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ISBN 978-85-02-15592-3

Lisboa, Roberto Senise

Manual de direito civil, v. 2 : direito das obrigações e responsabilidade civil
/ Roberto Senise Lisboa. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título.

CDU-347

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito civil 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora assistente Rosana Simone Silva

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt/Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Regina Machado

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Guilherme P. Pinto

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 9-1-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Volume 1

Teoria Geral do Direito Civil

7ª edição

Volume 2

Obrigações e Responsabilidade Civil

6ª edição

Volume 3

Contratos

6ª edição

Volume 4

Direitos Reais e Direitos Intelectuais

6ª edição

Volume 5

Direito de Família e Sucessões

7ª edição

Sem Deus, nada poderia fazer.

Aos meus amores

Priscila, Mariana e Felipe.

NOTA EXPLICATIVA

O Manual de Direito Civil, em seus cinco volumes, foi elaborado a fim de proporcionar uma leitura direta e acessível, mantendo-se a qualidade e profundidade da abordagem para a qual se propõe, destinada aos graduandos e operadores do direito.

Por isso, a obra não se apresenta truncada com notas de texto ou de rodapé, transcrições de normas ou de fontes doutrinárias ou jurisprudenciais.

A acolhida da comunidade acadêmica à presente obra é motivo de alegria que impõe, ao mesmo tempo, a responsabilidade de buscar continuamente o aprimoramento e a excelência.

Cada capítulo é distribuído metodologicamente da seguinte forma:

a) referência legislativa, para o leitor buscar primeiro na norma jurídica o conteúdo inicial do estudo, pois a lei é a forma máxima de expressão no direito brasileiro (coloca-se, assim, a importância da lei em seu devido lugar, remetendo o leitor à leitura inicial da norma);

b) os itens do capítulo e seu conteúdo respectivo, contendo os ensinamentos doutrinários pertinentes e as menções aos posicionamentos diferentes e aos inovadores de outros autores, em linguagem direta e acessível, sem os obstáculos de comunicação que são gerados pelas transcrições, notas de texto e de rodapé (a pesquisa do que o autor expressamente escreveu é obtida a partir da bibliografia, no final de cada volume do Manual);

c) os quadros sinóticos de autoavaliação permitem ao leitor que proceda à análise do que foi assimilado pela leitura e do que ainda precisa ser estudado;

d) a leitura complementar, para discussão em grupo presencial ou não.

Como de hábito, aguardo sugestões a fim de melhor servir a nossa querida comunidade jurídica, que podem ser encaminhadas para roberto.senise@gmail.com.

São Paulo, dezembro de 2011.

O Autor

Sumário

Nota Explicativa

Obrigações

I. Aspectos Constitucionais

1 A Constitucionalização das Relações Obrigacionais

1.1 Dignidade humana, superendividamento e patrimônio mínimo

1.2 A despatrimonialização da relação jurídica

1.3 A repersonalização das relações obrigacionais

1.4 Aspecto moral (extrapatrimonial) das obrigações

1.5 Quadro sinótico

1.6 Leitura complementar

II. Da Obrigação e seu Adimplemento

2 Obrigação Jurídica e Natural, Dever e Ônus

2.1 Obrigação jurídica. Teorias patrimonialista e pessoal

2.2 Evolução da obrigação jurídica

2.3 Obrigação natural impeditiva e garantidora. Efeitos

2.4 Dever geral

2.5 Ônus pessoal e real

2.6 Obrigações pessoais e obrigações reais

2.7 Quadro sinótico

2.8 Leitura complementar

3 Fontes das Obrigações

3.1 Fontes das obrigações

3.2 Obrigação e negócio jurídico

3.3 Obrigação e declaração unilateral de vontade

3.4 Obrigação e ato ilícito

3.5 Obrigação e a lei

3.6 Quadro sinótico

3.7 Leitura complementar

4 Elementos da Obrigação

4.1 Elementos subjetivos e objetivos da obrigação

4.2 O credor

4.3 O devedor

4.4 O objeto da obrigação. Prestação, bem e serviço

4.5 Prestação de coisa e de fato

4.6 Prestação determinada e indeterminada

4.7 Prestação instantânea e contínua

4.8 Prestação simples e complexa

4.9 Prestação no gênero e em espécie

4.10 Prestação em dinheiro. Valor nominal, intrínseco, de troca e corrente

4.11 O vínculo jurídico obrigacional

4.12 Teoria da causa da obrigação. Causa essencial e causa acidental

4.13 Quadro sinótico

4.14 Leitura complementar

5 Efeitos das Obrigações

5.1 Efeitos das obrigações

5.2 Efeitos essenciais e acidentais

5.3 Cumprimento exato da obrigação

5.4 Quitação

5.5 Quitação especial

5.6 Ação pessoal do credor. Medidas extrajudiciais e judiciais

5.7 Oposição do devedor

5.8 Quadro sinótico

5.9 Leitura complementar

6 Adimplemento Direto da Obrigação

6.1 Extinção da obrigação

6.2 Pagamento

6.3 Quem deve pagar?

6.4 Destinatário do pagamento

6.5 Credor putativo

6.6 Objeto do pagamento. Dívida em dinheiro e cláusula de escala móvel

6.7 Lugar do pagamento. Dívida portable e quérable

6.8 Tempo do pagamento. Obrigação ex re, ex persona e condicionada

6.9 Forma do pagamento. Dívida pecuniária e dívida de valor

6.10 Prova do pagamento

6.11 Pagamento indevido

6.12 Quadro sinótico

6.13 Leitura complementar

7 Transmissão das Obrigações

7.1 Formas de transmissão da obrigação

7.2 Cessão de crédito

7.3 Assunção de dívida

7.4 Quadro sinótico

7.5 Leitura complementar

III. Das Modalidades de Obrigação

8 A Obrigação e suas Classificações

8.1 Classificação das obrigações

8.2 Obrigação civil e natural

8.3 Obrigação legal e voluntária

8.4 Obrigação comissiva e omissiva

8.5 Obrigação de dar, fazer e não fazer

8.6 Obrigação pessoal, personalíssima e real

8.7 Obrigação pura e modal

8.8 Obrigação de meio, de resultado, de garantia e de segurança

8.9 Obrigação líquida e ilíquida

8.10 Obrigação abstrata e concreta

8.11 Obrigação principal e acessória. Garantias pessoais e reais

8.12 Obrigação instantânea e de execução continuada

8.13 Obrigação propter rem

8.14 Quadro sinótico

8.15 Leitura complementar

9 Obrigação de Dar, Fazer e Não Fazer

9.1 Noção introdutória

9.2 Obrigação de dar

9.3 Obrigação de fazer

9.4 Obrigação de não fazer

9.5 Quadro sinótico

9.6 Leitura complementar

10 Das Obrigações Objetivamente Múltiplas

10.1 Obrigação objetiva simples e múltipla

10.2 Unidade de obrigação e de prestação

10.3 Obrigações principais concomitantes sem unidade de prestação

10.4 Obrigações subordinadas com unidade de prestação

10.5 Unidade de obrigação e de prestação, sem divisão

10.6 Unidade de prestação e obrigações independentes e coincidentes

10.7 Obrigações alternativas

10.8 Obrigações facultativas

10.9 Quadro sinótico

10.10 Leitura complementar

11 Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis

11.1 Importância do tema

11.2 Obrigações divisíveis. Efeitos sobre o devedor

11.3 Obrigações indivisíveis

11.4 Efeitos da indivisibilidade sobre o devedor

11.5 Extinção da indivisibilidade

11.6 Efeitos da remissão e da extinção indireta da obrigação

11.7 Quadro sinótico

11.8 Leitura complementar

12 Das Obrigações Subjetivamente Múltiplas

12.1 Importância do tema

12.2 Obrigação singular e coletiva

12.3 Obrigação coletiva autônoma e solidária

12.4 Obrigação conjuntiva simples, alternativa e concorrente

12.5 Obrigações subjetivas disjuntivas

12.6 Quadro sinótico

12.7 Leitura complementar

13 Obrigações Solidárias

13.1 Importância do tema

13.2 Solidariedade perfeita e imperfeita

13.3 Solidariedade ativa

13.4 Solidariedade passiva

13.5 Extinção da solidariedade

13.6 Quadro sinótico

13.7 Leitura complementar

IV. Do Adimplemento Indireto da Obrigação

14 Adimplemento Indireto da Obrigação

14.1 Noção

14.2 Espécies

14.3 Quadro sinótico

14.4 Leitura complementar

15 Consignação em Pagamento

15.1 Noção

15.2 Elementos

15.3 Procedimento

15.4 Regras básicas da consignação em pagamento

15.5 Quadro sinótico

15.6 Leitura complementar

16 Sub-rogação

16.1 Noção

16.2 Sub-rogação pessoal e sub-rogação objetiva

16.3 Sub-rogação convencional e sub-rogação legal

16.4 Regras básicas da sub-rogação

16.5 Quadro sinótico

16.6 Leitura complementar

17 Imputação em Pagamento

17.1 Noção

17.2 Elementos

17.3 Regras básicas da imputação

17.4 Quadro sinótico

17.5 Leitura complementar

18 Dação em Pagamento

18.1 Noção

18.2 Elementos

18.3 Regras básicas da dação em pagamento

18.4 Quadro sinótico

18.5 Leitura complementar

19 Novação

19.1 Noção

19.2 Elementos

19.3 Novação pessoal e novação objetiva

19.4 Novação, expromissão e delegação

19.5 Regras básicas da novação

19.6 Quadro sinótico

19.7 Leitura complementar

20 Compensação

20.1 Noção

20.2 Compensação legal, judicial e voluntária

20.3 Natureza jurídica

20.4 Elementos

20.5 Regras básicas da compensação

20.6 Quadro sinótico

20.7 Leitura complementar

21 Confusão

21.1 Noção

21.2 Regras básicas da confusão

21.3 Quadro sinótico

21.4 Leitura complementar

22 Remissão

22.1 Noção

22.2 Regras básicas da remissão

22.3 Quadro sinótico

22.4 Leitura complementar

V. Do Inadimplemento da Obrigação

23 Do Inadimplemento da Obrigação

23.1 Descumprimento da obrigação

23.2 Fatores não imputáveis às partes

23.3 Fatores imputáveis às partes

23.4 Inadimplemento absoluto

23.5 Inadimplemento relativo

23.6 Violação da obrigação de informação

23.7 Quadro sinótico

23.8 Leitura complementar

24 Mora

24.1 Importância do tema

24.2 Mora ex re e mora ex persona

24.3 Mora do devedor

24.4 Mora do credor

24.5 Mora do devedor e do credor

24.6 Purgação da mora

24.7 Emenda da purgação

24.8 Quadro sinótico

24.9 Leitura complementar

25 Arras

25.1 Sinal

25.2 Arras confirmatórias e de garantia

25.3 Entrada

25.4 Arras penitenciais

25.5 Quadro sinótico

25.6 Leitura complementar

26 Cláusula Penal

26.1 Noção do instituto

26.2 Características

26.3 Cláusula penal moratória

26.4 Cláusula penal compensatória

26.5 Cláusula penal específica

26.6 Regras principais

26.7 Limites da cláusula penal

26.8 Quadro sinótico

26.9 Leitura complementar

27 Execução Forçada, Preferências e Privilégios Creditórios

27.1 Execução forçada

27.2 Medidas constritivas acautelatórias. Arresto e sequestro

27.3 Execução judicial

27.4 Insolvência civil

27.5 Créditos preferenciais

27.6 Privilégios creditórios

27.7 Quadro sinótico

27.8 Leitura complementar

Responsabilidade Civil

I. Da Responsabilidade e seus Fundamentos

28 Responsabilidade e Direito

28.1 Origem da responsabilidade

28.2 Responsabilidade e obrigação

28.3 Função da responsabilidade

28.4 Ato ilícito. Dever jurídico primário e sucessivo

28.5 Conduta do agente

28.6 Tipo aberto e fechado. Tipo objetivo e subjetivo

28.7 Antijuridicidade

28.8 Imputabilidade

28.9 Quadro sinótico

28.10 Leitura complementar

29 Aspectos Constitucionais da Responsabilidade Civil

29.1 Dignidade humana e sua violação

29.2 Solidariedade social

29.3 A intervenção do Poder Público na responsabilidade civil

29.4 O dano e sua reparação

29.5 Culpa, risco da atividade profissional e segurança

29.6 Quadro sinótico

29.7 Leitura complementar

30 Classificações da Responsabilidade Civil

30.1 Importância do tema

30.2 Responsabilidade contratual e extracontratual

30.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva

30.4 Responsabilidade direta e indireta

30.5 Responsabilidade por atividades perigosas e não perigosas

30.6 Responsabilidade pura e impura

30.7 Quadro sinótico

30.8 Leitura complementar

31 Elementos da Responsabilidade Civil

31.1 Elementos essenciais e elementos acidentais

31.2 O autor

31.3 A vítima

31.4 Dano ressarcível. Dano eventual e a perda de uma chance

31.5 Nexo de causalidade

31.6 Quadro sinótico

31.7 Leitura complementar

32 Teoria da Ação

32.1 Comportamento humano

32.2 Agente

32.3 Ato ilícito próprio e abuso de direito

32.4 Ato ilícito de terceiro

32.5 Atividade perigosa

32.6 Atividades nucleares

32.7 Vítima

32.8 Vítima potencial. Proteção social

32.9 Quadro sinótico

32.10 Leitura complementar

33 Teoria do Dano Patrimonial e do Dano Moral

33.1 Pressupostos do dano. O dano ressarcível

33.2 Dano provado e dano presumido

33.3 Teoria do dano patrimonial

33.4 Teoria do dano moral

33.5 Reparação por danos patrimoniais e por danos morais

33.6 Danos individuais e danos sociais (difusos e coletivos)

33.7 Quadro sinótico

33.8 Leitura complementar

34 Nexo de Causalidade

34.1 Vínculo causal

34.2 Causalidade simples e múltipla

34.3 Concausalidade conjunta, acumulativa e alternativa

34.4 Concausalidade relevante e irrelevante

34.5 Culpa concorrente do agente e da vítima

34.6 Culpa da vítima e presunção de culpa do agente

34.7 Culpa da vítima e risco da atividade do agente

34.8 Risco da atividade do agente e da vítima

34.9 Teoria da equivalência dos antecedentes

34.10 Teoria da causalidade adequada

34.11 Teoria da relação causal imediata

34.12 Quadro sinótico

34.13 Leitura complementar

35 Fundamentos da Responsabilidade

35.1 Fundamentos da responsabilidade

35.2 Culpa

35.3 Culpa lata, leve e levíssima

35.4 Culpa da vítima ou de terceiro

35.5 Fato de animal ou coisa

35.6 Fato de terceiro

35.7 Risco da atividade

35.8 Risco exacerbado

35.9 Quadro sinótico

35.10 Leitura complementar

II. Dos Sistemas de Responsabilidade Civil

36 Sistemas de Responsabilidade Civil

36.1 Sistemas de responsabilidade

36.2 Sistema subjetivo de responsabilidade

36.3 Sistema objetivo de responsabilidade

36.4 Quadro sinótico

36.5 Leitura complementar

37 Responsabilidade Subjetiva: Pressupostos e Espécies

37.1 Princípios da responsabilidade subjetiva

37.2 Elementos da responsabilidade subjetiva

37.3 Responsabilidade subjetiva extracontratual

37.4 Responsabilidade subjetiva pré-contratual

37.5 Responsabilidade subjetiva contratual

37.6 Responsabilidade subjetiva pós-contratual

37.7 Quadro sinótico

37.8 Leitura complementar

38 Da Responsabilidade Subjetiva com Presunção de Culpa à Objetivação

38.1 Importância do tema. Presunção absoluta e relativa. A objetivação

38.2 Culpa in vigilando, in custodiendo, in omittendo e in contrahendo. O fato de terceiro e a objetivação

38.3 Responsabilidade do médico e a presunção de culpa. O consentimento informado

38.4 Responsabilidade do cirurgião plástico e a presunção de culpa

38.5 Responsabilidade do anestesista

38.6 Responsabilidade do cirurgião dentista

38.7 Responsabilidade do farmacêutico

38.8 Responsabilidade do engenheiro e do arquiteto

38.9 Responsabilidade do advogado

38.10 Responsabilidade objetiva impura

38.11 Responsabilidade do detentor do poder familiar

38.12 Responsabilidade do tutor e do curador

38.13 Responsabilidade do estabelecimento de ensino

38.14 Responsabilidade do empregador ou comitente

38.15 Responsabilidade de hotéis e assemelhados

38.16 Responsabilidade pela participação gratuita no produto do crime

38.17 Quadro sinótico

38.18 Leitura complementar

39 Responsabilidade Subjetiva: Excludentes

39.1 Excludentes naturais e voluntárias de responsabilidade

39.2 Espécies de excludentes

39.3 Legítima defesa própria

39.4 Legítima defesa de terceiro

39.5 Estado de necessidade próprio

39.6 Estado de necessidade de terceiro

39.7 Exercício regular do direito

39.8 Estrito cumprimento do dever legal

39.9 Caso fortuito

39.10 Força maior

39.11 Quadro sinótico

39.12 Leitura complementar

40 Responsabilidade Objetiva: Pressupostos e Espécies

40.1 Importância do tema

40.2 Princípios da responsabilidade objetiva

40.3 Elementos da responsabilidade objetiva

40.4 Responsabilidade objetiva por risco da atividade e por risco exacerbado

40.5 Presunção de risco da atividade

40.6 Responsabilidade civil do Estado

40.7 Responsabilidade do notário, tabelião, oficial de registro e registrador

40.8 Responsabilidade dos empresários individuais e das empresas

40.9 Responsabilidade civil do fornecedor

40.10 Responsabilidade civil do transportador

40.11 Responsabilidade das instituições bancárias

40.12 Responsabilidade por danos ambientais

40.13 Responsabilidade civil por danos biológicos. A engenharia genética (biotecnologia)

40.14 Responsabilidade por acidentes de trabalho

40.15 Responsabilidade dos hospitais e laboratórios

40.16 Responsabilidade civil na Internet

40.17 Responsabilidade por risco exacerbado

40.18 Socialização dos riscos

40.19 Quadro sinótico

40.20 Leitura complementar

41 Responsabilidade Objetiva: Excludentes

41.1 Excludentes da responsabilidade civil objetiva

41.2 Culpa exclusiva da vítima

41.3 Culpa exclusiva de terceiro

41.4 Culpa da vítima e de terceiro

41.5 Efeitos da culpa não exclusiva da vítima

41.6 Caso fortuito

41.7 Força maior

41.8 Quadro sinótico

41.9 Leitura complementar

42 Efeitos da Sentença Criminal no Cível

42.1 Efeitos da sentença criminal

42.2 Condições de eficácia civil do julgamento criminal

42.3 Regras básicas

42.4 Quadro sinótico

42.5 Leitura complementar

43 Reparação dos Danos

43.1 Princípios da obrigação de indenizar

43.2 Garantias da indenização

43.3 Fixação por tarifamento e por arbitramento

43.4 Fixação do quantum debeatur por danos patrimoniais

43.5 Fixação do quantum debeatur por danos morais

43.6 Morte da vítima

43.7 Ofensa à integridade física ou psíquica

43.8 O dano estético. Deformidades e aleijões

43.9 Ofensa à honra

43.10 Responsabilidade por delitos sexuais

43.11 Ofensa à liberdade pessoal

43.12 Invasão de privacidade

43.13 Danos à imagem da vítima

43.14 Danos ao cadáver

43.15 Rompimento de noivado

43.16 Liquidação do dano. Apuração da indenização

43.17 Renúncia da vítima à indenização

43.18 Cláusula de não indenizar

43.19 Quadro sinótico

43.20 Leitura complementar

44 Correção Monetária

44.1 Correção monetária

44.2 Fixação da correção monetária por lei

44.3 Fixação da correção monetária em negócio jurídico

44.4 Correção monetária e comissão de permanência

44.5 Quadro sinótico

44.6 Leitura complementar

45 Juros

45.1 Juros

45.2 Características dos juros

45.3 Juros moratórios e compensatórios

45.4 Juros convencionais e legais

45.5 Juros simples e compostos

45.6 Anatocismo e usura

45.7 Quadro sinótico

45.8 Leitura complementar

Bibliografia

Obrigações

I. Aspectos Constitucionais

1

A Constitucionalização das Relações Obrigacionais

Referência legislativa: Preâmbulo e arts. 1º, inciso III, e 3º, incisos I e III, da CF.

Sumário:

1.1 Dignidade humana, superendividamento e patrimônio mínimo

1.2 A despatrimonialização da relação jurídica

1.3 A repersonalização das relações obrigacionais

1.4 Aspecto moral (extrapatrimonial) das obrigações

1.5 Quadro sinótico

1.6 Leitura complementar

1.1 Dignidade humana, superendividamento e patrimônio mínimo

O direito das obrigações encontra-se completamente relacionado com o problema do pagamento de dívidas, estabelecendo normas disciplinadoras da relação jurídica existente entre o credor e o devedor. Preocupa-se, destarte, tanto com a satisfação dos interesses do credor como com a situação jurídica do devedor em cumprir com a obrigação anteriormente assumida.

A importância do estudo do direito obrigacional é indiscutível porque os seus institutos são de necessária aplicação nos mais variados temas do cotidiano: a vinculação do ofertante e do patrocinador da mensagem publicitária ao conteúdo veiculado pela mídia, a execução de um contrato (compra e venda, prestação de serviços, transporte coletivo etc.), a emissão de um título de crédito (cheque, nota promissória, duplicata etc.), o pagamento de um tributo (imposto, taxa ou contribuição de melhoria), o pagamento de contas por serviços públicos prestados, como o fornecimento de água, de luz e de telefone, a observância da convenção de condomínio, a obrigação contraída em prol do credor hipotecário, pignoratício ou anticrético, a realização do testamento, e assim por diante.

As técnicas de venda de produtos e serviços e o desejo natural da pessoa de procurar obter mais coisas para si vêm exercendo sobre vários devedores o problema do superendividamento, ora causado pela má administração dos recursos próprios, ora decorrente da imputação de juros que sobrelevam consideravelmente o valor da dívida principal.

Tome-se por exemplo a situação da pessoa física devedora, comumente menos protegida que a pessoa jurídica quando da celebração de atos e negócios jurídicos. Procurando conciliar a insuficiência dos recursos periódicos para a manutenção própria e de sua família durante o mês e a obtenção de produtos e serviços, a pessoa rende-se à chamada venda a crediário. E, com o passar do tempo, percebe a dificuldade do pagamento das dívidas, quer pela sua expressiva quantidade (que, somada, revela-se avassaladora para o orçamento particular) ou mesmo porque a pessoa não se acha suficientemente apta a considerar o impacto das despesas que terá na conservação de suas atividades normais (ainda mais quando boa parte ou todas as despesas poderão estar acrescidas de juros).

Fundada originariamente na concepção de justiça retributiva, a obrigação subjugava o devedor inadimplente ou faltoso ao arbítrio do credor, que poderia dispor da sua pessoa como melhor lhe conviesse. Superada a fase da lei de talião nas civilizações primitivas e das penas corporais sobre o devedor que descumpria com as suas obrigações, no direito romano, passou-se para uma etapa de pressuposição da igualdade de condições entre o credor e o devedor, ressalva feita ao débito existente.

Com isso, o direito moderno notabilizou-se por estipular a regra da interpretação mais favorável ao devedor, pessoa fragilizada em sua situação jurídica perante a outra parte da relação obrigacional. Tal medida reprimiu os abusos praticados por credores, porém demonstrou-se, por si só, insuficiente para contornar os problemas advindos dos contratos de adesão. E o modernismo contentou-se com a discussão da questão patrimonial da obrigação, sem se preocupar com a situação das pessoas envolvidas na relação jurídica e a proteção da sua vida, saúde ou segurança.

De fato, a codificação brasileira de 1916 destacava cerca de dois terços de seus dispositivos para regular questões de ordem patrimonial, dando-lhes maior destaque e preferindo a opção burguesa característica da época em que foi concebida. E, no livro do direito das obrigações, pouquíssimas eram as passagens dedicadas à proteção da incolumidade física ou psíquica da pessoa humana.

O Código Civil de 2002 insiste numa sistemática bastante parecida. Evolui ao regular os direitos da personalidade e ao dispor expressamente sobre as soluções judiciais conforme as circunstâncias do caso, atendendo ainda ao princípio da boa-fé objetiva nos negócios jurídicos e prevendo a função social dos contratos (arts. 11 a 21 e 421 e 422, dentre outros), porém mantém uma regulação minuciosa da questão patrimonial que poderia tornar-se mais flexível, permitindo maior abertura do sistema e uma conciliação mais desejável entre a tópica e a periférica, quando da interpretação do sistema jurídico vigente e de sua subsunção (vide, a respeito do sistema jurídico, o capítulo 3 do volume 1, deste Manual).

O liberalismo clássico imposto pelas elites e que desprestigia a proteção dos pobres, como observa Menger, precisava ser contido e disciplinado de forma a atender aos anseios da grande massa de hipossuficientes que se submetem às contratações oferecidas no comércio jurídico, das quais eles necessitam.

O direito obrigacional codificado adota uma postura neomoderna, o que é extremamente positivo se levarmos em conta a data em que o anteprojeto foi encaminhado ao Poder Legislativo. No entanto, não traz soluções ágeis para questões que podem afetar gravemente a dignidade da pessoa, decorrentes da dilapidação patrimonial do devedor superendividado.

A introdução do direito civil constitucional, entre nós, a partir da Constituição de 1988, exige um repensar na interpretação e na aplicação das normas jurídicas positivadas no código Miguel Reale, que deve ser interpretado à luz dos princípios aplicáveis ao direito privado e que se encontram expressos nos quatro primeiros dispositivos da carta maior, sem prejuízo de outras indicações a respeito da constitucionalização das normas civis.

O estado atual do direito das obrigações exige um novo posicionamento sobre o assunto do pagamento das dívidas, que não pode fundamentar-se, lembra D’Aguanno, tão somente sob uma ótica apriorística, estagnada na simples equação do descumprimento da obrigação e da sanção a ser aplicada em desfavor do devedor.

O estudo da obrigação jurídica e seu alcance deve-se pautar por uma análise crítica obtida após a percepção dos elementos: antropológicos, históricos, econômicos, políticos e religiosos, que possam contribuir para a determinação de meios alternativos da satisfação dos interesses do credor por prejuízos provocados pelo devedor.

A sociedade pós-industrial de nossos dias revela-se como a sociedade da informação. A massificação contratual que exsurgiu a partir da revolução industrial e da introdução do contrato de adesão exigiu a adoção de política pública na busca do reequilíbrio dos negócios jurídicos em geral, com a introdução de normas jurídicas de ordem pública e de interesse social que passaram a limitar a liberdade de contratação e a predisposição do conteúdo das avenças (contrato de adesão).

O surgimento da classe empresária moderna evidenciou de outra forma as diferenças econômicas e sociais que já existiam na coletividade em geral, permitindo melhor identificação dos detentores do poder político e financeiro. Constatou-se que os fabricantes, assim como os latifundiários da sociedade pré-industrial, logravam êxito em celebrar negócios jurídicos consideravelmente vantajosos para si próprios, em detrimento da massa social, fato esse que o poder público buscou infirmar por meio das normas de natureza cogente.

Com a introdução do computador e a sua disseminação nas empresas e entre as pessoas físicas, verificou-se que o avanço tecnológico e a multiplicação do conhecimento foram mais notáveis do que se poderia em princípio supor. O acesso à informação foi facilitado, a ponto de se afirmar que a sociedade pós-industrial é a sociedade da informação, cabendo ao operador do direito propugnar por um sistema jurídico divorciado de comprometimentos de qualquer natureza fundados na pseudoigualdade introduzida pelas grandes codificações, o que se afigura em notável instrumento principiológico de redução das desigualdades sociais e que tem por desiderato a busca da erradicação da pobreza (art. 3º, incisos I e III, da Constituição Federal).

Não se tem notícia precisa do surgimento da pobreza. A história revela, porém, que sempre um inexpressivo número de pessoas é que deteve para si as riquezas, enquanto a maioria da sociedade se achava no limite entre a subsistência e a miserabilidade.

O direito nunca deixou de propiciar meios para que o credor pudesse receber o pagamento da dívida.

De um inicial tratamento degradante do devedor, que podia inclusive ser vendido como escravo após ser mantido em cárcere privado, até a fixação de regras que impedem atos de constrangimento à personalidade de quem não cumpriu a sua obrigação, claramente se percebe a inferioridade do devedor diante dos meios de coerção colocados à disposição do credor.

O direito romano admitia importantes modalidades de pagamento de dívidas em atraso, além da purgação da mora (o cumprimento falho da obrigação), mediante o pagamento do valor principal e das verbas acessórias aplicáveis. Eram elas:

a) a manus iniectio,

b) a legis actio sacramenti e

c) a nexum.

Tratava-se a manus iniectio de meio de execução da sentença pelo não pagamento de uma dívida nos moldes previamente ajustados, permitindo-se ao credor a utilização do talião, isto é, da vingança.

Se o credor assim preferisse, poderia ele valer-se da legis actio sacramenti, que, julgada procedente pelo pretor, ensejava a concessão de prazo para que o devedor efetuasse o pagamento. Como a quantidade de moedas cunhadas era insuficiente para sua circulação satisfatória na sociedade, era muito comum a concessão de prazo ao devedor para que ele efetuasse o pagamento devido.

Sumner Maine elucida que, utilizando-se da legis actio sacramenti, o demandante recebia uma varinha, símbolo da lança e, por conseguinte, emblema da força humana, a fim de lançar mão do devedor como escravo ou da coisa por ele reclamada.

Caso uma dívida viesse a ser reconhecida voluntariamente ou através de sentença, o devedor tinha o prazo de iustitium, para efetuar o pagamento em trinta dias. Não havendo a quitação do débito, o pretor determinava a apreensão do devedor, que era adjudicado em prol do credor. Este, por sua vez, poderia manter o devedor em cárcere privado, denominado ab-ductus, por até sessenta dias, desde que sustentasse o devedor com, pelo menos, uma libra de farinha diária.

Durante o ab-ductus, o credor tinha o direito de conduzir o devedor à feira (nundinae), a fim de vendê-lo como escravo. A feira ocorria no forum ou no comitium, local em que o pregoeiro, por ordem do pretor, proferia em alta voz o valor do débito do escravo perante o seu credor, a fim de que algum interessado pudesse pagar a dívida ou afiançá-la (vindex ex causa libertatis).

O credor podia conduzir o devedor à feira, constrangendo-o a tal situação, durante o trinundinus, ou seja, os três dias de feira que se realizavam a cada período de nove dias, em Roma.

Não obtendo êxito na solvência da dívida, o credor podia conduzir o devedor além do rio Tibre (trans Tiberis), para proceder à venda livre ou, até mesmo, ao esquartejamento do corpo do devedor (partes secanto).

O cive devedor, todavia, não poderia sofrer uma capitis diminutio a ponto de se tornar escravo, em Roma. Por isso, a sua situação apenas poderia culminar na sua venda como escravo, se o negócio fosse realizado trans Tiberis.

Outra ainda poderia ser a forma de estabelecimento da garantia pessoal sobre o próprio corpo do devedor, a qual se denominava nexum (de necatare, ou seja, vincular).

Consistia a nexum num acordo de vontades que responsabilizava o devedor per aes et libram. Caso o devedor não efetuasse o pagamento conforme previamente ajustado, assegurava-se a dívida pro iudicato, através da autopignoração da pessoa do devedor. Nesse caso, o devedor tornava-se escravo do credor. Não cabia, porém, a venda do devedor trans Tiberis ou a aplicação da pena de morte, em seu desfavor.

A fase das penas corporais foi sendo paulatinamente substituída pela patrimonialização, ou seja, pela sanção sobre o patrimônio do devedor.

Coube à lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., proibir a elaboração de pactos sobre os serviços próprios ilimitados e indeterminados de escravos, reduzindo-se o rigor aplicado em desfavor do devedor não pagador. A pena de escravidão foi, ainda, substituída por uma tarifa arbitrariamente estipulada.

É de se poder observar, portanto, que se demonstrou irrazoável que a insatisfação patrimonial do credor fosse traduzida em ofensa ao direito da personalidade do devedor. E mantiveram-se tão somente as penas civis patrimoniais pelo não pagamento de dívidas.

Como cobrar uma dívida muitas vezes não bastava para que o pagamento viesse a ocorrer, o credor teve que se valer de garantias legais e contratuais, a fim de que o devedor respondesse com o seu patrimônio pelo não pagamento em conformidade com a obrigação.

O devedor não podia mais ser submetido a responder com o seu próprio corpo, daí porque a válvula de escape encontrada pelo sistema foi o comprometimento do próprio patrimônio do devedor ou de um terceiro, que se destinaria a satisfazer o interesse do credor caso a dívida não fosse paga nos termos ajustados.

Com a sociedade industrial e a massificação contratual, sucedeu o fenômeno da despersonalização da relação obrigacional e a relação entre o “dono do negócio” e o adquirente foi substituída pela relação entre o funcionário ou preposto da pessoa jurídica, cujo representante legal muitas vezes somente é conhecido em virtude dos meios de comunicação, e, no outro polo do vinculum iuris, o adquirente.

As críticas sobre o tratamento dispensado aos pobres, no entanto, persistem. Anton Menger, solidarista do final do século XIX (vide volume 1 deste Manual), após reafirmar que as bases do direito privado são a propriedade, a liberdade contratual e o direito hereditário, reconhece que há pessoas que têm condições de defender os seus direitos, ao passo que outras não possuem na prática tal prerrogativa. Recorda dos problemas sofridos pelo desconhecimento que as pessoas têm sobre os seus direitos, cujos reflexos negativos maiores se espraiam pela camada economicamente mais pobre da coletividade. Pugna pela transformação da justiça civil e por um novo sistema de direito privado capaz de atender aos anseios dos pobres, garantindo-se-lhes os meios para a manutenção e desenvolvimento de seus direitos físicos, psíquicos e morais.

A desconstrução do pensamento modernista, impregnado por um liberalismo clássico que levou ao estabelecimento da “mentira da igualdade”, possibilitou digressões mais realistas e demonstrativas da insatisfação com a situação social existente e da necessidade de adoção de instrumentos compatíveis com a pós-modernidade.

A reação contra o liberalismo clássico adotada por solidaristas franceses da segunda metade do século XIX, como Julien Bonecase, tinha por fundamento o valor jurídico da fraternidade, como meio de equilíbrio com os valores da liberdade e da igualdade. Entre as correntes solidaristas, houve forte repercussão dos ideários marxistas, como foi o caso de Anton Menger. Contudo, a ruptura ideológica tornou-se ainda mais acentuada a partir do surgimento de posturas críticas do modernismo que se distanciavam até mesmo da orientação marxista e que são facilmente constatadas nos estudos de Foucault, Derrida e de outros pós-modernistas.

O advento da sociedade da informação pulverizou ainda mais o tratamento outrora pessoalmente realizado pelo “dono do negócio”. Mesmo as grandes empresas da atualidade que se valem da publicidade segundo a qual o atendimento ao cliente seria personalizado, jamais terão condições de fazer com que o seu representante legal máximo tenha um relacionamento pessoal com a massa de clientes de seus produtos e serviços, senão através de meios de comunicação indireta (carta, fax, e-mail...), raramente tomando contato com reclamações e sugestões atinentes à sua atividade que lhe são encaminhadas pela mesma via apontada, a não ser que se proceda à realização de pesquisa mercadológica junto ao público em geral.

O constrangimento físico originariamente propiciado em desfavor do devedor foi deixado de lado pelo direito dos Estados cujo sistema é de origem romano-germânica. O sistema jurídico brasileiro somente viabiliza a fixação de sanção privativa da liberdade como pena civil em uma única hipótese contemplada pela Constituição Federal: o devedor de pensão alimentícia (a prisão civil do depositário infiel não é mais admitida, nos termos da Súmula Vinculante 25, do STF).

Outra forma de constrangimento passou a ser adotada como meio de cobrança do pagamento de dívidas vencidas.

A inserção do devedor não pagador no banco de cadastro de inadimplentes atingiu os propósitos almejados, nesse quadro que se mencionou. Constrangeu de forma moral o devedor ao pagamento, para que o seu crédito pessoal não ficasse abalado na sociedade. Cientificou-se desse modo as demais pessoas de que o devedor não tinha condições de arcar com seus compromissos financeiros. Prestou-se não como um sucedâneo por insatisfação do crédito, mas como um alerta à coletividade, para a defesa dos interesses transindividuais em geral.

A ilimitação do comprometimento do patrimônio do devedor como garantia do pagamento de suas dívidas teve, contudo, seus efeitos colaterais, suprimindo-se ao devedor e a seus familiares, em vários casos, qualquer perspectiva de subsistência.

Não se pode permitir que o direito obrigacional seja utilizado como forma de humilhação pessoal ou atentado aos direitos da personalidade.

O superendividamento precisa ser analisado como fenômeno social, adotando-se maneiras de minorar os efeitos funestos sobre credores e devedores em geral.

A inserção do nome do devedor inadimplente em bancos de dados e serviços de proteção ao crédito deve ser realizada para a proteção dos interesses difusos, entretanto não pode transformar-se em instrumento de manobra das massas e de violação dos direitos personalíssimos.

Não se pode permitir, todavia, a manutenção dos dados do devedor no cadastro de negativação quando o título jurídico é prescrito, pois trata-se de extinção da pretensão pelo decurso do tempo.

Os mecanismos do direito obrigacional adotados pelo direito moderno e que se acham previstos na legislação civil em vigor devem, enfim, ser adotados sob uma perspectiva protetiva da dignidade da pessoa. O “receber a prestação devida a qualquer custo” deve ser limitado pelo “receber a prestação devida sem ofender os direitos personalíssimos”.

Nessa perspectiva de evolução dos direitos obrigacionais, chegou-se a considerar que o patrimônio possuía como equivalente objetivo a personalidade jurídica, o que ensejou que Orozimbo Nonato afirmasse que qualquer pessoa tem um patrimônio, muito embora ela pudesse na prática, por vezes, nada possuir.

Por isso, Fachin defende com acerto a necessidade de se estabelecer na prática o direito ao patrimônio mínimo, como forma de contribuir para a erradicação da pobreza e buscar a extinção da marginalização social ainda existente.

Por um lado, é indisfarçável o desestímulo dos credores que não recebem periodicamente o pagamento das dívidas de uma parcela dos seus respectivos obrigados. De outro, o devedor procura ao máximo se esquivar de constrangimento que comprometa a sua subsistência e a dos seus.

Não se pretende fazer uma apologia do mau pagador. O credor tem todo o direito de receber o que é devido pelos meios legítimos e não proibidos pelo sistema jurídico. Somente não se pode permitir que a redução do patrimônio do devedor inviabilize a sua subsistência ou de sua família, sob pena de vulneração do princípio constitucional da proteção da dignidade da pessoa humana.

O instituto do bem de família, que impede a penhora de imóvel residencial no qual ela habita, é um passo marcante para que se garanta ao devedor um patrimônio mínimo, como instrumento material de assegurar os seus direitos da personalidade. Por isso é que o STJ estendeu o alcance da impenhorabilidade do bem de família também para o solteiro, o separado e o viúvo (Súmula 364).

A sociedade brasileira é regida por princípios constitucionais claros, firmando-se como princípio fundamental a dignidade da pessoa, valor que a enaltece em detrimento do seu patrimônio. E pouco importa se ela é devedora ou não. A partir do momento em que se privilegia a dignidade humana e não somente o patrimônio pessoal, sobrepõe-se a predileção do ordenamento pela proteção e asseguramento dos direitos da personalidade.

