização decorrente da desapropriação do imóvel usufruído.

f) Fica sub-rogada no ônus do usufruto a indenização decorrente do ressarcimento por danificação ou perda do bem usufruído.

g) O usufruto pode resultar de usucapião.

30.2 Usufruto legal e voluntário

O usufruto pode ser classificado quanto à causa em: usufruto legal e usufruto voluntário.

Usufruto legal é aquele constituído por lei, graças à relação familiar.

Podem ser usufrutuários, a esse título:

a) Aquele que exerce o poder familiar sobre os bens dos filhos sujeitos a ele.

São exceções a essa regra:

a realização de novo casamento, sem a realização do inventário dos bens do casamento anterior, e a outorga de partilha aos herdeiros, no caso de viuvez;

a doação de bens aos filhos, com a cláusula excludente de usufruto;

os bens transmitidos aos filhos para fim certo e determinado;

os bens transmitidos aos filhos com a condição de não serem administrados pelos pais;

os bens adquiridos pelo filho durante o serviço militar, o exercício do magistério ou de qualquer outra função pública.

b) O cônjuge varão, com relação aos bens da cônjuge virago, nas seguintes hipóteses:

os bens comunicados, cabendo a administração a ambos os cônjuges, porém limitando-se o usufruto à metade dos seus rendimentos.

Com o advento da igualdade constitucional entre o homem e a mulher na constância do casamento, essa regra foi derrogada;

os bens parafernais, quando o marido for constituído pela mulher como o administrador deles;

os bens dotais, se adotado o regime dotal de casamento.

O novo Código regula instituto semelhante ao do regime dotal de bens, por ele não previsto. É o regime de participação final nos aquestos (vide, a propósito, o volume 5 deste Manual ).

Usufruto voluntário é aquele constituído pela vontade humana.

O usufruto voluntário pode decorrer:

de ato inter vivos (usufruto convencional ); ou

de disposição de última vontade (usufruto testamentário).

30.3 Usufruto universal e particular

No que se refere à extensão do gravame imposto ao nu-proprietário dos bens, o usufruto pode ser: universal ou particular.

Usufruto universal é aquele que recai sobre todo o patrimônio do nu-proprietário.

Usufruto particular ou singular é aquele que recai sobre um ou alguns bens do patrimônio do nu-proprietário.

30.4 Usufruto pleno e restrito

Já sob o aspecto de extensão do usufruto em relação à coisa usufruída, ele pode ser: usufruto pleno e usufruto restrito.

Usufruto pleno é aquele que recai sobre todo o bem.

Usufruto restrito ou limitado é aquele que se dá apenas sobre certas utilidades da coisa.

30.5 Usufruto vitalício e temporário

Sob o aspecto da duração, o usufruto pode ser: usufruto vitalício e usufruto temporário.

Usufruto vitalício é aquele cuja vigência somente se encerra com o falecimento do usufrutuário.

Usufruto temporário ou a termo é aquele cuja vigência é previamente determinada.

O usufruto em favor de pessoa jurídica sem termo final dura enquanto ela existir, ou, no máximo, pelo prazo de cem anos.

30.6 Usufruto próprio e impróprio

Sobre a coisa que é o objeto do usufruto, ele pode ser: usufruto próprio e usufruto impróprio.

Usufruto próprio é aquele que recai sobre bem infungível.

Usufruto impróprio é aquele que recai sobre bem fungível, caso em que o usufrutuário deverá restituir ao proprietário coisa de mesmo gênero, quantidade e qualidade.

30.7 Direitos do usufrutuário

São direitos do usufrutuário:

a posse direta do bem, podendo se valer dos interditos possessórios, para a defesa do usufruto;

o uso;

a administração e percepção dos frutos.

Com relação aos frutos naturais, deve-se verificar se eles pertencem ao proprietário ou ao usufrutuário.

Se forem pendentes ao tempo da constituição do usufruto, pertencerão ao usufrutuário, salvo convenção em contrário.

Os frutos naturais percebidos durante o usufruto são do usufrutuário.

Assim, as crias dos animais pertencem ao usufrutuário. Entretanto, proceder-se-á ao abatimento proporcional segundo a perda das cabeças do nu-proprietário, a fim de que se recomponha, ao final do usufruto, a quantidade de cabeças que o proprietário tinha por ocasião da sua constituição.

Já os frutos naturais pendentes à época da extinção do usufruto pertencem ao proprietário.

Os frutos civis vencidos na data em que se extingue o usufruto pertencem ao usufrutuário. Porém, os frutos civis vencidos à época da constituição do usufruto pertencem ao proprietário.

O usufrutuário pode usufruir pessoalmente ou mediante arrendamento, o prédio, independentemente de consentimento do proprietário.

Quando o usufruto recai sobre títulos de crédito, o usufrutuário tem o direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas.

30.8 Obrigações do usufrutuário

São obrigações do usufrutuário:

Não alterar a destinação do bem.

Conservar o bem recebido a título de usufruto.

Se o bem for consumível, no entanto, a obrigação do usufrutuário será a de devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Em sendo tal providência impossível, efetuará o pagamento de valor equivalente ao bem, no tempo em que seria devida a sua restituição.

Inventariar os bens recebidos, a título de usufruto.

Os gastos decorrentes do inventário dos bens recebidos devem ser suportados pelo usufrutuário.

O proprietário poderá exigir, além do inventário dos bens usufruídos com a perfeita descrição do estado no qual eles se encontram, a caução fidejussória ou real, sob pena de perda do direito de administração ou usufruto.

A perda do direito de administração do usufrutuário pelo não oferecimento de caução exigida importará na obrigação do proprietário de prestar caução, como garantia de que entregará ao usufrutuário o rendimento da coisa, deduzidas as suas despesas.

Isentam-se da obrigação de oferecimento da caução: o doador com usufruto e os pais usufrutuários dos bens dos filhos menores.

Devolver a coisa usufruída no estado em que a recebeu.

O usufrutuário não responde, porém, pela deterioração resultante do exercício regular desse direito real.

Efetuar o pagamento das despesas ordinárias de conservação e dos tributos incidentes sobre o bem usufruído.

O nu-proprietário deve, por consequência: pagar as despesas extraordinárias e aquelas superiores a dois terços do rendimento líquido anual auferido pelo usufrutuário, com relação ao bem (despesas não módicas). Mas os juros do capital alusivos aos gastos serão devidos pelo usufrutuário.

Se a despesa for módica, ou seja, inferior a dois terços do rendimento anual líquido auferido pelo usufrutuário, a ele caberá o cumprimento da obrigação.

Efetuar o pagamento do seguro durante o usufruto.

Ocorrendo o sinistro, o nu-proprietário poderá acionar a companhia de seguros, sub-rogando-se o usufrutuário no valor da indenização.

A sub-rogação também se opera em favor do usufrutuário, se verificada a desapropriação da coisa dada em usufruto.

Se o edifício sujeito ao usufruto for destruído sem culpa do proprietário, ele não será obrigado a reconstruí-lo nem o usufruto se reconstituirá no caso de eventual reconstrução, a menos que a indenização do seguro seja nela aplicada.

Efetuar o pagamento dos juros devidos pelo bem usufruído dado como garantia de dívida.

Tratando-se de usufruto sobre coisa singular, a responsabilidade do usufrutuário se limitará aos juros da dívida, expressos no título respectivo.

Se o usufruto recair sobre o patrimônio, o usufrutuário pagará os juros da dívida correspondente ao patrimônio por ele usufruído.

30.9 Ação usufrutuária

Ação usufrutuária é aquela que se destina à defesa do direito de usufruto.

As ações usufrutuárias podem ser:

a) a ação confessória, para reconhecimento do direito de usufruto;

b) a ação negatória, para impedir o usufruto;

c) a ação possessória, para a defesa da posse sobre a qual recai o usufruto;

d) a ação petitória, ajuizada pelo usufrutuário em face do proprietário ou do detentor do bem, objetivando a entrega da coisa e a restituição dos frutos, dos acessórios e dos acrescidos, após a constituição do usufruto;

e) a ação caucionatória, ajuizada pelo proprietário em face do usufrutuário, objetivando a realização de caução fidejussória ou real, para garantia da conservação e restituição do bem gravado com o usufruto;

f) a ação restituitória do usufruto, ajuizada pelo proprietário ou seus herdeiros em face do usufrutuário, objetivando a restituição da coisa, ante a extinção do usufruto;

g) a ação sub-rogatória do usufruto, ajuizada pelo usufrutuário em face do proprietário ou de seus herdeiros, objetivando a sub-rogação do usufruto extinto sobre o preço da indenização do seguro, do dano ressarcido ou da desapropriação do imóvel.

30.10 Extinção do usufruto

Extingue-se o usufruto:

a) pela morte do usufrutuário, remanescendo o usufruto em prol de outros usufrutuários porventura existentes e observados os seus respectivos quinhões, caso cláusula expressa não tenha determinado a reversão do quinhão daquele que faleceu em prol dos demais;

b) pelo advento do seu termo final;

c) pela cessação da causa que originou a constituição do usufruto;

d) pela destinação diversa dada ao bem;

e) pela consolidação, tornando-se o usufrutuário o proprietário do bem usufruído;

f) pela prescrição;

g) pela renúncia do usufrutuário;

h) pela destruição da coisa usufruída, observando-se a regra sobre indenização por seguro, desapropriação ou dano, já referida;

i) pela extinção da pessoa jurídica em favor de quem o usufruto foi constituído, ou pelo decurso de 30 anos de usufruto em seu favor;

j) pela culpa do usufrutuário, ao não proceder aos reparos de conservação, ou, em se tratando de títulos de crédito, não se lhes dar a aplicação conveniente;

k) pela não utilização da coisa sobre a qual o usufruto recai.

30.11 Quadro sinótico

Usufruto
Usufruto | Próprio e impróprio
Vitalício e temporário
Pleno e limitado
Universal e particular
Extinção até pela inércia do credor
Legal e voluntário
Ações usufrutuárias e usuárias | Confessória
Negatória
Possessória
Petitória
Caucionatória
Restituitória
Sub-rogatória de usufruto e de uso

30.12 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27a ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5.

31

Servidão

Referência legislativa: arts. 1.378 a 1.389 do CC.

Sumário:

31.1 Servidão. Constituição e características

31.2 Servidão pessoal e real

31.3 Servidão aparente e não aparente

31.4 Servidão contínua e descontínua

31.5 Servidão natural, legal e voluntária

31.6 Servidão positiva e negativa

31.7 Servidão urbana e rústica

31.8 Regime jurídico da servidão

31.9 Ação servitudinária

31.10 Extinção da servidão

31.11 Quadro sinótico

31.12 Leitura complementar

31.1 Servidão. Constituição e características

Servidão é o direito real sobre coisa alheia que se consubstancia em determinada utilidade que a coisa terá para aquele que não é o seu proprietário.

Assim como todos os direitos reais sobre coisa alheia, a servidão somente se constitui com a averbação junto ao registro imobiliário respectivo.

São pressupostos da servidão: o ônus ou encargo sobre um prédio e em benefício de outra pessoa e o registro imobiliário.

A servidão não possui existência autônoma, sempre supondo a existência da propriedade. Aplica-se a regra: salvo estipulação em sentido contrário, o acessório segue o principal.

A servidão possui as seguintes características: é inalienável, indivisível e perpétua.

A servidão é inalienável e se confunde com o seu exercício. Não pode, assim, ser alienada a terceiros nem ser cindida ou dividida.

A servidão predial é indivisível, subsistindo, mesmo no caso de partilha, observados os quinhões de cada beneficiário.

Sua perpetuidade deve ser entendida como de prazo indeterminado, a menos que outra seja a previsão a este respeito.

31.2 Servidão pessoal e real

A servidão pode ser: pessoal ou real.

Servidão pessoal é a que se dá para que sujeito diverso do proprietário do bem possa dele fruir alguma utilidade.

São servidões pessoais: o uso, o usufruto e a habitação.

Servidão real ou predial é a que se dá para que um prédio possa ser útil ao seu proprietário (prédio dominante), fruindo-se da utilidade de outro prédio, contíguo ou vizinho, pertencente a sujeito diverso (prédio serviente).

Na servidão predial, há a submissão de um prédio a outro (dominante ou encravado), que restringe o seu uso pleno.

Encravação ou encravamento é o estado do prédio intrometido entre os prédios de outros proprietários.

A servidão predial é um direito acessório que somente recai sobre imóveis, incorporando-se entre os direitos inerentes à propriedade do prédio dominante.

Desse modo, a perda do prédio acarreta a perda da servidão a ele inerente.

A servidão predial acompanha o imóvel, e não o seu titular. De forma que, transferido o imóvel, a servidão subsiste, em benefício ou em desfavor do novo titular, conforme seja ele proprietário do prédio dominante ou do prédio serviente, respectivamente.

Nos dois tópicos seguintes, o estudo se restringirá às servidões reais, visto que as pessoais já foram objeto de estudo.

31.3 Servidão aparente e não aparente

Quanto à visibilidade, a servidão pode ser classificada em: servidão aparente e servidão não aparente.

Servidão aparente é aquela que se percebe pela simples realização de atos exteriores.

Servidão não aparente é a que consiste em uma obrigação de não fazer, por parte do prédio serviente.

A servidão não aparente somente pode ser constituída com a sua transcrição no registro imobiliário.

31.4 Servidão contínua e descontínua

O meio de utilização pode levar à classificação da servidão em: servidão contínua e servidão descontínua.

Servidão contínua é aquela que se dá sem a interrupção do seu exercício.

A servidão contínua pode ser aparente ou não aparente.

Servidão descontínua é aquela que se dá com a interrupção do seu exercício.

A servidão descontínua, tal qual a outra modalidade ora tratada, pode ser aparente ou não aparente.

A servidão contínua independe da conduta humana, enquanto a descontínua se encontra condicionada à ação da pessoa.

Como se viu, todas as servidões podem ser constituídas mediante o acordo de vontades. Apenas a servidão contínua, entretanto, permite a posterior aquisição da propriedade por usucapião, desde que preenchidos os pressupostos legais.

31.5 Servidão natural, legal e voluntária

Sobre a causa da servidão, ela pode ser: servidão natural, servidão legal e servidão voluntária.

Servidão natural é aquela cuja origem decorre da situação geográfica dos prédios dominante e serviente.

Servidão legal é aquela determinada por norma jurídica. Os direitos de vizinhança são considerados, a título de servidão legal, como limitações civis ao exercício da propriedade, nos termos fixados pela lei civil vigente.

Servidão voluntária é aquela constituída pelo consenso, isto é, pela vontade humana.

A servidão voluntária pode ser:

a) servidão convencional, quando constituída por ato inter vivos, incluindo-se a partilha de um imóvel entre os herdeiros ou os legatários do de cujus ;

b) servidão testamentária, quando constituída por ato de última vontade.

31.6 Servidão positiva e negativa

A servidão pode ser classificada sob o aspecto de natureza do encargo em: servidão positiva e servidão negativa.

Servidão positiva é aquela que consiste em o proprietário do prédio serviente suportar o exercício de atividade do prédio dominante.

Servidão negativa é aquela que consiste em uma obrigação de não fazer imposta em desfavor do proprietário do prédio serviente.

31.7 Servidão urbana e rústica

Sobre a natureza dos imóveis envolvidos na servidão, ela pode ser: servidão urbana e servidão rústica.

Servidão urbana é aquela existente entre imóveis situados em municípios, vilas ou povoados.

São espécies de servidão urbana:

a) a servidão de passagem ou de caminho (servidão itineris);

b) a servidão de trânsito, que pode ser classificada em:

itineris, para o trânsito a pé ou a cavalo, compreendendo ainda, no direito romano, a liteira;

actus, abrangendo a servidão itineris e a passagem de animais e de veículos; e

viae, compreendendo as servidões itineris e actus, assim como o transporte de materiais para a construção e a servidão de frutos agrícolas;

c) a servidão oneris ferendi, para apoiar a construção sobre o muro, o pilar ou a construção vizinha;

d) a servidão tigni immittendi, para travejar ou madeirar sobre parede ou muro divisório, para edificação;

e) a servidão altius non tollendi, que é a servidão de luz do prédio vizinho, que impede o levantamento do muro ou do edifício;

f) a servidão luminum officiatur, isto é, a servidão de luz e de vista, com a abertura de janelas, varandas ou sacadas;

g) a servidão stillicidii vel fluminis immitendi, para a queda de águas pluviais das goteiras ou beirais sobre o prédio vizinho;

h) a servidão cloacae immittendi, para a condução de esgoto pelo prédio vizinho;

i) a servidão fumi immittendae, para a expulsão de fumaça.

Servidão rústica ou rural é aquela existente entre imóveis localizados em terras destinadas à cultura ou à criação.

São espécies de servidão rústica:

a) a servidão de passagem ou de caminho (servidão itineris);

b) a servidão de trânsito, nos moldes já delineados:

itineris, para o trânsito a pé ou a cavalo, compreendendo ainda, no direito romano, a liteira;

actus, abrangendo a servidão itineris e a passagem de animais e de veículos; e

viae, compreendendo as servidões itineris e actus, assim como o transporte de materiais para a construção e a servidão de frutos agrícolas;

c) a servidão de pastagem (servidão pascendi);

d) a servidão de aqueduto ou canalização de águas (servidão acqueductus vel acquae ducendae), que pode ser coativa ou não, constituída para as necessidades primárias da vida, bem como para o exercício de atividades agropecuárias e industriais;

A servidão de aqueduto compreende a servidão de trânsito pela margem do aqueduto.

Orlando Gomes afirma que a servidão de aqueduto é direito de vizinhança oneroso, já que o dono do prédio que precisa conduzir as águas pelo prédio vizinho é obrigado a indenizá-lo previamente.

e) a servidão de escoamento de águas (servidão aquae immittendae), que se submete ao mesmo regime acima mencionado, naquilo que houver compatibilidade;

f) a servidão de água na fonte ou poço vizinho (servidão aquae haustus), regida da mesma forma já descrita;

g) a servidão de água para os animais (servidão pecoris ad acquam appulsus).

31.8 Regime jurídico da servidão

As principais regras acerca da servidão predial são:

a) Não há servidão entre prédios pertencentes a um mesmo proprietário.

b) A servidão predial se refere à coisa, e não ao proprietário.

c) A servidão só existe sobre imóveis contíguos ou sobre imóveis vizinhos.

d) A servidão não se presume e não se estende a outra.

A servidão necessária, porém, é obrigatória, e se presume, em razão da situação geográfica dos imóveis ou de determinação legal.

e) É proibido alterar a finalidade da constituição da servidão.

Na servidão de trânsito, a de maior encargo inclui a de menor. Porém, a de menor encargo exclui a mais onerosa.

f) O titular do prédio serviente deve respeitar o exercício do direito, sem embaraçá-lo ou impedi-lo.

A remoção da servidão, contudo, poderá ser efetuada, desde que não dificulte a utilidade e as vantagens auferidas em favor do prédio dominante, decorrentes da sua constituição.

Havendo a remoção da servidão, ela será arcada pelo proprietário do prédio serviente.

g) O titular do prédio dominante tem a posse, no que se refere à servidão de passagem.

O titular do prédio dominante pode, assim, utilizar-se dos interditos possessórios, para defesa do seu direito real.

h) O proprietário do prédio dominante não pode incorporar a servidão a outro prédio, nem alienar tal direito sobre coisa alheia.

De igual modo, o proprietário do prédio serviente não poderá alterar a localização da servidão.

i) O proprietário do prédio dominante não pode, a qualquer pretexto, agravar o encargo do prédio serviente;

j) As obras de conservação cabem ao dono do prédio dominante, que se beneficia da servidão, salvo disposição diversa constante do título constitutivo desse direito real.

Entretanto, pertencendo a servidão a mais de um prédio, as despesas deverão ser rateadas entre os seus respectivos proprietários.

Se couber ao proprietário do prédio serviente a realização das obras, ele poderá se liberar desse encargo, abandonando o imóvel.

A remoção da servidão é possível, desde que o dono do prédio serviente a faça a suas próprias expensas, sem diminuir as vantagens do prédio dominante.

k) A servidão pode ser adquirida por usucapião, pelo exercício incontestado e contínuo por dez anos. Para tanto, deverá tratar-se de servidão aparente e contínua, encontrando-se o interessado de boa-fé e com justo título.

Se o possuidor não tiver título, o prazo para a usucapião será de vinte anos. Nesse sentido, o novo Código não andou bem, já que o prazo prescricional máximo é de dez anos, e o de usucapião, quinze anos.

l) Na servidão predial rústica, cabe a eventual extensão desse direito real em favor do prédio dominante, para suprir as suas necessidades agrícolas.

O proprietário do prédio serviente poderá, por sua vez, exigir o pagamento de indenização decorrente do excesso de servidão.

m) Se o prédio dominante estiver hipotecado e a servidão constar do registro imobiliário, o seu cancelamento somente poderá ocorrer mediante o consentimento do credor.

31.9 Ação servitudinária

Ação servitudinária é aquela que se destina à defesa, à constituição ou à desconstituição da servidão.

As ações servitudinárias podem ser:

a) a ação confessória, para o reconhecimento judicial do direito de servidão;

b) a ação negatória, para o reconhecimento judicial da inexistência da servidão;

c) a ação possessória, para a defesa da posse e da própria servidão existente, objetivando que o titular do prédio dominante possa regularmente exercer o seu direito, assim como não se perturbe o direito à servidão;

d) a ação de nunciação de obra nova, objetivando-se o embargo da obra ofensiva ao direito real sobre coisa alheia em questão ou constitutiva de servidão.

31.10 Extinção da servidão

Embora tenha como característica a perpetuidade, extingue-se a servidão na seguintes hipóteses:

a) pela renúncia do proprietário do prédio dominante;

b) pela sua desconstituição judicial (cancelamento );

c) pela confusão, isto é, com a reunião dos prédios no domínio da mesma pessoa (consolidação subjetiva, mediante a reunião do domínio útil com o domínio pleno);

d) pelo resgate da servidão, em favor do proprietário do prédio serviente;

e) pelo abandono, ante a falta de uso por, ao menos, dez anos consecutivos;

f) pela desapropriação, conforme acentuado no Capítulo 24;

g) por fato de terceiro, como, por exemplo, a abertura de estrada que dá acesso ao prédio dominante, na servidão de passagem; e

h) pela supressão das obras que deram causa à servidão.

A servidão somente se extingue, em relação a terceiros, mediante o seu cancelamento junto ao registro de imóveis, exceção feita à desapropriação.

31.11 Quadro sinótico

Servidão | Pessoal e real
Aparente e não aparente
Contínua e descontínua
Natural, legal e voluntária
Positiva e negativa
Urbana e rústica
Servitudinárias | Confessória
Negatória
Possessória
Nunciação de obra nova

31.12 Leitura complementar

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

32

Direito de Superfície

Referência legislativa: arts. 1.369 a 1.377 do CC; Lei 6.766, de 19.12.1979; Lei 10.257, de 10.7.2001.

Sumário:

32.1 Importância do tema

32.2 Direito de superfície e enfiteuse

32.3 Direito de superfície no Código Civil

32.4 Direito de superfície no Estatuto da Cidade

32.5 Ações superficiárias

32.6 Extinção do direito de superfície

32.7 Quadro sinótico

32.8 Leitura complementar

32.1 Importância do tema

Direito de superfície é direito real sobre coisa alheia que possibilita a uma pessoa a construção de sua edificação ou de plantação em imóvel alheio, por tempo determinado.

Deixou-se de lado, destarte, a concepção romana originária segundo a qual toda construção ou plantação realizada em solo alheio pertenceria ao proprietário do imóvel.

No direito romano, o instituto do direito de superfície somente veio a ser utilizado por orientação pretoriana, provavelmente a partir da figura do arrendamento. Gaio partiu da noção de que tudo o que se planta ou se edifica adere ao solo, porém o resultado dessas atividades poderia ser revertido em favor de quem as efetuasse.

Há uma grande relação entre a acessão e o direito de superfície, podendo-se afirmar que o direito de superfície é substancialmente uma suspensão ou interrupção da eficácia do princípio da acessão.

O direito de superfície objetiva uma distribuição mais justa da riqueza e a implementação de efetivas políticas eliminadoras do concentracionismo dos benefícios líquidos da ação do Estado, em prol de uma minoria dominante, privilegiada, visível e perigosamente desatenta dos surtos de inconformidade e insurreição, adverte Ricardo Lira.

Tratando-se de direito real sobre coisa alheia, autônomo, que cinde o direito de propriedade, deve ser registrado junto ao cartório imobiliário, mediante escritura pública. Sucede, portanto, o fenômeno do desmembramento da propriedade.

32.2 Direito de superfície e enfiteuse

Diferencia-se o direito de superfície da enfiteuse.

A principal diferença se refere à remuneração.

A enfiteuse pressupõe a remuneração, feita através do pagamento do foro, enquanto o direito de superfície pressupõe-se gratuito, salvo estipulação expressa em sentido contrário.

Distingue-se, ademais, a propriedade superficiária da propriedade do solo, mediante negócio jurídico lavrado por escritura pública entre o titular do domínio (dominus soli) e o superficiário, que é aquele que fará a edificação ou a plantação.

O regime jurídico aparentemente conflitante entre o direito de superfície previsto pelo Código Civil de 2002 e o direito de superfície regulado pelo Estatuto da Cidade gera uma certa perplexidade entre os autores.

Orientam-se Zaiden Geraige Neto, João Batista Lopes, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira e José Guilherme Braga Teixeira, no sentido de que o direito de superfície tratado pelo Estatuto da Cidade seria um direito pessoal, ao passo que o regulado pelo Código Civil seria um direito real.

Como se pôde notar no tópico antecedente, é preferível o entendimento segundo o qual o direito de superfície é direito real sobre coisa alheia.

O fato de os regimes jurídicos do instituto conterem uma ou outra cláusula divergente não significa que a natureza jurídica seja outra. Tome-se por exemplo o bem de família da Lei 8.009/90 e do Código Civil. Dois regimes jurídicos distintos, porém o instituto possui a mesma natureza jurídica: tornar impenhorável o bem que se destina à subsistência da família ou da entidade familiar.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao direito de superfície.

O Código Civil, como lei geral, regulamenta o direito de superfície como direito real sobre coisa alheia, cujo regime jurídico é, no entanto, excepcionado quando da aplicação do direito de superfície em prol do superficiário urbano.

Por isso, apresenta-se o regime jurídico do direito de superfície do Código Civil e do Estatuto da Cidade em tópicos diferentes, a seguir.

32.3 Direito de superfície no Código Civil

O direito de superfície pode ser instituído por qualquer pessoa física. Mesmo as pessoas jurídicas podem ser outorgantes do direito de superfície, incluindo-se as de direito público interno, que se submeterão, nesse caso, à lei específica que porventura tratar sobre o assunto.

O direito de superfície do Código Civil não se estende ao subsolo, motivo pelo qual se proíbe nele qualquer obra, a menos que seja inerente ao objeto da concessão.

O direito de superfície codificado deve ter prazo para sua duração. É, portanto, temporário, podendo ser prorrogado.

Durante a vigência do contrato, o proprietário poderá utilizar o imóvel de forma compatível com a limitação do direito.

A outorga do direito de superfície pode ser: gratuita ou onerosa.

Tratando-se de contrato oneroso, o proprietário receberá a remuneração ou pensão superficiária expressamente estipulada. E o pagamento poderá ser feito em uma única parcela ou periodicamente.

A falta de estipulação da remuneração gera a presunção de gratuidade da concessão do direito real de superfície.

O superficiário é o responsável pelo pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel, bem como dos seus encargos.

Durante o contrato, porém, o superficiário tem os seguintes direitos:

a) o direito de uso, gozo e disposição da coisa alheia no que se refere à superfície;

b) dar em garantia a superfície, para o pagamento de dívidas;

c) construir ou plantar em conformidade com o registro;

d) reconstruir a coisa superficiária, em caso de perecimento;

e) exercer o direito de preferência, no caso de venda do imóvel.

O direito de superfície pode ser transmitido mediante a celebração de negócio jurídico inter vivos ou, ainda, decorrer da sucessão por morte. Não caberá, em ambas as possibilidades, qualquer cobrança por força da outorga do direito de superfície, que seja feita em benefício do proprietário.

O superficiário tem o direito de preferência caso o proprietário queira transmitir o seu imóvel a terceiro. Assim, deverá ser notificado a efetuar o pagamento, querendo, nas mesmas condições e preço que serão oferecidas a outras pessoas, sob pena de anulação posterior do negócio jurídico.

A recíproca é verdadeira. O proprietário poderá readquirir o direito de superfície para si antes mesmo de extinto o prazo contratual, caso o superficiário deseje transferi-lo para terceiro.

Não há qualquer compensação ao titular da preferência pelo não exercício do seu direito.

O proprietário poderá, a qualquer tempo, durante a vigência do contrato, exercer a resolução do negócio de outorga do direito de superfície, pela destinação diversa dada à superfície pelo superficiário.

32.4 Direito de superfície no Estatuto da Cidade

O direito de superfície, conforme estabelece o regime jurídico do Estatuto da Cidade, somente pode ser concedido por proprietário de imóvel urbano, mediante a celebração de negócio jurídico com o superficiário, exigindo a lei a adoção da forma pública, com a lavratura da escritura e a averbação junto ao registro imobiliário.

Contrariamente à regra geral codificada, o estatuto fixa que o direito de superfície abrange o direito de utilização do subsolo e do espaço aéreo, observando-se as limitações constitucionais, administrativas, penais, ambientais (urbanísticas, inclusive) e civis aplicáveis.

O negócio jurídico pode ser oneroso ou gratuito, sujeitando-se o superficiário ao pagamento dos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiária, assim como à proporção por força da parcela de ocupação efetiva.

O prazo de duração do negócio jurídico pode ser determinado ou indeterminado. Tratando-se de negócio jurídico por prazo indeterminado, o óbito do superficiário contempla de forma definitiva os seus herdeiros com tal direito.

Durante a vigência do contrato, pode suceder o exercício do direito de preferência para o superficiário e o proprietário, caso um ou o outro pretenda transferir o seu direito a terceiros. Tudo em conformidade com a abordagem que já se fez no tópico anterior.

A morte do superficiário acarreta a transmissão do direito aos seus respectivos herdeiros, cuja delimitação é aquela disposta pelo negócio jurídico e pela lei aplicável.

32.5 Ações superficiárias

Ação superficiária é aquela cuja questão se refere ao direito de superfície.

A ação superficiária pode ser:

a) a ação de pensão, ajuizada pelo proprietário em face do superficiário, objetivando o pagamento da remuneração expressamente prevista no negócio jurídico;

b) a ação comissória, ajuizada pelo proprietário em face do superficiário, objetivando a extinção do direito de superfície pela falta de pagamento da remuneração expressamente prevista no negócio jurídico;

c) a ação de preferência, ajuizada pelo superficiário, objetivando o exercício do direito de preferência para eventual aquisição do imóvel, através do pagamento de preço equivalente àquele efetivado, nas mesmas condições;

d) a ação de preferência, ajuizada pelo proprietário, objetivando o exercício do direito de preferência para eventual aquisição da superfície, através do pagamento de preço equivalente àquele efetivado, nas mesmas condições.

32.6 Extinção do direito de superfície

Extingue-se o direito de superfície:

a) pelo advento do seu termo final;

b) pela resolução contratual;

c) pelo não uso do direito de superfície;

d) pelo abandono do direito de superfície;

e) pela consolidação subjetiva, decorrente do exercício do direito de preferência ou de sucessão;

f) pela desapropriação do imóvel.

A morte do superficiário não acarreta a extinção do contrato, transmitindo-se o direito real aos seus herdeiros.

Deve-se notar, contudo, a duração do contrato e os limites conferidos aos direitos do superficiário, que serão assumidos por seus herdeiros, caso venham a aceitar a herança.

32.7 Quadro sinótico

Direito de superfície | Cisão do direito de propriedade
Escritura pública
Negócio jurídico que se presume gratuito
Pode ser oneroso
Ações superficiárias | Ação de pensão
Ação comissória
Ação de preferência

32.8 Leitura complementar

GERAIGE NETO, Zaiden e outros. Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XII.

LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

33

Enfiteuse

Referência legislativa: art. 49 do Ato das Disposições Transitórias da CF; arts. 678 a 694 do CC de 1916; e art. 2.038 do CC; Decreto-lei 9.760, de 1946.

Sumário:

33.1 Noção do instituto

33.2 Pressupostos da enfiteuse

33.3 Direitos do enfiteuta

33.4 Direitos do titular do domínio direto

33.5 Regras principais

33.6 Ação enfitêutica

33.7 Extinção da enfiteuse

33.8 Quadro sinótico

33.9 Leitura complementar

33.1 Noção do instituto

O bem imóvel pode ser alodial ou enfitêutico.

Bem alodial é aquele que não se encontra sujeito a qualquer ônus ou gravame, podendo ser livremente alienado pelo seu titular.

Bem enfitêutico é o bem vinculado que se encontra gravado com o direito real de emprazamento ou enfiteuse.

Há outros bens vinculados, além do enfitêutico: os hipotecários, os anticréticos, os dotais, entre outros.

Enfiteuse, aforamento ou emprazamento é direito real sobre coisa alheia por meio do qual o proprietário (senhor direto) transmite o domínio útil de bem imóvel (bem enfitêutico) ao enfiteuta ou foreiro, para a exploração econômica perpétua do domínio útil.

O enfiteuta passa a exercer a atividade de exploração econômica da coisa, restando ao proprietário o domínio direto, desprovido de qualquer gozo ou fruição (nu propriedade).

Aforamento ou contrato enfitêutico é contrato civil por meio do qual se adquire o direito de exploração do domínio útil, em terrenos para edificações, ou em terras incultas para a agricultura e a pecuária.

A enfiteuse ordinariamente se dá sobre bem imóvel inculto ou improdutivo.

O novo Código não regula a enfiteuse, porém não a revoga de forma absoluta. Pelo contrário, paulatinamente o tempo se encarregará desse trabalho. Tanto é assim que o art. 2.038 do Código de 2002 dispõe que as enfiteuses e subenfiteuses não poderão mais ser constituídas, porém aquelas já existentes continuarão sendo reguladas pelo Código de 1916. Ou seja, o Código de 1916 não foi revogado no que se refere à enfiteuse, em que pese a disposição de ab-rogação dessa lei, no art. 2.045.

Luiz Edson Fachin afirma, na atualização à obra de Orlando Gomes, que há dois motivos para se considerarem mantidas as regras da enfiteuse: primeiro, porque o direito intertemporal validou as normas do Código de 1916 sobre o instituto para as enfiteuses já constituídas. Além disso, não se pode ignorar a existência das transmissões imobiliárias enfitêuticas nem o dispositivo constitucional que prevê a remissão dos aforamentos entre particulares e admite a enfiteuse sobre bens públicos (art. 49 do Ato das Disposições Transitórias da CF).

A enfiteuse dos terrenos de marinha não deixará de existir, porém se sujeitará tão somente à legislação especial. Como se sabe, o terreno de marinha é um bem de domínio da União que é dado sob aforamento em prol dos interessados. Sua área é calculada a partir da preamar média.

33.2 Pressupostos da enfiteuse

A enfiteuse pressupõe:

a) a existência de contrato (ato inter vivos) ou de testamento (ato causa mortis);

b) que o imóvel tenha terras incultas ou destinadas à edificação;

c) o pagamento anual de foro ou pensão, em favor do senhor direto.

Com o novo código, não poderão mais ser cobradas as importâncias alusivas ao laudêmio sobre o valor de construções ou plantações;

d) a perpetuidade ou a inexistência de termo prefixado para a exploração econômica das terras incultas ou destinadas à edificação;

e) a transcrição da enfiteuse junto ao cartório imobiliário.

33.3 Direitos do enfiteuta

Os principais direitos do enfiteuta são:

a) explorar o imóvel nas condições fixadas;

b) ficar com o resultado da exploração;

c) dividir o bem em glebas, com a concordância prévia do nu-proprietário; e

d) ceder o direito de enfiteuse a terceiro, observando-se o direito de preferência que o senhor direto possui.

Uma vez efetuada a cessão em favor de terceiro, cumprirá ao enfiteuta a obrigação de pagar o laudêmio, observado o percentual sobre o valor do bem aforado, constante do documento que instituiu o direito real sobre coisa alheia em apreço, ou, na falta de estipulação desse percentual, a importância de 2,5% sobre o preço da transferência da coisa.

Por outro lado, o senhor direto deve ser notificado da pretensão de se transferir o domínio útil, a fim de que possa eventualmente exercer o direito de preferência, no prazo de trinta dias, contados a partir da data da efetiva cientificação, pelo mesmo preço e condições que o enfiteuta pretender oferecer o bem a terceiro.

O enfiteuta pode, portanto:

a) Possuir o imóvel e se utilizar dos interditos possessórios, porque tem o domínio útil de sua exploração econômica.

Eventual destruição do prédio por fato não imputável ao enfiteuta possibilitará a ele o exercício da renúncia, consistente no abandono do imóvel.

A renúncia deverá ser comunicada ao senhor direto e constar do registro imobiliário.

b) Retirar do imóvel todos os frutos e rendimentos decorrentes da exploração econômica.

Se os frutos tiverem se perdido completamente, o enfiteuta poderá abandonar o imóvel, renunciando ao direito de aforamento, mediante a transcrição junto ao registro de imóveis.

O senhor direto deverá ser comunicado sobre a renúncia.

O mesmo sucederá se o imóvel se tornar estéril.

c) Reivindicar o imóvel para si, por detenção injusta cometida por outrem;

d) Doar, permutar por coisa infungível ou dar em dote o domínio útil do imóvel.

Nesse caso, o enfiteuta será o responsável pelo pagamento do laudêmio, referente à transmissão do domínio útil a terceiro.

Além disso, o senhor direto deverá ser comunicado no prazo de sessenta dias, contados a partir da data da transferência do domínio útil, sob pena de pagamento do foro anual.

33.4 Direitos do titular do domínio direto

Os principais direitos do titular do domínio direto são:

a) exercer o direito de preferência, no caso de cessão dos direitos de enfiteuse;

b) receber a importância anual, a título de foro ou de pensão;

c) reivindicar o imóvel, pelo não pagamento do foro ou do laudêmio; e

d) receber do enfiteuta o pagamento dos tributos incidentes sobre o bem.

O enfiteuta não tem direito à remissão do pagamento do foro, mesmo se: o imóvel for estéril, for destruído parcialmente ou os seus frutos se perderem integralmente.

33.5 Regras principais

As principais regras sobre a enfiteuse são:

a) Na comunhão de direitos de enfiteuse, os coenfiteutas deverão eleger um senhorio ou cabecel, no prazo de seis meses da constituição da co-enfiteuse.

Caso não seja escolhido o cabecel no período em referência, a escolha poderá ser feita pelo senhorio.

É atribuição do cabecel a representação dos interesses do coenfiteutas em juízo e fora dele.

Os coenfiteutas possuem os mesmos direitos anteriormente mencionados.

b) A existência da enfiteuse não impede a alienação do imóvel.

O senhor direto deverá notificar o titular do domínio útil, para que ele eventualmente possa exercer o seu direito de preferência, no prazo de trinta dias, contados a partir da data da efetiva cientificação, com o pagamento do mesmo preço e em idênticas condições que seriam oferecidas pelo proprietário a terceiro.

c) A venda do imóvel enfitêutico sem a prévia autorização do seu proprietário (o senhorio) acarreta em desfavor do enfiteuta a pena de comisso, ou seja, a sanção civil decorrente do descumprimento do contrato de enfiteuse, que possibilita a sua resolução.

Além disso, o titular do domínio direto poderá efetuar a consignação em pagamento do valor pago pelo adquirente, exigindo dele a transferência do bem, nos termos da sentença judicial.

d) Uma vez penhorado o imóvel enfitêutico por força de execução judicial de dívida do enfiteuta ou foreiro, o senhor direto deverá ser cientificado da data e local da hasta pública ou praça.

Comparecendo ao local da praça, o senhor direto poderá exercer o seu direito de preferência, ficando com o imóvel, mediante o pagamento do preço da arrematação ou do valor da adjudicação, conforme o caso.

Se o senhor direto não vier a ser cientificado da ocorrência da praça, poderá consignar em pagamento o preço da arrematação ou da adjudicação e exigir do adquirente o levantamento da importância, obtendo a transferência formal da coisa para si.

e) Se o senhor direto concordar com a divisão cômoda do imóvel, o bem será partilhado entre os foreiros existentes.

O Código de 2002 proíbe expressamente a constituição de subenfiteuses.

33.6 Ação enfitêutica

Ação enfitêutica é aquela cuja questão se refere à enfiteuse.

A ação enfitêutica pode ser:

a) a ação de foro, ajuizada pelo senhor direto do imóvel em face do enfiteuta, objetivando o pagamento do foro anual;

b) a ação de laudêmio, ajuizada pelo senhor direto do imóvel em face do alienante, por venda ou dação em pagamento, para a percepção de percentual referente ao imposto de transmissão que o enfiteuta paga ao senhor direto;

c) a ação comissória, ajuizada pelo senhor direto do imóvel em face do enfiteuta, objetivando a extinção do aforamento pela falta de pagamento do foro anual, por três anos consecutivos;

d) a ação de preferência, ajuizada pelo senhor direto ou pelo enfiteuta em face do adquirente do domínio útil ou do domínio direto, objetivando o exercício do direito de preferência para eventual aquisição do imóvel, no prazo de trinta dias, através do pagamento de preço equivalente àquele efetivado, nas mesmas condições.

33.7 Extinção da enfiteuse

São casos de extinção da enfiteuse:

a) A deterioração natural da coisa.

Dá-se a deterioração natural do prédio emprazado quando ele deixa de valer o capital equivalente a um foro anual, acrescido de um quinto do seu valor.

b) A encampação (devolução ou restituição), que é o regresso do imóvel aforado ao senhor direto.

Uma vez retornando o domínio útil do imóvel ao senhor direto, ele deverá indenizar o enfiteuta, tão somente por benfeitorias necessárias eventualmente realizadas às custas do foreiro.

c) A consolidação, que sucede quando os senhores diretos reúnem o domínio útil dos enfiteutas ao seu domínio direto, retornando o imóvel à espécie alodial.

d) A renúncia do enfiteuta.

e) O óbito do enfiteuta, que não deixa herdeiros ou credores.

Caducidade é o efeito do comisso dos imóveis enfitêuticos, ante a inexistência de sucessores, nos aforamentos vitalícios.

f) A falta de pagamento do cânon, durante três anos seguidos.

g) O resgate do aforamento.

O enfiteuta pode exercer o resgate do imóvel para si, efetuando o pagamento equivalente a vinte foros anuais, em prol do senhor direto, tornando-se o legítimo proprietário da coisa.

Para tanto, o enfiteuta deverá estar exercendo a exploração econômica do bem há, pelo menos, trinta anos, contados da data de constituição do aprazamento.

O direito ao resgate é irrenunciável.

33.8 Quadro sinótico

Enfiteuse | Negócio inter vivos ou causa mortis
Imóvel com terras incultas
Pagamento anual de foro ou pensão
Perpetuidade ou inexistência de termo prefixado
Exploração econômica do bem
Transcrição no cartório imobiliário
Açõesenfitêuticas | Foro
Laudêmio
Comissória
Preferência

33.9 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1908.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

34

Renda Constituída sobre o Imóvel

Referência legislativa: arts. 749 a 755 do CC de 1916.

Sumário:

34.1 Renda constituída sobre o imóvel

34.2 Regime jurídico da renda constituída

34.3 Ação rendária

34.4 Extinção da renda

34.5 Quadro sinótico

34.6 Leitura complementar

34.1 Renda constituída sobre o imóvel

Renda constituída sobre o imóvel é direito real sobre coisa alheia, através do qual é constituído um fundo para que o seu beneficiário possa perceber os frutos decorrentes da aplicação de capitais imobiliários.

A renda pode ser constituída por ato inter vivos ou por disposição de última vontade.

Somente a renda constituída sobre bem imóvel gera o direito real em nosso sistema jurídico.

A renda constituída sobre dinheiro ou outros bens móveis somente proporciona a constituição de um direito pessoal.

A renda constituída sobre o imóvel por disposição de última vontade gera efeitos a partir da morte do seu constituinte, valendo em face de terceiros, com a sua transcrição no registro imobiliário.

Qualquer imóvel pode ser vinculado a uma renda, mesmo aquele que estiver onerado.

Esse instituto não foi regulado pelo novo Código, porém nada impede a sua eventual aplicabilidade.

34.2 Regime jurídico da renda constituída

As principais regras acerca da renda constituída sobre bem imóvel são:

a) O pagamento da renda constituída é obrigação do adquirente do imóvel.

O adquirente do imóvel gravado obriga-se a pagar as rendas em atraso, assim como as presentes e as futuras.

No caso de o adquirente efetuar o pagamento da renda vencida, a ele caberá o exercício do direito de regresso em face do alienante do bem.

b) O devedor da renda poderá resgatar o imóvel, ao efetuar, em benefício do credor, o pagamento de capital que lhe assegure renda equivalente àquela que teria, acrescida de juros.

c) No caso de desapropriação do imóvel ou de pagamento de indenização referente ao seguro pela ocorrência de sinistro, o preço da indenização será aplicado para a aquisição de um novo imóvel, sobre o qual continuará constituída a renda.

d) O pagamento da renda pode ser mensal, em curto período de tempo, ou anual (nesta última modalidade, à semelhança do que sucedia com os censos).

e) O credor da renda possui o direito de preferência em relação aos demais credores porventura existentes, pois o crédito real é privilegiado.

f) O credor da renda constituída sobre o imóvel pode exigir do rendeiro a construção ou a aquisição de outro bem, caso aquele tenha sido objeto de desapropriação, com o pagamento da indenização recebida.

g) É permitida a antecipação do pagamento da dívida, para a liberação do imóvel do gravame que sobre ele recaiu, por força desse direito real.

O direito de resgate pode, portanto, ser exercido a qualquer tempo pelo devedor ou rendeiro, liberando-se a coisa, ao contrário do que sucedia no direito anterior, quando a renda era considerada perpétua e irresgatável.

34.3 Ação rendária

Ação rendária é aquela em que se discute a renda constituída sobre imóvel.

A ação rendária pode ser:

a) a ação de cobrança da renda, em que o rendário objetiva o recebimento do pagamento da renda constituída sobre o imóvel;

b) a ação sub-rogatória da renda, para sub-rogação sobre o preço da indenização devida pelo perecimento, pela deterioração ou por força de desapropriação do imóvel.

34.4 Extinção da renda

Extingue-se a renda constituída sobre a coisa imóvel mediante:

o advento do seu termo final;

a resolução;

a destruição do imóvel não segurado;

a confusão e a consolidação.

34.5 Quadro sinótico

Renda constituída | Percepção de frutos
Ações Rendárias | Cobrança
Sub-rogatória

34.6 Leitura complementar

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

35

Direitos Reais de Garantia

Referência legislativa: arts. 1.419 a 1.510 do CC; Decreto-lei 413, de 9.1.1969; Lei 492, de 3.8.1937; Decreto-lei 167, de 14.02.1967; Lei 5.741, de 1.12.1971; Decreto-lei 70, de 21.12.1966.

Sumário:

35.1 Noção

35.2 Espécies

35.3 Regras gerais

35.3.1 Preferência, pré-exclusão da garantia e acessoriedade

35.3.2 Legitimação para onerar

35.3.3 Direito de excussão

35.3.4 Remição

35.3.5 Registro do gravame real

35.3.6 Propriedade superveniente

35.3.7 Vencimento da dívida pessoal e efeitos sobre o direito real de garantia

35.4 Quadro sinótico

35.5 Leitura complementar

35.1 Noção

Direitos reais de garantia são aqueles conferidos em favor de um credor, para satisfação de seus interesses, em substituição à obrigação que não veio a ser cumprida no tempo, local e modo fixados.