A teoria do patrimônio mínimo, defendida com propriedade por Fachin, possui por finalidade garantir à pessoa a sua subsistência, tornando-se a saúde, a alimentação, a educação, a habitação e o vestuário direitos personalíssimos e não simples objetivos políticos a serem alcançados pelos governantes, conforme a sua oportunidade e discricionariedade.

Pouco importa, para os fins de aplicação da teoria em referência, qual é a quantidade de bens a serem utilizados. O relevante é, segundo Fachin, assegurar uma mudança de paradigma, superando-se o patrimonialismo clássico e reconhecendo-se que nem todos os direitos privados possuem um conteúdo econômico imediato, devendo-se colocar o patrimônio a serviço da pessoa, assim como a ciência jurídica.

Orlando de Carvalho sustenta a repersonalização do direito civil, que deve restaurar a primazia da pessoa. De fato, o estabelecimento de normas jurídicas deve atender ao bem comum e aos anseios dos seus respectivos destinatários. O direito positivo deve ser constituído de regras a serviço da pessoa, conciliando-se os conflitos intersubjetivos e assegurando-se pelos meios possíveis os direitos que, por sua natureza, são inerentes a toda pessoa.

Diante do exposto, devem ser traçados limites ao exercício da exigibilidade do cumprimento da obrigação, observando-se a preservação dos direitos da personalidade. Tal diretriz enseja uma análise menos patrimonialista da relação jurídica, atendendo-se ao critério constitucional da solidariedade social.

1.2 A despatrimonialização da relação jurídica

Pode parecer muito estranho iniciar o estudo do direito ao cumprimento da obrigação pela análise da chamada “despatrimonialização” da relação jurídica. Todavia, faz-se necessária uma breve digressão sobre o tema, tendo em vista o princípio constitucional da dignidade humana, abordado no item antecedente e em boa parte do volume 1 deste manual, bem como a repercussão dos princípios constitucionais que passaram a reger as relações privadas em geral.

O liberalismo clássico anteviu nas grandes codificações a maior estabilidade e segurança jurídica que tanto se almejava, aliada à possibilidade de reconhecimento de direitos individuais, como a liberdade de contratar e o direito à propriedade.

O fim do século XVIII foi marcado por dois eventos que intimamente se relacionam ao tema ora proposto: a Revolução Francesa, movida pelos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade, propugnando a queda do antigo regime; e a promulgação da primeira grande codificação moderna do direito privado, seis anos depois, na Prússia.

Como a primeira experiência de codificação não foi satisfatória devido à falta de sistemática de um código assaz extenso que servia aos propósitos do governante, muitos nem sequer chegam a mencionar esse acontecimento. Sem dúvida, a diferença de qualidade entre a legislação prussiana e o Código Civil francês, que entrou em vigor em 1804, é impressionante. Firmada na divisão tripartite que Gaio imprimiu às suas Institutas e que veio a ser posteriormente adotada por Justiniano, a codificação francesa inspirou vários códigos que a sucederam em outros países.

Muito embora tenham sido adotados pelo modelo napoleônico o individualismo e o liberalismo, o Code preocupou-se em demasia com o objeto das relações jurídicas, dedicando-lhe a regulamentação considerada apropriada para a época em cerca de 2/3 do texto. Transformou-se no grande paradigma do direito moderno, porém frustrou a expectativa da escola da exegese de que teria condições de regular qualquer situação jurídica.

Decaiu o jusracionalismo e o objeto da relação jurídica tende a não ser mais o centro das atenções na sociedade pós-industrial.

O estudo pós-moderno da relação jurídica tem revelado a necessidade de sua reavaliação, graças à tendência universalizadora de maior atenção à dignidade humana.

A Constituição não apenas consagrou a dignidade humana como fundamento da República, como estabeleceu também como meta básica a solidariedade social e a erradicação da pobreza.

Há uma despatrimonialização do direito privado, colocando-se a proteção da pessoa no centro da análise jurídica. Não que o direito privado deixe de tratar do elemento objetivo da relação. Não há relação jurídica sem objeto, ainda que incorpóreo. O patrimônio continua tendo importância, porém não pode infirmar a dignidade pessoal.

O próprio alcance do vocábulo “objeto” sofreu significativas alterações. No direito antigo, os escravos eram considerados como que objetos de direito, assim como os alieni iuris e o nascituro (considerado pelo direito romano como a extensão de parte das vísceras da mulher). Nas sociedades civilizadas atuais, não há formalmente a escravidão e confere-se à pessoa desde o nascimento com vida, assim com ao nascituro, a proteção dos seus direitos extrapatrimoniais.

Ao se valer da expressão “despatrimonialização”, pretende-se apenas esclarecer que o patrimônio não é consagrado como a razão da relação jurídica. O vínculo de direito existe por causa das pessoas e dos interesses que elas têm em constituir, modificar ou extinguir as mais variadas relações jurídicas.

Conferir menor relevância ao patrimônio demonstra que outro deve ser o centro das atenções. É conveniente e oportuna, destarte, a consideração da existência de uma repersonalização da relação jurídica, restaurando-se o enobrecimento da pessoa como o motivo de tutela do direito.

Não se justifica, portanto, a realização a qualquer custo de uma prestação patrimonial que acarreta uma violação ao direito personalíssimo do devedor. A exigibilidade do cumprimento da obrigação pressupõe a abertura dada pelo sistema jurídico a fim de se obter a satisfação do crédito sem o sacrifício dos direitos extrapatrimoniais que, por sua natureza, podem ser encontrados em uma pessoa.

A despatrimonialização da relação jurídica atende ao critério da função social dos institutos jurídicos, dando-se maior ênfase à pessoa, a ponto de se considerar coerente a conclusão segundo a qual os direitos da personalidade devem prevalecer sobre os direitos de conteúdo meramente econômico.

O credor permanece com o direito ao recebimento da prestação conforme ajustado. Os direitos personalíssimo de ambas as partes, entretanto, não podem ser desprezados. Não bastará ao devedor a alegação de estar sendo violado em seus direitos personalíssimos, como pretexto para o inadimplemento da obrigação. O dano personalíssimo deverá existir e ser demonstrado na ocasião oportuna. Somente desse modo a escusa ao pagamento prevalecerá.

1.3 A repersonalização das relações obrigacionais

Como toda obrigação jurídica decorre da existência de um vínculo regulado pelo direito, não se pode deixar de considerar que há a partir da adoção do princípio da dignidade humana uma repersonalização das relações obrigacionais.

É limitado demais afirmar que as obrigações existem para serem cumpridas. O direito obrigacional não busca assegurar tão somente o cumprimento do pagamento como prestação que ingressa em um patrimônio. Seu objetivo é, tal como nos demais ramos da ciência jurídica, a satisfação da pessoa, desde que harmônica aos interesses da sociedade.

A pessoa passa a ocupar, destarte, o destaque maior no estudo das relações jurídicas em geral, inclusive as obrigacionais.

O novo Código, atento à repersonalização, adotou as seguintes diretrizes:

a) conservar a sistemática do Código antecedente, procedendo-se aos complementos e retificações necessários, para amoldar o direito obrigacional às necessidades atuais (no que procederam muito bem os autores do anteprojeto, se levarmos em conta a época e o contexto político e social da elaboração do texto remetido ao Poder Legislativo em 1973, e que atualmente deve ser interpretado sempre à luz da principiologia civil constitucional que exsurgiu na carta de 1988 e que se afigura hoje inafastável);

b) conferir ao juiz o poder moderador para a aplicação de penas decorrentes de inadimplemento do contrato, inclusive outorgando-se-lhe o poder de revisão dos negócios jurídicos;

c) revalorizar a moeda nas dívidas de valor, proibindo a aplicação da correção monetária nos demais casos, salvo na hipótese de validade da estipulação que fixa aumentos progressivos por força da sucessão das prestações;

d) ampliar a regulação do dano e da responsabilidade civil, prevendo o dano extrapatrimonial e consignando hipóteses de responsabilidade sem culpa, conforme o critério legal e jurisprudencial de atividade perigosa (art. 927, parágrafo único); e

e) estabelecer a equitatividade pela proporção entre a gravidade do dano e o valor a ser pago pelo responsável na condenação ao pagamento de indenização.

Na aplicação das normas privadas deve-se proceder à sua interpretação à luz dos princípios e objetivos constitucionais, dentre os quais destacam-se, como já foi anteriormente salientado: o princípio da proteção da dignidade humana, a solidariedade social, a busca da erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.

As diretrizes que a lei civil fixa para as relações obrigacionais devem, assim, pautar-se por uma ética humanitária e não degradante da figura do devedor.

1.4 Aspecto moral (extrapatrimonial) das obrigações

Muito embora prepondere por razões históricas a concepção segundo a qual a economicidade é intrínseca à obrigação, a doutrina atual considera perfeitamente cabível a existência de elementos morais a integrarem a prestação, que é o objeto imediato da obrigação.

Afinal, a relação obrigacional é, antes de tudo, um vínculo jurídico. E, como tal, deve ser fundamentada por uma orientação de conteúdo ético, e não simplesmente mecanicista.

Combalido o ideário patrimonialista pelo enaltecer da pessoa que integra a relação jurídica, a própria noção de objeto deve ser revista. Referiu-se no volume 1 deste manual que há direitos até então considerados pelos modernistas como extrapatrimoniais que vêm sendo tidos por objeto de uma relação jurídica, como é o que sucede com os direitos autorais. Exemplo: o criador de uma obra intelectual pode regular por contrato a forma de divulgação e o número de exemplares de sua obra, porque é titular de direitos morais; a exploração econômica da obra pode render-lhe, por outro lado, direitos patrimoniais.

A proteção de valores aos quais não se conferia a importância outrora dada ao patrimônio econômico revela a existência de uma plêiade de direitos não econômicos, sujeitos a eventual cessão contratual a título gratuito ou com restrições legais.

A mutabilidade axiológica dos valores e a maior importância dada à pessoa levam ao reconhecimento inexorável de que toda obrigação tem um aspecto moral a ser observado (a expressão, já consagrada, deve ser entendida em sentido amplo, já que se trata, a rigor, da análise não só dos aspectos morais, como também dos demais aspectos extrapatrimoniais da obrigação).

Como a obrigação advém basicamente da lei ou da vontade, e o seu descumprimento acarreta a responsabilidade legal ou negocial do infrator, respectivamente, há princípios éticos que inspiram a regulação dos efeitos causados pelo devedor. E tais premissas se refletem tanto sobre as relações jurídicas das quais sobreveio um dano patrimonial como daquelas em que se verificou um dano extrapatrimonial.

Logo, a discussão em torno da patrimonialidade ou da extrapatrimonialidade do objeto não é a mais importante. Só serve de subsídio para a constatação da existência de um aspecto moral (extrapatrimonial) da obrigação, uma vez reconhecida a possibilidade de que uma obrigação tenha por objeto um bem não econômico. Exemplo: uma creche obtém autorização de uso da imagem de artista em propaganda institucional que se limita a agradecer o auxílio recebido durante o ano. Não há nenhum conteúdo econômico na relação jurídica entre o artista e a creche, que nem pretendeu explorar economicamente a imagem daquele.

O conteúdo eticizante de uma obrigação não advém do objeto da relação jurídica, mas da conduta pessoal que tem por interesse determinada necessidade ou utilidade. Não se limita, pois, à economicidade do bem ou aos valores extrapatrimoniais porventura identificados em uma relação jurídica, porém deve ser analisado casuisticamente a partir do comportamento das pessoas que integram o vínculo de direito sub exame.

Como preconiza Ripert, deve-se abandonar o tecnicismo puro e desprovido do critério da moralidade das ações pessoais, atacando-se o positivismo jurídico materialista embasado no fetiche à lei, porque o progresso da ciência jurídica deve fundar-se numa maior flexibilização conferida ao julgador para que ele aprecie a relação obrigacional segundo a moralidade da conduta pessoal.

Como o conteúdo dado à moral é bastante polêmico, tornando-se possível a argumentação de que nem toda regra moral é regulada pelo direito, a ética valorativa do caso deve-se jungir, nos termos da legislação vigente, ao princípio da boa-fé objetiva e ao princípio da equidade, não se olvidando da função social dos institutos jurídicos em geral (arts. 421 e 422 do Código Civil).

1.5 Quadro sinótico

Repersonalização da relação obrigacional | Dignidade humana
Solidariedade social
Erradicação da pobreza
Redução das desigualdades sociais
Função social dos institutos jurídicos
Despatrimonialização | Decadência do individualismo patrimonial e do liberalismo
Proteção da dignidade da pessoa
Relação obrigacional constituída por causa do interesse da pessoa e não do objeto
Repersonalização da relação obrigacional | Satisfação da pessoa
Harmonia entre os interesses pessoais e os sociais
Aspecto moral (extrapatrimonial) das obrigações | Conteúdo ético orienta as relações patrimoniais e as não econômicas
Questionamento da noção e do alcance do objeto da relação jurídica
Ênfase à pessoa
Abandono do mecanicismo na aplicação do direito obrigacional

1.6 Leitura complementar

CARVALHO, Orlando de. A teoria da relação jurídica: seu sentido e seus limites. 2ª ed. Coimbra: Centelha, 1981.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, capítulo 3. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

II. Da Obrigação e seu Adimplemento

2

Obrigação Jurídica e Natural, Dever e Ônus

Referência legislativa: arts. 564, inciso III, 814, caput e § 1º, 882 e 883 do CC; e art. 3º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Sumário:

2.1 Obrigação jurídica. Teorias patrimonialista e pessoal

2.2 Evolução da obrigação jurídica

2.3 Obrigação natural impeditiva e garantidora. Efeitos

2.4 Dever geral

2.5 Ônus pessoal e real

2.6 Obrigações pessoais e obrigações reais

2.7 Quadro sinótico

2.8 Leitura complementar

2.1 Obrigação jurídica. Teorias patrimonialista e pessoal

Obrigação jurídica é um vínculo de direito de natureza transitória que necessariamente compele alguém a solver aquilo a que se comprometeu, garantindo o devedor que pagará a prestação economicamente apreciável, seja por meio do seu próprio patrimônio ou de outrem.

Deixa-se de lado o constrangimento pessoal do devedor com a disposição de seu próprio corpo, como amplamente difundido pelo direito primitivo, aplicando-se de forma excepcionalíssima a prisão civil por dívidas decorrentes do não pagamento de pensão alimentícia ou, ainda, por descumprimento das obrigações do depositário infiel, nos termos expressos da Constituição Federal. Mesmo assim, a Súmula Vinculante 25 do STF vedou a prisão civil do depositário infiel.

A obrigação decorre da necessidade de satisfação de um direito pessoal, previsto em lei ou firmado pela vontade humana.

Silvio Rodrigues, Caio Mário e Maria Helena Diniz afirmam que a obrigação contém três elementos constitutivos ou essenciais: o vínculo jurídico, as partes (elemento subjetivo ativo e passivo) e a prestação (elemento material).

Para Orlando Gomes, a estrutura da obrigação compreende: os dois sujeitos (credor e devedor) e o objeto, que é imediato (a prestação) e mediato (o bem da vida).

A relação jurídica denominada “obrigação” compreende:

a) o sujeito que deve satisfazer a prestação (sujeito passivo ou devedor);

b) a prestação ou ato que deve ser por ele cumprido (objeto do direito de crédito e objeto imediato da obrigação), consistente no cumprimento de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer; e

c) o sujeito em favor de quem deve ser satisfeita a prestação (sujeito ativo ou credor).

O vínculo jurídico obrigacional caracteriza-se, destarte, pela bipolaridade, porém nada obsta à intervenção de terceiro favorecido ou prejudicado pela constituição dessa relação.

Orlando Gomes adverte que a obrigação é, em uma relação jurídica, o lado passivo do direito subjetivo, incumbindo ao devedor observar o comportamento exigível pelo respectivo titular desse direito.

Duas teorias procuram explicar a noção de obrigação: a patrimonialista e a pessoal.

Segundo a teoria patrimonialista, a obrigação é uma relação entre dois patrimônios, o que é muito criticado porque a relação jurídica possui como característica a intersubjetividade, descabendo falar de vínculo entre coisas.

Orozimbo Nonato afirma corretamente que tal teoria é inconcebível ante a inexistência de uma obrigação sem um obrigado.

Já a teoria pessoal considera a obrigação um poder do credor sobre a conduta que o devedor tem de realizar para a satisfação dos seus interesses.

A relação obrigacional é, na verdade, constituída para a satisfação dos interesses do credor. Este possui necessidades ou utilidades que somente podem ser supridas pelo pagamento.

Pagamento é a entrega do objeto da relação obrigacional ou equivalente.

O objeto que satisfará o interesse do credor é o bem da vida. Exemplo: dinheiro, casa, o serviço contratado etc. Ao bem da vida dá-se o nome de objeto mediato ou indireto, porque ele somente será obtido pelo credor por meio jurídico cabível.

O meio jurídico que viabiliza a satisfação do interesse do credor é denominado operação.

A operação é o objeto imediato ou direto da relação jurídica. Sem ela não se atinge a necessidade ou utilidade pretendida de forma legítima.

O objeto imediato da relação obrigacional é a prestação.

Prestação (do latim praestatio) é a conduta que o devedor tem de efetuar para que a obrigação seja cumprida.

A prestação deve ser: lícita, possível e determinável.

A prestação deve ser lícita, vedando-se aquela que ofende uma norma jurídica imperativa, a ordem pública, a moral ou os bons costumes. Exemplo: não se considera lícita a prestação de entrega de maconha objeto de tráfico.

Diferencia-se a prestação ilícita da prestação juridicamente impossível, pois esta não é punível, ao passo que aquela sujeita a pessoa a determinada sanção. Exemplo: é juridicamente impossível a prestação de transportar pessoas de carro até o pico do Himalaia.

A prestação deve ser possível, isto é, factível.

Para tanto, somente se considera ausente esse requisito do objeto da obrigação quando o caso é de impossibilidade absoluta, originária e objetiva.

A impossibilidade deve ser originária para se reconhecer a ausência de objeto da obrigação, pois deve existir à época em que a obrigação é constituída.

Se a impossibilidade for superveniente, ocorrerá a modificação ou a extinção do vínculo obrigacional, conforme o caso, arcando uma das partes com os efeitos da lei ou do negócio jurídico concluído.

A impossibilidade deve ser objetiva, ou seja, existir para todos, pois a impossibilidade subjetiva apenas dificulta o cumprimento da obrigação. Exemplo: não é objetivamente impossível a prestação de tradução simultânea de uma conferência em língua alemã só porque o obrigado não possui o seu conhecimento.

A impossibilidade deve ainda ser total ou absoluta, pois a impossibilidade parcial importa em possibilidade de cumprimento da outra parte da obrigação.

A prestação deve ser, ao menos, determinável, sob pena de inexistência. Se o bem for objeto da obrigação quanto ao gênero, a obrigação será determinável, cabendo a uma das partes (em regra, o devedor) proceder à concentração. Escolherá, em outras palavras, a coisa que satisfará os interesses do credor. Exemplo: obrigação de fornecer vinho seco espanhol, cuja qualidade será indicada, salvo manifestação em sentido contrário, pelo devedor.

O objeto mediato da relação obrigacional é o bem, ou, numa linguagem própria da lei de proteção ao consumidor, o produto ou o serviço (atividade pessoal) a ser prestado.

Para os fins de aplicação do Código Civil, considera-se bem todo objeto de uma relação jurídica suscetível de apreciação econômica, assim como os direitos de conteúdo extrapatrimonial.

A noção de produto é diferente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Conforme o legislador civil, produto é todo bem acessório que provém da coisa principal, reduzindo-lhe a substância. Exemplo: o mineral extraído a partir da jazida correspondente.

Segundo o legislador consumerista, no entanto, produto é todo bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Adotando tal orientação, todavia, o Código de Defesa do Consumidor procedeu à distinção entre produto e serviço, dispondo que serviço é a atividade pessoal remunerada lançada no mercado de consumo, exceção feita à resultante de relação de trabalho.

Feita essa singela abordagem sobre o objeto imediato, deve-se verificar qual é o real objetivo da constituição de uma relação obrigacional.

A finalidade da relação obrigacional é a satisfação do interesse do credor (fim mediato) por meio da realização da prestação (fim imediato), ou seja, o pagamento.

Para que tal objetivo seja alcançado, há a submissão do patrimônio do devedor ao cumprimento da obrigação.

Ao dever de prestação corresponde o débito. Quem tem o dever de prestar possui alguma dívida a pagar. À sujeição do patrimônio do devedor corresponde a sua responsabilidade, que advém da existência de um débito.

A relação jurídica denominada “obrigação” é um vínculo que proporciona um poder coercitivo do credor sobre o devedor.

Distingue-se o objeto da obrigação, que é a prestação, do objeto da prestação, que é o bem da vida (dinheiro, imóvel, joia etc.).

2.2 Evolução da obrigação jurídica

A obrigação era, no sistema romano, um vínculo jurídico por meio do qual o devedor era constrangido a solver alguma coisa, sob pena de sanção pessoal sobre si próprio (vinculum iuris quod necessitate adstringimur alicujus solvendae rei).

A obrigação era vínculo estritamente personalizado, pois aquele que deixasse de cumpri-la deveria arcar com a privação de sua liberdade, podendo o credor sujeitá-lo a trabalhos forçados ou, ainda, conduzi-lo, por três luas, às feiras, para ser leiloado como escravo, tal como visto no capítulo antecedente.

Por essa razão, os direitos obrigacionais eram chamados de direitos pessoais, expressão ainda hoje consagrada, apesar de não se apresentar isenta de críticas, já que o direito do credor há muito tempo não recai sobre a pessoa do devedor, mas sim sobre o seu patrimônio. O direito obrigacional é, na realidade, atualmente um direito sobre patrimônio e não sobre pessoas.

Com a evolução, as penas fixadas em desfavor daquele que descumprisse com a sua obrigação deixaram de ser personalizadas. Passaram-se a impor sobre o inadimplente sanções tão somente patrimoniais, consubstanciadas em multas ou indenizações em favor do credor.

A obrigação passou a ser patrimonial, o que permitiu considerá-la um valor suscetível de transmissão. Ocorreu a despersonalização do cumprimento da obrigação, admitindo-se que outra pessoa satisfizesse os interesses do credor, liberando assim o devedor originário da relação obrigacional. Beneficiou-se o que liberou o devedor efetuando a prestação no seu lugar com a cessão de crédito, instituto que lhe permitiu assumir a posição jurídica do credor para poder exigir do devedor o pagamento, com alguma vantagem em relação ao direito que o credor anterior possuía.

Atualmente, como se disse e ora se reitera, o sistema jurídico pátrio contempla a pena privativa de liberdade pelo não cumprimento da obrigação apenas em uma hipótese: no caso do devedor de pensão alimentícia.

Há uma tendência universal a promover a abolição das penas corporais no direito privado pós-moderno, dada a sua natureza degradante e, por vezes, meramente intimidativa e sem maiores reflexos positivos sobre o patrimônio do credor.

O direito patrimonial pós-moderno não coaduna com a pena civil de restrição da liberdade. Por essa razão, a admissibilidade da prisão civil é de natureza excepcional e se justifica tão somente pela sua previsão constitucional.

2.3 Obrigação natural impeditiva e garantidora. Efeitos

A obrigação jurídica não se confunde com a obrigação natural.

Obrigação natural é aquela cujo cumprimento não pode ser obtido por meio da atividade jurisdicional, porque o credor não possui o poder coercitivo legítimo de sua exigibilidade.

Trata-se de obrigação cujo pagamento é juridicamente inexigível. Eventual pedido judicial de satisfação dos interesses do credor natural é impossível, devendo ser declarada a carência de ação processual do autor.

O cumprimento da obrigação natural não interessa ao direito senão para os fins de restituição ou de garantia.

O fundamento da obrigação natural é simplesmente moral, pretendendo-se proteger o estado de fato estabelecido por fatores de equidade ou de justiça, obstando-se a discussão judicial acerca do evento.

Por isso, Orlando Gomes afirma que a obrigação natural é uma obrigação imperfeita porque se acha desprovida de sanção jurídica para o caso de descumprimento.

A obrigação natural pode ser de causa ilícita ou de causa tolerada.

Obrigação natural de causa ilícita é aquela cuja finalidade é proibida por lei. Exemplo: pagamento de jogo de azar que expõe a pessoa a risco de vida (roleta russa).

A obrigação natural que viola algum direito personalíssimo do devedor constitui-se em obrigação ilícita, portanto nada pode ser exigido daquele que assumiu a realização da sua prestação. Pelo contrário, o devedor poderá exigir judicialmente eventual ação de reparação por danos extrapatrimoniais porventura verificados.

A obrigação natural cuja causa é reprovada por lei pode ser:

– impeditiva da repetição a título de indébito; ou, ainda,

– garantidora da retenção do pagamento recebido.

a) Obrigação natural impeditiva da repetição a título de indébito (repetitio indebiti).

A obrigação natural impeditiva da repetição a título de indébito obsta à possibilidade de aquele que a cumpriu exigir a restituição do que por ela pagou, em prol do credor.

Dentre as obrigações impeditivas da repetição de indébito, podem-se mencionar:

1. as dívidas de jogo de azar não permitido pelo ordenamento jurídico, cuja quantia voluntariamente paga não pode ser recuperada;

2. a aposta que disfarça o jogo vedado por lei;

3. o empréstimo de dinheiro ao descendente;

4. as dívidas referentes ao pagamento de honorários profissionais em prol de quem exerce a atividade sem ter, contudo, habilitação legal para tanto.

O Código de 1916 dispunha regra que não se acha prevista no novo Código, segundo a qual o mutuário (aquele que obteve um empréstimo de coisa fungível, ou seja, substituível por outra de mesmo gênero, qualidade e quantidade) que pagar juros não estipulados não os poderá reaver, nem imputá-los ao capital. Por isso, pode-se afirmar que o mutuário poderá buscar o provimento jurisdicional para reaver valores pagos a título de juros não estipulados, caso o pagamento se tenha verificado após a vigência da nova lei civil.

b) Obrigação natural garantidora da retenção do pagamento recebido (soluti retentio).

Entre as obrigações naturais garantidoras do pagamento recebido, ou seja, daquelas que asseguram o pagamento caso ele não venha ocorrer como originalmente fixado, pode-se incluir:

1. a obrigação que subsiste após a prescrição da ação;

2. a obrigação em que o devedor se torna, por lei, presumivelmente dela cumpridor, apesar de não ter efetuado o pagamento. Exemplo: novação subjetiva e contrato de fiança de dívida de jogo.

A obrigação natural cuja causa é permitida ou tolerada pela lei não outorga ao sujeito, por si só, o direito de ação judicial.

São efeitos da obrigação natural:

a) a validade do pagamento efetuado;

b) a irretratabilidade do pagamento efetivado;

c) conferir validade e eficácia à obrigação civil dela acessória.

A doação celebrada em cumprimento de uma obrigação natural é irrevogável.

Observe-se, por fim, que não se confunde a obrigação natural com a obrigação jurídica inválida ou ineficaz, uma vez que esta última integra o sistema jurídico, mas os seus efeitos são nulos ou anuláveis, respectivamente.

É possível, porém, que a obrigação natural venha a se converter em obrigação jurídica – caso as partes assim estabeleçam – por meio de novação.

2.4 Dever geral

A obrigação jurídica não se confunde com o dever geral.

Dever geral é a conduta individual exteriorizada de observância da ordem jurídica.

Distingue-se modernamente a obrigação do dever geral justamente pelo aspecto da patrimonialidade, pois nem todo dever geral é de cunho patrimonial (a obrigação, em sentido estrito, sempre possui aspecto patrimonial).

O critério da universalização parece ser o mais adequado. Por isso, observa Orlando Gomes que o dever jurídico é, a bem da verdade, um dever universal de cumprir a ordem emanada do ordenamento jurídico.

O dever geral é de natureza universalizante, imposto a todos. Sua violação pode ser cometida, portanto, por qualquer pessoa. Exemplo: a prática de ato ilícito.

A violação do dever jurídico caracteriza a ilicitude, incumbindo àquele que causou o prejuízo a outrem a reparação do dano.

A sanção decorrente da violação do dever jurídico é fixada como meio de defesa de interesse alheio.

A obrigação é de natureza específica, destinando-se à situação jurídica concretamente analisada.

Utiliza-se genericamente a expressão “obrigação em sentido lato”, como recorda Álvaro Villaça, compreendendo tanto o dever geral (que é de caráter universalizante e se consubstancia em uma obrigação em sentido lato de conteúdo negativo) como a obrigação stricto sensu, que importa no sacrifício de um interesse próprio em favor de outra pessoa.

2.5 Ônus pessoal e real

A obrigação jurídica não se confunde com o ônus.

Ônus é o gravame geral imposto a determinada pessoa.

Para Orlando Gomes, ônus é a necessidade de agir de certo modo para a tutela de um interesse próprio. Não se deve, contudo, confundir o gravame com a necessidade em si, que é o interesse que se tem por determinado bem corpóreo ou incorpóreo.

Distingue-se o ônus do dever jurídico e, ainda, da obrigação, porque o ônus sempre objetiva a tutela de um interesse próprio, enquanto a sanção estabelecida para a defesa de um interesse alheio é característica do dever jurídico. É o ônus, portanto, o gravame, que pode ser pessoal ou real.

Ônus pessoal é o gravame com o qual arca o patrimônio de uma pessoa, genericamente considerado. Exemplo: o fiador, pelo não pagamento de prestações contratuais da locação de imóvel, sujeita-se aos efeitos do gravame ao qual submeteu o seu patrimônio pessoal pelo inadimplemento do devedor, viabilizando-se a penhora dos bens do fiador por força de decisão judicial.

Ônus real é o gravame que deve recair sobre determinado bem da pessoa, genericamente considerado. Exemplo: a hipoteca de um imóvel, que será submetido à penhora e vendido em leilão para o pagamento da dívida não cumprida.

O ônus real é, portanto, uma obrigação que o titular de um bem corpóreo deve realizar, vinculando-se à satisfação de um direito constituído em favor de outra pessoa que embaraça o exercício pleno dos direitos inerentes ao domínio da coisa.

Não se confunde o ônus real com a obrigação propter rem, pois o devedor de um ônus real não responde por débitos pretéritos. Limita-se a sua responsabilidade à dívida atual, isto é, aquela que veio a se constituir durante a sua titularidade sobre a coisa.

A obrigação propter rem, pelo contrário, impõe sobre o novo titular tanto a responsabilidade por dívidas atuais como pretéritas, dada a sua natureza ambulatória. O ônus real trata-se de vínculo pessoal comum ou ordinário, enquanto a obrigação propter rem é um vínculo pessoal que incide sobre o titular enquanto ele se mantiver na propriedade da coisa, dada a sua transmissibilidade automática em desfavor do novo titular.

2.6 Obrigações pessoais e obrigações reais

Estabelecida a diferença entre a obrigação jurídica e as figuras que com ela se assemelham (obrigação natural, dever e ônus), convém analisar quais são as categorias existentes da obrigação jurídica.

A obrigação jurídica pode ser: obrigação pessoal ou obrigação real.

Para melhor entendimento do tema, deve-se lembrar que todo direito recai sobre objeto patrimonial ou sobre objeto não patrimonial. E, além disso, que a cada direito corresponde uma obrigação.

Patrimônio é o conjunto de bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, pertencentes a uma pessoa.

Como se afirmou no volume 1 deste Manual, a noção de patrimônio sujeitou-se a uma reformulação ampla, conferindo-se na sociedade pós-moderna economicidade a coisas que anteriormente não eram comercializadas juridicamente, como o ar e a água, por exemplo. O estudo do patrimônio sob uma perspectiva pós-moderna repercutirá decisivamente na análise do chamado direito obrigacional, impondo-lhe uma revisão de seus institutos sob um enfoque civil constitucional.

Os direitos patrimoniais podem ser classicamente divididos em duas grandes categorias: os direitos pessoais e os direitos reais.

Enquanto o direito pessoal possui por objeto um conjunto de atos positivos ou negativos realizados por um sujeito para que se dê a percepção de um crédito em favor do titular do direito, o direito real atinge o bem da vida diretamente.

O direito obrigacional é de natureza pessoal porque não recai sobre uma coisa corpórea como sucede com o direito real (melhor seria dizer direito sobre bens determinados), mas sobre a prestação a ser realizada pelo devedor.

O conteúdo do direito real é invariavelmente negativo, já que consubstancia-se a obrigação dele decorrente em não ofender o direito de um sujeito sobre uma coisa (direito absoluto).

O direito pessoal (melhor seria dizer direito sobre o patrimônio, pois o devedor vincula seu patrimônio, e não sua pessoa, ao cumprimento da obrigação), por sua vez, é sempre positivo, para a realização de determinado ato, seja ele comissivo (positivo) ou omissivo (negativo).

O objeto do direito pessoal é, destarte, a prestação.

Assim, mesmo o devedor de uma obrigação de fazer negativa possui um dever positivo, do qual não se pode escusar, consistente em realizar conduta omissiva que possa satisfazer o interesse do credor.

O direito pessoal sujeita-se à extinção no caso de inércia do seu respectivo titular em exercê-lo ou mesmo defendê-lo. Tal não sucede com os direitos personalíssimos, que podem ser exercidos e defendidos a qualquer tempo. Já os direitos reais, por sua vez, somente se sujeitam à extinção pelo abandono ou, ainda, por outra situação jurídica que lhe seja contrária.

O direito pessoal não pode ser adquirido mediante usucapião, que é modalidade de aquisição da propriedade de bem corpóreo e, portanto, somente se aplica no estudo dos direitos reais.

O direito de preferência, prelação ou preempção é de exclusividade do titular do direito real, salvo quando a lei dispuser em outro sentido.

O titular do direito real, por fim, possui o direito de sequela, ou seja, pode perseguir o bem e obter a sua apreensão com quem quer que ele se encontre, nos limites prescritos pela lei.

Maria Helena Diniz procura, ainda, diferenciar o direito real do direito pessoal porque este último sempre estaria a exigir um intermediário, enquanto o outro suporia o exercício direto do direito sobre a coisa.

Tal orientação, que remonta à teoria clássica da relação jurídica, não deve prevalecer porque toda relação jurídica é estabelecida por um vínculo interpessoal, isto é, um liame entre pessoas que integram os polos ou partes (vide, a propósito, o volume 1 deste Manual, no capítulo sobre o estudo da relação jurídica). No caso dos direitos reais, subsiste um vínculo jurídico social, de natureza difusa, consistente em uma obrigação de não fazer, qual seja, abster-se de violar o direito real do titular do bem.

Mesmo entre os autores tradicionais encontra-se forte oposição à concepção da relação entre uma pessoa e uma coisa. Orozimbo Nonato ensina que é entre pessoas que se desenvolve o direito, e, se fosse razoável a admissão do vínculo entre um sujeito e um bem, retirar-se-ia toda a conotação social do direito, inclusive dos direitos reais.

A relação jurídica de posse e de propriedade e demais direitos reais se notabiliza, conforme Ortolan, como a relação entre o titular do direito real e a coletividade em geral, caracterizando-se uma obrigação passiva universal cuja finalidade é o estabelecimento da ordem social e moral.

Por isso afirmam Planiol e Ripert que o direito real deve ser entendido como um poder sobre um bem. Rompeu-se desse modo, ensina Orozimbo Nonato, o conceito metafísico e absoluto da propriedade.

2.7 Quadro sinótico

Obrigação jurídica | Exigível em juízo
Obrigação natural | Não exigível em juízo
Dever geral | Observância da ordem jurídica para defesa de interesse alheio
Ônus | Tutela de interesse próprio
Direitos pessoais | O objeto imediato é a conduta do sujeito
Direitos reais | O objeto é o bem da vida
Obrigação natural | Impeditiva da repetição a título de indébito Garantidora da retenção do pagamento recebido

2.8 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Typographia Revista dos Tribunais, 1916.

GOMES, Orlando. Obrigações. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

RODRIGUES, Silvio. Curso de Direito Civil. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1985. v. 2.

3

Fontes das Obrigações

Referência legislativa: arts. 140 e 952, parágrafo único, do CC; e art. 5º, V e X, da CF.

Sumário:

3.1 Fontes das obrigações

3.2 Obrigação e negócio jurídico

3.3 Obrigação e declaração unilateral de vontade

3.4 Obrigação e ato ilícito

3.5 Obrigação e a lei

3.6 Quadro sinótico

3.7 Leitura complementar

3.1 Fontes das obrigações

Fonte da obrigação é o fato jurídico do qual ela se originou.

Everaldo Cambler estabelece que a expressão fonte influencia, de certo modo, todos os fenômenos da vida, a partir da análise da sua causalidade.

Arnaldo Rizzardo observa que a aceitação de uma obrigação pressupõe a existência de fatos anteriores ensejadores de relações jurídicas definidas.

Segundo o romano Paulo, a obrigação consiste na constrição sobre a pessoa do devedor, que se vincula a dar, fazer ou não fazer determinada prestação.

O estudo da fonte da obrigação é útil para delinear o seu real conteúdo e seus efeitos, no caso de cumprimento. Por isso, afigura-se importante estabelecer quais são as fontes obrigacionais, que deverão ser consideradas pelo operador do direito ao apreciar o caso concreto.

Conforme a classificação de Gaio, as fontes das obrigações eram o contrato e o delito.

Justiniano, por sua vez, estabeleceu que a obrigação possui como fonte o pagamento.

Adotando como forma de exposição as fontes das obrigações no sistema romano e no atual, pode-se afirmar que as principais daquele sistema são:

a) o contrato (obrigação ex contractu), que ora é considerado como o negócio jurídico pelo qual voluntariamente os direitos são adquiridos, modificados ou extintos;

b) o quase contrato (obrigação quasi contractu), que é o ato permitido por lei realizado por um sujeito, por meio do qual ele se obriga com outro sujeito ou vice-versa, sem a existência de consentimento entre eles. Exemplo: a atual lei civil considera que na gestão de negócios o gestor realiza atos em benefício do dono do negócio, que podem ser por ele ratificados posteriormente;

c) o delito (obrigação ex delicto), que é o ato pelo qual um sujeito, dolosamente, isto é, intencionalmente, causa prejuízo a outrem ou ao seu patrimônio;

d) o quase delito (obrigação ex jure), que é o ato pelo qual um sujeito culposamente causa prejuízo a outrem ou ao seu patrimônio.

Pothier incluiu nessa classificação uma quinta categoria, ao analisar o Código Civil francês, de 1804: a lei.

Clóvis Beviláqua estabelece quatro fontes das obrigações: o contrato, o quase contrato, os atos ilícitos e a vontade unilateral, porém admite, ainda, as obrigações familiares e as obrigações sucessórias como fonte. Simplifica, enfim, em dois grandes grupos as fontes das obrigações: a lei e o ato humano.

Orlando Gomes considera duas as fontes das obrigações: os negócios jurídicos, compreendendo-se nesse grupo os contratos, as promessas unilaterais e os atos coletivos; e os atos jurídicos não negociais, a saber: os atos jurídicos stricto sensu, os atos ilícitos, o abuso de direito, os fatos naturais, os fatos materiais (como a proximidade de duas coisas) e as situações especiais (como o parentesco próximo).

Caio Mário prefere a dicotomia designativa das fontes das obrigações: o acordo de vontades (que, por óbvio, abrange o negócio jurídico) e o ato ilícito.

Karl Larenz adota a seguinte classificação de fontes das obrigações: o negócio jurídico, a conduta social típica, os fatos regulamentados por lei e o ato de soberania estatal que intervém sobre a esfera privada.