A despersonalização da garantia pessoal foi a consequência de uma lenta e gradual evolução do direito, concentrando-se a garantia em um determinado bem e não mais, genericamente, sobre todo o patrimônio do devedor. O objetivo da despersonalização da garantia era, sem dúvida, promover a vinculação e submissão de determinada coisa a fim de que ela não viesse a ser transmitida a terceiro ou, pelo menos, para que se dificultasse a transmissão, caso o terceiro aceitasse se submeter aos riscos da evicção.

O direito romano não previa a publicidade para os fins de constituição do direito real de garantia, prevendo-se a exigência de instrumento público com três testemunhas somente a partir do ano 469, no caso de celebração de acordo de vontade mediante a instituição de penhor (pignus publicum).

Segundo Pontes de Miranda, a publicidade era indispensável no direito germânico, assim como a especialidade, ou seja, o direito real de garantia somente podia recair sobre bens singulares, e não sobre todo o patrimônio.

Do gravame abstrai-se quem é o titular do bem. Pouco importa. O gravame acompanha a coisa até a extinção do pagamento da dívida, independentemente do fato de quem é o titular do bem.

35.2 Espécies

Os direitos reais de garantia são:

a) a hipoteca;

b) o penhor; e

c) a anticrese.

A hipoteca e o penhor outorgam ao credor o poder de apreensão da coisa imóvel ou móvel, respectivamente, no caso de não cumprimento, pelo devedor, do pagamento das suas obrigações.

Já a anticrese é direito real de garantia autônomo, isto é, independentemente do cumprimento de obrigação diversa assumida pelo devedor, já que o credor obtém o direito de perceber diretamente os frutos decorrentes da coisa, para o pagamento da dívida.

Os contratos pignoratícios, hipotecários e anticréticos somente são válidos e eficazes se forem registrados e contiverem os elementos referentes à obrigação principal a ser cumprida, bem como o tempo e a sua forma de pagamento.

O credor anticrético tem o direito de reter o bem em seu crédito, até o prazo de 15 anos, a não ser que a obrigação seja cumprida antes desse tempo.

35.3 Regras gerais

Todos os direitos reais de garantia submetem-se a um mesmo conjunto de regras gerais. São estas as regras aplicáveis aos direitos reais de garantia: a preferência, a pré-exclusão da garantia, a acessoriedade, legitimação para onerar, direito de excussão, remição, registro do gravame e vencimento da dívida.

35.3.1 Preferência, pré-exclusão da garantia e acessoriedade

A coisa dada em garantia possui uma dupla função: destina-se a assegurar o cumprimento da obrigação principal antes do pagamento dos demais débitos porventura existentes sobre os quais a garantia não se acha vinculada; e, de outro lado, pré-exclui o bem dado em garantia, que não se presta ao pagamento de outras dívidas.

Os direitos reais de garantia são direitos restritivos do domínio.

Por isso, pode-se afirmar que prevalece o direito de preferência para o recebimento de créditos em prol do credor com garantia real, vedando-se ao titular do bem o direito de disposição ou mesmo a destinação do bem para o pagamento de outra dívida, que não aquela que ele se presta a garantir.

Como ensina Pontes de Miranda, o proprietário atual do bem gravado é quem deve, mas tão somente a coisa é que responde (o mais técnico seria afirmar: a coisa é o objeto da responsabilidade, já que o bem não responde civilmente por dívidas, mas sim a pessoa).

É característica do direito real de garantia a acessoriedade, de vez que o bem somente será utilizado pelo credor para a satisfação do seu direito pessoal, se a obrigação não for cumprida.

O pagamento de uma prestação não libera a garantia, que subsiste até a extinção da obrigação, salvo convenção em contrário.

É necessário fixar qual o alcance da restrição imposta pela constituição do direito real de garantia. Assim, o bem dado em garantia poderá servir inteiramente ou, ainda, em uma fração ideal correspondente ao valor da dívida.

A eficácia real do direito real de garantia independe de qualquer ato posterior de uma das partes ou mesmo do juiz. Por isso, deve ser respeitado o direito real de garantia tal como ele foi constituído.

35.3.2 Legitimação para onerar

Somente pode conceder a garantia real aquele que pode alienar. E apenas se dá em garantia coisa suscetível de oneração ou alienação.

Para onerar bens, a pessoa tem que ser plenamente capaz. Quem não pode alienar não pode, obviamente, dar um bem seu em garantia.

A garantia real pode ser prestada pelo próprio devedor ou mesmo por terceiro, ou seja, por quem não integra o vínculo pessoal do qual se originou a constituição da hipoteca, do penhor ou da anticrese.

A coisa comum não pode ser inteiramente dada em garantia real sem a anuência dos demais cotitulares.

Cada condômino poderá, contudo, dar a garantia real da sua fração ideal.

35.3.3 Direito de excussão

Prevalece o direito de excussão em favor do credor pignoratício e do credor hipotecário, sempre observando-se a prioridade na inscrição.

Excussão é a apreensão para os fins de venda dos bens dados em penhor e hipoteca, como garantia do pagamento da dívida.

Pontes de Miranda critica o uso do vocábulo “excussão” (de excutere, excussio), advertindo que não era utilizado pelas fontes clássicas. Além disso, quem excute sacode, abala, bate, faz em pedaços, ao passo que aquele que executa dá seguimento, tira de um patrimônio para o outro.

Se o dinheiro arrecadado com a alienação do bem não for suficiente para o pagamento total da dívida, o devedor continuará a ela vinculado.

A cláusula que autoriza o credor a ficar com a coisa se a dívida não for paga é nula de pleno direito.

35.3.4 Remição

É possível a remição do bem dado em garantia, mediante a recompra ou a reaquisição da coisa.

Originária das Ordenações Afonsinas, opera-se a remição em favor de qualquer adquirente por sucessão inter vivos ou mortis causa ou, ainda, do titular da hipoteca posterior, no caso de mais de uma inscrição de hipoteca sobre um mesmo bem.

Os sucessores do devedor somente podem remir a garantia dada pelo pagamento integral da dívida.

É de observar, porém, que o devedor não pode remir porque a ele se concede o direito de pagar a dívida e pedir o cancelamento do registro do gravame real.

O fiador, porém não pode remir porque ele se sub-roga nos direitos do credor originário contra o devedor. O fiador limita-se a solver a obrigação, não a cancelar o direito real de garantia, porque a fiança tem a natureza de garantia pessoal, e não sobre o domínio.

Durante o trâmite de um processo civil, qualquer remição é dada de forma provisional, como adiantamento da liberação do bem. O cancelamento da averbação, no entanto, somente pode ser determinado por sentença judicial transitada em julgado.

35.3.5 Registro do gravame real

Todo direito real de garantia deve ser registrado como tal junto ao cartório imobiliário no qual o bem se acha registrado.

São elementos integrantes ao registro:

o bem dado em garantia com as suas especificações;

o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo;

o prazo fixado para o pagamento;

a taxa de juros porventura existente.

35.3.6 Propriedade superveniente

A propriedade superveniente torna eficazes, desde a transcrição, as garantias reais estabelecidas por quem não era o dono.

Ora, o terceiro adquirente não tem qualquer relação pessoal com o credor daquele que lhe alienou a coisa, porém gravada com a garantia real. Todavia, aceitou adquiri-la como titular de direito real limitado ou restrito. E pouco importa se a aquisição se deu sobre o bem todo ou apenas parte dele.

35.3.7 Vencimento da dívida pessoal e efeitos sobre o direito real de garantia

A dívida considera-se vencida:

a) pelo perecimento, pela deterioração ou depreciação do bem dado em garantia, sem a subsequente substituição ou reforço da garantia dada.

Nessas hipóteses, a coisa se sub-rogará no valor da indenização do seguro porventura existente ou no ressarcimento do dano;

b) pela impontualidade no cumprimento das obrigações pactuadas, sem que se compute o período de juros ainda não transcorrido, até o tempo em que o negócio teria seu termo final;

c) pela desapropriação do bem dado em garantia, sem que se proceda à sua substituição ou ao depósito de parte do preço necessário ao pagamento integral do credor.

35.4 Quadro sinótico

Direitos reais de garantia
Hipoteca | Coisa imóvel
Legal, consensual e judicial
Marítima, aérea e férrea
Penhor | Coisa móvel
Legal e convencional
Ordinário e agrícola
Civil, mercantil e industrial
Anticrese | Posse direta do bem imóvel
Percepção dos frutos

35.5 Leitura complementar

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 20.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XVI.

36

Hipoteca

Referência legislativa: arts. 1.473 a 1.505 do CC.

Sumário:

36.1 Importância do tema

36.2 Objeto da hipoteca

36.3 Hipoteca voluntária e legal

36.4 Inscrição e especialização da hipoteca

36.5 Regime jurídico da hipoteca

36.5.1 Efeitos do pagamento e do inadimplemento

36.5.2 Direito de remição

36.5.3 Hipoteca de coisa comum

36.5.4 Pluralidade de hipotecas

36.5.5 Cláusula de não alienar

36.5.6 Penhora promovida por terceiro

36.5.7 Cédula hipotecária

36.6 Hipoteca de vias férreas

36.7 Ação hipotecária

36.8 Extinção da hipoteca

36.9 Quadro sinótico

36.10 Leitura complementar

36.1 Importância do tema

Hipoteca é o direito real de garantia que recai sobre um bem imóvel ou considerado por lei como suscetível de hipoteca.

O instituto da hipoteca romana advém da natureza vindicatória da actio Serviana, tornando-se o bem inalienável.

Constitui-se a hipoteca por escritura pública, encontrando-se superada pela realidade atual a regra segundo a qual se poderia efetivar esse direito real de garantia através de instrumento particular, se o bem imóvel fosse de valor de até um conto de réis.

A hipoteca é instituto de direito civil, ainda que se destine à garantia de um contrato empresarial ou mercantil.

A hipoteca fundamenta-se em dois princípios:

a) O princípio da publicidade, pois se exige a sua transcrição no registro imobiliário da coisa dada em garantia.

O credor que primeiramente registrar a hipoteca terá o direito de executar o imóvel antes dos demais credores que venham, eventualmente, a obter hipotecas do mesmo bem, em desfavor do devedor.

b) O princípio da especialização, pois o direito real em garantia em questão deve incidir sobre um ou mais bens determinados, para garantia de eventuais direitos de terceiros, em outras relações jurídicas celebradas com o devedor.

O princípio da especialização obsta, assim, a hipoteca geral ou ilimitada, que poderia recair sobre qualquer coisa do devedor.

O direito de sequela é o principal direito conferido ao credor hipotecário. Por meio dele, viabiliza-se ao credor não somente perseguir os bens que se encontrem no patrimônio de quem deve como até mesmo de quem não deve, traço este último que distingue a sequela e a execução.

36.2 Objeto da hipoteca

Podem ser objeto da hipoteca:

a) os bens imóveis, abrangendo-se todas as acessões, melhoramentos ou construções nele efetuados;

b) os bens acessórios dos imóveis, como: acessões, melhoramentos e construções;

c) as minas, pedreiras, jazidas e demais recursos minerais;

d) as estradas de ferro;

e) o domínio útil da coisa;

f) o domínio direto da coisa;

g) os navios; e

h) as aeronaves.

36.3 Hipoteca voluntária e legal

A hipoteca pode ser: hipoteca legal, hipoteca judicial e hipoteca consensual.

Hipoteca legal é aquela fixada por lei, que independe da vontade das partes.

São casos de hipoteca legal:

a) os imóveis dos encarregados de cobrança, guarda ou administração dos fundos e rendas, em benefício das pessoas jurídicas de direito público interno;

b) os imóveis do pai ou da mãe que contrair novas núpcias sem realizar o inventário do casamento anterior, em benefício dos filhos;

c) os imóveis do delinquente, para a satisfação do dano causado pelo delito e o pagamento das despesas judiciais, em benefício do ofendido ou de seus herdeiros;

d) o imóvel adjudicado em favor do herdeiro reponente, em benefício do coerdeiro, para a garantia do seu quinhão ou de nova partilha;

e) o imóvel arrematado, para a garantia do pagamento do preço remanescente em benefício do credor.

Outras hipóteses eram previstas pelo Código de 1916, além daquelas cinco primeiras. São elas: os imóveis do ascendente, para benefício dos descendentes; os imóveis dos tutores, curadores e administradores dos bens de outro sujeito, em favor deste último; e o imóvel do cônjuge varão para garantia do dote ou dos bens reservados, em benefício da mulher casada.

A grande novidade, portanto, foi a inclusão do benefício ao credor, ante a insuficiência de fundos arrecadados por ocasião da arrematação do bem em venda judicial.

A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pela cotação mínima do ano em curso.

Nada impede, ainda, que o juiz de direito delibere por outro critério requerido pelo devedor.

Hipoteca judicial é aquela que decorre de sentença, em face do direito de sequela do credor sobre os bens da outra parte, para a satisfação dos seus interesses legítimos.

Hipoteca consensual é aquela que se constitui pela vontade humana.

Dentre os casos de hipoteca consensual, o legislador se refere à hipoteca: de vias férreas, marítimas e aéreas.

Hipoteca de vias férreas é aquela que se limita às linhas e materiais de exploração constantes da escritura.

O credor hipotecário de via férrea pode se opor à venda: da estrada, da linha ou dos materiais.

Hipoteca marítima ou naval é aquela que recai sobre navios e embarcações destinadas ao transporte marítimo de pessoas ou bens.

Hipoteca aérea é aquela que recai sobre aeronaves.

Tanto as embarcações aéreas como as marítimas trata-se, na verdade, de bens móveis, constituindo-se a hipoteca, neste caso, uma exceção à regra, segundo a qual o aludido direito real de garantia somente incide sobre coisa imóvel.

36.4 Inscrição e especialização da hipoteca

A hipoteca legal deve ser inscrita e especializada no local do registro do imóvel respectivo. A inscrição é feita no cartório da circunscrição na qual se encontra localizada a coisa.

A validade da inscrição da hipoteca legal é a mesma da obrigação principal.

As inscrições da hipoteca observarão a ordem em que foram requeridas, conforme a numeração sucessiva do protocolo.

Não se pode inscrever no mesmo dia uma hipoteca e outro direito real sobre o mesmo imóvel em favor de pessoas diversas, a menos que nas escrituras constem o dia e a hora da lavratura do instrumento público.

Chegando ao oficial uma inscrição que se refere a anterior que ainda não foi apresentada no cartório, ele sobrestará a inscrição da nova e a prenotará, com o prazo de 30 dias, para que se faça a inscrição da precedente, sob pena de que a posterior ganhe a preferência.

Havendo dúvida sobre a legalidade da inscrição, o oficial do registro fará a prenotação do pedido. Se a dúvida for julgada improcedente em 90 dias, a inscrição se dará com o mesmo número que teria na data da prenotação. Mas, se houver o seu cancelamento, a inscrição recebida será a correspondente ao dia em que se voltar a requerer a inscrição.

A inscrição e a especialização da hipoteca legal do ofendido podem ser requeridas:

a) por ele próprio ou, em sendo ele incapaz, pelo seu representante legal;

b) pelo Ministério Público.

A especialização, por outro lado, deve ser renovada a cada 20 anos.

A inscrição e a especialização da hipoteca legal dos incapazes podem ser requeridas:

a) pelo detentor do poder familiar (pai, mãe, tutor ou curador);

b) pelo inventariante ou testamenteiro, antes da entrega do legado ou da herança; ou

c) pelo Ministério Público, ante a ausência de solicitação do responsável legal.

36.5 Regime jurídico da hipoteca

As principais regras referentes à hipoteca são as referentes: aos efeitos do pagamento e do inadimplemento, à hipoteca de coisa comum, ao direito de remição, à pluralidade de hipotecas, à vedação da cláusula de não alienar e à cédula hipotecária.

36.5.1 Efeitos do pagamento e do inadimplemento

Com o pagamento, ocorre a liberação ou o levantamento da hipoteca, que se formaliza com a baixa ou cancelamento da averbação respectiva.

São consequências do inadimplemento da obrigação:

a) a execução e a penhora do bem dado em hipoteca, submetendo-o à hasta pública, para fins de arrecadação do crédito devido;

b) a execução, podendo o credor, se único, obter a adjudicação compulsória da coisa, em vez de submeter a coisa à hasta pública.

O direito de excussão da hipoteca é direito do credor hipotecário, através da execução judicial do bem.

36.5.2 Direito de remição

O direito de remição da hipoteca é admissível, liberando-se a coisa dada em garantia.

Remição é o levantamento de um bem apreendido para venda judicial, o que ocorre quando da instituição de um direito real de garantia, como é o caso da hipoteca, no decorrer de um processo judicial ou fora dele.

Não se confunde a remição com o perdão da dívida, negócio jurídico bilateral por meio do qual extingue-se determinada obrigação, ao qual se dá o nome de remissão.

A remição pode ser efetivada em prol do devedor, podendo ela ocorrer, ainda, em benefício do adquirente hipotecário ou do credor sub-hipotecário.

Ainda que a praça tenha sido realizada, o devedor poderá remir o imóvel hipotecado até a data de assinatura do auto de arrematação ou a publicação da sentença de adjudicação, oferecendo igual quantia à da avaliação, se não houver licitantes.

O adquirente do imóvel hipotecado tem o prazo de 30 dias para proceder à remição, depositando o valor equivalente ao preço da sua aquisição, em juízo.

Se o credor impugnar o preço da aquisição, haverá licitação e a venda judicial será feita em prol de quem oferecer a maior quantia, respeitado o direito de preferência do adquirente hipotecário.

36.5.3 Hipoteca de coisa comum

Havendo copropriedade dada em hipoteca, deve-se proceder à distinção entre a hipoteca de coisa divisível e a de coisa indivisível.

Na hipoteca de coisa comum divisível, cada condômino pode hipotecar a sua parte independentemente da anuência dos demais.

Se a coisa for indivisível, far-se-á necessária a anuência porque a hipoteca recairá sobre o todo, e não apenas sobre a parte cabente ao devedor hipotecário.

36.5.4 Pluralidade de hipotecas

A hipoteca sobre o mesmo imóvel pode ser dada sobre várias obrigações, desde que os credores concordem.

Os ônus reais anteriores à constituição da hipoteca com ela subsistem.

Várias hipotecas, além disso, podem ser realizadas sobre um mesmo imóvel.

Neste caso, o credor da segunda hipoteca não poderá executar o imóvel, ainda que inadimplida a obrigação que lhe era favorável, antes de vencida a primeira hipoteca.

O credor da segunda hipoteca não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira hipoteca. No entanto, poderá oferecer a remição da anterior, sub-rogando-se nos direitos reais do beneficiário da primeira hipoteca.

Para que o credor da hipoteca posterior possa remir a anterior, é condição sine qua non que o devedor não cumpra com a obrigação no seu vencimento.

A hipoteca pode, ainda, ser constituída para dívida futura ou condicionada, desde que fixado o valor máximo do crédito garantido, dependendo a sua execução da expressa concordância do devedor sobre o valor do crédito, ficando este sujeito a perdas e danos pela oposição que não prospere segundo a apreciação judicial do caso.

Se o imóvel vier a ser loteado ou sujeitar-se à constituição de condomínio edilício, o ônus poderá ser dividido em conformidade com a quantidade de unidades autônomas existentes no empreendimento. Nesse caso, o desmembramento do ônus não pode gerar prejuízos ao credor sobre o quantum debeatur.

36.5.5 Cláusula de não alienar

É nula a cláusula que proíbe ao devedor alienar o bem dado em hipoteca (pactum de non amplius hypothecando), porém se permite a disposição segundo a qual a venda a terceiro importará no vencimento antecipado de todo o crédito.

Assim, o devedor pode alienar o prédio hipotecado, assim como constituir sobre ele uma nova hipoteca ou mesmo outro direito real (como a servidão ou o usufruto, por exemplo).

36.5.6 Penhora promovida por terceiro

Se um terceiro promove a penhora de um imóvel hipotecado, o credor da hipoteca poderá se insurgir e fazer valer o seu direito de preferência sobre a coisa, ainda que não pretenda executar o seu respectivo crédito.

Deve-se prestar atenção ao fato de que a hipoteca firmada entre o devedor e terceiro (por exemplo, uma instituição financeira) não possui eficácia perante os adquirentes do imóvel.

É o que ocorre, como exemplo de maior expressão, na relação entre a construtora, o agente financeiro e os compromissários compradores.

Preceitua a Súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

36.5.7 Cédula hipotecária

Admite-se a utilização da cédula hipotecária, como título representativo do direito real.

A cédula hipotecária somente pode ser emitida nas operações relacionadas com o Sistema Financeiro da Habitação e nas hipotecas efetivadas em prol de instituição financeira ou securitária.

A cédula hipotecária é um título nominativo, apenas circulável por meio de transcrição junto ao cartório imobiliário.

Admite-se a execução extrajudicial de hipoteca constituída em razão de dívida contraída perante o Sistema Financeiro da Habitação, hipótese na qual o credor hipotecário notificará o agente fiduciário e este, por sua vez, notificará o devedor a purgar a mora em vinte dias, sob pena de submissão da coisa hipotecada a leilão.

O devedor poderá se socorrer da via judicial, para a defesa dos seus direitos.

Nada obsta, porém, a que o credor se utilize da via judicial, que não poderá ser deixada de lado, para que ele possa se valer da execução extrajudicial.

O Superior Tribunal de Justiça estabelece que a petição inicial da ação de execução deve ser instruída, pelo menos, com dois avisos de cobrança:

“Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, nos termos da Lei 5.741/71, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança” (Súmula 199 do STJ).

36.6 Hipoteca de vias férreas

Hipoteca de vias férreas é o direito real de garantia cujo objeto é a linha e o respectivo material de exploração utilizado para a atividade de transporte em questão.

A hipoteca, nesse caso, deve ser inscrita na estação inicial da linha.

O credor hipotecário não poderá embaraçar a exploração da linha ou se opor às deliberações administrativas que importem em modificações: no leito da estrada, nas suas dependências ou no seu material.

A execução da hipoteca contará com a participação do representante federal ou estadual, que terá o prazo de 15 dias para proceder à remição da estrada de ferro hipotecada, mediante o depósito judicial do preço da arrematação ou da adjudicação.

36.7 Ação hipotecária

Ação hipotecária é aquela cuja questão é o direito real de garantia conhecido por hipoteca.

As ações hipotecárias podem ser:

a) a ação de excussão, para o pagamento de dívida garantida por hipoteca;

b) a ação anulatória da hipoteca, ajuizada pelo credor quirografário em face do credor hipotecário, objetivando a sua desconstituição judicial, por ineficácia;

c) a ação regressiva, ajuizada pelo adquirente do imóvel hipotecado em face do alienante, objetivando o pagamento de indenização:

pela desapropriação do imóvel;

pelo pagamento da hipoteca;

pelo desembolso de importância superior à da aquisição, por força da adjudicação ou do leilão;

por custas e despesas judiciais;

d) a ação de remissão, ajuizada pelo adquirente do imóvel hipotecado, objetivando o pagamento da dívida e o levantamento da hipoteca, sub-rogando-se o remitente em todos os direitos do remido.

36.8 Extinção da hipoteca

Extingue-se a hipoteca pela:

a) extinção da obrigação principal;

b) destruição da coisa;

c) renúncia do credor, que é declaração unilateral de vontade por meio da qual o credor afirma que não deseja mais considerar aquele crédito como subsistente em seu favor;

d) remissão, modo indireto do cumprimento da obrigação por meio do qual o credor dá o perdão da dívida em favor do devedor, que o aceita;

e) prescrição, que é a perda da pretensão judicial por decorrência do tempo;

f) adjudicação ou arrematação; e

g) resolução da propriedade, pelo advento da condição resolutiva que põe, pois, fim aos efeitos negociais ajustados pelas partes.

A extinção da hipoteca somente gera efeitos perante terceiros quando averbada no registro imobiliário.

No caso de adjudicação ou da arrematação, somente se extinguirá a hipoteca devidamente inscrita após a notificação judicial dos credores hipotecários que não forem parte no processo de execução.

36.9 Quadro sinótico

Hipoteca
Princípios | Publicidade e especialização
Espécies de hipoteca | Legal, consensual e judicial
Inscrição e especialização | No cartório do imóvel
Ordem de protocolos
Restrição a mais de 1 inscrição por dia
Dúvida – prenotação – decisão judicial
Renovação a cada 20 anos
Ações hipotecárias | Excussão
Anulatória
Regressiva
Remissão

36.10 Leitura complementar

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1958. v. 20.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

37

Penhor

Referência legislativa: arts. 1.431 a 1.472 do CC.

Sumário:

37.1 Penhor

37.2 Penhor voluntário e legal

37.3 Constituição do penhor

37.4 Direitos do credor pignoratício

37.5 Obrigações do credor pignoratício

37.6 Penhor rural. Penhor agrícola e pecuário

37.7 Penhor industrial

37.8 Penhor de títulos

37.9 Penhor de veículos

37.10 Regime jurídico do penhor

37.11 Ação pignoratícia

37.12 Extinção do penhor

37.13 Quadro sinótico

37.14 Leitura complementar

37.1 Penhor

Penhor é direito real de garantia sobre bem móvel do devedor ou de terceiro.

O ato pelo qual se dá o bem móvel em garantia chama-se apenhamento ou empenhamento.

Cautela pignoratícia é o documento por meio do qual o credor pignoratício demonstra quais bens recebeu em garantia do devedor pignoratício e que permanecem sob a sua posse, até que a dívida seja quitada.

Para a constituição do penhor, faz-se necessário o oferecimento de coisa móvel suscetível à alienação.

Admite-se o penhor mercantil, com idêntica sistemática legal àquela que é aplicável ao penhor civil, porém relacionado às obrigações comerciais ou empresariais.

37.2 Penhor voluntário e legal

O penhor pode ser: penhor legal e penhor convencional.

Penhor legal é aquele estabelecido por lei.

São casos de penhor legal:

a) as bagagens, joias, móveis e dinheiro que os consumidores de estabelecimento de hotelaria ou similares e restaurante trouxerem consigo;

b) os bens móveis que o rendeiro ou o locatário tiverem guarnecendo o prédio, em benefício do dono.

Pode o locatário impedir a constituição de penhor mediante caução idônea.

Penhor convencional é aquele estabelecido pela vontade humana.

O penhor convencional pode ser: penhor ordinário e penhor agrícola.

Penhor ordinário ou comum é aquele constituído em virtude de dívida contraída para fins diversos do desenvolvimento da produção agrícola ou pastoril.

Penhor agrícola é aquele constituído em virtude de dívida contraída para fins de desenvolvimento da produção agrícola ou pastoril.

37.3 Constituição do penhor

O penhor convencional pode ser constituído por instrumento escrito público ou particular, devidamente assinado pelas partes e por duas testemunhas.

O penhor convencional deve expressamente prever:

a) o valor da dívida, ainda que estimado;

b) o prazo para o pagamento da dívida; e

c) a coisa empenhada e suas especificações.

Se houver sido fixada taxa de juros para o pagamento das prestações referentes ao débito, ela deve estar expressa no penhor convencional.

O penhor agrícola pode ser constituído por meio de instrumento particular, registrado junto ao cartório imobiliário respectivo.

37.4 Direitos do credor pignoratício

As principais regras sobre os direitos do credor pignoratício:

receber o pagamento da obrigação principal na data do seu vencimento, no local e na forma estabelecida.

Dá-se o vencimento antecipado da obrigação: pela insolvência ou falência do devedor; pela impontualidade no pagamento das prestações; pela desapropriação da coisa empenhada; pelo perecimento do objeto empenhado; pela deterioração ou depreciação da coisa empenhada, tornando-se neste caso possível o reforço do penhor.

receber os juros porventura estipulados;

a posse direta da coisa empenhada e a sua defesa, inclusive através dos interditos possessórios;

perceber os frutos oriundos da coisa dada em garantia e que se acha em seu pode;

a retenção da coisa por despesas efetuadas para a sua conservação;

proceder à alienação antecipada sob prévia autorização judicial, quando houver receio de que a coisa empenhada se perca ou deteriore.

O proprietário da coisa empenhada pode tentar impedir a venda antecipada, substituindo a garantia.

A quantia arrecadada deverá ser depositada em juízo.

37.5 Obrigações do credor pignoratício

São obrigações do credor pignoratício:

guardar e conservar o bem empenhado;

entregar o bem empenhado com as suas acessões e frutos quando cumprida a obrigação;

imputar o valor dos frutos a que se apropriar nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;

ressarcir o devedor pignoratício ou o terceiro proprietário do bem empenhado por eventuais danos sobre a coisa, que lhe possam ser imputáveis por culpa ou dolo.

Poderá ocorrer a compensação da dívida.

entregar o que sobrou do preço pago por força da arrematação no curso do processo de execução judicial.

37.6 Penhor rural. Penhor agrícola e pecuário

Penhor rural é o direito real de garantia do pagamento de dívida contraída para a atividade agrícola ou pecuária, que se extingue ordinariamente com o pagamento integral da obrigação.

O penhor é constituído mediante instrumento público ou particular inscrito no cartório de registros de imóveis da circunscrição.

O credor poderá verificar o estado das coisas empenhadas, se assim desejar.

O penhor rural pode se constituir sobre o prédio hipotecado independentemente de anuência do credor hipotecário, porém sem prejudicá-lo no exercício de seu direito de preferência, nem mesmo na extensão da hipoteca durante eventual execução judicial do devedor.

Se o devedor prometer pagar a dívida em dinheiro, será emitida uma cédula rural pignoratícia.

O penhor rural pode se constituir sob as modalidades de: penhor agrícola e penhor pecuário, sujeitando-se a uma prorrogação, que deve ser igualmente averbada no cartório imobiliário.

Penhor agrícola é a modalidade de penhor rural em que a coisa empenhada permanecer sob a posse do devedor pignoratício, até o pagamento integral do débito.

O prazo máximo do penhor agrícola é de três anos, porém sujeito a prorrogação.

No penhor agrícola, o objeto empenhado continua em poder do devedor, em razão da existência da cláusula constituti.

Cláusula constituti ou constituto possessório é forma de tradição sui generis, por meio da qual o alienante da coisa, na compra e venda, passa a possuí-la por determinado tempo em nome e por conta do novo titular.

Referida cláusula é aplicável no penhor agrícola, considerando-se que o devedor pignoratício passa a ser o possuidor da coisa, em nome e por conta do direito real de garantia do credor pignoratício.

Podem ser objeto de penhor agrícola:

máquinas e instrumentos de agricultura;

colheitas pendentes ou em vias de formação, o que abrange a colheita seguinte, se ela frustrar ou for insuficiente para a garantia;

frutos acondicionados ou armazenados;

lenha cortada e carvão vegetal;

animais de serviço ordinário de estabelecimento agrícola.

Penhor pecuário é a modalidade de penhor rural cujo objeto dado em garantia do pagamento da dívida são os animais que integram a atividade pastoril ou de laticínios.

O prazo máximo do penhor pecuário é de quatro anos, porém sujeito a prorrogação.

O devedor não pode, nesse caso, alienar os animais sem o consentimento expresso do credor pignoratício.

Se o devedor pignoratício, por negligência, causar prejuízo ao credor, ficará sujeito ao depósito imediato dos animais ou ao vencimento antecipado da dívida.

Os animais de mesma espécie podem ser comprados para que suceda a sub-rogação objetiva do penhor, no lugar dos mortos.

37.7 Penhor industrial

Admite-se o penhor industrial ou mercantil, que recai sobre as máquinas e os bens utilizados na indústria (aparelhos, instrumentos instalados ou em funcionamento e seus respectivos acessórios), equiparando-se o devedor ao depositário.

O novo Código dá exemplos: o sal e os bens destinados à exploração das salinas; os produtos derivados da criação de suínos, os animais destinados à industrialização da carne e a produção dos seus derivados; e assim por diante.

O penhor industrial precisa ser registrado no cartório de imóveis da localidade. Pode ser ajustado mediante instrumento particular ou público, ou, ainda, por meio de título representativo.

O devedor pignoratício, nesse caso, não pode dispor da coisa empenhada, porém permanece com a sua posse, utilizando-a para o fim previamente acertado. Mais uma vez aplica-se o instituto do constituto possessório.

A disposição da coisa empenhada somente se torna possível com a anuência do credor pignoratício, desde que ocorra a sua substituição por parte do devedor (sub-rogação objetiva do penhor).

Havendo a promessa de pagamento da dívida em dinheiro, é emitida uma cédula rural pignoratícia, resgatada por ocasião da quitação do débito.

37.8 Penhor de títulos

Admite-se o penhor de títulos de crédito privado ou público.

Constituem objetos possíveis do penhor de direitos e títulos os direitos sobre coisas móveis, sujeitos à cessão.

A caução de títulos de crédito inalienáveis é equiparada ao penhor, por determinação legal, devendo ser submetida ao registro junto ao cartório de títulos e documentos.

O penhor dessa modalidade somente gera eficácia para o devedor, quando ele é notificado. Poderá, no entanto, mesmo antes da sua entrega ao credor, gerar eficácia perante terceiros.

O credor pignoratício deverá praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado, cobrando os juros cabíveis e as prestações acessórias integrantes da garantia.

Se a prestação for pecuniária, o credor pignoratício depositará a quantia devida. Tratando-se de entrega de um bem, dar-se-á a sub-rogação objetiva do penhor.

O credor tem o direito de reter a quantia recebida, quando o seu crédito pignoratício não for satisfeito no prazo, local e modo acordados.

Tendo sido o crédito objeto de vários penhores em que apenas um é o credor, o devedor deve pagar. A tolerância demasiada do credor preferencial pode obstaculizar a satisfação dos interesses dos demais credores, razão pela qual o credor pignoratício responderá por perdas e danos se não efetuar a cobrança, após ser notificado.

O credor pignoratício de título de crédito possui os seguintes direitos:

conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que esteja com ela;

assegurar os seus direitos pelos meios judiciais cabíveis;

intimar o devedor do título que não pague ao seu credor enquanto durar o penhor;

receber o valor constante do título e os juros incidentes, restituindo o título ao devedor quando ele cumprir a obrigação.

37.9 Penhor de veículos

Penhor de veículos é o direito real de garantia sobre bem automotor, cujo contrato é registrado junto ao cartório de títulos e documentos e anotado no certificado de propriedade, perdurando até o pagamento integral da dívida.

O penhor de veículos somente pode ser ajustado por prazo de até dois anos, sujeito a uma prorrogação.

Tendo o devedor efetuado a promessa de pagamento em dinheiro, haverá a expedição de cédula pignoratícia.

Para que se verifique o penhor, é necessário que os veículos estejam previamente segurados contra: furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.

Assim como nas modalidades antecedentes, o credor pignoratício pode inspecionar a situação na qual a coisa empenhada se encontra.

A alienação do veículo empenhado sem o consentimento do credor importa no vencimento antecipado das dívidas.

37.10 Regime jurídico do penhor

A coisa dada em penhor fica sujeita ao cumprimento da obrigação, observadas as seguintes regras:

a) é nula a cláusula que estabelece que a coisa deve ficar com o credor, no caso de descumprimento da obrigação principal;

b) se a coisa empenhada pertencer a mais de um titular, somente será considerado válido o penhor com o consentimento de todos os coproprietários;

c) os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor, em razão dos seus respectivos quinhões.

Contudo, qualquer dos sucessores poderá remir o penhor em sua integralidade, sub-rogando-se nos direitos do credor pelas quotas que tiver pago, exceção feita, é óbvio, à sua.

d) o credor deve ser indenizado por eventual dano sofrido pelo vício da coisa dada em penhor, pelo devedor;

e) a excussão do penhor que não se torne suficiente para o pagamento integral do débito mantém o devedor obrigado ao pagamento do remanescente da dívida, mas não o compele à constituição de novo penhor.

37.11 Ação pignoratícia

Ação pignoratícia é aquela cuja questão é o direito real de garantia conhecido por penhor.

As ações pignoratícias podem ser:

a) a ação de excussão, para o pagamento de dívida garantida por penhor;

b) a ação de remissão, ajuizada pelo adquirente do móvel empenhado, objetivando o pagamento da dívida e o levantamento do penhor, sub-rogando-se o remitente em todos os direitos do remido;

c) a ação direta, ajuizada pelo devedor ou seus herdeiros, objetivando uma das seguintes alternativas:

a entrega da coisa, com seus acessórios e frutos;

a devolução do excesso do preço da coisa excutida ou vendida; ou

a indenização por prejuízos e deteriorações causadas culposamente pelo credor;

d) a ação contrária, ajuizada pelo credor ou seus herdeiros em face do proprietário da coisa dada em garantia, para:

a substituição do bem ou o reforço da garantia;

o reembolso das despesas justificadas efetuadas com a guarda e conservação do bem; ou

a indenização por prejuízos sofridos por causa de defeito na coisa dada em garantia;

e) a ação vindicatória, ajuizada pelo credor ou seus herdeiros em face do devedor ou do detentor da coisa dada em garantia, objetivando a sua entrega ou restituição.

37.12 Extinção do penhor

Extingue-se o penhor:

a) pela extinção da obrigação principal;

b) pela renúncia do credor à dívida ou ao penhor, ainda que presumida;

c) pelo perecimento da coisa empenhada;

d) pela resolução da propriedade de quem a constituiu;

e) pela confusão das qualidades de credor e devedor na mesma pessoa;

f) pela adjudicação judicial;

g) pela remissão; e

h) pela venda do penhor, autorizada pelo credor.

Presume-se a renúncia do credor que consentiu na venda particular do penhor sem reserva do preço, quando:

restituir a sua posse ao devedor; ou

anuir à substituição por outra garantia.

A extinção do penhor somente gera efeitos após a averbação do cancelamento da sua inscrição.

37.13 Quadro sinótico

Penhor
Penhor rural | Agrícola – constituto possessório – prazo máximo de três anos
Pecuário – constituto possessório – prazo máximo de quatro anos
Penhor industrial ou mercantil | Constituto possessório
Penhor de veículos | Constituto possessório – prazo máximo de dois anos
Pressupõe o seguro de danos
Penhor de títulos | Sub-rogação objetiva do penhor
Ações pignoratícias | Excussão
Remissão
Direta
Contrária
Vindicatória

37.14 Leitura complementar

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

VIANA, Marco Aurélio S. Viana. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

38

Anticrese

Referência legislativa: arts. 1.506 a 1.510 do CC.

Sumário:

38.1 Anticrese

38.2 Regime jurídico da anticrese

38.3 Ação anticrética

38.4 Quadro sinótico

38.5 Leitura complementar

38.1 Anticrese

Anticrese é direito real de garantia por meio do qual o credor conserva o bem imóvel na sua posse direta, podendo até vir a perceber os seus frutos e rendimentos, se assim for convencionado.

Com isso, o credor pode perceber os frutos do imóvel e amortizar o pagamento da dívida, juros ou capital.

38.2 Regime jurídico da anticrese

As principais regras referentes à anticrese são:

a) É possível a coexistência da hipoteca e da anticrese.

Assim, o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese, em prol do credor respectivo.

De igual maneira, o imóvel anticrético pode ser hipotecado em favor do credor.

b) O credor anticrético pode arrendar o bem a terceiro.

Não sendo cumprida a obrigação do arrendatário, o credor anticrético poderá exercer o direito de retenção da coisa, até ser pago na forma acordada.

c) O credor anticrético responde por culpa, no caso de dano ao bem, assim como pelos frutos e rendimentos que deixaram de existir.

d) O credor anticrético deve prestar contas ao proprietário da coisa.

A prestação de contas é anual. Havendo discordância sobre ela, é possível se requerer a transformação judicial em arrendamento, caso em que o juiz de direito fixará o valor mensal a ser pago, a título de aluguel.

e) A defesa dos interesses do credor anticrético poderá ser formulada em face dos credores posteriores à data da averbação do direito real de garantia em questão, sejam eles preferenciais ou comuns.

Assim, o credor anticrético poderá defender os seus direitos em face:

dos credores quirografários, posteriores à transcrição da anticrese;

do adquirente dos bens, posteriores à transcrição da anticrese; e

dos credores hipotecários, posteriores à transcrição da anticrese.

f) O credor anticrético não poderá exercer o direito de preferência ou prelação para a compra do imóvel, caso suceda a execução do bem pelo inadimplemento da obrigação.

A perda do direito de prelação também se verificará se não for exercido o direito de retenção, quando for o caso.

O credor anticrético não terá a preferência sobre a indenização do seguro quando o prédio for destruído ou ocorrer a desapropriação.

g) O adquirente anticrético poderá proceder à remição dos bens, caso venha a pagar o valor integral do débito à data do pedido e se imita na posse.

Os bens anticréticos, nesse caso, deverão ser remidos antes do vencimento antecipado da dívida.

38.3 Ação anticrética

Ação anticrética é aquela cuja questão é o direito real de garantia conhecido por anticrese.

As ações anticréticas podem ser:

a) a ação vindicatória, ajuizada pelo credor anticrético ou seus herdeiros em face do adquirente do imóvel, objetivando a sua entrega, para percepção das vantagens decorrentes da anticrese;

b) a ação de preferência, ajuizada pelo credor anticrético ou seus herdeiros em face dos credores posteriores à constituição da anticrese, objetivando o reconhecimento judicial e o exercício do direito de preferência, no caso de execução sobre os bens dados em garantia;

c) a ação de remissão, ajuizada pelo devedor anticrético ou seus herdeiros em face do credor anticrético, de seus herdeiros ou do detentor da coisa, objetivando a sua restituição e os frutos da coisa;

d) a ação de prestação de contas, ajuizada pelo devedor anticrético ou seus herdeiros, em face do credor anticrético ou de seus herdeiros, objetivando a prestação de contas da administração do imóvel.

38.4 Quadro sinótico

Anticrese | Credor fica com o imóvel e frui suas utilidades
Administração dos bens pelo credor – prestação anual de contas
Cumulável com hipoteca
Direito de preferência – não subsiste ante a desapropriação e o perecimento
Ações anticréticas | Vindicatória
Preferência
Remissão
Prestação de contas

38.5 Leitura complementar

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

V. Direitos Reais de Aquisição

39

Direitos Reais de Aquisição

Referência legislativa: arts. 1.417 e 1.418 do CC; Decreto-lei 58, de 10.12.1937; Lei 4.864, de 29.11.1965.

Sumário:

39.1 Noção

39.2 Cláusula de irretratabilidade

39.3 Cláusula de irrevogabilidade

39.4 Adjudicação compulsória

39.5 Quadro sinótico

39.6 Leitura complementar

39.1 Noção

Direitos reais de aquisição são aqueles que possibilitam a titularidade sobre determinada coisa.

São direitos reais de aquisição os conferidos em favor do compromissário comprador de coisa imóvel, em contrato de compromisso de compra e venda, no qual sempre se exigiu a presença das cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade.

No sistema atual, somente se adquirem os direitos reais de aquisição com a transcrição do contrato irretratável e irrevogável junto ao cartório imobiliário respectivo.

Pelo sistema do novo Código, no entanto, basta que não se pactue o direito de arrependimento para que o instrumento público ou particular de compromisso de compra e venda inscrito no cartório imobiliário proporcione o direito real de aquisição.

Também cabe a aplicação da teoria dos direitos reais de aquisição nos contratos de alienação fiduciária em garantia.

Para tanto, contudo, torna-se indispensável o registro do direito real de aquisição, para que o seu respectivo titular possa se opor a eventual negócio jurídico celebrado com terceiro.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a proteção ao terceiro de boa-fé que adquire veículo em cuja documentação não consta a alienação fiduciária:

“A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor” (Súmula 92/STJ).

Os principais efeitos jurídicos dos direitos reais de aquisição são:

a) a oponibilidade “erga omnes”;

b) a transmissibilidade do direito real de aquisição, inclusive em favor dos herdeiros; e

c) o direito de sequela.

39.2 Cláusula de irretratabilidade

A irretratabilidade é requisito indispensável para que o compromisso de compra e venda de coisa imóvel possa servir de título aquisitivo da propriedade, mediante o registro junto ao cartório imobiliário respectivo.

A irretratabilidade importa em renúncia à cláusula de arrependimento e impede o desfazimento do negócio jurídico, salvo quando:

a) houver resolução, por descumprimento da obrigação assumida; ou

b) houver distrato.

39.3 Cláusula de irrevogabilidade

Irrevogabilidade é a qualidade ou condição que não pode mais ser modificada ou suprimida, em face da exteriorização da vontade humana ou de lei.

Diferencia-se a irrevogabilidade da irretratabilidade porque aquela é geral, mais ampla, e decorre da vontade ou da lei, enquanto esta é invariavelmente decorrente da renúncia ao exercício do direito de arrependimento.

39.4 Adjudicação compulsória

Adjudicação compulsória é ato processual determinado pelo juiz, por meio do qual se determina a entrega do imóvel ou a outorga da escritura definitiva dele, ante a recusa do demandado de assim proceder.

Não é necessário o registro do contrato de compromisso de compra e venda do imóvel, já que a simples recusa na outorga da escritura torna possível o acolhimento da medida cautelar em questão.

A Súmula 239 do STJ prevê: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.

Proposta a adjudicação compulsória, o compromissário vendedor será notificado para oferecer resposta, no prazo de dez dias, para justificar a recusa da prática do ato que era esperado pelo compromissário comprador.

Também se demonstra cabível a adjudicação compulsória quando o imóvel tiver sido alienado a terceiro, apesar de totalmente pago o preço estipulado pelo interessado.

39.5 Quadro sinótico

Direitos reais de aquisição
Irretratabilidade | Renúncia ao direito de arrependimento
Irrevogabilidade | Impossibilidade de modificação
Efeitos jurídicos | Oponibilidade erga omnes
Transmissibilidade do direito
Direito de sequela
Adjudicação compulsória | Recusa na entrega do imóvel
Recusa na outorga da escritura
Alienação indevida a terceiro

39.6 Leitura complementar

VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI.

VI. Registro Imobiliário

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Registro Imobiliário

Referência legislativa: art. 236 da CF; arts. 167 a 278 da Lei 6.015, de 31.12.1973; e Lei 8.935, de 18.11.1994.

Sumário:

40.1 Registros públicos e espécies

40.2 Sistemas registrários

40.3 Delegação e responsabilidade do notário ou registrador

40.4 Objetivos do registro público

40.5 Efeitos do registro público de imóveis

40.6 Princípios do registro imobiliário

40.7 Matrícula

40.8 Registro stricto sensu. Transcrição e inscrição

40.9 Averbação

40.10 Escrituração

40.11 Classificadores

40.12 Procedimento do registro

40.13 Suscitação de dúvida e dúvida inversa

40.14 Retificação do registro imobiliário

40.15 Quadro sinótico

40.16 Leitura complementar

40.1 Registros públicos e espécies

Registro público é a inscrição formal realizada por instrumento público junto ao cartório de registro sobre algum dado de relevância jurídica.

São considerados registros públicos:

a) registro civil de pessoas naturais;

b) registro civil de pessoas jurídicas;

c) registro de títulos e documentos; e

d) registro de imóveis.

Os direitos reais se submetem ao registro público imobiliário quando versarem sobre coisa imóvel ou a lei assim dispuser.

Nesses termos, registro público imobiliário é a inscrição formal realizada por instrumento público junto ao cartório de registro imobiliário sobre algum dado à propriedade de um bem.

Os dados registrados pelo oficial do cartório gozam de fé pública e somente são infirmados através de prova produzida em sentido contrário ao que foi registrado (presunção iuris tantum).

Serão feitas breves considerações sobre o registro público imobiliário.