As fontes das obrigações, para o sistema adotado pelo diploma de 1916 e mantido pelo novo Código, são:

a) o contrato, que é espécie de negócio jurídico, motivo pelo qual pode-se afirmar que não apenas o contrato, mas qualquer negócio jurídico (como o testamento, a separação consensual e o divórcio consensual), é fonte de obrigações;

b) a declaração unilateral de vontade, como a promessa de recompensa, a emissão de título de crédito (cheque, nota promissória, entre outros), e, nos moldes da atual lei civil, a gestão de negócios e o pagamento indevido;

c) o ato ilícito, que é a conduta realizada em desconformidade com o ordenamento jurídico; e

d) a lei, que é a causa eficiente da obrigação, já que se trata de sua forma primária ou imediata.

Os dois primeiros grupos tratam da fonte obrigacional voluntária. Já os dois últimos tratam da fonte obrigacional legal. Em resumo, são fontes da obrigação: a vontade pessoal e a lei.

3.2 Obrigação e negócio jurídico

A obrigação pode ser constituída a partir da celebração de um contrato, isto é, de um negócio jurídico que possui por finalidade a aquisição, a modificação ou a extinção de direitos.

Uma vez tendo sido adotada a teoria do negócio jurídico no direito positivo brasileiro, pode-se afirmar que todas as demais modalidades negociais, e não somente o contrato, constituem fontes de obrigações.

A obrigação jurídica pode ser genérica, produzindo efeitos entre os contratantes e sobre terceiros determinados ou indeterminados, presentes ou futuros.

A obrigação pode ser assumida com pessoa incerta ou em favor de terceiro.

Se a obrigação for assumida em favor de terceiro, o direito dela decorrente poderá, em princípio, ser cedido ou transferido. Exemplo: o direito que o terceiro possui na situação de beneficiário de uma apólice de seguro pode ser transferido a outrem, por deliberação do estipulante.

O contrato, como fonte de obrigação, é um negócio jurídico em que cada uma das partes estabelece os direitos e obrigações pactuados, em uma declaração bilateral de vontade.

Por isso, Silvio Rodrigues afirma que cada contratante deve desincumbir-se do dever assumido, sob pena de responder pelo inadimplemento.

A declaração bilateral de vontade estabelece uma relação jurídica entre duas ou mais pessoas, por meio da qual se objetiva a constituição, a modificação ou a extinção de direitos. Exemplo: a compra e venda é um negócio jurídico da categoria contrato que constitui direitos em prol do adquirente, que obterá o título jurídico de aquisição do bem mediante o pagamento em dinheiro. Com isso, efetuada a transferência da coisa, ocorrerá a extinção do direito de propriedade que o vendedor tinha sobre a coisa e a aquisição da propriedade do bem, em favor do comprador.

3.3 Obrigação e declaração unilateral de vontade

A obrigação pode ser constituída a partir da declaração unilateral de vontade, sem que se constitua, portanto, nenhum negócio jurídico.

Declaração unilateral de vontade é a manifestação exteriorizada da vontade para determinado fim, que vincula o emitente aos efeitos jurídicos dela decorrentes. Exemplo: na promessa de recompensa, uma vez atendida a vontade do promitente, sujeita-se ele ao cumprimento exato do que prometeu.

A declaração unilateral da vontade pode ser feita por palavras, fatos, ou palavras e fatos. Na primeira categoria, tem-se a promessa de recompensa, por exemplo, do cachorro que se perdeu. A declaração unilateral da vontade pode ainda se consubstanciar no fato da emissão de uma nota promissória, que se trata de um título de crédito em favor do seu portador.

3.4 Obrigação e ato ilícito

A obrigação pode ser constituída em razão da prática de um ato ilícito, isto é, de uma conduta pessoal que se encontra em desconformidade com o ordenamento jurídico.

Não é necessária a conduta intencional do agente causador do prejuízo, bastando que ele se verifique, no sistema subjetivo de responsabilidade, por simples culpa do ofensor.

E, no sistema objetivo da responsabilidade civil, possibilita-se o dever de reparação do dano a ser cumprido pelo agente mesmo que ele não tenha agido com culpa ou dolo. É a chamada responsabilidade sem culpa (sobre os temas, vide o capítulo 36).

Somente se poderá responsabilizar o autor do ato ilícito se houver dano patrimonial ou extrapatrimonial à vítima.

O autor do ato ilícito sujeita-se ao dever de reparação do prejuízo. Se isso não for possível, deverá arcar com o pagamento de indenização por perdas e danos, compreendendo os prejuízos efetivamente sofridos durante o período e os lucros que deixaram de ser percebidos pela vítima em função do sinistro, além de indenização por eventual dano moral ou extrapatrimonial sofrido pela vítima.

Outras considerações constam da segunda parte deste volume, intitulada “Responsabilidade civil”.

3.5 Obrigação e a lei

A obrigação não se confunde com a responsabilidade legal.

A lei é a causa eficiente e adequada da obrigação, porque é ela que regula a necessidade de cumprimento de determinada conduta a ser seguida pela parte (dever). Eventual descumprimento desse comportamento esperado acarretará o cumprimento de uma obrigação complementar, que é a reparação do dano porventura proporcionado.

Assim, a obrigação fixada por lei é a todos os destinatários da norma jurídica imposta. Todavia, aquele que vier a descumprir com a norma jurídica ou com a obrigação assumida por outra fonte (negócio jurídico ou declaração unilateral) sujeitar-se-á à responsabilidade civil decorrente de tal fato.

O ordenamento jurídico pode abstratamente fixar obrigações cabíveis no caso concreto, de forma expressa ou implícita, cabendo neste último caso à jurisprudência estabelecer a orientação cabível ao tema.

3.6 Quadro sinótico

Fontes romanas da obrigação | Contrato
Quase contrato
Delito
Quase delito
Fontes codificadas da obrigação | Negócio jurídico
Declaração unilateral de vontade
Ato ilícito
Lei

3.7 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001. v. 2.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

4

Elementos da Obrigação

Referência legislativa: art. 140 do CC, art. 5º da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Sumário:

4.1 Elementos subjetivos e objetivos da obrigação

4.2 O credor

4.3 O devedor

4.4 O objeto da obrigação. Prestação, bem e serviço

4.5 Prestação de coisa e de fato

4.6 Prestação determinada e indeterminada

4.7 Prestação instantânea e contínua

4.8 Prestação simples e complexa

4.9 Prestação no gênero e em espécie

4.10 Prestação em dinheiro. Valor nominal, intrínseco, de troca e corrente

4.11 O vínculo jurídico obrigacional

4.12 Teoria da causa da obrigação. Causa essencial e causa acidental

4.13 Quadro sinótico

4.14 Leitura complementar

4.1 Elementos subjetivos e objetivos da obrigação

Para que se possa melhor compreender o fenômeno da obrigação jurídica faz-se necessário apreender os seus elementos.

Como a obrigação jurídica é um liame, ou seja, um vínculo, não se pode olvidar a sua natureza de relação jurídica.

Toda relação jurídica possui elementos subjetivos e objetivos. De igual modo sucede com a obrigação.

São elementos subjetivos da obrigação:

a) o sujeito ativo, denominado credor; e

b) o sujeito passivo, denominado devedor.

São elementos objetivos da obrigação:

a) o objeto mediato, que deve ser: lícito, possível e economicamente apreciável;

b) o objeto imediato, que é a operação utilizada como meio para a satisfação dos interesses do credor;

c) o vínculo jurídico, já que a obrigação é relação jurídica de caráter pessoal; e

d) a causa da obrigação, isto é, o motivo final para o qual ela foi constituída.

O ânimo de constituir o vínculo obrigacional não se verifica em qualquer obrigação. Como anteriormente abordado, por exemplo, a obrigação natural não vincula o devedor senão sob o ponto de vista moral.

A obrigação legal é a demonstração cabal de que o ânimo não é elemento sempre presente, pois ela é constituída independentemente da vontade do credor e do devedor.

A relação obrigacional compreende os elementos crédito (creditum) e débito (debitum), incumbindo ao devedor realizar a prestação, sob pena de exigibilidade por parte do credor.

Ensinam Silvio Rodrigues, Washington de Barros, Caio Mário, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz e Silvio Venosa que somente pessoas determinadas podem violar direitos de crédito, cuja proteção é conferida ao ofendido (e que seria, segundo orientação clássica, uma pessoa determinada).

Atualmente, contudo, vislumbra-se com a despersonalização da obrigação que o ofendido, ou seja, o credor, pode se tratar não apenas de pessoa determinada como, por outro lado, de pessoas indeterminadas.

Tratando-se de interesses creditícios em favor de pessoas determinadas, há uma titularidade múltipla do direito de crédito. Sabe-se, porém, quem são os credores. O mesmo não sucede com a titularidade múltipla coletiva nem com a titularidade múltipla difusa, cujo direito de crédito seria daqueles que integram um grupo, classe ou categoria com uma relação jurídica base (sujeitos indeterminados que podem até ser determináveis, que são titulares de interesses coletivos) ou da sociedade em geral (sujeitos indeterminados titulares de interesses difusos).

Se a titularidade múltipla é de pessoas determinadas, a defesa do direito é por elas mesmas exercida, em litisconsórcio ou não e por meio de advogado, salvo nos casos em que a lei dispensa tal representatividade.

No entanto, sendo o caso de titularidade múltipla cujos sujeitos são determináveis ou são indeterminados, a despersonalização do vínculo obrigacional atinge seu grau máximo. Os direitos dos credores em questão, titulares de interesses coletivos ou difusos, respectivamente, são defendidos por meio de órgãos legitimados para tanto, extrajudicial e judicialmente (as associações de defesa de interesses difusos e coletivos, o Ministério Público e os entes da administração pública direta e indireta).

Os interesses creditícios transindividuais coletivos ou difusos podem ser satisfeitos mediante o cumprimento de mandamento judicial ou, ainda, através do pagamento de indenização que reverterá em favor do Fundo de Direitos Difusos – FDD.

4.2 O credor

Credor (reus stipulandi) é a pessoa cujo interesse tem de ser satisfeito na relação jurídica obrigacional, proporcionando-se a obtenção da necessidade ou utilidade por ele visada.

Pontes de Miranda afirma que o titular do crédito possui um direito pessoal que pode ser invocado judicialmente através da pretensão, pois à relação jurídica estabelecida com a assunção da obrigação corresponde uma prestação. Entretanto, lembra que as pretensões podem ser pessoais ou reais e que o crédito atribui ao credor o direito à prestação.

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser credora em determinada relação obrigacional, inclusive os entes despersonalizados (como o espólio, por exemplo).

Em um mesmo vínculo jurídico obrigacional pode haver mais de um credor, hipótese em que se fala de cotitularidade ativa.

Cocredores são os sujeitos que possuem o mesmo crédito a ser satisfeito. Exemplo: João e Pedro são credores de André, que deverá entregar-lhes determinada importância em decorrência da aquisição de um apartamento que era de propriedade deles.

Os cocredores podem ser:

a) solidários, hipótese na qual qualquer deles tem direito, por força da lei ou do negócio jurídico, ao recebimento integral da obrigação, que deverá ser revertida em benefício dos demais;

b) símplices, hipótese na qual cada um deles receberá apenas a sua cota-parte.

Conforme o exemplo mencionado, se João e Pedro fossem credores solidários, qualquer deles poderia receber toda a importância devida por André. Se fossem devedores símplices, cada qual somente poderia receber a metade do valor da prestação devida.

4.3 O devedor

Devedor (reus promitendi) é a pessoa que se sujeita à realização de uma prestação para a satisfação dos interesses do credor.

À semelhança do que sucede com a pluralidade creditícia, torna-se perfeitamente possível a existência de mais de um devedor em uma relação jurídica obrigacional.

Codevedores são os sujeitos que possuem uma mesma obrigação a ser cumprida.

Os codevedores podem ser:

a) solidários, hipótese na qual cada um deles poderá ser acionado para o pagamento integral do débito, possibilitada a ação regressiva por aquele que pagou em face dos demais;

b) símplices, hipótese na qual cada um deles responderá tão somente pela sua cota-parte do débito, a menos que pretenda pagar além disso.

Exemplificando: Paulo e Roberto devem determinada importância em virtude da aquisição de uma fazenda pertencente a Antônio. Se forem devedores solidários, cada um deles responderá pelo montante total da dívida. No caso de serem devedores símplices, cada qual responderá apenas pelo valor correspondente a metade da prestação devida, a menos que outro percentual seja estabelecido.

Se o pagamento ultrapassar a cota-parte devida por quem efetuou a prestação, possibilitar-se-á o exercício do direito de regresso. Nesse caso, quem pagou poderá reaver o que foi pago em excesso junto aos demais codevedores.

Suponhamos, no mesmo exemplo, que o devedor solidário Paulo efetue o pagamento integral do valor cabível a Antônio. Nesse caso, Paulo poderá cobrar de Roberto a parte que lhe incumbia prestar, porém deixou de fazer.

O devedor sujeita-se aos efeitos do eventual descumprimento da obrigação, podendo o credor estabelecer a sua responsabilidade (Haftung), visando a reparação do dano causado pelo inadimplemento.

4.4 O objeto da obrigação. Prestação, bem e serviço

Falou-se anteriormente que o objeto imediato da obrigação é a prestação. E que o objeto mediato é o bem da vida entregue ao credor mediante pagamento.

Orlando Gomes ensina que o direito de crédito tem por fim imediato a prestação e, de forma remota, a sujeição do patrimônio do devedor. E, por isso, estabelece que o debitum corresponde ao dever de prestação, ao passo que a responsabilidade, à sujeição.

Há diferença entre o debitum e a obligatio.

O débito pode ser vislumbrado sem obrigação jurídica, como sucede com a obrigação natural, que é aquela que não pode ser exigida judicialmente. A existência do débito, neste caso, não importa na existência de qualquer obrigação jurídica.

A prestação e o pagamento, portanto, não se confundem com o bem ou a atividade de fazer algo ou deixar de fazer. Bem e atividade ou conduta constituem as necessidades visadas pelo credor para que ele possa lograr êxito em satisfazer o seu interesse. O bem da vida é, a rigor, o que realmente ele pretende sob o prisma psicológico.

O conteúdo da relação obrigacional igualmente não pode ser confundido com o objeto dela, imediato (a prestação) ou mediato (o bem entregue por pagamento). Nesse sentido, preconiza Orlando Gomes que o conteúdo da relação obrigacional compreende o poder coativo do credor e o dever de prestar, que se distingue da prestação em si mesma.

No entanto, para que o credor possa ter satisfeito o seu interesse, ele precisa se valer do instrumento que a relação obrigacional lhe oferece, denominado “prestação”.

A prestação deve ser lícita, possível e determinável ao tempo em que ela é constituída.

A ilicitude por ofensa à lei, à moral ou aos bons costumes inviabiliza a exigibilidade do cumprimento da prestação.

A impossibilidade da prestação, conforme Orlando Gomes, pode ser objetiva ou subjetiva. No primeiro caso, qualquer pessoa não terá como realizar a prestação. A impossibilidade é, assim, absoluta, tornando-se a obrigação nula. Na impossibilidade subjetiva ou relativa, todavia, o cumprimento da prestação afigura-se bastante difícil para o devedor, convertendo-se em perdas e danos.

A impossibilidade absoluta da prestação caracteriza, segundo Agostinho Alvim, inexecução absoluta da obrigação. E a impossibilidade relativa, por sua vez, enseja a conclusão de que houve a inexecução relativa da obrigação e a possibilidade de reconhecimento da mora e dos seus efeitos jurídicos.

Toda prestação deve ser determinada ou, ainda, sujeita a determinação por concentração, que é o fenômeno por meio do qual a obrigação torna-se específica por escolha, que, via de regra, incumbe ao devedor.

Cabe ainda distinguir a respeito da prestação:

a) a prestação de coisa e a prestação de fato;

b) a prestação no gênero e a prestação em espécie;

c) a prestação em dinheiro;

d) a prestação determinada e a prestação indeterminada;

e) a prestação instantânea e a prestação contínua; e

f) a prestação simples e a prestação complexa.

A prestação deve ser, ainda, conversível em um valor econômico, mesmo que através de estimação ou por equivalência.

4.5 Prestação de coisa e de fato

Prestação de fato é aquela em que o devedor tem de realizar um acontecimento determinado do qual resultará vantagem para o credor.

A prestação de fato pode consistir em uma atividade física ou intelectual, determinada pelo tempo, pelo gênero ou pelo produto que se pretende estabelecer. Exemplo: elaborar um parecer técnico sobre ações na bolsa de valores.

Caso o devedor de fato não venha a cumprir a prestação, deverá arcar com o pagamento de indenização por perdas e danos (nemo praecise ad factum cogi potest).

Prestação de coisa é aquela em que o devedor tem de efetuar a entrega de determinado bem ao credor. Exemplo: entregar um livro.

Se o devedor da coisa estiver na sua posse e não cumprir com a prestação, poderá ser constrangido a fazê-lo, extrajudicialmente ou por meio das medidas judiciais cabíveis, destacando-se a busca e apreensão e a adjudicação compulsória (manu militari).

Tanto a prestação de coisa como a de fato consideram-se prestações positivas, porém somente a prestação de coisa é suscetível de transmissão hereditária.

Pode-se falar em prestação negativa quando a conduta exigida do devedor consiste em uma abstenção, conforme a obrigação de não fazer estabelecida.

4.6 Prestação determinada e indeterminada

Prestação determinada é aquela cujo objeto é previamente conhecido. Exemplos: entregar um cavalo, transportar o turista de Madri a São Paulo.

Muito embora originariamente a classificação tenha sido estabelecida com a finalidade de distinguir entre as obrigações de dar coisa certa e incerta, percebe-se que o fazer determinada atividade pode igualmente ser determinado ou indeterminado. Não se adota nesse trabalho, pois, o pensamento de Orlando Gomes, segundo o qual toda prestação determinada seria tão somente uma prestação de coisa.

Prestação indeterminada é aquela cujo objeto somente vem a ser posteriormente conhecido ou individualizado através do fenômeno denominado concentração. Exemplo: entregar um queijo dinamarquês de boa qualidade.

A prestação indeterminada pode ser determinada:

a) pela manifestação de vontade de uma das partes, o que se outorga normalmente ao devedor, salvo estipulação em sentido contrário;

b) por terceiro indicado pelas partes (exemplo: Artur é designado pelas partes a escolher o diamante que o devedor Raimundo entregará ao credor Rodolfo);

c) por determinado fato (exemplo: a pescada a ser entregue à empresa que a embala para vendê-lo no mercado de consumo será aquela que vier a ser fisgada por terceiro no litoral paulista, na próxima quinta-feira); e

d) por decisão judicial.

4.7 Prestação instantânea e contínua

Prestação instantânea, transitória ou isolada é aquela que é realizada em uma só oportunidade. Exemplo: a entrega de uma mesa.

Prestação contínua ou duradoura é aquela que é realizada mediante uma série de atos comissivos ou omissivos. Exemplo: prestar assistência técnica periódica.

Sobredita classificação considera a quantidade de atos praticados pelo devedor, assim como a sua vinculação perante o credor em face da atividade realizada. Assim, a prestação contínua não deve ser entendida como conduta sem interrupção fática, porém como vinculação duradoura do devedor.

Envolvem um feixe de prestações duradouras os chamados contratos cativos, assim entendidos por Cláudia Lima Marques como aqueles que estabelecem uma vinculação contínua das partes ao cumprimento periódico das obrigações nele previstas. Exemplo: o contrato de plano de saúde vincula o beneficiário ao pagamento da taxa de manutenção enquanto estiver submetido aos seus termos, o que sucede muitas vezes desde a data de sua celebração até o final da vida do aderente.

4.8 Prestação simples e complexa

Conforme a quantidade de prestações, pode-se falar em unitariedade ou multiplicidade delas. Entretanto, a prestação pode ser classificada em simples ou complexa, levando-se em conta os seus efeitos jurídicos.

Prestação simples é aquela que produz um único efeito obrigacional, pouco importando a quantidade de atos realizados pelo devedor. Exemplo: entregar os gêneros alimentícios adquiridos do supermercado.

Prestação complexa é aquela que produz mais de um efeito jurídico, pouco importando a quantidade, a saber, uma pluralidade de prestações. Exemplo: realizar a empreitada de um prédio para fins comerciais.

A prestação complexa não se confunde, quanto aos seus efeitos, com a pluralidade de prestações, que podem vir ou não a existir.

4.9 Prestação no gênero e em espécie

Prestação no gênero é aquela cujo objeto é designado mediante características imprecisas, porém suficientes para validade da obrigação.

A coisa, ainda que indicada pelo gênero, deve ser suscetível de valoração econômica. Sua quantidade deve ser determinada, ainda que pelos usos e costumes locais, quando se tratar de bem fungível. Exemplo: entrega de duzentos quilos de alimentos não perecíveis.

É abstrato o objeto da obrigação cuja prestação foi fixada no gênero, motivo pelo qual o credor não pode exigi-lo em espécie. Exemplo: entrega de alimentos.

Na prestação no gênero, caberá ao devedor a escolha da coisa devida, através da concentração, salvo convenção em sentido contrário.

A prestação no gênero é sempre indivisível.

A prestação no gênero distingue-se da obrigação sob condição e da obrigação alternativa, uma vez que estas últimas podem possuir um objeto determinado em espécie, o que não se afigura possível quando for o caso de prestação no gênero.

Prestação em espécie é aquela cujo objeto é individualmente designado. É o caso, verbi gratia, da prestação de entrega de duzentos quilos de feijão de soja para a igreja local, que a distribuirá à comunidade carente.

4.10 Prestação em dinheiro. Valor nominal, intrínseco, de troca e corrente

A prestação em dinheiro segue as regras da prestação no gênero. Nela, o devedor é quem poderá, salvo convenção ou norma em sentido contrário, escolher a coisa devida (regra da concentração).

Prestação em dinheiro é aquela cujo objeto é a medida do valor econômico, representada pela moeda ou papel-moeda.

A prestação em dinheiro pode ser determinada pela quantia e pela espécie. Se fixada apenas a quantia, esta, uma vez paga, acarreta a extinção da obrigação.

Contudo, uma vez determinada a espécie de moeda, a obrigação somente reputar-se-á cumprida se o pagamento a ela corresponder. Exemplo: pagamento em dólares pela aquisição de um veículo importado.

O tipo da dívida em dinheiro é, entre nós, o real, cujo valor somente pode ser alterado quando houver alteração do preço por fatores de ordem econômica.

A moeda corrente nacional impõe o chamado curso forçado, não podendo as partes dispor sobre outra moeda senão quando houver previsão legal que autorize tal conduta.

Como obrigação pecuniária, a moeda pode ser avaliada de acordo com:

– o valor nominal ou extrínseco, que é aquele que se encontra impresso na moeda;

– o valor intrínseco ou metálico, que é aquele que se traduz no peso e na qualidade do metal utilizado para sua cunhagem;

– o valor de troca, que é aquele que se traduz no poder aquisitivo da moeda;

– o valor corrente, que é aquele obtido para a moeda circular no mercado.

A moeda está, portanto, sujeita à alteração do seu valor como: mercadoria, metal precioso e meio circulante (como valor de troca ou corrente).

Observe-se cada situação:

a) Moeda mercadoria, podendo ser considerada como valor nominal (numerário) ou valor real.

O valor nominal não varia no papel-moeda.

A dívida, porém, pode ser estabelecida em certa espécie de moeda e a câmbio fixo ou variável.

A moeda possui um valor determinado e expresso em sua face, porém o seu valor real sujeita-se a uma série de fatores econômicos, como, por exemplo, a inflação. Com isso, as dívidas a serem pagas no termo podem sofrer uma redução do seu valor real, se contrastadas com o valor nominal originariamente ajustado.

Destarte, para evitar o prejuízo do credor e o locupletamento ilícito em prol do devedor, o valor da dívida pode se sujeitar à correção monetária, com a finalidade de proceder à atualização da quantia devida, observando-se o período de tempo entre a data de assunção da obrigação e a sua execução ou cumprimento.

Trata-se de restabelecer a dívida ao seu valor real, levando-se em conta a inflação do período entre a data em que foi fixado o valor nominal e a data em que o pagamento será efetuado.

Como observa Orlando Gomes, há uma importância fundamental em estabelecer se no caso há dívida de valor ou não, porque nas dívidas pecuniárias não se adota a regra da revalorização do crédito, em que pese a tendência universalizante da incidência da correção monetária.

A dívida pecuniária, portanto, não se sujeita à valorização ou atualização do crédito, contrariamente ao que sucede com a dívida de valor.

b) Moeda metal precioso (valor metálico ou quilate)

As variações da moeda metálica podem provir: do seu desaparecimento e da modificação do seu valor legal, intrínseco ou corrente.

Não se leva em conta, para tal fim, eventual valor nominal aposto na face da moeda, porém aquele determinado pela norma jurídica, considerando-se a avaliação do metal e sua pesagem.

c) Meio circulante

A moeda, como meio circulante, pode ser analisada como valor de troca e valor corrente.

Como valor de troca, a moeda tem o seu poder aquisitivo apreciado mediante a comparação com outra moeda, levando-se em conta, via de regra, o dia do pagamento. Exemplo: real e euro.

O valor corrente é o único que não se sujeita às modificações impostas pelo mercado.

4.11 O vínculo jurídico obrigacional

O vínculo jurídico obrigacional é o liame de direito, ou seja, a relação jurídica existente entre o credor e o devedor.

Não há relação jurídica entre a pessoa e o seu objeto. Logo, não há um liame entre o credor e a prestação ou, ainda, entre o devedor e a prestação.

O vínculo jurídico obrigacional adstringe o obrigado ao seu cumprimento. Portanto, enquanto o devedor não vier a satisfazer o interesse do credor mediante o pagamento da dívida (schuld), não ficará liberado da sua obrigação.

Embora o vínculo da obrigação seja, por sua natureza, de caráter eminentemente transitório, não há que se cogitar de liberação do devedor pela ação do tempo, a menos que opere em desfavor do credor a prescrição ou a decadência do seu direito.

A relação obrigacional autoriza o credor a se valer das medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis para exigir o cumprimento da prestação, bem como se valer de exceções, retendo o que o devedor lhe entregou, caso ele pretenda a restituição.

Silvio Rodrigues estabelece que a dívida pressupõe a atividade espontânea do devedor em poder cumprir ou descumprir a obrigação, sujeitando-se, nesta última hipótese, aos efeitos decorrentes do inadimplemento.

O vínculo obrigacional ordinariamente se extingue com o adimplemento, isto é, o cumprimento da prestação segundo ajustado. É o que se denomina pagamento. Entretanto, não basta pagar no prazo avençado. É necessário que o pagamento se dê no modo e local ajustados, sob pena de se responsabilizar o devedor pela mora, sujeitando-se aos seus efeitos (vide, a respeito, o capítulo 24).

4.12 Teoria da causa da obrigação. Causa essencial e causa acidental

Grande controvérsia suscitou a teoria da causa da obrigação.

Há duas correntes a respeito do tema: a anticausalista e a causalista.

De acordo com a corrente anticausalista, é desnecessária a análise da causa da obrigação para conferir-lhe licitude.

Para a orientação anticausalista, destarte, não há nenhum importância jurídica em conhecer o motivo íntimo, pois isso carece de influência para caracterização da obrigação sob o aspecto jurídico.

Em sentido contrário, considera-se a causa da obrigação requisito essencial da relação jurídica obrigacional.

Para a corrente positivista, isto é, aquela que admite a causa como análise da validade e eficácia da obrigação, a causa é o elemento identificador da moralidade e legalidade da obrigação.

Causa jurídica é o motivo, abstratamente considerado, pelo qual são adquiridos direitos.

A causa jurídica não é o antecedente, porém a finalidade para a qual a relação é firmada.

De acordo com a teoria causalista, justifica-se o fim ou a causa pela qual se realiza determinado ato ou negócio jurídico, por se tratar de elemento constitutivo do próprio ato ou negócio, para a ocorrência da transmissão do objeto da relação. Exemplo: a emissão de cheque para o pagamento de dívida de jogo de azar é contrária aos bons costumes. Pela corrente anticausalista, o cheque, como título de crédito dotado de autonomia, deve ser compensado, reduzindo-se o patrimônio do emitente em favor do que o recebeu, pouco importando o título jurídico desse recebimento. Já a orientação causalista entende que o cheque teria sido emitido para a satisfação de um interesse não protegido pela lei e que teria por causa uma finalidade proibida pelo ordenamento, cabendo a partir daí o ressarcimento em prol do emitente do cheque.

Caso não se demonstre de forma explícita a finalidade para a qual o vínculo obrigacional foi constituído, far-se-á necessária a análise dos fatos.

Afinal de contas, um objetivo determinado da parte é que a conduziu à prática do ato ou do negócio jurídico.

Ainda consoante a teoria causalista, o direito romano teria adotado tal concepção em dois institutos: a mancipatio e a in iure cessio. No primeiro, pela análise de uma compra aparentemente perfeita; no outro instituto, pela verificação tão somente exteriorizada da causa, como um ato de transferência de propriedade.

O sistema jurídico pátrio estabelece que a falsa causa vicia o ato ou o negócio jurídico realizado, quando expressa como fator determinante ou sob condição (causa eficiente ou final).

Desse modo, compreende-se que a lei civil atual adotou a orientação causalista, o que se harmoniza com a adoção da causa como pressuposto do negócio jurídico (vide o volume 1 deste Manual ).

A causa da obrigação pode ser: essencial ou acidental.

Causa essencial é aquela que se constitui em fator determinante para que a obrigação venha a ser constituída.

Causa acidental é aquela que se constitui em fator irrelevante ou secundário que, se inexistente, não impediria a constituição da obrigação.

4.13 Quadro sinótico

Elementos da obrigação
Subjetivos | Credor – cocredores | Solidários
Símplices
Devedor – codevedores | Solidários
Símplices
Objetivos | Objeto mediato – bem da vida – lícito, possível e economicamente apreciável
Objeto imediato – operação meio – prestação
Vínculo jurídico – caráter pessoal
Causa da obrigação – motivo final

Prestação

De coisa e de fato

Em espécie e no gênero – indivisível

Em dinheiro – regras da prestação no gênero – em quantia e espécie

Determinada e indeterminada – concentração

Instantânea e contínua

Simples e complexa – pluralidade de prestações

Avaliação da moeda como obrigação pecuniária

Valor nominal ou extrínseco

Valor intrínseco ou metálico

Valor de troca

Valor corrente

Causa da obrigação

Teoria anticausalista (negativista)

Teoria causalista (positivista) | Essencial

Acidental

4.14 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Typographia Revista dos Tribunais, 1916.

GOMES, Orlando. Obrigações. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

5

Efeitos das Obrigações

Referência legislativa: arts. 319 a 325, 939 e 940 do CC; art. 585 do CPC; e Lei 10.358, de 27 de novembro de 2001.

Sumário:

5.1 Efeitos das obrigações

5.2 Efeitos essenciais e acidentais

5.3 Cumprimento exato da obrigação

5.4 Quitação

5.5 Quitação especial

5.6 Ação pessoal do credor. Medidas extrajudiciais e judiciais

5.7 Oposição do devedor

5.8 Quadro sinótico

5.9 Leitura complementar

5.1 Efeitos das obrigações

A obrigação opera efeitos entre as partes e, acidentalmente, aos seus herdeiros, no caso de morte.

Tratando-se de obrigação personalíssima, o devedor não pode ser compelido ao seu cumprimento, porém o credor poderá dele exigir a conversão em perdas e danos. Se o devedor vier a falecer, a responsabilidade dos sucessores será vinculada tão somente à herança, não se podendo deles nada exigir. É que prevalece a regra segundo a qual os sucessores não responderão além das forças da herança.

Em virtude dos efeitos obrigacionais, Medicus elucida que a prestação outorga ao credor as seguintes consequências:

a) a viabilidade de propositura da ação judicial cabível (a fim de se obter o cumprimento forçado da obrigação ou o pagamento de perdas e danos);

b) a executoriedade da obrigação, compelindo-se o devedor ao seu cumprimento, salvo no caso de obrigação intuitu personae de natureza infungível, que se converterá em perdas e danos;

c) a coercibilidade arbitral privada (se firmado anteriormente o compromisso) ou pública (por meio da prestação jurisdicional);

d) a faculdade de disposição (sempre fundada na proteção da confiança); e

e) o fundamento jurídico da conservação da prestação (porque a pretensão constitui-se em causa jurídica para a prestação existir).

5.2 Efeitos essenciais e acidentais

Os efeitos da obrigação podem ser: essenciais e acidentais.

Somente quando a causa essencial não se encontra presente é que o ato ou o negócio jurídico reputa-se inválido.

São efeitos essenciais ou necessários da obrigação:

a) impor ao devedor o seu cumprimento exato, concedendo-se-lhe a quitação; e

b) outorgar ao credor o direito de exigir o adimplemento.

O efeito imediato da obrigação jurídica advém, pois, da necessidade de pagamento ao credor.

São efeitos acidentais da obrigação:

a) a ação pessoal do credor para obter o seu cumprimento; e

b) a oposição do devedor.

Eventuais controvérsias podem surgir em torno da obrigação e do seu cumprimento. Nem sempre as partes se utilizarão de meios extrajudiciais ou judiciais na defesa de seus direitos. Isso não significa, contudo, que jamais virão a se valer de tais medidas.

O inadimplemento da obrigação frustra o interesse do credor, e, por isso, ele tem o direito de propor as medidas judiciais e se valer de medidas extrajudiciais para receber o pagamento devido.

De outro lado, o devedor poderá adotar as medidas cabíveis para não fazer prevalecer a pretensão do credor ao recebimento da prestação, invocando as exceções que possam legitimamente afastar o pedido formulado pelo credor.

Serão tecidas a seguir algumas considerações sobre os efeitos essenciais e acidentais da obrigação apontados no início deste tópico.

5.3 Cumprimento exato da obrigação

A obrigação é constituída para a satisfação dos interesses da pessoa, que, conforme aduzido no primeiro capítulo, é o centro da relação jurídica.

Numa relação obrigacional, a pessoa com interesses a serem satisfeitos é denominada credor. Sujeita-se o devedor, porém, de forma limitada à satisfação desses interesses, conforme o conteúdo da relação jurídica. Não poderá o credor dele exigir senão conforme o ajustado ou o previsto por norma jurídica aplicável.

A obrigação deve ser cumprida pelo devedor exatamente como esperado, em virtude do negócio jurídico ou do preceito legal.

O credor pode exigir o adimplemento, isto é, o cumprimento da obrigação assumida pelo devedor. Não se pode exigir do devedor além daquilo a que se vinculou. Por outro lado, não se pode exigir que o credor aceite menos do que seria seu direito.

A obrigação deve ser cumprida no tempo, no lugar e na forma ajustados pelas partes ou pelo juiz de direito.

Tendo-se verificado o cumprimento exato da obrigação, o devedor tem o direito de exigir a quitação.

Se, no entanto, o credor demandar o devedor antes de a obrigação se tornar exigível, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, ainda que estipulados, e, por fim, a pagar as custas em dobro.

Caso o devedor tenha sido demandado por dívida cujo pagamento se verificou, poderá exigir do autor:

a) a repetição do indébito em dobro, se a dívida já foi totalmente paga; ou

b) o equivalente do que o credor exigir, se a dívida foi parcialmente paga e o autor da ação não tiver ressalvado as quantias que já recebeu.

Sobreditas sanções não serão aplicadas se o autor desistir da ação antes de contestada.

5.4 Quitação

Quitação é a liberação do devedor mediante declaração juridicamente válida do credor.

O devedor tem o direito de exigir a entrega do termo de quitação em quantas vias quiser, bastando que tenha cumprido integralmente a obrigação pactuada.

O devedor tem o direito de reter o pagamento se o credor:

a) recusar-se a expedir o termo de quitação; ou

b) quiser dar quitação de forma diversa.

Em ambas as hipóteses, o devedor poderá proceder à consignação em pagamento, modalidade indireta de cumprimento da obrigação que, acolhida pelo juiz de direito em sentença judicial, terá os mesmos efeitos da quitação.

A quitação, qualquer que seja a forma adotada, é válida. Poderá, assim, adotar a forma de instrumento particular ou público.

A quitação dada no ato da entrega de dinheiro vivo é chamada pro soluto.

Caso se faça necessária a verificação de saldo de título de crédito expedido, a quitação será pro solvendo.

Os requisitos mínimos da quitação são:

a) quem ou por quem se está pagando;

b) a quem se paga;

c) o que se paga, ou seja, a designação ou espécie da dívida extinta;

d) o valor da prestação;

e) o local do pagamento;

f) a data e a assinatura do credor ou de seu representante legal.

O novo Código estabelece o princípio de conservação da quitação. Se alguns dos requisitos mínimos da quitação não estiverem presentes, mesmo assim se conferirá a ela eficácia jurídica, bastando que os seus termos ou as circunstâncias levem à conclusão de que a dívida foi realmente paga.

O termo de quitação conferido com a cláusula de ajuste final de contas compreende todo e qualquer débito com causa anterior à sua data existente entre as partes.

As despesas decorrentes da quitação são do devedor, salvo convenção em sentido contrário.

O Código de 1916 ainda exonerava o devedor do pagamento de despesas decorrentes de quitação em duas outras hipóteses: a mudança de domicílio do credor e a morte do credor que deixa herdeiros domiciliados em lugares diferentes.

5.5 Quitação especial

Há alguns casos de quitação especial a serem considerados:

a) Presume-se a quitação de título de crédito mediante a entrega da cártula.

Se o credor demonstrar, em 60 dias contados da entrega do título, que não houve o pagamento, poderá exigi-lo judicial e extrajudicialmente.

Se o título tiver se extraviado, poderá o devedor reter o pagamento e exigir:

a expedição de termo de quitação; e

a declaração de inutilização do título.

b) A quitação do pagamento em moeda estrangeira observará a conversão cambial e as normas incidentes para os contratos de comércio exterior.

c) A quitação das prestações periódicas dar-se-á por ocasião do pagamento de cada uma delas, de forma fracionada.

Nas prestações periódicas, o pagamento da última prestação pressupõe o das demais anteriores. Trata-se de presunção iuris tantum, que admite, pois, prova em sentido contrário.

d) A quitação do capital se dá mediante a entrega do numerário correspondente, acrescido de correção monetária e juros, estes últimos se houver previsão negocial ou legal a respeito (vide o último capítulo).

Presumem-se quitados os juros se foi dada a quitação do capital, a não ser que o credor tenha procedido à reserva expressa nesse sentido, no próprio termo de quitação.

Os juros são pertenças obtidas pelo credor em razão do valor principal, que é o capital outorgado ao devedor. Essa regra seria a decorrência natural do preceito segundo o qual, salvo convenção em sentido contrário, o acessório segue o principal. Contudo, o art. 94 do Código Civil expressamente dispõe que as pertenças (e entre elas se encontram os juros) não integram o bem principal, a menos que previstas em negócio jurídico, lei ou vierem a ser admitidas conforme as circunstâncias do caso.

O tema é bastante sedutor, razão pela qual será estudado em capítulo próprio, no final deste volume.

e) A quitação da obrigação por medida ou peso dá-se conforme o local da praça da execução.

f) A quitação do ato ilícito dá-se conforme a fixação jurisprudencial.

5.6 Ação pessoal do credor. Medidas extrajudiciais e judiciais

O credor poderá propor a ação pessoal que considerar mais eficaz para a obtenção do seu crédito.

As ações pessoais do credor podem ser extrajudiciais ou judiciais.