40.2 Sistemas registrários

Há dois sistemas registrários de importância para o direito brasileiro:

a) o sistema registrário alemão, em que a transcrição de um título firma a presunção absoluta de propriedade (presunção iure et de iure), o que impede até mesmo a impugnação judicial do registro, resultante da abstração da causa do registro e do acordo formal de transmissão;

Pelo sistema alemão, a aquisição da propriedade imobiliária apenas é obtida a partir da transcrição do título no registro público.

b) o sistema registrário italiano, em que a transcrição de um título somente firma uma presunção relativa de propriedade (presunção iuris tantum), o que admite a produção judicial de prova em sentido contrário.

Tal sistema se presta a melhor proteger o adquirente de boa-fé na chamada venda a non domino, devendo o negócio causal ter validade para que a transcrição tenha efeitos translativos da propriedade.

Por isso, não se abstrai a causa do negócio, sendo o registro (modus) condicionado pelo título transcrito (titulus).

Ao contrário do que sucede com o direito alemão, esse sistema torna desnecessária a realização do acordo formal de transcrição que é, na prática, um segundo negócio jurídico hábil à efetivação do registro.

40.3 Delegação e responsabilidade do notário ou registrador

O registro público somente pode ser efetuado por pessoa outorgada a prestar serviços privados mediante delegação.

Delegação é ato administrativo por meio do qual se concede poder para que determinada pessoa realize, em nome da administração pública, atos típicos de escrituração e ordenação de serviços de obtenção e manutenção de dados concernentes à pessoa, aos contratos e declarações unilaterais e à titularidade de bens.

Somente pode vir a exercer serviço notarial e de registro a pessoa aprovada em concurso público de provas e títulos, o que significa que o notário e o registrador deverão obter a posse para desempenhar sua atividade.

O ingresso na atividade notarial e de registro depende da comprovação dos seguintes requisitos:

a) nacionalidade brasileira;

b) capacidade civil;

c) quitação com as obrigações eleitorais e militares;

d) diploma de bacharel em Direito, concedido por instituição de ensino superior reconhecida pelo governo brasileiro;

e) conduta digna para o exercício das funções; e

f) habilitação em concurso público de provas e títulos.

O preenchimento das vagas colocadas à disposição em razão do edital do concurso público em questão será feito através de remoção, que é a transferência solicitada e acolhida em prol de quem já exerce a serventia privada por delegação (1/3 das vagas) e de posse com investidura advinda da habilitação no concurso público referido (2/3 das vagas restantes).

Tanto o notário como o registrador poderão valer-se de prepostos para o exercício da atividade, sendo tais pessoas contratadas segundo o regime das leis de trabalho, cuja remuneração será previamente ajustada pelas partes.

O preposto do notário ou registrador, na serventia de imóveis, poderá ser livremente nomeado pelo notário ou registrador como seu substituto, a quem incumbirá todos os atos que podem ser praticados pelo titular.

Os notários e os registradores assumem, a partir da posse no cargo, executar obrigação de cumprir os seguintes deveres:

a) prestar atendimento eficiente, urbano e com presteza;

b) dar prioridade às requisições judiciais em geral;

c) dar prioridade às solicitações da administração pública para utilização na defesa judicial de pessoas jurídicas de direito público;

d) cumprir os prazos legais para a prática dos atos de ofício;

e) obedecer as normas técnicas fixadas pelo juízo competente;

f) manter em ordem os livros, papéis e documentos da serventia, assim como documentação de quaisquer atos alusivos às atividades notariais e registrárias (leis, regulamentos, resoluções, provimentos, ordens de serviço e normas técnicas fixadas pelo juízo competente);

g) manter sigilo sobre documentos e assuntos decorrentes do exercício da atividade profissional;

h) dar recibo dos emolumentos recebidos;

i) afixar em local visível e de fácil leitura as tabelas de emolumentos vigentes;

j) fiscalizar o recolhimento de tributos decorrentes dos atos praticados; e

k) encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados.

Sujeitam-se os notários e registradores às responsabilidades civil, penal e administrativa pelos danos que eles ou seus prepostos vierem a causar.

Sem prejuízo do que dispõem as leis civil e penal, poderá o notário ou o registrador sofrer uma das seguintes penas:

a) a repreensão, no caso de falta grave;

b) a multa, por força de reincidência ou de infração que não seja considerada falta grave;

c) a suspensão por 90 dias, prorrogável por mais 30, por reiteração do descumprimento dos deveres ou de falta grave; ou

d) a perda da delegação, por sentença judicial transitada em julgado ou decisão em processo administrativo instaurado pelo juízo corregedor, assegurando-se sempre o amplo direito de defesa.

Quando o caso tratar de possível perda da delegação, o juízo competente suspenderá o notário ou oficial de registro, por até 90 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, e designará interventor.

Durante o período de suspensão, o interessado perceberá metade da renda líquida da serventia; a outra metade será depositada em conta bancária especial, com correção monetária.

40.4 Objetivos do registro público

Todo registro público tem por objetivo estabelecer:

a) a autenticidade do ato ou negócio jurídico realizado, ou seja, a confirmação oficial de veracidade do documento apresentado pelo interessado;

b) a segurança do ato ou negócio jurídico realizado, isto é, gerar confiabilidade a terceiros a respeito do título elaborado por seu subscritor; e

c) a eficácia do ato ou negócio jurídico realizado, proporcionando-se ao título, dessa maneira, efeitos jurídicos perante terceiros.

40.5 Efeitos do registro público de imóveis

O registro público imobiliário possui os seguintes efeitos:

a) a publicidade, que viabiliza o acesso à informação sobre os dados cadastrais do imóvel, sua titularidade e filiação imobiliária;

O princípio da publicidade confere maior segurança às relações jurídicas, o que possibilita, inclusive, ao titular do bem oferecer oposição perante terceiros.

b) a continuidade, mantendo-se a segurança nas transmissões de imóveis, a fim de que o titular de um direito real inerente a algum imóvel possa tornar-se seguro de que a sua titularidade advém de uma filiação regular do imóvel;

Assim, o adquirente de um imóvel vendido por terceiro, cujo nome ali não esteja registrado, não pode obter o registro do bem em seu nome. Somente quem registra é dono.

c) a vinculatividade, porque o registro público é o único caminho possível para se obter a transmissão de um imóvel;

d) a retificação, sujeitando-se o registro às alterações pertinentes solicitadas pelos interessados; e

e) a especialidade, devendo o imóvel ser perfeitamente caracterizado pelo registro.

40.6 Princípios do registro imobiliário

O registro imobiliário subordina-se a quatro princípios:

a) o princípio da obrigatoriedade, que torna indispensável o registro do título translativo a fim de que se opere a transmissão da propriedade imobiliária;

b) o princípio da fé pública, que confere veracidade às afirmações transcritas pelo oficial do registro, admitindo-se, porém, prova em sentido contrário a afastar a presunção relativa em referência;

Walter Ceneviva entende que o registro também gera efeito comprobatório da veracidade, mas deve-se preferir a ideia de que o registro gera efeitos de presunção da veracidade e que admite prova em sentido contrário (presunção iuris tantum), a ser produzida em processo judicial próprio.

c) o princípio da possibilidade de retificação, proporcionando, desse modo, por meio de sentença judicial, a alteração substancial do registro;

A inexatidão sobre os fatos ou a própria situação jurídica deve ser retificada judicialmente, evitando-se, desse modo, problemas futuros sobre a natureza jurídica do direito adquirido ou mesmo sobre a sua extensão.

A retificação do registro imobiliário pode se dar por anulação ou por cancelamento do registro.

Anulação do registro é a medida judicial por meio da qual o interessado objetiva o reconhecimento de vício social ou de consentimento que levou à transmissão da propriedade.

Tratando-se de negócio simulado, caberá a nulidade do registro, suprimindo-se qualquer efeito jurídico produzido (a sentença judicial terá, portanto, eficácia ex tunc).

Cancelamento do registro é a medida judicial por meio da qual o interessado prova que o título jurídico, que gerou a transmissão da propriedade, está desfeito.

d) o princípio da continuidade, segundo o qual deve-se sempre fazer alusão ao registro do título anterior, por ocasião da transmissão da propriedade.

Os atos de registro público imobiliário são basicamente de três modalidades diferentes: a matrícula, o registro em sentido estrito e a averbação.

40.7 Matrícula

Matrícula é o ato de cadastro inicial do imóvel, para os fins de sua individualização e de estabelecimento das suas confrontações.

Como estabelece o princípio da unidade do bem de raiz, cada imóvel possui uma matrícula, identificada por um número de ordem.

O imóvel somente será matriculado se forem devidamente especificadas as suas características, dimensões e confrontações. Além disso, exige-se a identidade dos titulares dos imóveis confrontantes. E, tratando-se de terreno, é ainda imprescindível a indicação do lado da via pública na qual ele se situa (lado de numeração par ou ímpar), a quadra e a distância da esquina mais próxima.

Tratando-se de imóvel rural, os dados serão obtidos a partir de memorial descritivo que contenha as coordenadas dos vértices que estabelecem os limites do imóvel, em conformidade com o georreferenciamento a ser informado ao Sistema Geodésico Brasileiro.

Caso tenha sido realizado o registro anterior do imóvel em outra circunscrição, será aberta nova matrícula junto ao cartório da nova circunscrição, aproveitando-se os dados da matrícula original.

Por outro lado, é possível a alteração da matrícula mediante desmembramento ou através de fusão.

No caso de desmembramento, uma porção da área se destacará e passará a conter individualização em relação à matrícula da qual derivou. Nessa hipótese, a área do imóvel desmembrado ou de cada um dos desmembramentos receberá novas matrículas e números respectivos, mantendo-se a matrícula originária e seu número para a área que sofreu redução de suas dimensões.

Havendo fusão, dois ou mais imóveis passarão a se unir, constituindo um único imóvel, ao qual se dará nova matrícula com número de ordem respectivo, extinguindo-se as matrículas antecedentes das quais as diferentes partes advieram.

Uma matrícula somente pode vir a ser cancelada quando houver alienações parciais de um imóvel e por aglutinação de imóveis contíguos em favor de um só proprietário (consolidação da propriedade).

40.8 Registro stricto sensu. Transcrição e inscrição

Registro em sentido estrito é o ato que segue à matrícula, abrangendo os atos anteriormente transcritos e inscritos.

O registro alcança, destarte, a transcrição e a inscrição.

Transcrição é o ato por meio do qual se procede à anotação dos atos de aquisição e transmissão de propriedade.

Os atos sujeitos ao registro são: os de aquisição da propriedade, os de constituição de direito real sobre coisa alheia e os judiciais.

Consideram-se atos de aquisição da propriedade sujeitos ao registro:

a) a instituição do bem de família;

b) o contrato de locação de prédio contendo cláusula de vigência para os fins do exercício do direito de preferência na aquisição do imóvel;

c) o contrato de compromisso de compra e venda, de cessão de direitos e de promessa de cessão, contendo cláusula de arrependimento ou não, de imóvel não loteado;

d) o contrato de compromisso de compra e venda, de cessão de direitos e de promessa de cessão, de imóvel considerado unidade habitacional autônoma, para a incorporação ou instituição de condomínio;

e) o contrato de compromisso de compra e venda, de cessão de direitos e de promessa de cessão, de imóvel considerado terreno loteado ou desmembrado;

f) o contrato de locação de prédio contendo cláusula de vigência para o caso de alienação da coisa locada a terceiro;

g) o loteamento urbano e seus desmembramentos;

h) o loteamento rural;

i) o pacto antenupcial;

j) a permuta;

k) a doação;

l) a incorporação imobiliária;

m) a instituição de condomínio;

n) a dação em pagamento de bem imóvel;

o) a transferência de imóvel à sociedade, quando integrante do capital social;

p) a desapropriação amigável; e

q) a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel.

São atos de constituição de direito real sobre coisa alheia sujeitos ao registro:

a) o penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria, instalados e em funcionamento;

b) as servidões em geral;

c) o usufruto e o uso sobre imóveis;

d) o direito real de habitação que não resultar da instituição do bem de família;

e) a renda constituída sobre imóvel ou a ela vinculada por força de testamento;

f) a enfiteuse;

g) a anticrese;

h) a cédula de crédito rural;

i) a cédula de crédito industrial, à exportação e comercial;

j) o contrato de penhor rural;

k) o direito de superfície;

l) a hipoteca;

m) a concessão do direito real de uso de imóvel público; e

n) a concessão do direito real de moradia.

São atos judiciais submetidos ao registro:

a) a penhora, o arresto e o sequestro de imóveis;

b) a citação de ação real ou pessoal reipersecutória que diga respeito a um imóvel;

c) a sentença judicial, transitada em julgado, de divisão ou demarcação do imóvel;

d) a sentença judicial de usucapião;

e) a adjudicação compulsória;

f) a sentença judicial de partilha de bens imóveis, decorrente de inventário, arrolamento ou outro processo;

g) o legado de imóvel;

h) a sentença judicial de adjudicação em inventário ou arrolamento no qual não houve a partilha;

i) a arrematação e a adjudicação em hasta pública; e

j) a desapropriação do imóvel, quando houver litígio sobre o valor da indenização.

Nada obsta que a administração pública proceda ao pedido de registro, para os fins de tombamento definitivo de bem imóvel, como modo de proteção do patrimônio cultural.

Inscrição é o registro do ato de oneração ou limitação de algum direito real. Exemplo: hipoteca.

O registro estabelece a presunção relativa da veracidade dos atos transcritos ou inscritos, conforme o caso. Isso significa que há uma presunção iuris tantum, que admite, pois, prova em sentido contrário.

40.9 Averbação

Averbação é o ato que procede o lançamento dos fatos modificativos do exercício do direito de propriedade.

Trata-se de anotação realizada na margem do registro, hábil a elucidar as modificações a serem informadas.

Os atos sujeitos à averbação são:

a) os atos modificativos de direitos reais. Exemplos: a extinção de ônus e direitos reais, por cancelamento; restabelecimento de sociedade conjugal; cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade; constituição de fideicomisso; retificação de contrato de mútuo com pacto adjeto de hipoteca; cessão de crédito imobiliário;

b) os atos decorrentes do “factum principis”, ou seja, da administração pública. Exemplos: mudança do nome do logradouro público, tombamento, desapropriação.

As averbações também se submetem à ordem de numeração, levando-se em conta, todavia, os registros e averbações antecedentes.

É necessária a averbação:

a) de modificação da destinação do imóvel rural para urbano ou, ainda, da destinação do imóvel urbano para imóvel de expansão urbana;

b) do tombamento fixado pelo poder público sobre o imóvel;

c) da declaração de indisponibilidade do bem;

d) do termo de responsabilidade de preservação de florestas, assumido pelo proprietário do imóvel;

e) de nomes de logradouros públicos;

f) da abertura de via pública, mediante a apresentação de certidão emitida pela prefeitura ou mediante suprimento judicial;

g) do cancelamento total ou parcial de qualquer ato que conste do registro, em virtude de pedido do(s) interessado(s) ou de decisão judicial transitada em julgado; e

h) da alteração de nome, incumbindo ao interessado a demonstração do fato, através da apresentação de certidão do cartório de registros civis.

40.10 Escrituração

Escrituração é o ato de lançamento de dados em livros e fichas.

O registro imobiliário deve ser escriturado em livros encadernados, sujeitos à correição judicial permanente do juízo competente.

Os livros de escrituração são abertos, numerados, autenticados e encerrados pelo registrador.

Os números de ordem dos registros continuarão nos livros seguintes de mesma espécie.

Os livros específicos são os seguintes:

1) o Livro de recepção de títulos, para anotar o recebimento de documento que objetiva exclusivamente o exame e cálculo dos emolumentos, fato esse que não confere prioridade no atendimento; sendo, ademais, proibida qualquer cobrança da serventia para tal mister;

2) o Livro 1 – Protocolo, para apontamento de todos os títulos apresentados diariamente, exceção feita ao documento que apenas objetiva o exame e cálculo dos emolumentos;

3) o Livro 2 – Registro geral, que pode ser substituído por fichas com modelo previamente aprovado pelo juízo corregedor;

4) o Livro 3 – Registro auxiliar, que pode ser substituído por fichas com modelo previamente aprovado pelo juízo corregedor, que conterá os dados que não digam respeito diretamente ao imóvel matriculado, como ocorre, por exemplo, na emissão de debêntures na matrícula do imóvel, na convenção de condomínio, no contrato de penhor rural etc.;

5) o Livro 4 – Indicador real, que pode ser substituído por fichas com modelo previamente aprovado pelo juízo corregedor, e conterá as indicações de todos os imóveis constantes do Livro 2 (exemplo: mudança de nome do logradouro do imóvel) e se prestará para a indicação de todos os imóveis rurais;

6) o Livro 5 – Indicador pessoal, que pode ser substituído por fichas com modelo previamente aprovado pelo juízo corregedor, que contém os nomes de todas as pessoas que estão mencionadas nos demais livros, devendo ainda ser nele lançados os títulos contraditórios ou excludentes de direitos sobre um mesmo imóvel;

7) o Livro de registro de aquisição de imóveis rurais por estrangeiro; e

8) o Livro de registro das indisponibilidades, que contém os registros de ofícios provindos da Corregedoria-Geral de Justiça e dos interventores e liquidantes de instituições financeiras sob intervenção ou liquidação extrajudicial.

O livro de registro das indisponibilidades conterá, ainda, os dados sobre a indisponibilidade dos bens de diretores e ex-administradores.

Os livros de registros e as fichas apenas poderão ser retirados do cartório por expressa autorização judicial.

O arquivamento deverá ser efetuado mediante o uso de processos racionais que facilitem a busca.

É permitido o uso de microfilmagem e outros meios de reprodução autorizados pela lei, bastando a autorização judicial da Corregedoria Permanente do cartório imobiliário.

40.11 Classificadores

Classificadores são pastas ou microfichas que contêm as ordens de serviços do cartório imobiliário.

O notário ou registrador tem o dever funcional de arquivar e manter em arquivo, de maneira organizada e em separado, os seguintes documentos:

a) as decisões do Conselho Superior da Magistratura;

b) os atos normativos do Conselho Superior da Magistratura, da Corregedoria-Geral de Justiça e da Corregedoria Permanente do cartório imobiliário;

c) as recomendações da Corregedoria-Geral de Justiça encaminhadas aos cartórios de notas e aos cartórios imobiliários;

d) cópias de comunicações encaminhadas à Corregedoria-Geral de Justiça e ao INCRA noticiando a aquisição de imóvel rural por estrangeiro;

e) as cópias de cédulas de crédito rural, crédito industrial, crédito à exportação e crédito comercial;

f) os documentos demonstrativos da inexistência de débitos junto à Seguridade Social;

g) os documentos comprobatórios de comunicação de registros translativos da propriedade, encaminhados às prefeituras;

h) os documentos comprobatórios de comunicação de operações imobiliárias, encaminhados à receita federal; e

i) as leis e decretos municipais sobre a denominação de logradouros públicos.

40.12 Procedimento do registro

Todo documento apresentado perante o cartório imobiliário, uma vez recebido, importará na entrega de um recibo-protocolo, que conterá numeração idêntica àquela lançada no Livro 1 – Protocolo, e servirá, em regra, para estabelecer a ordem de prioridade no atendimento a partir da prenotação.

O recibo-protocolo deverá obrigatoriamente conter:

a) o nome do apresentante;

b) os nomes do outorgante e do outorgado;

c) a natureza do título;

d) o valor do depósito prévio;

e) a data de expedição;

f) a data prevista para eventual devolução do título com as eventuais exigências da serventia, formuladas por escrito e de maneira clara e objetiva, concedendo-se prazo de até 15 dias para cumprimento;

g) a data prevista para a realização do ato; e

h) a data de cessação dos efeitos da prenotação.

Se houver a devolução do título para o cumprimento das exigências estabelecidas pela serventia, deverá constar do Livro 1 essa ocorrência, na coluna própria.

A coluna destinada ao preenchimento da natureza formal do título, que consta do Livro 1 – Protocolo, deverá fazer alusão ao fato de versar sobre escritura pública ou privada, ou, ainda, sobre ato judicial, nesta última hipótese esclarecendo a espécie da determinação oriunda do Poder Judiciário.

O número de ordem estabelecerá a prioridade de um título em relação ao outro, fixando uma fila de precedência no caso da apresentação de títulos contraditórios ou excludentes entre si.

Desse modo, as prenotações serão verificadas de forma a subordinar a necessidade de análise do pedido de registro subsequente à aprovação ou não do requerimento que primeiramente foi protocolado.

40.13 Suscitação de dúvida e dúvida inversa

Tratando-se de situação em que o requerente não concorda com a exigência determinada pelo notário ou registrador, poderá suscitar dúvida e obter o encaminhamento da questão ao juízo competente para atuar na corregedoria de imóveis da localidade.

Nessa circunstância, haverá prenotação do título, anotada na coluna de “atos formalizados”, com a observação “suscitação de dúvida”.

Suscitada a dúvida, o interessado será notificado a apresentar manifestação escrita, no prazo de 10 dias. O procedimento administrativo em questão será, então, encaminhado ao juízo competente. Após a manifestação do Ministério Público, o feito será decidido pelo juiz de direito. Em caso de procedência da dúvida cartorária, será cancelada a prenotação. Sendo a decisão judicial de improcedência da dúvida, será determinado o registro mediante a reapresentação do título.

Não se confunde a suscitação de dúvida com a dúvida inversa.

No procedimento de dúvida inversa, o próprio interessado será o requerente do pedido de registro por determinação judicial.

O título apresentado para os fins de exame e cálculo de emolumentos depende de requerimento expresso do interessado e não goza do benefício da prioridade.

40.14 Retificação do registro imobiliário

O interessado poderá, a qualquer tempo, se insurgir contra algum dado constante do registro imobiliário, solicitando a sua retificação.

O pedido de retificação do registro deverá ser apresentado ao juízo corregedor do cartório, indicando o erro.

O Ministério Público deverá intervir nos procedimentos de retificação de registro imobiliário, sob pena de nulidade.

Se houver impugnação ofertada pela instituição em apreço, o juiz deverá remeter o caso para as vias ordinárias.

No entanto, não havendo oposição por parte do Parquet, o julgador proferirá sentença e, se determinar a retificação, ela deverá ser feita a partir da correção indicada pelo Poder Judiciário.

Caso o requerimento de retificação vier a importar na modificação da indicação das divisas ou da área do imóvel e esses dados estiverem averbados há mais de 10 anos (prazo máximo geral de prescrição que revogou, a nosso ver, o prazo de 20 anos do art. 203 da Lei 6.015, de 1973), far-se-á indispensável a citação de todos os titulares confrontantes do imóvel ou seus sucessores, para que se manifestem no prazo de 10 dias.

Da sentença que acolhe ou rejeita o pedido de retificação cabe a interposição do recurso de apelação.

40.15 Quadro sinótico

Atos de registro | Matrícula
Registro | Transcrição
Inscrição
Averbação
Efeitos do registro | Publicidade
Continuidade
Vinculatividade
Retificação
Especialidade

40.16 Leitura complementar

CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos comentada. 17a ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imóveis. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

LOUREIRO FILHO, Lair da Silva; MAGALHÃES LOUREIRO, Cláudia Regina. Notas e registros públicos. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

PONTES, Valmir. Registro de imóveis. São Paulo: Saraiva, 1982.

Direitos Intelectuais

I. Regime Comum

41

Direitos Intelectuais: Autonomia, Conteúdo e Evolução

Referência legislativa: art. 5o, IX, XXVIII e XXIX, da CF; Leis 9.609 e 9.610, de 19.2.1998; Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

41.1 A nova classificação dos direitos privados

41.2 Autonomia científica dos direitos intelectuais: conceito, objeto e princípios

41.3 Conteúdo dos direitos intelectuais: direitos de autor, propriedade industrial e obra eletrônica

41.4 Evolução histórica dos direitos intelectuais

41.4.1 O direito grego

41.4.2 O direito romano

41.4.3 Os direitos intelectuais na Idade Média

41.4.4 Propriedade artística, literária e científica: os direitos intelectuais e o modernismo

41.4.5 Propriedade industrial: os direitos intelectuais e a sociedade industrial

41.4.6 Obra eletrônica: os direitos intelectuais e a sociedade da informação

41.5 Quadro sinótico

41.6 Leitura complementar

41.1 A nova classificação dos direitos privados

Tradicionalmente, os direitos privados eram classificados de forma tripartite pelos romanos, a saber:

a) os direitos pessoais (iura in persona ipsa), relativos aos diversos estados em que o sujeito se encontra na sociedade: o estado individual, o familiar e o político (vide, a respeito, os volumes 1 e 5 do Manual);

b) os direitos obrigacionais (iura in persona aliena), relativos aos vínculos jurídicos que importam em disposição patrimonial (vide, a respeito, os volumes 2 e 3 do Manual);

c) os direitos reais (iura in re materiali), relativos ao poder que o titular exerce sobre uma coisa materializada.

Desde o final do século XIX, no entanto, consolidaram-se duas outras categorias de direito cuja evolução se fez notar no decorrer dos séculos e que finalmente passaram a ser admitidas, além das anteriormente consagradas:

a) os direitos da personalidade, relativos às características intrínsecas da pessoa e as suas projeções nas relações sociais (vide, a respeito, o volume 1 do Manual ); e, com o reconhecimento dessa categoria,

b) os direitos intelectuais, relativos às criações estéticas exteriorizadas, via de regra, em um corpo mecânico (suporte fático).

Os direitos intelectuais são constituídos a partir da criação humana que é exteriorizada, permitindo a sua divulgação a terceiros, para a satisfação dos interesses do seu respectivo titular.

Por isso, os direitos intelectuais não protegem a simples ideia, mas a criação que possui caráter estético e forma, como se verá mais adiante.

41.2 Autonomia científica dos direitos intelectuais: conceito, objeto e princípios

Os direitos intelectuais possuem autonomia científica, isto é, não se sujeitam aos mesmos princípios e normas aplicáveis às demais categorias de direitos.

Isso significa que os direitos intelectuais possuem:

a) conceito;

b) objeto próprio; e

c) princípios específicos, além das normas daí decorrentes.

Os direitos intelectuais possuem conceito próprio e com o qual não se confundem os direitos pessoais, obrigacionais e reais, porque a proteção não recai sobre a pessoa, nem sobre um crédito ou determinado bem corpóreo.

A tutela dos direitos intelectuais incide sobre um bem imaterial e indissoluvelmente ligado à pessoa do seu respectivo criador. É a proteção dos direitos sobre a obra estética, cujo conteúdo não pode ser apreendido fisicamente, o que não se confunde com o fato de que qualquer pessoa pode apreender fisicamente o suporte fático que confere existência a essa mesma criação.

O conceito dos direitos intelectuais remonta historicamente o surgimento dos direitos autorais, pois toda obra autoral é intelectual e essa categoria antecede a própria existência dos privilégios industriais.

Adota-se neste Manual, pois, a orientação de Edmond Picard (1836-1924), jurista belga que se destacou pela elaboração das pandectas belgas e por sua atuação nos meios artísticos.

Segundo Picard, os direitos intelectuais comportam os direitos autorais e os direitos decorrentes da propriedade industrial (vide a evolução histórica, a seguir).

Piola-Caselli afirma que os direitos autorais são aqueles que o autor possui sobre uma obra de engenho que criou.

Castan Tobeñas ensina que o direito autoral é o conjunto de direitos que o autor tem sobre a obra, cabendo a ele consentir ou não com a sua divulgação.

Para Clóvis Beviláqua, o direito autoral é aquele que o criador de obra literária, científica ou artística tem o poder de relacionar o seu nome à obra que elaborou, como uma manifestação do espírito.

Indiscutivelmente, os direitos intelectuais possuem objeto próprio, que é a proteção do criador da obra intelectual inserida nas mais diferentes maneiras de expressão e em toda relação interpessoal.

A obra intelectual é toda criação do espírito que vem a ser ordinariamente plasmada em um corpo materializado, para que possa ser devidamente disseminada às pessoas, conforme assim o seu autor vier a estabelecer.

O reconhecimento da autonomia científica dos direitos intelectuais foi sedimentado, entre outras, por meio de duas convenções internacionais:

a) a Convenção de Berna, de 9.9.1886, sobre direitos autorais; e

b) a Convenção de Paris, de 20.3.1883, sobre o sistema internacional de propriedade industrial.

Carlos Alberto Bittar (Contornos atuais...) lembra que o direito internacional consagra, por meio da Convenção de Berna de 1886, três princípios norteadores do direito autoral, mantidos na revisão de Paris, de 1971:

a) o princípio do tratamento nacional, incumbindo a cada Estado signatário conceder ao estrangeiro autor o mesmo tratamento jurídico que dispensa ao autor nacional;

b) o princípio da proteção automática, considerando-se que o criador da obra intelectual merece a proteção jurídica cabível desde o instante em que ocorre a materialização no suporte fático (corpus mechanicus);

c) o princípio da proteção independente, segundo o qual não é necessária a demonstração de que a obra intelectual teria proteção e em que nível de tutela, no país do qual o seu criador adveio.

Além desses princípios, outros dois devem ser inicialmente observados, que são reconhecidos no direito interno brasileiro:

d) o princípio da proteção da forma estética original, garantindo-se a transmissão do conhecimento da obra intelectual e a sensiblidade do seu respectivo criador; e

e) o princípio da exclusividade, por meio do qual o criador da obra intelectual possui o monopólio para os fins de sua exploração econômica, aplicando-se a interpretação restritiva no caso de dúvida sobre a extensão da autorização a terceiros.

Por sua vez, a Convenção da União de Paris, de 1883, estabeleceu o sistema internacional de propriedade industrial, que se fundamenta nos seguintes princípios:

a) O princípio do tratamento nacional, reconhecendo ao estrangeiro que procede ao pedido de registro da patente ou do desenho industrial o mesmo tratamento jurídico que se dispensa ao nacional.

Contudo, merecem ressalvas as questões expressamente previstas no direito interno de cada país, alusivas:

aos processos judicial e administrativo;

à competência;

à escolha do domicílio ou do estabelecimento; e

à designação do mandatário.

b) O princípio unionista, garantindo, por direito de preferência, a titularidade do direito intelectual em favor de quem primeiramente tiver efetuado o pedido de patente ou de desenho industrial.

c) O princípio da impossibilidade de recusa do direito de preferência, quando um pedido ulterior tiver por fundamento elementos outros além daqueles estabelecidos pelo requerimento precedente.

Considera-se, então, que o direito de prioridade será mantido sobre o conteúdo do pedido anterior, subsistindo em prol do pedido novo apenas os elementos que constituem novidade.

d) O princípio da territorialidade, segundo o qual as patentes concedidas em um Estado somente proporcionam a proteção no território do Estado que a concedeu, o que leva à conclusão de que tais concessões independem, em regra, das patentes que vierem a ser porventura outorgadas em outro Estado.

41.3 Conteúdo dos direitos intelectuais: direitos de autor, propriedade industrial e obra eletrônica

Os direitos intelectuais têm por conteúdo a titularidade e o exercício de direitos do criador sobre a sua obra.

Referidos direitos são protegidos como criações estéticas, utilitárias ou eletrônicas cuja exteriorização se dá, em regra, em um corpus mechanicum, isto é, um suporte fático.

Considera-se que toda pessoa é livre para realizar a sua criação intelectual, seja ela artística, literária, científica, industrial, virtual ou de comunicação.

A liberdade de expressão e de criação intelectual é direito humano reconhecido internacionalmente; e, além disso, é tratada pelo direito interno brasileiro como direito fundamental e direito da personalidade (vide Capítulo 43).

Inicialmente, pode-se afirmar que surgiram os direitos autorais, fruto da liberdade intelectual da antiguidade, com ênfase para os gregos.

Com a invenção das máquinas e a expansão da Revolução Industrial, advieram os produtos fabris e a necessidade de tutela das marcas e patentes do estabelecimento comercial.

Surge, então, a propriedade industrial.

Nos últimos 20 anos do século passado, os efeitos de uma nova revolução se fizeram sentir, graças à internet e à implementação dos sistemas de tecnologia de informação: a criação das obras intelectuais eletrônicas.

A maior facilitação em se obter a obra intelectual é atualmente expressiva e sem precedentes, inclusive adotando-se formas diferentes daquelas usadas originariamente pelo autor, o que eleva sobremaneira a possibilidade de ilícitos e coloca em discussão o futuro dos direitos intelectuais.

De um lado, o asseguramento dos direitos intelectuais do titular da obra, garantidos como direitos da personalidade, direitos fundamentais e direitos humanos (vide Capítulo 42); de outro, o acesso à informação e à cultura como direito fundamental e direito humano.

Por isso, torna-se necessária a adequação do sistema jurídico protetivo às atuais necessidades sociais.

É a função social da obra intelectual, estabelecida a partir do direito constitucional à cultura.

Pouco importa que o suporte mecânico seja um bem artesanal, um produto fabril ou uma mídia eletrônica: sendo possível a identificação da criação do espírito que contém as características essenciais de obra intelectual, todas as relações que lhe digam respeito deverão se submeter à legislação protetiva do titular dos direitos intelectuais.

41.4 Evolução histórica dos direitos intelectuais

A partir do instante em que foram elaboradas as primeiras obras de cunho estético, decorrentes do espírito humano, fez-se necessária a defesa dos direitos do seu criador.

Para um melhor acompanhamento da evolução histórica dos direitos intelectuais, esse tópico foi desmembrado nas seguintes etapas ou períodos:

a) o direito grego;

b) o direito romano;

c) o direito medieval;

d) de 1789 a 1942, que corresponde ao reconhecimento da chamada propriedade artística, literária e científica e da propriedade industrial, e suas respectivas proteções em nível internacional por força das Convenções de Paris (1883) e de Berna (1886); e

e) o ano de 1943 aos nossos dias, período no qual se inventou e desenvolveu o computador, ocorrendo a introdução social da rede virtual de comunicação, que passou a ser conhecida, desde 1973, como sociedade da informação.

41.4.1 O direito grego

A primeira referência da qual se tem notícia sobre a proteção dos direitos intelectuais remonta à obra de Aristóteles (384 a 322 a.C.).

Em Atenas, consagrou-se o direito ao respeito e à integridade da obra teatral, determinando-se que os artistas deveriam observar o texto oficial dos autores.

Tal providência inibiu o improviso e protegeu a integralidade do texto da obra.

Contudo, o que prevalecia entre os gregos era a simples apologia ao autor da obra intelectual, a quem se outorgava determinado cargo administrativo de importância.

Não havia propriamente um sistema protetivo dos interesses do criador da obra intelectual.

O plágio era proibido, mas a sanção imposta não passava de uma recomendação, sem prejuízo da repulsa da opinião pública pela conduta indevida do plagiador.

41.4.2 O direito romano

O direito romano se notabilizou por diferenciar as coisas que existem materialmente e as que resultam do pensamento humano.

Cícero (106 a 43 a.C.) diferenciava as coisas em duas categorias:

a) as coisas existentes, que se podem ver e tocar (quae cerni tangiue possunt); e

b) as coisas intelectuais, que são concepções do espírito (quae intelligentur) e não se confundem com os demais bens jurídicos.

No direito romano, o titular do papel (chartula) ou pergaminho (membrana) tornava-se o titular da escrita neles inserida.

Segundo Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, após polêmica entre os proculianos e os sabinianos, Justiniano considerou que a coisa especificada passa a pertencer ao titular da matéria caso não seja possível a sua redução ao estado anterior.

Discorrendo sobre o tema, Silmara Chinelato observa que Gaio já havia estabelecido a viabilidade de indenização em favor daquele que tivesse realizado a escrita no papel ou pergaminho, o que torna claro que o direito romano já estabelecia a diferença entre a criação intelectual em si e o suporte fático no qual ela era lançada.

À época, o original de uma obra era redigido pelo taquígrafo, sendo depois entregue a um copista.

A história do desenvolvimento da escrita revela, todavia, que inúmeros erros eram cometidos pelos copistas, acrescendo ou modificando o texto original.

Sobreditos relatos não confirmam de maneira cabal que o romano estabelecesse que uma coisa tão somente intelectual pudesse ser considerada objeto de um direito.

Jhering, Piola Caselli e Ignácio Poveda entendem que, em Roma, admitia-se a utilização da actio iniuriarum para a defesa do que a pessoa é e do que a pessoa tem, tornando-se tal medida adequada, inclusive, para a proteção da propriedade imaterial.

Em conclusão, pode-se afirmar que a proteção da criação autoral visa a defesa da integridade e da paternidade da obra, assim como a fruição econômica decorrente de sua divulgação, em favor do criador.

41.4.3 Os direitos intelectuais na Idade Média

A proteção dos direitos intelectuais era realizada, durante a Idade Média, por meio da outorga de privilégios.

O privilégio é instituto de direito medieval consubstanciado em liberalidade concedida pelo governante, mediante ato pessoal e discricionário, para a exploração econômica de determinada atividade.

Os primeiros privilégios foram outorgados para a exploração econômica têxtil.

Em 1236, o governo municipal de Bordeaux autorizou a entidade Bonafusus de Sancta Columbia e Cia. a “tecer, calandrar e tingir” tecidos de lã, com exclusividade, por 15 anos.

Em 1331, o rei Eduardo III concedeu ao tecelão flamengo John Kempe o privilégio de introdução da atividade têxtil na Inglaterra.

Em Veneza, um dos mais importantes centros comerciais medievais, dezenas de privilégios foram concedidos. O primeiro deles foi outorgado a Francesco Petri, em 20.2.1416, consistente na introdução de 24 moinhos de trigo sem o uso d’água.

Em 1436, coube ao germânico Johann Guttemberg (1397 a 1468) a criação da tipografia, ou seja, do processo de impressão com caracteres móveis, o que contribuiu decisivamente para uma expansão até então sem precedentes da comunicação, firmando-se como um marco no processo histórico do conhecimento, a divulgação da informação e sua análise, assim como a transmissão de exemplares de criações estéticas.

A maior facilitação de multiplicação dos exemplares de uma obra intelectual tornou-se evidente graças à possibilidade de obtenção a partir dos exemplares.

No ano de 1494, o impressor Aldo obteve da República de Veneza o privilégio na publicação de obras de Aristóteles.

Antonio Chaves observa que os autores e editores que obtiveram o privilégio não reivindicavam para si um verdadeiro direito, mas a garantia de que não sofreriam concorrência na publicação das obras, por força do sistema de monopólio. Com isso, muitos dos editores acabaram por obter a propriedade exclusiva sobre obras antigas, transmitindo tais direitos aos seus herdeiros.

Galileu Galilei obteve o privilégio, por 20 anos, de exclusivamente elevar água e irrigar terrenos por meio de maquinário para o qual seria necessário o uso de apenas um cavalo. Se terceiros viessem a fabricar máquina igual à de Galileu, seriam apenados com sanção pecuniária de 300 ducados.

O privilégio, nessa época, somente poderia ser concedido se fosse observado o princípio da eventualidade, que importava em condição de outorga dependente da existência de outra invenção igual, anteriormente feita por terceiro.

As corporações de ofício praticamente inviabilizaram a possibilidade de concorrência do mercado, amparadas por decretos da realeza a partir da apresentação de obras intelectuais cuja identificação de titularidade passou a se tornar indispensável, dentre outras razões, inclusive para a preservação da originalidade do seu conteúdo.

Portanto, a novidade constitui, historicamente, elemento indissociável da outorga de privilégios.

Conforme Gabriel Domingues, eram dois os requisitos essenciais para a obtenção do privilégio:

a) a novidade; e

b) a utilização industrial.

Como nenhuma invenção era submetida a qualquer exame prévio, o privilégio era concedido mediante a análise do requerimento formulado pelo interessado, levando-se em consideração a oportunidade e o interesse político.

A proteção das criações intelectuais especializou-se com o advento da marca de comércio e, posteriormente, através do reconhecimento da marca de serviço, da proteção do nome comercial e dos sinais distintivos.

Pelo que se tem notícia, a primeira lei de direitos autorais sobre livros e direitos dos livreiros é inglesa, datada de 10 de abril de 1710 (Estatuto da rainha Ana, o Copyright Act), que estabeleceu a concessão do direito perpétuo ao copyright.

O reconhecimento do copyright buscava garantir a propriedade dos livros em favor de quem era o seu legítimo proprietário, outorgando-se-lhe o direito exclusivo de reprodução das obras criadas.

A primeira referência à expressão direito de autor adveio de luta entabulada entre os editores e impressores de Paris, quando o advogado Louis de Héricourt, em 1725, defendeu os interesses dos livreiros.

Em 1777, o Conselho do Estado francês aboliu o sistema de privilégios perpétuos, passando a admitir apenas o privilégio concedido a título temporário.

41.4.4 Propriedade artística, literária e científica: os direitos intelectuais e o modernismo

Com a Revolução Francesa de 1789, iniciou-se outro ciclo histórico a partir do qual sucederam inúmeras manifestações intelectuais, de conteúdos díspares, tratando dos mais variados problemas decorrentes da sociedade industrial e do surgimento do Estado moderno.

A assembleia constituinte francesa seguiu a proposta do deputado Le Chapelier (1754-1794) e reconheceu que o direito autoral era a mais sagrada, a mais legítima e a mais pessoal das propriedades. Promulgou, então, a lei de 13.1.1791, que conferiu aos autores dramáticos e seus herdeiros, pelo prazo de até cinco anos após a morte do criador da obra, a prerrogativa de que as representações somente poderiam ocorrer após o consentimento formal e escrito, sob pena de confisco do total da arrecadação obtida pela sua exploração econômica.

As leis francesas de 3.1.1793 e 19.7.1793 estabeleceram o direito autoral perpétuo sobre desenhos, pinturas, escritos, textos dramáticos e músicas.

Contudo, o direito de autor permaneceu inserido como um apêndice dos direitos reais, denominado propriedade artística, literária e científica, nos códigos novecentistas que contemplaram a sua regulamentação.

Como se tratava de direito sobre coisa incorpórea, o estudo da propriedade imaterial constituía exceção à regra segundo a qual os direitos reais recaem sobre bem corpóreo.

Em que pese a identificação dos direitos intelectuais como nova categoria jurídica, tornou-se corriqueira a utilização da expressão propriedade artística, literária e científica para designar os direitos autorais.

A efervescente discussão em torno da propriedade artística, literária e científica propiciou a identificação de uma categoria jurídica na qual as três grandes categorias tradicionais, oriundas do direito romano, não comportavam adequadamente as suas características: a dos direitos autorais.

Augustin-Charles Renouard (1794-1878) foi o primeiro escritor que se utilizou da expressão “direito de autor”, em seu Traité des droits d´auteur, dans la littérature, les sciences et les beaux-arts, em dois volumes, publicado em 1838.

E contou com a adesão de parte da doutrina posterior.

Coube aos tribunais franceses e alemães reconhecerem os direitos de autor. Além disso, estabeleceram os princípios de proteção da até então chamada propriedade artística, literária e científica.

Um famoso precedente da jurisprudência francesa contribuiu para o reconhecimento de tais direitos, de forma autônoma, naquele país, em 4.7.1865.

Segundo consta, Rosa Bonheur se recusou a pintar um quadro para quem lhe havia previamente encomendado e pago a obra, sob o pretexto de que o estilo escolhido não lhe teria agradado.

Outro caso que ficou célebre foi o do contrato de encomenda feita pelo barão inglês Eden ao pintor Whistler, que se negou posteriormente a entregá-lo, apesar de ter criado a obra estética. A recusa tinha por fundamento o fato de que havia introduzido modificações na obra que não o satisfizeram. Isso não impediu, todavia, o dever de indenizar pela recusa da entrega da obra.

Reconheceu-se legítima a recusa, prevalecendo o direito de personalidade do autor sobre a obrigação anteriormente pactuada, motivo pelo qual a obrigação foi convertida em indenização por perdas e danos.

Em 1878, o célebre escritor francês Victor Hugo convenceu outras pessoas a constituir uma associação em defesa dos interesses dos criadores de obras intelectuais. Surgiu, assim, a Association Littéraire et Artistique Internationale, da qual ele foi o primeiro presidente. Essa entidade foi decisiva para agrupar os interesses dos criadores de obras intelectuais e influenciou sobremaneira a elaboração da Convenção de Berna, de 1886, que reconheceu expressamente a proteção internacional do direito do autor.

41.4.5 Propriedade industrial: os direitos intelectuais e a sociedade industrial

Ao mesmo tempo que se reconheciam os direitos autorais, verificou-se a necessidade de revisão dos mecanismos de proteção na atividade comercial, que não servissem de obstáculo para a expansão do comércio internacional.

Buscou-se, então, um regime jurídico internacional que estabelecia os privilégios temporários, adaptados a uma nova realidade socioeconômica.

Muito embora a Revolução Industrial tenha se iniciado no final do século XVIII, indiscutivelmente os seus efeitos se fizeram sentir de maneira mais incisiva no decorrer do século seguinte.

A política econômica liberal inglesa foi instituída como modelo de oposição ao sistema até então cartelizado pelas guildas e isso permitiu que o novo modelo, capitalista, proporcionasse a estabilidade necessária para a expansão dos negócios e a percepção mais rápida dos lucros.

O Estado deveria, então, intervir minimamente na economia, permitindo que os indivíduos pudessem prosperar de maneira harmoniosa entre si.

O crescimento da sociedade industrial proporcionou a realização de bens em maior escala, gerando a decadência da atividade artesanal, esta sim marcada pela criação artística.

Os resultados da atividade fabril levaram a uma colocação mais rápida dos bens no mercado, porém com menor qualidade. Isso se explica pelo fato de que a atividade fabril se desenvolveu, numa primeira etapa, voltada mais para a celeridade de abastecimento dos mercados que para o esmero no atendimento às pessoas.

Sem dúvida, a despersonalização das relações obrigacionais, no que diz respeito ao tratamento interpessoal para os fins de conclusão do contrato, ocasionou uma preponderância da atividade mecânica ou técnica de produção, em substituição relativa à atividade estética do artesanato.

A Revolução Industrial contribuiu decisivamente para o surgimento de uma ciência jurídica que passou a ser denominada direito industrial.

Sobreveio a Convenção da União de Paris, de 20.3.1883, que estabeleceu o sistema internacional de propriedade industrial.

O sistema internacional de propriedade industrial se fundamenta em dois princípios:

a) o tratamento nacional, tendo qualquer pessoa nascida em território de um dos países unionistas o mesmo tratamento em outro país unionista, para os fins de proteção da obra intelectual; e

b) o direito de prioridade, em benefício da pessoa que procedeu ao pedido de registro ou depósito de patente de uma invenção, um modelo de utilidade, um desenho industrial, uma marca industrial, de comércio ou de serviço.

O prazo de prioridade estabelecida pela mencionada convenção é de 12 meses para as patentes de invenção e modelos de utilidade; e, de seis meses, para os desenhos industriais e as marcas.

A Bélgica foi um dos primeiros países europeus a proceder à regulamentação legal dos direitos intelectuais (denominados, à época, de direitos autorais e direitos industriais), em 1886.

Pouco a pouco, as legislações internas dos países europeus passaram a adotar uma sistemática autônoma para a regulamentação dos direitos intelectuais, como direitos de autor e propriedade industrial.

A proteção das obras de propriedade industrial visa a aplicação do produto final na consecução das utilidades mais imediatas para a vida humana, com reflexos da produção sobre a coletividade destinatária do bem.

41.4.6 Obra eletrônica: os direitos intelectuais e a sociedade da informação

A legislação protetiva dos criadores de obras intelectuais até então existente preocupava-se com a tecnologia analógica, não contando com o advento da tecnologia digital.

Desde o direito antigo, utiliza-se do vocábulo tecnologia (do grego, significa estudo do ofício), cuja evolução remonta ao uso dos recursos naturais e à elaboração das primeiras ferramentas.

Para melhor compreensão do assunto, é necessária uma breve digressão sobre o implemento da sociedade da informação, novo ambiente contemporâneo que abrange não apenas o direito eletrônico em si, como também os impactos das tecnologias contemporâneas sobre as relações jurídicas.

A criação da chamada obra eletrônica resulta de um processo histórico recente, cujo marco inicial é o ENIAC (Electrical Numerical Integrator and Computer), primeiro computador digital eletrônico inventado em 1946 por John Eckert e John Mauchly para a empresa Electronic Control Company.

Inicialmente construído para simular as estratégias de guerra, o computador se desenvolveu, sendo construídos outros mais aprimorados, dentre os quais se podem destacar: o EDVAC (Electronic Discrete Variable Computer), o ORDVAC (Ordinance Variable Automatic Computer) e o SEAC (Standards Automatic Center).

O desenvolvimento dos transistores, na década de 1950, tornaram os tubos a vácuo ultrapassados, permitindo-se a construção de máquinas mais rápidas e eficientes no processamento de dados.

Quando os transistores passaram a contar com base eletrônica, viabilizou-se a construção de circuitos menores, mais leves e que despendem menos energia. Com isso, as máquinas novas passaram a ter a mesma capacidade de cálculo de que o enorme ENIAC originalmente dispunha.

A produção em série de novos processadores viabilizou o surgimento da geração Pentium e o barateamento do computador, que passou a ser vendido em larga escala.

Em 1955, foi criada a Defense Advanced Research Projects Agency – DARPA, para se obter a liderança tecnológica, durante a chamada Guerra Fria. Essa agência realizou a pesquisa do programa que ligou diversos sistemas de radares espalhados por todo o território norte-americano.

Dois anos depois, Joseph Licklider se aliou a Lawrence Roberts em um projeto de rede de computadores, que resultou na primeira rede da história da internet, a ARPANET, criada em 29.10.1969.

Antevendo o que estava prestes a acontecer, Daniel Bell foi o primeiro a utilizar a expressão sociedade da informação, em obra que publicou em 1973, cujo título é: O advento da sociedade pós-industrial. Nela, ele propugna que a estrutura central da nova economia é a do conhecimento, que importará na marginalização das ideologias supérfluas.

Em 1974, pela primeira vez utiliza-se a expressão internet, a fim de se descrever uma rede única TCP/IP global, cujos protocolos foram sendo aperfeiçoados e implementados em novos sistemas operacionais que estavam sendo continuamente criados.

Em 1981, a IBM lançou o personal computer (PC), que se diferenciava das demais máquinas por se dirigir a utentes individuais. O conceito até então inédito contribuiu de maneira decisiva para o fortalecimento da sociedade informacional.

Além disso, o personal computer viabilizava a adaptação de peças, o que contribuiu para que lhe fosse dada uma função mais específica, conforme o desejo do seu proprietário.

A primeira rede de grande extensão que se utilizava do TCP/IP passou a operar em 1.1.1983.

Dois anos mais tarde, a National Science Foundation patrocinou a construção de um conjunto de redes universitárias interconectadas por computadores.

Finalmente a rede virtual foi aberta para interesses comerciais em 1988. Foi aprovada a interconexão para o sistema comercial e a ligação foi efetuada no ano seguinte. Isso acarretou a conexão de outras redes comerciais e educacionais e fomentou o crescimento da internet.

A década de 1990 se destaca pelo desenvolvimento da internet.

Surgiu a world wide web, inventada pela Organização Europeia para a Investigação Nuclear. Em uma fase inicial, era restrita para a troca de informações entre os cientistas. Em 1991, todavia, foi aberta ao público em geral.

O funcionamento da internet pressupõe a existência de três protocolos:

a) o internet protocol, que define os blocos de dados a serem encaminhados de uma rede para outra;

b) o TCP, UDP ou ICMP, que são protocolos que realizam o tráfego dos dados com certo grau de garantia na comunicação; e

c) os protocolos de aplicação, definidores de mensagens específicas e de formatos digitais comunicados. Exemplos: DNS, POP3 (para recebimento de e-mails), STMP (para envio de e-mails), HTTP (dados da www) e FTP (transferência de dados).

Os protocolos da internet foram desenvolvidos para serem independentes do meio físico de transmissão, o que viabiliza o transporte de dados digitais.

Os métodos mais importantes de redes que habilitam a internet estão descritos em um sistema conhecido por conjunto de protocolos da internet e a identificação dos que trafegam na rede é coordenada pelo ICANN – Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, única entidade coordenadora na internet global, que se localiza na Califórnia e é supervisionada por uma diretoria internacional.

Em 1998, consagrou-se a expressão sociedade da informação na 1a União Internacional de Telecomunicações.

O subdiretor-geral da UNESCO para Comunicação e Informação, Abdul Waheed Khan, preferiu adotar a expressão “sociedade do conhecimento”, cuja pedra angular é a sociedade da informação, na sua visão mais relacionada com inovação tecnológica que contribui para as transformações socioeconômicas de nossos tempos.

Manuel Castells entende que a sociedade informacional denota uma forma específica de organização social em que a informação é gerada, processada e transmitida, devendo-se aplicá-la aos aparatos de geração de conhecimento. E reconhece que a difusão da tecnologia amplifica o poder de apropriação e redefinição dos usuários, o que é inédito, pois se coloca a mente humana como força produtiva direta e não apenas como um elemento do sistema de produção.

O grande problema a ser examinado sob a perspectiva da proteção dos direitos intelectuais, como elucida Carlos Alberto Bittar (Contornos...) está na falta de dispositivos legais adequados para regular as diferentes formas de reprodução de obras e de representação, o que se torna ainda mais complexo diante da facilitação de aquisição de cópias pela internet.

A necessária revisão dos direitos intelectuais não pode olvidar que novas formas para dar suporte às ideias de natureza estética surgiram, e a manipulação da lógica binária dos sistemas de dados se intensificou, podendo-se reconhecer nesse fato social a ocorrência de um tráfico impactante de obras intelectuais, pelas vias eletrônicas.

Daí afigurar-se razoável a expressão direitos intelectuais eletrônicos, abrangendo tanto as obras de natureza meramente estética como as utilitárias que vierem a ser fixadas em suporte fático eletrônico.

A legislação vigente encontra-se compatível para o trato da matéria no que diz respeito à fixação das criações intelectuais em suportes não eletrônicos, tornando-se indispensável a discussão sobre o futuro dos direitos intelectuais e de sua proteção quando veiculados pelo meio eletrônico.

Tanto isso é verdade, que José de Oliveira Ascensão coordenou eventos, na virada do século, sobre o Direito na sociedade da informação, sob os auspícios da Associação Portuguesa do Direito Intelectual, dos quais resultaram obras recomendadas no estudo da matéria.

A Comunidade Econômica Europeia aprovou a Diretiva 2001/29/CE, de 22.5.2001, que trata da harmonização dos direitos autorais e dos direitos conexos na sociedade da informação, pugnando-se por um maior nível de proteção do criador de obra intelectual diante dos novos meios de comunicação e das redes sociais de compartilhamento de dados.

A Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação foi realizada em 16.11.2005, em Tunis, oportunidade na qual foi constituído o Fórum de Governança da Internet.

Diante de tais mudanças profundas e aceleradas, foi elaborada pela entidade internacional Global Compact Leaders Summit a Declaração dos Princípios de Genebra, de 6.7.2007, em que os Estados signatários assumiram o compromisso de construir uma sociedade da informação centrada na pessoa, que integre e oriente o desenvolvimento sustentável e a melhoria da qualidade de vida. Nesse ponto, consigna a importância da defesa do criador de obras intelectuais.

Em 16.6.2008, foi editada pela Conferência Ministerial da OCDE – Organisation for Economic Co-operation and Development a Declaração da Sociedade Civil, de Seul, por meio da qual os signatários se comprometem a constituir sociedades da informação e da comunicação centradas na pessoa, inclusive o criador de obra intelectual, de maneira abrangente e equitativa, a fim de se promover a melhoria da qualidade de vida, aplicando-se os princípios da justiça social, política e econômica.

No Brasil, a aprovação do Livro Verde da Sociedade da Informação, do Ministério da Ciência e Tecnologia, consolidou os seguintes objetivos:

a) a facilitação do acesso aos acervos culturais nacionais;

b) o registro das manifestações culturais nas mais diferentes mídias, em formato digital;

c) o registro, de forma sistemática, da produção científica e tecnológica;

d) a criação de mecanismos de produção de conteúdos por parte da comunidade, explorando a diversidade cultural de procedências mais diversas; e

e) a promoção da igualdade de oportunidade de acesso às novas tecnologias.

Como se pode notar, a proteção dos direitos intelectuais está passando por uma fase de revisão crítica, ante as novas formas de transmissão do conteúdo das obras e de sua reprodução.

A essas novas formas, mediante a utilização de transformação da linguagem e de signos de comunicação para os fins de transmissão pelo ambiente virtual, dá-se o nome de obras eletrônicas.

Manuella Santos afirma que o advento da internet não modificou os direitos autorais do ponto de vista jurídico, até mesmo porque a lei expressamente admite a fixação da criação estética em qualquer suporte, tangível ou intangível.

Costa Netto entende que é necessário o aprimoramento do direito de autor, cuja eficiência vem sendo desafiada pela evolução tecnológica e dos meios de comunicação.

Apesar de se achar em vigor legislação que pode perfeitamente ser aplicada às relações envolvendo os direitos autorais, a multiplicidade de formas de fixação e a facilitação de reprodução pelo meio virtual ensejam o repensar dos microssistemas de direito de autor e de propriedade industrial, a fim de que sejam adotadas políticas legislativas, em complementação às existentes, mais consentâneas com a tecnologia digital que vem evoluindo rapidamente desde o final do século passado.

41.5 Quadro sinótico

Direitos Intelectuais
Direito de autor | Criação estética
Defesa da integridade e paternidade
Fruição econômica do autor
Propriedade industrial | Criação utilitária
Produto final nas utilidades mais imediatas
Reflexos na coletividade
Direito intelectual eletrônico | Criação eletrônica
Natureza meramente estética ou utilitária
Reflexos sociais

Convenção de Berna de 1886 – sistemainternacional dedireito de autor | Princípio do tratamento nacional
Princípio da proteção automática
Princípio da proteção independente
Princípio da proteção da forma estética original
Princípio da exclusividade
Convenção da União de Paris, de 1883 – sistema internacional depropriedade industrial | Princípio do tratamento nacional
Princípio unionista
Princípio da impossibilidade de recusa do direito de preferência
Princípio da territorialidade
Obras intelectuais | Obra autoral – meramente estética (propriedade artística, literária e científica)
Obra utilitária – propriedade industrial
Obra eletrônica – criação estética ou utilitária nos meios tecnológicos contemporâneos

41.6 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

42

Direitos Intelectuais: Denominação, Natureza e Características

Referência legislativa: art. 5o, IX, XXVIII e XXIX, da CF; Leis 9.609 e 9.610, de 19.2.1998; e Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

42.1 Denominação: direitos intelectuais ou propriedade intelectual?

42.2 Natureza jurídica dos direitos intelectuais. Dualismo e monismo

42.3 Características dos direitos intelectuais

42.4 Relações com outros ramos do direito

42.5 Quadro sinótico

42.6 Leitura complementar

42.1 Denominação: direitos intelectuais ou propriedade intelectual?

A evolução histórica do direito acabou por consagrar outras expressões para designar os direitos intelectuais:

a) a propriedade artística, literária e científica, que recebeu a partir do final do século XIX a denominação direito de autor;

b) a propriedade industrial, para a criação intelectual de caráter utilitário.

Em tempos de pós-modernidade, reconhece-se outra espécie de obra intelectual: a obra eletrônica, criação que se tornou possível graças ao surgimento do computador e à sociedade da informação.

Conforme se pode notar no capítulo anterior, revela-se indiscutível que a evolução dos direitos autorais e dos direitos industriais decorreu de procedências diferentes, que se alternam no tempo.

Além disso, a confusão conceitual criada em torno da expressão mais apropriada para designar os direitos intelectuais levou à adoção tecnicamente inexata da expressão propriedade intelectual.

A denominação propriedade intelectual foi amplamente difundida no século XIX, razão pela qual preponderou no século seguinte, graças à concepção moderna de propriedade artística, literária e científica, e sua previsão expressa em normas internacionais.

A imprecisão terminológica se manteve até mesmo na denominação da entidade que trata da regulamentação internacional dos direitos intelectuais, a WIPO – World Intellectual Property Organization (Organização Mundial da Propriedade Intelectual).

Por isso, Fábio Ulhoa Coelho se utiliza da expressão propriedade intelectual, desdobrando-a em duas categorias: o direito industrial e o direito autoral.

A expressão propriedade intelectual, que passou a ser utilizada por parte da doutrina e se acha atualmente consagrada, também não se presta a claramente distinguir a categoria das criações intelectuais, conforme o apanhado histórico que o item seguinte demonstrará ao leitor.

Como a relação de dependência entre a obra científica, literária ou artística e o seu autor não se reveste do caráter econômico que imediatamente se verifica nas coisas suscetíveis de apropriação física, passou-se a criticar a expressão propriedade artística, literária e científica utilizada nos códigos novecentistas.

Muito embora se tenha propagado a expressão propriedade intelectual para se tratar do direito autoral e do direito de propriedade industrial (é o caso de Maria Helena Diniz, Newton Silveira e Manuella Santos, entre outros), o vocábulo propriedade intelectual padece do mesmo problema que levou os autores anteriormente mencionados a afastar a nomenclatura “propriedade artística, literária e científica”: não há uma relação de poder de imediato caráter econômico do titular sobre a sua obra, que consiste em criação espiritual.

A utilização da expressão propriedade intelectual indica a manutenção da ideia de propriedade, que é o poder completo que se pode exercer sobre um bem corpóreo.

Costa Netto afirma corretamente que, a partir do momento em que a teoria dos direitos da personalidade foi absorvida no plano jurídico, justificou-se a distinção entre a propriedade e os direitos intelectuais, porque os direitos morais de autor se inserem como espécie de direitos inerentes à pessoa.

Fábio Maria de Mattia ensina que o direito intelectual não se confunde com a propriedade por três razões:

1) o direito intelectual contém um elemento pessoal que não existe na propriedade, pois a violação do direito intelectual é também violação ao direito da personalidade;

2) a violação ao direito intelectual pode muitas vezes constituir violação à cultura; e

3) há violações do direito intelectual que podem ofender o decoro e a dignidade de um país.

Entendo que a denominação propriedade intelectual não se demonstra tecnicamente a mais adequada, pelos seguintes motivos:

a) a propriedade acha-se historicamente ligada à ideia de poder absoluto sobre um bem corpóreo, a fim de que se justifique o exercício das funções inerentes ao domínio;

b) a expressão propriedade intelectual afigura-se contraditória, pois o que advém do intelecto não pode ser apreendido fisicamente, enquanto a propriedade supõe o poder físico sobre o bem;

c) a propriedade do original, depois da invenção do sistema tipográfico, não se presta a impedir a reprodução não autorizada do conteúdo da obra intelectual, o que viola o direito do criador a autorizar ou não a sua maior e menor divulgação, assim como os seus respectivos limites;

d) a propriedade pode ser desmembrada, admitindo-se a superposição de direitos reais, o que não sucede com a criação de natureza estética, cujo conteúdo é uno e incindível;

e) não se pode confundir o suporte fático no qual se encontra inserida a obra intelectual com o conteúdo dessa mesma criação, que admite reprodução por outro meio de comunicação;

f) a criação intelectual advém do espírito humano, ao passo que a propriedade da coisa corpórea decorre da substância materializada de um bem;

g) o direito de propriedade sobre bem móvel ou imóvel sujeita-se a eventual transmissão a outrem, enquanto a obra autoral é, no que se refere aos seus aspectos não patrimoniais, intransferível;

h) a propriedade pode ser desapropriada, a obra autoral é insuscetível de perda compulsória, somente cabendo a discussão sobre a desapropriação de exemplares da obra;

i) a propriedade transmite-se aos herdeiros, o direito moral de autor não, incumbindo aos herdeiros defendê-lo perante terceiros, até que a obra caia em domínio público.

Coube à Edmond Picard a criação da teoria dos direitos intelectuais, que esclarece a diferença entre as criações do espírito e o domínio de coisas corpóreas. Foi ele quem primeiramente estabeleceu a categoria dos direitos intelectuais (iura in re intellectuali), em 1877. Considera que o direito do autor sobre a sua obra é pleno, observadas as limitações impostas pela lei.

Denominou os direitos intelectuais de invenções.

Ao criador da obra intelectual se reconhece o monopólio, suscetível de desmembramento por meio de outorga de direito de exploração econômica (a licença).

Como recorda Costa Netto, a obra intelectual é criação materializada por qualquer meio e sua origem sempre advirá de dentro da pessoa humana.

Não se podem confundir os direitos que uma pessoa tem em virtude da criação intelectual que elaborou com os direitos de propriedade sobre um bem corpóreo.

Nicola Stolfi criticou a teoria dos direitos intelectuais de Edmond Picard por entender que ela não explica convincentemente a transmissão dos direitos aos herdeiros. Mesmo assim, reconheceu a existência de duas categorias diferentes pela origem e pela sua natureza jurídica, entre a propriedade e a propriedade artística, literária e científica.

Na realidade, a explicação de Picard é convincente.

O que se transmite aos herdeiros são os direitos patrimoniais da obra intelectual deixada pelo de cujus.

Os chamados direitos morais de autor são insuscetíveis de transmissão, razão pela qual caberá aos herdeiros apenas promover a defesa dos direitos da personalidade, cujas características são, nessa situação, a de direitos ad aeternum.

Em virtude de tais ponderações, preferi adotar a expressão direitos intelectuais, reconhecendo que três categorias básicas de obras intelectuais estão aí abrangidas:

a) a obra meramente estética, defendida como direito autoral;

b) a obra utilitária, defendida como propriedade industrial (prefiro direito industrial); e

c) a obra eletrônica, tendo em vista as formas eletrônicas de inserção do conteúdo de boa parte das criações estéticas e utilitárias e a importância sem precedentes que a forma para inserção da criação intelectual ganhou a partir do surgimento da informatização.

42.2 Natureza jurídica dos direitos intelectuais. Dualismo e monismo

São cinco as principais teorias que procuraram explicar a natureza jurídica dos direitos intelectuais:

a) a teoria da propriedade;

b) a teoria da personalidade;

c) a teoria dos bens imateriais;

d) a teoria do direito da coletividade; e

e) a teoria dos direitos “sui generis”.

Convém analisar, ainda que sinteticamente, essas teorias.

a) Teoria da propriedade

A teoria mais antiga é, sem dúvida, a teoria da propriedade, segundo a qual o criador tem direito real sobre a obra porque ela é um bem móvel.

Reconhece-se que há relação jurídica entre o autor e a sua obra, consubstanciada no exercício do poder físico sobre o bem material.

Antonio Chaves manifesta-se contrariamente a essa teoria porque as características fundamentais do direito de propriedade não se confundem com as dos direitos intelectuais.

De fato, a perpetuidade dos direitos intelectuais não se estende para a propriedade corpórea em geral, uma vez que os direitos morais de autor são intransmissíveis, ao passo que a propriedade pode ser transferida a outrem.

b) Teoria da personalidade

Segundo a teoria da personalidade, a criação intelectual é uma extensão da personalidade do seu respectivo criador.

Entende-se que os direitos intelectuais são direitos indissociáveis da atividade criadora humana, configurando-se, destarte, uma emanação da personalidade.

Os estudiosos dos direitos da personalidade, como Kant, também militavam contra a expressão porque não se confunde o domínio de coisas corpóreas com a expansão das ideias estéticas.

Otto Gierke elaborou a teoria da personalidade, segundo a qual a criação autoral é inerente à pessoa, confundindo-se de maneira incindível o criador e a coisa criada.

Raymond Saleilles se opôs a esse entendimento, por considerar que a teoria de Gierke somente se justifica antes da publicação da obra, tornando-se evidente a fraqueza do seu argumento quando a criação é exteriorizada.

Henri Capitant admite que a pessoa pode ter a sua personalidade protegida, assim como o seu patrimônio, subdividido em direitos reais e em direitos incorpóreos ou intelectuais.

Tal orientação, reconhecendo-se os direitos autorais como direitos que não se confundem com o direito de propriedade, levou à classificação adotada por Lacerda de Almeida, Antonio Chaves, Carlos Alberto Bittar e por este Manual.

c) Teoria dos bens imateriais

Para a teoria dos bens imateriais, considera-se que os direitos intelectuais não são direitos meramente patrimoniais, pois constituem-se como categoria com especificidade própria, ante a existência de direitos morais do criador da obra, a serem devidamente protegidos.

Assim, pelo fato de os direitos intelectuais possuírem aspectos morais e patrimoniais, pode-se afirmar que os direitos autorais são direitos sui generis, o que perfeitamente explica a sistematização própria que lhes deve ser conferida.

d) Teoria do direito da coletividade

Não se deve considerar razoável a teoria do direito da coletividade, que entende que a criação intelectual, uma vez exteriorizada, deixa de ser uma simples ideia e passa a pertencer a todos, transfigurando-se em uma propriedade social.

Mencionada concepção coletivista retira do poder individual a própria criação, o que não se pode aceitar por se tratar de solução contrária à natureza humana.

É mais um exemplo dos exageros historicamente cometidos em nome de um falso socialismo.

O perpassar das décadas demonstrou que a teoria mais coerente é a que entende que os direitos intelectuais não se confundem com nenhuma categoria tradicional de direitos, mas se notabilizam por possuírem características próprias, que confirmam a sua autonomia científica.

Picard considera que os direitos intelectuais vêm acrescentar uma outra categoria à divisão tripartite dos direitos privados, que remonta ao direito romano.

e) Teoria do direitos “sui generis”

Os direitos intelectuais são, pois, direitos “sui generis”, tendo em vista que a obra emana do espírito criador (direito da personalidade) para, em um segundo momento, encontrar meio material de enformação (do latim enformare, isto é, dar forma a algo).

O suporte fático, por si só, não possui qualquer conotação intelectual. Entretanto, sem ele, não há condições de sustentação da obra para sua difusão, salvo exceções que vierem a ser reconhecidas pelo direito (exemplos: aula ministrada por um professor; palestra entabulada pelo conferencista etc.).

Um dos pontos de destaque na discussão em torno da natureza jurídica dos direitos intelectuais é, indiscutivelmente, a controvérsia existente entre o dualismo e o monismo.

Segundo a teoria dualista, os direitos intelectuais se desmembram em duas categorias: os direitos morais e os direitos patrimoniais.

Henri Desbois afirma que o criador da obra estética, a partir do instante em que decide divulgá-la, exterioriza as suas concepções literárias e a sua reputação. Para ele, o direito patrimonial do autor exsurge quando da deliberação do criador intelectual em publicar a sua obra.

René Savatier evolui o entendimento dualista, desmembrando as etapas da obra intelectual em quatro, a saber:

a) a fase íntima, desde a concepção até a exteriorização da obra;

b) a fase da oferta, mediante a utilização da obra e sua exploração econômica;

c) a fase do desligamento, que corresponde à morte do autor e impede a modificação do conteúdo da obra; e

d) a fase da independência da obra, quando a sua utilização econômica passa a ser livre, graças ao fato de que ela caiu em domínio público.

A teoria monista, por sua vez, considera que os direitos intelectuais não possuem um duplo aspecto, mas tão somente aquele decorrente do poder do autor sobre a sua obra.

O direito brasileiro consagrou a tese dualista ao consignar rol meramente exemplificativo de direitos morais do criador intelectual.

42.3 Características dos direitos intelectuais

As principais características dos direitos intelectuais são:

a) a originalidade e a novidade;

b) a perpetuidade da ligação da obra ao seu respectivo criador;

c) a incindibilidade;

d) a dualidade dos direitos intelectuais em morais e patrimoniais;

e) a exclusividade;

f) a circulação;

g) a limitação temporal dos direitos patrimoniais; e

h) a interpretação estrita dos negócios jurídicos que tenham por objeto esses direitos.

Convém analisar brevemente cada uma dessas características.

a) A originalidade e a novidade

Originalidade é a identificação de elementos criativos próprios que, integrados, distinguem-se dos encontrados em outras obras.

A originalidade é requisito fundamental para o reconhecimento da criação humana como estética e, por consequência, para proteção do titular dos direitos sobre a obra.

A originalidade apresenta, sem dúvida, caráter relativo, não sendo necessário que a criação se apresente como uma novidade absoluta.

Não se confunde a originalidade com a novidade, apesar de serem características bastante próximas.

Enquanto a originalidade se refere a um atributo subjetivo, pois trata da criação exteriorizada pelo seu respectivo autor, a novidade diz respeito a um atributo objetivo, que é a inexistência de algo semelhante.

Originalidade e novidade são características da obra intelectual que merecem ser reconhecidas de maneira relativa, pois o mais importante é verificar que o criador conferiu à obra a marca pessoal da sua própria atividade criativa, constituindo-se uma ideia diferenciada de modo claro e seguro em relação a qualquer outra.

Autógrafo é o manuscrito original do autor, e reprodução é a cópia desse manuscrito. A reprodução somente pode ser efetuada mediante prévia autorização do criador intelectual.

b) A perpetuidade da ligação da obra ao seu respectivo criador

Outra característica dos direitos intelectuais é a perpetuidade da ligação da obra ao seu respectivo criador.

As obras intelectuais oferecem ao seu elaborador o reconhecimento do direito de paternidade desde o momento em que elas são exteriorizadas e divulgadas ao público em geral, para todo o sempre. São direitos ad aeternum por causa da sua natureza de direitos morais da personalidade (vide o volume 1 deste Manual), susbsistindo em favor do criador intelectual mesmo depois da sua morte e da decomposição física do cadáver.

c) A incindibilidade

A terceira característica anteriormente apontada é a da incindibilidade dos direitos morais e patrimoniais.

Os direitos intelectuais são unos e incindíveis, mas tal circunstância não impedirá que o seu titular venha a deles se utilizar de acordo com os seus interesses.

Apesar de unos e incindíveis, os direitos intelectuais são constituídos por dois aspectos distintos, porém estritamente interligados, que são: os direitos morais e os direitos patrimoniais do criador da obra.

d) A dualidade dos direitos intelectuais em morais e patrimoniais

Por isso, admite-se, como outra característica dos direitos intelectuais, a dualidade dos direitos intelectuais em morais e patrimoniais.

Enquanto os direitos morais são indisponíveis porque se acham ínsitos na natureza da pessoa que criou a obra intelectual, os direitos patrimoniais sujeitam-se à exploração diretamente feita pelo criador ou, ainda, acometida a terceiro.

Assim, os direitos patrimoniais podem ser exercidos por pessoa que não seja o autor, mas detém a posição titular deles, sem que isso importe em transmissão dos direitos morais do autor, o que não se pode admitir, dada a teoria dualista, que reconhece a diferença dos direitos não econômicos e dos direitos econômicos do criador intelectual.

e) A exclusividade

A quinta característica das obras intelectuais é a exclusividade que o autor possui sobre elas no que se refere à definição de mantê-las em caráter de inéditas ou, ainda, deliberar pela sua difusão.

Somente a partir do momento em que o autor considerar admissível a divulgação da obra é que isso poderá suceder, em conformidade com os meios de propagação por ele arbitrariamente eleitos.

f) A circulação

As obras intelectuais, por outro lado, possuem como característica a circulação em conformidade com a vontade do seu criador.

A circulação da obra intelectual observará estritamente os limites preconizados pelo seu respectivo criador, assim como o meio de comunicação adotado.

g) A limitação temporal dos direitos patrimoniais

É também característica dos direitos intelectuais a limitação temporal dos direitos patrimoniais.

O autor tem o direito de exploração econômica da sua obra durante toda a sua existência, salvo lei que estabeleça prazo limitativo dessa exploração exclusiva.

Falecendo o titular dos direitos intelectuais de obra por ele próprio elaborada, os seus herdeiros poderão obter a exploração econômica com exclusividade, durante o prazo de até 70 anos, salvo norma jurídica em sentido contrário.

Superado o prazo legal, considera-se a obra intelectual sob domínio público, tornando-se cabível o uso livre e a percepção econômica que não importe em agressão aos aspectos morais da obra.

h) A interpretação estrita dos negócios jurídicos que tenham por objeto esses direitos

Por fim, a interpretação estrita dos negócios jurídicos que tenham por objeto esses direitos.

Dessa maneira, a regra de hermenêutica a ser aplicada importará:

1) na interpretação objetiva, mediante a utilização dos princípios gerais de contratação (boa-fé objetiva, confiança, equidade etc.); e

2) na interpretação subjetiva, através da análise teleológica ou finalista da norma contratual, devendo-se concluir, no caso de aparente contradição ou omissão, sempre da maneira mais favorável ao criador da obra intelectual.

42.4 Relações com outros ramos do direito

Os direitos intelectuais relacionam-se com diversos ramos do direito.

Há uma forte relação entre os direitos intelectuais e os direitos da personalidade, pois os vários aspectos morais daqueles direitos (como, por exemplo, a paternidade da obra, o nome, o direito de inédito e o direito de exclusividade) são, na realidade, direitos personalíssimos.

A origem histórica dos direitos intelectuais e os direitos reais dispensa maiores considerações sobre os pontos de contato entre um e outro ramo da ciência jurídica.

Os direitos intelectuais nitidamente patrimoniais podem ser cedidos mediante negócio jurídico, razão pela qual é importante o estabelecimento de relação entre eles e o direito contratual e das obrigações.

Além disso, os direitos intelectuais relacionam-se com o direito comercial, em face da utilidade econômica dada à criação estética.

As obras criadas pelo empregado demonstram a necessidade de relação entre o direito do trabalho e os direitos intelectuais.

42.5 Quadro sinótico

Natureza jurídica

Teoria da propriedade

Teoria da personalidade

Teoria dos bens imateriais

Teoria do direito da coletividade

Teoria dos direitos sui generis

Características

Originalidade e novidade

Perpetuidade da ligação da obra ao seu respectivo criador

Incindibilidade

Dualidade dos direitos intelectuais em morais e patrimoniais

Exclusividade

Circulação

Limitação temporal dos direitos patrimoniais

Interpretação estrita dos negócios jurídicos

42.6 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

43

A Constitucionalização dos Direitos Intelectuais

Referência legislativa: arts. 1o, III, 3o, I a III, 4o, II, 5o, caput e IX, 170, caput, 215 e 216, da CF; arts. 1o ao 6o, da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 1o ao 5o, da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

43.1 Sistemas de direitos intelectuais

43.2 Sistema subjetivo de direitos intelectuais

43.2.1 Convenção de Berna (1886) e revisões posteriores

43.2.2 Convenção de Paris (1883) e revisões posteriores

43.3 Sistema objetivo de direitos intelectuais: o copyright

43.4 Da liberdade de criação como direito humano e fundamental

43.5 Os direitos intelectuais no direito brasileiro

43.6 Perspectivas dos direitos intelectuais na sociedade da informação. Os acordos TRIPs

43.7 Quadro sinótico

43.8 Leitura complementar

43.1 Sistemas de direitos intelectuais

O direito europeu possui dois sistemas distintos de regulação dos direitos intelectuais: o sistema subjetivo e o sistema objetivo.

Enquanto o sistema subjetivo protege o criador da obra, buscando a preservação dos seus direitos morais e patrimoniais, o sistema objetivo estabelece regras relacionadas à reprodução de cópias (o copyright).

Sobre cada um desses sistemas recai a análise deste capítulo.

Nenhum desses sistemas se confunde com o sistema coletivista.

No sistema coletivista, reconhece-se a obra como objeto da cultura nacional para o desenvolvimento da sociedade.

O sistema coletivista de direitos intelectuais possui como aspectos marcantes:

a) a exteriorização da obra intelectual tem importância na sua coletivização, como elemento integrante da cultura;

b) admite-se a vulgarização da obra intelectual, preservando-se tão somente os aspectos não patrimoniais que a ela se integram (paternidade, integridade etc.).

43.2 Sistema subjetivo de direitos intelectuais

O sistema subjetivo foi adotado na Europa continental, a partir da evolução dada à matéria pelo direito francês. Ele busca primordialmente a proteção do criador da obra intelectual, tendo origem na supressão dos privilégios perpétuos (vide, no Capítulo 41, a alusão feita à decisão do Conselho do Estado, de 1777).

Os dois sistemas subjetivos de direitos intelectuais que se destacaram voltaram-se para as suas respectivas categorias históricas:

a) o sistema internacional de direitos de autor, reconhecido pela Convenção de Berna, de 1886; e

b) o sistema internacional de propriedade industrial, reconhecido pela Convenção de Paris, de 1883.

O sistema subjetivo é destinado à proteção preponderante do autor da obra estética ou utilitária.

Reconhece-se que o direito autoral não protege as ideias, mas a forma pela qual elas são veiculadas. É a expressão formal das ideias que merece a proteção jurídica.

Admite-se tanto a tutela da obra originária como a da obra derivada, estabelecendo a convenção em apreço com um rol meramente exemplificativo de obras protegidas.

Em princípio, não há a necessidade de registro formal para que o criador da obra intelectual possa defender os seus interesses. Tratando-se, porém, de obra utilitária, é imprescindível o registro, conforme se verá mais adiante.

Com isso, percebe-se que o direito exclusivo do criador sobre a obra intelectual independe de qualquer chancela estatal porque ele se constitui por força da criação em si, e não de um registro (que pode até ser requerido pelo autor como simples faculdade, prestando-se como meio de prova).

Os aspectos patrimoniais e os aspectos morais do direito de autor acham-se previstos na convenção internacional, adotando-se a teoria da dualidade para explicar a natureza jurídica dos direitos intelectuais.

A lei aplicável à proteção da obra intelectual será a do país no qual ela foi elaborada.

43.2.1 Convenção de Berna (1886) e revisões posteriores

A Convenção de Berna, de 9.9.1886, foi revista pela Convenção de Berlim, de 13.11.1908 e, depois, completada pela Convenção de Berlim, de 20.3.1914. Submeteu-se, ainda, à revisão de Roma, de 2.6.1928, à de Bruxelas, em 26.6.1948, assim como à Convenção de Estocolmo, de 14.7.1967, e à revisão de Paris, de 24.7.1971.

Os principais aspectos do sistema subjetivo adotados pelas convenções internacionais referidas são:

a) Pessoas protegidas pela convenção:

os autores nacionais de um dos países que celebraram a convenção (unionistas), pelos direitos que têm sobre as suas respectivas obras, publicadas ou não; e

os autores não nacionais de um dos países unionistas, pela primeira publicação da obra em um desses países ou em outro, simultaneamente ou não (considera-se simultânea a obra publicada em até 30 dias após a primeira publicação).

Incluem-se na proteção do direito autoral:

o produtor de obra cinematográfica que mantenha domicílio em um dos países unionistas; e

o autor de obra de arquitetura edificada ou de arte gráfica ou plástica incorporada a imóvel situado em um dos países unionistas.

b) Adota-se genericamente a expressão obras literárias e artísticas, abrangendo:

qualquer produção de domínio literário, científico e artístico, pouco importando o modo ou a forma de expressão;

as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza, podendo o país deliberar sobre a maneira pela qual tais obras, pronunciadas em público, poderão ser reproduzidas pela imprensa, transmitidas pelo rádio, pelo telégrafo para o público e constituir objeto de comunicações públicas (o autor tem o direito exclusivo de reuni-los em obra própria, se assim desejar);

as obras dramáticas ou dramático-musicais;

as obras coreográficas e as pantomimas;

as composições musicais, com ou sem palavras;

as obras cinematográficas e as expressas por processo análogo ou da cinematografia;

as obras de desenho, pintura, arquitetura, escultura, gravura ou litografia;

as obras fotográficas e as expressas por um processo análogo ao da fotografia;

as obras de arte aplicada;

as ilustrações e os mapas geográficos;

os projetos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências.

c) Considera-se obra publicada aquela editada com prévia autorização pelo autor.

d) Não são consideradas publicações:

a representação de obras dramáticas ou dramático-musicais;

a obra cinematográfica;

as obras de execução de musicais e a recitação pública de obras literárias;

a transmissão ou radiofusão de obras literárias ou artísticas;

a exposição de obras de arte; e

a construção de obras de arquitetura.

e) Assegura-se a proteção da obra original e de traduções, adaptações, arranjos de musicais e outras transformações de uma obra literária ou artística.

O autor da obra literária ou artística poderá autorizar a radiofusão e comunicação pública da obra por qualquer meio. Poderá, ainda, autorizar a recitação pública por todos os meios e processos. De igual maneira, é o autor quem autoriza as adaptações, arranjos e outras transformações das suas obras.

f) Assegura-se a proteção de compilações de obras literárias ou artísticas que constituem criações intelectuais, como é o caso de enciclopédias e antologias.

g) As obras protegidas exclusivamente como desenhos e modelos no país de origem não podem ser reclamadas em outros países.

h) Não são protegidas como criações intelectuais as notícias diárias nem as ocorrências que tenham o caráter de simples informação.

i) Os discursos políticos e os discursos pronunciados nos debates judiciários podem deixar de ser protegidos pelo país que vier a exercer a faculdade da exclusão.

j) Independentemente da eventual transmissão dos direitos patrimoniais mediante negócio jurídico, o autor conserva para si o direito de reivindicar a paternidade da obra, podendo exercer oposição contra quem quer que deforme, mutile ou modifique a sua criação, ou, ainda, viole a sua honra ou reputação.

k) Os direitos morais dos autores não se exaurem com a morte, vindo a ser defendidos pelas pessoas que sucederem ao autor nessa posição jurídica, nos termos da lei.

l) Os direitos patrimoniais dos autores não se exaurem com a morte, sendo transmitidos aos herdeiros pelo prazo que a lei estabelecer (na convenção, o prazo é de 50 anos, facultando-se outro prazo para obras cinematográficas).

m) Qualquer gravação sonora ou visual é considerada reprodução.

n) São lícitas as citações extraídas de outra obra intelectual divulgada ao público, em conformidade com os bons usos e para se atingir a finalidade.

São lícitas as citações tiradas de uma obra já licitamente tornada acessível ao público, com a condição de que sejam conformes aos bons usos e na medida justificada pela finalidade a ser atingida, inclusive as citações de artigos de jornais e coleções periódicas sob forma de resumos de imprensa.

o) A duração da proteção poderá ser regulada por cada país unionista, desde que não seja inferior a 25 anos, contados a partir da data da sua realização.

p) Os prazos de proteção se iniciam a partir do dia 1o de janeiro do ano seguinte:

à morte do autor; ou

do evento previsto em norma jurídica.

Tratando-se de obra em colaboração, o termo inicial da proteção é a data da morte do último colaborador, observando-se o exercício seguinte, na forma acima enunciada.

43.2.2 Convenção de Paris (1883) e revisões posteriores

A Convenção de Paris, de 1883, estabeleceu, entre outras, as seguintes regras sobre a propriedade industrial:

a) a expressão propriedade industrial deve ser entendida em acepção lata, aplicando-se tanto aos produtos da indústria propriamente dita como aos produtos da agricultura e aos produtos minerais entregues ao comércio;

b) a pessoa que efetuar o pedido de registro da invenção, objetivando o privilégio, obterá a exclusividade da exploração econômica por determinado prazo;

O texto original da convenção estabelece o prazo de seis meses para invenções e de três meses para desenhos e modelos industriais.

c) é considerado país de origem da obra utilitária aquele em que o registro é solicitado;

d) assegura-se o nome comercial e seu uso com exclusividade;

e) assegura-se a concessão de proteção temporária às invenções que acabarem sendo consideradas privilegiadas, assim como aos desenhos, modelos industriais, marcas e nome de comércio, para os produtos que figurarem nas exposições internacionais oficialmente reconhecidas.

43.3 Sistema objetivo de direitos intelectuais: o copyright

Diferenciam-se as referidas convenções do sistema comercial ou objetivo, que visa à proteção preponderante da obra, como forma de defesa da cultura nacional.

Fábio Ulhoa Coelho observa que o sistema de direito autoral tem percorrido caminho inverso ao do copyright. O sistema francês realçou inicialmente a necessidade de proteção do escritor, mas o sistema inglês notabilizou-se em reger a proteção da exploração da obra pelo editor.

O sistema objetivo foi adotado na Europa insular, a partir da evolução dada ao tema pelo direito anglo-saxônico. Ele surgiu com a finalidade de proteção do editor ou reprodutor contra a reprodução indevida de cópias (o copyright), daí a razão pela qual se concediam os privilégios.

O sistema objetivo ou anglo-saxônico estabelece a proteção da obra intelectual tão somente no Estado do qual ela procede, o que permite, em princípio, a sua livre reprodução em qualquer outro lugar.

Muito embora o Reino Unido tenha subscrito a Convenção de Berna um ano depois da sua promulgação, permaneceu por 100 anos sem recepcioná-la em seu direito interno.

Os Estados Unidos, por sua vez, inicialmente se negaram a subscrevê-la porque acarretaria várias consequências sobre o seu sistema jurídico interno (especialmente a questão dos direitos morais do autor). Isso perdurou até 1989, ocasião na qual adotaram o posicionamento do Reino Unido no ano antecedente e também aderiram à Convenção de Berna de 1886.

43.4 Da liberdade de criação como direito humano e fundamental

Tanto os direitos autorais como a propriedade industrial estão compreendidos internacionalmente como direitos humanos.

A Declaração Universal da Organização das Nações Unidas (ONU), assinada em Paris, datada de 10.9.1948, reconhece que todo homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios.

Convém observar que a declaração internacional em referência reconhece diversos direitos humanos, como a vida, a integridade física e a liberdade, e inclui nesse rol o direito de acesso à cultura e os direitos intelectuais sobre a obra criada.

Prossegue referida declaração internacional: todo homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor (art. 27.2).

As criações intelectuais são a expressão estética da personalidade do seu respectivo criador, motivo pelo qual se pode afirmar que o titular de uma obra pode exercer o direito de divulgá-la ou de mantê-la em segredo pelo tempo que julgar mais conveniente.

Pode-se dizer que o criador possui um direito à integridade ideal da obra, o que nada tem que ver com questões estritamente patrimoniais.

Tratando-se de criação estética que decorre da própria natureza do seu respectivo criador, a obra merece toda a proteção porque, dessa maneira, protege-se como finalidade última a dignidade da pessoa que a elaborou.

A Declaração de Genebra, de 6.7.2007, também trata dos direitos humanos, entre os quais se insere, como visto, o direito às criações intelectuais.

A defesa dos direitos humanos é considerada objetivo comum dos signatários, ao lado do desenvolvimento sustentável dos mercados, do combate à corrupção e da proteção ao meio ambiente.

Reconhecem os participantes da Conferência de Líderes do Pacto Global (Global Compact Leaders Summit), na declaração de Genebra, que os negócios jurídicos tiveram seu papel redefinido pela globalização, cabendo às empresas a adoção e implementação de medidas de responsabilidade corporativa e de cidadania empresarial, objetivando-se garantir a sustentabilidade das operações entabuladas no mercado.

A Declaração da Sociedade Civil e do Trabalho, de Seul, datada de 16.6.2008, emanada da Conferência Ministerial da OCDE – Organization for Economic Co-operation and Development (entidade de direito internacional que contava, em 2009, com a adesão de 30 países), abordou o futuro da economia na internet e reconheceu que a observância das normas internacionais de direitos humanos e sua efetiva proteção deve ser a base para a avaliação das políticas voltadas à sociedade da informação.

Por isso, a Declaração de Seul apoia a promoção do conhecimento, mediante a facilitação do acesso à informação e aos trabalhos científicos e acadêmicos financiados pelo governo, não apoiando, todavia, a extensão aos termos de direito do autor e à apropriação privada de conhecimentos e informações culturais essenciais, que podem ser disponibilizados na internet.

Recomenda-se, portanto, a realização de estudos sobre a importância das exceções nos direitos do autor para a educação, as bibliotecas e os arquivos, as pessoas portadoras de necessidades especiais e os serviços inovadores.

Os signatários da Declaração de Seul reafirmam a necessidade de proteção da propriedade intelectual, mediante a adoção de medidas menos invasivas da privacidade e menos restritivas ao desenvolvimento de novas tecnologias.

A Declaração de Seul enuncia, ainda, que merece oposição qualquer proposta que impeça o acesso de todos os serviços de internet e a quaisquer oportunidades com base em uma alegada violação de direitos autorais.

Erigidos como direitos fundamentais, os direitos intelectuais assim se entendem sob o aspecto moral ou extrapatrimonial, efeito natural do princípio constitucional da dignidade humana.

Francesco Consentini entende que a maior amplitude dada à liberdade como direito fundamental autoriza a proteção intelectual ao lado da defesa moral, religiosa, civil e política, assim como da igualdade, da sociabilidade, da assistência e do trabalho.

43.5 Os direitos intelectuais no direito brasileiro

No território brasileiro, a primeira legislação interna referente aos direitos autorais e à proteção diante dos delitos de contrafação, após a proclamação da Independência, é o Decreto 4.790, de 2.1.1924.

A Constituição imperial, de 25.3.1824, reconheceu a proteção das invenções por meio da outorga de privilégios temporários.

A lei de 28.8.1830 estabeleceu o regime jurídico da concessão dos cinco privilégios possíveis que admitiu, o que acarretou a criação do arquivo imperial para a guarda dos originais das leis produzidas no Império e das cópias de inventos e patentes criados ou em exploração no Brasil.

Convém salientar que o delito de contrafação já era punido pelo Código Criminal do Império, de 1830. Todavia, não havia previsão direta e explícita sobre o reconhecimento dos direitos autorais.

Coube a Tobias Barreto a adoção da denominação “direito autoral”, em substituição à “propriedade artística, literária e científica”.

Ruy Barbosa se opõe à denominação direito autoral porque entende que não possui procedência léxica antiga na língua portuguesa.

Philadelpho Azevedo observa que as primeiras teorias a respeito do direito autoral tratavam desse direito e de sua proteção em razão do privilégio concedido ou, ainda, da caracterização de uma obrigação ex delicto.

Embora tenha prevalecido na legislação a expressão “propriedade artística, literária e científica”, juristas como Alexandre Herculano não a consideravam apropriada pois ela seria antieconômica e antissocial.

Sobreveio a Lei 3.129, que entrou em vigor em 14.10.1882, tratando sobre as patentes.

O Brasil tornou-se signatário da Convenção da União de Paris, de 1883, sobre propriedade industrial, e da Convenção de Berna, de 1886, sobre direitos do autor.

O direito brasileiro também acompanhou a evolução do direito europeu no trato da matéria.

As constituições brasileiras que se seguiram, pelo contrário, adotaram expressamente a proteção dos direitos autorais, admitindo-se aos criadores o direito exclusivo de utilização da obra.

A primeira Constituição republicana, de 1891, estabeleceu em seu art. 72 a declaração de direitos, observando o seguinte sobre os direitos de autor e de propriedade industrial:

a) os inventos industriais pertencem aos autores respectivos, que terão privilégio temporário ou um prêmio fixado pelo Congresso, se for conveniente a vulgarização do invento;

b) os autores têm o direito exclusivo de reprodução das obras literárias e artísticas, transmissível aos herdeiros pelo prazo legal;

c) a lei assegura a propriedade das marcas de fábrica.

A Lei 496, de 1o.8.1898, foi a primeira lei brasileira a tratar dos direitos autorais, vindo a ser revogada pelo Código Civil de 1916, que regulou em seu Livro II, Capítulo VI do Título I as normas aplicáveis à proteção do autor, no título “propriedade literária, científica e artística”.

Com a promulgação do Decreto 16.264, de 19.12.1923, foi criada a Diretoria Geral da Propriedade Industrial, ligada ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio.

Em 29.6.1934, entrou em vigor o Código de Propriedade Industrial.