As principais medidas que podem ser tomadas extrajudicialmente pelo credor são:

a) o protesto, sempre realizado no cartório próprio;

b) a notificação, por correspondência epistolar ou similar ou, ainda, através de documento registrado em cartório; e

c) a interpelação, por correspondência epistolar ou similar ou, ainda, através de documento registrado em cartório.

Protesto é o ato formal e público por meio do qual o credor procede à autenticação de título de crédito (nota promissória, duplicata, cheque...) ou de documento que contém obrigação exigível para a fixação da responsabilidade do devedor pelo fato de ele não ter cumprido com a sua obrigação.

O protesto pode se prestar para os fins de requerimento de falência, caso em que a empresa devedora deverá ser cientificada do ato através da identificação da pessoa que o recebeu (Súmula 361 do STJ).

Notificação é o ato por meio do qual o credor dá conhecimento ao devedor de que adotará as medidas judiciais cabíveis caso a obrigação não lhe seja paga no prazo fixado pelo notificante.

A notificação pode dar-se por documento particular, quando a lei não exigir forma, ou por meio de cartório (notificação cartorária), tendo caráter de comunicação pública.

Interpelação é o ato por meio do qual o credor pede explicações do devedor sobre o descumprimento da obrigação e o cientifica de que adotará as medidas judiciais cabíveis caso a obrigação não lhe seja paga no prazo fixado pelo notificante.

As principais medidas judiciais que podem ser tomadas pelo credor para a obtenção do pagamento são:

a) a ação reipersecutória e

b) a execução.

A ação reipersecutória é medida judicial em que o credor reclama o não pagamento da obrigação e, por isso, requer o seu cumprimento.

Se a obrigação descumprida consistia na entrega de um bem, a medida reipersecutória será a ação reivindicatória (para o bem imóvel) ou a ação cautelar de busca e apreensão (para o bem móvel).

Se o pagamento deveria ter sido feito em dinheiro ou equivalente, a medida será a ação de cobrança. Tratando-se de obrigação de fazer ou deixar de fazer algo (uma abstenção), a medida será a ação cominatória.

Execução é medida judicial por meio da qual o credor requer ao juiz que determine a citação do devedor para o pagamento da dívida em 3 dias, sob pena de nomeação de bens à penhora.

Enquanto as ações reipersecutórias anteriormente mencionadas necessitam de uma dilação probatória para que o julgador possa proferir a sentença (fala-se que o processo é de cognição porque o juiz de direito toma o conhecimento dos fatos), a execução judicial dispensa a fase instrutória, pressupondo que o credor possui um título executivo que, em princípio, impede a discussão nos autos sobre a obrigação.

São títulos executivos extrajudiciais:

a) os títulos de crédito, a saber: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque, entre outros;

b) a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;

c) o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, que consubstancia uma declaração unilateral de vontade;

d) o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados das partes;

e) os contratos de direitos reais de garantia (hipoteca, penhor, anticrese) cujas dívidas garantidas não foram pagas;

f) o contrato de caução, ou seja, a garantia pessoal da solvência do devedor para o cumprimento da obrigação;

g) o seguro de vida e de acidentes pessoais por morte ou incapacidade;

h) o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel comprovado por escrito;

i) o encargo de condomínio comprovado por escrito que não veio a ser pago pelo devedor;

j) o crédito de serventuário da justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, por decisão judicial que aprova o pagamento de custas, emolumentos ou honorários;

k) a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, do Território e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

l) todos os demais títulos aos quais a lei atribui força executiva.

A sentença transitada em julgado é considerada título executivo judicial.

A Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001, acrescentou ao rol de títulos executivos judiciais:

a) a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo; e

b) a sentença arbitral, antes considerada expressamente pela legislação processual civil como título executivo extrajudicial.

Se o devedor citado nos autos do processo de execução não efetuar o pagamento em 3 dias, incumbirá ao credor indicar bens à penhora e solicitar ao juiz que proceda à nomeação de quantos bens bastem para o pagamento da dívida, cujo valor será arrecadado por ocasião da hasta pública ou leilão judicial da coisa penhorada.

Afora essas hipóteses, que são as mais usuais, torna-se possível ao credor, além de se valer de medidas cautelares compatíveis, da notificação judicial e da interpelação judicial.

As medidas cautelares possuem por finalidade assegurar emergencialmente um direito, fundamentadas em dois requisitos: o fumus boni iuris (os fatos alegados são aparentemente verdadeiros) e o periculum in mora (risco pelo retardamento do provimento jurisdicional esperado pelo interessado).

A notificação judicial limita-se a requerer ao juiz que determine a notificação do devedor para que ele cumpra com a obrigação em determinado prazo, sob pena de adoção das medidas que o credor entender cabíveis, conforme preconiza a legislação.

Já a interpelação é o pedido judicial de esclarecimento dos motivos que levaram o devedor a não efetuar o pagamento, consignando-se novo prazo para fazê-lo, sob pena de adoção das demais medidas cabíveis.

Diferenciam-se a interpelação judicial e a notificação judicial, pois, pelo fato de o devedor ser compelido a prestar esclarecimento sobre as razões que o levaram a não cumprir a prestação conforme anteriormente ajustado.

5.7 Oposição do devedor

O devedor poderá opor-se às medidas tomadas pelo credor, por meio da exceção, ou seja, da defesa cujo conteúdo poderia, em tese, afastar as alegações do credor.

A exceção oposta pelo devedor poderá ser extrajudicial ou judicial. Tanto em um como noutro caso, o devedor poderá alegar basicamente:

a) que pagou a dívida conforme ajustado, o que deverá ser comprovado na oportunidade;

b) que deixou de se submeter aos efeitos das obrigações por força de assunção de dívida, devendo exigir o cumprimento da obrigação de quem agora responde pela prestação (exemplo: Pedro, com a anuência do credor Arnaldo, assumiu a dívida deixada por Olavo, não podendo agora exigir de Olavo o seu cumprimento);

c) que o credor deixou de ter direito ao crédito por força de cessão de crédito, deixando o vínculo obrigacional originário e sendo nele substituído por terceiro (exemplo: Carlos transferiu integralmente o seu crédito em favor de Débora, incumbindo apenas a ela adotar as medidas cabíveis em face do devedor Rogério);

d) que se verificou a prescrição ou a decadência do direito do credor;

e) que o valor que está sendo cobrado não se afigura correto, motivo pelo qual ele promoveu a ação de consignação em pagamento;

f) que o credor renunciou ao direito de receber o pagamento;

g) que a obrigação foi extinta por outros meios indiretos, como a dação em pagamento, a novação etc.

Sendo o devedor demandado em ação de conhecimento, cabe-lhe contestar a demanda no prazo de 15 dias, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos alegados pelo credor.

Tratando-se de execução, não cabe a contestação, já que nesse processo não há efetivamente um contraditório. Ao demandado caberá propor medida de oposição à execução, denominada embargos do devedor.

Poderá ainda suceder que terceiro interessado no deslinde da questão venha a oferecer embargos de terceiro, com o intuito de preservar os seus direitos decorrentes da comunhão ou do condomínio do qual ele é cotitular juntamente com o devedor exequido.

5.8 Quadro sinótico

Negócio jurídico | A obrigação decorre da declaração bilateral da vontade
Declaração unilateral | A obrigação decorre da vontade exclusiva do devedor
Ato ilícito | A obrigação decorre da desconformidade da conduta com a lei
Lei | A obrigação decorre de preceito legal expresso ou implícito

Efeitos da obrigação
Essenciais ou necessários | Cumprimento exato da obrigação
Quitação
Acidentais ou secundários | Ação pessoal do credor | Medidas extrajudiciais | Protesto de título | De documento
Notificação
Medidas judiciais | Reipersecutória | Cobrança
Cominatória
Reivindicatória
Execução judicial – penhora
Notificação judicial
Interpelação
Oposição do devedor | Contestação
Embargos do devedor

5.9 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações, capítulo 21. São Paulo: RT, 2000.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

6

Adimplemento Direto da Obrigação

Referência legislativa: arts. 304 a 333 do CC; arts. 19 a 21 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995.

Sumário:

6.1 Extinção da obrigação

6.2 Pagamento

6.3 Quem deve pagar?

6.4 Destinatário do pagamento

6.5 Credor putativo

6.6 Objeto do pagamento. Dívida em dinheiro e cláusula de escala móvel

6.7 Lugar do pagamento. Dívida portable e quérable

6.8 Tempo do pagamento. Obrigação ex re, ex persona e condicionada

6.9 Forma do pagamento. Dívida pecuniária e dívida de valor

6.10 Prova do pagamento

6.11 Pagamento indevido

6.12 Quadro sinótico

6.13 Leitura complementar

6.1 Extinção da obrigação

Tratando-se de vínculo jurídico de natureza transitória, a obrigação submete-se às várias formas de sua extinção. Extingue-se a obrigação:

a) com o pagamento direto, de modo que naturalmente o vínculo jurídico obrigacional é desfeito, encontrando-se satisfeitos os interesses do credor e ficando o devedor desonerado de qualquer ônus em acréscimo, salvo os decorrentes da natureza jurídica do próprio negócio;

b) com o pagamento indireto, por meios de adimplemento diferentes do originariamente ajustado pelas partes, que são:

– a dação em pagamento, que pressupõe o acordo liberatório do devedor e a extinção da obrigação;

– a novação, que pressupõe o acordo liberatório do devedor e constituição de nova obrigação (se com o próprio devedor, a novação é objetiva; se com terceiro, a novação é subjetiva);

– a sub-rogação em pagamento, que ocorre pela substituição do devedor por outrem, liberando-se aquele da relação jurídica;

– a imputação em pagamento, que não importa em liberação do devedor de todas as relações obrigacionais mantidas com o credor, mas tão somente daquelas para as quais foi indicado o pagamento, subsistindo a exigibilidade das demais até o pagamento integral do remanescente;

– a compensação, que é fator que obsta, por natureza ou por lei, a cobrança ou a demanda;

– a remissão, que é o perdão da dívida, parcial ou integral, importando, neste último caso, na liberação do devedor;

– a confusão, o que impede a cobrança ou a demanda e

– a consignação em pagamento, que é o depósito judicial de coisa sobre a qual recaem dúvidas acerca do direito das partes.

O novo Código não incluiu nessa relação dois outros institutos que se encontravam aí inseridos pelo Código de 1916:

– o compromisso, que é a nomeação de um árbitro para dirimir litígios e passou a ser considerado pelo atual legislador civil, de forma mais adequada, como negócio jurídico.

– a transação, que é negócio jurídico extintivo da obrigação.

Para o legislador de 2002, o compromisso arbitral e a transação são negócios jurídicos, devendo ser tratados no livro dos contratos. Diante dessa orientação, os temas compromisso e transação foram deslocados para o volume 3 deste Manual.

c) sem o pagamento, em face de situações diversas da própria natureza do título jurídico, como se verifica com:

– a prescrição, que proporciona a extinção da pretensão que poderia ser deduzida pelo credor em juízo, pelo decurso do tempo;

– a decadência, que é a perda do direito material pelo decurso do tempo;

– a impossibilidade física, causada pela perda ou destruição parcial ou total da coisa;

– a impossibilidade jurídica do cumprimento; e

– o implemento de condição ou termo, eventos esses que possibilitam a resolução do ato ou do negócio jurídico que é fonte da obrigação.

d) por lei, em outros casos não contemplados nos itens antecedentes.

6.2 Pagamento

Pagamento é o cumprimento da obrigação. Trata-se de ato jurídico, considerado adimplemento, que, como afirmado no item antecedente, pode se dar como adimplemento direto e indireto da obrigação, designando de forma mais estrita a realização voluntária da obrigação.

Adota-se neste Manual, destarte, o entendimento de Cariota Ferrara, segundo o qual a natureza jurídica do pagamento é a do ato jurídico stricto sensu, e não as teorias do negócio jurídico ou do contrato, como adotam Washington de Barros e Maria Helena Diniz.

O pagamento pode ser espontâneo ou forçado.

Pagamento espontâneo é aquele que se dá sem provocação por iniciativa do credor.

Pagamento forçado é aquele que se dá mediante execução ou constrição extrajudicial ou judicial.

O pagamento requer a conjugação de três elementos:

a) o vínculo entre o credor e o devedor;

b) a intenção de solver (animus solvendi), isto é, de cumprir a obrigação; e

c) a realização da prestação no tempo, modo e local estabelecidos.

De forma um pouco diferente, afirma Silvio Rodrigues que o pagamento contém por elementos: o vínculo obrigacional que o justifica, a presença de uma pessoa que paga (o solvens) e a presença de uma pessoa que recebe (o accipiens)

O pagamento extingue a obrigação por inteiro, incluindo-se os acessórios da dívida, salvo quando não se demonstrar suficiente para liberar o devedor.

Somente gera efeitos o pagamento que possibilita o título jurídico da transmissão da propriedade, quando efetuado por quem tem poderes para alienar o objeto em que ele consistiu.

Descabe qualquer reclamação posterior se o pagamento se deu em coisa fungível, como dinheiro, e o credor de boa-fé a recebeu e consumiu, mesmo que o pagador não tivesse à época do cumprimento da prestação o direito de alienar.

6.3 Quem deve pagar?

Apesar de ser do interesse pessoal do devedor a satisfação do interesse do credor, qualquer sujeito de direito plenamente capaz pode efetuar o pagamento.

Destacam-se três possibilidades sobre o autor do pagamento, todas elas importando em liberação do devedor do vínculo obrigacional:

a) o devedor, que se libera da relação obrigacional com o seu total adimplemento, que se demonstra por termo de quitação expedido em seu favor pelo credor;

O pagamento pode ser efetuado através de representante, mandatário, empregado (vínculo de subordinação hierárquica contínua) ou preposto (funcionário de pessoa jurídica dotada de poderes de representação por um de seus órgãos).

b) o terceiro interessado, que pretende extinguir o vínculo obrigacional, para deixar de ser coobrigado como devedor principal. É o que se verifica com o garantidor pessoal, por exemplo: na fiança locatícia, arcando o fiador com o pagamento do aluguel cuja prestação deveria ter sido realizada pelo locatário; na emissão de nota promissória, tendo o avalista de efetuar o pagamento da dívida, caso o devedor principal não venha a fazê-lo; e no oferecimento de caução, como garantia do pagamento de uma dívida de outra pessoa;

c) o terceiro não interessado, que deve proceder ao adimplemento em seu próprio nome e por conta do devedor (solutio pro invito), se quiser ser reembolsado.

O terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome e por conta do devedor não tem o direito de sub-rogação pessoal no lugar do credor, para a percepção daquilo que pagou, a título de restituição. A razão é simples: o pagamento feito, observa Silvio Rodrigues, pôs termo à dívida original, e a relação advinda entre o devedor e aquele que pagou é, na verdade, um novo vínculo jurídico.

No entanto, o terceiro ajuizará demanda a esse título, em face do devedor (actio in rem verso).

O terceiro não interessado acaba, assim, por agir como gestor dos negócios do devedor (atua em prol de quem deveria normalmente pagar, porém deixa de fazê-lo), motivo pelo qual o credor não pode recusar o pagamento, exceção feita à obrigação de natureza personalíssima.

O pagamento efetivado pelo terceiro não interessado antes do vencimento da dívida somente poderá ser exigido, a título de reembolso, por ocasião do termo final da obrigação por ele cumprida.

Caso o terceiro não interessado efetue o pagamento sem se utilizar do próprio nome, nenhum direito lhe assistirá de obter posteriormente o reembolso das importâncias pagas.

Por outro lado, havendo justo motivo, poderá o devedor deixar de reembolsar o terceiro não interessado.

Em qualquer hipótese, o pagamento feito por terceiro contra o qual o devedor se insurgiu ou que era por ele desconhecido não o obriga ao reembolso, se ele tinha meios de impedir a ação. Assim, não havendo a oposição do devedor, a obrigação paga será tida por extinta.

6.4 Destinatário do pagamento

O destinatário do pagamento pode ser:

– o credor originário;

– a pessoa autorizada pelo credor para receber o pagamento;

– o portador da quitação;

– aquele que suceder o credor, e, por fim;

– o credor do credor.

Convém analisar cada uma dessas hipóteses:

a) O credor originário.

Ordinariamente, o pagamento deve ser efetuado diretamente em favor do credor originário.

O pagamento é demonstrado por meio da quitação, que é o documento de liberação do devedor do vínculo jurídico que o obrigou. Qualquer credor plenamente capaz tem o dever de emitir ou dar a quitação correspondente ao pagamento recebido.

Não é válido, contudo, o pagamento feito a credor incapaz de oferecer quitação, e, além disso, não se presta como meio de prova a desvincular o devedor da obrigação.

Há dois casos em que o pagamento feito ao credor não vale perante terceiros, cabendo ao devedor tão somente reclamar do credor aquilo que lhe foi entregue:

– o pagamento ocorrido após a penhora dos créditos do devedor; e

– o pagamento ocorrido após a impugnação a eles oposta por terceiros.

É sabido que o patrimônio do devedor responde pelo não pagamento das suas dívidas. Se ele tem créditos e a penhora é determinada sobre eles, o credor que não propôs a execução judicial nem a habilitação judicial no crédito perde a faculdade de recebê-los. E a razão é a seguinte: aquele que promoveu a execução obteve direitos sobre os bens penhorados por força de decisão judicial. Por isso, o devedor não pode efetuar o pagamento ao credor que não promoveu a execução após ter sido intimado da penhora porque, se assim vier a agir, estará cometendo fraude à execução.

Verificando-se a execução e a penhora do bem, o devedor permanecerá em poder da coisa penhorada como seu depositário e somente será liberado da obrigação mediante o pagamento do valor correspondente através de depósito judicial.

Exemplificando a hipótese. Durval tinha um crédito equivalente a um veículo automotor, porém este crédito foi penhorado pelo credor Marcelo. O outro credor que poderia recebê-lo, Manoel, nada poderá fazer e nem receber tal prestação, pena de caracterização de fraude à execução, imputando-se a responsabilidade de Durval, que poderá permanecer com o crédito penhorado como depositário, se for o caso.

Como a penhora do bem do alienante impede aquele que pagou o direito de receber a coisa que pretende, incumbirá ao transmitente primeiro resolver a questão, regularizando a situação. Deverá proceder ao depósito judicial do débito.

No segundo caso, o credor do credor pode oferecer oposição em face do devedor para que ele pague o valor devido, a fim de que o opoente o receba. É o que sucede, verbi gratia, se Marcos, credor de Paulo, exigir de Silvio, devedor de Paulo de importância equivalente, que lhe efetue diretamente o pagamento.

Silvio Rodrigues e Washington de Barros entendem que o devedor não deverá efetuar o pagamento caso exista a oposição pelo protesto ou por notificação, restando ao devedor o depósito judicial da importância devida.

Em ambas as situações, o devedor poderá ser compelido a efetuar novo pagamento, restando-lhe o exercício do direito de regresso em face do seu credor.

b) A pessoa autorizada em receber o pagamento.

Se a pessoa que puder receber o pagamento dispuser de autorização provinda de lei, como é o caso do detentor do poder familiar, ou de decisão judicial, tal qual sucede com o tutor, considerar-se-á válido o pagamento e a obrigação será extinta.

Outra é a situação na autorização convencional.

A pessoa autorizada pelo credor para o recebimento do pagamento poderá fazê-lo, caso em que somente valerá o adimplemento após a sua ratificação.

Se o credor não receber do seu representante toda a importância que lhe era devida, poderá ratificar tão somente o que se reverteu em seu proveito, a menos que o seu representante atue como beneficiário cessionário, em virtude de cláusula adjectus solutionis causa.

Caso o devedor venha a efetuar o pagamento para uma pessoa que aparentemente tinha poderes de recebê-lo por conta do credor, porém na verdade não os tinha, aplicar-se-á o regime jurídico da gestão de negócios, sendo o que recebeu compelido a obter a ratificação do ato praticado e a pagar ao credor.

A ratificação pura e simples da gestão terá efeito retroativo à data do negócio, produzindo todos os efeitos do mandato. A falta de confirmação significará que sucedeu o pagamento indevido, submetendo-se o devedor aos efeitos daí decorrentes, abordados mais adiante.

c) O portador da quitação, pois se presume que ele tem autorização para recebimento do pagamento.

O fato de a pessoa possuir o termo de quitação da dívida enseja a presunção iuris tantum de que ela tem poderes de representar o credor e receber o pagamento.

Essa presunção é relativa e admite prova em sentido contrário, mediante a análise das circunstâncias existentes.

d) Aquele que sucede ao credor.

A sucessão da posição do credor pode se dar mediante ato inter vivos ou causa mortis.

Tratando-se de sucessão por ato inter vivos, ela ocorrerá em virtude de cumprimento da lei ou da vontade pessoal. Neste último caso, a sucessão poderá recair: apenas sobre uma ou algumas obrigações, através da cessão de crédito; ou sobre todas as obrigações negociadas, por meio da cessão de contrato.

A sucessão por ato causa mortis decorre, de igual modo, da lei ou da vontade pessoal.

Sendo sucessão por disposição legal e em virtude da morte, fala-se em sucessão legítima, transmitindo-se os bens deixados pelo de cujus aos seus respectivos herdeiros.

A sucessão por morte fixada pela vontade pessoal é realizada mediante testamento.

e) O credor do credor.

O devedor poderá efetuar o pagamento ao credor do seu respectivo credor, o que importará no abatimento da dívida que o credor tem perante terceiro. Exemplo: João paga a André a importância que devia a Antonio porque Antonio é devedor daquele mesmo valor ou de maior importância, perante André.

Ressalvada a primeira hipótese, nas demais se verifica o pagamento indireto.

O pagamento somente pode ser feito a pessoa que se enquadre em uma das alternativas anteriormente mencionadas, que se encontre capaz de oferecer quitação.

Por fim, reputar-se-á válido o pagamento, como se tivesse sido conferido a pessoa capaz de dar quitação, quando:

a) o devedor tiver motivos suficientes para concluir que a pessoa era capaz;

b) o devedor tiver motivos suficientes para concluir que cessou a incapacidade existente do credor, razão pela qual se lhe efetuou o pagamento diretamente; e

c) o pagamento reverter em proveito do credor.

6.5 Credor putativo

Admite-se o pagamento em favor do credor putativo, hipótese em que o devedor ficará exonerado do vínculo obrigacional.

Credor putativo é aquele que, para o devedor, aparentemente tem o direito de exigir o pagamento na posição de titular do crédito.

O credor real, neste caso, poderá exigir do credor aparente o pagamento por este indevidamente recebido.

Não se considera de boa-fé o pagamento realizado:

a) ao cedente, se o devedor foi anteriormente notificado da cessão de crédito;

b) ao credor, se o devedor tinha sido intimado da penhora feita sobre o crédito;

c) ao credor, se o devedor tinha sido intimado da impugnação a ele oposta por terceiros.

Inexistindo a cientificação antecedente, a boa-fé do devedor lhe proporcionará os efeitos favoráveis da liberação do vínculo obrigacional.

6.6 Objeto do pagamento. Dívida em dinheiro e cláusula de escala móvel

Como o credor pode exigir o cumprimento exato da obrigação, não pode ser compelido a aceitar prestação diversa da ajustada.

A prestação deve ser cumprida por inteiro, não se obrigando o credor a recebê-la por partes só porque ela se apresenta, por natureza, divisível, isto é, poderia até ser fracionada, mas assim não foi previamente estabelecido pelos interessados.

No entanto, havendo prévio ajuste segundo o qual a prestação poderia vir a ser recebida por partes, o devedor não poderá ser constrangido a efetuar o pagamento por inteiro.

Como afirmado anteriormente, a dívida pode ser fixada em qualquer bem, fungível ou não. Tratando-se de dívida fixada em bem fungível, merece destaque a de maior frequência, que é a dívida em dinheiro.

As dívidas em dinheiro deverão ser pagas em moeda corrente e pelo seu valor nominal (princípio do nominalismo), na data do vencimento.

Silvio Rodrigues explica que o princípio do nominalismo pode ser entendido como aquele em que há a liberação do devedor de uma importância em dinheiro através do oferecimento de quantidade de moeda inscrita em seu título de dívida e em curso no lugar do pagamento, seja qual for sua alteração intrínseca.

Nada impede, entretanto, a fixação do pagamento de dívida em dinheiro, valendo-se o credor do benefício da incidência da correção monetária, por meio da cláusula de escala móvel, que permite a variação ou oscilação do valor da prestação conforme os índices do custo de vida ou outros parâmetros definidos pela lei.

Arnoldo Wald define cláusula de escala móvel, também chamada de cláusula de escalonamento ou cláusula número-índice, como o dispositivo que permite a revisão dos pagamentos consoante a variação dos preços de determinadas mercadorias ou serviços ou do índice geral do custo de vida ou dos salários.

Silvio Rodrigues considera a cláusula de escala móvel inflacionária por aumentar os meios de pagamento, tornando-se apenas mais vantajosa em algumas relações jurídicas cuja dívida é de valor, ou seja, o devedor deve entregar uma quantia que possibilite ao credor adquirir certos bens.

O pagamento em ouro ou em moeda estrangeira somente é permitido por lei que o estipule, sob pena de nulidade da obrigação.

As obrigações decorrentes de ato ilícito possuem por objeto de pagamento o valor mais favorável à vítima, admitindo-se que o valor da indenização seja estabelecido à época do ressarcimento, e não da data do evento danoso.

6.7 Lugar do pagamento. Dívida portable e quérable

O domicílio do devedor é, em regra, o local do pagamento.

Nada impede que seja fixado outro local do cumprimento da obrigação. No silêncio das partes, entretanto, reputa-se que a escolha recaiu sobre o domicílio do devedor.

Há, contudo, algumas exceções à regra: a lei, as circunstâncias e a natureza da prestação.

a) A lei pode impor outro local para o cumprimento da obrigação, diverso do domicílio do devedor.

É o que sucede, por exemplo, com o título de crédito, pois a lei fixa como local do pagamento o domicílio do sacado.

b) As circunstâncias podem levar à fixação de lugar diverso para o cumprimento da obrigação, devido à vontade das partes.

O motivo grave que impede ao devedor efetuar o pagamento no lugar fixado pelas partes não o impedirá de cumprir a prestação em outro local, sem prejuízo para o credor.

c) A natureza da prestação, que pode ser: quesível ou portável.

Obrigação portável ou “portable” é aquela que deve ser cumprida no domicílio do credor.

Obrigação quesível ou “quérable” é aquela que deve ser cumprida no domicílio do devedor.

As principais regras acerca do local de pagamento são:

a) se houver mais de um local para a realização do pagamento, a escolha do lugar em que este se dará compete ao credor;

b) no caso de obrigação quesível, se o devedor alterar o seu domicílio, o credor poderá exigir o pagamento no domicílio anterior ou no atual;

c) no caso de tradição de coisa imóvel, o local de pagamento será aquele em que ela se encontra;

d) no caso de tradição de coisa móvel, o local de pagamento será aquele em que ela se encontrava, no dia em que a obrigação foi contraída;

e) no caso de serviços em determinado terreno ou edifício, o local do pagamento será aquele em que se encontra o imóvel.

O pagamento feito reiteradamente em local diverso do ajustado, sem qualquer oposição do credor, valerá, presumindo-se a renúncia tácita do credor sobre o local determinado previamente.

6.8 Tempo do pagamento. Obrigação ex re, ex persona e condicionada

A obrigação deve ser cumprida no tempo hábil à satisfação dos interesses do credor.

Quando o devedor assume uma obrigação, esta pode ou não indicar o tempo de pagamento. Devem, pois, ser consideradas: a obrigação com e sem data de cumprimento, e a obrigação condicional.

a) Obrigação com data de cumprimento.

Em se tratando de obrigação com data de cumprimento determinada, a exigibilidade apenas se dará no dia do seu vencimento.

O inadimplemento, isto é, o não cumprimento da obrigação no termo fixado, gera a mora da coisa (ex re).

Aplica-se, a propósito, a regra dies interpellat pro homine, pois o advento da data do vencimento corresponde à interpelação.

Tais considerações aplicam-se às relações jurídicas empresariais, tendo sido revogado o dispositivo do Código Comercial (art. 138) segundo o qual se faria necessária a interpelação judicial.

b) Obrigação sem data de cumprimento.

Se a obrigação for sem data de cumprimento determinada, a exigibilidade será imediata, uma vez ultrapassado o termo final indicado no meio de chamamento do devedor ao pagamento. Isso se dá mediante uma das seguintes modalidades de notificação constitutiva da mora pessoal (ex persona): interpelação, notificação e protesto.

c) Obrigação condicionada.

Tratando-se de obrigação condicionada, ou seja, aquela cujo cumprimento depende da ocorrência de um evento futuro e incerto, o vencimento ocorrerá tão somente com o implemento da condição.

Há casos em que se possibilita o vencimento antecipado da obrigação. São eles:

– o concurso de credores aberto, em face da execução do devedor;

– a penhora do bem dado em garantia pelo devedor, a título de hipoteca, penhor ou anticrese, promovida por ato de outro credor; e

– a insuficiência ou a extinção da garantia fidejussória ou real da dívida.

Garantia fidejussória é aquela que recai sobre todo o patrimônio do devedor ou de terceiro. Exemplo: fiança.

Garantia real é aquela que recai sobre determinado bem do patrimônio do devedor ou de terceiro. Exemplo: penhor de bem móvel.

Cautela é a precaução tomada pelas partes para assegurar o ato ou o negócio jurídico celebrado.

6.9 Forma do pagamento. Dívida pecuniária e dívida de valor

O pagamento poderá ser feito:

a) à vista, tratando-se de obrigação indivisível por natureza ou por convenção; ou

b) a prazo, isto é, em prestações, podendo ser em cotas iguais ou não.

Nas obrigações de dar, o pagamento pode ser realizado mediante a entrega de dinheiro ou coisa diversa de dinheiro.

O pagamento em dinheiro deve ser efetivado em moeda corrente do local do cumprimento da obrigação (princípio do nominalismo).

Moeda corrente é, como já foi dito (capítulo 4), a que possui trânsito no território nacional e força liberatória da obrigação. Vigora o princípio do curso forçado, ou seja, a moeda somente circulará na forma determinada pela legislação vigente.

As partes poderão ajustar, entretanto, de forma excepcional e nos termos da lei específica aplicável (como é o caso do plano real, por exemplo), que o pagamento seja feito em moeda diversa, nacional ou estrangeira, caso em que o devedor pode optar pelo pagamento conforme convencionado ou em moeda corrente, ao câmbio do dia do vencimento.

Se o câmbio, porém, sofreu oscilações na mesma data, o valor a ser pago será calculado de acordo com a média do mercado.

Na obrigação de indenizar por ato ilícito, a cotação adotada será a mais favorável à vítima, ainda que diversa daquela estabelecida no dia do efetivo pagamento.

A explicação é simples: o credor deve ser indenizado tanto pelo que efetivamente perdeu quanto pelo que deixou de ganhar.

Se o pagamento tiver de ser feito por medida ou peso, adotar-se-á o do local da sua execução, salvo convenção em sentido contrário. Exemplo: a medida alqueire será entendida como a do local de cumprimento da obrigação.

A dívida em dinheiro deve ser paga em moeda corrente (princípio do nominalismo).

A dívida de valor pode sofrer a incidência da correção monetária.

Dívida de valor é aquela que consiste na entrega de uma importância correspondente à obrigação.

A dívida de valor sofre oscilação em seu quantum, conforme a variação do valor da moeda.

Na dívida de valor quem suporta os riscos da desvalorização é o devedor.

Caso o poder aquisitivo da moeda venha a diminuir (perda do valor de troca), o devedor terá de pagar maior quantidade em dinheiro, desde que prevista a cláusula de indexação.

Para tanto, deve-se considerar que o valor da quantia devida à época da constituição do vínculo jurídico é um valor de obrigação, que se diferencia do valor de pagamento, que deve ser aferido no momento do cumprimento da obrigação, de acordo com o valor de troca da moeda.

A dívida de valor não se confunde com a dívida pecuniária em geral.

O objeto da dívida de valor é um valor que deve corresponder, no momento do cumprimento da obrigação, a diversa importância nominal, se comparada com aquela estabelecida à época da constituição da obrigação. A prestação, assim, depende de elementos a serem apurados em momento posterior à fixação da relação obrigacional.

As obrigações de indenizar, em geral, são dívidas de valor, se provierem de ato ilícito ou decorrerem da inexecução do contrato.

6.10 Prova do pagamento

Demonstra-se a existência do pagamento ou o cumprimento da obrigação:

a) pelo instrumento de quitação;

b) por qualquer outro meio de prova, inclusive a testemunhal, que não poderá ser, em regra, exclusiva.

A quitação, portanto, não se constitui em meio necessário e imprescindível de prova do pagamento. Trata-se, no entanto, de direito conferido por lei ao devedor que procede ao adimplemento da obrigação. Tanto é assim que o devedor poderá reter o pagamento e preferir pela consignação, sem que se possa dizer que ele se encontra em mora, se houver recusa do credor em conceder-lhe a quitação.

Presume-se o pagamento:

a) de todas as prestações, pela quitação da última, admitindo-se prova em sentido contrário;

b) dos juros, pela quitação do valor principal ou capital, sem reserva;

c) do título, se estiver em poder do devedor.

No caso do título, o credor possui o prazo de 60 dias para provar que o pagamento não se realizou, a partir da entrega da cártula ao devedor, desconstituindo-se a presunção relativa mencionada (art. 324 do CC). A dívida fundada em título, portanto, considera-se quitada pela restituição da cártula ao devedor, a menos que este último tenha deixado de adimplir a obrigação.

Se o título da dívida estiver rasgado ou adulterado, encontrando-se em poder do credor, considera-se pago.

Em qualquer caso, presume-se que as despesas com o pagamento e a quitação são do devedor, salvo convenção em outra direção.

As presunções em questão são relativas (presunção iuris tantum) e admitem, destarte, prova em sentido contrário.

6.11 Pagamento indevido

Pagamento indevido é modalidade de enriquecimento sem causa consistente no cumprimento equivocado da obrigação.

Os pressupostos do pagamento indevido são: o erro do devedor e a sua diminuição patrimonial.

O pagamento indevido pode-se verificar nas seguintes hipóteses:

1. antes do implemento da condição suspensiva, já que ela pode nem sequer vir a ocorrer;

2. por pagamento efetuado por quem não era devedor;

3. no pagamento de dívida inexistente, considerando-se, contudo, que o pagamento de dívida prescrita é obrigação natural, portanto não pode ser recuperado; e

4. por pagamento a pessoa sem qualidade jurídica para recebê-lo.

A solução dada ao pagamento indevido funda-se na teoria do enriquecimento sem causa.

O principal efeito jurídico do pagamento indevido é a repetição do indébito, por meio do qual o devedor pode reaver o que foi pago.

Ao credor de boa-fé permite-se:

– o recebimento dos frutos; e

– a retenção por benfeitorias implantadas, enquanto não vierem a ser indenizadas.

Por exceção, não cabe a repetição do indébito nos seguintes casos:

a) pelo recebimento de dívida verdadeira, cujo título tenha sido inutilizado;

b) pela entrega de coisa, para alcançar fim ilícito;

c) quando a dívida estiver prescrita; e

d) quando se tenha cumprido obrigação natural.

O pagamento indevido passou a ser regulado pelo novo Código como declaração unilateral de vontade. Por isso, a matéria é analisada no volume 3 do presente Manual.

6.12 Quadro sinótico

Pagamento
Extinção da obrigação | Com pagamento
Sem pagamento
Por meios indiretos
Por lei
Espécies | Espontâneo e forçado
Quem paga? | Devedor, terceiro interessado ou não
Quem recebe? | Credor, pessoa autorizada, portador da quitação, sucessor, credor do credor
Moeda | Dívida pecuniária e dívida de valor
Local | Obrigação quesível e obrigação portável
Tempo | Com data – inexecução – mora ex re
Sem data – inexecução – mora ex persona
Condicionada
Forma | À vista ou a prazo
Garantia | Fidejussória (pessoal) e real
Pagamento indevido | Erro do devedor + diminuição do seu patrimônio – repetição do indébito

6.13 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

7

Transmissão das Obrigações

Referência legislativa: arts. 286 a 303, 407 e 654 do CC.

Sumário:

7.1 Formas de transmissão da obrigação

7.2 Cessão de crédito

7.2.1 Pressupostos da cessão de crédito

7.2.2 Cessão de crédito legal e voluntária. Cessão onerosa e gratuita

7.2.3 Cessão de crédito pro soluto e pro solvendo

7.2.4 Efeitos da cessão

7.3 Assunção de dívida

7.3.1 Pressupostos da assunção de dívida

7.3.2 Efeitos da assunção de dívida

7.3.3 Assunção de dívida por expromissão

7.3.4 Assunção de dívida por delegação

7.4 Quadro sinótico

7.5 Leitura complementar

7.1 Formas de transmissão da obrigação

Dá-se a transmissão da obrigação quando há a substituição pessoal em um dos polos da relação jurídica.

A obrigação pode ser transmitida por ato inter vivos ou mortis causa.

Na segunda hipótese, a transmissão dá-se por causa da extinção da pessoa física, o que se dá com a sua morte real ou em virtude de sua morte ficta, reconhecida em sentença judicial que converte a sucessão provisória dos bens da pessoa declarada ausente em sucessão definitiva.

A sucessão mortis causa se dá, pois, a título universal ou singular, mediante sucessão decorrente da morte de um sujeito de direito.

A sucessão mortis causa a título universal contempla a todos os sucessores proporcionalmente, podendo existir tanto na sucessão legítima ou ab intestato, que é aquela determinada pela ordem de vocação hereditária estabelecida pela lei, como na sucessão testamentária, declinada pelo autor da herança por ocasião da lavratura do seu testamento, conforme os limites fixados pelo sistema jurídico civil vigente e estudados pelo direito das sucessões (como é analisado no volume 5 do Manual).

A obrigação poderá vir a ser transmitida, por ato inter vivos, através das figuras da cessão de crédito e da assunção de dívida.

Contrariamente ao que ocorreu com a figura da sucessão por morte, o direito romano não contemplava a sucessão inter vivos, a título singular. Não reconhecia, pois, a cessão de crédito, conferindo grande importância ao instituto da novação subjetiva, através do qual o vínculo obrigacional originário seria extinto, constituindo-se outro com o mesmo objeto e diferente devedor ou credor.

O direito germânico definitivamente consagrou a figura da cessão de crédito, deixando de lado os efeitos muitas vezes indesejados obtidos a partir da novação, especialmente a extinção das garantias e privilégios.

Nos casos de sucessão a título singular, o que se constata na cessão de crédito e, mais recentemente, na assunção de dívida, opera-se a sucessão obrigacional pela realização de um negócio jurídico.

Caso ocorra a transmissão de toda a posição contratual de uma das partes, em seus direitos e obrigações, haverá cessão da posição contratual, analisada no volume 3 deste Manual.

7.2 Cessão de crédito

Cessão de crédito é negócio jurídico por meio do qual sucede a transmissão de direitos decorrentes de uma relação obrigacional em favor do cessionário, a título oneroso ou gratuito.

A cessão de crédito não se confunde com a sub-rogação, porque a sub-rogação legal jamais possui caráter especulativo e a responsabilidade pela existência do crédito cedido pode não se verificar em desfavor do sub-rogado. Além disso, o sub-rogado não precisa dar publicidade da existência da sub-rogação perante terceiros para que possa se valer dessa posição jurídica diante deles.

Por sua vez, a cessão de crédito possui ordinariamente o caráter especulativo e importa na responsabilidade pela existência do crédito cedido, incumbindo ao cessionário notificar o terceiro para que possa se valer de sua posição jurídica diante dele.

Também se deve distinguir a cessão de crédito da novação porque na novação há efetivamente a extinção da dívida anterior pela constituição de outra, enquanto que a cessão de crédito não provoca tal extinção, limitando-se a liberar o cedente da relação jurídica.

7.2.1 Pressupostos da cessão de crédito

A cessão de crédito pressupõe a validade e a eficácia do negócio jurídico. Assim, são elementos ou pressupostos da cessão:

a) a capacidade do cedente e do cessionário, observando-se ao regime jurídico estudado na parte geral (a capacidade plena se dá aos 18 anos ou a partir da emancipação voluntária, em prol de quem possui 16 ou 17 anos; ou, ainda, da emancipação legal por causas diversas da idade: pelo casamento, pela colação de grau em ensino superior, pelo exercício de emprego público efetivo, pela constituição de estabelecimento civil ou comercial com recursos próprios, pela relação de emprego – devendo o beneficiado contar, nestes dois últimos casos, 16 anos de idade);

b) o consentimento, ou seja, o acordo de vontade entre as partes que celebraram a cessão;

c) a causa lícita, ou seja, que a finalidade das partes que concluíram o negócio jurídico em questão não contrarie a lei; e

d) o objeto, que deve ser algum bem ou direito patrimonial, já que não cabe a cessão do direito personalíssimo em si, mas, no máximo, da sua utilização e em caráter excepcional.

Em princípio, admite-se a celebração de cessão de crédito por qualquer forma, porém, para valer contra terceiros, deve ela ser registrada (art. 221).

7.2.2 Cessão de crédito legal e voluntária. Cessão onerosa e gratuita

A cessão de crédito pode ser total ou parcial, desde que não se oponha a isto a natureza da obrigação, a lei, ou a vontade das partes.

Na cessão legal de crédito, o credor originário não responde por importância maior do que aquela que percebeu, acrescida dos juros cabíveis. Abrange, no entanto, os acessórios, a menos que se disponha em sentido diverso.

A cessão legal de crédito e a cessão judicial de crédito independem do registro da transcrição ou da adoção do instrumento público.

A cessão voluntária decorre de negócio jurídico e é conferida ao cessionário cujo nome é expressamente declinado no título próprio, que se beneficiará como adjectus solutionis causa perante o devedor, para dele receber o pagamento que diretamente integrará o seu respectivo patrimônio, e não o do cedente.

Quando o negócio jurídico vier a ser celebrado não para beneficiar a pessoa autorizada a receber o pagamento, porém o devedor, facilitando-lhe a forma pela qual se dará o adimplemento direto, o portador do título contendo a cláusula adjectus solutionis causa atuará como autêntico mandatário do credor, e nada mais. Exemplo: Paulo cede o crédito em favor de Mateus para que o devedor Rafael possa entregar o cavalo na fazenda do cessionário. Facilmente se percebe que Rafael atuou materialmente como mandatário de Paulo, e não propriamente como cessionário.

A cessão voluntária pode se dar a título oneroso ou gratuito.

Na hipótese de cessão a título oneroso, o cedente torna-se responsável perante o cessionário pela existência do crédito ao tempo em que o transmitiu.

Contudo, o cedente nessas condições não responde por mais do que recebeu, com os respectivos juros. Eventual ressarcimento com que tiver de arcar, destarte, será limitado às despesas decorrentes da cessão e àquelas que o cessionário houver feito com a cobrança. Como exemplo: Vitor cedeu o crédito que tinha em favor de Álvaro, porém o devedor Sérgio não tem condições de efetuar o pagamento restante do crédito devido. Vitor tem a obrigação de garantir a existência do crédito ao tempo em que o transmitiu, mas sua responsabilidade se limitará ao montante por ele já recebido e eventuais despesas da cessão de direitos.

A cessão de crédito a título gratuito praticamente se confunde com a sub-rogação, ante a ausência de caráter especulativo, a não ser que o negócio venha a ser celebrado com caráter especulativo indireto, objetivando atrair a outra parte para a celebração de um segundo negócio que lhe será vantajoso financeiramente.

7.2.3 Cessão de crédito pro soluto e pro solvendo

A cessão consensual de crédito pode ser: pro soluto ou pro solvendo.

Dá-se a cessão de crédito pro soluto quando se torna possível o oferecimento da quitação plena do débito do cedente para com o cessionário, hábil a liberar o cedente do vínculo.

A partir da liberação do cedente, o cessionário é quem se responsabilizará pela solvência do devedor.

A cessão de crédito pro solvendo transfere o crédito sem que tal fato possa necessariamente significar a extinção da obrigação. Nesse caso, tão somente se facilita o pagamento, que será realizado por meio do cessionário.

Na cessão de crédito pro solvendo, o credor cedente corre o risco da insolvência do devedor cedido. Exemplo: o cedente Oscar responde pela insolvência do devedor Tadeu perante o cessionário Leandro.

7.2.4 Efeitos da cessão

O cedente responde pela existência do crédito à época em que é concluída a cessão. Há, porém duas exceções a tal regra:

a) a cessão a título gratuito efetivada de boa-fé, já que o cessionário nada perde pela inexistência do crédito; e

b) a cessão legal de crédito, pois o cedente não pode vir a responder pela existência de um crédito que não veio a ser por ele transferido mediante o seu consentimento.

No caso de cessão de crédito a título gratuito, o cedente de má-fé responde pelos efeitos do negócio.

A cláusula proibitiva de cessão de crédito (pactum de non cedendo) somente poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé se estiver prevista no instrumento da obrigação. Nesse caso, não podem ser cedidos os créditos considerados por meio de negócio jurídico como intransmissíveis.

O pactum de non cedendo pode ter por objeto não apenas uma obrigação já constituída, como também uma obrigação sujeita a alguma modalidade do ato ou do negócio jurídico ou, ainda, alguma dívida futura.

Sujeita-se a cessão de crédito às vedações legais da compra e venda, que não concede legitimação para algumas pessoas concluírem o negócio jurídico em virtude de sua posição jurídica. Assim, não podem ser cedidos os créditos nem mesmo por meio de hasta pública ou leilão judicial:

a) em favor do tutor, curador, testamenteiro (executor do testamento) e administrador, dos direitos confiados à sua guarda ou administração;

b) em prol dos servidores públicos, dos bens e direitos que são objeto de litígio no tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem ou a que se estender a sua autoridade;

c) em benefício do leiloeiro e de seus prepostos, de bens de cuja venda estejam encarregados.

A cessão de crédito compreende os direitos acessórios, salvo disposição em contrário.

O cedente não responde pela solvência do devedor, salvo previsão em outro sentido. A cessão de crédito gera para o cedente a responsabilidade pela existência do crédito e não pela solvência do devedor, sob pena de nulidade do negócio.

Nada impede que as partes, por exceção, assumam a responsabilidade por tal circunstância, caso em que se garantirá a solvência do devedor tão somente por ocasião da data da cessão, sem que se torne um avalista ou um garantidor fidejussório ou pessoal.

Nesse caso, como lembra Silvio Rodrigues, o negócio jurídico da cessão de crédito deixará de ser aleatório ante a garantia de solvência do devedor, o que se presta ao combate à usura, já que a falta de garantia levaria o cessionário a adquirir a preço baixo alguns créditos aparentemente inseguros.

A cessão de crédito importa na transferência da relação jurídica da titularidade integral decorrente da relação jurídica transmitida, e acarreta efeitos sobre o devedor e sobre terceiros.

A cessão de crédito somente terá eficácia perante o devedor quando ele vier a ser cientificado da sua existência (art. 290 do CC). Considera-se cientificado o devedor que, em escrito público ou privado, se declara conhecedor da existência da cessão. Tal declaração pode ser obtida mediante interpretação da conduta do devedor.

Assim, o devedor poderá regularmente pagar a dívida ao credor originário se ainda não veio a ser cientificado da existência do negócio jurídico de cessão, caracterizando-se o pagamento a credor putativo. Ficará liberado do vínculo obrigacional, incumbindo ao cessionário obter do cedente o valor correspondente ao que lhe foi pago.

Cientificado da existência da cessão de crédito, o devedor a ela se vinculará automaticamente. No entanto, o novo Código expressamente autoriza que eventualmente o devedor ofereça oposição em face do cedente e do cessionário, para a defesa de seus interesses.

O cessionário pode realizar os atos de conservação do direito cedido independentemente da concretização da notificação do devedor.

Se o devedor vier a pagar a importância devida ao credor primitivo, sem a ciência da verificação da cessão, encontrar-se-á desonerado do vínculo.

Ocorrendo várias cessões sobre o mesmo crédito, prevalecerá aquela que se completar com a tradição do título cedido. Por isso, extinguir-se-á a relação jurídica obrigacional quando o devedor vier a pagar a importância devida ao cessionário que possui o título de cessão em seu poder e o apresenta.

Quando, porém, o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação do devedor.

O devedor poderá opor todas as exceções cabíveis em face do cedente e do cessionário, exceto se este agiu de boa-fé em simulação provocada por aquele.

A penhora do crédito impede a transferência por parte do credor que dela tiver conhecimento, vinculando o bem ao cumprimento da obrigação, sob pena de se caracterizar fraude à execução. Nessa hipótese, o negócio de cessão de crédito será invalidado e desconstituído por sentença judicial com efeitos ex tunc, restituindo-se as partes à situação jurídica antecedente à conclusão da cessão.

O devedor que pagar ao credor, no caso de penhora da qual não veio a ser notificado, tornar-se-á exonerado do vínculo jurídico, subsistindo apenas em face do credor os direitos de terceiros porventura existentes.

O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão à margem da inscrição principal porque a hipoteca somente tem plena eficácia com o registro (e, sem a averbação em prol do cessionário, o beneficiário continuaria sendo o cedente).

O terceiro apenas sofrerá os efeitos da cessão de crédito se esta adotar a forma de instrumento público ou de instrumento particular devidamente registrado, assinado por duas testemunhas.

Se a cessão de crédito adotar a forma de instrumento particular registrado deverá conter: a qualificação do cedente e do cessionário, o objetivo da cessão com a designação e extensão dos poderes conferidos, a data e o local onde ela foi firmada.

A eventual existência de cláusula proibitiva de cessão de crédito não se aplicará em desfavor do cessionário de boa-fé, se ela não constar expressamente do instrumento do negócio jurídico.

O falecimento do cedente não obsta o prosseguimento do negócio jurídico em prol do cessionário, que poderá comprovar a sua posição jurídica e, até mesmo, propor execução judicial.

7.3 Assunção de dívida

Assunção de dívida ou cessão de débito é negócio jurídico oneroso ou gratuito por meio do qual sucede a transmissão de obrigações decorrentes de uma relação jurídica, contraídas por aquele que as assume perante o credor originário.

A assunção de dívida é de aplicabilidade ampla nos contratos de transferência do fundo de comércio e nos de empréstimo para o financiamento da construção civil, podendo, ainda, ser utilizada como forma especulativa em outros negócios jurídicos.

Windscheid já admitia a assunção de dívida sem que se exigisse a anuência do devedor originário.

O novo Código prevê o instituto, que não era regulado pelo Código de 1916, apesar de aceito pela doutrina (dentre outros, por Carlos Alberto Bittar e Maria Helena Diniz), com inspiração no direito alemão e no Código Civil italiano de 1942, que contempla a figura da expromissão.

O fato de importar na transmissão de um valor negativo não retira a importância da assunção de dívida. Silvio Rodrigues contempla uma vantagem na assunção de dívida, ainda que ela não conte com a anuência do devedor, considerando-a mais interessante que a novação no caso de débito assegurado por garantia real de comprovada eficácia, como o que ocorre quando a garantia é muito superior ao débito.

A novação distingue-se da assunção de dívida porque pressupõe a extinção de uma obrigação anterior e a constituição de outra, o que não ocorre na assunção de dívida, que se trata de negócio jurídico modificativo, porém não extintivo, de uma obrigação já constituída e ainda não adimplida.

A assunção de dívida é, conforme Pontes de Miranda, unifigurativa ou bifigurativa. No primeiro caso, ocorre a uma pessoa, com o ingresso do terceiro e a liberação do devedor originário. No outro, a duas pessoas (o devedor e o terceiro), mantendo-se o devedor originário no vínculo jurídico. Neste último caso, fala-se em assunção cumulativa ou reforçante da dívida.

A assunção cumulativa ou reforçante nem sempre necessita de concordância do credor, eis que ele será teoricamente sempre dela beneficiário. A assunção cumulativa opera com eficácia de solidariedade da obrigação.

7.3.1 Pressupostos da assunção de dívida

A assunção de dívida pressupõe a validade e eficácia do negócio jurídico. Assim, são seus elementos ou pressupostos:

a) a capacidade das partes, isto é, de quem assume a dívida e daquele que a transfere;

b) o consentimento, ou seja, o acordo de vontades entre as partes (quem assume a dívida e o credor);

c) a causa lícita objetivada pelas partes, para os fins de substituição do devedor por outro; e

d) o objeto, que deve ser algum bem ou direito patrimonial, já que não cabe a cessão do direito personalíssimo em si, mas, no máximo, da sua utilização, como regra excepcional.

A obrigação transferida deve efetivamente existir e não conter nenhuma causa de invalidade, admitindo, ainda, a substituição do devedor sem qualquer alteração na substância do vínculo obrigacional, caso contrário verificar-se-á a novação.

A forma a ser adotada para a validade da assunção de dívida será, em princípio, livre, porém deve-se observar que o negócio jurídico somente terá efeitos sobre terceiros mediante o seu registro.

7.3.2 Efeitos da assunção de dívida

A assunção de dívida pode ser total ou parcial, desde que não se oponha a isto a natureza da obrigação, a lei, ou a vontade das partes.

A assunção de dívida compreende os acessórios, salvo disposição em contrário, como preceitua a norma jurídica a respeito das garantias especiais, por exemplo.

Ocorrendo várias assunções sobre o mesmo débito, prevalece aquela que se completar com a tradição do título assumido.

Aplicam-se à assunção da dívida as vedações legais da compra e venda. Assim, não podem ser assumidas as dívidas nem mesmo por meio de hasta pública ou leilão judicial:

a) pelo tutor, curador, testamenteiro (executor do testamento) e administrador, dos débitos confiados à sua guarda ou administração;

b) pelos servidores públicos, dos bens e direitos que são objeto de litígio no tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem ou a que se estender a sua autoridade;

c) pelo leiloeiro e seus prepostos, de bens de cuja venda estejam encarregados.

Por ocasião da assunção da dívida, consideram-se extintas as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor. Cessam as garantias e privilégios pessoais do devedor primitivo. As garantias reais, porém, subsistirão até que o devedor originário expressamente concorde com a sua extinção.

O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Qualquer das partes pode fixar prazo para que o credor manifeste sua concordância na assunção da dívida. Seu eventual silêncio será interpretado como recusa.

O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido. Se o credor não proceder à impugnação da transferência do débito em 30 dias, militará a presunção de que ele consentiu com a assunção da dívida.

7.3.3 Assunção de dívida por expromissão

Há duas espécies de assunção da dívida: a expromissão e a delegação. Esta última será abordada no tópico seguinte.

Expromissão é a assunção de dívida que ocorre independentemente da ciência do devedor, mediante autorização do credor.

A expromissão pode ser: liberatória ou cumulativa.

Expromissão liberatória é aquela que desvincula o devedor originário, prosseguindo a relação jurídica entre o credor e o terceiro que assumiu a dívida. Exemplo: o devedor Pedro é substituído pelo terceiro José, assumindo a dívida.

Expromissão cumulativa é aquela em que o devedor originário permanece na relação jurídica ao lado daquele que a ela vem se integrar. Exemplo: o devedor Pedro contará, com a assunção da dívida, com a presença de José no polo passivo da relação obrigacional.

Se o devedor vier a pagar a importância devida ao credor, sem a ciência da verificação da expromissão, encontrar-se-á desonerado do vínculo, cabendo àquele que assumiu o débito a sua repetição, junto ao credor, a fim de que não ocorra o locupletamento ilícito.

7.3.4 Assunção de dívida por delegação

Delegação é a assunção de dívida que se dá sob a ciência do devedor e a autorização do credor. Decorre, muitas vezes, de indicação feita pelo devedor que é consentida pelo credor.

A delegação pode ser privativa ou simples.

Delegação privativa é aquela que exonera o devedor delegante do vínculo jurídico obrigacional que subsiste entre o terceiro delegatário e o credor anuente. Exemplo: Cláudio é substituído no polo passivo do vínculo por Alexandre, que arcará com o pagamento da prestação.

Delegação simples é aquela que possibilita o ingresso do terceiro delegatário, em acréscimo e em caráter solidário com o devedor delegante, no polo passivo da relação jurídica. Tomando-se o exemplo disposto no parágrafo antecedente, Cláudio continuaria como devedor, em posição de solidariedade passiva com Alexandre.

Na delegação, em razão da necessidade da prévia autorização do credor, não responde o devedor pela solvência do terceiro delegatário, salvo previsão expressa em contrário.

O devedor delegante, na delegação simples, somente será obrigado a efetuar o pagamento se o novo devedor deixar de fazê-lo. Sua responsabilidade torna-se, pois, subsidiária, a menos que expressamente conste do título o vínculo de solidariedade entre o delegante e o delegatário.

7.4 Quadro sinótico

Transmissão da obrigação
Transmissão | Ato inter vivos ou mortis causa
Cessão de crédito | Total ou parcial
Ciência necessária do devedor
Efeitos a terceiros por instrumento público ou particular específico
Assunção de dívida | Expromissão
Delegação
Expromissão | Liberatória
Cumulativa
Delegação | Privativa
Simples

7.5 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

III. Das Modalidades de Obrigação

8

A Obrigação e suas Classificações

Referência legislativa: arts. 1.297, 1.298, 1.314, 1.315, 1.382, 313, 243, 249, 250, 252, 314, 265, 267 e 275 do CC.

Sumário:

8.1 Classificação das obrigações

8.2 Obrigação civil e natural

8.3 Obrigação legal e voluntária

8.4 Obrigação comissiva e omissiva

8.5 Obrigação de dar, fazer e não fazer

8.6 Obrigação pessoal, personalíssima e real

8.7 Obrigação pura e modal

8.8 Obrigação de meio, de resultado, de garantia e de segurança

8.9 Obrigação líquida e ilíquida

8.10 Obrigação abstrata e concreta

8.11 Obrigação principal e acessória. Garantias pessoais e reais

8.12 Obrigação instantânea e de execução continuada

8.13 Obrigação propter rem

8.14 Quadro sinótico

8.15 Leitura complementar

8.1 Classificação das obrigações

Há várias classificações das obrigações, dentre as quais se destacam:

a) quanto à tutela: obrigação jurídica e obrigação natural;

b) quanto à fonte da obrigação: obrigação legal e obrigação voluntária;

c) quanto à conduta do devedor: obrigação comissiva e obrigação omissiva;

d) quanto à prestação: obrigação de dar, obrigação de fazer e obrigação de não fazer;

e) quanto à natureza: obrigação pessoal, obrigação personalíssima e obrigação real;

f) quanto à modalidade da obrigação: obrigação pura, obrigação sob condição, obrigação a termo e obrigação com encargo;

g) quanto à liquidez da obrigação: obrigação líquida e obrigação ilíquida;

h) quanto à abstração: obrigação abstrata e obrigação concreta;

i) quanto à reciprocidade entre as obrigações: obrigação principal e obrigação acessória;

j) quanto ao resultado do cumprimento da obrigação: obrigação de meio, obrigação de resultado e obrigação de segurança;

k) quanto ao tempo de execução da obrigação: obrigação instantânea e obrigação de execução continuada; e

l) a obrigação pessoal e a obrigação propter rem.

8.2 Obrigação civil e natural

De acordo com a tutelabilidade, a obrigação pode ser civil e natural.

Obrigação civil é aquela que pode ser exigida por medida judicial compatível, para satisfação dos interesses do credor.

Obrigação natural é aquela que se encontra desprovida de medida judicial.

A obrigação natural (dívida de jogo, obrigação prescrita etc.), uma vez realizada, não pode ser posteriormente cobrada, como restituição, uma vez que não é jurídica (direito de soluti retentio de quem recebeu a prestação).

8.3 Obrigação legal e voluntária

Originariamente, a obrigação pode ser legal ou voluntária.

Obrigação legal é aquela fixada por lei, em decorrência de atos ilícitos ou da prática de atividades consideradas perigosas ou de risco.

Obrigação voluntária é aquela fixada pela vontade humana, através da celebração de negócio jurídico ou da expedição de declaração unilateral.

8.4 Obrigação comissiva e omissiva

De acordo com o comportamento exigido do devedor, a obrigação pode ser comissiva ou omissiva.

Obrigação comissiva ou positiva é aquela que é cumprida mediante um comportamento exteriorizado e modificativo de determinada situação anterior. Exemplos: obrigação de dar e obrigação de fazer.

Obrigação omissiva ou negativa é aquela que é cumprida mediante a abstenção do devedor. Exemplo: obrigação de não fazer.

8.5 Obrigação de dar, fazer e não fazer

As obrigações, segundo a prestação, podem ser de dar, fazer e não fazer.

Obrigação de dar é aquela que consiste na entrega de um bem corpóreo, móvel ou imóvel.

Obrigação de fazer é aquela que consiste na realização de determinada atividade humana.

Obrigação de não fazer é aquela que consiste na abstenção de determinada atividade, conforme fixado pelas partes ou por lei.

8.6 Obrigação pessoal, personalíssima e real

A natureza da obrigação pode ser pessoal, personalíssima e material.

Obrigação pessoal é aquela que, apesar de assumida pelo devedor, pode ser cumprida por terceiro.

Obrigação personalíssima é aquela que somente pode ser cumprida pelo devedor, sob pena de conversão em perdas e danos.

Dentre as várias obrigações infungíveis ou personalíssimas, cabe lembrar: a prestação de alimentos, a venda a contento, a preempção, a do mandato e o usufruto vitalício.

Embora pessoal, a obrigação poderá ter eficácia real, quando a sua transmissão acarretar em favor do obrigado a oponibilidade de seu direito contra terceiros. É o que sucede com o compromissário comprador, no contrato de compromisso de compra e venda de imóvel. Quando esse negócio jurídico contiver as cláusulas de irrevogabilidade e de irretratabilidade, tendo sido registrado junto ao cartório de notas e averbado no registro do cartório de imóveis, terá a eficácia de viabilizar, com a quitação, a transferência da propriedade em favor do compromissário comprador, que poderá defender a coisa perante terceiros, desde a data em que a forma exigida por lei em questão vier a ser aperfeiçoada.

Obrigação real ou material é aquela que se considera eficaz a partir da entrega de um bem. Exemplo: a obrigação de emprestar dinheiro.

8.7 Obrigação pura e modal

A obrigação pode ser pura e modal.

Obrigação pura ou simples é aquela que se torna exigível no momento da constituição da relação jurídica, por independer de qualquer elemento para ser cumprida, senão da realização da prestação por parte do devedor.

Obrigação modal é aquela que foi modificada mediante a inserção de algum elemento acidental do ato ou do negócio jurídico.

A obrigação modal admite as seguintes espécies:

a) Condição, que é o acontecimento futuro e incerto, independentemente do arbítrio exclusivo de uma ou de ambas as partes.

A obrigação condicional pode ser: casual, potestativa, promíscua ou mista.

Obrigação condicional casual é aquela que se sujeita ao acaso, determinado por força maior ou por caso fortuito. Independe de qualquer arbítrio das partes. Exemplo: pagarei as despesas de transporte enquanto permanecer o período de chuvas, até a estiagem.

Obrigação condicional potestativa é aquela que depende da vontade de uma das partes, porém não apenas dela; exigindo-se ainda, como ensina Maria Helena Diniz, uma atuação especial do sujeito. Exemplo: doarei determinado imóvel a Filomena se ela vier a se casar com Felipe.

Obrigação condicional promíscua é aquela que, inicialmente potestativa, perde essa característica por um fato superveniente ou futuro, que independe da vontade das partes. Exemplo: Paulo terá estabilidade no emprego se ele obtiver nota mais alta no teste escrito que o outro candidato e, além disso, o carro da empresa que ele vier a conduzir não sofrer alguma batida ou não vier a amassar até o encerramento das férias.

Obrigação condicional mista é aquela que decorre da vontade de uma parte e de outro fator que independe do arbítrio do credor ou do devedor, às vezes imputado a terceiro ou, ainda, sujeito ao acaso.

b) Termo, que é o acontecimento futuro e certo ou, ao menos, determinável.

c) Encargo, que é a tarefa imposta sobre o devedor, consistente numa obrigação de fazer.

8.8 Obrigação de meio, de resultado, de garantia e de segurança

Quanto ao resultado da conduta exigida do devedor, a obrigação pode ser de meio ou de resultado.

Obrigação de meio é aquela em que se exige tão somente determinado comportamento do devedor, pouco importando se o resultado pretendido pelo credor vem a ser ou não atingido, pois ele somente responde mediante culpa. Exemplo: prestação de serviços advocatícios.

Não se sujeita o devedor na obrigação de meio, destarte, em efetivamente obter o interesse visado pelo credor. Tão somente se pode exigir do devedor a adoção da diligência necessária à consecução da sua prestação, não se vinculando em obter o êxito de satisfazer as necessidades visadas pelo credor.

Obrigação de resultado é aquela em que se exige do devedor que a finalidade almejada pelo credor seja alcançada, pois ele responde até mesmo pelo risco de sua atividade. Exemplo: cirurgia meramente estética.

A obrigação de resultado proporciona a inversão do ônus da prova da culpa, incumbindo àquele que deveria atingir a finalidade visada pelo credor a demonstração de que não atuou com culpa, caso não se venha a obter a satisfação do crédito.

René Demogue estabeleceu a classificação da obrigação de meio e da obrigação de resultado, acrescendo ainda a chamada obrigação de garantia, na qual o devedor se comprometeria, por força de lei, a garantir a satisfação dos interesses do credor.

Estabeleceu o renomado jurista, ainda, a obrigação de segurança.

Obrigação de segurança é aquela em que se exige do devedor isentar o credor dos riscos à vida ou à saúde. Exemplo: o fornecedor de um produto nocivo deve tomar todas as precauções para a sua colocação no mercado de consumo, obtendo previamente a autorização governamental para assim proceder e orientando o consumidor sobre o seu uso e manipulação adequados.

Decorre a obrigação de segurança do dever legal ou negocial de garantir a incolumidade física do credor, originando-se historicamente do contrato oneroso de transporte de pessoas, que atualmente enseja a responsabilidade objetiva do transportador, ou seja, ele responde independentemente de culpa por danos acarretados à vida, saúde ou segurança do passageiro.

8.9 Obrigação líquida e ilíquida

A obrigação pode ser líquida ou ilíquida.

Obrigação líquida é aquela cujos elementos valorativos encontram-se definidos.

A obrigação líquida é aquela que se apresenta certa quanto à existência e determinada quanto ao seu objeto.

A prestação da obrigação líquida é definida sobre a sua espécie, quantidade e qualidade.

A obrigação líquida autoriza o reconhecimento da culpa do devedor pelo inadimplemento, assim como o cômputo de juros porventura incidentes, contados a partir da data do vencimento da prestação.

Obrigação ilíquida é aquela que não se encontra perfeitamente determinada ou que depende de alguma circunstância. Exemplos: obrigações em que não se verificou, ainda, o fenômeno da concentração ou da indicação.

Na obrigação ilíquida não há possibilidade de cobrança do crédito até que se obtenha o valor da prestação que deveria ter sido realizada. Torna-se, destarte, imprescindível a liquidação da dívida, apurando-se o valor que o credor tem o direito de receber, em moeda corrente nacional.

Enquanto não há a liquidação do débito, não há como imputar em desfavor do devedor os efeitos do descumprimento da obrigação. Tal fase transitória deverá ser necessariamente superada, obtendo-se o quantum debeatur.

8.10 Obrigação abstrata e concreta

Sob o aspecto da abstração, a obrigação pode ser abstrata ou concreta.

Obrigação abstrata é aquela cuja eficácia independe da causa. Exemplo: o pagamento em título de crédito.

Obrigação concreta é aquela cuja eficácia está contida no documento que lhe deu causa. É o que sucede com as obrigações negociais em geral.

8.11 Obrigação principal e acessória. Garantias pessoais e reais

As obrigações reciprocamente consideradas podem ser principais e acessórias.

Obrigação principal é aquela cuja existência independe de qualquer outra.

Obrigação acessória é aquela que depende da existência da obrigação principal, pois a ela se encontra vinculada.

A obrigação acessória possui por finalidade o cumprimento subsidiário da obrigação principal, que não foi cumprida.

Caução é a garantia de cumprimento da obrigação que demonstra a solvabilidade do devedor, a qual a obrigação acessória é destinada a prestar. Importa em um reforço da obrigação principal que decorre da lei ou da vontade humana.

A caução pode ser: real ou pessoal (fidejussória). Naquele caso, há o penhor, a hipoteca e a anticrese; na outra hipótese, a fiança e o aval.

8.12 Obrigação instantânea e de execução continuada

Obrigação instantânea ou momentânea é aquela cuja prestação é realizada pelo devedor no momento de seu adimplemento. Exemplo: entregar uma máquina.

Obrigação de execução continuada ou de trato sucessivo é aquela cuja prestação é realizada pelo devedor de forma contínua ou periódica, protraindo-se no tempo. Exemplo: o locador tem a obrigação de deixar o locatário com a posse direta da coisa durante a vigência do contrato.

Como lembra Maria Helena Diniz, os efeitos da obrigação de trato sucessivo se dirigem ao cumprimento das prestações futuras e não das pretéritas.

A obrigação de não fazer é de execução continuada, ainda que por um período de tempo previsto em cláusula negocial.

A perpetuação das obrigações onerosas de trato sucessivo proporcionam, como observa Cláudia Lima Marques, o reconhecimento de contrato cativo ou de longa duração, que submete o devedor ao pagamento por tempo considerável. É o que sucede com o pagamento de plano de saúde.

8.13 Obrigação propter rem

Obrigação “propter rem” é aquela que decorre da coisa, pois a acompanha, pouco importando a mudança da titularidade do bem.

Caio Mário e Maria Helena Diniz afirmam que a obrigação propter rem é uma obrigação acessória vinculada a um direito real. Sua espécie jurídica fica, segundo esses autores, entre o direito real e o pessoal pois os direitos e deveres decorrem do domínio. Sua natureza é a de uma obrigação ambulatória por acompanhar o titular do bem, pouco importando se a dívida é anterior a nova aquisição por outra pessoa, ou não.

Silvio Rodrigues afirma que a obrigação propter rem não deriva diretamente da relação entre o credor e o devedor, porém se estabelece por causa do vínculo existente entre eles graças a um bem determinado.

A pessoa torna-se devedora, na obrigação propter rem, pela circunstância de ser titular de algum direito sobre determinado bem. Sua natureza jurídica é impropriamente designada como obrigação real porque os direitos reais de que são titulares o credor e o devedor são direitos reais concorrentes, impondo-se para os terceiros uma obrigação passiva universal, exceto para a pessoa que se beneficia de uma posição jurídica especial sobre a coisa; é o que sucede com o usufrutuário, que possui o direito de livremente usar e explorar as funções econômicas do bem.

Silvio Rodrigues entende que devedor da obrigação propter rem tem perante o terceiro titular de algum outro direito real sobre o mesmo bem obrigações positivas que reforçam a proteção do direito real em face do direito real da outra pessoa.

A obrigação propter rem constitui-se por causa da existência de um direito real e transmite-se automaticamente ao novo titular, ainda que contra a sua vontade. É obrigação ambulat cum domino.

Exemplificando: ambos os proprietários lindeiros são responsáveis pela conservação e gastos que se fizerem necessários com o muro que divide o imóvel deles. Se um deles vender o imóvel ao terceiro, este assumirá a obrigação decorrente da existência do muro.

O adquirente do direito real não pode, assim, recusar-se a assumir a obrigação propter rem. Trata-se de obrigação transmissível pelo simples fato de se celebrar o negócio jurídico de transmissão dos direitos inerentes ao domínio em prol de outra pessoa. Viabiliza-se, pois, a sucessão a título particular dessa obrigação, assumindo o sucessor automaticamente as obrigações deixadas pelo sucedido, o que não se aplica nas obrigações em geral.

Por outro lado, a obrigação propter rem não repercute sobre a esfera de terceiros, limitando-se a incidir sobre o devedor e o credor.

O devedor poderá se exonerar do cumprimento da obrigação se proceder ao abandono da coisa, que acarretará a renúncia do direito real.

Destacam-se dentre as hipóteses de obrigação propter rem prevista no código civil as seguintes:

a) a demarcação entre dois prédios pode ser exigida do proprietário de um dos imóveis pelo outro, repartindo-se proporcionalmente as despesas decorrentes;

b) o pagamento de despesas de condomínio, que advém da situação de coproprietário de um bem, enquanto ela durar.

A jurisprudência também considera obrigação propter rem:

– a obrigação tributária incidente sobre o imóvel (STJ, REsp 1.179.056, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJ 21-10-2010);

– as despesas decorrentes do depósito de bem alienado em pátio privado (STJ, REsp 1.045.857, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 25-4-2011);

– as obrigações decorrentes de reparação por danos ambientais (STJ, REsp 1.090.968, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 3-8-2010);

– as obrigações decorrentes de restrições urbanístico-ambientais convencionais, estabelecidas pelo loteador (STJ, REsp 302.906, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 1º-12-2010);

– os deveres associados às áreas de preservação permanente e às reservas legais, porque aderem ao título de domínio ou de posse (STJ, AgREsp 1.206.484, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJ 29-3-2011).

O STJ concluiu que as dívidas decorrentes de conta de água e de energia elétrica não constituem obrigação propter rem, mas simples obrigações pessoais (2ª Turma, REsp 890.572, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 13-4-2010).

8.14 Quadro sinótico

Conduta do devedor | Comissiva
Omissiva
Natureza da obrigação | Pessoal
Personalíssima
Material
Prestação | Dar
Fazer
Não fazer
Divisibilidade | Divisível
Indivisível
Modalidade | Condicional
A termo
Sob encargo
Liquidez | Líquida
Ilíquida
Abstração | Abstrata
Concreta
Fontes | Legal
Voluntária
Reciprocidade | Principal
Acessória
Resultado | De meio
De resultado
De segurança
Tutela | Civil
Natural
Execução | Instantânea
De execução continuada
Propter rem | Acompanha a coisa

8.15 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

9

Obrigação de Dar, Fazer e Não Fazer

Referência legislativa: arts. 233 a 251, 313 e 389 do CC; arts. 273, 287, 461, 621 a 638, e 642 a 645, do CPC; art. 1º do Decreto-Lei 857, de 1969; art. 84 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; art. 6º da Lei 8.880, de 1994; e art. 1º da Lei 10.192, de 2001.

Sumário:

9.1 Noção introdutória

9.2 Obrigação de dar

9.2.1 Obrigação de dar coisa certa

9.2.2 Obrigação de dar coisa incerta

9.3 Obrigação de fazer

9.4 Obrigação de não fazer

9.5 Quadro sinótico

9.6 Leitura complementar

9.1 Noção introdutória

De acordo com a prestação exigida do devedor, a obrigação pode ser de dar, fazer ou não fazer (dare, facere ou non facere).

Coisa certa é o bem determinado pelo seu gênero e espécie, por sua qualidade e sua quantidade.

Coisa incerta é o bem determinado tão somente pelo seu gênero e quantidade ou sem predeterminação de sua extensão.

Fazer e não fazer são comportamentos exigidos do devedor, por lei ou pela vontade humana, para satisfação dos interesses do credor.

9.2 Obrigação de dar

Obrigação de dar é aquela cuja prestação é a entrega de uma coisa móvel ou imóvel.

Pouco importa se a entrega do bem se dá em caráter definitivo ou temporário, para caracterização da obrigação de dar.

Em se tratando de obrigação de dar em caráter temporário, no entanto, a entrega da coisa ao credor acarreta-lhe a assunção da obrigação de restituição do bem.

O devedor pode ser compelido a entregar coisa certa (determinada) ou incerta, conforme ajustado. Para tanto, o credor deverá se valer da execução da obrigação de dar coisa certa, prevista na legislação processual civil vigente, bastando que disponha de um título executivo judicial (sentença ou acórdão) ou extrajudicial (como os títulos de crédito, por exemplo).

Quando se tornar impossível o cumprimento da obrigação, caberá a sua conversão em perdas e danos (vide, a propósito, o capítulo 43).

9.2.1 Obrigação de dar coisa certa

A obrigação de dar coisa certa consiste na entrega de bem determinado e individualizado, com existência, portanto, distinta dos demais. É possível, entretanto, que a obrigação de dar não seja específica, porém genérica, se o objeto for a entrega de um bem indeterminado sobre a qualidade, como, por exemplo, açúcar, vinho ou café.

A obrigação de dar pode ou não transferir o domínio da coisa. Na hipótese em que se recebe o bem a título temporário, caberá ao devedor a obrigação de restituir, consistente na devolução do objeto ao seu titular.

À obrigação de restituir aplicam-se as mesmas regras da obrigação de dar. Caracteriza-se, segundo Antunes Varela, Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, pela devolução. É o que sucede, por exemplo:

– na locação de coisa, tendo o locatário que devolver o bem ao término do prazo contratual;

– no mútuo, devendo o mutuário devolver bem fungível àquele que emprestou coisa que pode ser substituída por outra de mesma espécie, qualidade e quantidade;

– no comodato, incumbindo ao comodatário a restituição de bem infungível que lhe foi gratuitamente emprestado;

– ao depositário, que tem a obrigação de devolver a coisa que lhe foi entregue sob custódia ou guarda, durante a vigência do depósito; e assim por diante.

A diferença entre a obrigação de restituir e a obrigação de dar possui reflexos no processo civil, admitindo-se na lição de Antunes Varela, Washington de Barros e de Maria Helena Diniz a busca e apreensão de bem tão somente para o caso de violação do cumprimento da obrigação de restituir.

As principais regras da obrigação de dar coisa certa são:

a) A pessoa é obrigada a entregar a coisa ajustada, e não outra, podendo o credor recusar o recebimento de outro bem, ainda que mais valioso.

b) A obrigação de dar coisa certa abrange o acessório, salvo convenção em sentido contrário ou quando as circunstâncias do caso levarem o julgador a uma conclusão diversa.

Os melhoramentos ou acréscimos após a assunção da obrigação e antes da data de seu vencimento, isto é, as vantagens conhecidas por cômodos, pertencem ao devedor, a menos que outra solução tenha sido estabelecida pelas partes.

c) O devedor responde pela conservação da coisa até a tradição, porque a coisa ainda pertence a ele, correndo os riscos para aquele que se encontra na posse da mesma.

Como recorda Silvio Rodrigues, o direito brasileiro adota o critério da tradição para os fins de transferência da propriedade de um bem. Assim, se a coisa for móvel, bastará a tradição real ou física para a transmissão da propriedade se consolidar, ao passo que, em se tratando de bem imóvel, far-se-á necessária a tradição ficta ou registrária, por meio de averbação da titularidade da propriedade da coisa, junto ao cartório de registro imobiliário da sua localização.

Por isso, fala-se que a obrigação de dar confere tão somente um direito pessoal, considerando-se que o credor ainda não se torna o proprietário do bem, senão através da tradição. Antes de tal fato ocorrer, não há a transferência da propriedade da coisa.

O devedor pode, antes da tradição, reter para si os frutos percebidos da coisa e, inclusive, exigir o aumento do preço, pelo melhoramento do bem. No caso de exigir o aumento do preço, não concordando o credor em proceder ao pagamento dessa forma, a obrigação será extinta.

Os frutos pendentes durante esse período, porém, são do credor.

d) O devedor responde pela não entrega do bem, sendo compelido a assim agir, arcando, ainda, com indenização por perdas e danos (execução específica).