A Constituição brasileira de 16.7.1934, ao estabelecer os direitos e garantias individuais, inseriu nessa relação os direitos autorais e de invenção, em texto bastante semelhante ao da Constituição anterior, acrescendo o direito sobre a propriedade científica.

A Carta Magna outorgada em 10.11.1937, embora maculada pelo processo político que a originou, fixou que é de competência da União legislar sobre o direito de autor e os privilégios de invento, além da proteção dos modelos, marcas e outras designações de mercadorias.

Um novo Código de Propriedade Industrial foi promulgado, por força do Decreto-lei 7.903, de 27.8.1945.

O art. 141 da Constituição de 1946 arrolou os direitos e garantias individuais, neles inserindo o reconhecimento da titularidade das invenções e criações aos seus autores, garantindo-lhes o privilégio temporário e o direito de exclusividade de reprodução, além da exclusividade de uso do nome comercial.

Referida carta admitia, ainda, a fixação de prêmio em favor do inventor, caso ele não pudesse explorar com exclusividade a obra, se fosse autorizada a sua vulgarização.

A Constituição de 1967 reconheceu os direitos de autor e de propriedade industrial como direitos e garantias individuais. Manteve-se, na ocasião, o privilégio temporário em prol do inventor e assegurou-se a propriedade das marcas da indústria e do comércio, além da exclusividade do nome comercial.

Fixou-se, ainda, o direito de autor sobre as obras literárias, artísticas e científicas, outorgando-se o direito de uso exclusivo e a transmissão em favor dos herdeiros, pelo prazo estabelecido pela lei.

O art. 153 da Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, manteve a orientação da Constituição anterior.

Durante o governo revolucionário, entrou em vigor o Decreto-lei 254, de 1967, revogado pelo Decreto 1.005, de 21.10.1969.

Com o advento da Lei 5.772, de 21.12.1971, outro Código de Propriedade Industrial passou a reger a proteção das marcas e patentes.

Em 14.12.1973, entrou em vigor a Lei 5.988, que consagrou a proteção dos direitos morais do autor, assim como a dos seus direitos patrimoniais. Tratou da criação do Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), entidade federal responsável pela regulação do setor. Além disso, criou o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), para gestão dos direitos autorais decorrentes da execução de obra musical.

Há atualmente duas leis fundamentais que regulam os direitos intelectuais, em território brasileiro: a Lei 9.610, de 19.2.1998 (Lei de Direitos Autorais) e a Lei 9.279, de 14.5.1996 (Código de Propriedade Industrial).

43.6 Perspectivas dos direitos intelectuais na sociedade da informação. Os acordos TRIPs

A sociedade da informação proporcionou o surgimento de um suporte fático (corpus mechanicum) para a fixação da obra intelectual sem precedentes: a criação passou a ser transformada num sistema de linguagem não analógica a partir de sistemas binários de combinação e de códigos alfanuméricos: a obra intelectual decodificada para essa linguagem, que lhe permite a divulgação pelos ambientes eletrônicos, passa a ser considerada obra eletrônica.

A obra eletrônica agrega os elementos de transformação da linguagem e outros signos de comunicação à obra meramente estética ou, ainda, à obra de caráter utilitário. Isso facilita consideravelmente a comunicação do conteúdo das obras meramente estéticas e das obras utilitárias, agilizando ainda mais as relações jurídicas entabuladas com autores e reprodutores, o que conferiu um maior incremento às atividades dos diversos segmentos nos quais não se desenvolvem as criações.

As atividades empresariais rapidamente vêm buscando a adaptação compatível com a hipercomplexidade negocial, adotando estratégias de governança corporativa e de eticidade que viabilizam a percepção de lucros tanto nos ativos tangíveis (corpóreos) como nos ativos intangíveis (incorpóreos), dentre os quais se acham as criações intelectuais.

Oliver Holmes Jr., ao prefaciar a obra de Thomas Stewart, afirma que três ideias transformaram o funcionamento das organizações:

a) a gestão de qualidade total, para reverter os riscos causados às empresas tradicionais em face da nova concorrência do mercado;

b) a reengenharia, mediante a adoção do poder da tecnologia da informação para superação das burocracias existentes e simplificação do procedimento, substituindo-se o papel; e

c) o capital intelectual, que compreende os ativos tangíveis (imóveis, instrumentos da atividade, dinheiro etc.) e os ativos intangíveis (dentre eles, os direitos autorais, as patentes e as obras eletrônicas).

Na sociedade da informação, os ativos intelectuais intangíveis ganham cada vez maior destaque.

Um dos acordos internacionais mais importantes sobre a proteção dos direitos intelectuais foi aprovado na conclusão da Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais multilaterais – GATT, de 1994: o Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPs (Acordo sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual).

O acordo conhecido por TRIPs, administrado pela World Trade Organization – WTO, é considerado o mais importante instrumento multilateral para a proteção dos direitos intelectuais e contempla as seguintes regras:

a) o copyright deve ser concedido automaticamente e não a partir de alguma formalidade;

b) os programas de computador devem ser considerados “obras literárias”, sujeitas à lei de direito de autor, beneficiando o seu criador com a mesma proteção legal;

c) as patentes concedidas nas áreas de tecnologia devem ser protegidas;

d) a proteção oferecida pelo direito interno a uma pessoa de determinado Estado não pode ser inferior à proteção internacional reconhecida pela TRIP a essa mesma pessoa;

e) a extensão dos direitos patrimoniais do autor, após a sua morte, em favor de seus herdeiros;

f) os Estados que são adeptos historicamente do sistema com base no copyright não estarão obrigados ao cumprimento da proteção dos direitos morais, caso tenham se reservado em não observar o art. 6o bis do acordo;

g) o prazo mínimo de duração da exclusividade de exploração econômico, para os fins de percepção de direitos patrimoniais, é de 50 anos, com termo inicial correspondente ao término do ano civil do exercício em que veio a ocorrer a autorização da publicação.

O impacto da tecnologia digital e do surgimento das obras eletrônicas sobre os interesses patrimoniais e morais dos titulares de direitos intelectuais é atualmente sem precedentes, proporcionando-se inúmeras vezes uma múltipla e desautorizada reprodução.

Esse desequilíbrio factual em favor do reprodutor, que pode agir tanto de maneira lícita, previamente autorizada, ou sem autorização prévia (falta de licença), vem acarretando constante desgaste e reducionismo da efetividade da defesa dos direitos autorais, o que representa, conforme analisado no início desse capítulo, em evidente violação de direito humano.

Por isso, deve-se promover uma harmonização nas relações jurídicas existentes entre o criador da obra intelectual e o reprodutor, tendo em vista que a forma adotada para reprodução no meio virtual não se sujeita à fiscalização compatível para o asseguramento dos direitos do seu criador.

Claro que os mecanismos técnicos para a limitação da reprodução podem e devem ser aperfeiçoados, mediante o incremento dos sistemas de segurança de arquivos digitais, mas os investimentos financeiros para uma adequada tutela preventiva e repressiva de danos somente se concretizarão se os instrumentos legais necessários forem promulgados, no direito internacional, transnacional e interno de cada Estado.

As perspectivas para a proteção dos direitos intelectuais apontam para uma melhor posição do reprodutor no ambiente virtual, fazendo-se imprescindível o estabelecimento de um novo equilíbrio nas relações autor e reprodutor, inserindo-as na pós-modernidade sob três premissas fundamentais:

a) a democratização do acesso à informação;

b) a democratização do acesso à cultura; e

c) a readequação do sistema protetivo dos direitos intelectuais em razão da divulgação da obra eletrônica, fruto da sociedade da informação, cujos pontos a seguir poderiam ser analisados:

a adoção do princípio da vulnerabilidade do criador de obra intelectual que adota a forma de obra eletrônica;

a interpretação mais favorável ao criador da obra intelectual e não ao reprodutor, no caso de dúvida ou contradição sobre o alcance de cláusula contratual ou da lei;

a salvaguarda integral de todos os direitos morais do criador da obra intelectual;

a alteração da forma utilizada como suporte fático da obra intelectual se sujeitará à licença prévia, salvo quando a lei expressamente a dispense;

a proteção dos direitos patrimoniais através da apuração dos danos emergentes e dos lucros cessantes por estimativa média, levando-se em conta os acessos ao arquivo digital e sua avaliação de mercado;

a redução de prazos de proteção de direitos patrimoniais em função do interesse social, para alguns casos expressamente estabelecidos pelo legislador em rol taxativo, em razão das suas características próprias, não se admitindo a interpretação extensiva da norma; e

a previsão legal de uma relação de situações sobre as quais, por exceção, seria admitido o uso livre da obra eletrônica.

43.7 Quadro sinótico

Sistema | Subjetivo – proteção do criador intelectual – teoria da dualidade
Objetivo – proteção da obra contra reprodução – benefício do reprodutor autorizado (editor)
Direitos intelectuais como direitos humanos, fundamentais e da personalidade (aspectos morais)
Direito de acesso à cultura como direitos humanos
Acordo TRIP | Adoção das normas autorais e industriais existentes
Busca da conciliação dos sistemas subjetivo e objetivo
Reconhecimento da hipercomplexidade negocial, inclusive na internet
Possível reserva expressa de não adoção da regra de proteção dos direitos morais

43.8 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

II – Do criador intelectual

44

Titularidade de Obra

Referência legislativa: art. 1o, III, da CF; arts. 5o, V, 11 a 17, 28 a 45 e 88 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 6o e 7o da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

44.1 Titularidade de obra intelectual: o autor e o inventor

44.2 Titularidade simples e titularidade conjunta

44.3 Obra em colaboração

44.3.1 Conexão de obras

44.3.2 Obra coletiva

44.3.3 Obra composta

44.4 Obra pseudônima

44.5 Obra anônima

44.6 Obra psicografada

44.7 Da titularidade por derivação. Obra originária e obra derivada

44.8 Titularidade no contrato de trabalho

44.9 Quadro sinótico

44.10 Leitura complementar

44.1 Titularidade de obra intelectual: o autor e o inventor

Qualquer pessoa física pode ser autora de uma criação intelectual, pouco importando a sua capacidade ou a sua situação jurídica.

Os autores estrangeiros domiciliados no exterior, todavia, se submetem ao princípio da reciprocidade de tratamento, segundo o qual o reconhecimento de seus direitos autorais depende de os direitos intelectuais de brasileiros serem reconhecidos juridicamente, no seu país de domicílio.

A pessoa jurídica não pode ser criadora de obra estética.

Caso a obra intelectual se realize por atos de seus funcionários, sob sua direção ou mando, a pessoa jurídica será titular dos direitos intelectuais, mas não autora.

Por isso, a lei viabiliza a diferença entre autor e titular de direito autoral.

Todo autor é uma pessoa física; mas tanto a pessoa física como a pessoa jurídica podem ser titulares de direitos intelectuais.

Esse é o posicionamento de Piola Caselli e de Carlos Alberto Bittar (Direito de autor e Direito de autor na obra...), que admitem expressamente a proteção do direito de autor de pessoas jurídicas de direito público ou privado.

É evidente que tal posicionamento não concede à entidade moral o poder criativo porque ela não o possui. O gênio criativo ou inventivo é característica exclusiva, por natureza, do ser humano.

O titular de direitos intelectuais também pode se valer da lei aplicável, como se autor fosse.

Mencionada orientação achava-se, ademais, expressa em duas passagens da lei brasileira anterior:

a) o art. 661, II, do Código Civil de 1916, atribuía ao Estado a titularidade das obras encomendadas e publicadas às custas dos cofres públicos; e

b) o art. 15 da Lei 5.988, de 14.12.1973, previa que a empresa poderia ser titular de obra coletiva.

Seja pessoa física ou pessoa jurídica, o titular da obra autoral tem a sua identidade apresentada por meio de seu nome, abreviatura, inicial ou sinal, salvo quando se tratar de obra anônima.

O criador de obra intelectual de natureza meramente estética é denominado autor. É ele protegido pela lei de direitos autorais.

Como toda obra intelectual possui natureza estética, pode-se afirmar, em sentido amplo, que todo criador intelectual é autor.

Se a obra intelectual não se destina a um fim tão somente estético ou de aformoseamento, o autor denomina-se inventor, e por sua vez, é protegido pela lei denominada propriedade industrial.

Inventor é toda pessoa criadora de obra estética de caráter utilitário, destinada a indústria e comércio.

Assim, tanto a pessoa física como a pessoa jurídica podem ser criadoras de obra intelectual, pouco importando se o seu caráter será meramente estético ou utilitário.

Não se confunde o inventor técnico e o inventor artista.

Inventor técnico é toda pessoa que realiza obra com efeito imediato e utilitário, desprovido do elemento estético de criação espiritual.

Inventor artista é toda pessoa que realiza obra de natureza estética, oriunda do espírito criativo e inovador.

O criador de obra eletrônica, enquanto não sobrevier lei específica a lhe dar tutela, poderá vir a ser protegido por um ou outro regime jurídico dentre os apontados, conforme se identifique o caráter meramente estético ou a natureza utilitária da sua criação.

44.2 Titularidade simples e titularidade conjunta

A obra em coautoria é aquela realizada em comum por dois ou mais elaboradores.

Há dois casos de autoria plúrima: a obra em coautoria e a obra coletiva.

Obra em coautoria é aquela desenvolvida por mais de um autor, em situação de equivalência ou igualdade de criação.

A obra em coautoria pode ser divisível ou indivisível.

Obra em coautoria divisível é aquela cujas partes de cada autor são perfeitamente identificáveis.

Obra em coautoria indivisível é aquela cujas partes de cada autor não podem ser identificadas, pela fusão resultante da atividade intelectual.

A obra em coautoria indivisível, quando coordenada por um dos autores ou por terceiro, é chamada de obra coletiva.

Na obra em coautoria, cada coautor poderá registrar a obra e defendê-la da conduta ilícita de terceiros.

44.3 Obra em colaboração

Obra em colaboração é aquela resultante da atividade desenvolvida por mais de uma pessoa, na qual se revela que uma delas apenas colabora para que a criação estética seja ultimada, enquanto a outra realmente é quem assume a parte principal.

Antonio Chaves ensina que a obra em coautoria se difere da obra em colaboração porque o colaborador não procede à criação em situação de equivalência ou igualdade com o autor.

A obra em colaboração não possui limite quantitativo de colaboradores, cujos direitos são defendidos a título de comunhão, como observa Piola Caselli.

Na obra em colaboração, o colaborador exerce a função de mero auxiliar ou prestador de serviços que não se equiparam à criação estética desenvolvida pelo autor.

Não é autor em colaboração quem simplesmente procede à revisão ou à atualização.

Para que a colaboração se constitua, de fato, em coautoria de uma obra intelectual, faz-se indispensável que se reconheça que a atividade desenvolvida pelo colaborador é de natureza estética e que ela acresce ao conteúdo intelectual da obra, em sua integralidade.

Deve-se, pois, reconhecer à atividade desenvolvida pelo colaborador duas características fundamentais:

a) a relevância para o conjunto da obra; e

b) a dignidade intelectual, essa última decorrente não apenas do fato de que o direito intelectual é direito fundamental e direito humano, como também decorre do princípio constitucional da proteção da dignidade da pessoa.

Tratando-se de colaboração equivalente entre todos, sem que nela se destaque a criação estética de um deles, a obra em colaboração será considerada obra em coautoria. Exemplos: um filme possui autoria e diversas obras em colaboração; um livro de titularidade conjunta possui coordenação ou organização e coautoria dos que participaram da sua elaboração (não é, pois, a função de organizador ou coordenador de um livro que, por si só, torna a pessoa única autora, transformando os demais em meros colaboradores).

Sob a perspectiva de externalização, Oliveira Ascensão ensina que a obra em colaboração é obra coletiva cuja característica é a indivisibilidade e, por isso, não se confunde com a conexão de obras, que apresenta um grupo de obras intelectuais cuja autoria é perfeitamente identificada dentre os autores que se apresentam como titulares da obra conjunta.

Outra é a situação, entretanto, na qual a obra intelectual plúrima é analisada pela possibilidade de sua fragmentação.

A obra em colaboração, nesse caso, pode ser: indivisível ou divisível.

Tratando-se de obra em colaboração indivisível, deve-se analisar de qual indivisibilidade se está falando.

A indivisibilidade da obra em colaboração pode advir da sua natureza ou da vontade pessoal dos seus coautores.

Tratando-se de indivisibilidade por natureza, não haverá como se estabelecer a autoria fragmentada de cada trecho da obra, confundindo-se a sua integralidade na titularidade de todos os coautores.

A indivisibilidade por natureza é a que advém da fusão das contribuições que resulta na obra em colaboração.

A obra coletiva é, por natureza, indivisível; é a chamada obra em colaboração com fusão.

Obra em colaboração com fusão é aquela cujas contribuições são efetuadas em comum, sem a possibilidade de individualização.

A obra em colaboração com fusão e incindível denomina-se obra coletiva.

Por outro lado, nada impede a constituição da indivisibilidade pela vontade pessoal.

A indivisibilidade da obra intelectual pela vontade pessoal é fixada pelos seus respectivos titulares da obra através de negócio jurídico, pelo prazo e condições previamente ajustadas.

Tal fenômeno pode ocorrer na conexão de obras (vide o item seguinte).

Obra em colaboração divisível é aquela cuja titularidade de cada colaborador pode ser individualizada.

A divisibilidade da obra em colaboração pode ser absoluta ou relativa.

A divisibilidade absoluta da obra em colaboração se dá pela individualidade de cada colaboração.

A divisibilidade relativa da obra em colaboração se dá pela reunião das colaborações individualizadas para a constituição do resultado final da criação. Exemplo: letra e música de autoria diversa.

Pelo que se conclui a partir da ideia de divisibilidade absoluta e divisibilidade relativa, a colaboração pode ser: cindível ou incindível.

A colaboração cindível possibilita ao coautor a exploração da obra em separado, isto é, sem a necessidade de utilização das obras individualizadas dos demais colaboradores.

A colaboração incindível inviabiliza a exploração da obra, por um autor, sem o consentimento dos demais colaboradores.

Por fim, não se considera obra em colaboração a revisão nem a atividade taquigráfica ou equivalente.

Revisão é ato de verificação de erros de impressão e de análise do conteúdo da obra intelectual, a partir do qual nada se cria, apenas se examina.

Taquigrafia é vocábulo de procedência grega que significa escrita rápida, normalmente desenvolvida por meio de símbolos e abreviaturas.

Tratando-se de taquigrafia realizada pelo uso de máquina, dá-se a ela o nome de estenotipia.

Tanto a revisão como a taquigrafia manual, mecânica ou eletrônica são atividades meramente técnicas, das quais não se obtém criação intelectual de natureza estética, mas simples reprodução por inteligência do revisor ou do taquígrafo, que não possuem as características peculiares aos direitos intelectuais, especialmente a originalidade e a esteticidade.

44.3.1 Conexão de obras

Conexão de obras é a ligação lógica e organizada entre duas ou mais criações intelectuais de titularidades diferentes que, agrupadas, se harmonizam de maneira a exteriorizar o resultado final do conjunto das obras, que não se confundem com a projeção de uma das obras isoladamente consideradas.

José de Oliveira Ascensão lembra da obra cinematográfica para explicar a situação, que resulta de obras de titularidades diferentes (trilha musical, a imagem, o roteiro etc.).

A conexão de obras é sempre divisível apenas no que diz respeito à apresentação, podendo os autores dessas obras celebrar negócio jurídico limitativo da circulação delas, mediante cláusula de exclusividade de utilização de cada obra no conjunto a partir do qual resulta a conexão de obras. Tal fato não suprime a ideia de que os cotitulares da conexão de obras continuam sendo os criadores apenas da parte ou fragmento com que contribuíram a fim de que ocorresse o resultado final.

Trata-se, portanto, de obra em colaboração sem fusão e que se torna indivisível apenas por força da vontade pessoal dos cotitulares.

Não se confunde conexão de obras com fusão de obras, caso em que a obra resultante importará na extinção das criações primígenas.

44.3.2 Obra coletiva

Obra coletiva é aquela desenvolvida sob a coordenação e responsabilidade de uma determinada pessoa e criada por mais de um autor, cujas colaborações se fundem em uma obra final, sem que se possa distinguir qual parte da obra foi realizada por cada criador.

Trata-se de obra que se caracteriza pela fragmentação da criação intelectual de duas ou mais pessoas, cuja titularidade plúrima é reduzida à unidade, pouco importando quem efetivamente realizou qual parte.

Além disso, observa Piola Caselli que a obra coletiva deve conter a harmonização das ideias com o objetivo mais amplo de unidade que levou os autores a idealizá-la.

A obra coletiva é, portanto, incindível, não havendo, pois, a possibilidade de fixação de direito próprio e individualizado de cada criador.

Por isso, Antonio Carlos Morato estabelece que a obra coletiva é um todo único e orgânico de indivisibilidade permanente.

Assim, é vedada a utilização da criação coletiva, sem o consentimento expresso de todos os autores, não podendo um ou alguns deles explorá-la, sem a prévia autorização dos demais.

Tanto a pessoa física como a pessoa jurídica pode ser a organizadora da obra coletiva.

O organizador ou coordenador da obra coletiva deverá promover a sua circulação jurídica, indicando, além da sua identidade pessoal, o nome da criação estética e dos colaboradores e, por fim, o ano de publicação.

44.3.3. Obra composta

Obra composta é aquela criada a partir de obra antecedente, para nova elaboração, com a inclusão da criação anterior e a constituição de uma obra maior.

Não há como se confundir a obra composta com a obra em colaboração, pois na obra composta há o simples aproveitamento de uma obra antecedente para a elaboração de outra criação intelectual.

A obra composta pressupõe o prévio consentimento do titular da criação anterior, denominado licença de uso, sob pena de contrafação.

Se houver condições de se individualizar a autoria de cada parte da obra composta, cada cotitular poderá livremente se utilizar de sua parte, salvo disposição expressa em sentido contrário.

Aplica-se à obra composta, em caráter subsidiário e naquilo que for compatível, o regime jurídico da obra derivada.

44.4 Obra pseudônima

Obra pseudônima é a criação estética com a indicação do nome de seu autor diversa da sua identidade real.

Utilizando-se desse expediente, o autor oculta a sua verdadeira identidade, acobertando-a com um nome suposto.

Antonio Chaves diz que a obra pseudônima é criação subscrita com nome falso ou suposto. E dá exemplos, dentre os quais se destacam: Malba Tahan, cujo nome verdadeiro é Júlio César de Melo e Souza; Allan Kardec, pseudônimo de Léon Rivail de Lenizard Hypolite; Voltaire, utilizado por François Marie-Arouet.

Mais recentemente, pode-se citar o caso de Fernando Pessoa, que se valia dos heterônimos: Álvaro de Campos, Ricardo Reis e Alberto Caeiro.

A obra pseudônima poderá ser defendida pelo autor no prazo de 70 anos, contados a partir do dia 1o de janeiro do ano seguinte à sua primeira publicação. Nesse caso, a pessoa revelará sua identidade civil quando vier a defender os aspectos morais e patrimonais da sua criação, revelando e demonstrando que é o criador da obra intelectual e que se utiliza do pseudônimo.

44.5 Obra anônima

Obra anônima é a criação estética sem a indicação do nome de seu autor.

A ausência de identificação da paternidade da obra intelectual obstará a defesa pessoal dos direitos morais e patrimoniais da obra, até que essa titularidade seja devidamente reconhecida.

Considera-se anônima a obra intelectual cuja paternidade é desconhecida desde o momento em que tal criação estética é colocada em circulação pública.

A causa do anonimato da obra pode ser: a vontade do autor ou o efetivo desconhecimento de sua identidade.

Como ensina Antonio Chaves, o anonimato da paternidade da obra é amplamente aceito, mas não se admite o anonimato do exercício da liberdade de manifestação do pensamento.

A obra anônima poderá ser protegida por 70 anos, pelo interessado, cujo termo inicial da contagem do prazo em apreço será o dia 1o de janeiro do ano seguinte à sua primeira publicação.

44.6 Obra psicografada

Obra psicografada é a criação estética realizada por um médium, que se apresenta como elaborador material de atividade que teria sido realizada por uma pessoa já falecida.

A obra psicografada não pode juridicamente ser atribuída àquele cujo nome é declinado pelo médium, como sendo o seu criador, pois não interessa ao direito a análise de questões relacionadas a aspectos puramente religiosos e metafísicos.

Assim, o titular da obra psicografada é aquele que se apresenta como o elaborador material da atividade espírita.

44.7 Da titularidade por derivação. Obra originária e obra derivada

Os direitos intelectuais podem obter tal posição jurídica a título originário ou a título derivado.

Titularidade originária é a qualidade jurídica atribuída àquele que é o criador de uma obra estética.

Pelo fato de a criação estética não precisar se constituir em uma novidade absoluta, a grande maioria das obras é, atualmente, derivada de outras.

Por isso, fala-se que as obras de criação estética, reciprocamente consideradas, podem ser obra originária e obra derivada.

Obra originária é aquela que inspirou a consecução de uma obra nova.

A obra originária pode ou não ter se baseado em outra criação.

Na primeira hipótese, a obra é originária ou primígena por natureza, pois nenhuma outra houve antes da sua elaboração.

A obra primígena por natureza não possui qualquer vínculo com outra obra fixada em um suporte fático idêntico ou diverso daquele no qual ela foi exteriorizada.

No outro caso, a obra é originária por comparação com outra criação estética de realização posterior.

Antonio Chaves ensina que a titularidade originária protege o autor de uma obra por ele mesmo elaborada, enquanto a titularidade derivada tutela os autores das transformações a partir das quais a obra elaborada se torna uma obra representada.

Titularidade derivada é a qualidade jurídica atribuída àquele que percebe direitos autorais de obra elaborada por outrem.

Dá-se a titularidade derivada:

a) pelo vínculo negocial, para a circulação jurídica da obra e a percepção dos direitos patrimoniais decorrentes do contrato ou da cessão de direitos realizada;

b) pelo vínculo sucessório, em face do óbito do autor.

A derivação dos direitos autorais pode ser limitada ou plena.

Derivação limitada ou restrita é aquela que decorre do vínculo negocial, pois, neste caso, a transmissão dos direitos sucede tão somente sobre os aspectos patrimoniais.

Derivação plena ou absoluta é aquela que decorre do vínculo sucessório, observando-se, sempre, os direitos personalíssimos do autor.

Obra derivada é toda a criação estética que, constituindo-se uma novidade relativa, foi realizada pelo seu autor, que se utilizou licitamente de elementos da obra preexistente, que lhe é originária por comparação.

A obra derivada pode se utilizar integral ou parcialmente dos elementos da obra originária.

Se utilizada integralmente a obra originária, o autor da obra derivada deverá utilizar-se de diferente processo de fixação em um corpo mecânico em relação àquele que foi adotado para a exteriorização da criação antecedente.

Assim, uma obra escrita pode ser transformada em uma obra gravada ou filmada.

Caso o uso da obra originária seja parcial, o autor da obra derivada poderá se valer do mesmo processo de fixação utilizado pelo criador da obra precedente.

Em qualquer dos casos, porém, prevalece a regra da necessidade de obtenção do consentimento prévio do autor da obra originária, para a utilização dos seus elementos.

Prepondera o princípio da autonomia estética, de acordo com o qual o criador conserva o direito sobre a sua criação, podendo dela se utilizar livremente.

São exceções à regra da necessidade de consentimento prévio:

a) as obras caídas em domínio público, pois sobre elas a exclusividade de uso do autor não mais subsiste; e

b) a anônima, pois a sua titularidade é desconhecida.

Por fim, a elaboração de obra na qual são utilizados textos diversos pode ser considerada criação derivada, desde que se torne evidenciada a existência de atividade intelectual do elaborador. É o que sucede com a realização de livros com transcrições ou citações, coletâneas, jornais, revistas, entre outros casos.

44.8 Titularidade no contrato de trabalho

O empregado que efetua a criação de uma obra intelectual durante a sua jornada de trabalho se encontra em evidente posição de vulnerabilidade perante o seu empregador.

Apontando para a dificuldade sofrida pelo empregado autor, Antonio Chaves defende a tese de que a criação de uma obra intelectual não pode ser atribuída senão a quem lhe deu efetivamente origem.

Para tanto, estabelece o renomado autoralista que o autor assalariado possui os direitos morais sobre a obra, porém se obriga a:

a) entregá-la no prazo fixado pelo empregador, conforme estabelecido em contrato ou por sua ordem; e

b) não se utilizar da obra para fins que prejudiquem os motivos pelos quais empregador determinou a sua elaboração.

Em contrapartida, o autor empregado terá direito:

a) a receber a remuneração previamente ajustada pelo trabalho desempenhado; e

b) a receber uma percentagem por aproveitamentos ulteriores da obra.

A grande dificuldade existe nas situações corriqueiras de se omitir o nome do verdadeiro titular da obra, conferindo-se sua titularidade ao empregador.

Trata-se de situação bastante semelhante à do “escritor fantasma” (ghost writer), que obtém remuneração do encomendante por força de contrato que não gera eficácia perante terceiros, por se tratar de contrato imoral.

Como, porém, oferecer questionamento na prática a essa situação?

Se o empregador for pessoa física e vier a assumir a titularidade da obra intelectual, a oposição a tal circunstância dificilmente reverterá de maneira favorável ao genuíno criador, ao seu empregado ou ao ex-empregado.

Se a obra intelectual for identificada como sendo elaborada por uma pessoa jurídica, ficará claro que pessoas físicas, sob suas ordens, procederam à elaboração da criação intelectual. Mas quem?

Por isso, no caso de a relação jurídica entre o autor e o encomendante possuir a natureza de vínculo trabalhista, deve-se considerar que incidem as seguintes regras:

a) admite-se a titularidade de obra intelectual por pessoa jurídica (não a autoria, que somente é de pessoa física);

A pessoa jurídica é explicada pela teoria da realidade técnica no direito brasileiro (vide o volume 1 deste Manual).

Considera-se que a entidade moral existe e pode atuar no mundo jurídico, obtendo direitos e assumindo obrigações, pois não se confunde com a personalidade dos seus constituintes, nem com o patrimônio deles, sujeitando-se, ademais, à responsabilidade própria e autônoma;

b) o empregador pode ser titular de obra efetuada por empregado que não se identifica como seu respectivo criador, o que equivale à situação do ghost writer (escritor fantasma), hipótese na qual se divulgará formalmente como titular a pessoa física ou jurídica empregadora e encomendante;

c) é possível o questionamento judicial da paternidade da obra intelectual e os efeitos daí decorrentes, mas a existência de contrato escrito de encomenda que transfere direitos morais de autor, por ser contrato imoral sob esse aspecto, não gera ao autor nem ao beneficiário o reconhecimento de direitos decorrentes do negócio porque ninguém pode invocar a própria torpeza (dolo bilateral);

d) o empregador, pessoa física ou jurídica, pode ser, por meio de ficção jurídica, o titular dos direitos morais e patrimoniais sobre a obra realizada sob sua determinação, cuja paternidade deverá ser por ele assumida;

e) se a obra intelectual não tiver sido encomendada pela pessoa jurídica ou física empregadora, sua titularidade, tanto sob o aspecto patrimonial quanto o moral, será de exclusividade de quem efetivamente a criou;

f) transfere-se ao encomendante parte ou a totalidade dos direitos patrimoniais decorrentes da circulação jurídica da obra, conforme estipulado pelas partes;

g) o elaborador manterá todos os direitos patrimoniais não transmitidos em contrato, caso ele venha a se insurgir contra as medidas adotadas pelo empregador.

44.9 Quadro sinótico

Titularidade da obra intelectual
Titularidade | Originária
Princípio da reciprocidade de tratamento
Titularidade derivada | Vínculo negocial e vínculo sucessório
Derivação plena e derivação limitada
Objeto do Direito de Autor
Obra | Estética
Utilitária
Originalidade | Elementos criativos próprios
Obra originária | Sem elementos de obra antecedente
Obra derivada | Com elementos de obra antecedente
Princípio da autonomia estética da obra

Autor
Obra em colaboração | Colaboração divisível absoluta
Colaboração divisível relativa
Colaboração em fusão
Colaboração cindível
Colaboração incindível
Obra em coautoria | Divisível – parte identificada
Indivisível – coletiva ou não
Obra coletiva | Organizador e colaboradores
Fusão das colaborações
Impossibilidade de distinção
Obra composta | Obra maior que a antecedente
Inclusão de parte ou de toda a obra
Obra em relação de emprego | Empregador titular, se encomendada por ele
Obra sob encomenda | Autor titular
Encomendante proprietário do corpo mecânico
Obra anônima | Pela vontade do autor
Por desconhecimento da identidade
Obra pseudônima | Nome suposto
Obra psicografada | Autoria do médium

44.10 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

MORATO, Antonio Carlos. Direito de autor em obra coletiva. São Paulo: Saraiva, 2007.

45

Direitos do Titular da Obra Intelectual

Referência legislativa: arts. 186, 187, 389 e 927 do CC; arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.2.1998; arts. 12 e 13 da Lei 9.609, de 19.2.1998; art. 5o da Lei 7.347, de 1985; art. 82 da Lei 8.078, de 11.9.1990.

Sumário:

45.1 Direitos do titular da obra

45.2 Direitos morais do criador intelectual

45.3 Direitos patrimoniais do titular da obra intelectual

45.4 Arrecadação dos direitos patrimoniais. Gestão coletiva dos direitos intelectuais

45.5 Direito de sequência

45.6 Quadro sinótico

45.7 Leitura complementar

45.1 Direitos do titular da obra

O criador de obra intelectual, tenha ela apenas caráter estético ou, além disso, natureza utilitária, possui direitos morais (extrapatrimoniais) e econômicos (patrimoniais).

Deve-se observar que o criador da obra intelectual nem sempre acaba tendo direitos sobre ela, como sucede quando a pessoa jurídica se torna titular da criação estética ou utilitária.

45.2 Direitos morais do criador intelectual

Direitos morais do criador intelectual são direitos da personalidade decorrentes da elaboração de obra de natureza estética ou utilitária, disposta em suporte fático hábil para a sua divulgação.

A discussão internacional da proteção do direito moral de autor teve início no Congresso da Associação Literária e Artística Internacional de Bruxelas, em 1884, quando se discutiu se seria possível ao adquirente de obra de arte modificar a criação estética para, em seguida, divulgá-la ao público.

No ano seguinte, em Dresden, foi debatida a questão da transmissibilidade dos direitos autorais aos herdeiros.

Em 1898, o encontro versou sobre a questão da imutabilidade da obra.

O desenvolvimento da teoria dos direitos morais sobre obras intelectuais teve o seu grande marco em 1908, quando proclamou-se na Conferência de Berlim a necessidade de sua proteção.

A expressão “direito moral” sempre foi muito criticada, mas acabou prevalecendo diante das propostas que não se afiguraram mais convincentes (direito ao respeito, direito de controle, monitoramento etc.).

Piola Caselli, apesar de considerar inexata a expressão “direito moral”, acaba por defender a sua utilização, tanto pelo fato de que se acha consagrada como porque exprime a proteção de alguns interesses de conteúdo moral como interesses jurídicos.

Os direitos morais do criador intelectual, entende Philadelpho Azevedo, têm fundamento no respeito à personalidade humana.

A obra estética revela e reflete a personalidade do seu criador, assim como o seu poder intelectual, sua cultura, suas tendências espirituais e as opiniões pessoais sobre determinado tema ou evento.

Philadelpho Azevedo observa que o aspecto moral do direito de autor é o que o diferencia de um direito pessoal ou de um direito real, preocupados preponderantemente com o aspecto pecuniário.

Piola Caselli ensina que a defesa da personalidade humana tornou-se também objeto do direito civil, protegendo-se a integridade física, psíquica e social, permitindo-se uma construção sistemática dos direitos da personalidade.

Os direitos morais do criador intelectual apresentam as seguintes características:

a) a perpetuidade, pois trata-se de direitos que se constituem a partir da elaboração da obra e para todo o sempre, mesmo após a morte do autor e a decomposição física do cadáver (por isso, fala-se que os direitos morais do autor são direitos ad aeternum);

b) a intangibilidade, o que significa que não há qualquer possibilidade de redução ou modificação dos direitos morais do autor;

Nada obsta que o criador intelectual proceda à alteração do conteúdo da obra a qualquer tempo, devendo-se estabelecer que a intangibilidade diz respeito ao direito extrapatrimonial em si, e não propriamente ao conteúdo da criação estética ou utilitária;

c) a intransmissibilidade, isto é, não há como se realizar a comunicação de direitos morais a terceiros, pois eles são inerentes àquele que elaborou a obra e indissociáveis da sua personalidade;

d) a impenhorabilidade, não se podendo apreender os direitos morais do autor para os fins de venda em hasta pública ou leilão;

e) a imprescritibilidade, podendo os direitos de natureza extrapatrimonial, portanto, ser defendidos a qualquer tempo, pelo titular, seus sucessores ou, ainda, tratando de obra de uso livre, pelas entidades legitimadas para a defesa dos interesses difusos e coletivos (vide, a propósito, o Capítulo 55).

Os direitos morais do autor condicionam a existência e a comunicação dos direitos patrimoniais obtidos a partir da exploração econômica da obra intelectual.

São direitos morais do criador intelectual, entre outros:

1 – o direito à paternidade da obra, consistente em identificar a criação como sendo de sua autoria, o que deverá estar vinculada ao seu respectivo autor permanentemente;

2 – o direito de nomear a obra, podendo o criador intelectual denominá-la conforme julgar conveniente, a fim de identificá-la perante outras obras divulgadas na sociedade;

3 – o direito de inédito, facultando-se ao criador intelectual divulgar a sua criação publicamente, por si ou através de outra pessoa, no momento e como considerar mais oportuno;

4 – o direito de concluir a obra ou não, tendo em vista que o criador intelectual é a única pessoa que pode se valer do direito de alteração do conteúdo da sua respectiva criação e, por conseguinte, é apenas ele quem pode concluir a obra ou deixá-la, propositadamente ou não, inacabada.

O direito de concluir é modalidade do direito de inédito porque indica que o criador pode resolver não finalizar a sua obra, deixando-a propositadamente inacabada.

5 – o direito de modificar o conteúdo da obra, reelaborando passagens anteriormente realizadas, ainda que já tenham sido divulgadas publicamente.

O direito de corrigir, lembra Philadelpho Azevedo, deve ser encarado sob dois aspectos:

positivamente, podendo o criador da obra livremente transformá--la; e

negativamente, incumbindo ao autor e aos seus respectivos herdeiros proceder à defesa da obra, obstando atos atentatórios à violação da sua integridade.

Philadelpho Azevedo ensina que o direito moral, por iniciar-se antes da publicação e pela sua raiz direta com a personalidade, não pode ser confundido com o aspecto pecuniário obtido a partir da eventual exploração econômica da obra.

45.3 Direitos patrimoniais do titular da obra intelectual

Os direitos patrimoniais do titular da obra intelectual apresentam as seguintes características:

a) a transitoriedade ou temporariedade, pois a exploração econômica da obra intelectual sujeita-se ao tempo de vida do seu respectivo criador ou ao prazo expresso na lei, por razões de ordem pública e de interesse social;

Isso significa que uma obra não é eternamente explorada economicamente pelo seu respectivo criador, porém seus aspectos morais encontram-se indissoluvelmente correlacionados com o criador intelectual.

b) a transmissibilidade, mediante a elaboração de contratos que autorizam ou licenciam a exploração econômica da obra intelectual por terceiro interessado;

c) a condicionalidade da exploração econômica da obra intelectual à autorização estabelecida pelo seu respectivo criador.

Todo direito patrimonial de autor pressupõe a existência de um direito moral de autor.

A este respeito, René Savatier observa que as duas primeiras etapas a serem percorridas quando se analisa o início e a “vida” de uma obra são as seguintes:

1 – a concepção da obra intelectual, o que é evidentemente de ordem espiritual; e

2 – a exploração econômica dessa obra pelo próprio autor ou por quem tenha prévia autorização para tanto.

45.4 Arrecadação dos direitos patrimoniais. Gestão coletiva dos direitos intelectuais

A arrecadação dos direitos patrimoniais é realizada através de um único escritório central que recebe e distribui os direitos referentes à execução pública das obras intelectuais, pelos processos admitidos de comunicação direta ou indireta.

As associações de defesa dos direitos autorais poderão constituir um escritório central de arrecadação, que poderá, inclusive, contar com fiscais do recolhimento dos direitos autorais.

O poder público ainda mantém o ECAD – Escritório Central de Arrecadação, autarquia constituída para a arrecadação e distribuição dos direitos patrimoniais, pela anterior legislação de direito autoral (a Lei 5.988, de 14.12.1973).

O ECAD substituiu as associações na posição de mandatário legal dos titulares de direitos autorais decorrentes de utilização de obras musicais.

O STF reconheceu, inclusive, a legitimidade ativa do ECAD de efetuar a cobrança judicial dos direitos autorais que deveriam ter sido arrecadados por conta da execução de obra musical.

O ECAD possui autonomia administrativa de fixação de preços de direitos autorais a serem cobrados, segundo critérios por ele estabelecidos, que podem ser questionados judicialmente por quem eventualmente se sinta prejudicado.

Costa Netto enumera os critérios adotados pelo ECAD para cobrança de direitos autorais:

a) a remuneração percentual sobre a receita em função da utilização de música na atividade do usuário;

b) a classificação do nível de importância da música para a atividade ou estabelecimento, como: indispensável, necessária ou secundária; e

c) a classificação da frequência de utilização da música para a atividade ou estabelecimento, em permanente (mínimo de 8 espetáculos ou audições musicais por mês, durante 10 meses de cada ano) ou eventual.

A gestão coletiva de outros direitos intelectuais pode ser promovida por outras entidades, como é o caso:

1 – da SBAT – Sociedade Brasileira de Autores Teatrais, criada em 1917, mandatária dos direitos autorais de: autores, roteiristas, tradutores, adaptadores, editores, sucessores e demais titulares de direitos autorais, agentes literários e sociedades congêneres do exterior;

2 – da ABDR – Associação Brasileira de Direitos Reprográficos, criada em 1992, integrada por escritores e editoras brasileiras, podendo representar seus associados em juízo ou fora dele, controlando e defendendo os direitos de utilização de obras literárias por reprografia ou equivalente;

3 – da AUTVIS – Associação Brasileira dos Direitos de Autores Visuais, criada em 2002, para a defesa dos direitos autorais dos criadores visuais que representa, mediante a fiscalização de explorações econômicas das obras e por meio da gestão dos direitos autorais dos seus respectivos filiados.

Pedro Cordeiro afirma que é imprescindível o fortalecimento da gestão coletiva na sociedade da informação, tornando-se necessário garantir que a revolução tecnológica não deve afastar a proteção do autor do centro do direito intelectual.

Assim, as entidades devem ser geridas de maneira contemporânea, esmerando-se pela transparência dos atos e pela celeridade da defesa dos autores.

A eficiência das entidades gestoras dependerá da constituição e aperfeiçoamento constante de um sistema de identificação:

a) das obras e prestações;

b) dos titulares de direitos envolvidos; e

c) dos contratos existentes e direitos daí resultantes.

Trata-se, pois, de garantia da dignidade pessoal do criador intelectual.

45.5 Direito de sequência

Direito de sequência ou sequela é o direito que o autor possui de participar da “mais-valia” que a alienação dos exemplares sofreu no comércio jurídico, observada a desvalorização da moeda ou a limitação do preço.

Trata-se o direito de sequência, assim, de direito que confere ao autor uma participação sobre o aumento do preço do exemplar.

São características do direito de sequência:

a) a indisponibilidade; e

b) a inalienabilidade.

O direito de sequência se fundamenta no fato de que a obra intelectual não se confunde com o suporte fático e com o autor se vincula perpetuamente, motivo pelo qual a repercussão patrimonial do valor do exemplar deve ser levada em consideração, em prol do autor.

45.6 Quadro sinótico

Direitos do autor
Direitos morais | Direitos patrimoniais
Intransmissíveis | Transmissíveis
Perpétuos (ad eternum) | Temporários
Direitos imateriais | Equiparados aos bens móveis
Impenhoráveis | Penhoráveis
Imprescritíveis | Prescritíveis
Indisponíveis | Disponíveis
Indivisíveis | Divisíveis
Oponíveis erga omnes | Oponíveis relativamente
Originariedade |
Incomunicáveis | Comunicáveis

45.7 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

III. Do Objeto de Proteção

46

Objeto dos Direitos Intelectuais

Referência legislativa: art. 5o, XXVII e XXIX, da CF; arts. 7o a 10 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 8o a 15, 41 a 45, 61 a 75, 88 a 93, 95 a 98, 122 a 127, 139 a 141 e 176 a 182, da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

46.1 Das espécies de obra intelectual

46.2 Toda obra intelectual é estética

46.3 Obra meramente estética. Objeto do direito autoral

46.4 Obra utilitária e privilégio. Objeto da propriedade industrial

46.5 Obra eletrônica. Objeto do direito intelectual eletrônico

46.6 Bens integrantes do estabelecimento que não são direitos inte-lectuais

46.6.1 Nome empresarial

46.6.2 Título do estabelecimento

46.6.3 Insígnia

46.7 Quadro sinótico

46.8 Leitura complementar

46.1 Das espécies de obra intelectual

O objeto dos direitos intelectuais é a obra imaterial idealizada pelo espírito pessoal, que possui características diferenciadoras de outras criações.

A obra (corpus misticum), para ter sua existência reconhecida, ordinariamente deve ser inserida em um suporte fático, tradicionalmente denominado de corpo mecânico (corpus mechanicum).

A inserção da obra em um suporte fático é indispensável para que se demonstre a sua exteriorização, o que viabiliza a sua proteção jurídica.

É o que sucede com a obra comunicada por escrito, sinais, imagens, som ou figuras.

Constitui exceção à regra a obra estética comunicada oralmente em público, pois a criação se exaure no momento em que a comunicação é realizada. Exemplos: aula, conferência, palestra, dança, discurso, coreografia.

Além dos exemplos mencionados, são obras autorais suscetíveis de proteção jurídica, entre outras: os livros, os folhetos, as cartas, a composição musical, a música, a execução musical, a música computadorizada, a pintura, a obra fotográfica, a obra audiovisual, a obra teatral e a dramática, a obra arquitetônica, a obra jornalística, a obra publicitária, a obra de computação (software), a obra na internet, a obra de arte aplicada, a obra topográfica, a tradução, a adaptação, a transformação e os sermões.

O art. 2o da Convenção de Berna estabeleceu um rol meramente exemplificativo de obras intelectuais:

a) os livros, brochuras e outros escritos;

b) as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

c) as obras dramáticas ou dramático-musicais;

d) as obras coreográficas e as pantominas;

e) as composições musicais, com ou sem palavras;

f) as obras cinematográficas e as expressas por processo análogo ou de cinematografia;

g) as obras figurativas: de desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia;

h) as obras fotográficas e as expressas por um processo análogo ao da fotografia;

i) as obras de arte aplicada;

j) as ilustrações e os mapas geográficos;

k) os projetos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências.

Por outro lado, não são objetos de direitos autorais: as simples ideias, procedimentos, sistemas, métodos, projetos e conceitos matemáticos; esquemas, planos e regras para atos, jogos e negócios; formulários em branco para preenchimento de informações; os textos de tratados, leis, decretos, regulamentos e decisões judiciais e atos oficiais; calendários, agendas, cadastros e legendas; nomes e títulos; e o simples aproveitamento industrial ou comercial de ideias inseridas em obras intelectuais, a menos que se dê a elas utilitariedade.

Fábio Ulhoa Coelho entende que não se enquadram como direitos intelectuais: as ideias, os projetos, os conceitos matemáticos, os procedimentos normativos, jogos, sistemas e métodos; os esquemas, planos ou regras para atos mentais; os negócios e formulários em branco; os textos de normas jurídicas, decisões judiciais e atos oficiais; as informações de uso comum; os nomes e títulos isolados; e, enfim, o aproveitamento econômico de ideias contidas nas obras.

46.2 Toda obra intelectual é estética

Toda obra intelectual possui como característica diferenciadora das demais atividades pessoais a esteticidade.

Logo, pode-se afirmar que toda obra intelectual é estética.

O vocábulo estética tem origem grega (aisthésis) e significa percepção ou sensação.

Considera-se uma obra como criação estética quando ela traduz emoção ou alguma manifestação de arte.

A filosofia antiga considera que a estética resulta da fusão entre a lógica e a ética.

Dessa maneira, o estudo do que é belo e do que é verdadeiro torna-se imprescindível, a fim de que se possa constituir uma unidade com a obra.

Fundamentada em aspectos morais, a estética antiga leva em conta o que se entende por belo, ou seja, o que é equivalente ao bom.

A teoria da estética tem por base, nesse período, a admissão de três valores humanos essenciais: o bom, o belo e o verdadeiro.

Platão entende que o belo se encontra no plano do ideal e não no mundo. Por isso, o belo é absoluto e eterno, independendo dos objetos ou da matéria física.

Reconhecendo que a estética possui características de uma metafísica do belo, cujo objetivo é revelar a fonte primeira de toda beleza sensível, Platão a denomina de reflexo do intangível na matéria.

Essa correlação entre estética e belo leva à conclusão de que a noção de estética tem grande relação com o que Platão denomina de reflexo inteligível na matéria.

Contrapondo-se ao seu mestre, Aristóteles afirma que o belo pode ser constatado a partir da realidade sensível. Com isso, rompe-se a ideia de belo como atributo da perfeição e admite-se o belo na criação intelectual.

Aristóteles estabelece que são critérios válidos para identificação do belo na obra intelectual humana: a simetria, a composição, a ordenação, a proposição e o equilíbrio.

A filosofia medieval se orientou de modo diferente porque tratou a estética de maneira independente da moral.

A metafísica da estética evoluiu e se tornou uma filosofia da arte, buscando-se a identificação de regras na própria ação criadora, o que equivale dizer: a filosofia da arte passou a ser uma reflexão sobre os processos técnicos elaborados pela pessoa e que são entendidos socialmente como criações intelectuais.

Depois da Revolução Francesa de 1789, surgiram novas orientações filosóficas sobre a estética.

Destaca-se, entre os vários pensadores que trataram do assunto, a teoria da estética de Kant, para quem o juízo estético é oriundo do sentimento, atuando no ser humano como intermediário entre a razão e o intelecto. Enquanto a função da razão é prática, a função do intelecto é elaborar teorias sobre os fenômenos, que são perceptíveis pela intuição e se compreendem através de juízos estéticos.

Os juízos do gosto, como o prazer ou o desprazer por alguma coisa, não são lógicos, embora também tratem do assunto do que é belo, já que eles revelam o prazer obtido pelas representações apreendidas espiritualmente e não um juízo intelectual sobre o bem.

Hegel analisa a questão do belo e do ideal e nesse ponto retorna ao estudo de Platão sobre o assunto. Para ele, a beleza apenas pode ser expressa na forma porque ela nada mais é senão a manifestação exterior.

Segundo Hegel, a beleza não existe materialmente: é a expressão máxima do ideal, que é o modo de ser do espírito. E o que há de mais sublime espiritualmente resulta no que é belo e é transformado em beleza.

Referido autor entende que o belo artístico é superior ao belo natural porque somente é belo o que possui expressão artística.

46.3 Obra meramente estética. Objeto do direito autoral

Obra estética é a obra intelectual que intrinsecamente destina-se à satisfação das utilidades imateriais humanas e que, secundariamente, pode conferir provento econômico ao seu titular, se ele assim o desejar.

Se a obra possui conteúdo meramente estético, sem que se tenha a preocupação de reprodução para finalidade econômica de natureza utilitária, trata-se de criação intelectual cujo titular é protegido pelo direito autoral.

Logo, torna-se dispensável a obtenção de registro para defesa dos direitos do criador da obra intelectual porque a tutela se constitui a partir do instante em que o titular conclui a sua criação.

A lei de direitos autorais estabelece em rol exemplificativo que são estéticas, dentre outras, as seguintes obras:

a) os textos de natureza literária, artística e científica;

b) as conferências, alocuções e sermões;

c) as obras dramáticas e dramático-musicais;

d) as coreografias e pantominas;

e) as composições musicais;

f) as obras audiovisuais;

g) as fotografias;

h) os desenhos, pinturas, gravuras, esculturas, litografias;

i) as ilustrações e cartas geográficas;

j) os esboços, projetos e obras plásticas;

k) as adaptações, traduções e outras transformações;

l) os programas de computador; e

m) as antologias, dicionários, enciclopédia e bases de dados de estrutura originais.

46.4 Obra utilitária e privilégio. Objeto da propriedade industrial

Obra utilitária é a obra intelectual cujo objetivo é a realização das utilidades materiais diretas.

A obra utilitária materializa-se em objetos de aplicação técnica, para melhor fruição, pelo interessado.

É possível, contudo, que a obra estética seja utilizada para a incrementação da obra utilitária, pois aquela criação é suscetível de reprodução por diversos meios de fixação em um corpo fático ou mecânico.

O objeto do direito de propriedade industrial é a criação intelectual de caráter utilitário.

Não se confunde o direito intelectual decorrente da criação utilitária, que é direito da personalidade sob o aspecto moral, com os direitos da propriedade industrial em si.

É bastante comum a inserção do nome comercial, do título do estabelecimento e da insígnia, como proteção decorrente da propriedade industrial. De fato, trata-se de questão atinente aos direitos da personalidade da pessoa jurídica, a saber, o direito moral de identidade, o que permite a diferenciação de uma pessoa jurídica das demais.

É correto afirmar que o nome comercial é bastante utilizado para o exercício da atividade empresarial, havendo, a respeito de sua natureza jurídica, o entendimento clássico segundo o qual o nome comercial seria objeto de direito de propriedade.

O estabelecimento é o conjunto organizado de bens e direitos materiais e imateriais.

Consideram-se bens imateriais do estabelecimento, dentre outros, os seguintes:

a) o nome empresarial;

b) a marca;

c) o modelo de utilidade;

d) a invenção;

e) a patente; e

f) os direitos pessoais.

Esses bens organizados que integram o estabelecimento sujeitam-se ao que dispõe o art. 1.143 do CC, ou seja, o estabelecimento é um valor unitário de direitos e negócios jurídicos. Em outros termos, a eventual transmissão do estabelecimento importa na transferência de todos os bens materiais e imateriais que, na situação de universalidade de direito, constituem o fundo de empresa.

Entendido como valor econômico unitário que é patrimônio afetado de uma empresa, o seu fundo merece tutela especial, o que justifica a proibição da concorrência desleal e o respeito aos direitos intelectuais (direito autoral e direito de propriedade industrial).

O reconhecimento do objeto de propriedade industrial pressupõe a existência de:

a) originalidade, ou seja, a obra intelectual deve conter traços ou elementos distintivos de qualquer outra obra intelectual antecedente;

b) inovação, isto é, a obra intelectual deve constituir uma novidade, ainda que relativa, perante a sociedade; e

c) possibilidade de uso industrial, viabilizando-se a reprodução da criação intelectual para os fins de distribuição no mercado.

O reconhecimento do direito intelectual não decorre tão somente da originalidade da obra, tornando-se elemento necessário a sua novidade.

Por tal motivo, somente se sujeitará ao registro aquela criação intelectual que revelar um caráter de inovação.

Veda-se, portanto, o registro de obra cujo conteúdo já foi divulgado e apreendido socialmente.

46.5 Obra eletrônica. Objeto do direito intelectual eletrônico

Obra eletrônica é a criação estética que, possuindo caráter meramente estético ou utilitário, é exteriorizada pelo seu criador mediante a integração do seu conteúdo em um suporte fático de tecnologia digital.

Fala-se que a obra eletrônica é digital porque ela atua com um sistema binário, representado por uma sequência numérica finita. E a lógica binária (bitwise operation) é a base de todo o cálculo de informatização, o que viabiliza a obtenção rápida do dado.

A sociedade da informação facilitou o acesso às obras intelectuais, permitindo-se o compartilhamento e a obtenção de arquivos digitais, muitos deles suscetíveis a adulteração ou corrupção, o que gera inevitavelmente a insegurança jurídica da proteção adequada, eficiente e contínua dos direitos intelectuais.

Tanto a percepção da remuneração que ordinariamente caberia ao autor receber como a própria paternidade e integralidade do conteúdo da obra tornam-se fragilizadas no ambiente virtual.

O direito internacional reconhece a dificuldade de se superar a insegurança jurídica surgida para a tutela dos criadores de obras intelectuais em virtude da utilização indevida dos arquivos digitais.

A WIPO – World International Property Organization foi constituída com o objetivo de regulamentar a reprodução de cópias e defender os direitos intelectuais decorrentes.

A Diretiva 2001/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa, datada de 22.5.2001, trata da harmonização de determinados aspectos do direito de autor na sociedade da informação.

Reconhece a diretiva em questão que:

a) a criação intelectual e a exploração do seu conteúdo devem ser protegidas, como maneira de estímulo ao desenvolvimento e comercialização de novos produtos e serviços;

b) a propriedade intelectual e a liberdade de expressão são princípios fundamentais do direito indispensáveis para que se concretize a implementação das liberdades de mercado (o acordo do Espaço Econômico Europeu – EEE, da União Europeia, de 1.2.2000, com base no art. 310 do Tratado CE, observa o Parlamento europeu, estabelece as quatro liberdades de mercado: a livre circulação de pessoas, de mercadorias, de serviços e de capitais);

c) para se garantir a segurança jurídica desejada e um elevado nível de proteção da propriedade intelectual, deve-se estimular os investimentos na criatividade e inovação, inclusive das infraestruturas de rede, compatibilizando-se a tecnologia decorrente do advento da sociedade da informação com os direitos intelectuais a serem resguardados;

d) há a necessidade de se proceder, pelo menos, a adaptação e a complementação das regras vigentes sobre direito de autor e direitos conexos;

e) é necessário promover a harmonização comunitária dos diversos regimes jurídicos de direito de autor e direitos conexos, de maneira a colaborar para manter e desenvolver a criatividade no interesse dos autores, intérpretes, produtores, consumidores, cultura, empresas e público em geral;

f) é preciso estimular o investimento necessário para a adequada remuneração de autores e artistas, assim como dos produtores;

g) apenas uma eficiente e rigorosa proteção dos direitos de autor e dos direitos conexos permitirá a criação e a produção cultural que preservem a autonomia e a dignidade dos criadores e intérpretes;

h) é essencial a proteção dos direitos intelectuais por usos indevidos ou não autorizados de obra na rede;

i) o exercício dos direitos morais do criador de obra intelectual deve ser efetuado de acordo com o direito interno de cada Estado-membro e as disposições constantes da Convenção de Berna, de 1886, e modificações posteriores, assim como pelo Tratado da WIPO sobre prestações e fonogramas;

j) a proteção dos direitos intelectuais abrange o direito exclusivo de controle da distribuição da obra incorporada em bens tangíveis;

k) a prestação de serviços on line deve ser previamente autorizada pelo criador da obra intelectual;

l) o direito exclusivo de reprodução deve ser exceção a ser obtida temporariamente, inclusive quando a reprodução é parte integrante e essencial de um processo tecnológico digital;

m) deve-se reconhecer as diferenças entre a cópia privada digital e a cópia privada analógica, tendo em vista a maior difusão e o maior impacto econômico na utilização da cópia privada digital;

n) é necessária a proteção jurídica do titular de direito de autor ou direitos conexos, adotando-se medidas de caráter tecnológico que restrinjam efetivamente condutas não autorizadas na rede;

o) a proteção das medidas de tecnologia digital é imprescindível, garantindo-se um ambiente seguro de navegação e o acesso às obras cujo conteúdo seja verdadeiro e que corresponda efetivamente à manifestação de espírito do seu criador.

O crescimento exponencial da quantidade de negócios jurídicos decorrente do advento da sociedade da informação justifica a adoção de princípios e normas para os contratos de licença, inclusive assentando-se os elementos alusivos aos direitos subsidiários (secundários ou adicionais), também denominados ancillary rights.

A previsão dos direitos subsidiários viabiliza outras situações de uso da obra em meios de comunicação e facilita a derivação pela elaboração de novas obras.

46.6 Bens integrantes do estabelecimento que não são direitos intelectuais

Muito embora historicamente a expressão propriedade industrial tenha sido consagrada em virtude da necessidade de proteção dos direitos do titular da indústria sobre a sua identidade (nome, insígnia ou logotipo) e patentes, deve-se ressaltar que a propriedade de coisas incorpóreas merece tratamento que melhor se harmonize com a dinâmica social cada vez mais intensa e complexa, resultante do advento da sociedade da informação.

Há bens imateriais que integram o estabelecimento, porém não podem ser considerados, por natureza, direitos intelectuais, porque lhes faltam a qualificação de criação estética, utilitária ou eletrônica.

O nome da empresa, seu registro e marca decorrem do direito à identidade e não simplesmente da propriedade que se teria sobre eles, tendo em vista que a pessoa jurídica, assim como a pessoa física, tem o direito de ser diferenciada das demais.

Por conta disso, autoriza-se a pessoa jurídica a defender a sua identidade, obstando-se o uso indevido do seu nome, do título do estabelecimento ou de suas insígnias.

Outra situação é a da titularidade sobre criação utilitária, essa que é propriamente uma obra intelectual.

Os bens incorpóreos que, embora integrem o fundo de empresa, não podem ser entendidos como obra intelectual são os seguintes:

a) o nome empresarial;

b) o título do estabelecimento; e

c) a insígnia.

Cada um desses elementos integrativos da empresa merece breve análise, a fim de se distinguirem dos direitos intelectuais.

46.6.1 Nome empresarial

Nome empresarial é direito moral da personalidade da pessoa jurídica, conhecido como direito de identidade, que faz com que a entidade possa ser individualizada e diferenciada dos demais.

Em que pese a polêmica doutrinária, deve-se considerar superada a teoria da propriedade para explicar a natureza jurídica do nome empresarial.

Tavares Paes afirma que o nome comercial é utilizado pelo comerciante para estabelecer o giro dos seus negócios.

Além disso, o nome empresarial é protegido em todos os Estados signatários da Convenção de Paris.

A proteção do direito de identidade é constitucional, e não apenas civil, verificando-se que se insere mencionado direito no rol dos direitos e garantias fundamentais.

O nome empresarial abrange a firma do empresário, a firma social e a denominação (nome fantasia).

São bens acessórios do nome empresarial: o título do estabelecimento, a insígnia e o sinal de propaganda.

46.6.2 Título do estabelecimento

Título do estabelecimento é o designativo pelo qual ele é exposto perante a opinião pública.

Não se confunde o título do estabelecimento com o nome empresarial, que é a identidade atribuída à empresa junto ao seu respectivo registro constitutivo.

Muitas vezes, o nome empresarial não é utilizado perante o público em geral, contrariamente ao que ocorre com o título do estabelecimento.

46.6.3 Insígnia

Insígnia é o sinal distintivo do estabelecimento em relação às demais empresas.

Não se confunde a insígnia com a marca, que é o designativo de um produto ou serviço elaborado por uma pessoa física ou jurídica (incluindo-se aqui, portanto, tanto o empresário individual como a empresa). Enquanto a insígnia identifica a empresa, a marca identifica o produto ou serviço.

46.7 Quadro sinótico

Espécies de obra intelectual | Esteticidade + utilitariedade – obra industrial– obtenção de privilégio
Esteticidade – obra autoral | Esteticidade + utilitariedade + decodificaçãobinária – obra eletrônica
Bens do estabelecimento que não são direitos intelectuais | Nome empresarial
Título do estabelecimento
Insígnia

46.8 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

47

Obra autoral: Regime Geral e Regime Especial

Referência legislativa: arts. 77 a 87 da Lei 9.610, de 19.2.1998; Lei 9.609, de 19.2.1998; Lei 8.248, de 23.10.1991; Lei 7.232, de 29.10.1984.

Sumário:

47.1 Espécies de obra autoral. Registro facultativo

47.2 Obra estética em geral

47.3 Obra fotográfica

47.4 Obra audiovisual

47.5 Obra de arte plástica

47.6 Obra jornalística

47.7 Obra publicitária

47.8 Obra arquitetônica

47.9 Obra de tradução

47.10 Obras de expressão corporal: coreografia, pantomima, mímica emarionete

47.11 Quadro sinótico

47.12 Leitura complementar

47.1 Espécies de obra autoral. Registro facultativo

A obra meramente estética é produzida pelo simples fato de ter sido elaborada pelo seu respectivo criador, fixando-se em um suporte fático.

O registro civil de obra intelectual pode ser efetuado pelo seu respectivo titular junto à Biblioteca Nacional. Não há obrigatoriedade em assim proceder, tendo em vista o caráter meramente estético da criação.

Como o direito intelectual se trata de direito fundamental, o sistema registral brasileiro é desnecessário para a proteção da obra de natureza meramente estética, ou seja, a obra de direito autoral.

O registro de direito autoral não outorga à obra um caráter estético, pois ela já o possui pelo simples fato de ter sido elaborada pelo seu respectivo titular.

O registro de obra autoral possui tão somente efeitos declarativos.

Nada impede que a obra utilitária seja registrada junto à Biblioteca Nacional, porém isso não constituirá proteção suficiente no caso de terceiro solicitar primeiramente o registro da obra utilitária junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

47.2 Obra estética em geral

A obra estética revela-se, conforme anteriormente destacado, pela exteriorização de uma criação de espírito em um suporte fático.

Como não se exige para a obra meramente estética a sua inserção na indústria ou no comércio, não se torna exigível o registro formal, bastando a demonstração da titularidade para os fins de defesa da obra intelectual perante terceiros.

Já que toda obra intelectual possui caráter estético, não é indevida a afirmação segundo a qual qualquer criação intelectual poderá ser protegida, pelo menos, como direito autoral, bastando que estejam presentes os elementos necessários para sua caracterização.

47.3 Obra fotográfica

Obra fotográfica é a criação estética na qual se reproduz determinada imagem.

O autor da obra fotográfica pode proceder à sua reprodução, colocando-a à venda aos interessados.

A utilização da fotografia por terceiro é possível, devendo ele indicar o crédito, de forma legível.

Além disso, a utilização da fotografia passa por uma dupla autorização: em primeiro lugar, a do titular do direito autoral sobre a obra fotográfica; de outro lado, a do titular do direito à imagem.

A reprodução da obra fotográfica deve corresponder ao original.

No entanto, o autor poderá autorizar a reprodução com as mudanças que o reprodutor entender cabíveis.

As principais regras referentes à obra fotográfica são:

a) presume-se a cessão dos direitos de autor sobre a fotografia, quando do seu uso, pelo encomendante da obra fotográfica (que terá o direito de reprodução de retratos) ou por terceiro;

b) o autor pode utilizar-se de quantas reproduções desejar;

c) a utilização da imagem da pessoa fotografada para fins comerciais sem o seu consentimento importa em violação ao direito da personalidade do fotografado;

As duas últimas regras anteriormente mencionadas levam à conclusão de que o direito busca tutelar os interesses do autor (imagem-retrato) e os interesses do retratado (imagem-atributo).

d) o fotógrafo possui o direito de inédito sobre a sua foto;

e) presume-se que o autor da obra fotográfica é aquele que detém os negativos, salvo prova em contrário;

f) o uso da fotografia para fins diversos da informação somente pode se verificar mediante a autorização expressa do autor, inclusive para fins de mera inserção da foto em um banco de dados;

g) é indevida a alteração da obra fotográfica sem o prévio consentimento de seu criador; e

h) reputa-se lícita a caricatura e a proteção do seu respectivo autor, limitando-se o poder de criação no direito de personalidade da pessoa caricaturizada.

47.4 Obra audiovisual

Obra audiovisual é a criação estética resultante da fixação de imagens para conferir a sensação de movimento, através da reprodução.

A obra audiovisual pode ser comunicada com ou sem som.

A obra fonográfica, que é aquela reproduzida através da comunicação sem imagem, compreende o CD, o vinil, o disc-laser, o cassete, entre outros.

Os principais contratos aplicáveis ao setor são: a edição e a gravação.

A obra cinematográfica é a criação estética reproduzida através da projeção de imagem e da comunicação com ou sem som, por qualquer processo admitido.

Vários direitos autorais, à semelhança do que pode suceder com a obra fonográfica, podem exsurgir da obra cinematográfica: o direito de interpretação, o direito do produtor, o direito do diretor, o direito sobre a criação musical, entre outros.

A obra videofonográfica é aquela que possui a fixação da imagem e, na maioria das vezes, de som, admitindo-se a circulação privada, por meio de qualquer processo (clipe, videoclipe, take, videotape e assim por diante).

47.5 Obra de arte plástica

Obra de arte plástica é a criação estética fixada em tela ou em rocha (escultura, pintura), para a transmissão da sensibilidade e do pensamento de seu criador.

O autor da obra de arte plástica pode alienar o seu suporte fático, transmitindo o direito de exposição da criação ao seu adquirente.

O adquirente do corpo mecânico no qual se encontra fixada a obra de arte plástica, contudo, não possui o direito de sua reprodução, porque a autorização para tanto deve ser feita por escrito.

Presume-se a onerosidade da autorização para a reprodução da obra de arte plástica.

47.6 Obra jornalística

Obra jornalística é a criação estética de natureza complexa, sobre a qual vigora o princípio geral da obra coletiva.

O editor é o titular dos direitos intelectuais em referência, salvo quando houver a indicação expressa dos créditos em sentido diverso.

A obra jornalística possui regime peculiar ao qual se submetem todos os tipos de periódicos (jornais, revistas, tabloides).

O direito de utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa pode ser cedido, por prazo determinado, em favor daquele que procederá à exploração econômica da obra.

47.7 Obra publicitária

Obra publicitária é a criação estética que possui por objetivo convencer as pessoas que são a ela expostas a adquirir produtos e serviços.

A obra publicitária pode se realizar por diferentes formas de mensagem, sendo fixada em vários processos compatíveis. Exemplos: outdoors, anúncio durante a programação de televisão, anúncio por ocasião da execução pública cinematográfica, jingles, clipes.

Considera-se que a publicidade é arte, pois a criação de mensagens é elaborada de maneira a sensibilizar os seus destinatários. Possui dialética peculiar, que se aprimora com o tempo e cujo conteúdo valoriza a atividade profissional do seu criador intelectual.

Ao mesmo tempo que a obra publicitária é objeto de direito intelectual, deve ser levado em conta que a publicidade se tornou um importante fator do desenvolvimento da atividade empresarial.

A obra publicitária abrange, em sentido amplo, tanto o conteúdo da propaganda como o da publicidade em sentido estrito.

Embora seja polêmica entre os publicitários, apresentamos a diferença entre propaganda e publicidade:

Propaganda (do latim propagare) é a divulgação de ideias com finalidade meramente estética e de convencimento.

Publicidade (do latim publicitatem) é a divulgação de ideias ao público, para os fins de convencimento e aquisição de produtos e serviços.

Carlos Alberto Bittar (Direito de autor na obra publicitária) afirma que o fim comercial é o que distingue a publicidade da propaganda (esta última, desprovida de tal objetivo). E a publicidade se caracteriza, portanto, como o conjunto ordenado de conhecimentos que são utilizados pela atividade empresarial.

A criação e a produção da obra publicitária são resultado de uma atividade de trabalho em série, que conta com profissionais da preparação, elaboração e veiculação do anúncio publicitário.

Na realidade, várias obras intelectuais diferentes podem ser elaboradas e utilizadas na obra publicitária que é divulgada no mercado de consumo. Jingles, composições de letra para a música de fundo, roteiro do anúncio, interpretação dos participantes, spots e até mesmo efeitos especiais por computação gráfica podem ser encontrados como obras que se fundem para o resultado final, que é a obra publicitária.

A obra publicitária somente pode ser divulgada a terceiros mediante a aprovação prévia do anunciante, que tem interesse na divulgação do seu produto ou serviço.

São determinados, então, os meios de comunicação a serem utilizados para a veiculação da publicidade.

O contrato de publicidade do qual o anunciante participa é celebrado tão somente com a agência publicitária, que se responsabiliza, mediante a remuneração previamente fixada, pela apresentação de obra publicitária a ser aprovada pelo anunciante.

O anunciante tem o direito de utilização da campanha e o direito de impedir qualquer veiculação indevida ou não autorizada.

Nada impede que outra solução seja adotada entre o anunciante e a agência de publicidade, para os fins de contratação de terceiros e elaboração das obras que constituirão partes da obra publicitária finalizada.

De qualquer modo, é inegável a natureza jurídica de contrato coligado do contrato de elaboração de obra publicitária, tendo em vista os contratos que serão celebrados por causa da existência dele. Exemplo: o contrato de encomenda de música que será inserida como trilha sonora do anúncio publicitário a ser veiculado na mídia radiofônica, televisiva e eletrônica.

47.8 Obra arquitetônica

Obra arquitetônica é a criação estética elaborada por arquiteto, que é protegida desde os esboços e projetos iniciais até as execuções decorrentes do intelecto do autor.

A titularidade da obra arquitetônica é do arquiteto, que pode realizar os direitos patrimoniais decorrentes da exploração econômica da obra, em seu favor ou de terceiro, através da cessão.

A atividade prestada pelo arquiteto perante o interessado é objeto de um contrato de prestação de serviços, devendo a obra estética ser utilizada tão somente para os fins expressamente consignados na avença.

47.9 Obra de tradução

Obra de tradução é a criação estética de reprodução da obra sob outra forma.

Toda obra de tradução é, portanto, uma obra derivada, tendo em vista que ela tem base em outra obra, na qual se espelha o tradutor.

Tradução é a reprodução de uma obra por técnica diferente, consistente na transposição da obra em uma comunicação escrita diferente.

Kant afirma que a tradução não constitui contrafação pois não há exatamente as mesmas palavras utilizadas pelo criador da obra originária.

A obra traduzida é, portanto, obra derivada, merecendo o tradutor a devida proteção, tanto no que se refere aos direitos morais como ao direito de exploração econômica.

Ademais, a tradução pressupõe o consentimento do autor da obra traduzida.

Tratando-se de obra traduzida a partir de obra caída em domínio público ou outra de uso livre, o autor da obra derivada de tradução deverá tão somente buscar a fidelidade ao original, implementando os elementos espirituais necessários para que a sua criação revele a natureza estética que da obra intelectual se exige.

47.10 Obras de expressão corporal: coreografia, pantomima, mímica e marionete

Obra de expressão corporal é toda criação intelectual consistente em movimentos da estrutura física humana que denotam linguagem própria de comunicação estética.

Antonio Chaves dispõe que são obras de expressão corporal:

a) a coreografia e o balé;

b) a mímica e a pantomima;

c) a marionete; e

d) o samba e os desfiles respectivos.

Coreografia é o conjunto de movimentos cadenciados do corpo, regulados por métrica, em regra, musical, que são desempenhados pelo artista.

Walter Moraes observa que a coreografia apenas abrange as espécies de dança artística, através do movimento corporal harmônico e rítmico, que impressiona como valor estético em si.

Antonio Chaves entende que a marcha militar não é coreografia, pois não é dança, sendo certo que possui um caráter ético e não estético.

Nesse sentido, o balé revela notória esteticidade, através da representação teatral e da interpretação dos dançarinos.

Mímica é a criação intelectual de expressão de sentimentos e do pensamento através dos gestos ou alterações dos traços fisionômicos desenvolvidos pelo autor, durante a execução da sua obra, sem a utilização da fala.

Pantomima é a criação intelectual de representação teatral ou equivalente, com narrativa gestual maior que a narrativa falada.

Marionete é um boneco movido por cordas que é manipulado por uma pessoa, concedendo-lhe movimentos corpóreos de natureza estética.

47.11 Quadro sinótico

Regimes especiais de direitos do autor
Obra fotográfica | Direito de crédito do fotógrafo
Presunção de autoria do detentor do negativo
Cessão de direitos patrimoniais possível
Autorização do titular do direito à imagem
Obra audiovisual | Obra fonográfica
Obra videofonográfica
Obra cinematográfica
Obra de arte plástica | Venda do bem não autoriza reprodução
Autorização de reprodução expressa
Obra jornalística | Obra coletiva
Autoria do editor, salvo crédito diverso
Obra publicitária | Anunciante pode usar a campanha
Direito de impedir veiculação indevida
Obra arquitetônica | Proteção dos esboços e projetos à execução
Execução
Tradução | Obra derivada
Fidelidade com o original

Obras de expressão corporal

Coreografia

Mímica

Pantomima

Marionete

47.12 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

48

Obra Industrial: Invenções e Modelos de Utilidade

Referência legislativa: arts. 8o a 93 da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

48.1 Espécies de obra utilitária. Registro obrigatório

48.2 Invenção

48.3 Modelo de utilidade

48.4 Patente de invenção e modelo de utilidade

48.4.1 Pedido de patente

48.4.2 Exame do pedido

48.4.3 Concessão da patente

48.4.4 Proteção decorrente da patente

48.4.5 Nulidade da patente

48.4.6 Extinção da patente

48.5 Quadro sinótico

48.6 Leitura complementar

48.1 Espécies de obra utilitária. Registro obrigatório

As espécies de obra utilitária previstas na lei são:

a) a invenção;

b) os modelos de utilidade;

c) o desenho industrial;

d) a marca; e

e) as indicações geográficas.

A invenção e os modelos de utilidade serão objeto de estudo deste capítulo. As demais espécies de obra utilitária serão analisadas nos capítulos seguintes.

Como o direito da propriedade industrial é ramo dos direitos intelectuais que disciplina a concessão, duração, exploração, transferência e extinção de privilégios de uso, fruição e disposição sobre criações de caráter utilitário colocadas na sociedade, o nível de proteção adequada somente vem a ocorrer a partir do pedido de registro, que culminará na outorga da patente.

A patente não cria a obra intelectual, mas estabelece um privilégio para o seu respectivo criador, que terá a defesa dos seus direitos perante terceiros, estabelecendo quando e de que maneiras poderá ocorrer a reprodução e utilização para exploração econômica.

No entanto, contando a obra intelectual com o plus consubstanciado na utilitariedade, imprescindível o registro para a sua proteção, o que equivale dizer: reconhece-se que o registro concede formal e publicamente à criação estética uma finalidade utilitária.

Os aspectos utilitários conferidos à obra intelectual somente poderão ser protegidos em favor daquele que a registra como inventor.

Por isso, o registro da patente atribui não apenas efeitos declarativos (antes do registro a obra já poderia ser protegida como direito autoral), mas efeitos constitutivos de direitos, elevando-se o nível de proteção da obra, que inicialmente protegida, sem registro obrigatório, como um direito autoral, passará a ser protegida, com registro, como direito industrial.

Por isso, o registro de obra utilitária possui efeitos constitutivos.

A ausência de registro da obra utilitária não significa a sua completa falta de proteção, apenas suprime a tutela do caráter utilitário da obra intelectual. Isso significa que o criador intelectual poderá, pelo menos, efetuar a tutela dos direitos de autor, dada a natureza estética da obra por ele elaborada.

Como a defesa da obra autoral possui por objetivo a questão da esteticidade da criação, a tutela do direito autoral é menos abrangente que a do direito industrial, cuja finalidade é a proteção da marca, patente ou outro elemento registrado junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial, como elemento de proteção.

A tutela do direito autoral subsiste em qualquer hipótese, a da propriedade industrial pressupõe o registro.

O sistema registral brasileiro de marcas e patentes é, a exemplo de outros Estados, mantido pelo pagamento de anuidade arcada pelos titulares de cada obra intelectual que se acha ali registrada, sob pena de perda da marca ou patente por caducidade.

Trata-se o INPI de autarquia federal responsável pelo registro de marcas e patentes. Constituída por força da Lei 5.648, de 11.12.1970, ora integrante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, a entidade possui por finalidade executar as normas regulamentadoras da propriedade intelectual, observando-se:

a) o sistema da propriedade industrial;

b) o sistema de transferência de tecnologia; e

c) o sistema de informações tecnológicas.

Para o adequado desempenho das suas atribuições, o INPI deve proceder ao cadastramento dos agentes da propriedade industrial.

Dessa maneira, garante-se a exploração econômica de obras de caráter utilitário.

O INPI lançou em setembro de 2009 o sistema de e-marcas, que permite a elaboração de pedidos de registro de marcas via internet, viabilizando-se a redução de prazos para outorga. Não cabe a exclusividade para os fins de obtenção e proteção das patentes nas seguintes hipóteses:

a) na elaboração de alimentos;

b) na elaboração de produtos farmacêuticos; e

c) na obtenção de substâncias a partir de processos químicos.

Além disso, não se torna possível a proteção de patentes que constitua cerceamento à proteção da dignidade pessoal ou, ainda, aos interesses difusos e coletivos.

48.2 Invenção

Invenção é a obra intelectual de caráter utilitário, ou seja, destinada à utilização pelos meios de produção ou pelo comércio, proporcionando ao seu respectivo criador e aos titulares do registro a percepção pecuniária decorrente da sua exploração econômica.

Jacques Labrunie afirma que a invenção, enquanto mantida em segredo, não é protegida como um direito, permanecendo como uma exclusividade de fato do inventor. Somente com a patente, haveria a proteção jurídica, pois seria assegurada a exploração exclusiva.

Na realidade, a invenção, por conter traços de esteticidade, já é uma obra intelectual a partir do momento em que o inventor a exterioriza perante outros. Apenas não se estará ainda falando de invenção e de inventor, mas de obra meramente estética e de autor, protegendo-se o criador dessa obra por meio da legislação de direito autoral.

Tome-se, por exemplo, a criação de personagens de história em quadrinhos. Uma vez fixados em um suporte fático, o autor terá direitos intelectuais sobre a sua obra. E o que acontecerá se o autor pretender reproduzi-los em uma lancheira escolar? Nessa hipótese, a simples proteção autoral permanecerá, até que o autor obtenha o registro da patente da invenção consistente na inserção de personagens de história em quadrinhos em um objeto utilitário.

Obtido o registro, a forma adotada para projeção perante as demais pessoas é protegida não mais pelo direito autoral, mas pelo direito de propriedade industrial.

Não se confunde a invenção com a descoberta, hipótese na qual o bem já existia e veio a ser encontrado pelo descobridor.

A invenção, pelo contrário, resulta da criação do espírito e a sua proteção existe justamente porque o inventor é o elaborador do seu conteúdo, fixado em um suporte fático.

Houve relativização da diferença entre invenção e descoberta, como afirma Jacques Labrunie, porquanto o desenvolvimento da biotecnologia trouxe um avanço sem precedentes à manipulação genética, viabilizando-se a passagem do estágio de laboratório para o estágio industrial, que revela a necessidade de proteção da patente por aquele que descobriu e inventou por conta da elaboração de um sistema por ele organizado que estabelece a diferença entre as características vivas encontradas e produtos a partir de então elaborados.

Não se considera invenção:

a) a simples descoberta;

b) a teoria científica;

c) o método matemático;

d) a técnica e métodos operatórios ou cirúrgicos;

e) os métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal;

f) os seres vivos encontrados na natureza;

g) o material biológico achado na natureza ou dela isolado, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo e os processos biológicos naturais;

h) a concepção puramente abstrata;

i) esquema, plano, princípios ou métodos: comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;

j) a obra literária, artística ou científica;

k) a obra arquitetônica;

l) o programa de computador em si; e

m) qualquer outra criação intelectual meramente estética, desprovida de utilitariedade.

48.3 Modelo de utilidade

Modelo de utilidade é a nova forma tridimensional conferida à obra intelectual de caráter utilitário.

Trata-se, conforme dispõe a lei, de objeto de uso prático que pode se submeter à aplicação industrial, mediante nova forma ou disposição, que acarreta a melhoria da sua funcionalidade ou de sua fabricação.

A modificação de formas ou de proporções que não acarreta nenhum efeito técnico pode ser considerada como modelo de utilidade.

Newton Silveira entende que são condições para o reconhecimento do modelo de utilidade:

a) uma nova forma que acarreta melhor utilização do bem;

b) a utilização de ferramentas, utensílios e instrumentos de trabalho.

O autor do modelo de utilidade tem o direito à patente, para os fins de exclusividade da sua exploração econômica.

48.4 Patente de invenção e modelo de utilidade

A lei concede ao autor o direito de obter a patente.

Pode-se afirmar que a invenção é patenteada porque há uma nova relação de causa e efeito criada pelo inventor a partir de sua descoberta.

Patente é um privilégio concedido pelo poder público, reconhecendo-se um direito derivado de um recurso legal que outorga ao interessado a possibilidade de se opor contra terceiros que desejem promover atos relativos à invenção descrita.

Jacques Labrunie afirma que a patente constitui basicamente um documento, contendo:

a) um relatório descritivo da invenção e da técnica pertinente; e

b) as reivindicações, que delimitam os direitos do inventor, caracterizando-se a sua obra intelectual.

Uma vez outorgada a patente, o inventor passa a exercer o direito de exploração econômica exclusiva da obra, além de obter a titularidade dos direitos não patrimoniais.

O ato de concessão da patente possui a natureza jurídica de ato administrativo.

48.4.1 Pedido de patente

Possuem legitimidade para requerer a patente de uma invenção:

a) o próprio interessado;

b) os sucessores do autor;

c) o cessionário;

d) a pessoa que é considerada titular da invenção, em virtude de contrato de trabalho, prestação de serviços ou da lei.

Admite-se, ainda, o patenteamento de uma forma nova de produto industrial, objetivando-se a fabricação, podendo daí decorrer melhor utilização do produto.

A forma a ser utilizada não precisa constituir uma obra estética dotada de novidade. É suficiente que seja nova pelo fato de substituir a antecedente, nada mais.

O pedido de patente deverá conter os seguintes elementos:

1 – Requerimento;

Deve-se sempre proceder duas buscas antes de se efetuar o requerimento do registro. São elas:

a busca particular, efetuada pelo próprio interessado ou por escritório especializado; e

a busca oficial, realizada no próprio INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

2 – Relatório descritivo, que deverá estabelecer de maneira clara e suficiente o objeto da patente, a fim de que se permita a um técnico no assunto realizá-la e indicar, se for o caso, a melhor forma de execução;

3 – Reivindicações, cujo fundamento será o relatório descritivo e terá as particularidades do pedido, definindo-se a matéria objeto de proteção;

4 – Desenhos, se for o caso;

5 – Resumo; e

6 – Comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito (e que não se confunde com a retribuição anual, devida para os casos de concessão de patente).

O pedido de patente de invenção poderá se referir a uma invenção ou a um grupo de invenções relacionadas entre si que, em conjunto, correspondam a um único conceito de invenção.

Além disso, o pedido de patente pode ser dividido em dois ou mais, mediante requerimento da parte ou ex officio, até o final do exame.

Para tanto, exige-se que:

a) se faça referência específica ao pedido original; e

b) não se exceda à matéria revelada e que consta do pedido original.

O pedido de patente será mantido em sigilo pelo prazo de 18 meses, contados a partir da data do depósito ou da prioridade mais antiga.

Durante esse período, o requerente poderá vir a alterar o pedido, desde que a alteração se limite ao conteúdo da solicitação originária. A sua publicação poderá ser antecipada a pedido do solicitante. Dela constarão os elementos alusivos ao requerimento da patente, assim como a menção de que as cópias dos elementos do pedido de patente ficarão à disposição do público no INPI.

48.4.2 Exame do pedido

O exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou qualquer pessoa, em até 36 meses da data na qual se efetuou o depósito, caso contrário ocorrerá o arquivamento do pedido.

Realizado o requerimento do exame, abrir-se-á o prazo de 60 dias para que se apresente:

a) eventuais objeções, buscas de anterioridade e resultados de exame para concessão do pedido, em outros países;

b) documentos hábeis à regularização do processo e exame do pedido; e

c) tradução simples de certidão de depósito ou documento equivalente, contendo dados identificadores do pedido, para os fins de reivindicação de prioridade.

48.4.3 Concessão da patente

Concessão da patente é a outorga do privilégio pretendido pelo inventor ou criador do modelo de utilidade.

A patente será concedida em favor daquele que deduziu o pedido, desde que comprovado o pagamento da retribuição correspondente, demonstrando-se documentalmente a outorga por meio da carta-patente.

Cada pedido que vier a ser, eventualmente, dividido estará sujeito ao pagamento das retribuições correspondentes.

Toda carta-patente deverá conter os seguintes elementos:

a) o número, o título e a natureza da patente;

b) o nome do inventor, cuja divulgação pode ser evitada mediante requerimento dele próprio;

c) a qualificação e o domicílio do titular;

d) o prazo de vigência;

e) o relatório descritivo;

f) as reivindicações;

g) os desenhos; e

h) os dados relativos à prioridade.

O requerente tem o prazo de 60 dias, contados do deferimento do pedido, para demonstrar que efetuou o pagamento da retribuição devida.

Caso assim não proceda, o interessado terá 30 dias suplementares para efetuar a purgação da mora, sob pena de arquivamento definitivo do pedido.

48.4.4 Proteção decorrente da patente

O conteúdo da proteção decorrente da outorga da patente é definido a partir das reivindicações formuladas pelo requerente, interpretada pelo relatório descritivo e desenhos.

O titular da patente poderá defendê-la contra o uso indevido por meio de terceiros, a partir da data de publicação do pedido, cabendo-lhe, inclusive, a percepção de indenização por perdas e danos.

Ficam ressalvados, contudo, os direitos do terceiro de boa-fé, que explorou o objeto da patente no território brasileiro, antes da data da prioridade do pedido, hipótese na qual lhe caberá o direito de se valer do objeto, nas condições anteriormente por ele conquistadas.

Uma vez obtido o privilégio por força do registro da propriedade industrial junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial, o inventor passa a deter o direito de exploração econômica exclusiva da obra intelectual, pelo prazo de 20 anos.

Tratando-se de modelo de utilidade, o prazo de proteção é de 15 anos.

O termo inicial da contagem dos prazos citados é a data do depósito do pedido de registro.

O prazo de vigência não poderá ser inferior a 10 anos, em se tratando de invenção; e de 7 anos, sendo o caso de modelo de utilidade. Excetua-se essa regra quando o INPI estiver impedido, por decisão judicial, a proceder ao exame do mérito; ou, ainda, por força maior.

48.4.5 Nulidade da patente

Nulidade da patente é invalidade do registro da invenção ou marca de utilidade por força da ausência de algum pressuposto estabelecido pela lei.

A nulidade da patente pode ser arguida pela via administrativa ou pela judicial.

a) Procedimento administrativo

O procedimento administrativo de nulidade da patente pode ser instaurado ex officio ou por meio de requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse.

A lei estabelece o prazo decadencial de 6 meses para propor administrativamente o pedido de nulidade da patente, cujo termo inicial é a data da sua concessão.

A nulidade administrativa da patente não é tratada como matéria de ordem pública pelo legislador, mas de esfera privada, motivo pelo qual pode-se afirmar que a nulidade administrativa aqui tratada é a nulidade relativa (sobre o assunto, vide o volume 1 deste Manual).

É possível a nulidade parcial da patente, hipótese na qual a invalidade não recairá sobre todas as reivindicações, bastando que as reivindicações subsistentes possam constituir, por si sós, em matéria patenteável.

Considerar-se-á sanada a invalidade relativa, uma vez superado o prazo legal, sem que tenha ocorrido alguma oposição à concessão da patente.

Uma vez proposta a nulidade da patente, o titular do registro será intimado a apresentar manifestação escrita no prazo de 60 dias.

Findo o prazo, com ou sem a apresentação da resposta, será proferida decisão administrativa pelo Presidente do INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

A nulidade de patente será declarada pela via administrativa, num dos seguintes casos:

a) pela falta de atendimento dos requisitos legais para a sua concessão;

b) o relatório não atendeu ao disposto na lei, ou seja:

não descreveu o objeto de maneira clara e suficiente, possibilitando sua realização através de técnico no assunto;

não indicou a melhor forma de execução do objeto;

não foi complementado pelo depósito do material biológico ao qual se referiu em instituição autorizada pelo INPI ou por acordo internacional;

c) as reivindicações não se fundamentaram em um relatório descritivo que, de maneira clara e precisa, estabelecesse o objeto de proteção e as particularidades do pedido;

d) o objeto da patente é mais amplo que o pedido originalmente formulado;

e) a omissão de formalidade essencial é indispensável à concessão.

Os efeitos da decisão administrativa que invalida o registro da patente possuem natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa, razão pela qual o prazo para requerê-la é decadencial, e não prescricional.

Uma vez reconhecida a nulidade da patente, ela terá eficácia ex tunc, ou seja, retroagirá à data do depósito do pedido.

b) Processo judicial

A demanda judicial objetivando a nulidade da patente pode ser proposta a qualquer tempo, o que torna evidente que a tutela judicial é, nesse tema, decorrente de ordem pública e de interesse social.

Possuem legitimidade para ajuizar a nulidade da patente qualquer pessoa com legítimo interesse e o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

Caso o INPI não tenha ajuizado a ação, deverá nela intervir obrigatoriamente, sob pena de nulidade do processo judicial.

Admite-se que o juiz, de forma preventiva ou incidental, determine a suspensão dos efeitos da patente.

É competente o juízo federal do local no qual foi efetivada a concessão da patente.

Recebida a petição inicial e determinada a citação do réu, com ou sem liminar ou tutela antecipada, o demandado terá o prazo de 60 dias para apresentar a contestação.

Uma vez transitada em julgado a sentença judicial, o INPI procederá à anotação no registro, para ciência a terceiros.

48.4.6 Extinção da patente

Dá-se a extinção da patente nos seguintes casos:

a) pelo termo final de sua vigência;

b) pela caducidade, se não forem prevenidos ou sanados os abusos ou o desuso da patente, em dois anos, contados a partir da concessão da primeira licença compulsória;

c) pela falta de pagamento da retribuição anual, cujo primeiro pagamento é exigível a partir do início do terceiro ano de depósito do requerimento de patente;

d) pela renúncia do seu titular, protegendo-se o terceiro de boa-fé em qualquer hipótese;

e) pela ausência de constituição de procurador devidamente qualificado e domiciliado no país, com poderes de representação administrativa e judicial, quando a pessoa interessada for domiciliada no exterior.

48.5 Quadro sinótico

Espécies de obrautilitária

Invenção

– criação utilitária em geral

– plano tridimensional

– forma bidimensional

Modelo de utilidade
Desenhos industriais
Marcas
Indicações geográficas
Registro obrigatório | – Proteção da obra em sua finalidade utilitária
– Efeitos constitutivos
Registro | – Pedido de patente – relatório descritivo, reivindicações, desenhos, resumo e comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito
– Exame do pedido – até 36 meses depois do seu depósito
– Concessão da patente – carta-patente – 60 dias para o pagamento da retribuição e 30 dias para a purgação da mora
– Proteção decorrente da patente – 20 anos para invenções e 15 anos para modelos de utilidade
Nulidade da patente | Processo administrativo Processo judicial

Extinção da patente

Termo final

Caducidade

Falta de pagamento da retribuição anual

Renúncia

Ausência de constituição de procurador

48.6 Leitura complementar

LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006.

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

TAVARES PAES, P. R. Propriedade industrial. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

49

Obra Industrial: Desenhos Industriais

Referência legislativa: arts. 94 a 121 da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

49.1 Desenho industrial

49.2 Desenhos registráveis e não registráveis

49.3 Prioridade

49.3.1 Pedido de registro

49.3.2 Concessão da prioridade

49.3.3 Proteção decorrente da prioridade 480 49.3.4 Nulidade do registro

49.3.5 Extinção do registro

49.4 Quadro sinótico

49.5 Leitura complementar

49.1 Desenho industrial

Desenho industrial é a nova forma bidimensional ou plana atribuída à obra intelectual.