Se a obrigação de dar coisa certa constar de título executivo extrajudicial, o credor poderá requerer a citação do devedor para efetuar o pagamento, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária fixada judicialmente (art. 621 do CPC).

Caso o devedor oponha embargos à execução e efetue o depósito judicial do bem, não poderá o credor levantá-lo, enquanto não for proferida a decisão judicial.

Por outro lado, não havendo a entrega da coisa nem o seu depósito judicial, será expedido mandado de imissão na posse (se o bem for imóvel) ou de busca e apreensão (se o bem for móvel), em benefício do credor.

e) O credor pode aceitar a coisa deteriorada sem culpa do devedor no estado em que se encontra, obtendo o abatimento respectivo do preço, sob pena de extinção da obrigação.

Havendo culpa do devedor, o credor poderá: exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, sem prejuízo da indenização por perdas e danos.

Assim, é o devedor quem sofre o prejuízo decorrente da deterioração da coisa antes da sua tradição.

f) Se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição ou mediante condição suspensiva, a obrigação será extinta.

No entanto, se a perda do bem decorrer de culpa do devedor, este arcará com o pagamento de indenização pelo equivalente acrescido de perdas e danos.

Assim, no contrato de compra e venda, o prejuízo será do vendedor até o momento em que se operar a tradição porque ele é o proprietário do bem. E será do adquirente se ele já se beneficiou com a tradição, salvo se houver fraude ou culpa do alienante.

g) O devedor que trabalhou ou efetuou gastos para o melhoramento ou aumento da coisa presume-se de boa-fé, dando-se a ele o direito de ser ressarcido se as despesas foram realizadas para a inserção de benfeitorias necessárias e úteis.

Se ele agiu de má-fé, somente terá direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias.

A liquidação prévia é obrigatória, possibilitando-se dessa maneira a indenização efetiva da benfeitoria (arrt. 628 do CPC).

h) Aplicam-se o princípio da boa-fé objetiva quanto aos frutos percebidos, devendo-se verificar se as partes adotaram ou não a conduta que se poderia ordinariamente delas se exigir, na análise do caso concreto.

De forma semelhante à regulação da obrigação de dar coisa certa, há algumas regras sobre a obrigação de restituir, em especial aquelas que o novo Código traz sobre a perda e deterioração do bem.

No caso da obrigação de restituir, o credor lucrará com o melhoramento ou acréscimo, sem o pagamento de qualquer indenização daí decorrente. O credor, ao revés, sofrerá a perda ocorrida antes da tradição sem culpa do devedor, ressalvados os seus direitos até ali adquiridos.

Observe-se o que sucede no contrato de depósito, exigindo-se do depositário a guarda e a custódia da coisa até o termo final, quando se opera a restituição da coisa para a posse direta do depositante. A deterioração da coisa depositada sem que se possa imputar a responsabilidade em desfavor do depositário devedor enseja a assunção dos riscos em desfavor do depositante credor, razão pela qual a obrigação se resolverá.

Havendo culpa do devedor da obrigação de restituir, ele responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

Tratando-se de deterioração na obrigação de restituir, inexistindo culpa do devedor, o credor receberá a coisa no estado em que se encontra, sem direito à indenização. Se a coisa se perder, a obrigação se extinguirá. Havendo culpa do devedor, o credor poderá exigir o equivalente mais perdas e danos.

i) Se a coisa que deveria ter sido entregue estiver alienada, o credor poderá requerer a expedição de mandado contra o terceiro adquirente, que apenas poderá defender seus interesses após o depósito judicial do bem (art. 626 do CPC).

9.2.2 Obrigação de dar coisa incerta

A obrigação de dar coisa incerta consiste na entrega de bem determinável, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Trata-se de obrigação cuja prestação é relativamente indeterminada até que se dê a escolha do bem. É, portanto, prestação de indeterminação transitória, daí por que se fala que o bem é determinável.

O devedor da obrigação de dar coisa incerta somente pode ser compelido a entregar o bem após a concentração ou indicação.

Indicação ou concentração é fenômeno por meio do qual se procede à escolha da coisa que o devedor tem de entregar ao credor.

As regras básicas da obrigação de dar coisa incerta são:

a) o devedor escolhe o bem a ser por ele entregue, salvo convenção em contrário. Somente não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor;

Na execução de dar coisa incerta, o devedor poderá ser citado para entregá-la de forma já individualizada, a menos que outra tenha sido a regra adotada para a indicação do bem. Assim, se a escolha couber ao credor, ele poderá realizá-la por ocasião da promoção da execução, na petição inicial.

Não há nenhum impedimento para que a concentração seja efetuada por declaração de vontade de terceiro indicado pelas partes, podendo-se verificar nesse caso, ainda, a promessa de fato de terceiro, negócio jurídico através do qual o devedor promete ao credor que o terceiro fará a escolha do bem no prazo estipulado, sob pena de o credor poder fazê-lo.

Se a escolha competir ao credor e ele nada fizer, poderá ser citado no curso do processo judicial, ou notificado para assim agir sob pena de perder o direito de indicação para o devedor.

É possível a impugnação à escolha realizada no curso da execução de dar coisa incerta, no prazo de 48 horas, cujo termo inicial é a data em que se tomou conhecimento, nos autos do processo, da sua realização.

b) antes da escolha, o devedor não poderá alegar a perda ou a deterioração do bem, mesmo sob o fundamento da ocorrência de força maior ou de caso fortuito, porque, como lembra Silvio Rodrigues, não se pode cogitar de riscos sobre uma coisa indicada tão somente pelo gênero (genus non perit), porém ainda não indicada mediante a concentração;

Aplica-se a regra genus non perit, ou seja, o gênero jamais perece, quando houver ilimitação de sua quantidade para que o devedor dele disponha em prol do credor (genuns ilimitatum).

Entretanto, observam Washington de Barros e Maria Helena Diniz que a regra genus non perit admite relativização quando o gênero do bem é delimitado a um local, circunstância ou patrimônio. Exemplo: o vinho de determinada safra, sem se especificar se é tinto, branco ou rosé; os animais de determinada fazenda; e assim por diante.

Além disso, pode suceder a insuficiência do gênero, limitado em quantidade (genus limitatum), que impede o devedor de satisfazer ao interesse dos credores de todas as obrigações ajustadas.

c) realizada a escolha, opera-se a concentração, devendo o credor ser cientificado a respeito e regendo-se a relação jurídica em questão pelas normas da obrigação de dar coisa certa;

d) a dívida em dinheiro deve ser paga em moeda, segundo determina o princípio do nominalismo, adotado pelo nosso sistema jurídico, ressalvadas as exceções legais;

Trata-se de obrigação pecuniária, cuja obrigação é, segundo Orlando Gomes, de soma de valor nominal da moeda. Não se leva em consideração, pois, o valor intrínseco da moeda nem o seu valor aquisitivo, na dívida em dinheiro.

O pagamento em dinheiro se dará em moeda corrente no local do cumprimento da obrigação e segundo o valor nominal ou real da moeda, tornando-se em princípio proibida a sua fixação em ouro ou moeda estrangeira, salvo as exceções admitidas pelo sistema jurídico.

e) a dívida de valor pode sofrer a incidência da correção monetária, instituto este que será estudado no penúltimo capítulo deste livro.

Dívida de valor é aquela que consiste na entrega de uma importância correspondente à obrigação, levando-se em conta a atualização monetária a ser aplicada. É dívida que, ao ser paga, procura fornecer ao credor a possibilidade de poder adquirir os bens que ele poderia comprar na época em que foi constituída. Isso nem sempre ocorre, é verdade, devido a outros fatores que afetam o poder aquisitivo.

Quem suporta os riscos da valorização da dívida é na grande maioria dos casos o próprio devedor, que se submete à variação ou oscilação do poder aquisitivo da moeda.

Não se confunde a dívida de valor com a chamada dívida remuneratória, que proporciona ao credor o recebimento da prestação devida, acrescida de juros, como se estudará no último capítulo.

9.3 Obrigação de fazer

Obrigação de fazer é aquela que consiste em uma conduta positiva ou comissiva do devedor, que cumpre com a prestação em prol do credor ou de terceiro.

A obrigação de fazer diferencia-se da obrigação de dar, muito embora não se possa considerar equivocada a colocação segundo a qual há uma conduta do devedor tanto em uma como em outra obrigação.

Entretanto, deve-se anotar, como ensina Silvio Rodrigues, que a obrigação de dar é realizada mediante uma prestação de coisa, enquanto a obrigação de fazer é adimplida através de uma prestação de fato.

O adimplemento da obrigação de dar ocorre por meio da tradição, o que não se verifica na obrigação de fazer.

Além disso, Lacerda de Almeida e Silvio Rodrigues ensinam que a obrigação de dar pode ser cumprida mediante execução específica (manu militari), porém a obrigação de fazer não pode ser compulsoriamente exigida da pessoa do devedor, cabendo o seu adimplemento por fato de terceiro (caso em que se exigirá que o devedor efetue o pagamento correspondente à prestação adimplida pela outra pessoa) ou, quando se tratar de obrigação intuitu personae, por meio do pagamento de indenização por perdas e danos.

Inviabilizando-se o cumprimento da obrigação de fazer ante a impossibilidade da realização da prestação de fato, deve-se verificar se o devedor deu ou não causa ao inadimplemento por tal motivo. Não havendo culpa do devedor, a obrigação não poderá ser dele exigida. Caso contrário, o devedor responderá por perdas e danos.

A obrigação de fazer pode ser:

a) Subjetivamente fungível, quando puder ser realizada por terceiro; ou

b) Subjetivamente infungível, quando não puder ser realizada por terceiro, porque geralmente advém de qualidades pessoais do devedor ou de critérios predispostos pelo credor.

A obrigação de fazer infungível possui, assim, natureza personalíssima.

As regras básicas da obrigação de fazer fungível são:

a) o seu cumprimento se dá pela conduta positiva ou comissiva do devedor, por si ou por terceiro;

Havendo recusa ou demora no cumprimento da obrigação, o credor poderá mandar que outra pessoa a execute, sem prejuízo de exercer o seu direito de regresso por eventuais danos causados.

A mesma regra se presta para os casos de urgência, tornando-se desnecessário que o credor obtenha autorização judicial para tomar as providências adequadas ao cumprimento da obrigação por conta de terceiro;

b) o descumprimento da obrigação de fazer fungível e exequível acarreta a sua execução específica ou, sucessivamente, o pagamento de indenização por perdas e danos;

A execução da obrigação de fazer pode ser exigida pelo credor mediante a adoção de medidas judiciais de cognição ou não. Na primeira hipótese, viabiliza-se o cumprimento da obrigação de fazer em juízo por meio da ação cominatória, exigindo-se do devedor a realização da prestação de fato, sob pena de responder por perdas e danos.

Nas relações de consumo, viabiliza-se a condenação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer, podendo o juiz adotar todas as medidas práticas que possam viabilizar concretamente a realização da prestação (art. 84 da Lei 8.078, de 1990). Nesse caso, a legislação consumerista estabelece que a sentença judicial possui a natureza mandamental, consubstanciando-se em ordem que pode ser exigida diretamente pelo julgador, independentemente de novo requerimento do interessado, seja ele o credor ou terceiro.

Além disso, viabiliza-se em favor do credor a concessão das chamadas tutelas de emergência, no curso de processo cognitivo ou acautelatório.

O processo de conhecimento, como se sabe, exige uma dilação probatória que por vezes se afigura daninha à satisfação in concreto dos interesses do credor, que tardiamente poderiam vir a ser protegidos, gerando a ineficácia real do provimento jurisdicional. De nada adiantaria a propositura de uma demanda judicial e a obtenção posterior da sentença favorável se os interesses do credor, afinal, não pudessem ser satisfeitos tão somente porque houve demora no encerramento do processo.

Acrescente-se a tal ponderação, que envolve a estrutura inadequada do Poder Judiciário em atender a todas as demandas pela quantidade insuficiente de juízes e de serventuários da justiça, a possibilidade que tem o devedor de procrastinar o julgamento definitivo, evitando o trânsito em julgado da sentença, ao buscar a sua reforma através dos meios recursais que a lei processual lhe oferece, para se chegar à conclusão de que as medidas de emergência são indispensáveis para a garantia da satisfação dos interesses do credor.

Assim, torna-se possível a exigibilidade do cumprimento de uma obrigação de fazer através de liminar, no curso de um processo de conhecimento; liminar, ab initio ou durante o processo cautelar; tutela antecipada, no decorrer do processo de cognição; e assim por diante.

Poderá ainda o credor se valer do processo de execução, caso possua algum título executivo da prestação de fato, hipótese na qual o devedor será citado para cumpri-la no prazo constante do título executivo ou, não havendo tal prazo, conforme o juiz vier a deliberar.

O credor poderá solicitar, no curso do processo de execução judicial de obrigação de fazer:

– a reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento do devedor; ou

– que a obrigação seja cumprida por terceiro, à custa do devedor.

É cabível, ainda, a fixação de astreintes como forma de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, mediante a fixação de multa pelo inadimplemento.

As astreintes podem ser fixadas em decisão liminar, acautelatória ou mesmo na tutela antecipada, constituindo-se em forma de constranger o devedor ao cumprimento da obrigação e não de proceder à reparação do prejuízo com o pagamento de indenização por perdas e danos.

Somente afigura-se possível, no entanto, a cobrança de multa, conforme estatui a Súmula 410 do STJ: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

c) o descumprimento da promessa de fato de terceiro gera a responsabilidade por perdas e danos do devedor que deixar de executar o ato;

d) a impossibilidade da prestação, sem culpa do devedor, acarreta a extinção da obrigação;

e) a impossibilidade da prestação por culpa do devedor possibilita que o credor possa exigir dele o pagamento de indenização por perdas e danos.

As regras básicas da obrigação de fazer infungível são:

a) é vedada a realização da atividade por meio de terceiro;

b) na obrigação infungível ou intuitu personae, somente haverá indenização no caso de prejuízo causado ao credor;

Como observa Orozimbo Nonato, não se afigura cabível a execução específica de serviço infungível.

Mesmo assim, o credor poderá requerer o cumprimento pessoal da obrigação, no prazo que for determinado pelo juiz, pena de conversão de perdas e danos (art. 638 do CPC).

c) a impossibilidade da prestação, sem culpa do devedor, acarreta a extinção da obrigação;

d) a impossibilidade da prestação por culpa do devedor possibilita que o credor possa exigir dele o pagamento de indenização por perdas e danos;

e) o erro sobre a pessoa do devedor acarreta a nulidade da obrigação de fazer infungível.

9.4 Obrigação de não fazer

Obrigação de não fazer é aquela que consiste na abstenção de determinado comportamento pelo qual o devedor se torna responsável, caso venha a se verificar.

Veda-se, no entanto, a assunção de obrigação absolutamente restritiva da liberdade individual, que inibiria por completo o direito personalíssimo em questão e afetaria, por via reflexa, os interesses socialmente relevantes. É o caso da obrigação de proibição de casamento, por exemplo.

Observam Washington de Barros e Maria Helena Diniz que a obrigação de não fazer não deve ser confundida com a obrigação negativa geral ou universal, que recai sobre todos, com a finalidade de se não inibir o exercício da propriedade, que deve se dar, conforme o texto constitucional, segundo a sua função social.

As principais regras da obrigação de não fazer são:

a) A prática do ato cuja abstenção se exigiu propicia o seu desfazimento forçado, no prazo determinado pelo juiz da execução, sob pena de indenização por perdas e danos.

Nada impede que o credor desfaça, a suas próprias expensas, o ato praticado pelo devedor, hipótese na qual aquele poderá exigir deste o ressarcimento pelas despesas efetuadas, bem como indenização por perdas e danos.

São aplicáveis à obrigação de não fazer as regras sobre a utilização das tutelas de emergência, conforme já disposto no estudo da obrigação de fazer. Assim, tornam-se cabíveis até mesmo as astreintes, como forma de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, preferindo-se tal solução em vez da conversão da obrigação em indenização por perdas e danos.

Aplica-se, por consequência, a Súmula 410 do STJ, transcrita no item anterior, que exige a prévia intimação pessoal do devedor.

b) No caso de urgência, poderá o credor mandar que o devedor desfaça o ato, e, no caso de sua recusa, o próprio credor poderá mandar desfazê-lo, independentemente de autorização judicial.

As providências adotadas pelo credor não podem, no entanto, caracterizar abuso de direito, ou seja, o exercício imoderado da autotutela que a lei lhe confere, sob pena de caracterização de ato ilícito sobre o excesso praticado.

c) Extingue-se a obrigação de não fazer pela impossibilidade não culposa de seu cumprimento, isto é, da abstenção do ato, como sucede quando da ocorrência de força maior ou de caso fortuito.

9.5 Quadro sinótico

Obrigação de dar | Coisa certa
Coisa incerta – concentração
Obrigação de fazer | Subjetivamente fungível
Subjetivamente infungível
Obrigação de não fazer | Abstenção

9.6 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. II.

10

Das Obrigações Objetivamente Múltiplas

Referência legislativa: arts. 252 a 256 do CC; art. 342, 571 e 894 do CPC.

Sumário:

10.1 Obrigação objetiva simples e múltipla

10.2 Unidade de obrigação e de prestação

10.3 Obrigações principais concomitantes sem unidade de prestação

10.4 Obrigações subordinadas com unidade de prestação

10.5 Unidade de obrigação e de prestação, sem divisão

10.6 Unidade de prestação e obrigações independentes e coincidentes

10.7 Obrigações alternativas

10.8 Obrigações facultativas

10.9 Quadro sinótico

10.10 Leitura complementar

10.1 Obrigação objetiva simples e múltipla

Obrigações múltiplas são aquelas que contam com mais de um objeto ou mais de um sujeito em um dos polos da relação jurídica.

As obrigações múltiplas podem ser subjetivamente múltiplas e objetivamente múltiplas. Estas últimas serão objeto de análise deste capítulo. As demais, do capítulo 12.

O objeto da obrigação pode ser múltiplo ou simples, isto é, pode conter uma ou mais prestações.

Obrigação objetivamente múltipla é aquela que possui mais de uma prestação como objeto.

A obrigação objetivamente múltipla contém mais de uma prestação de coisa certa ou incerta (obrigação de dar e obrigação de restituir) e/ou de fato (obrigação de fazer e obrigação de não fazer) a ser realizada pelo devedor.

Obrigação objetivamente simples é aquela que possui apenas uma prestação como objeto.

A obrigação objetivamente simples pode ter por prestação uma coisa certa ou incerta (obrigação de dar ou obrigação de restituir) ou determinado fato (obrigação de fazer ou obrigação de não fazer). Exemplos: dar um quadro, restituir a joia recebida pelo hotel a título de depósito, construir um muro, não divulgar segredo industrial de que se tem conhecimento em virtude da atividade profissional.

O concurso de sujeitos em relação à prestação e à obrigação, na obrigação objetiva múltipla, pode suceder, conforme preconiza Lacerda de Almeida:

a) com unidade de obrigação e de prestação;

b) com multiplicidade de obrigações principais e concomitantes, sem unidade de prestação;

c) com unidade de obrigação e de prestação, sem divisão; e

d) com unidade de prestação e multiplicidade de obrigações independentes e coincidentes.

Analisemos brevemente as hipóteses referidas.

10.2 Unidade de obrigação e de prestação

Havendo unidade de obrigação e de prestação, em concurso de sujeitos, a realização do objeto da obrigação será una, porém se deve dividir a prestação em partes iguais, com as quais arcarão os codevedores ou que serão recebidas pelos cocredores, conforme o caso (concursu partes fiunt).

Se o concurso for de credores, qualquer deles poderá exigir a obrigação pela totalidade do devedor, impondo-se ao credor que não recebeu o direito de exigir do outro o pagamento de sua cota-parte.

Por outro lado, se o concurso for de devedores, a prestação será por eles dividida em partes iguais. No caso de um deles efetuar o cumprimento integral da prestação, poderá exigir do outro o pagamento do montante correspondente a sua cota-parte.

10.3 Obrigações principais concomitantes sem unidade de prestação

Neste caso, a mesma prestação acaba por ser repetida a cada um dos credores, hipótese em que o pagamento de uma das obrigações não extingue as demais. Todas as obrigações deverão ser cumpridas a fim de que ocorra a liberação do devedor do vínculo jurídico.

Idêntica situação pode-se verificar quando a mesma prestação deve ser repetida por cada um dos devedores porque as obrigações principais coincidentes devem ser integralmente adimplidas.

Há necessidade, assim, de que todas as obrigações principais venham a ser cumpridas.

10.4 Obrigações subordinadas com unidade de prestação

As obrigações subordinadas podem ser entendidas como superadas pela realização da prestação referente à obrigação principal.

Nada obsta, contudo, a que a prestação seja efetivada objetivando o cumprimento da obrigação subordinada, como forma de exercício da garantia do cumprimento da obrigação principal, que não foi realizada.

A subordinação, no caso, deve ser logicamente concomitante com a prestação.

É o caso das obrigações reciprocamente consideradas, em que uma é acessória da outra, dita principal. Exemplo: extinta a obrigação do locatário, extingue-se a do fiador.

Nesse caso, a realização da prestação por meio do devedor principal ou do garantidor importa na satisfação dos direitos creditícios, subsistindo para quem a cumpriu a liberação e, no caso de a prestação ter sido realizada pelo garantidor, o direito de reavê-la do devedor principal.

10.5 Unidade de obrigação e de prestação, sem divisão

Poderá ser estabelecida a necessidade de cumprimento da obrigação por meio da realização de prestação sem nenhuma divisão.

Trata-se de exceção à regra segundo a qual, concorrendo vários sujeitos para uma obrigação, esta se fraciona no número a eles correspondente (concursu partes fiunt). Por exceção, assim, impede-se o fracionamento em questão e não sucede a divisão da obrigação, cuja prestação igualmente deve ser realizada de forma una.

Simplesmente se extingue a obrigação quando a prestação é cumprida em prol de qualquer dos credores ou por qualquer dos devedores. A obrigação é, pois, solidária (in solidum).

Em qualquer hipótese de unidade obrigacional com multiplicidade de sujeitos pode existir a possibilidade de alguns serem pura e simplesmente obrigados, enquanto outros a termo ou sob condição.

10.6 Unidade de prestação e obrigações independentes e coincidentes

No caso de existência de unidade da prestação para o cumprimento de obrigações independentes e coincidentes, a realização da prestação acarretará o término das obrigações outras.

Satisfeita uma das obrigações, extinguem-se todas as restantes, pois ela independe das demais e deve ser cumprida em sua inteireza, dada a unidade da prestação.

10.7 Obrigações alternativas

Obrigação alternativa ou disjuntiva é aquela que possibilita ao devedor a liberação do vínculo obrigacional, mediante o cumprimento de uma das condutas devidas.

Nesse caso, há mais de uma prestação fixada voluntariamente pelas partes, podendo-se eleger aquela que deverá ser cumprida. Com a sua realização, exonera-se o devedor do cumprimento da obrigação não escolhida.

Efetuada a concentração pelo devedor, ou seja, a escolha da obrigação a ser realizada, passa ela a ter validade mediante a aplicação da teoria da declaração, quando for expedida a concentração para o conhecimento do credor sobre a opção adotada pelo devedor.

Silvio Rodrigues observa que na obrigação alternativa a impossibilidade do cumprimento de uma das prestações acarreta a concentração necessária na realização da outra, o que não sucede com a obrigação de dar coisa incerta, já que o gênero não perece (genus non perit). Por isso, prefere diferenciar a concentração e a escolha, afirmando que aquela se dá na obrigação alternativa e esta última, por sua vez, na obrigação de dar coisa incerta.

Parece-me uma questão de conteúdo nominalista. Tanto na obrigação alternativa como na obrigação de dar coisa incerta subsiste a indicação do conteúdo da prestação, prevalecendo, no entanto, a diferença segundo a qual na obrigação alternativa há uma multiplicidade de prestações que confere maior segurança ao credor de que haverá o adimplemento.

A prestação é na obrigação alternativa, em princípio, indeterminada.

A obrigação alternativa nada tem que ver com a condição, pois se mantém pura, sem nenhum elemento acidental do ato ou do negócio jurídico.

A alternatividade da obrigação não se confunde, pois, com a condição, pois nesta última não se sujeita a escolha ao arbítrio puro e simples de uma das partes, mas a um evento futuro e incerto.

A obrigação alternativa pode, portanto, ser pura ou simples, se tiver de ser cumprida no ato da constituição do vínculo jurídico. Ou, ainda, sujeitar-se a alguma modalidade do negócio jurídico, como a própria condição, o termo ou o encargo.

As principais regras das obrigações alternativas ou disjuntivas são as seguintes:

a) Cumprindo-se uma das obrigações, exonera-se o devedor.

b) A escolha cabe ao devedor, salvo convenção em contrário.

Assim, se a escolha competir ao credor, deverá ele assim agir emitindo declaração que chegue ao conhecimento do devedor.

Caso o devedor tenha onerado um dos bens sujeitos à obrigação alternativa de escolha do credor (por exemplo, hipotecando a coisa), sem adverti-lo a esse propósito, o próprio credor poderá vir a impugnar referido gravame, porque isso torna viciada a escolha (STJ, REsp 1.074.323, 4ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 28-10-2010).

Se o credor tiver que adotar as medidas judiciais cabíveis objetivando o cumprimento da obrigação, deverá declinar na petição inicial qual obrigação escolheu. Tratando-se de prestação cujo objeto é a entrega de uma coisa indeterminada, o juiz poderá promover a citação do credor para que ele escolha em cinco dias, se outro prazo não tiver sido previsto por lei ou pelo negócio jurídico. Deixando de realizar a escolha, o credor perderá esse direito, devendo se submeter ao depósito do bem que o devedor vier a escolher.

Quando a obrigação puder ser cumprida mediante o pagamento de prestações periódicas, o devedor terá a possibilidade de exercer a escolha em cada período.

Havendo pluralidade de devedores e discórdia entre eles sobre a obrigação que deverá ser cumprida, cabendo-lhes a escolha, o juiz de direito pronunciar-se-á sobre o tema, procedendo à escolha em substituição da vontade dos interessados. A mesma solução deverá ser adotada se a escolha competir aos credores.

É admissível a previsão de que um terceiro efetuará a concentração. Nesse caso, se o título jurídico que fundamenta a obrigação alternativa oferecer a opção a terceiro e este se recusar a escolher a obrigação a ser cumprida, o juiz de direito poderá ser impulsionado a efetuar a concentração.

É possível, ainda, que o negócio jurídico estabeleça que a obrigação alternativa será concentrada através da realização de sorteio.

c) O credor não tem o direito de se insurgir contra a escolha feita pelo devedor.

Por se tratar de prestação indeterminada, o credor não pode exigir do devedor o cumprimento de todas as alternativas.

d) Com a escolha, ocorre o fenômeno da concentração, com eficácia retroativa à data da celebração do negócio jurídico.

O direito de escolha é transmissível aos sucessores do devedor ou do credor, conforme o caso. Não há, contudo, nenhuma previsão de que o direito de escolha originariamente imputado a terceiro seja transmitido aos sucessores dele, o que significa que os herdeiros do terceiro não se beneficiam de tal fato e a cláusula negocial em questão deve ser considerada nula caso o terceiro venha a falecer antes de efetivar a concentração.

e) Subsiste a obrigação quando se tornar impossível uma das prestações, o que concretiza automaticamente a outra.

f) Não é possível a realização de parte de uma prestação e de parte de outra. E, quando a escolha da prestação compete ao devedor e ele não realiza qualquer das prestações, abre-se ao credor a possibilidade de obter sentença judicial alternativa, caso em que o julgador intimará o devedor, em dez dias, para cumprir uma das obrigações, sob pena de se inverter o direito de escolha.

Caso o direito de escolha seja conferido ao credor, porém ele não venha a exercê-lo, poderá o devedor se antecipar, requerendo judicialmente a intimação do outro a fim de que estabeleça qual é a prestação que deverá ser cumprida, sob pena de se sujeitar à prestação que o devedor opte por realizar.

g) Impossibilitando-se o cumprimento da obrigação por culpa do devedor, o credor poderá exigir a outra prestação ou o valor da prestação que pereceu acrescido com as perdas e danos.

Se ambas as obrigações pereceram por culpa do devedor, restará ao credor o direito à indenização por perdas e danos, que compreenderá inclusive o valor equivalente à última prestação que se extinguiu.

Por outro lado, se a escolha cabia ao credor, este poderá exigir, além de perdas e danos, o valor correspondente a qualquer das duas obrigações.

h) Impossibilitando-se todas as prestações sem culpa do devedor, extingue-se o vínculo.

i) A nulidade de uma prestação não gera a invalidade das demais, devendo recair sobre elas a escolha do cumprimento da obrigação.

j) Havendo alternativas que recaem sobre coisas móveis e imóveis, somente a partir da escolha da prestação poder-se-á concluir pela natureza móvel ou imóvel da obrigação.

10.8 Obrigações facultativas

Obrigação facultativa, também denominada obrigação com faculdade alternativa, é aquela conferida por lei ao devedor, caso ele não tenha condições de cumprir a obrigação pactuada com o credor.

Silvio Venosa prefere a nomenclatura obrigação com faculdade de substituição do objeto.

Com razão observa Silvio Rodrigues que a obrigação facultativa insere-se indevidamente entre as obrigações múltiplas porque ela, a rigor, somente tem por objeto uma única prestação, que é substituída mediante o exercício da faculdade que a lei ou o negócio jurídico confere, em caráter excepcional, ao devedor.

O objeto da obrigação facultativa, contrariamente ao da obrigação alternativa é, assim, determinado. A lei ou o negócio jurídico, todavia, possibilita ao devedor a liberação do vínculo obrigacional, com o cumprimento de obrigação legal ou convencional suplementar (in facultate solutionis).

Por meio da faculdade conferida por lei, exonera-se o devedor da obrigação principal, substituindo-a por outra. Exemplos: o dono, para restaurar a servidão (direito real por meio do qual um terceiro pode se utilizar de parte do imóvel como passagem), a abandona; o dono da coisa perdida encontrada pode não pagar a recompensa prometida, se a abandonar.

A obrigação facultativa diferencia-se da obrigação alternativa.

Orlando Gomes ensina que a obrigação alternativa dispõe acerca de duas ou mais coisas ou fatos que se encontram in obligatione, adotando-se uma in solutione. Já a obrigação facultativa contempla tão somente uma in obligatione e uma in solutione, conferindo-se poderes irrestritos ao devedor em exercitar a sua faculdade (in facultate solutiones).

As principais regras da obrigação facultativa são:

a) o credor somente pode reclamar a coisa originariamente ajustada, porém o devedor poderá realizar a obrigação que lhe é facultada;

b) a nulidade da obrigação principal, que é aquela que o credor pode reclamar o cumprimento, importa na impossibilidade de satisfação dos interesses do credor por meio da obrigação legal ou negocial suplementar;

c) o perecimento da coisa devida importa na liberação do devedor do vínculo obrigacional, não se podendo dele exigir a realização da obrigação facultativa;

d) se a prestação da obrigação facultativa é um fato ilícito, uma coisa não existente ou fora do comércio, há a nulidade de pleno direito pela invalidade do objeto;

e) se a impossibilidade do cumprimento da obrigação decorrer da conduta do devedor, o credor poderá exigir o pagamento de indenização por perdas e danos ou a realização da obrigação facultativa, como equivalente.

10.9 Quadro sinótico

Multiplicidade | Múltipla e simples
Múltipla conjuntiva subjetiva e objetiva
Múltipla disjuntiva ou alternativa
Obrigação objetivamente múltipla | Unidade de obrigação e de prestação
Obrigações principais concomitantes sem unidade de prestação
Obrigações subordinadas com unidade de prestação
Unidade de obrigação e de prestação, sem divisão
Unidade de prestação e obrigações independentes e autônomas
Obrigação alternativa | A escolha em regra é do devedor | Concentração
Extinção sem culpa do devedor | De uma obrigação – subsiste a outra
De ambas | Ninguém responde
Opção do credor | Extinção com culpa do devedor – de uma obrigação – subsiste a outra ou o credor obtém o valor da que se extinguiu mais perdas e danos
De ambas | O valor de qualquer delas mais perdas e danos
Obrigação facultativa | Reclamação sobre a coisa ajustada
Substituição por outra prevista em lei

10.10 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Typographia Revista dos Tribunais, 1916.

ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 1980.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

11

Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis

Referência legislativa: arts. 257 a 263 do CC.

Sumário:

11.1 Importância do tema

11.2 Obrigações divisíveis. Efeitos sobre o devedor

11.3 Obrigações indivisíveis

11.4 Efeitos da indivisibilidade sobre o devedor

11.5 Extinção da indivisibilidade

11.6 Efeitos da remissão e da extinção indireta da obrigação

11.7 Quadro sinótico

11.8 Leitura complementar

11.1 Importância do tema

Dentre as obrigações objetivamente múltiplas, destacam-se as obrigações divisíveis e as obrigações indivisíveis.

A possibilidade de fracionamento das prestações é o critério distintivo básico entre as obrigações divisíveis e as obrigações indivisíveis.

A obrigação pode ser divisível ou indivisível.

Obrigação divisível é aquela que pode ser cumprida parcialmente, pois se torna possível o fracionamento da prestação até a completa satisfação dos interesses do credor.

O critério de divisibilidade da obrigação encontra duas exceções fundamentais. Uma de ordem subjetiva, outra objetiva. Quando se fala em indivisibilidade em razão do sujeito indica-se que a obrigação é solidária. Se a indivisibilidade é do objeto, trata-se de obrigação objetivamente não fracionada.

Obrigação indivisível é aquela que somente pode ser cumprida na sua integralidade, ante a impossibilidade de fracionamento da prestação. Exemplos: a entrega de um animal ao seu comprador, a obrigação de restituir uma joia depositada.

11.2 Obrigações divisíveis. Efeitos sobre o devedor

As obrigações que comportam divisão ou fracionamento são divisíveis, salvo convenção ou lei em sentido contrário.

O fracionamento da obrigação somente possui maior importância, em regra, no caso de haver mais de um credor ou mais de um devedor na relação obrigacional.

Se há apenas um credor e um devedor no vínculo jurídico da obrigação, estabelece-se a regra da indivisibilidade, descabendo o recebimento do pagamento, por meio de parcelas, salvo norma em sentido contrário.

As principais regras das obrigações divisíveis são:

a) Cada um responde pela sua parte correspondente.

b) O credor pode cobrar de cada um a sua parte correspondente.

c) As obrigações de dar são divisíveis, quando voluntariamente:

– o objeto da prestação é a soma de dinheiro ou de outra quantidade;

– compreende as coisas indeterminadas iguais em número com a quantidade de cocredores.

Nada obsta, entretanto, a que se estabeleça a indivisibilidade da obrigação de dar ou de restituir.

d) As obrigações de fazer são divisíveis quando fixadas por quantidade ou duração temporal de trabalho.

A obrigação de fazer pode, ainda, ser fixada como indivisível. Exemplo: realizar o projeto arquitetônico da sede de uma determinada empresa.

e) As obrigações de não fazer são divisíveis quando a abstenção pode ser realizada por partes.

f) Na multiplicidade de devedores ou credores, há presunção legal relativa de divisibilidade (concursu partes fiunt).

Assim, se um dos devedores cumprir toda a obrigação, sub-rogar-se-á nos direitos do credor sobre os demais, podendo deles exigir o cumprimento da cota-parte que lhes competia. É o que sucede quando os devedores assumem a obrigação de construir uma casa para o comitente, porém apenas um deles acaba por empreender a atividade esperada, e por inteiro. Nesse caso, poderá exigir dos demais o pagamento das despesas tidas com o cumprimento total da obrigação.

Quando a obrigação, porém, afigurar-se indivisível, havendo pluralidade de devedores, cada um deles será obrigado pela dívida por inteiro. Exemplo: dois devedores que se obrigam a entregar ao credor um quadro raro. Como esse bem não comporta divisão cômoda ou fracionamento, deverá a prestação ser realizada integralmente por qualquer um dos codevedores.

g) Tratando-se de codevedores, a insolvência de um não torna os demais responsáveis pela cota do insolvente. Assim, se Rodolfo é devedor de fração equivalente a um quarto do total da obrigação, porém não possui condições de solver, os demais codevedores não responderão por tal fato.

11.3 Obrigações indivisíveis

As obrigações objetivamente múltiplas que não comportam cumprimento parcial são chamadas de obrigações indivisíveis.

A indivisibilidade é a impossibilidade de fracionamento da prestação sem a sua destruição.

A indivisibilidade pode advir da natureza da obrigação, da lei ou da vontade humana.

O novo Código também considera indivisível a coisa por motivo econômico, razão esta que, na realidade, acaba sendo abrangida pelo critério legal.

São indivisíveis por lei, entre outras, as dívidas:

a) de alimentos, para os fins de suprir as necessidades do credor;

b) de hipoteca, em relação ao herdeiro ou ao coobrigado, já que se estabelece um direito real de garantia do pagamento de determinada dívida;

c) de restituição, em relação ao herdeiro ou ao coobrigado;

d) alternativas, justificando-se por isso a vedação de cumprimento parcial das prestações sobre as quais ainda não se procedeu à concentração;

e) de coisa indeterminada, por lhe faltar a indicação precisa pela parte interessada;

f) decorrentes de cláusula penal, que se trata de dispositivo negocial firmado para o caso de inadimplemento da obrigação;

g) da coisa em espécie em poder do herdeiro ou do coobrigado, possibilitando-se desse modo a sua obtenção a título de reivindicação ou reintegração de posse, conforme o caso.

As obrigações de fazer, não fazer e restituir podem ser divisíveis ou indivisíveis. São, em regra, indivisíveis quando voluntariamente:

a) o objeto da prestação é a soma total de dinheiro ou de outra quantidade de um bem; ou

b) compreendem as coisas indeterminadas iguais em número com a quantidade de cocredores que as receberão.

A prescrição de uma obrigação indivisível é benéfica aos codevedores e prejudicial aos cocredores.

11.4 Efeitos da indivisibilidade sobre o devedor

Na indivisibilidade, havendo mais de um devedor, cada um responde pelo todo, tendo o que pagou o direito de regresso contra os demais devedores.

O credor pode cobrar de cada um a integralidade da obrigação. Torna-se possível, porém, que o devedor ou os devedores coobrigados se liberem do vínculo, pagando:

a) a todos os credores, conjuntamente, garantindo-se, desse modo, que todos os cocredores receberão a prestação devida;

b) a um só dos credores, ficando o que recebeu obrigado a dar caução de ratificação dos outros credores, ou seja, a proceder ao depósito de confirmação do pagamento realizado em prol de todos os beneficiados.

A caução de ratificação do pagamento se presta a garantir que os demais cocredores receberão a sua parte, caso aquele que recebeu a prestação cujo objeto é indivisível não venha a compartilhá-lo com os demais. Exemplo: a obrigação indivisível de dar um cavalo de corrida a dois credores é cumprida, devendo aquele que recebeu o animal sozinho efetuar o depósito de importância equivalente à fração ideal que o outro credor tem sobre o bem semovente em questão.

Na pluralidade de credores, um deles poderá receber o pagamento total, possuindo os demais o direito de exigir dele a sua parte cabível.

A remissão ou perdão da dívida efetuada por um dos credores não se estende aos demais, subsistindo para eles o direito de exigir o cumprimento da obrigação indivisível.

Na pluralidade de devedores, cada qual responderá pela dívida por inteiro. Além disso, a insolvência de um não possibilita a liberação dos demais, que continuam responsáveis pela totalidade.