Nos termos da lei vigente, o desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto a ser aplicado a um produto, passando a ter utilidade industrial.

De igual modo, entende-se que é desenho industrial o conjunto ornamental de linhas e cores, com o objetivo de se dar a ele um resultado visual novo e original, que se afigure suficiente para servir à fabricação industrial.

49.2 Desenhos registráveis e não registráveis

O autor do desenho industrial tem o direito a obter a sua patente.

Presume-se que o requerente da patente seja o titular do desenho industrial, admitindo-se a produção de prova em sentido contrário.

Trata-se, destarte, de presunção relativa (iuris tantum) da titularidade da obra utilitária.

Considera-se original o desenho industrial do qual resulta uma configuração visual distintiva dos objetos anteriores.

Para tanto, o desenho industrial não deve estar compreendido no estado da técnica, ou seja, o que é de conhecimento do público, antes da data do registro do depósito do requerimento de patente.

Não se tem por incluído no estado da técnica o desenho industrial divulgado no período de até 180 dias antes da data do depósito ou da reivindicação da prioridade.

São insuscetíveis de registro como desenho industrial:

a) qualquer obra de caráter puramente artístico, desprovida de sentido utilitário;

b) a forma necessária comum do objeto;

c) a forma determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais;

d) o desenho contrário à moral e aos bons costumes;

e) o desenho que ofende a honra ou imagem da pessoa retratada;

f) o desenho que atenta contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso; e

g) o desenho que atenta contra ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração.

49.3 Prioridade

Prioridade é o privilégio obtido para exploração econômica da propriedade industrial.

A prioridade do desenho industrial é obtida mediante procedimento idêntico ao previsto pela legislação em vigor para a obtenção de patente de invenção.

49.3.1 Pedido de registro

Pedido de registro de desenho industrial é o requerimento que objetiva a proteção formal desse objeto como obra intelectual de caráter utilitário.

O depósito do pedido deverá conter os seguintes elementos:

a) o requerimento, que somente poderá se referir a um único objeto;

A pluralidade de variações, que não poderá exceder a 20, somente será admitida se a finalidade delas for a mesma e existir entre elas a mesma característica distintiva preponderante, que autoriza o acolhimento do pedido.

b) o relatório descritivo;

c) as reivindicações;

d) os desenhos ou fotografias, que deverão representar clara e suficientemente o objeto e as suas variações;

e) o campo de aplicação do objeto; e

f) o comprovante de pagamento da retribuição devida pelo depósito.

Para tanto, a reivindicação da prioridade deverá ser elaborada no momento do depósito.

Uma vez apresentado o pedido, será realizado o exame formal preliminar.

Concluindo-se que formalmente o pedido se acha em ordem, ele será protocolizado, levando-se em conta a data do seu depósito e da sua apresentação.

Nada obsta a complementação por outras prioridades antecedentes, no prazo de 60 dias, a contar da data do depósito do requerimento.

Comprova-se a reivindicação pela apresentação do documento de origem, que deverá conter:

a) o número, data, título e relatório descritivo;

b) as reivindicações e desenhos, se for o caso;

c) tradução simples da certidão de depósito ou equivalente, contendo os dados identificadores do requerimento.

A comprovação pode ocorrer na data do depósito ou, ainda, no prazo de 90 dias.

O pedido poderá ser mantido em sigilo pelo prazo de até 180 dias, contados a partir da data do depósito.

Se a prioridade vier a ser obtida através de cessão de direitos, o cessionário deverá apresentar o documento em 180 dias contados da data do depósito; ou, ainda, em 60 dias da data de entrada do documento no processamento nacional.

Caso os prazos não venham a ser observados, sucederá a perda da prioridade.

49.3.2 Concessão da prioridade

Uma vez depositado o pedido, preenchidos os pressupostos legais e efetivado o exame formal, será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro, podendo expedir de imediato o certificado.

O certificado conterá os seguintes elementos:

a) o número e o título;

b) o nome do autor, a menos que ele tenha requerido o sigilo;

c) o nome, a nacionalidade e o domicílio do titular;

d) o prazo de vigência;

e) os desenhos;

f) os dados referentes à prioridade estrangeira; e

g) o relatório descritivo e as reivindicações porventura existentes.

49.3.3 Proteção decorrente da prioridade

O registro terá a vigência pelo prazo de 10 anos, contados a partir da data do depósito.

Admite-se a prorrogação por até três períodos sucessivos de cinco anos.

Para tanto, deverá o interessado requerer a prorrogação no último ano de vigência do registro, fazendo prova do pagamento da retribuição.

Permite-se, ainda, que o titular peticione a prorrogação dentro de 180 dias após o término da vigência do registro.

Quem, de boa-fé, antes da data do depósito ou da prioridade concedida em seu país, estiver explorando o objeto do registro, poderá manter a sua atividade, até que as condições anteriores venham a se exaurir.

49.3.4 Nulidade do registro

Aplicam-se à nulidade do registro de desenhos industriais as mesmas regras para a nulidade do registro de invenções e marcas de utilidade.

Assim, a decisão desconstitutiva do registro possui eficácia ex tunc, retroagindo à data do depósito.

49.3.5 Extinção do registro

As hipóteses previstas na lei para a extinção do registro de desenhos industriais são:

a) a expiração do prazo de vigência;

b) a renúncia do titular;

c) a falta de pagamento da retribuição pelo registro;

d) a ausência de constituição de procurador qualificado que mantenha domicílio no Brasil, para representar administrativa e judicialmente o interessado, que mantenha domicílio no exterior.

49.4 Quadro sinótico

Desenhos não registráveis | Obra meramente artística
Forma necessária comum do objeto
Forma determinada por técnica ou função
Desenho ofensivo à moral, aos bons costumes, à honra, à imagem, à liberdade e ideias e sentimentos de respeito
Proteção decorrente da prioridade | Proteção por 10 anos
Prorrogação por até 3 períodos sucessivos de 5 anos
Nulidade do registro | Eficácia ex tunc
Decisão de natureza desconstitutiva
Mesmo regime da nulidade de patentes
Extinção do registro | Termo final
Caducidade
Falta de pagamento da retribuição anual
Renúncia
Ausência de procurador

49.5 Leitura complementar

LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006.

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

TAVARES PAES, P. R. Propriedade industrial. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

50

Obra Industrial: Marcas e Indicações Geográficas

Referência legislativa: arts. 122 a 182 da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

50.1 Marca

50.1.1 Natureza jurídica da marca

50.1.2 Espécies de marca

50.1.3 Regime jurídico da marca

50.2 Indicações geográficas

50.3 Sinais registráveis e sinais não registráveis

50.4 Prioridade do registro

50.4.1 Pedido de registro

50.4.2 Concessão da prioridade

50.4.3 Proteção decorrente da prioridade

50.4.4 Nulidade do registro

50.4.5 Extinção do registro

50.5 Quadro sinótico

50.6 Leitura complementar

50.1 Marca

Marca é o sinal ou expressão perceptível visualmente que identifica os produtos ou os serviços da empresa perante os demais.

Não se confunde, pois, o sinal ou o nome lançado no produto ou serviço com o bem ou a atividade realizada. O que importa é que o nome ou sinal seja hábil a identificar a finalidade da marca.

A marca deve possuir características próprias e suficientes de identificação do produto ou serviço, a fim de distingui-lo dos demais.

Newton Silveira ensina que o sinal ou nome integrado ao produto por ser a sua própria forma não é considerado marca, mas sim modelo ou desenho industrial.

A relação entre a marca e o desenvolvimento tecnológico é cada vez mais próxima na sociedade da informação, como bem afirma Tavares Paes.

A marca possui uma função identificadora do produto ou serviço e não da pessoa jurídica que dele se utiliza mediante exploração econômica. Logo, não se pode dizer que a marca se confundiria com o seu respectivo titular.

Se já era relevante divulgar o produto ou o serviço, associando-o a uma designação com o objetivo de torná-lo conhecido perante a coletividade e diferenciado dos demais bens semelhantes, tanto mais importante se afigura tal distinção para o desenvolvimento das atividades empresariais e a decisão dos consumidores em adquiri-los ou não.

Tavares Paes observa que, por vezes, a marca é mais conhecida que o fabricante.

50.1.1 Natureza jurídica da marca

Há controvérsia sobre a natureza jurídica da marca, realçando-se as seguintes teorias:

a) A teoria da propriedade, segundo a qual a marca seria propriedade do titular do produto ou serviço.

Tavares Paes entende que a marca é direito de propriedade, pois vincula o conteúdo do registro ao seu respectivo titular.

b) A teoria do direito intelectual, que deve ser aceita diante de tudo o que foi exposto no presente livro.

50.1.2 Espécies de marca

As principais espécies de marca são:

1 – a marca de indústria, de maior alcance, utilizada pelo fabricante para distinguir os seus produtos entre si e perante os demais concorrentes e o mercado de consumo;

2 – a marca de produto ou comércio, utilizada pelo fabricante para distinguir os seus produtos entre os consumidores;

3 – a marca de serviço, que se refere à prestação de uma atividade pessoal.

A lei estabelece duas outras categorias de marcas:

4 – a marca de certificação, que atesta a conformidade de um produto ou serviço com as normas técnicas vigentes; e

5 – a marca coletiva, que identifica produtos ou serviços oriundos de membros de uma determinada comunidade.

50.1.3 Regime jurídico da marca

As regras mais importantes do regime jurídico da marca são as seguintes:

a) podem ser registrados como marcas: nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras e outros sinais distintivos, observando-se cumulativamente:

a inexistência de anterioridade de registro por terceiro; e

a inexistência de colidência com registros já efetuados.

b) é proibido o registro de marca que:

não tiver elementos próprios e suficientes de identificação;

possa confundir as pessoas, em vez de identificar e diferenciar em relação a outro produto ou serviço;

reproduza sinais oficiais;

proceda à indicação genérica e sem a suficiente caracterização;

indique o nome de local conhecido como produtor da mercadoria, embora não provenha dali; e

já se inclua no patrimônio de outra pessoa.

c) a marca notoriamente conhecida possui proteção especial, pouco importando se está previamente depositada e registrada no Brasil, podendo o INPI não aprovar pedido de registro que a reproduza ou imite;

d) a marca de alto renome que estiver registrada no Brasil gozará de proteção especial em todos os ramos de atividade.

50.2 Indicações geográficas

Indicações geográficas são referências sobre a indicação de procedência ou a denominação de origem.

Indicação de procedência é o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade do seu território, conhecido como um centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou serviço.

Denominação de origem é o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, designativo do produto ou serviço cujas qualidades ou características decorram do meio geográfico de maneira essencial ou exclusiva.

As regras aplicáveis às indicações geográficas são:

a) A proteção da indicação geográfica estende-se à representação gráfica ou figurativa, assim como à representação geográfica.

b) Não será considerado indicação geográfica o nome geográfico de uso comum que designe produto ou serviço.

c) O nome geográfico que não se enquadrar na definição legal como indicação geográfica poderá ser utilizado como elemento para os fins de caracterização de uma determinada marca de produto ou serviço.

Será proibida a utilização para tal fim se houver falsa procedência.

d) Apenas os produtores e prestadores de serviços estabelecidos no local poderão se valer da indicação geográfica.

Exige-se, de qualquer maneira, o atendimento dos requisitos de qualidade, para os fins de denominação de origem.

50.3 Sinais registráveis e sinais não registráveis

Sinais registráveis são quaisquer elementos de comunicação expressos em signos cujo registro pode ser admitido pela autoridade competente.

Os sinais que são perceptíveis visualmente, em princípio, podem ser registrados como marca.

Sinais não registráveis são quaisquer elementos de comunicação expressos em signos que não podem ser registrados em virtude de proibição legal ou, ainda, pelo fato de eles não se afigurarem visualmente perceptíveis.

O sinal não registrável não pode ser entendido como marca.

A lei proíbe o registro dos seguintes sinais:

a) brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento, bem como a respectiva designação, figura ou imitação, desde que: oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais;

b) expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal:

considerado ofensivo à moral e aos bons costumes;

ofensivo à honra ou à imagem de pessoas;

atentatório à liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito ou veneração;

c) a designação ou sigla de entidade ou órgão público, a menos que tenha ocorrido o pedido de registro pela própria entidade ou órgão;

d) a reprodução ou imitação:

de elemento característico ou diferenciador do título de estabelecimento ou nome de empresa alheia, podendo gerar confusão junto ao mercado;

de cunho oficial, adotada regularmente para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;

de título, apólice, moeda e cédula da União, Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios;

de marca alheia registrada, que pode gerar confusão;

de sinal como marca coletiva ou de certificação por terceiro;

A marca coletiva e a marca de certificação já usadas e com registros extintos não poderão ser registradas em nome alheio, antes de decorrido o prazo quinquenal exigido por lei.

e) o sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou descritivo:

quando houver relação com o produto ou o serviço a distinguir;

normalmente empregado para designar uma característica do produto ou serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

f) o sinal que:

imita ou reproduz marca que o requerente não poderia desconhecer, em razão da sua atividade;

é empregado apenas como meio de propaganda;

é indutivo de falsa indicação;

g) as cores e denominações, a menos que devidamente combinadas a fim de lhes emprestar um caráter distintivo;

h) a indicação geográfica ou sua imitação, hábil a causar confusão;

i) o nome civil ou sua assinatura, o nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, exceto se houver autorização do titular ou de seus sucessores;

A lei insere, ainda, o pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, assim como o nome artístico singular ou coletivo, admitindo-se a autorização do titular ou de seus sucessores, a fim de se afastar a proibição.

j) o nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, reconhecidos, assim como a imitação que pode criar confusão;

k) a obra literária, artística ou científica e demais títulos protegidos pelo direito autoral, que possa causar confusão;

l) a dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço;

m) a forma necessária, comum ou vulgar do produto e seu acondicionamento; e

n) o objeto que estiver protegido por meio de registro de desenho industrial, em nome de terceiro.

50.4 Prioridade do registro

Prioridade do registro é a preferência obtida pelo requerente a partir do ato de depósito.

A reivindicação da prioridade será formulada no momento em que o interessado efetuar o depósito ou, ainda, no prazo de 60 dias, por outras prioridades anteriores à data do depósito da solicitação no Brasil.

Se a comprovação da reivindicação da prioridade não se der no instante em que ocorrer o depósito, caberá ao interessado efetuá-la em até quatro meses, contados da data do depósito, sob pena de perda da prioridade.

50.4.1 Pedido de registro

Qualquer pessoa física ou jurídica pode efetuar o requerimento de registro de marca, inclusive as entidades de direito público interno.

Se o registro de marca for requerido por pessoa jurídica de direito privado, a entidade somente poderá solicitar registro de marca alusiva à sua atividade, exercida de modo direto ou por meio de empresa que controla direta ou indiretamente.

É possível o registro de marca coletiva por pessoa jurídica representativa da coletividade, que poderá exercer atividade diferente da de seus membros.

Por outro lado, somente se poderá requerer o registro de marca de certificação quando o solicitante não tiver interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado.

50.4.2 Concessão da prioridade

O registro da marca terá a vigência pelo prazo de 10 anos, contados da data de concessão do registro.

Admite-se a prorrogação do registro por períodos iguais e sucessivos, desde que o interessado formule o requerimento próprio no último ano de vigência do registro, acompanhado do comprovante do pagamento pela retribuição do registro.

50.4.3 Proteção decorrente da prioridade

O titular da marca ou o depositante do pedido poderá:

a) ceder o seu registro ou o direito de registro a terceiro;

b) licenciar o uso da marca;

c) zelar pela integridade material ou reputação.

Por outro lado, é vedado ao titular da marca ou ao depositante do pedido:

a) impedir a citação da marca em discurso, obra autoral ou qualquer outra publicação sem conotação comercial e sem prejuízo de seu caráter distintivo;

b) impedir a livre circulação de produto no mercado interno, por si ou por meio de outra pessoa que atue sob o seu consentimento, a menos que tenha ocorrido abuso do poder econômico ou colocação, em desiguais condições, do produto no mercado;

c) impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, observando-se as normas de concorrência; e

d) impedir que comerciantes ou distribuidores se utilizem de sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, por ocasião da sua comercialização ou distribuição.

50.4.4 Nulidade do registro

Os casos de nulidade do registro sujeitam-se ao mesmo regime jurídico aplicável à nulidade de patentes de invenções e modelos de utilidade.

A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou pelo interessado, no prazo de cinco anos, contados da data da concessão do privilégio.

Trata-se, pois, de requerimento que pode ser deduzido tanto na via administrativa como na judicial, sujeito à caducidade, possuindo a decisão a este respeito a natureza de deliberação desconstitutiva ou constitutiva negativa, com efeitos retroativos à data do depósito (eficácia ex tunc).

Além disso, o titular de uma marca registrada em país signatário da Convenção de Paris poderá, alternativamente, reivindicar a adjudicação do registro.

50.4.5 Extinção do registro

Dar-se-á a extinção do registro nos mesmos casos da extinção do registro de patentes, a saber:

a) pelo advento do termo final da proteção;

b) pela caducidade;

c) pela renúncia do titular do registro;

d) pela ausência de procurador domiciliado no Brasil para representar, tanto na via administrativa como na judicial, o interessado que mantenha domicílio no exterior; e

e) pela falta de pagamento da retribuição pelo registro.

50.5 Quadro sinótico

Marca | Teoria da propriedade
Teoria dos direitos intelectuais
Espécies de marca | De produto ou comércio
De indústria de serviço
Indicações geográficas | Indicação de procedência
Denominação de origem
Sinais não registráveis | Brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento
Expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal
Sinal ofensivo à moral, aos bons costumes, à honra, à imagem, à liberdade
Designação ou sigla de entidade ou órgão público
Reprodução ou imitação geradora de confusão
Marca coletiva ou de certificação por terceiro
Sinais não registráveis | Caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou descritivo
Imitação ou reprodução que não poderia ser desconhecida
Empregado apenas como meio de propaganda
Indutivo de falsa indicação
Cores e denominações
Indicação geográfica ou sua imitação
O nome civil, de família, patronímico, pseudônimo eimagem
O nome, prêmio ou símbolo de evento
Obra literária, artística ou científica
Dualidade de marcas de um só titular
Forma necessária, comum ou vulgar do produto
Objeto protegido por registro de desenho industrial, em nome de terceiro
Proteção decorrenteda prioridade | – 10 anos, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos
Nulidade do registro | Eficácia ex tunc – decisão desconstitutiva
Extinção do registro | Mesmos casos da extinção de registro de invenção

50.6 Leitura complementar

LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006.

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

TAVARES PAES, P. R. Propriedade industrial. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

51

Obra Eletrônica

Referência legislativa: arts. 1o, III, 5o, X, 215 e 216, da CF; art. 7o, XII e §§ 1o e 3o, da Lei 9.610, de 19.2.1998; e art. 2o, da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

51.1 Espécies de obra eletrônica. Obras novas e formas novas

51.2 Obra assistida por programa de computador e obra controlada por computador

51.3 Nome de domínio

51.4 Obra de informática

51.5 Base de dados

51.6 Multimídia

51.7 Criação de site

51.8 Quadro sinótico

51.9 Leitura complementar

51.1 Espécies de obra eletrônica. Obras novas e formas novas

As relações que os direitos de autor e de propriedade industrial podem ter com a internet são as mais variadas possíveis, conforme a tecnologia adotada.

A lei autoral e a de propriedade industrial expressamente admitem a existência de obras de programas de computador e decorrentes do desenvolvimento tecnológico, cuja proteção importa no asseguramento da dignidade do criador intelectual e, ainda, na proteção da cultura, que é interesse social.

Para um melhor entendimento da importância da obra eletrônica na sociedade pós-industrial, deve-se observar que essa criação intelectual pode tratar:

a) de obra nova, cuja forma originária conferida à criação é controlada por um computador; e

b) de obra de forma nova, cuja forma originária é diferente daquela em que foi inserida a criação, para os fins de divulgação pela via eletrônica.

José Alberto Vieira afirma que é fundamental a classificação da obra eletrônica como criação assistida por computador e criação controlada por computador.

A criação assistida por computador é a obra de espírito exteriorizada por meio de um processador de texto.

A elaboração de obra intelectual assistida por um computador não importa na desqualificação da obra estética, por exemplo, de literária para eletrônica, mas qualifica o meio empregado para a sua elaboração, de melhor tecnologia e com recursos mais compatíveis com a sociedade contemporânea.

Por isso, nada obsta o reconhecimento de obra cinematográfica através da sucessão rápida de dispositivos, como sucedia originalmente, quando da invenção do cinema. De igual maneira, pode-se criar a obra cinematográfica a partir de um sistema tecnologicamente mais avançado. Neste sentido, a sociedade da informação contribuiu sobremaneira para o aperfeiçoamento da forma adotada para inserção da obra intelectual em um suporte fático.

O suporte fático ou corpo mecânico foi aprimorado em virtude do avanço tecnológico, o que não significa a melhoria da qualidade do conteúdo de uma criação intelectual.

A sociedade contemporânea depara-se, entretanto, com um fenômeno inegável: a forma adotada para a exteriorização da obra intelectual passou a ter maior importância e sua expressão social é indiscutível, tanto no que diz respeito à maior divulgação como sobre a comunicação a terceiros.

Por isso, a forma nova ganha relevância cada vez maior, em contraste ao que ocorria antes do advento da sociedade da informação.

É correto, pois, entender que o programa de computador não propicia, por si só, um resultado expressivo de obra estética. Todavia, a sua adequada manipulação permitirá a melhor expressão da obra intelectual que é assistida pela atuação de um profissional especializado na utilização do software.

51.2 Obra assistida por programa de computador e obra controlada por computador

Importante classificação procura distinguir a obra assistida por programa de computador e a obra controlada por computador.

Na obra assistida por um programa de computador, o software atua como melhor instrumento da criação intelectual, podendo até mesmo aperfeiçoar o resultado final dessa obra, porém, sem que se confunda com ela.

Por outro lado, a criação controlada por computador é obra intelectual que possui por pressuposto indispensável a exteriorização por meio de um programa de computador.

Trata-se, destarte, de obra exteriorizada originariamente pela via eletrônica.

José Alberto Vieira também faz alusão à obra gerada por computador, que é a criação intelectual elaborada a partir da manipulação do programa de computador e não se caracteriza como uma simples atividade de programação ou de instrumentação do software, devendo estar presentes a originariedade e a novidade.

Os programas de computador em código de máquina são, conforme dispõe a Diretiva 250/91, da CEE, obras geradas por computador.

Além dos programas de computador em código de máquina, também são consideradas obras geradas por computador os programas geradores de “softwares” (software generatorprogramme), que são elaboradas objetivando a produção de outros programas de computador.

51.3 Nome de domínio

Nome de domínio é a identidade de um sítio eletrônico existente na internet, accessível por meio de um código de acesso próprio.

Paula Forgioni entende que o nome de domínio deve ter proteção semelhante àquela reservada ao título de estabelecimento.

Trata-se de posicionamento evidentemente preocupado em não causar o desestímulo ao fluxo das relações econômicas, como a autora observa com propriedade.

O endereço eletrônico é composto de vários elementos, conforme observa Jacques Larrieu:

a) um prefixo de ordem técnica, que indica o sítio a ser acessado;

b) um radical, signo identificativo do nome do domínio; e

c) um sufixo que caracteriza a atividade existente no sítio ou, ainda, o seu espaço geográfico de origem.

O sufixo representa o domínio de primeiro nível ou genérico, internacional ou não. Exemplos: www.google.com; e www.google.com.br.

O nome de domínio sempre corresponde a um top level domain. Ele se presta a identificar a empresa e seus produtos e serviços perante a coletividade.

Seu valor jurídico, portanto, é incontroverso.

Jacques Larrieu afirma que o nome de domínio é um direito de ocupação de um signo.

A aquisição de um nome de domínio possui origem remota na entidade norte-americana NSI – Network Solutions Inc., responsável internacional pela administração dos nomes de domínio em geral. Entretanto, a ICANN – Internet Corporation for Assigned Names and Numbers é atualmente a empresa responsável pela gestão do sistema de nomes de domínio.

Em 26.8.1999, foi publicada pela ICANN a regulamentação de questões de cybersquatting, mediante a fixação de princípios aplicáveis aos litígios envolvendo o uso de nome de domínio.

O requerimento de reserva de um domínio é realizado para os fins de celebração de um contrato com essa mesma finalidade.

51.4 Obra de informática

Obra de informática (information automatique) é a criação estética de programa de armazenamento de dados computadorizados (software).

Sistema informatizado é o conjunto de elementos do hardware (a unidade central de elaboração de dados e a unidade periférica) e do software.

Diferencia-se o software do hardware.

Hardware é a parte física do sistema de informatização. Trata-se de produto industrial e material ou corpóreo, que se distingue do software.

Software é a obra intelectual fixada em um suporte magnético do programa (corpo mecânico).

O programa de computador é, assim, o conjunto organizado de informações contidas em um suporte fático de qualquer natureza, em técnica analógica ou digital.

Somente o software é, pois, objeto do direito autoral, considerado pela lei como bem móvel.

Os contratos existentes no setor são:

a) o contrato de licença de uso, que é negócio jurídico através do qual se dá a autorização para a utilização do programa de computador;

b) o contrato de comercialização, que é negócio jurídico através do qual se dá a cessão de direitos patrimoniais do autor, para fins de exploração da obra de informática;

c) o contrato de transferência de tecnologia (know-how), que é o negócio jurídico através do qual sucede a transmissão dos conhecimentos técnicos de programação de computador.

Nos contratos em apreço e naqueles outros que forem aplicáveis à obra de informática, consideram-se nulas as cláusulas que:

a) exonerem a responsabilidade por danos causados a terceiros, por vício ou contrafação; e

b) limitem a produção, a distribuição ou a comercialização.

As principais regras da obra de informática são:

a) permite-se o uso particular de cópia do software, ao qual se dá o nome de backup, pelo interessado.

Não há contrafação, ainda:

na citação parcial do programa, com fins didáticos;

na semelhança entre os programas existentes, por causa das suas características funcionais ou dos preceitos normativos e técnicos a eles aplicáveis;

na integração de programa a um sistema aplicativo ou operacional.

b) o autor pode reivindicar a paternidade da obra de informática, bem como opor-se às alterações não autorizadas, nos termos da lei;

c) a proteção dos direitos autorais de informática independe do registro do programa de computação;

d) o empregador é o titular dos direitos referentes ao programa de computador criado em decorrência da relação de trabalho ou da prestação de serviços, na obra sob encomenda;

e) o empregado é o titular dos direitos intelectuais decorrentes da atividade desenvolvida sem o vínculo empregatício ou de prestação de serviços;

f) os direitos intelectuais decorrentes da exploração econômica da obra de informática são protegidos em benefício do autor, por 50 anos, a partir do dia 1o de janeiro do ano seguinte ao da criação da obra estética.

51.5 Base de dados

Base de dados é um conjunto de registros estruturados de maneira regular, destinados ao gerenciamento e à produção de informações.

Um banco de dados pode conter qualquer tipo de informação, inclusive dados referentes a obras intelectuais.

A base de dados pode ser organizada pelo sistema analógico ou pelo sistema digital.

Tratando-se de base ou banco eletrônico, a manutenção e o acesso se realizam, por meio de um software, que é o sistema gerenciador.

Além disso, a base de dados pode se configurar em obra intelectual, caso estejam presentes os pressupostos para que se reconheça a natureza estética.

Manoel Pereira dos Santos entende que a base de dados somente será protegida como direito intelectual se tiver os seguintes elementos: seleção, organização ou disposição do conteúdo.

O titular do direito patrimonial de uma base de dados possui o direito exclusivo de diretamente expressar, autorizar, ou proibir:

a) a reprodução, distribuição ou comunicação ao público;

b) a reprodução total ou parcial, por qualquer processo de fixação material admitido em direito;

c) a distribuição do original ou de cópias da base de dados;

d) a comunicação ao público;

e) a tradução, adaptação ou modificação.

Para os fins de reconhecimento de tutela ao direito do autor e a direitos conexos, a Diretiva 96/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11.3.1996, define banco de dados como uma coletânea de obras, dados ou outros elementos independentes, dispostos de modo sistemático ou metódico e suscetíveis de acesso individual por meios eletrônicos ou outros (art. 2o).

A proteção jurídica das bases ou bancos de dados pode se dar tanto para a forma adotada à criação intelectual eletrônica como à não eletrônica.

Dentre as considerações iniciais, observam os Estados signatários da diretiva em alusão que a proteção da base de dados pelo direito de autor deve ser harmonizada, tendo em vista o tratamento diferenciado dado ao tema pelos Estados-membros, o que pode gerar entrave para a circulação da obra intelectual.

Reconhecendo que o direito de autor é uma maneira adequada de exercício do direito de exclusividade sobre a base de dados, o direito comunitário estabelece critérios que beneficiam os direitos do autor, selecionando ou dispondo o conteúdo da base.

Além disso, a diretiva de proteção da base de dados estabelece que:

a) deve ser adotado o critério da originalidade a fim de determinar se a base de dados é suscetível de proteção como obra intelectual, ou não;

b) a base de dados pode incluir qualquer elemento de obras artísticas, literárias, musicais, assim como materiais diversos: textos, sons, imagens, números, fatos etc., como é o caso do sistema thesaurus e dos sistemas de indexação;

c) não se confunde o direito de seleção de obras intelectuais e sua inserção em banco de dados com o direito do autor da obra a ser inserida na base, assim como a titularidade de direitos conexos;

d) os autores têm o direito de permitir ou não a inserção de suas respectivas criações intelectuais em uma base de dados;

e) a proteção dos dados não prejudica os direitos sobre o conteúdo das obras intelectuais, cabendo ao terceiro o direito de exploração das obras tão somente se houver prévia autorização para tanto;

f) o autor tem o direito exclusivo de exploração econômica da sua obra intelectual que foi incorporada numa base de dados;

g) o criador intelectual da base de dados possui direitos morais de autor a serem protegidos, em conformidade com a lei de cada Estado-membro;

h) a criação de banco de dados efetivada por empregado deverá ser regida conforme cada Estado-membro estabelece em seu direito interno;

i) se o autor do banco de dados disponibilizar ao interessado um exemplar da base por qualquer meio de divulgação, o utente deverá acessar os dados limitando-se aos fins pactuados por ocasião da obtenção da licença;

j) a crescente utilização da tecnologia digital expõe a criação intelectual do autor do banco de dados, assim como das obras que se acham nele inseridas, o que é benéfico em termos de divulgação das criações, mas gera a insegurança jurídica pelo uso não consentido;

k) o autor da base de dados tem os seguintes direitos:

efetuar ou autorizar a reprodução permanente ou provisória, total ou parcial, por qualquer meio ou forma;

traduzir, adaptar, transformar ou modificar a base;

efetuar ou autorizar a distribuição da base ou de uma cópia ao público, exaurindo-se na primeira transmissão o controle de revenda;

efetuar ou autorizar qualquer comunicação, exposição ou representação pública; e

efetuar ou autorizar qualquer reprodução, distribuição, comunicação, exposição ou representação pública dos resultados;

l) admite-se a reprodução para fins particulares de uma base de dados não eletrônica;

m) é lícito o uso exclusivo para fins de ilustração didática ou de investigação científica, indicando-se a fonte;

n) é lícito o uso para fins de segurança pública ou para os efeitos de processo administrativo ou judicial;

o) admite-se a extração, ou seja, a transferência do conteúdo da base de dados para outro suporte, por qualquer meio;

A extração pode ser total ou parcial, por tempo determinado ou permanentemente.

p) o utente legítimo da base de dados, ao explorá-la segundo um critério de razoabilidade e sem violar os direitos intelectuais dela decorrentes, possui os seguintes direitos:

extrair ou reutilizar partes não substanciais da base de dados, mediante prévia autorização;

extrair ou reutilizar partes não substanciais da base de dados posta à disposição do público.

Os programas de computador utilizados para a fabricação ou o funcionamento de uma base de dados encontram-se protegidos, na Europa, pela Diretiva 91/250/CEE, do Conselho, datada de 14.5.1991.

A locação e o comodato de base de dados são possíveis, achando-se regulamentados pelo direito europeu na Diretiva 92/100/CEE, do Conselho, datada de 19.11.1992.

Muito embora as diretivas em questão não estejam em vigor no Brasil, revelam importantes elementos para a adoção de uma teoria de banco de dados a ser adotada entre nós.

51.6 Multimídia

Multimídia é obra intelectual de natureza complexa, que associa meios de comunicação escrita, auditiva e visual diversos, cuja característica é a interatividade.

Alexandre Dias Pereira enumera três características essenciais das obras de multimídia:

a) a integração ou combinação de vários elementos comunicativos;

b) a digitalização unitária desses elementos; e

c) a interatividade do seu processamento através de programas de computador.

Trata-se a multimídia como uma obra que pode cumular variadas qualificações, resultando quase que invariavelmente de obra coletiva ou de obra em colaboração.

Não se trata simplesmente, como se pode logo observar, de obra audiovisual, de base de dados ou de programa de computador.

Comparar a obra de multimídia com a obra audiovisual em razão da diversidade dos meios de comunicação utilizados é reduzir as reais características da multimídia, por importar na supressão da sua característica interatividade, que não é própria da obra audiovisual.

A obra audiovisual não objetiva a realização de outra conduta por parte do seu destinatário, senão a sua contemplação, enquanto a multimídia viabiliza e incentiva a participação do destinatário, mediante comportamento participativo da manipulação da criação intelectual, sem suprimir-lhe em nenhum momento a sua originalidade e novidade. Exemplo: o videogame.

51.7 Criação de site

Criação de “site” é a obra intelectual em meio eletrônico cujo conteúdo é exteriorizado em um endereço eletrônico, pelos diversos meios de comunicação compatíveis.

A criação de sítio é, portanto, obra eletrônica de natureza complexa, resultante de obra coletiva ou de obra em colaboração.

A criação de site é fixada em um contrato de prestação de serviços consistentes na concepção e na realização de um projeto de informática ou, ainda, de cessão ou realização de uma obra eletrônica.

Trata-se a criação de site de um contrato de realização e de cessão de uma obra de multimídia.

O prestador de serviços possui, conforme Jacques Larrieu, as seguintes obrigações fundamentais:

a) a prestação de serviço informático;

b) a obrigação de confidencialidade;

c) um dever de conselho, consubstanciado em advertir o cliente que não deverá dispor em seu sítio imagens, músicas ou textos de titularidade de terceiros, a menos que conte com a sua autorização prévia ou, ainda, que as obras veiculadas pelo meio eletrônico estejam caídas em domínio público; e

d) um dever de advertir o cliente que não deverá compartilhar com terceiros informações sobre o uso e reprodução que possa prejudicar os legítimos interesses de terceiros.

51.8 Quadro sinótico

Espécies | Obras e formas novas
Obra assistida por computador e obra controlada porcomputador
Nome de domínio | Prefixo de ordem técnica, radical e sufixo
Obra de informática | Software, mediante licença, cessão ou know-how
Proteção dos direitos patrimoniais por até 50 anos
Base de dados | Seleção, organização e disposição do conteúdo
Direitos patrimoniais do autor para consentir com: Reprodução, distribuição ou comunicação
Tradução, adaptação ou modificação
Multimídia | Integração
Digitalização
Interatividade
Criação de site | Concepção e realização de projeto informático
Cessão ou realização de obra eletrônica

51.9 Leitura complementar

FORGIONI, Paula. Nome de domínio e título de estabelecimento: nova função para um antigo instituto. In: SIMÃO FILHO, Adalberto; Lucca, Newton de (coord.). Direito & internet – aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 507-519. v. 2.

PEREIRA DOS SANTOS, Manoel J. Considerações iniciais sobre a proteção jurídica das bases de dados. In: SIMÃO FILHO, Adalberto; LUCCA, Newton de (coord.). Direito & internet – aspectos jurídicos relevantes, 2a ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 321-336. v. 1.

SANTOS, Manuella. Direito autoral na era digital. São Paulo: Saraiva, 2009.

IV. Regime Jurídico dos Direitos Intelectuais

52

Comunicação da Obra Intelectual

Referência legislativa: art. 5o, IX, XXVIII e XXIX, da CF; arts. 5o, IV e V, 24 a 45, 68 a 76 e 99 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 139 a 141 da Lei 9.279, de 14.5.1996.

Sumário:

52.1 Comunicação da obra intelectual

52.1.1 Intransmissibilidade dos direitos morais do criador

52.1.2 Exploração econômica da obra intelectual

52.1.3 Licença obrigatória para exploração do privilégio

52.2 Transmissão dos direitos intelectuais

52.2.1 Transmissão inter vivos dos direitos patrimoniais

52.2.2 Transmissão causa mortis dos direitos patrimoniais

52.3 Quadro sinótico

52.4 Leitura complementar

52.1 Comunicação da obra intelectual

Comunicação da obra é a divulgação pública da criação intelectual, pelos diferentes processos existentes.

A comunicação da obra intelectual pode ser direta ou indireta.

A comunicação direta é desenvolvida sob forma incorpórea ou imaterial, isto é, sem a fixação da criação em um suporte fático. Exemplos: aula, execução musical, representação dramática.

Já a comunicação indireta é desenvolvida sob a forma corpórea ou material, consubstanciada na fixação da criação em um corpo mecânico. Exemplos: fotografia, filme, livro, partitura.

A comunicação da obra intelectual inserida em um livro ou em fonogramas denomina-se distribuição.

A comunicação da obra pressupõe a autorização do seu titular para retirar- -lhe o caráter de inédita, no processo autorizado, com ou sem a fixação material.

Comunicada a obra, o seu autor poderá se beneficiar dos direitos patrimoniais dela decorrentes.

Os direitos morais do criador da obra comunicada, outrossim, poderão ser defendidos a qualquer tempo.

Por outro lado, o adquirente do exemplar da obra se tornará o proprietário daquele suporte fático no qual ela se encontra inserida, e não de outro.

Como não se pode adquirir os direitos morais do autor da obra, nenhum direito o adquirente do exemplar terá sobre a criação estética.

O adquirente do original da obra intelectual somente integra ao seu patrimônio o suporte fático no qual ela se encontra inserida.

52.1.1 Intransmissibilidade dos direitos morais do criador

Não se pode olvidar que nenhum direito moral é suscetível de transmissão, ou seja, são direitos que não podem ser comunicados, a nenhum título, a qualquer pessoa.

Assim, a comunicação dos direitos intelectuais não alcança os aspectos morais do autor da obra, mas tão somente os aspectos de natureza econômica.

52.1.2 Exploração econômica da obra intelectual

A exploração econômica da obra intelectual é exclusividade do seu respectivo criador até o momento em que ele venha a autorizar expressamente a utilização de sua criação por outra pessoa.

A autorização não pressupõe a possibilidade do beneficiário modificar o conteúdo da obra intelectual, tendo em vista a intransmissibilidade dos direitos morais do autor, mas viabiliza a divulgação da obra intelectual e de seu conteúdo em harmonia com os limites da contratação.

Mesmo a exploração econômica da obra intelectual, por conduta de terceiro previamente autorizado pelo autor, pode conferir ao criador também a percepção de direitos patrimoniais, ajustados em contrato.

52.1.3 Licença obrigatória para exploração do privilégio

Licença obrigatória é autorização cogente que se confere a uma pessoa para que ela possa explorar o privilégio obtido por força do registro de obra intelectual.

A este respeito, a lei de propriedade industrial confere ao titular do registro ou ao depositante do pedido de registro que proceda ao contrato licença do uso de marca com terceiro.

Mesmo que nenhuma contratação seja celebrada, poderá o interessado controlar as especificações, natureza e a qualidade dos produtos e serviços que lhe digam respeito, por força do registro obtido ou pretendido.

O contrato de licença deverá ser averbado junto ao INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, a fim de produzir efeitos perante terceiros.

52.2 Transmissão dos direitos intelectuais

A transmissão dos direitos intelectuais pode se dar por ato inter vivos ou causa mortis.

52.2.1 Transmissão inter vivos dos direitos patrimoniais

A transmissão dos direitos patrimoniais, mediante ato ou negócio inter vivos, somente se faz possível por expressa autorização do criador intelectual, que fixará, pois, os limites da transferência.

Para tanto, observar-se-á o contrato que regulará a transmissão dos direitos patrimoniais, procedendo-se à interpretação mais favorável ao criador intelectual, no caso de dúvida do teor das cláusulas firmadas pelas partes.

Além do tradicional sistema subjetivo de interpretação dos contratos, por força do princípio da boa-fé objetiva e da confiança contratual, prepondera-se também a interpretação objetiva das cláusulas avençadas entre o criador intelectual e o beneficiário pela exploração econômica da obra, exigindo-se das partes a adoção de conduta compatível com aquilo que legitimamente cada uma pode esperar da outra, tanto na fase de pré-contrato, como durante a execução do negócio jurídico concluído, e, por fim, na fase pós-contratual.

52.2.2 Transmissão causa mortis dos direitos patrimoniais

Opera-se a sucessão causa mortis em decorrência do falecimento do autor da obra intelectual.

Com a morte do de cujus, todos os direitos autorais são diretamente transmitidos aos seus herdeiros, como direito próprio.

Os direitos morais do autor deverão ser protegidos pelos seus herdeiros até a sua morte.

Como os herdeiros diretamente se beneficiarão dos direitos patrimoniais decorrentes da utilização econômica da obra intelectual do de cujus, justifica- -se plenamente que eles defendam os direitos ad aeternum sobre a criação estética, que são os direitos da personalidade do autor.

52.3 Quadro sinótico

Comunicação | Intransmissibilidade dos direitos morais do criador
Exploração econômica da obra intelectual
Licença obrigatória para exploração do privilégio
Transmissão patrimonial dos direitos intelectuais | inter vivos ou causa mortis

52.4 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

53

Regime Contratual dos Direitos Intelectuais

Referência legislativa: arts. 51 a 87 da Lei 9.610, de 19.2.1998.

Sumário:

53.1 Aspectos introdutórios

53.2 Edição

53.3 Cessão de direitos

53.4 Obra futura

53.5 Produção

53.6 Encomenda

53.7 Representação

53.8 Execução musical

53.9 Quadro sinótico

53.10 Leitura complementar

53.1 Aspectos introdutórios

A lei brasileira de proteção aos direitos autorais é fundamentada no sistema unionista.

Diferentes contratos podem ser celebrados pelo autor da obra intelectual, contanto que o objeto seja ela mesma. São eles: a edição, a cessão de direitos, a representação dramática, a execução, a encomenda, a obra futura e a produção.

Prepondera o princípio da independência das formas de utilização da obra intelectual no estudo sobre o regime contratual do direito de autor. O contrato de transmissão de direitos patrimoniais deve adotar a forma escrita, sendo interpretado em prol do autor, quando houver dúvida ou obscuridade.

53.2 Edição

Edição é o contrato que o autor celebra com o seu editor para a reprodução e a divulgação da obra intelectual por qualquer processo possível (gráfico, mecânico, informatizado, fotográfico, videofonográfico etc.).

O editor obtém o direito exclusivo de publicação e exploração da obra, conforme o prazo e as limitações dispostas em contrato.

Considera-se objeto do contrato a reprodução e a divulgação de apenas uma edição da obra, salvo convenção expressa em sentido diverso.

Cada edição da obra contará com a reprodução de três mil exemplares, se as partes não fixarem outra quantidade a ela referente.

Todos os exemplares da edição da obra deverão conter: o seu título, a paternidade, o ano da publicação e a editora. E, em se tratando a obra de tradução, o título original e o nome do tradutor.

Nas edições subsequentes, o autor poderá promover as modificações que julgar pertinentes.

A edição pode ser: edição comum, edição “à compte d’auteur” e a associação em participação.

Edição comum é a edição pura e simples, em que o editor assume sozinho os riscos decorrentes da publicação e divulgação.

Edição “à compte d’auteur” é aquela realizada a expensas do criador da obra estética, que remunera o editor por um número de exemplares divulgado.

Edição por associação em participação é aquela na qual o editor e o autor assumem os riscos da publicação e da divulgação da obra, dividindo os rendimentos econômicos entre si.

As principais regras do contrato de edição são:

a) O prazo de edição da obra é de, no máximo, dois anos, a partir da entrega dos originais ao editor, se outro prazo não houver sido estipulado, sob pena de resolução contratual e indenização por perdas e danos.

b) O autor tem direito à retribuição decorrente da autorização de exploração econômica da sua obra, a título de direitos patrimoniais.

Se o preço da retribuição não constar por expresso no contrato, ele será arbitrado de acordo com os usos e costumes locais.

c) O preço da venda do exemplar é fixado pelo editor, cujo valor não poderá embaraçar a circulação normal da obra.

d) O editor é obrigado a prestar contas mensalmente, quando a retribuição estiver vinculada à venda da obra intelectual.

A prestação de contas pode ser fixada em período diverso, caso assim entendam as partes.

O autor possui a faculdade de examinar a escrituração do editor, na parte que a ele corresponde, a título de direitos autorais.

A qualquer tempo, o autor pode exigir do editor as informações referentes ao estado da edição da obra.

e) A entrega dos originais ao editor importa na aceitação do seu conteúdo, inclusive das modificações eventualmente feitas pelo autor, caso aquele não os recuse em 30 dias, contados a partir da entrega do material.

f) O autor não pode dispor da obra, enquanto a sua edição não tiver se esgotado, o que sucederá quando o estoque contiver menos de 10% da tiragem total.

g) O editor poderá alienar após um ano da edição da obra, como saldo, os exemplares remanescentes.

Neste caso, confere-se ao autor o direito de preferência para a aquisição da obra, com o prazo de 30 dias para o seu eventual exercício.

h) Uma vez esgotada a edição, a ausência de publicação de uma nova edição ou tiragem possibilita ao autor que proceda à notificação do editor, para que assim venha a agir em determinado prazo por ele indicado, sob pena de perda do direito de edição e de responder à indenização por perdas e danos.

i) Tornando-se imprescindível a atualização da obra para que o editor proceda à nova edição, o autor deverá realizá-la, sob pena de outra pessoa ser nomeada para tal finalidade, constando o nome dela na nova edição.

j) No caso de falecimento ou de impedimento do autor para concluir a obra intelectual, o editor poderá optar entre uma dessas hipóteses:

considerar resolvido o contrato;

editar a obra, efetivando o pagamento proporcional do preço, desde que o autor não tenha anteriormente proibido a publicação parcial da obra nem tenham os seus herdeiros, no caso de falecimento do titular, assim decidido; ou

indicar outra pessoa para concluí-la, sendo o fato indicado na edição.

Tendo o autor falecido, os sucessores receberão os direitos patrimoniais, e, no último caso, autorizará ou não a pessoa indicada a concluir a obra iniciada.

53.3 Cessão de direitos

Cessão de direitos é o negócio jurídico por meio do qual o autor transfere ao cessionário o direito de exploração econômica de sua obra.

A cessão pode ser efetivada pelo próprio autor ou por pessoa que o represente, com poderes especiais para tanto.

A cessão de direitos autorais é sempre limitada aos direitos patrimoniais.

É nula, portanto, a cessão dos direitos morais de autor, que é, por natureza, intransmissível.

A cessão de direitos pode ser total ou parcial.

Cessão de direitos total ou a título universal é aquela que importa na transferência de todos os direitos patrimoniais, em favor do cessionário.

Cessão de direitos parcial ou limitada ou a título singular é aquela que importa na transferência de parte dos direitos patrimoniais do autor, em favor do cessionário.