A obrigação indivisível satisfeita por um dos codevedores possibilita a sua sub-rogação nos direitos do credor perante os demais e nos limites do pagamento efetivado, descontando-se a fração ideal que correspondia idealmente a sua cota-parte da dívida. Com isso, viabiliza-se ao devedor que adimpliu a obrigação indivisível o exercício do direito de regresso em face de cada codevedor.

O credor que se recusar a receber o pagamento total por um dos devedores se sujeitará aos efeitos da mora, isto é, será considerado responsável pelo retardamento do cumprimento da obrigação. A mora de um dos cocredores, no entanto, não se estenderá em prejuízo dos demais. Exemplo: Carlos se recusou a receber o pagamento total da obrigação indivisível a qual Silvio também tinha direito. Por isso, apenas Carlos se sujeitará aos efeitos da mora, e não o outro cocredor.

A prescrição da obrigação indivisível beneficiará a todos os devedores, ainda que seja aplicável por causa de apenas um deles.

Por fim, a nulidade da obrigação indivisível que opera em prol de um dos devedores estende-se aos demais.

11.5 Extinção da indivisibilidade

A indivisibilidade se extingue:

a) pelo advento de lei superveniente que modifique a natureza da coisa, caso a indivisibilidade decorra dela ou da lei anterior;

b) pelo acordo de vontades entre o credor e o devedor;

c) quando a obrigação é resolvida mediante o pagamento de indenização por perdas e danos.

Neste caso, todos os devedores culpados responderão em cotas iguais. Se, porém, apenas de um deles for a culpa, todos os demais deverão ser exonerados.

11.6 Efeitos da remissão e da extinção indireta da obrigação

Dá-se a remissão quando o credor confere ao devedor o benefício do perdão da dívida. É ela, a bem da verdade, uma das modalidades de extinção indireta da obrigação.

A obrigação se extingue mediante o seu pagamento. Todavia, a lei civil confere outros meios de considerar a obrigação originária extinta, aos quais se dá o nome de forma indireta de pagamento.

A extinção indireta da obrigação se dá por outros fatores, sendo destacados pelo novo Código, para os fins de indivisibilidade da obrigação:

a) a transação, extinguindo-se a obrigação original através da realização de concessões recíprocas, encontrando-se esse instituto regulado pela sistemática da lei civil atual como um negócio jurídico;

b) a novação, através da constituição de obrigação nova pela extinção da antecedente;

c) a compensação, quando as partes são ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra e resolvem, por isso, viabilizar a extinção de suas respectivas obrigações, considerando-se adimplida uma obrigação pela quitação de outra que igualmente não veio a ser cumprida mediante o regular pagamento; e

d) a confusão, que se dá quando o devedor assume também a posição jurídica de credor da mesma dívida.

Quando há apenas um credor e um devedor, não há maiores problemas. A questão ganha maior interesse no caso de pluralidade subjetiva creditícia ou de devedores.

Na pluralidade de credores, se um dos cocredores proceder à remissão ou ao perdão da dívida, a obrigação continuará tendo de ser cumprida perante os demais, descontada a cota-parte a qual aquele que remiu teria o direito de receber.

Na pluralidade de devedores, a remissão, a transação, a novação, a compensação ou a confusão da dívida conferida a um dos codevedores não possibilita a exoneração da responsabilidade dos demais perante o credor, porém viabiliza tão somente o desconto da dívida referente à parte que o remido deixou de pagar.

11.7 Quadro sinótico

Obrigações divisíveis | Presunção legal na multiplicidade de devedores ou de credores
Divisibilidade | Objeto é dinheiro ou outra quantidade
Objeto com bens iguais em número de cocredores
Obrigações indivisíveis | Por natureza | Obrigação de fazer
Obrigação de não fazer
Obrigação de restituir
Por vontade humana
Por lei | Alimentos
Hipoteca
Obrigações alternativas
Obrigação de dar coisa indeterminada, até a concentração
Cláusula penal
Obrigação de dar coisa de posse de herdeiro ou coobrigado
Efeitos da indivisibilidade | Pluralidade de credores – um deles pode receber o total
Pluralidade de devedores – a insolvência de um não libera os demais
Extinção da indivisibilidade | Lei
Acordo de vontades
Indenização

11.8 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

12

Das Obrigações Subjetivamente Múltiplas

Referência legislativa: arts. 264 a 266 do CC.

Sumário:

12.1 Importância do tema

12.2 Obrigação singular e coletiva

12.3 Obrigação coletiva autônoma e solidária

12.4 Obrigação conjuntiva simples, alternativa e concorrente

12.5 Obrigações subjetivas disjuntivas

12.6 Quadro sinótico

12.7 Leitura complementar

12.1 Importância do tema

Obrigação subjetivamente múltipla é aquela que possui mais de um sujeito no polo ativo, no polo passivo, ou em ambos os polos da relação jurídica. Assim, o vínculo obrigacional poderá contar com mais de um credor, mais de um devedor ou, ainda, dois ou mais credores e devedores em cada polo da relação jurídica.

De acordo com a quantidade de atos que o devedor deve cumprir, as obrigações podem ser simples ou múltiplas.

Obrigação simples é aquela que comporta uma conduta a ser observada pelo devedor. Exemplo: pintar o muro (obrigação de fazer).

A obrigação complexa, por seu turno, é aquela que se apresenta a mais de um credor ou a mais de um devedor, aplicando-se a regra segundo a qual cada credor poderá receber parte da prestação ou, de outra sorte, cada devedor terá de realizar parte da obrigação (concursu partes fiunt).

Obrigação múltipla é aquela que comporta um conjunto de condutas a serem observadas pelo devedor. E, em sentido lato, compreendem-se na ideia de conduta tanto as obrigações de fazer e de não fazer como a obrigação de dar e restituir.

As obrigações múltiplas podem ser:

a) Obrigações conjuntivas, quando todos os atos dela decorrentes tenham de ser efetivados pelo devedor, para exonerá-lo do vínculo jurídico. Exemplo: no contrato de empréstimo, incumbirá ao mutuário o pagamento do valor principal e dos juros porventura imputados (mútuo oneroso ou feneratício), bem como as despesas decorrentes da lavratura do instrumento público.

A obrigação conjuntiva pode ser classificada, ainda, em objetiva ou subjetiva.

Obrigação conjuntiva objetiva é aquela que se aplica tão somente às prestações e foi estudada anteriormente como obrigação objetivamente múltipla.

Obrigação conjuntiva subjetiva é aquela que se aplica apenas aos sujeitos.

A conjunção subjetiva pode ser ativa (cocredores ou concredores) ou passiva (codevedores ou condevedores), conforme a existência de mais de um sujeito em um dos polos da relação jurídica.

b) Obrigações disjuntivas ou alternativas, quando apenas algum ou alguns dos atos decorrentes da obrigação tenham de ser cumpridos pelo devedor, para a extinção do liame jurídico.

Diante do exposto, é de observar o ensinamento de Lacerda de Almeida, para quem o concurso de sujeitos em uma relação obrigacional pode dar-se da seguinte maneira:

a) com unidade de obrigação e de prestação, tornando-se possível a divisão da prestação entre os codevedores;

b) com multiplicidade de obrigações principais e concomitantes, sem unidade de prestação;

c) com multiplicidade de obrigações ligadas por subordinação, coincidentes e com unidade de prestação;

d) com unidade de obrigação e de prestação, sem divisão;

e) com unidade de prestação e multiplicidade de obrigações independentes e coincidentes.

Outros detalhes a esse respeito foram dispostos no capítulo 10.

12.2 Obrigação singular e coletiva

A obrigação pode ser singular ou coletiva.

Obrigação singular é aquela que possui apenas um credor e um devedor integrando a relação jurídica.

Obrigação coletiva é aquela que possui pluralidade de sujeitos em um ou em ambos os polos.

Trata-se a obrigação coletiva, pois, de relação jurídica que contém mais de uma pessoa em pelo menos um dos polos. Haverá obrigação coletiva ativa se houver mais de um credor; e obrigação coletiva passiva, no caso de existir mais de um devedor.

Não se confunde a obrigação coletiva com os interesses coletivos, cuja relevância social é pressuposta pelo legislador (art. 81, parágrafo único, II, da Lei 8.078, de 11-9-1990), pois a classificação adotada diz respeito à quantidade de pessoas que integram o vínculo jurídico, quer na situação de credoras quer na de devedoras. Já os interesses coletivos não se referem apenas ao aspecto quantitativo dos sujeitos, porém também às circunstâncias qualitativas, que ensejam a conclusão segundo a qual a necessidade dos titulares do direito se estende a todas as pessoas de um mesmo grupo, classe ou categoria de sujeitos vinculados entre si por uma relação jurídica base, identificando-se nesse interesse a relevância social.

Isso não significa, contudo, que a obrigação coletiva não venha a ser cumprida para o asseguramento dos interesses transindividuais coletivos em questão. Todavia, fala-se em obrigação coletiva, sob a perspectiva clássica, quando da presença de mais de um sujeito determinado em um dos polos do vínculo obrigacional.

A coletivização do direito possibilita atualmente, numa ótica de função social e de pós-modernismo, a constatação da existência de obrigações coletivas para a satisfação de interesses coletivos.

Assim, pode-se afirmar que a obrigação coletiva pressupõe a pluralidade de pessoas em um dos polos da relação obrigacional, pouco importando se a identificação dos titulares do direito é ou não passível de realização.

Se os titulares do direito tiverem o crédito fundado no fato de que o interesse é do grupo, classe ou categoria perante a qual eles estão integrados, em razão de um vínculo jurídico base, a hipótese será de obrigação coletiva em sentido estrito. Caso a titularidade tenha por fundamento a existência de interesses de pessoas indeterminadas relacionadas entre si por circunstâncias de fato, estar-se-á diante da obrigação difusa.

12.3 Obrigação coletiva autônoma e solidária

As obrigações coletivas subdividem-se em autônomas e solidárias, sejam elas passivas ou ativas.

Obrigações autônomas passivas são aquelas em que cada devedor somente é responsável pela sua parte ou cota.

Obrigações solidárias passivas são aquelas em que cada devedor responde pelo conteúdo integral da obrigação.

Obrigações autônomas ativas são aquelas em que cada credor somente possui direito a uma parte ou cota.

Obrigações solidárias ativas são aquelas em que cada credor possui direito sobre o conteúdo integral da obrigação.

Mais de um sujeito pode, portanto, ocupar o polo ativo ou passivo da relação jurídica obrigacional, hipótese em que se dá a conjunção subjetiva.

12.4 Obrigação conjuntiva simples, alternativa e concorrente

A conjunção subjetiva, por sua vez, pode ser simples, alternativa, concorrente ou solidária.

Obrigação conjuntiva subjetiva simples é aquela em que o crédito ou o débito é partilhado de forma equivalente entre os credores ou devedores, respectivamente.

Trata-se, pois, de obrigação fracionária ou parcial, mediante a existência de dois ou mais devedores, cada qual se responsabilizando por uma parte da prestação.

Há prestação divisível na obrigação fracionária ou parcial. Assim, se a obrigação conjuntiva subjetiva tratar-se de obrigação indivisível, deverá ela ser cumprida por inteiro, conforme já analisado no capítulo sobre o tema.

Presume-se o fracionamento da obrigação em partes iguais se não houver disposição expressa a respeito, aplicando-se a regra concursu partes fiunt.

As frações resultantes da partilha, nas obrigações simples, consideram-se obrigações independentes, aplicando-se as regras das obrigações divisíveis.

Se o devedor pagar pela totalidade da obrigação conjuntiva simples, tornar-se-á credor dos demais devedores.

Cumpre observar, todavia, que cada credor pode exigir mais do que a parte que lhe corresponde, porém não se pode exigir do devedor mais do que o equivalente à fração que lhe cabe pagar.

Obrigação conjuntiva subjetiva alternativa é aquela que se extingue mediante o cumprimento de um ou alguns dos fatos por ela estabelecidos em prol de uma das pessoas que pode ser considerada credora. A alternatividade é pessoal, e não da prestação, como sucede com a obrigação objetivamente alternativa, outorgando-se ao devedor o poder de decidir quem será o credor da obrigação. Exemplo: Sérgio pagará a importância devida em prol de Xavier ou de Onofre, conforme entender mais razoável.

Não há na obrigação conjuntiva subjetiva alternativa a solidariedade ativa para o recebimento do crédito, mas o direito de escolha do devedor sobre quem irá receber, em detrimento do outro possível credor.

Embora se trate de figura de difícil aplicação prática, é perfeitamente compatível com o sistema jurídico vigente.

Obrigação conjuntiva subjetiva concorrente é aquela que se extingue tão somente mediante o cumprimento, por cada devedor, da parte por ele devida na obrigação.

Exige-se, então, o concurso de todos os sujeitos passivos para que a obrigação seja integralmente cumprida.

Trata-se de obrigação unitária ou conjunta, pois a sua exigibilidade deve ser feita perante todos os devedores, que cumprirão com a obrigação como se fossem um só devedor.

Pressupõe-se, na obrigação unitária, a existência de patrimônio separado entre os devedores. Não havendo distinção patrimonial entre os codevedores, não existirá a concorrência na conjunção subjetiva da obrigação.

Obrigação conjuntiva subjetiva solidária é aquela em que cada devedor responde pela totalidade do débito.

A conjunção subjetiva, nesse caso, refere-se à responsabilidade dos codevedores, e não ao fracionamento ideal da prestação entre eles.

A dívida, apesar de ser comum, deve ser paga de uma só vez, podendo ser exigida de apenas um ou alguns dos devedores.

A solidariedade pode ser ativa, na existência de dois ou mais credores; ou passiva, na hipótese de dois ou mais devedores participarem da relação obrigacional.

12.5 Obrigações subjetivas disjuntivas

Além de conjuntiva, a obrigação pode, sob o aspecto pessoal, ser disjuntiva.

Obrigação subjetiva disjuntiva é aquela que, satisfeita a um dos credores, fica extinta em relação aos demais cocredores.

A obrigação disjuntiva ativa é a genuína alternativa entre os sujeitos a quem se deve pagar. Uma vez cumprida a prestação por inteiro e paga a um dos credores, ter-se-á por extinta a obrigação, liberando-se o devedor do vínculo. Exemplo: Caio cumpre a obrigação pagando a prestação em favor de Tadeu, quando poderia assim proceder perante o outro credor, Joaquim.

A obrigação disjuntiva passiva, por sua vez, é aquela que, por ser integralmente paga por um dos codevedores, exime os demais do seu cumprimento. Sua exigibilidade integral pode, pois, ser efetivada pelo credor junto a qualquer dos codevedores.

A obrigação pode, ainda, decorrer de uma situação jurídica de interesse dos sujeitos que nela figuram e daqueles que possam eventualmente nela se encontrar. Se assim for, a obrigação possui sujeito indeterminado e pode, até mesmo, ser entendida como obrigação coletiva em sentido amplo, conforme há pouco mencionado (transindividual coletiva, em sentido estrito, ou difusa).

São casos de obrigação com sujeito indeterminado:

a) as obrigações oriundas de promessa de recompensa, caso em que a obrigação acaba por possuir sujeitos determinados tão somente após a realização de um fato certo – o cumprimento da exigência do promitente da recompensa;

b) as arrematações ou vendas, por proposta mais vantajosa, caso no qual a obrigação acaba por possuir sujeitos determinados tão somente após a realização de um fato certo, que é a percepção da melhor proposta;

c) as vendas em leilão e hasta pública, caso em que a obrigação acaba por possuir sujeitos determinados tão somente após a realização de um fato certo, que é o melhor lance ;

d) os títulos de crédito em branco ou com a cláusula “ao portador”, caso em que a obrigação é originariamente celebrada entre sujeitos determinados.

12.6 Quadro sinótico

Obrigações subjetivamente múltiplas | Singular e coletiva
Coletiva | Autônoma passiva e ativa
Solidária passiva e ativa
Obrigações conjuntivas | Conjunção simples (fracionária ou real)
Conjunção subjetiva alternativa
Conjunção subjetiva concorrente (unitária ou conjunta)
Conjunção subjetiva solidária
Obrigações disjuntivas | Ativa e passiva

12.7 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Typographia Revista dos Tribunais, 1916.

ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 1980.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

13

Obrigações Solidárias

Referência legislativa: arts. 264 a 285 do CC.

Sumário:

13.1 Importância do tema

13.2 Solidariedade perfeita e imperfeita

13.3 Solidariedade ativa

13.4 Solidariedade passiva

13.5 Extinção da solidariedade

13.6 Quadro sinótico

13.7 Leitura complementar

13.1 Importância do tema

Obrigação solidária é aquela em que há, em ao menos um dos polos, mais de um sujeito com direitos ou obrigações sobre a totalidade da prestação.

Trata-se de obrigação subjetivamente múltipla, por meio da qual cada devedor assume a obrigação de solver o todo devido.

Não se deve confundir a obrigação solidária com a obrigação indivisível, apesar de a prestação ser cumprida por inteiro, em ambas as hipóteses.

A obrigação indivisível não pode ser fracionada se a indivisibilidade decorrer de sua natureza. Apenas se viabiliza o seu fracionamento por força de lei ou da vontade. Já a obrigação solidária deve ser feita por inteiro, porém poderia ser até mesmo feita de forma fracionada.

Nada impede, assim, a solidariedade passiva de obrigação divisível de pagamento em dinheiro (STJ, REsp 1.087.142, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 24-8-2011).

A solidariedade proporciona direitos ou obrigações, em concurso de pessoas. É de natureza subjetiva, constituindo-se um meio de garantia do pagamento ou de facilitação da cobrança. Já a indivisibilidade é condição e modo de ser do pagamento nas obrigações indivisíveis.

Por isso, a fonte da indivisibilidade é a natureza da prestação, enquanto a da solidariedade é o título jurídico.

Convertendo-se a obrigação em indenização por perdas e danos (vide, a propósito, o capítulo 43 deste volume) a obrigação indivisível deixará de existir, transmudando-se em dívida de dinheiro. A obrigação solidária, por sua vez, subsiste mesmo diante da fixação de perdas e danos porque importa em responsabilidade civil decorrente da lei ou da vontade pessoal.

O inadimplemento da obrigação solidária impõe o cômputo de juros em desfavor de todos os codevedores. Na obrigação indivisível, havendo a culpa de um dos devedores, somente ele responderá por juros imputados.

A interrupção da prescrição beneficia os cocredores solidários, porém não aproveita aos cocredores de obrigação indivisível.

Solidariedade é a situação jurídica de vários sujeitos em relação a uma prestação, como se fossem apenas uma pessoa.

A obrigação solidária não se presume, pois decorre expressamente da lei ou de algum negócio jurídico. Trata-se, como observa Silvio Rodrigues, de autêntica exceção ao regime obrigacional do direito brasileiro, diversamente do que sucede com o direito alemão e o italiano.

É possível que a obrigação solidária seja pura e simples para um dos codevedores ou cocredores, porém seja fixada para o outro solidário a prazo ou em lugar diferente.

Washington de Barros, Caio Mário e Maria Helena Diniz apontam que a obrigação solidária possui as seguintes características:

a) a pluralidade de sujeitos ativos ou passivos, estabelecendo-se, desse modo, a solidariedade ativa ou a solidariedade passiva, respectivamente, ou, ainda, a solidariedade mista de credores e devedores;

b) a multiplicidade de vínculos jurídicos em torno de uma mesma obrigação, o que se afigura cabível na solidariedade perfeita, conforme se verá no tópico seguinte;

c) a unidade da prestação que deve ser realizada, respondendo cada devedor pela dívida por inteiro; e

d) a corresponsabilidade dos interessados porque o pagamento realizado extingue a obrigação, porém confere àquele que realizou a prestação o direito de regresso em face dos demais, em conformidade com a proporção de suas cotas.

13.2 Solidariedade perfeita e imperfeita

A solidariedade pode ser, segundo Lacerda de Almeida: perfeita ou imperfeita.

Solidariedade perfeita ou correalidade é aquela em que há pluralidade de sujeitos em um dos polos da relação jurídica, com uma única obrigação.

Solidariedade imperfeita ou simples é aquela em que há pluralidade de sujeitos, com várias relações obrigacionais distintas.

A obrigação solidária pode ser: ativa ou passiva, conforme a assunção da responsabilidade por dois ou mais credores ou devedores, em conjunto e respectivamente.

A solidariedade perfeita ou correalidade pressupõe a existência de uma obrigação tão somente, cuja prestação deve ser integralmente realizada por um dos codevedores (na hipótese de solidariedade passiva) ou em favor de um dos cocredores (no caso de solidariedade ativa).

Trata-se do caso mais comum de solidariedade, limitando-se a análise ao tema à responsabilidade pela realização da prestação, que é o objeto imediato da obrigação.

Já a solidariedade imperfeita ou simples supõe a diversidade de relações obrigacionais entre os envolvidos, e, por vezes, a diferenciação dos efeitos jurídicos nas obrigações. Exemplos: Roberto e Paulo são codevedores de Márcia na prestação de determinado serviço, e, juntamente com André, são codevedores de Márcia na prestação de entrega de uma mercadoria. Note-se que uma obrigação de fazer e uma obrigação de dar são as prestações existentes em duas relações obrigacionais distintas que praticamente envolvem as mesmas pessoas nos mesmos polos, acrescendo em uma delas a responsabilidade de André. A responsabilidade pelas dívidas é em ambos os casos total, porém subsiste o direito de regresso contra o outro devedor que não a cumpriu. Assim, se Roberto vier a adimplir ambas as obrigações, o seu direito de regresso será idealmente maior na obrigação de dar, pois era de responsabilidade de dois outros codevedores solidários, além dele próprio (terá, destarte, direito de regresso sobre 66,6% da prestação), e não apenas de mais um, como sucede com o exemplo dado na obrigação de fazer (em que a ação regressiva se limitaria a 50% da prestação).

13.3 Solidariedade ativa

A solidariedade ativa é considerada por Carvalho de Mendonça e Silvio Rodrigues uma reminiscência do direito romano injustificável no direito brasileiro, porque a sua utilização é inconveniente para o credor, que se sujeita ao eventual recebimento do pagamento, por inteiro, a outro credor. Por isso, trata-se de instituto de pouca utilização.

Caracteriza-se a solidariedade ativa, assim, pela presença de mais de um credor em concurso, no vínculo obrigacional, desde que tal situação tenha sido fixada em lei ou em negócio jurídico. Caso contrário, haverá obrigação subjetiva conjuntiva (vide o capítulo antecedente), porém sem nenhuma solidariedade entre os cocredores, podendo cada qual exigir e receber tão somente a cota-parte a qual tem direito.

Qualquer credor poderá, por outro lado, no caso da solidariedade ativa:

a) exigir o cumprimento integral da obrigação, ainda que seja possível a divisão cômoda do seu objeto; e

b) constituir o devedor em mora, pelo descumprimento da obrigação no tempo, lugar ou modo previamente ajustados.

O devedor poderá efetuar o pagamento em prol de qualquer dos cocredores para se liberar do vínculo jurídico obrigacional perante todos eles. E aquele que receber tem a obrigação de repartir o que recebeu com os demais.

Contudo, se um dos credores tiver ajuizado demanda em face do devedor, encontrando-se o processo ainda em andamento, terá o direito preferencial de recebimento da dívida total, em face da prevenção.

O julgamento contrário a um dos credores solidários não prejudica os demais, que poderão tomar as medidas cabíveis para obter o pagamento da obrigação.

Por outro lado, o julgamento favorável a um dos credores solidários aproveita aos demais, salvo se fundado em exceção pessoal ao credor que o obteve.

O devedor fica impedido de opor a um dos credores as exceções oponíveis aos outros.

O pagamento feito a um dos cocredores extingue a dívida até o seu valor correspondente. Se esse pagamento for parcial e não vier a ocorrer o pagamento do valor remanescente, aquilo que um dos cocredores obteve deve ser rateado entre todos. Tal solução, no entanto, não deve ser adotada no caso de credores conjuntos e não solidários entre si, havendo nesse caso obrigação subjetiva conjuntiva de outra categoria pela existência de várias relações jurídicas perante o devedor (vide, a propósito, o capítulo antecedente).

Se um dos credores solidários proceder à novação, à compensação ou à remissão com o devedor, responsabilizar-se-á pela parte cabível dos demais credores.

O credor pode renunciar ao benefício decorrente da obrigação solidária, em prol de um, de alguns ou de todos os devedores solidários. Ficará o credor solidário, assim, sem a prerrogativa de demandar pelo todo devido.

A renúncia do credor acerca da solidariedade da obrigação aproveita, em tal situação, apenas ao devedor beneficiado.

De qualquer modo, o credor solidário renunciante poderá acionar os outros codevedores que não se beneficiaram da renúncia, abatendo a diferença equivalente à importância da remissão.

Tome-se o seguinte exemplo: se o credor solidário João renuncia ao seu crédito em favor do devedor solidário Fábio, os devedores solidários Geraldo, Vitor e Carla não poderão se beneficiar totalmente da renúncia. João poderá exigir de qualquer deles o cumprimento da obrigação solidária, porém somente até a fração ideal correspondente (assim, tratando-se de quatro codevedores, a exigibilidade por parte de João se limitará a 75% do valor da obrigação). Outro cocredor, Márcio, poderá exigir o cumprimento da obrigação solidária que qualquer um dos quatro codevedores, e na totalidade, porque a renúncia de João não prejudica o direito de Márcio em receber o todo.

Na solidariedade perfeita qualquer dos cocredores pode, com efeitos equivalentes sobre os demais: novar, remir, renunciar garantias, prorrogar prazo e transigir.

Na obrigação solidária perfeita não cabe a oposição do benefício de divisão pelo devedor demandado, incidindo os efeitos de eventual sentença, no caso de condenação, sobre todos os demais codevedores.

Na obrigação solidária perfeita o credor poderá propor outra demanda em face de devedor diverso, podendo até mesmo desistir da anterior, tudo nos termos das normas processuais vigentes.

Na solidariedade imperfeita ou simples, qualquer credor poderá realizar os atos de conservação ou de garantia da dívida, independentemente da anuência dos demais cocredores. Nessa hipótese, tratando-se de solidariedade simples, é vedada ao devedor a oposição de ausência de mandato dos demais credores, no caso de o credor propor demanda em face dele.

Em qualquer caso de solidariedade ativa, o falecimento de um dos cocredores confere aos seus herdeiros a exigibilidade da sua cota-parte, salvo quando a obrigação for indivisível. Não poderão tais sucessores exigir a prestação por inteiro porque, como ensina Clóvis Beviláqua, os herdeiros sucederam os direitos do de cujus sobre a fração ideal correspondente, e não sobre o todo. Exemplo: a obrigação alternativa não pode ser exigida por inteiro pelos herdeiros do cocredor porque se trata de obrigação indivisível por força da lei.

A solidariedade ativa não deixa de existir pelo óbito de um dos credores.

Conservam-se, na solidariedade ativa, os direitos do credor sobrevivente. Todavia, seus herdeiros não podem exigir a totalidade da dívida divisível, salvo se vierem a agir conjuntamente.

Se apenas um for o herdeiro do cocredor falecido, ele poderá exigir o cumprimento total da obrigação.

A interrupção da prescrição em prol de um dos cocredores aproveita aos demais, o que somente se dá nos casos de suspensão ou impedimento do prazo prescricional se a obrigação for indivisível. É o caso, verbi gratia, da obrigação hipotecária, podendo qualquer dos cocredores se beneficiar da interrupção ou da suspensão da contagem do prazo prescricional em prol do outro cocredor.

Por fim, a constituição em mora do cocredor que se recusou a receber o pagamento, estende-se de forma prejudicial aos demais.

13.4 Solidariedade passiva

Há solidariedade passiva ante a presença de mais de um devedor no vínculo jurídico obrigacional, desde que ela tenha sido fixada em lei ou negócio jurídico.

O credor pode demandar qualquer dos devedores para dele exigir o pagamento correspondente até o valor total da obrigação comum. Não se aplica, aqui, a regra concursu partes fiunt, podendo o credor obter de um dos devedores todo o montante da dívida, já que se forma, na solidariedade passiva, uma comunhão da relação obrigacional.

A propositura da demanda em face de apenas um dos devedores solidários, todavia, não inviabiliza eventual ajuizamento em face dos demais, pois não é considerada renúncia à solidariedade.

Nada obsta que os codevedores sejam diversamente obrigados, como, por exemplo, uns na forma pura e outros na condicional. Nesse caso, a condição limita-se pessoalmente ao codevedor respectivo. Exemplo: o codevedor Pedro que se obrigou sob condição que ainda não se realizou pode nela se fundar em sua defesa pessoal, e não na defesa dos demais. Os demais codevedores, no entanto, responderão pelo pagamento por inteiro da prestação.

O devedor poderá opor todas as defesas em face do credor, exceção feita à defesa pessoal de outro codevedor. Cada codevedor somente pode, assim, defender o seu próprio interesse.

Aquele que pagar ficará com o direito de regresso contra os demais devedores, que responderão proporcionalmente ao valor do pagamento efetuado. Exemplo: o codevedor Silas paga o valor devido por ele e outros três codevedores. Poderá exercer a ação de regresso em face dos demais, cobrando-lhes os 75% sobre os quais tem direito.

Considerando essa possibilidade, a lei estabelece a presunção de igualdade das cotas devidas pelos solidários passivos, que pode ser afastada por previsão expressa em sentido contrário. Observando-se o mesmo exemplo, se Silas deveria arcar com o pagamento da cota-parte de 40% do total, somente poderá exigir dos demais 60%, pela via regressiva, já que cada um dos outros codevedores teria a cota ideal de 20%.

O credor poderá renunciar à solidariedade em favor de quantos devedores venha a desejar estender esse benefício. A solidariedade remanescerá, entretanto, em desfavor daqueles que não foram pelo credor renunciante contemplados. É o que sucede, verbi gratia, se Adriano renunciar ao benefício de solidariedade em favor dos codevedores Carlos e Marcos, porém assim não vier a fazer com relação aos outros codevedores, Raul e Afrânio.

A exoneração da solidariedade não importa em exoneração de pagamento. Assim, se o devedor foi exonerado da solidariedade, mas não do pagamento da dívida, eventual rateio entre os codevedores deverá ser por ele igualmente suportado, porém apenas na proporção de sua cota-parte. Exemplo: a exoneração da solidariedade que beneficia o codevedor José lhe confere uma sujeição a apenas pagar a sua cota ideal da dívida.

Se o pagamento for parcial ou ocorrer a remissão de um devedor, tal fato implicará a permanência dos demais coobrigados no vínculo jurídico, cabendo-lhes o pagamento do valor remanescente, sem prejuízo do direito de regresso com a finalidade de se manter a equivalência da cota-parte devida por cada um.

Como o pagamento parcial ou a remissão de um dos codevedores importa em redução do valor total da obrigação in solido, os demais poderão se limitar a efetuar o cumprimento da obrigação observando o seu remanescente. Além disso, abre-se a possibilidade de os codevedores serem beneficiados se o pagamento parcial excedeu a cota atribuível ao devedor exonerado, sem prejuízo de posterior exercício de ação regressiva proposta por aquele que foi liberado em face dos demais. Exemplo: Cristian foi remido da dívida que solidariamente assumiu com Otávio e Paulo, no valor de R$ 100.000,00. Os devedores não remidos apenas arcarão com o pagamento de dois terços do débito.

A constituição em mora de um dos devedores acarreta a mora dos demais, se pela mesma obrigação esta for fixada. Todavia, eventual indenização por perdas e danos será suportada apenas por aquele que voluntariamente deu causa à mora, e não por todos os devedores solidários.

Na obrigação de entregar determinada importância em dinheiro, todos os codevedores responderão por juros legais, quando da mora de um deles. E pouco importa se a ação foi proposta em face de apenas um dos coobrigados, porque tal fato não significa, como já se falou, renúncia à solidariedade.

Existindo algum codevedor insolvente, aquele que pagou poderá exigir que os demais venham a ressarci-lo, inclusive com o rateio, entre eles, daquilo que seria devido por quem não tem condições de pagar. Mesmo os beneficiados por eventual renúncia do credor deverão, nesta hipótese, participar do rateio. Exemplo: embora beneficiado com a renúncia, o codevedor Estevão poderá ser compelido pelos demais codevedores a participar do rateio da parte que deveria ter sido suportada pelo insolvente Simão, na via regressiva proposta pelo codevedor Jonas, que pagou a dívida.

Contrariamente ao que sucede com a obrigação indivisível, a obrigação não deixa de ser solidária perfeita ou imperfeita tão somente porque se verificou a sua conversão em indenização por perdas e danos.

Na obrigação solidária, prevalece a regra segundo a qual o acessório segue o principal, inclusive quanto aos juros com os quais arcarão os devedores, em razão do pagamento de indenização.

Qualquer cláusula estipulada entre um dos devedores solidários e o credor não pode agravar a situação dos demais coobrigados.

Se por culpa de um dos devedores solidários a prestação se tornar impossível, este responderá por perdas e danos, enquanto os demais continuarão solidários entre si, para os fins de pagamento do equivalente à prestação inadimplida.

A morte de um dos devedores solidários importará na assunção de dívida em desfavor dos seus herdeiros, porém limitada até o valor correspondente ao seu quinhão hereditário. Aplica-se a regra segundo a qual o herdeiro somente é obrigado por lei a responder até as forças da sua herança.

Havendo mais de um herdeiro a assumir a dívida devido à morte de um dos codevedores, considera-se que todos os herdeiros reunidos são como um único devedor solidário em comparação com os demais devedores. Exemplo: os cinco filhos do codevedor viúvo Alfredo, ora falecido, assumirão a sua posição jurídica na dívida, respondendo tão somente pela cota ideal cabível, pouco importando a quantidade de codevedores sobreviventes (se forem dois, os cinco filhos terão responsabilidade sobre a fração ideal correspondente a um terço; se forem três, a 25%; e assim por diante). A responsabilidade dos filhos, é de repetir, limita-se às forças da herança que lhe foi deixada e que veio a ser por eles aceita.

A interrupção do prazo prescricional em desfavor de um dos codevedores estende-se a todos eles, assim como aos seus herdeiros, até os limites da herança, mas a interrupção contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica aos demais devedores ou herdeiros existentes se a obrigação for indivisível. Exemplo: um dos três herdeiros do codevedor Paulo, ora finado, foi prejudicado com a interrupção do prazo prescricional em prol do credor. Tão somente ele será prejudicado, e não os demais sucessores, se a obrigação for indivisível (como sucede com o pagamento de uma obrigação hipotecária).

13.5 Extinção da solidariedade

Extingue-se a solidariedade:

a) pela renúncia do credor;

b) pela transmissão do direito, por ato inter vivos ou mortis causa;

c) pela força maior e o caso fortuito.

A primeira hipótese pode se dar nos casos de sub-rogação legal, quando um dos codevedores assume a posição jurídica do credor, caso em que se dá a divisão de pleno direito da dívida paga, para os fins de cobrança por parte do devedor que se sub-rogou nos direitos do credor, em face do outro codevedor.

No outro caso, falecendo um dos codevedores, a obrigação é dividida de pleno direito entre os herdeiros, que se tornam devedores conjuntos simples.

Se a solidariedade for fundada em dívida que interessa apenas um dos coobrigados, tão somente ele é quem ficará responsável perante aquele que a pagou, liberando-se os demais.

Por fim, a impossibilidade da prestação decorrente de força maior (acontecimento inevitável que poderia ser previsto) ou de caso fortuito (acontecimento imprevisível que poderia ser evitado) acarreta a extinção da obrigação, liberando todos os devedores.

13.6 Quadro sinótico

Obrigações múltiplas
Subjetiva | Codevedores símplices e solidários
Cocredores símplices e solidários
Objetiva | Mais de uma prestação

Obrigações múltiplas
Alternatividade | Escolha da obrigação a ser cumprida
Facultatividade | A lei oferece outra obrigação a ser cumprida
Divisibilidade | Fracionária
Indivisibilidade | Impossibilidade de divisão por lei, vontade ou natureza
Solidariedade ativa | Perfeita (correalidade) e imperfeita (simples)
Solidariedade passiva | Perfeita (correalidade) e imperfeita (simples)

Concurso de sujeitos – Obrigação subjetiva múltipla
Unidade de obrigação e prestação | Divisão em partes iguais
Multiplicidade de obrigações principais e concomitantes | O pagamento de uma extingue as outras | Sem unidade de prestação
Obrigações reciprocamente consideradas | Com unidade de prestação
Unidade de obrigação e prestação sem divisão | Obrigação solidária
Unidade de prestação e multiplicidade de obrigações | O pagamento de uma extingue as outras

13.7 Leitura complementar

ALMEIDA, Lacerda de. Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Typographia Revista dos Tribunais, 1916.

ANTUNES VARELA. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 1980.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2.

IV. Do Adimplemento Indireto da Obrigação

14

Adimplemento Indireto da Obrigação

Referência legislativa: arts. 334 a 388 do CC.

Sumário:

14.1 Noção

14.2 Espécies

14.3 Quadro sinótico

14.4 Leitura complementar

14.1 Noção

Adimplemento indireto da obrigação é o seu cumprimento por meio diverso do pagamento originariamente estabelecido.

A obrigação pode, assim, sofrer modificações pelos seguintes fatores:

a) por causa a ela inerente, como se dá na obrigação sob condição, que depende da verificação do evento futuro e incerto;

b) por efeito do acaso, como sucede com o risco de perecimento da coisa, a força maior (acontecimento inevitável que pode ser previsível) e o caso fortuito (acontecimento imprevisível que poderia ter sido evitado);

c) por mútuo consenso, com a inclusão de cláusula que altera o conteúdo que por natureza a obrigação teria (são os denominados pactos adjetos);

d) por fato do credor ou do devedor, como se dá com o concurso creditório para apurar o direito de cada credor, regulamentando-se a distribuição do resultado dos bens excutidos, ou seja, do objeto de uma execução judicial.

Há duas classes de credores: o preferencial e o quirografário.

O credor preferencial ou privilegiado é aquele cujo crédito deverá ser primeiramente satisfeito, em detrimento dos demais.

É o caso do credor hipotecário, cujo direito prevalece de modo absoluto sobre o crédito comum. Pode-se mencionar ainda: o credor de benfeitoria, o credor de dinheiro com o qual se adquiriu ou constituiu o objeto da preferência, o credor de foro, o credor de aluguel de imóvel e o credor de penhor.

O credor quirografário ou simples é aquele cujo crédito somente será satisfeito após o pagamento efetivado aos credores preferenciais porventura existentes.

Como exemplo de credor quirografário pode-se citar o credor de direitos decorrentes de instrumento público ou particular. O vendedor de um bem é, destarte, credor ordinário com direito a receber o preço a ser pago pelo adquirente; o locador de DVD é o credor comum que possui direito ao recebimento do aluguel pelo uso para assistir ao filme; e assim por diante.

14.2 Espécies

As espécies de cumprimento ou adimplemento indireto da obrigação são a novação, a sub-rogação, a consignação em pagamento, a imputação em pagamento, a dação em pagamento, a compensação, a remissão e a confusão.

Novação é a substituição de um elemento subjetivo ou objetivo da obrigação, que é extinta sem cumprimento, por outro que passa a integrar uma nova obrigação.

Sub-rogação é a substituição de algum elemento subjetivo ou objetivo da obrigação sem a sua extinção.

Consignação em pagamento é o depósito judicial efetivado para a liberação do vínculo obrigacional contraído pelas partes.

Imputação em pagamento é a indicação das dívidas ou parte delas que o devedor está cumprindo, quando tiver mais débitos da mesma natureza ainda a cumprir, perante o mesmo credor.