Somente é admissível a cessão total ou parcial dos direitos patrimoniais do autor mediante contrato escrito.

Além disso, a cessão de direitos pode ser onerosa ou gratuita.

Presume-se a onerosidade da cessão de direitos.

As principais regras da cessão de direitos autorais são:

a) em caso de ausência de prazo consignado no contrato sobre a cessão de direitos, considera-se que ela se dá por até cinco anos;

b) a cessão de direitos abrange somente os processos de fixação material existentes à época da sua celebração;

c) a ausência de previsão contratual sobre o alcance da utilização consentida pelo autor deve ser interpretada de forma restritiva, limitando-se o cessionário ao uso da obra pelo processo que é indispensável ao cumprimento do contrato;

d) a cessão dos direitos autorais de obra futura se dá no prazo previamente ajustado ou, no máximo, em cinco anos, ante a falta de previsão contratual ou a fixação de período de tempo mais elevado.

53.4 Obra futura

Obra futura é a criação estética que ainda está para ser planejada e elaborada porquanto não se realizou.

Admite-se o contrato de obra futura, segundo o qual o autor se compromete a ceder parcial ou integralmente os direitos patrimoniais decorrentes de sua obra intelectual a algum editor.

Trata-se de contrato no qual o editor obtém o direito de preferência para a exploração econômica da obra intelectual a ser criada pelo seu titular.

As principais regras do contrato de obra futura são:

a) a cessão de obra futura pode ter o prazo máximo de cinco anos;

b) a não realização da obra intelectual submete o autor à obrigação de indenizar o editor por perdas e danos.

53.5 Produção

Produção é o contrato por meio do qual o autor autoriza a fixação de sua obra por determinado meio de reprodução, para sua exploração econômica.

O produtor é aquele que possui a responsabilidade econômica da primeira fixação da obra intelectual pelo processo convencionado.

A autorização conferida pelo autor ao produtor para a fixação da obra por determinado processo não impede a celebração de contrato com produtor diverso, visando a fixação material da criação em outro processo.

Assim, a autorização concedida para a produção por determinado processo não possibilita a fixação material por outros meios.

53.6 Encomenda

Encomenda ou comissão é o contrato celebrado para que uma das partes (o autor) elabore determinada obra intelectual, solicitada pelo encomendante (denominado também de comitente).

Carlos Alberto Bittar (Direito de autor na obra...) apresenta breve relato histórico da obra feita sob encomenda, no qual recorda que era bastante comum, desde a antiguidade, o amparo real aos escritores, poetas e artistas. Observa que duas das principais obras da humanidade, em todos os tempos, foram feitas mediante encomenda: a Gioconda e o afresco Santa Ceia, ambos de Leonardo da Vinci.

O encomendante poderá coordenar a atividade intelectual do autor, colaborando ou não com a realização da obra.

Qualquer espécie de obra pode ser objeto da encomenda. Exemplos: fotografia, composição, texto para teatro, cinema ou televisão.

Na encomenda de retratos (foto, desenho, pintura, escultura etc.), o encomendante pode utilizá-los livremente.

O autor da obra feita sob encomenda possui a titularidade originária dos direitos intelectuais e a titularidade exclusiva dos direitos morais.

Isso significa que o criador da obra intelectual, na encomenda, deverá necessariamente transmitir o direito de exploração econômica da sua respectiva criação em prol de quem lhe acometeu a realização de tal atividade.

O encomendante adquire, pois, a titularidade derivada, apenas dos direitos patrimoniais referentes à utilização da obra intelectual, cujos direitos morais continuarão sendo exclusivos do autor, por serem intransmissíveis.

Ao encomendante incumbe, ainda, a propriedade do corpo mecânico no qual a obra intelectual foi materialmente fixada.

A obra encomendada, uma vez realizada, somente poderá ser utilizada para os fins pactuados.

Como regra, o encomendante não poderá utilizar-se da obra sem prévia autorização do autor e o pagamento da remuneração ajustada.

Situação peculiar é a do ghost writer, ou seja, o chamado “escritor fantasma”, que é a pessoa que realiza a criação intelectual para que outra assuma a sua paternidade e, por conseguinte, todos os direitos morais e patrimoniais daí decorrentes.

Referida contratação não é considerada juridicamente válida, tornando o eventual contrato celebrado entre o encomendante e o autor fantasma um contrato imoral, insuscetível de gerar efeitos perante terceiros.

53.7 Representação

Representação é o contrato por meio do qual o autor autoriza a montagem e a encenação da sua obra intelectual, para sua exploração econômica, recebendo, em contrapartida, a retribuição previamente ajustada.

A realização da representação confere ao autor o direito à retribuição, via de regra, proporcional aos resultados auferidos pelo explorador econômico da obra.

Dá-se a representação com a utilização da obra teatral de qualquer gênero, na qual há a participação dos artistas, que desempenham os papéis das personagens da criação estética.

São gêneros de obra teatral, entre outros: o drama, a tragédia, a comédia, a ópera, o balé e a pantomima.

Os artistas participantes da obra teatral podem ou não ser remunerados pela sua atuação, a título de direito de interpretação, cujo valor corresponde a um percentual do que é arrecadado em bilheteria, em se tratando de apresentação pública, ou outro montante constante do contrato.

No caso de os artistas não terem renunciado à retribuição decorrente da representação, o empresário deverá efetuar o pagamento, conforme acordado.

Quando a representação tratar de execução pública, há a possibilidade de o empresário efetuar o pagamento após a sua realização, se de tal modo for convencionado.

A utilização da obra pode se dar em local de acesso livre ou restrito ao público, ou, ainda, por transmissão, radiodifusão ou exibição cinematográfica.

As principais regras do contrato de representação ou de obra teatral são:

a) O autor da obra teatral possui livre acesso aos ensaios e às representações.

b) O autor pode se opor à representação que não tenha sido, em seu entender, suficientemente ensaiada.

c) O autor pode fiscalizar a representação, para que não se altere a substância de sua obra.

d) O autor não pode promover modificações após firmar o contrato de representação com o empresário, a menos que ele concorde com as alterações pretendidas.

Tal limitação imposta por lei ao criador é explicada pelo fato de que o empresário procedeu a uma série de investimentos para a concretização do empreendimento, cujo conteúdo era de seu prévio conhecimento.

e) O empresário somente pode entregar a obra à pessoa estranha à representação, mediante autorização expressa do autor.

f) Os principais intérpretes da obra teatral não podem ser substituídos, sem a permissão do autor.

g) O autor poderá autorizar a tradução ou a adaptação de sua obra, a ser explorada economicamente durante determinado período, fixado em contrato.

O tradutor ou o adaptador, por sua vez, não pode impedir a utilização de outra tradução ou adaptação, por terceiro.

h) Na representação de obra teatral em coautoria, a autorização dada não pode ser revogada, de modo a suspender a realização da temporada de sua exibição.

i) O produto da arrecadação destinada aos artistas e ao autor é impenhorável.

53.8 Execução musical

Execução musical é o contrato por meio do qual se dá a transmissão da obra intelectual para a divulgação e exploração econômica, conferindo-se ao executor a retribuição ajustada, a título de direito autoral.

Na execução, dá-se a utilização de composições musicais, literomusicais, de fonogramas ou de obras audiovisuais, com a participação de artistas.

A participação dos artistas na execução musical pode ser remunerada ou não.

As principais regras aplicáveis à execução musical são:

a) O empresário deve apresentar ao escritório central de arrecadação dos direitos autorais a comprovação dos recolhimentos em benefício dos autores.

Se a remuneração for calculada com base na captação de recursos pela bilheteria, em se tratando de execução em local de frequência coletiva, a retribuição poderá ser paga após a realização da execução musical.

b) O autor pode se opor à execução musical que não foi suficientemente ensaiada.

c) O autor pode fiscalizar a execução e possuir livre acesso ao local no qual ela é ensaiada e comunicada ao público.

d) O empresário somente poderá proceder à entrega da obra à pessoa estranha à execução, se tiver a autorização do autor.

e) Os diretores da orquestra e do coro, assim como os principais intérpretes, escolhidos de comum acordo entre o autor e o produtor, somente poderão ser substituídos com a concordância do criador da obra estética.

f) A parte da arrecadação obtida com a execução musical que é destinada ao autor e aos executores é impenhorável.

53.9 Quadro sinótico

Regime contratual
Edição | Reprodução e divulgação
Qualquer processo admitido
Exploração econômica da obra
Cessão dedireitos | Cedente – autor ou pessoa que o represente
Cessão limitada aos direitos patrimoniais
Obra futura | Cessão de direitos patrimoniais futuros
Editor obtém o direito de preferência para a exploração econômica da obra, quando pronta
Produção | Exploração econômica da obra
Reprodução
Produtor possui a responsabilidade econômica
Primeira fixação da obra, pelo produtor
Autorização não exclui fixação em outro processo
Encomenda | Direitos patrimoniais do encomendante
Direitos morais do autor
Representação | Exibição ao vivo ou gravada
Obra teatral
Direito de interpretação do artista
Execuçãomusical | Exibição ao vivo ou gravada
Uso de composições
Uso de fonogramas
Uso de obras audiovisuais

53.10 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

54

Direitos Conexos

Referência legislativa: arts. 89 a 96 da Lei 9.610, de 19.2.1998.

Sumário:

54.1 Noção

54.2 Obras protegidas

54.3 Intérpretes e executantes

54.4 Produtor fonográfico

54.5 Empresa de radiodifusão

54.6 Direito de arena

54.7 Quadro sinótico

54.8 Leitura complementar

54.1 Noção

Direitos conexos são os direitos reconhecidos a determinadas categorias como análogos ou afins ao direito autoral.

Os direitos conexos são oriundos de criações estéticas realizadas sobre outras obras já existentes e comunicadas.

O prazo de proteção dos direitos conexos é de 70 anos, e o termo inicial, para fins de prescrição, é o dia 1o de janeiro do ano seguinte à data da fixação, da transmissão ou da execução, conforme for o caso.

54.2 Obras protegidas

São consideradas obras protegidas como direitos conexos aos direitos do autor, entre outras:

a) as execuções musicais, em face dos integrantes de orquestra e dos cantores;

b) as interpretações musicais, em face da caracterização dada à música pelo cantor ou pelo instrumentador;

c) as interpretações artísticas, em face da caracterização ou representação de personagens constantes da obra intelectual.

54.3 Intérpretes e executantes

O intérprete é titular dos direitos morais de integridade e paternidade da sua interpretação, que não poderá ser descaracterizada, sob qualquer pretexto.

Ao proteger artistas, intérpretes e executantes, a lei estende à reprodução da voz e imagem os direitos intelectuais, desde que associadas às atuações deles.

Tanto o intérprete como o executante possuem a titularidade exclusiva para autorizar ou não a fixação, a reprodução, a execução, a radiodifusão, bem como a utilização por qualquer outro meio.

O falecimento de qualquer dos intérpretes ou de qualquer dos executantes, conforme for o caso, não impedirá o aproveitamento econômico da obra intelectual, cabendo aos sucessores do de cujus o recebimento da retribuição que lhe era devida.

54.4 Produtor fonográfico

O produtor fonográfico tem o direito de perceber dos usuários da comunicação ao público os direitos resultantes da execução pública de fonogramas, conforme o ajustado entre os artistas ou as suas associações.

Fonograma é a fixação ou a reprodução de sons de uma execução ou de uma representação.

Ao produtor fonográfico, portanto, incumbe exclusivamente autorizar ou não:

a) a reprodução direta ou indireta, total ou parcial, da obra;

b) a comunicação ao público;

c) a distribuição da obra; e

d) qualquer outra forma de utilização.

O produtor fonográfico deverá fazer constar em cada fonograma publicado: o nome da obra e sua paternidade, a identidade do intérprete, o ano de sua publicação e a marca distintiva da obra.

54.5 Empresa de radiodifusão

A empresa de radiodifusão tem o direito exclusivo de autorizar ou não a retransmissão, a fixação, a reprodução e a comunicação ao público.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito patrimonial decorrente da retransmissão de música em estabelecimento comercial, em virtude da exploração econômica da obra:

“São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de música em estabelecimentos comerciais” (Súmula 63/STJ).

A atuação da empresa de radiodifusão, entretanto, jamais poderá prejudicar os direitos dos titulares da obra incluída na sua programação.

É possível a reutilização, pela empresa de radiodifusão, da interpretação e da execução, mediante a obtenção de autorização escrita do autor da obra intelectual, caso em que caberá um adicional para cada nova utilização.

54.6 Direito de arena

Direito de arena é o direito que o integrante de uma equipe esportiva ou assemelhada possui de autorizar a fixação material, para fins de transmissão ou de retransmissão, do espetáculo público pago do qual ele faz parte.

Assim, são titulares do direito de arena, entre outros:

a) os atletas, treinadores e árbitros que participam de espetáculo esportivo sobre o qual há exploração econômica;

b) os jogadores de esportes individuais e coletivos e os seus treinadores e árbitros que participam de espetáculo esportivo sobre o qual há a exploração econômica;

c) os integrantes da escola de samba, cujo desfile é explorado economicamente.

Henrique Gandelman observa que o direito de arena foi revogado pela atual lei de direitos autorais, mas os contratos celebrados na vigência da lei anterior ainda seriam válidos.

No entanto, cumpre lembrar que a simples ausência de previsão legal, ainda que decorrente de revogação por lei posterior, não enseja a conclusão de hermenêutica segundo a qual não haveria mais um determinado instituto jurídico.

Basta recordar que o tipo civil é aberto, contrariamente ao que sucede com o tipo penal, que se fundamenta no princípio da reserva legal.

54.7 Quadro sinótico

Direitos conexos
Artistas e intérpretes | Intérprete – titular dos direitos morais de integridade e paternidade da sua interpretação
Intérprete e executante são titulares exclusivos da: fixação, reprodução, execução, radiodifusão
Produtores fonográficos
Direito exclusivo de reprodução, comunicação e distribuição
Empresas de radiodifusão | Direito exclusivo de retransmissão, fixação, reprodução e comunicação
Direito de arena | Atletas, jogadores, treinadores, árbitros

54.8 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

55

Uso Livre da Obra Intelectual

Referência legislativa: art. 127 da CF; arts. 45 e 77 a 88 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 1o e 5o da Lei 7.347, de 24.7.1985.

Sumário:

55.1 Uso consentido, uso livre e fair use

55.2 Obra caída em domínio público

55.3 Obra de folclore

55.4 Software livre

55.5 Software em domínio público

55.6 Open source (código aberto)

55.7 Copyleft

55.8 Creative commons

55.9 Quadro sinótico

55.10 Leitura complementar

55.1 Uso consentido, uso livre e fair use

São exceções à necessidade de consentimento para os fins de exploração econômica de uma obra intelectual:

a) a aquisição de obra para fins nitidamente particulares;

b) os casos em que se permite o uso livre da obra intelectual.

Não se confunde o uso consentido de uma obra com o seu uso livre.

Uso consentido é a utilização da obra intelectual previamente obtida junto ao seu autor.

A obra intelectual pode ser utilizada pelo autor ou por um terceiro.

Ordinariamente, a comunicação da obra é feita através de terceiro, pelo fato de que o seu autor não dispõe de estrutura própria para tal mister.

Sobre cada utilização econômica autônoma da obra incidem direitos patrimoniais, dos quais o criador poderá se beneficiar.

O uso consentido da obra confere a percepção de direitos patrimoniais para todos os interessados na sua circulação, de acordo com o negócio jurídico celebrado.

Por outro lado, os direitos do autor podem ser limitados, em atendimento aos interesses sociais (interesses difusos e coletivos), conforme estabelece a lei.

Uso livre de obra intelectual é a autorização legal para que qualquer pessoa possa explorá-la economicamente, sem que se permita, contudo, a reprodução que retira as características de originalidade da criação intelectual, mantendo-se incólume, pois, a proteção dos seus aspectos morais.

Em determinados casos, não se faz necessária a obtenção de autorização do autor para o aproveitamento de sua obra.

São eles:

a) a citação ou referência, pois ela se destina ao reforço da mensagem que se pretende comunicar;

b) a crítica, que é a divulgação de ideias sobre determinado assunto;

c) a transcrição parcial, consignando-se a fonte utilizada, para evitar a ocorrência da contrafação;

d) a coletânea, que é a reunião de textos de diversos autores;

e) a antologia, que é a coletânea de textos selecionados;

f) a reprodução de um exemplar para uso privado; e

g) a obra caída em domínio público, que é aquela cujos direitos patrimoniais não são mais devidos ao autor ou aos seus herdeiros.

Fair use é o uso legítimo da obra intelectual que se acha disponibilizada pelos diferentes meios de comunicação nas hipóteses em que não há a necessidade de autorização prévia do seu respectivo criador, mesmo quando ele ainda detém para si o direito de exploração econômica.

Patrícia Peck afirma que essa teoria norte-americana é importante, na prática, para a colocação de limites para o titular dos direitos autorais, enfatizando a importância disso na disseminação da educação e da pesquisa.

Manuella Santos, por sua vez, diz que o fair use é instrumento na preservação e acesso à informação que contribui para um melhor equilíbrio dos interesses individuais do autor e os da coletividade.

O instituto do fair use vem se destacando por sua flexibilidade, amoldando-se à sociedade da informação como meio de se manter um nível de proteção satisfatório à obra objeto de reprodução.

O direito norte-americano estipula os seguintes pressupostos para que uma pessoa possa se valer do fair use, sem que isso importe em violação dos direitos intelectuais:

a) a finalidade da utilização da obra, tornando-se cabível o fair use para o benefício dos interesses socialmente mais relevantes, como são os casos da educação e da pesquisa;

b) a natureza da obra da qual se fará o fair use; e

c) a quantidade e a proporcionalidade da reprodução.

Não há empecilho para a utilização do fair use no direito brasileiro, muito embora as limitações do direito autoral estejam expressamente consignadas na lei. Uma interpretação teleológica indica que a principiologia constitucional prospera a tese segundo a qual os interesses socialmente mais relevantes preponderam sobre os direitos patrimoniais do autor, devendo-se manter e tutelar os seus direitos morais.

55.2 Obra caída em domínio público

Obra caída em domínio público é a criação estética sobre a qual o seu criador e os sucessores dela não podem mais proceder à exploração econômica exclusiva.

Com isso, possibilita-se o uso livre da obra em época posterior àquela na qual o autor ou seus sucessores auferiam direitos patrimoniais pela sua exploração econômica.

Qualquer sujeito poderá utilizar-se da obra caída em domínio público, inclusive com a realização de obra derivada.

A perda da exclusividade, contudo, não importa na extinção dos demais direitos morais do autor, que devem ser protegidos pelas entidades legitimadas por lei para a defesa dos interesses difusos e coletivos (a administração pública direta e indireta, o Ministério Público e a associação de direito autoral constituída há, no mínimo, um ano).

Qualquer violação ao patrimônio cultural e artístico deve ser repelida, pelos meios processuais cabíveis, através das entidades legitimadas para a defesa dos interesses difusos e coletivos.

Os direitos morais do autor são eternos e, uma vez caída a obra em domínio público, há evidente interesse social (interesses difusos) a ser resguardado.

Considera-se obra caída em domínio público:

a) a de autor falecido que não deixou sucessores;

b) a de autor falecido, ultrapassado o lapso temporal de 70 anos; e

c) a de autor desconhecido, exceção feita à proteção que a lei confere aos conhecimentos étnicos e tradicionais.

A obra caída em domínio público pode ser traduzida livremente.

55.3 Obra de folclore

Folclore é a criação de natureza estética transmitida oralmente ou por qualquer outro meio de comunicação, de uma geração a outra geração, que expressa as tradições, conhecimentos e crenças de um povo.

Não se trata o folclore de obra coletiva, mas de criação estética cuja paternidade ficou esquecida ou perdida no tempo.

A proteção da obra folclórica, conforme dispõe a lei-tipo de Tunis, não encontra limite de tempo, ou seja, é perpétua.

Consideram-se obras folclóricas:

a) as expressões verbais (contos populares, poesia popular, enigmas etc.);

b) as expressões musicais (canções e música instrumental populares);

c) as expressões corporais (danças e espetáculos populares, expressões artísticas de rituais etc.); e

d) as expressões materiais (obras de arte popular, instrumentos de música e obras de arquitetura).

A Organização Mundial da Propriedade Industrial (OMPI) reconheceu que o folclore é parte essencial do patrimônio vivo de uma nação, devendo-se coibir o uso indevido através de um princípio de proteção contra o aproveitamento ilícito e qualquer outra ação que seja prejudicial à integridade da obra.

A lei-tipo de Tunis estabelece que deverá incumbir à autoridade pública do Estado de origem da obra folclórica a sua defesa.

A obra de folclore, à semelhança da obra caída em domínio público, pode ser defendida em sua integralidade e em seu conteúdo, pelas entidades legitimadas por lei para a tutela dos interesses difusos e coletivos:

a) o Ministério Público, cuja função estabelecida pela Constituição Federal é a defesa dos interesses sociais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) e dos interesses individuais indisponíveis;

b) a associação de defesa dos direitos autorais, constituída há pelo menos um ano, com a previsão estatutária de tutela desses interesses; e

c) os entes da administração pública direta e indireta, incluindo-se a defensoria pública.

55.4 Software livre

Software livre é o programa de computador que pode ser utilizado sem qualquer restrição.

O software pode ser considerado livre quando a sua circulação resultar em:

a) declarações de vontade neste sentido (software livre por contrato);

b) renúncia do direito de exploração econômica, por seu titular; ou

c) cessação do direito de exclusividade da sua exploração econômica.

As duas primeiras modalidades são analisadas neste item porque dizem respeito à vontade do criador da obra intelectual, enquanto a terceira é objeto do item seguinte.

O software livre é obtido contratualmente mediante licença própria e dotado de código-fonte do programa disponível ao interessado.

Isso não quer dizer que o software livre é software gratuito.

Tanto se admite o software livre obtido a título oneroso como o software livre obtido a título gratuito.

O que distingue o software livre é o fato de ele não se sujeitar à manipulação exclusiva do seu respectivo titular (owner).

O movimento do software livre defende a ética de propagação do conhecimento e de facilitação de acesso à informação como instrumento do desenvolvimento humano.

A entidade internacional Free Software Foundation, fundada por Richard Stallman em 1985, entende que os usuários têm direito irrevogável:

a) ao acesso ao código-fonte, o que é indispensável para que se possa estudar e modificar o programa;

b) à execução do programa, em qualquer hardware e para qualquer finalidade;

c) à redistribuição do programa, mediante o fornecimento do código-fonte, facultando-se o recebimento de remuneração pelas cópias;

d) ao estudo do funcionamento do programa e sua adaptação, conforme as necessidades do interessado; e

e) à alteração do conteúdo do programa e sua liberação a terceiros, mediante o fornecimento do código-fonte.

Outra é a situação da renúncia do titular de direitos intelectuais sobre o direito de exploração econômica, o que se torna suficiente mediante simples declaração unilateral de vontade.

Tratando-se de declaração unilateral de vontade, a renúncia possui efeitos patrimoniais imediatos, nos termos por ela delineados, em caráter irrevogável e irretratável.

55.5 Software em domínio público

O software cuja liberação de uso é voluntária não se confunde com o software em que a liberdade de uso decorre da caducidade do direito de sua exploração econômica.

Nesse caso, fala-se de software em domínio público.

Software em domínio público é o programa elaborado pelo espírito do seu criador que pode ser explorado economicamente por qualquer pessoa, pois cessou a vigência do direito de exclusividade à percepção de proventos patrimoniais decorrentes do uso por terceiros.

Enquanto o software livre pressupõe a prévia licença de uso, o software em domínio público decorre da caducidade do direito exclusivo de exploração econômica da obra intelectual.

Aplicam-se ao software em domínio público, em caráter subsidiário e naquilo que não houver incompatibilidade, as regras da obra caída em domínio público.

55.6 Open source (código aberto)

Por contrato ou pela renúncia, é importante frisar que o movimento do software livre não tem a mesma proposta ética do movimento do código aberto (open source), mas conta com os mesmos objetivos.

A entidade OSI – Open Source Initiative adota as posturas promulgadas pela Free Software Foundation, acima estabelecidas, dispondo, ainda, que qualquer licença de software livre corresponde a uma licença de código aberto. Isso ocorreu em 1998. Deixando de lado uma postura que apregoa a eticidade e o desenvolvimento, volve-se ao discurso econômico como estratégia de convencimento do mercado, entendendo que o modelo colaborativo de criação intelectual é um novo paradigma do direito.

Os postulados mais importantes adotados pelos defensores do código aberto são:

a) a distribuição livre e irrestrita do programa, a título oneroso ou gratuito, permitindo-se alterações e trabalhos derivados, ressalvados os casos de delimitação de poderes em face da distribuição de arquivos de atualização;

b) a inclusão do código-fonte, legível e inteligível, a fim de viabilizar a distribuição;

c) a proibição de discriminação pessoal ou grupal, de qualquer espécie, para a concessão da licença;

d) a utilização dos direitos associados ao programa por todas as pessoas destinatárias da reprodução, sem a necessidade de licença especial para tanto; e

e) a licença não pode impor restrições em outros programas.

55.7 Copyleft

De igual maneira, não se confunde o software livre com o copyleft.

Copyleft é a liberação do direito de reprodução da obra intelectual, preservando-se essa situação para versões modificadas.

Trata-se, pois, de uma característica diferenciadora de algumas licenças obtidas para uso do programa.

A proteção do software e seu monopólio como direito intelectual é de origem histórica recente.

Richard Stallman foi contratado pela empresa Symbolics para criar um software cuja versão seria de domínio público do intérprete. Como a empresa aperfeiçoou e ampliou o programa e se negou a dar acesso a Richard sobre as alterações efetivadas, ele elaborou o monopólio do software (1984), criando a sua própria licença de direitos autorais, a qual denominou licença pública geral.

O objetivo foi evidentemente inviabilizar que as pessoas não solidárias se aproveitassem de uma obra em domínio público e a convertessem em programa de software privado.

A licença concessiva do copyleft permite, destarte, que a liberdade de cópia e modificação permaneça em prol do cessionário, e assim por diante. Em outros termos: qualquer pessoa que redistribua o software, com ou sem modificações, deve passar adiante essa liberdade de cópia e de modificação.

Assim, o copyleft proporciona ao cessionário o direito de usar, estudar, copiar, compartilhar e modificar o conteúdo do programa, bem como distribuir as alterações a terceiros, que terão o direito de obter a mesma liberdade anteriormente exercida pelo cedente, ou outra, por força de termo contratual.

O copyleft importa na licença das derivações possíveis em relação à obra intelectual originária, cuja extensão é definida pelo autor da obra originária.

Portanto, o copyleft pode estabelecer os mesmos benefícios ou criar impedimentos até então não existentes.

O código-fonte é elemento indispensável para a concretização do copyleft.

É correto afirmar que o copyleft pode ser total ou parcial.

Copyleft total ou completo é o que permite ao cessionário a utilização de todas as partes do programa, inclusive para os fins de modificação, por autores secundários ou derivados (aqueles que se beneficiam da transmissão dos direitos por conta do cessionário).

Mesmo o chamado copyleft completo não abrange a utilização e alteração da licença em si mesma.

Copyleft parcial é o que permite ao cessionário a utilização limitada de partes do programa, mesmo para os fins de modificação, por autores secundários ou derivados.

As licenças concedidas de copyleft são conhecidas no meio eletrônico como “licenças virais”, pois a criação derivada sob autorização é obrigatoriamente regida pela criação originária.

Quando a obra derivada é distribuída pelo cessionário com a mesma licença obtida junto ao cedente, fala-se em compartilhamento da obra por share- -alike, isto é, pela mesma licença (iguais poderes).

Em comparação com o software livre, o copyleft apresenta-se mais vantajoso para o autor da obra originária porque a pessoa que obtém o software livre pode se apoderar da titularidade de direitos, enquanto o copyleft vincula o criador derivado a se valer do conteúdo da obra nos limites estabelecidos pela licença.

55.8 Creative commons

Creative commons são licenças constituídas para a obtenção de reprodução de outra obra e o compartilhamento com restrições.

Dessa maneira, a proteção que se faz sobre o conteúdo da obra a partir da expressão todos direitos reservados é relativizada, sem que se deixe de estabelecer os limites de utilização da obra originária.

A finalidade das creative commons é expandir a quantidade de obras intelectuais mediante o compartilhamento e a recombinação.

Por força do compartilhamento, permite-se ao interessado reproduzir, distribuir e transmitir a obra.

Pelo recebimento de direitos patrimoniais decorrentes da concessão das licenças em questão, o titular da obra intelectual outorga poderes à organização Creative commons, com sede nos Estados Unidos, permitindo o uso livre de alguns dos direitos intelectuais pelo público em geral.

Não se possibilita, nas creative commons, a extinção total dos direitos intelectuais do criador da obra originária, tornando-se cabível as opções mais restritivas que não resultem em sacrifício integral dos direitos.

As creative commons não são licenças que atuam de maneira mais extrema, como as obtidas pelo software livre, tendo em vista que não se inclui como direito disponibilizado o código aberto.

São licenças decorrentes da creative commons:

a) a attribution, que é a licença mediante o reconhecimento da titularidade da obra do autor no qual a pessoa se inspira, ainda que parcialmente, para a elaboração da sua criação;

b) a attribution share-alike, que é a licença mediante o reconhecimento da titularidade da obra do autor no qual a pessoa se inspira, para alteração, transformação ou construção de obra a partir da obra primígena;

c) a attribution no derivatives, que é a licença mediante o reconhecimento da titularidade da obra do autor no qual a pessoa se inspira, proibindo-se a alteração, transformação ou criação a partir da obra primígena.

Se as creative commons não permitirem a comercialização da obra nova, a cláusula terá ainda a característica de non-commercial, obstando-se a percepção ou exploração econômica da criação elaborada mediante compartilhamento e recombinação.

As creative commons proporcionam, destarte, uma via de conciliação dos direitos intelectuais com o progresso científico.

55.9 Quadro sinótico

Utilização da obra
Uso consentido | Prévio consentimento do autor
Limites expressos de uso
Uso livre | Exceção à prévia autorização
Atende aos interesses sociais
Obra caída em domínio público | Autor falecido sem sucessores
Autor falecido há mais de 70 anos
Obra de folclore | Autor desconhecido
Origem imemorial
Impessoalidade
Tradição oral
Oneroso ou gratuito
Software emdomínio público | Sem sujeição de manipulação
Caducidade do direito exclusivo de exploração econômica
Open source | Distribuição livre e irrestrita de programa
Fornecimento do código-fonte
Copyleft | Liberação do direito de reprodução
Manutenção desse direito em outras liberações
Creativecommons | Direito de reprodução e compartilhamento com restrições

55.10 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

56

Extinção dos Direitos Intelectuais

Referência legislativa: arts. 49 a 52 da Lei 9.610, de 19.2.1998; art. 5o, “o”, do Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941; e Lei 7.347, de 24.7.1985.

Sumário:

56.1 Extinção dos direitos intelectuais

56.2 Extinção por fatores concomitantes ao registro

56.3 Extinção por fatores posteriores ao registro

56.3.1 Renúncia do direito

56.3.2 Desapropriação

56.4 Quadro sinótico

56.5 Leitura complementar

56.1 Extinção dos direitos intelectuais

Os direitos patrimoniais do autor podem ser transmitidos por negócio jurídico e por sucessão.

A limitação temporal do exercício dos direitos patrimoniais do autor possibilita a transmissão desses direitos por determinado período, fixado no negócio jurídico, em benefício de um dos contraentes.

A transmissão contratual dos direitos patrimoniais do autor pode suceder integral ou parcialmente.

A transmissão integral dos direitos patrimoniais importa na cessão de todos os direitos decorrentes da exploração econômica da obra intelectual.

A cessão total não abrange os direitos morais do autor e aqueles expressamente excluídos por lei.

A transmissão parcial dos direitos patrimoniais importa na cessão, tão somente, dos direitos previstos nos contratos celebrados pelo autor e os interessados.

A transmissão contratual pode dar-se a título oneroso ou gratuito.

Presume-se, no entanto, a onerosidade da cessão, que pode ser averbada junto ao registro da obra porventura realizado pelo seu titular correspondente.

É possível a transmissão contratual dos direitos patrimoniais com a inserção do clausulamento de inalienabilidade ou de incomunicabilidade.

Os direitos patrimoniais do autor podem, ainda, sofrer oneração, que importa na constituição de direito real sobre coisa alheia, para servir de garantia ao pagamento de dívida ou não. Exemplos: usufruto, penhor.

Assim, os direitos patrimoniais do autor podem se submeter à penhora.

56.2 Extinção por fatores concomitantes ao registro

Dá-se a extinção por fatores concomitantes ao registro, quando:

a) há alguma causa de nulidade do registro;

b) não há direito intelectual a ser registrado;

c) a obra não é apresentada pelo criador intelectual para tal finalidade.

56.3 Extinção por fatores posteriores ao registro

Por outro lado, há extinção por fatores posteriores ao registro:

a) no termo final de concessão do benefício;

b) na renúncia do titular;

c) pela decadência;

d) pela falta de pagamento da retribuição anual, em se tratando de obra utilitária; e

e) pela perda compulsória do suporte mecânico original ou reproduzido (desapropriação de coisa móvel).

56.3.1 Renúncia do direito

Renúncia é ato unilateral e irrevogável que importa na perda dos direitos do titular.

A renúncia compreende tão somente os direitos disponíveis, que são os patrimoniais.

Admite-se tão somente a renúncia expressa dos direitos patrimoniais do autor.

Portanto, é vedada, em qualquer hipótese, a disposição de direitos morais.

56.3.2 Desapropriação

Desapropriação é a perda compulsória de um bem, conforme já assinalado.

A desapropriação de direitos autorais é, do ponto de vista doutrinário, altamente criticável, uma vez que a criação estética é direito moral do autor, irrenunciável e insuscetível de qualquer constrição.

Ora, a desapropriação importaria na retirada da paternidade da obra intelectual, o que não se pode dogmaticamente conceber.

Não se confunde a obra intelectual com os exemplares nos quais ela se encontra inserida e reproduzida, que constituem o corpo mecânico.

A desapropriação dos exemplares é perfeitamente possível, podendo o criador da obra estética, para fins de perpetuação, reter um deles consigo ou o original.

Os direitos patrimoniais do autor, de forma excepcional, são sujeitos à desapropriação, por utilidade pública.

56.4 Quadro sinótico

Regime legal
Transmissão contratual | Integral – cessão total
Parcial – cessão limitada
Cessão onerosa ou gratuita
Clausulamento possível
Transmissão por sucessão | Direito próprio
Proteção | Civil, penal e administrativa
Desapropriação | Direitos patrimoniais e exemplares

56.5 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006.

57

Tutela dos Direitos Intelectuais

Referência legislativa: arts. 186, 187, 389 e 927 do CC; arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.2.1998; arts. 12 e 13 da Lei 9.609, de 19.2.1998; art. 5o da Lei 7.347, de 1985; art. 82 da Lei 8.078, de 11.9.1990.

Sumário:

57.1 Da responsabilidade por danos intelectuais

57.2 Tutela civil

57.3 Tutela penal

57.4 Tutela administrativa

57.5 Quadro sinótico

57.6 Leitura complementar

57.1 Da responsabilidade por danos intelectuais

A defesa dos direitos autorais pode ocorrer nas esferas: civil, penal e administrativa.

Todas as obras intelectuais, independentemente do seu processo de fixação material, podem ser protegidas pelo autor, seus sucessores ou, ainda, pelo Estado, na forma da lei.

A conduta praticada pelo agente que se reputa antijurídica, tornando-se cabível a responsabilide civil, penal e administrativa, isolada ou cumulativa, pode se tratar de:

a) plágio;

b) contrafação; ou

c) uso indevido.

Plágio é a apresentação de criação intelectual alheia ou de parte dela como se fosse própria.

Antonio Chaves afirma que essa apresentação pode se dar de diversas maneiras de aproveitamento disfarçado: de frases, ideias, personagens, situações, roteiros etc.

Segundo Costa Netto, há três aspectos objetivos que devem ser levados em consideração para a caracterização do plágio:

1 – o grau de originalidade da obra que teria sido plagiada;

2 – a anterioridade da sua criação e publicação;

3 – a forte possibilidade de o agente conhecer a existência da obra plagiada.

Além disso, levando em conta que o sistema de responsabilidade civil aplicável é o comum, a hipótese seria de responsabilidade subjetiva.

Contrafação é a reprodução não autorizada de uma obra.

Uso indevido é a utilização da obra intelectual sem a autorização prévia do seu respectivo titular.

57.2 Tutela civil

Para os fins de responsabilidade civil subjetiva, conforme estabelece a regra geral, o ato ilícito praticado pelo agente pressupõe a prova da sua culpa.

Logo, não se deve considerar que apenas a prova da intenção de plagiar poderia caracterizar a responsabilidade pelo plágio, uma vez que a tutela civil do criador de obra intelectual, como os demais casos, exige apenas a culpa leve, não havendo a necessidade de demonstração de culpa lata (dolo).

Em sentido contrário, Costa Netto sustenta a necessidade de prova da culpa lata.

Dentre as medidas processuais compatíveis, algumas podem ser utilizadas pelos interessados, destacando-se:

a) a busca e apreensão;

b) a ação de indenização; e

c) a ação civil pública, para a defesa dos interesses difusos e coletivos.

É incabível a defesa dos direitos intelectuais a pretexto de que haveria ameaça de dano. Nesses termos, explicita a Súmula 228 do Superior Tribunal de Justiça:

“Não se admite o uso dos interditos proibitórios para a defesa de obra intelectual”.

Em sentido contrário, Carlos Alberto Bittar pondera que a compatibilidade entre o interdito proibitório e a defesa patrimonial do direito intelectual é perfeitamente compatível.

A busca e apreensão dos exemplares reproduzidos indevidamente é possível, além da indenização por perdas e danos.

Todos os exemplares ilícitos poderão ser destruídos, consoante determinação judicial.

Referida medida processual é também cabível, quando for obra de informática.

Além disso, o agente da contrafação poderá perder os equipamentos utilizados para a prática delituosa consistente em alterar, suprimir ou inutilizar:

a) os dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares da obra intelectual;

b) os sinais codificados para restrição da comunicação;

c) as informações sobre a gestão de direitos.

A utilização da obra que se constitua em ofensa aos direitos autorais deve ser suspensa ou interrompida por decisão judicial, sob pena de multa diária.

Aquele que, de qualquer forma, se beneficiar da contrafação é solidariamente responsável com o agente da contrafação.

O agente da contrafação deverá pagar à vítima valor equivalente aos exemplares apreendidos e aos demais que integram a edição.

Não se podendo precisar a quantidade de exemplares, o agente da contrafação pagará o equivalente a três mil exemplares, além dos que foram apreendidos.

A ausência de indicação da identidade do autor ou do intérprete importa na responsabilidade civil por danos morais do agente da conduta delituosa.

A defesa dos interesses difusos sobre a obra de uso livre é admitida, como são os casos da obra estética caída em domínio público e da obra de folclore, por meio das entidades legitimadas pela Lei 7.347, de 1985, para a propositura da ação civil pública, a saber:

a) o Ministério Público que, como instituição essencial à justiça, possui legitimidade para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis;

b) as associações constituídas há, pelo menos, um ano, cujo objetivo estatutário é a defesa de obras de uso livre; e

c) os entes da administração pública direta e indireta.

57.3 Tutela penal

A tutela penal pode ser obtida através do ajuizamento de ação penal pública ou de ação penal privada.

O art. 184 do Código Penal estabelece como conduta típica: violar direitos de autor e os que lhe são conexos.

Costa Netto acertadamente observa que a expressão violação de direito autoral indica que o tipo objetivo é norma penal em branco, cujo conteúdo deverá ser preenchido por outra norma existente, a fim de se verificar se a conduta do agente constitui crime ou não.

São hipóteses de ação penal pública, cuja titularidade é do Ministério Público, as seguintes violações de direito intelectual:

a) a reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem o represente;

b) a conduta de quem tenha o intuito de lucro direto ou indireto, consiste em:

distribuir, vender, expor à venda, alugar, introduzir no país, adquirir, ocultar, ter em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou de direito do produtor do fonograma; ou, ainda,

alugar original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

Por outro lado, caberá ação penal pública condicionada à representação do ofendido quando a violação do direito autoral consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la, em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem o represente.

Na hipótese de condenação penal por crime referente a uma das situações anteriormente citadas, o agente sofrerá sanção de reclusão de dois a quatro anos, e multa.

Tratando-se de crime praticado contra entidade de direito público, incluindo-se os entes da administração pública indireta, somente caberá a tutela penal por meio da ação penal pública.

Por fim, a lei penal estabelece que, nos demais casos de violação dos direitos autorais, somente se procederá à ação penal mediante queixa, isto é, trata-se de ação penal privada.

A pena imposta em desfavor do autor do delito é de detenção, de três meses a um ano, e multa.

Outro diploma legal que prevê crimes contra os direitos intelectuais é o que trata da obra de informática (Lei 9.609, de 19.2.1998).

Aquele que tiver os seus direitos autorais sobre a obra de informática violados poderá propor queixa-crime, objetivando a tutela penal adequada.

É hipótese, via de regra, de ação penal privada.

O agente da conduta delituosa poderá ser condenado às seguintes penas, pela violação dos direitos autorais sobre o programa de computador:

a) detenção de seis meses a dois anos, ou multa, pela mera violação de direito autoral; e

b) reclusão de um a quatro anos, e multa, pela reprodução sem autorização, pela venda, pela exposição à venda, pela aquisição ou pelo depósito.

No entanto, o caso será de ação penal pública, quando:

a) o crime for praticado em prejuízo de pessoa jurídica da administração pública direta ou indireta; ou

b) a prática do crime acarretar: a sonegação fiscal, a perda da arrecadação tributária ou algum crime contra a ordem tributária ou as relações de consumo.

A proteção penal da propriedade industrial decorre dos tipos previstos na Lei 9.279, de 14.5.1996, que estatui os seguintes crimes:

1 – crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade, com fabricação de produto ou uso de meio ou processo objeto de patente ou invenção, sem autorização do titular, sujeitando-se o infrator às penas de três meses a um ano de detenção, ou multa (art. 183);

2 – crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade, com multiplicidade de conduta descrita, bastando uma delas para delineação do tipo objetivo, sujeitando-se o infrator às penas de um a três meses de detenção, ou multa (art. 184);

3 – crime de fornecimento de componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, bastando que a aplicação final do componente leve necessariamente à exploração do objeto da patente, sujeitando-se o infrator às penas de um a três meses de detenção, ou multa (art. 185);

4 – crime de fabricação de produto que incorpore desenho industrial registrado ou imitação dele, apta a causar confusão, sujeitando-se o infrator às penas de três meses a um ano de detenção, ou multa (art.187);

5 – crimes contra registro de desenho industrial, com multiplicidade de conduta, bastando uma delas para sujeitar o infrator às penas de um a três meses de detenção, ou multa (art. 188);

6 – crimes contra registro de marca, consistente na reprodução sem autorização ou imitação de marca registrada, ou, ainda, de alteração de marca registrada, sujeitando-se o infrator às penas de três meses a um ano de detenção, ou multa (art. 189);

7 – crimes contra registro de marca, com multiplicidade de conduta, bastando uma delas para sujeitar o infrator às penas de um a três meses de detenção, ou multa (art. 190);

8 – crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda, sujeitando-se o infrator às penas de um a três meses de detenção, ou multa (art. 191);

9 – crimes contra indicações geográficas e demais indicações, sujeitando-se o infrator às penas de um a três meses de detenção, ou multa (arts. 192-194); e

10 – crimes de concorrência desleal, sujeitando-se o infrator às penas de três meses a um ano de detenção, ou multa (art. 195).

Com relação às sanções criminais pela prática de delito contra a propriedade industrial, a lei estabelece as seguintes regras:

a) os crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda são de ação penal pública, enquanto os demais são de iniciativa exclusiva do ofendido, mediante queixa;

b) para os fins de instrução do processo penal, é admissível a cautelar de busca e apreensão, como diligência preliminar, sujeitando-se às perdas e danos aquele que tiver efetivado o requerimento de má-fé ou, ainda: por emulação, por mero capricho ou por erro grosseiro;

c) como diligência preliminar também afigura-se cabível o pedido de:

apreensão de marca falsificada, alterada ou imitada, mesmo antes da utilização para fins criminosos; e

destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem, mesmo antes da distribuição.

d) as penas de detenção serão aumentadas de 1/3 até a 1/2, nos seguintes casos:

o agente é ou foi: licenciado, representante, mandatário, preposto, sócio ou empregado do titular da patente ou do registro;

a marca alterada, reproduzida ou imitada for de alto renome, notoriamente conhecida, de certificação ou coletiva.

57.4 Tutela administrativa

Admite-se a repressão, por parte do ente público fiscalizador da observância dos direitos intelectuais, consistente na aplicação de pena administrativa decorrente de algum ilícito porventura efetivado.

Torna-se possível, então, a aplicação de sanção administrativa consistente em advertência, multa ou, até mesmo, a suspensão do funcionamento do estabelecimento que ofende aos direitos autorais, em especial quando da exibição musical para a captação da clientela, sem o depósito prévio dos direitos intelectuais decorrentes da obra intelectual em apreço.

O direito brasileiro constitui um órgão de natureza consultiva, integrado ao Ministério da Justiça, denominado Conselho Nacional de Combate à Pirataria, que tem por finalidade a elaboração de diretrizes e a apresentação do plano nacional para o combate à pirataria, à sonegação fiscal dela decorrente e aos delitos contra a propriedade intelectual.

O plano de ação ora em vigor é audacioso, contando com 99 proposições, devendo-se destinar uma melhor estrutura para a sua efetiva concretização. Dentre as metas arroladas, destacam-se as seguintes:

a) incluir o tema da pirataria no Sistema Único de Segurança Pública, assim como criar as divisões de repressão ao contrabando e descaminho e de combate à pirataria na polícia federal, concedendo-se o incremento dos seus respectivos efetivos;

b) divulgar amplamente as ações do Governo no combate à pirataria;

c) recomendar a criação de delegacias, promotorias de justiça e varas judiciais especializadas ou preferenciais em propriedade intelectual;

d) desenvolver a troca de informações e acordo para a extradição de criminosos e expulsão de estrangeiros envolvidos com delitos contra a propriedade intelectual;

e) propor a criação do Fórum Internacional de Combate à Pirataria e promover a pesquisa universitária sobre o assunto e realizar seminários e eventos junto aos operadores de direito em geral, inclusive no âmbito do MERCOSUL, inclusive para garantia de melhor fiscalização entre as fronteiras do Brasil e de outros países;

f) apoiar modificações legislativas que viabilizem a perícia por amostragem de produtos apreendidos e que retire a necessidade de descrição de todos os bens apreendidos;

g) informar a prática de concorrência desleal e a abusividade ocorrida nos segmentos de produção, distribuição ou comercialização de produtos originais;

h) educar o consumidor sobre as vantagens individuais e sociais da obtenção do produto original;

i) recomendar às autoridades policiais e judiciárias a destruição dos produtos piratas existentes em depósitos públicos e privados; e

j) desenvolver um cadastro geral sobre os direitos de propriedade intelectual, seus titulares e representantes, assim como propor a criação de banco de dados judiciais sobre processos que tenham por objeto a violação de direitos intelectuais.

57.5 Quadro sinótico

Tutela do direito de autor
Tutela civil | Ação de indenização
Busca e apreensão
Ação civil pública
Tutela penal | Queixa-crime
Denúncia quando a vítima é entidade da administração pública direta ou indireta
Tutela administrativa | Sanção administrativa

57.6 Leitura complementar

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4a ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005.

COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2a ed. São Paulo: FTD, 2008.

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