Dação em pagamento é a entrega de coisa diversa para extinção da obrigação.

Compensação é operação que objetiva a extinção de obrigações recíprocas existentes entre o credor e o devedor.

Remissão é o perdão da dívida.

Confusão é o acúmulo das posições jurídicas de credor e devedor na mesma pessoa.

O Código Civil de 1916 incluía, ainda, como formas de adimplemento indireto da obrigação, o compromisso e a transação.

Compromisso é a nomeação de um árbitro para resolução de um litígio, submetendo-se o credor e o devedor à sua deliberação, que constará do laudo arbitral.

Transação é negócio jurídico por meio do qual o credor e o devedor realizam concessões mútuas, para prevenir ou dirimir litígios.

O novo Código preferiu inserir o compromisso e a transação entre os negócios jurídicos, razão pela qual tais institutos serão estudados no volume 3 deste Manual.

14.3 Quadro sinótico

Novação | Extingue a obrigação anterior
Sub-rogação | Não extingue a obrigação anterior
Dação em pagamento | Extingue a obrigação anterior
Consignação em pagamento | Depósito judicial do bem
Imputação em pagamento | Indicação da prestação que é cumprida
Compromisso | Arbitragem
Remissão | Perdão
Confusão | A mesma pessoa é credora e devedora
Institutos negociais | Compensação | Reciprocidade de obrigações
Transação | Concessões mútuas

14.4 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001. v. 2.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2.

15

Consignação em Pagamento

Referência legislativa: arts. 334 a 345 do CC; arts. 890 a 900 do CPC.

Sumário:

15.1 Noção

15.2 Elementos

15.3 Procedimento

15.4 Regras básicas da consignação em pagamento

15.5 Quadro sinótico

15.6 Leitura complementar

15.1 Noção

Consignação em pagamento é o depósito judicial de coisa devida.

Não se trata de negócio jurídico, apesar de Windscheid defender a ideia de que seria um contrato em favor de terceiro, mas de ato jurídico por meio do qual o consignante objetiva a percepção do provimento jurisdicional de acolhimento do depósito, com a finalidade de liberar o devedor do vínculo obrigacional.

Remonta o instituto ao direito romano pós-clássico, que exigia que o devedor efetuasse o depósito da coisa em nome do credor para, assim, liberar-se do vínculo obrigacional.

Segundo Pontes de Miranda, a consignação em pagamento constitui relação jurídica processual com efeitos materiais que importam na liberação do devedor da realização da prestação originariamente avençada e na extinção da obrigação.

Caio Mário, Limongi França, Álvaro Villaça e Maria Helena Diniz entendem que a consignação em pagamento é instituto de natureza mista ou híbrida, contendo elementos de direito substantivo e de direito processual.

A consignação em pagamento destina-se a extinguir o vínculo obrigacional e liberar, consequentemente, o devedor perante o credor. Nesse caso, o devedor procederá ao depósito judicial da importância que ele considerar adequada para extinguir a obrigação, desde que o juiz acolha seu pedido.

A liberação do devedor poderá, por essa via processual, advir antes mesmo da satisfação dos interesses do credor, que somente terá as suas necessidades supridas com o recebimento do bem depositado.

A consignação não é um dever do devedor, mas uma pretensão deduzida judicialmente. É possível, entretanto, o dever de consignar estabelecido pela lei ou por negócio jurídico.

O depósito da coisa não opera ainda a sua transferência a quem é o credor, uma vez que poderá haver a rejeição do valor depositado.

O depósito judicial exonera o devedor do pagamento, deixando de ter que arcar com os juros incidentes sobre o valor da dívida. Além disso, constitui em mora o credor.

Torna-se cabível a realização da consignação em pagamento quando a lei a prevê, o que se dá, dentre outras, nas seguintes hipóteses:

– quando houver recusa do credor em receber o bem ou em dar a quitação;

– quando o credor incorrer em mora, deixando de receber o bem conforme ajustado;

– quando o credor estiver impossibilitado de receber o bem ou de proceder à quitação;

– quando houver dúvida sobre a identidade do credor, ou seja, não se tiver certeza a respeito de quem deve receber o pagamento; quando houver concurso de preferência aberto contra o credor;

– quando o imóvel do insolvente ou falido vier a ser vendido; ou

– quando suceder a desapropriação.

Analisemos cada situação.

a) Há recusa do credor em receber a coisa ou em dar a quitação.

Como se sabe, incumbe ao devedor efetuar o pagamento no seu domicílio, salvo convenção em sentido contrário. Logo, a recusa injustificada do credor em receber o pagamento ou em oferecer a quitação refere-se às dívidas portáveis (portables).

b) O credor não vai receber, nem manda receber a coisa no lugar, tempo e modo ajustados.

Nesse caso, o credor é quem tinha de se dirigir ao domicílio do devedor para receber o pagamento. A não realização da obrigação quesível ou quérable ensejou ao devedor a propositura da medida judicial. Trata-se, como se percebe, de outra hipótese de mora accipiendi, isto é, de mora do credor.

c) O credor se encontra impossibilitado de receber o pagamento ou de dar a quitação na forma adequada.

A impossibilidade de receber o pagamento ou oferecer a quitação conforme preconizado pela lei pode ser física ou jurídica.

Dar-se-á a impossibilidade física quando a pessoa se encontra em local não sabido, de difícil acesso ou perigoso.

Já a incapacidade jurídica obsta ao discernimento pessoal para praticar os atos e negócios jurídicos, inclusive o recebimento do pagamento e a outorga do termo de quitação.

A incapacidade superveniente é mencionada como um dos casos em que cabe a consignação. Observe-se, contudo, que ela perfeitamente se amolda à expressão “impossibilidade de recebimento do pagamento”.

Do mesmo modo, como já se disse, a menção destacada do caso em que o credor não é conhecido ou se encontra em lugar não sabido, de difícil acesso ou perigoso insere-se na impossibilidade física aludida.

d) Há dúvida quanto a quem deve receber.

Um dos problemas que o devedor possui para o cumprimento da obrigação é, muitas vezes, saber quem pode receber a prestação.

A pendência de litígios sobre o objeto do pagamento, que é uma das hipóteses descritas pelo legislador do novo Código, insere-se nesse item. Mas não é só. A dúvida sobre quem seria o cessionário do crédito e o questionamento sobre quem seria o herdeiro, por exemplo, são motivos para a consignação em pagamento.

Se o devedor decidir efetuar o pagamento a uma pessoa de coisa que é objeto de litígio entre ela e terceiro, assumirá os riscos do pagamento. Quem paga mal paga duas vezes. Assim, se a decisão judicial estabelecer que aquele que não recebeu a prestação é credor, a relação obrigacional subsistirá e o devedor poderá ser compelido a um novo pagamento.

e) Há concurso de preferência aberto contra o credor.

Fala-se em concurso de credores quando duas ou mais pessoas possuem créditos exigíveis e diferentes perante um mesmo devedor.

O problema da abertura de concurso de preferência contra o credor reside no fato de não se saber quem será efetivamente o titular a receber o pagamento. Uma vez instaurado o concurso creditício, todo o patrimônio pessoal do executado fica vinculado ao pagamento das suas respectivas dívidas, razão pela qual o seu próprio devedor não tem como pagar, por desconhecer quem efetivamente deverá receber a prestação cabível.

Por isso, a consignação em pagamento reveste-se nesta hipótese como meio de asseguramento da liberação do devedor do vínculo obrigacional, evitando-se que ele venha a efetuar o pagamento indevido. O seu credor, ora exequido por dívidas perante terceiros, deixará de se tornar o titular em razão da abertura do concurso de credores contra ele, e, por isso, não deverá o devedor assumir os riscos decorrentes das soluções a serem adotadas judicialmente.

f) Na venda de imóvel de insolvente ou falido, o devedor pode depositar a importância paga em juízo.

O devedor que vier a adquirir imóvel pertencente a insolvente ou falido poderá, em vez de efetuar o pagamento direto, proceder ao depósito judicial da importância devida.

O alienante possui o direito ao recebimento do preço, que o adquirente deverá entregar em razão da compra do bem. Se a coisa adquirida for imóvel e o vendedor se achar em estado de insolvência ou de falência, poderá o devedor proceder ao depósito judicial do preço, como forma de liberação de sua obrigação.

g) Na desapropriação, o poder expropriante pode depositar a importância a ser paga, no caso de recusa do expropriado.

A desapropriação é forma extintiva compulsória do direito de propriedade de coisa móvel ou imóvel, cuja regulamentação é estudada no volume 4 deste Manual. Somente o Poder Público pode proceder à desapropriação, mediante o pagamento de indenização prévia e justa em prol do expropriado.

Com a edição do decreto expropriatório, sucede a chamada desapropriação regular ou direta, devendo o poder expropriante efetuar o pagamento, cujo valor poderá ser recusado pelo expropriado, caso ele entenda que tem o direito a receber importância superior àquela que lhe foi oferecida.

Havendo a recusa do expropriado, não haverá mora por parte deste ao recebimento da importância decorrente da expropriação. Todavia, poderá o poder expropriante proceder ao depósito judicial do valor, a fim de impedir o reconhecimento de sua mora.

15.2 Elementos

Para que a consignação tenha força de pagamento, deverá ela preencher os requisitos legais.

São elementos da consignação em pagamento:

a) a existência de prestação a ser cumprida, devendo o depósito ser efetuado em virtude de uma dívida líquida e certa, em sua totalidade;

Como a prestação importa na entrega ou restituição de um bem ou, ainda, na realização de uma conduta positiva (obrigação de fazer) ou negativa (obrigação de não fazer), a consignação pode dar-se sobre coisas móveis em geral (dinheiro, títulos de crédito, certidões etc.), assim como sobre bens imóveis.

Pontes de Miranda recorda que até mesmo partituras musicais, projetos arquitetônicos, plantas de engenharia e cálculos podem ser depositados, bastando que tenham economicidade.

b) a existência de uma causa legal que autorize o depósito judicial do bem, conforme anteriormente abordado; e

c) a intenção do devedor de solver a obrigação, pois a cumpriu de forma diversa do pagamento direto, porém no sentido de satisfazer o interesse originário do credor (e que pode após ter sido modificado, ante a eventual recusa em receber o pagamento).

A consignação poderá dar-se caso a prestação esteja vencida ou, ainda, se o prazo do pagamento se deixou estipulado em seu favor.

É possível, ainda, que o terceiro interessado venha a proceder à consignação em pagamento, tornando-se desnecessária a realização de qualquer garantia, mesmo que em forma de caução. Exemplo: para evitar que Mauro proceda à alienação de seu bem imóvel gravado com hipoteca em favor de Oreste, o credor hipotecário procede ao depósito judicial para o pagamento do crédito devido por Mauro a Oreste.

Tanto as obrigações genéricas como as obrigações alternativas pressupõem a escolha, em princípio, do devedor, viabilizando-se o pagamento direto ou a consignação, nas hipóteses em que é cabível (e que foram anteriormente analisadas). Se, pelo contrário, a concentração incumbia ao credor como um direito seu e ele assim não procedeu, poderá o devedor proceder à notificação cabível para compelir o credor a escolher, sob pena de viabilizar o reconhecimento da mora creditoris.

Nas obrigações facultativas, o devedor resolve cumprir outra prestação admitida pela norma jurídica, não cabendo a recusa do credor fundada na necessidade de cumprimento da obrigação originariamente ajustada.

15.3 Procedimento

O devedor que pretende efetuar a consignação em pagamento deverá proceder à protocolização de petição inicial, na qual requererá:

– o depósito judicial do bem no prazo de 5 dias, salvo no caso de recusa, manifestada por escrito, ao estabelecimento bancário, hipótese em que caberá a consignação em 30 dias; e

– a citação do credor para responder a ação ou levantar o depósito.

O procedimento após a citação do consignado basicamente se consubstancia na aceitação ou rejeição da coisa depositada.

Há, pois, duas possibilidades: a de o credor aceitar o depósito realizado ou, ainda, a da discordância sobre o pedido formulado pelo autor.

a) O credor aceita o depósito e se extingue o processo.

A concordância do credor em receber o pagamento por consignação acarreta-lhe a perda da garantia e da preferência que ele eventualmente tinha.

Nesse caso, os codevedores e os fiadores porventura existentes ficarão desobrigados perante o credor.

b) O credor discorda do pedido formulado pelo autor, alegando em impugnação que:

– não houve recusa de recebimento extrajudicial porque, na realidade, nem sequer houve o conhecimento do credor de que houve alguma tentativa de pagamento;

– a recusa foi justa;

– não se efetuou o pagamento no local ou no prazo ajustado pelas partes; ou

– o depósito não é integral, pois a importância devida é superior àquela que foi consignada.

Limita-se a contestação, assim, à justiça da recusa.

O ônus da prova das alegações do credor que buscam impugnar a consignação efetivada deve ser por ele suportado.

15.4 Regras básicas da consignação em pagamento

As principais regras da consignação em pagamento são:

a) O juízo competente para processar e julgar a ação de consignação em pagamento é o correspondente ao local em que deveria ter se verificado o pagamento.

b) As obrigações de dar coisa certa e de restituir podem ser consignadas judicialmente, tal como as dívidas em dinheiro.

Se a coisa a ser consignada for um bem imóvel ou um corpo certo que deveria ser entregue no local em que se encontra, o devedor poderá requerer ao juiz de direito que determine a citação do credor para vir recebê-la por si ou por meio de um representante, sob pena de ser depositada.

Tratando-se de obrigação de dar coisa incerta, cuja escolha competia ao credor, o juiz de direito poderá determinar a sua citação para que se efetue, em cinco dias, a concentração.

c) Uma vez efetuado o depósito judicial:

– cessa a fluência dos juros da dívida; e

– cessa a responsabilidade pelos riscos da coisa para o devedor.

A consignação em pagamento é causa interruptiva da prescrição da ação de cobrança (STJ, AgEDREsp 1.110.834, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 13-9-2011).

d) É lícito ao devedor, pessoalmente, levantar a coisa depositada até antes da sua aceitação pelo credor. A retirada do bem, todavia, importará na subsistência da dívida e na desistência da consignação.

e) O credor requerido, nos autos da consignação em pagamento poderá proceder ao levantamento do depósito judicial em uma das seguintes situações:

– antes da decisão judicial sobre o pedido formulado, hipótese na qual arcará com as despesas procedentes do depósito;

– após a aceitação do depósito, caso em que o credor receberá a importância efetivamente depositada.

Para Silvio Rodrigues, a aceitação do depósito acarreta o surgimento de uma nova dívida, que substitui a anterior, exsurgindo a novação, o que gera a extinção das garantias e privilégios do débito extinto.

– após a impugnação judicial do depósito, mediante a recusa da prestação, etapa em que o depósito não poderá mais ser levantado sem a concordância do credor;

– após a sentença de procedência da consignação, considerando-se o depósito bom, ou seja, equivalente ao pagamento que deveria ter sido feito pelas vias anteriormente ajustadas.

O depósito bom possui os efeitos do pagamento.

f) A procedência da ação consignatória libera o devedor do vínculo obrigacional. Por isso, impede que o devedor proceda ao levantamento do valor depositado, ainda que o credor venha a consentir com tal ato.

Não se deve prestigiar o devedor, concedendo-lhe o direito de levantar a importância depositada após a procedência do pedido por ele formulado em juízo. É que a sentença judicial de procedência do pedido acarreta a extinção do vínculo obrigacional e libera o devedor de todos os seus efeitos, afigurando-se contraditória a concordância do credor em autorizar que o devedor proceda ao levantamento do depósito que representou o cumprimento da prestação ajustada por outro meio.

g) O depósito parcial da prestação não acarreta a improcedência do pedido feito pelo devedor, considerando-se a obrigação parcialmente cumprida. Nesse caso, a jurisprudência tem se orientado no sentido de que o restante da dívida poderá ser objeto de execução civil, nos autos da ação de consignação em pagamento (STJ, REsp 912.627, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJ 25-10-2010).

h) Se, porém, a ação for julgada improcedente, os juros serão computados como se nunca tivesse cessado a sua fluência. E a responsabilidade pelos riscos subsistirá desde a época do depósito, arcando o devedor com a eventual deterioração ou destruição do bem.

i) a existência de qualquer medida constritiva, como o arresto ou a penhora do bem que deveria ser entregue ao credor, não obsta a realização da consignação em pagamento, se presentes os seus pressupostos.

Assim, torna-se cabível a consignação em pagamento mesmo quando o devedor tenha sofrido o revés de deliberação judicial de constrição dos seus bens, caso a dívida líquida e certa venha a ser depositada, em sua inteireza, com o animus do devedor de solver a obrigação, em havendo causa legal para que o depósito judicial possa ser acolhido.

j) considera-se o Estado responsável pelo depósito que lhe é entregue a título de solvência da obrigação, tendo a posse imediata ou direta da coisa.

Efetuada a consignação, subsiste a responsabilidade estatal pela conservação do bem que foi depositado, na posição jurídica de depositário judicial que deve prestar contas ao credor, a menos que venha a ser legitimamente exercido pelo devedor o direito de levantamento do bem depositado.

k) os riscos pela conservação da coisa depositada são transferidos para o credor, se houver a sua concordância com o pedido formulado pelo autor ou, ainda, quando suceder o trânsito em julgado da sentença de acolhimento do pedido de consignação em pagamento.

Somente com o depósito pode-se falar que houve ou não a transferência dos riscos. Como lembra Pontes de Miranda, a transferência resulta do depósito efetivado e independe da transferência da posse do bem ao credor. O Estado passará a responder perante o credor, até que a questão venha a ser por ele dirimida de forma definitiva.

Contudo, não se considerará transferido o bem quando o depósito vier a ser realizado, porém ainda não se lograr êxito na obtenção da decisão judicial favorável em definitivo ou enquanto não reconhecer o credor a procedência do pedido formulado.

l) o direito de retirar ou de proceder ao levantamento do bem depositado poderá ser exercido pelo próprio devedor quando ocorrer o exercício do direito de arrependimento da propositura da ação de consignação em pagamento.

Tratando-se de direito disponível, torna-se possível a renúncia do exercício do levantamento por quem depositou.

m) admite-se a chamada alienação para liberação, também denominada venda de ajuda própria ou de autoajuda, que se realizará judicialmente com a pretensão de consignar futuramente, em favor do credor, o valor arrecadado pelo preço da arrematação.

A alienação judicial de bens para que o devedor possa ser liberado do vínculo obrigacional, uma vez efetuado o pagamento do débito a partir do valor arrecadado no leilão, proporciona a sub-rogação objetiva ou real do bem devido pelo preço da arrematação.

15.5 Quadro sinótico

Consignação em pagamento

Recusa do credor

Não localização ou não identificação do credor

Concurso de preferência

Venda de imóvel

Desapropriação

Dúvida sobre quem deve receber

Elementos da consignação

Existência de causa legal

Existência de prestação a ser cumprida

Animus de solver a dívida

15.6 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. v. 24.

16

Sub-rogação

Referência legislativa: arts. 346 a 351 do CC.

Sumário:

16.1 Noção

16.2 Sub-rogação pessoal e sub-rogação objetiva

16.3 Sub-rogação convencional e sub-rogação legal

16.4 Regras básicas da sub-rogação

16.5 Quadro sinótico

16.6 Leitura complementar

16.1 Noção

Sub-rogação é a substituição de algum elemento da obrigação sem a sua extinção.

Trata-se de forma indireta de adimplemento da obrigação, porém sem a imediata liberação do devedor.

Caio Mário, Washington de Barros e Maria Helena Diniz ensinam que a sub-rogação, na forma como se encontra sistematizada na legislação brasileira, origina-se do direito canônico. Entretanto, tais autores reconhecem que o direito romano evoluiu do estágio da pessoalidade plena ou absoluta do vínculo obrigacional para a manutenção de hipotecas garantidoras de seu antigo débito, ligando-as ao novo (beneficium cedendarum actionum), permitindo ao devedor a utilização da exceptio por meio da qual o pagamento seria subordinado a uma cessão prévia da actio em prol de terceiro.

A sub-rogação é útil tanto ao sub-rogado, porque lhe assegura o reembolso do que pagou para solver a dívida, como também ao credor, porque lhe facilita o recebimento do pagamento, ainda que por meio de outra pessoa.

Não se confunde a sub-rogação com a cessão de crédito nem com a assunção de dívida.

A cessão de crédito e a assunção de dívidas são negócios jurídicos, decorrendo invariavelmente da vontade humana. A sub-rogação tanto pode originar-se de um negócio jurídico como da lei.

Além disso, a sub-rogação pressupõe o pagamento e gera nova dívida, enquanto pode haver cessão sem o efetivo pagamento.

A cessão de crédito, como ensinam Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, contém um elemento especulativo que é de sua essência, porém tal circunstância não se faz presente na sub-rogação legal, não podendo o sub-rogado exercer os direitos e as ações do credor além dos limites do seu desembolso (tomem-se por exemplo as regras aplicáveis às obrigações subjetivas múltiplas analisadas nos capítulos anteriores).

A sucessão hereditária, por sua vez, é consequência da morte e independe de negócio jurídico. A sub-rogação pode advir da lei ou do negócio jurídico, porém não possui como causa o evento morte.

16.2 Sub-rogação pessoal e sub-rogação objetiva

A sub-rogação pode ser objetiva e subjetiva.

Sub-rogação objetiva ou real é aquela que se dá pela substituição do objeto da obrigação, sem a extinção do vínculo jurídico.

Outra prestação (um dare, um facere ou um non facere), portanto, vem a se tornar o objeto visado pelo credor.

Sub-rogação subjetiva ou pessoal é aquela que se dá pela substituição de uma das partes, sem a extinção do vínculo obrigacional.

A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, preferências e ações do credor anterior, em face tanto do devedor principal como dos fiadores porventura existentes.

A sub-rogação pessoal, por não proporcionar a extinção da relação jurídica obrigacional, aproxima-se da cessão de crédito, da assunção de dívida e da sucessão hereditária, porém se diferencia dessas figuras, conforme exposto no tópico anterior.

Não há que falar em sub-rogação pessoal se o terceiro solve a obrigação sem possuir qualquer interesse jurídico. Afirma Pontes de Miranda que, se o terceiro solve a obrigação, a dívida se extingue, a menos que o terceiro o faça em seu próprio nome e por sua própria conta, caso em que haverá a sub-rogação.

16.3 Sub-rogação convencional e sub-rogação legal

Como a sub-rogação pode decorrer da lei ou da celebração de negócio jurídico, cabe falar sobre essas modalidades, observando que:

a) não há sub-rogação sem o pagamento, ainda que presumido (como sucede com frequência na sub-rogação objetiva, quando as partes substituem uma prestação por outra, sem extinguir o vínculo obrigacional);

b) a lei exige a prova do pagamento para que ocorra a sub-rogação;

c) o sub-rogado não pode exigir do devedor importância superior àquela que desembolsou;

d) o sub-rogado não pode obrigar o credor anterior a garantir o pagamento da dívida;

e) o prazo prescricional flui, na sub-rogação, a partir da data do pagamento do qual ela resultou.

Assim, por exemplo, a seguradora se sub-roga nos direitos do segurado, quando efetua o pagamento de indenização decorrente do dano sofrido com o desvio da carga transportada.

Nesse caso, a Súmula 151 do STF fixou o prazo de um ano para a seguradora propor a ação: Prescreve em um ano a ação do segurador sub-rogado para haver indenização por extravio ou perda de carga transportada por navio. O STJ aplica referida súmula para carga transportada por ferrovia e por rodovia (REsp 705.148, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 1º-3-2011).

Estabelecidas tais normas comuns à sub-rogação em suas diversas modalidades, é de abordar as hipóteses da sub-rogação legal e da sub-rogação convencional.

São casos de sub-rogação legal:

a) O pagamento da dívida pelo terceiro interessado, o qual poderia ser obrigado no todo ou em parte.

O garantidor do pagamento de uma dívida poderá efetuar o pagamento, sub-rogando-se nos direitos do credor perante o devedor.

A garantia pode ser pessoal (garantia fidejussória) ou real (mediante a entrega de um bem a título de penhor, hipoteca ou anticrese).

Tratando-se de garantia pessoal, é bastante comum o caso do fiador locatício, que pagará os aluguéis vencidos em prol do locador, para evitar a posterior cobrança contra si próprio, já que concordou em se responsabilizar com todo o seu patrimônio pelos pagamentos do locatário.

Nada impede, ainda, que o terceiro interessado efetue o pagamento porque ofereceu um bem seu como garantia. Exemplo: Carlos deu como garantia do pagamento da dívida de Roger perante Cleide o seu apartamento, a título de hipoteca. Para evitar a perda do bem, paga a dívida e se sub-roga nos direitos de Cleide contra Roger.

b) O pagamento, pelo adquirente do imóvel hipotecado, ao credor que possui a garantia da hipoteca.

Se o credor hipotecário vier a receber o pagamento correspondente ao valor da dívida do antigo proprietário que vendeu o bem ao adquirente, o vendedor estará liberado da obrigação, a hipoteca será levantada (não mais subsistirá e o imóvel ficará livre desse ônus) e o adquirente se sub-rogará nos direitos do credor hipotecário, ora recebendo aquilo que tem direito posteriormente, ora abatendo o valor sub-rogado do valor da aquisição do imóvel.

Adverte Pontes de Miranda que a sub-rogação será feita no próprio direito de hipoteca se não houver o cancelamento do registro dela.

c) O credor que efetua o pagamento de uma dívida do devedor que é comum a ele e a outro credor, a fim de viabilizar o pagamento posterior do seu crédito.

Nesta hipótese, o credor procura inviabilizar a ruína do seu devedor, pagando o que o seu devedor deve para outro credor, que teria garantia preferencial no recebimento. Exemplo: João é devedor de Pedro e Haroldo, porém hipoteca a casa onde funciona o seu consultório dentário para os fins de garantia do pagamento do que deve a Pedro. Ora, como também deve a Haroldo, caso não tenha como pagar Pedro, poderá vir a perder o bem dado em garantia, permanecendo em situação financeira difícil e sem nenhuma condição de pagar Haroldo. Objetivando evitar a impossibilidade ainda maior ou total do recebimento de seu crédito, Haroldo poderá pagar a dívida em prol de João e obter depois de algum tempo aquilo que João lhe deve, dessa feita acrescido do valor correspondente à sub-rogação.

O devedor de obrigação indivisível pode adimplir por inteiro, evitando prejuízo maior e se sub-rogando nos direitos do credor perante os demais codevedores.

Na sub-rogação legal, o sub-rogado somente poderá exercer os direitos e as ações do credor até o limite do que desembolsou para liberar o devedor.

Ocorre, por outro lado, a sub-rogação convencional :

a) na transferência dos direitos do credor a terceiro, configurando-se cessão de crédito;

b) quando o terceiro empresta ao devedor a importância para o pagamento, com a condição de sub-rogar-se nos respectivos direitos. Exemplo: Joel empresta dinheiro a Abel para que este pague a dívida que tem perante Antônio, sub-rogando-se, a partir de então, na posição jurídica de Antônio.

16.4 Regras básicas da sub-rogação

As regras principais da sub-rogação são:

a) na sub-rogação subjetiva, o terceiro passa a ocupar a posição do substituído, com todos os direitos e obrigações cabíveis; e na sub-rogação objetiva outro bem fica diretamente vinculado à relação jurídica, substituindo o que anteriormente assim se encontrava;

b) se o pagamento for parcial, a sub-rogação se opera até esse limite, remanescendo o crédito ou o débito.

O credor originário que foi reembolsado apenas parcialmente terá o direito de preferência na cobrança da dívida remanescente, em detrimento do próprio sub-rogado.

c) na sub-rogação legal passiva, o sub-rogado somente poderá exercer os direitos e obrigações até a importância que tiver despendido para liberação do devedor originário;

d) caso o sub-rogado não consiga receber a importância devida, não poderá cobrá-la do credor original;

e) as proibições legais da compra e venda não são aplicáveis à sub-rogação.

Portanto:

– os direitos litigiosos podem ser objeto de sub-rogação;

– quem não pode alienar, ceder ou assumir dívida pode sub-rogar;

– quem não pode ser cessionário pode ser sub-rogado.

16.5 Quadro sinótico

Sub-rogação pessoal (subjetiva) | Ativa ou passiva
Sub-rogação real (objetiva) | Sobre o objeto da obrigação
Sub-rogação convencional | Vontade humana
Sub-rogação legal | Lei

16.6 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

17

Imputação em Pagamento

Referência legislativa: arts. 352 a 355 do CC.

Sumário:

17.1 Noção

17.2 Elementos

17.3 Regras básicas da imputação

17.4 Quadro sinótico

17.5 Leitura complementar

17.1 Noção

Imputação em pagamento é a indicação das dívidas ou parte delas que o devedor está cumprindo, quando tiver mais débitos da mesma natureza ainda a cumprir perante o mesmo credor.

A imputação em pagamento é, assim, a indicação de qual prestação o devedor está solvendo, no caso de vários débitos perante um mesmo credor.

A indicação formulada pelo devedor constitui-se em declaração unilateral de vontade porque no direito brasileiro não se exige que o credor aceite a imputação realizada, bastando que esteja sendo observada a legislação em vigor.

Essa modalidade de adimplemento indireto da obrigação não libera o devedor do vínculo jurídico estabelecido com o credor, porque o pagamento efetivado demonstra-se insuficiente para obtenção da quitação de todos os débitos.

Se o devedor imputar uma obrigação que não poderia ser imputada por ajuste firmado com o credor, haverá mora do obrigado.

Por isso, ensina Pontes de Miranda que o acordo anterior que prevê a vedação da imputação de determinada obrigação ou acerca da ordem na qual deverá ocorrer eventual imputação afasta o direito que o devedor possui para indicar qual obrigação está solvendo.

A indicação da obrigação que está sendo cumprida compete ao devedor, salvo estipulação em sentido diverso. Deverá ser expressa, porém a declaração tácita terá validade caso o credor não se oponha à imputação.

17.2 Elementos

São elementos da imputação em pagamento:

a) A multiplicidade de obrigações entre o mesmo credor e um devedor, sem caráter de reciprocidade, ou seja, o devedor não é ao mesmo tempo credor do seu credor (senão, o caso seria de compensação, e não de imputação).

Em princípio, o devedor designa quais débitos pretende pagar. É a chamada imputação convencional.

Quando o pagamento for efetuado e não se demonstrar suficiente para a quitação de todos os débitos, não tendo o devedor explicitado quais dívidas estariam sendo adimplidas, poderá o credor imputar o pagamento se vier a exercer imediatamente o seu direito, observando a legislação vigente.

Não havendo a imputação convencional, cabe a adoção das regras preceituadas pela lei (imputação legal).

b) O oferecimento de valor que possa solver, ao menos, uma das obrigações.

A imputação pressupõe pagamento real e efetivo de dívidas vencidas.

c) A existência de dívidas de mesma natureza.

Não se trata de amortização da dívida, pois esta é o pagamento parcelado, enquanto a imputação supõe a coexistência de várias dívidas reciprocamente fungíveis entre si, dada a identidade de espécie e de qualidade do objeto da prestação.

d) A liquidez e certeza das dívidas.

Somente poderá se falar em imputação de dívidas vencidas, portanto exigíveis, com objeto determinado.

17.3 Regras básicas da imputação

As principais regras da imputação em pagamento são:

a) a escolha das obrigações que estão sendo cumpridas é do devedor, porém a sua vontade é, ainda assim, delimitada pela lei da seguinte forma:

– havendo capital e juros, a imputação se dará primeiramente sobre os juros vencidos e depois sobre o capital (art. 354 do CC), a não ser que outra solução tenha sido fixada pelas partes (é possível, ainda, que o credor ofereça a quitação por conta do capital, a fim de viabilizar a imputação sobre os juros).

Referida norma não se aplica às obrigações tributárias, que possuem regime diferente, inexistindo regra segundo a qual o pagamento parcial imputar-se-á primeiro sobre os juros para, apenas depois, amortizar o capital ou valor principal (STJ, REsp 1.115.604, 2ª Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 16-12-2010).

– a dívida imputada deve ser líquida e certa;

– não se pode imputar parcialmente sobre uma dívida, a menos que o credor aceite o parcelamento.

b) caso o devedor não efetue a escolha, esta caberá ao credor, observando-se:

– a obrigação líquida e certa que primeiro venceu;

– tratando-se de dívidas de igual valor e de idênticas condições, a imputação recairá sobre a que for mais antiga;

Considera-se mais antiga a dívida levando-se em conta há quanto tempo ela venceu, e não o tempo de sua constituição. Assim, a antiguidade da dívida é determinada pela data do seu vencimento. E as dívidas de data certa são consideradas mais antigas do que aquelas que necessitam de interpelação, pois nesse último caso não há o que se falar em dívida vencida.

– no caso do vencimento de várias obrigações líquidas na mesma data, a imputação se dará sobre a mais onerosa para o devedor, se o montante por ele pago for suficiente;

– imputa-se primeiro nos juros vencidos que no capital;

– prefere-se a imputação na dívida assumida pelo devedor, em seu próprio nome;

– não havendo outro critério para imputação do pagamento, esta tem lugar em todas as obrigações pro rata.

O devedor somente terá o direito de reclamar contra a indicação formulada pelo credor se demonstrar que foi vítima de dolo ou coação.

c) Não cabe a imputação em pagamento sobre dívida ilíquida ou não vencida, salvo se houver autorização do credor.

d) A aceitação da quitação de uma das obrigações líquidas e vencidas importa na renúncia do credor em exercer o direito de reclamação sobre a indicação formulada.

O credor pode, no entanto, recusar a indicação, quando o devedor vier a realizar imputação que não poderia fazer.

Havendo recusa injustificada do credor em receber a prestação, ocorrerá a sua mora.

e) Havendo capital e juros, como se disse, o pagamento incidirá primeiramente sobre os juros vencidos, salvo convenção em contrário ou, ainda, se o credor proceder à emissão de quitação de parte ou de todo o valor do capital.

Essa regra não se aplica, todavia, para os fins de compensação de obrigações tributárias, conforme entende a Súmula 464 do STJ: A regra de imputação de pagamentos estabelecida no art. 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária.

f) A quitação que se omite em indicar a imputação realizada deve ser entendida como efetuada sobre as dívidas líquidas e vencidas, principiando-se por aquela que for mais onerosa.

g) No caso de obrigação solidária passiva, somente o codevedor que vier a solver a obrigação é quem poderá deliberar qual das obrigações está solvendo, prevalecendo a sua vontade sobre a dos demais codevedores.

h) A imputação em pagamento poderá ser feita pelo garantidor das obrigações assumidas pelo devedor, caso em que a sua vontade prevalecerá por ocasião da indicação.

17.4 Quadro sinótico

Imputação em pagamento
Multiplicidade de obrigações
Oferecimento de valor para solver ao menos uma das obrigações
Dívida líquida e certa | Sobre ilíquida, apenas com a autorização do credor
Existência de dívidas de mesma natureza
Escolha do devedor
Possível escolha subsidiária do credor | Anulação por dolo ou coação

17.5 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 2.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

18

Dação em Pagamento

Referência legislativa: arts. 356 a 359 do CC; art. 52, II, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

Sumário:

18.1 Noção

18.2 Elementos

18.3 Regras básicas da dação em pagamento

18.4 Quadro sinótico

18.5 Leitura complementar

18.1 Noção

Dação em pagamento (datio in solutum) é a entrega, pelo devedor, de coisa diversa do ajustado que, aceita pelo credor, extingue a obrigação.

Substitui-se, pois, a prestação originariamente assumida pelo devedor, por outra, que de comum acordo é estabelecida entre as partes.

Segundo Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, Caio Mário, Álvaro Villaça e Maria Helena Diniz, a datio in solutum é instituto de direito romano que inicialmente somente poderia dar-se caso o credor aceitasse a entrega de bem diferente pelo devedor, extinguindo a obrigação, pois uma coisa por outra, contra a vontade do credor, não pode ser solvida (aliud pro alio invito creditori solvi non potest).

Numa etapa seguinte, Justiniano permitiu a conversão da prestação em dinheiro por outro bem, que seria entregue ao credor, e o juiz determinaria, então, a avaliação e eventual devolução pelo excesso. Essa modalidade de dação em pagamento, necessária, não se encontra prevista em nosso ordenamento, que prefere que o devedor não entregue o bem diferente do original contra a vontade do credor, porém o submeta à penhora, para os fins de arrecadação do dinheiro correspondente ao preço da venda judicial e pagamento ao credor.

Somente há dação em pagamento mediante a concordância expressa do credor. É, destarte, a dação em pagamento um negócio jurídico cuja finalidade é proceder à extinção de obrigação anteriormente assumida pelo devedor.

A dação em pagamento, portanto, constitui negócio jurídico oneroso que somente se perfaz com a entrega da coisa diversa que proporciona, nos termos do acordo de vontades, a extinção da relação obrigacional primígena.

Muito embora o novo Código tenha inserido o compromisso e a transação como negócios jurídicos, preferiu deixar de lado a inclusão da dação, conferindo maior destaque à extinção do vínculo que ao negócio cuja causa aí reside.

A dação em pagamento pode extinguir uma relação obrigacional legal ou negocial. É, a rigor, forma de pagamento efetuada pela transmissão da propriedade de um bem móvel ou imóvel.

Tratando-se de forma indireta de cumprimento de obrigação firmada por meio de um negócio jurídico, a dação em pagamento possui por finalidade a extinção desse outro negócio com entrega de objeto diverso daquele contratado.

Há, por meio desse instituto, a substituição do objeto da obrigação e a sua entrega, que, consentida pelo credor, proporciona a extinção do vínculo obrigacional.

Pontes de Miranda adverte que não se deve confundir a dação em pagamento com o pacto de dar em soluto, de negócio jurídico de promessa, perfeitamente cabível perante o sistema jurídico brasileiro, que não gera a liberação do devedor senão quando a prestação vier a ser por ele oferecida, novando a dívida originária.

Diferencia-se a dação em pagamento da adjudicação, que decorre da execução forçada do cumprimento da obrigação, a partir de decisão judicial que possibilita a entrega do bem ao credor. Não advém a adjudicação, pois, de um negócio jurídico, mas da prestação jurisdicional fornecida pelo Estado-juiz em benefício do interessado.

18.2 Elementos

São elementos da dação em pagamento:

a) a existência da entrega de uma coisa, com a intenção de cumprir a obrigação pactuada com prestação diversa;

Caio Mário sustenta que o credor pode receber bem menos valioso que a prestação originalmente ajustada, devendo, então, conceder a quitação parcial da dívida.

Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, em sentido contrário, explicam que o recebimento de bem de menor valor importa na vedação de cobrança da diferença, até mesmo porque o recebimento de bem de maior valor não confere ao devedor o direito de demandar pelo excesso pago.

A prestação a ser originariamente entregue pode ser traduzida em dinheiro ou outro bem economicamente apreciável. Assim, a alternatividade ajustada pelo credor e pelo devedor em se pagar com um bem diverso daquele inicialmente avençado pode ser:

– dação em dinheiro, em vez de outro bem (pecunia pro re);

– dação em bem, em vez de dinheiro (res pro pecunia);

– dação em bem, em vez de outro bem (res pro re);

– dação em bem, em vez de fato (res pro facto);

– dação em fato, em vez de bem (facto pro re);

– de crédito, em vez de dinheiro (nomen iuris pro pecunia);

– dação em dinheiro, em vez de fato (pecunia pro facto); e

– dação em fato, em vez de dinheiro (facto pro pecunia).

b) ser a coisa oferecida diversa da prestação anteriormente ajustada, caso contrário sucederá o pagamento normal, e não modalidade indireta de extinção da obrigação, como a datio in soluto; e

c) a concordância do credor, tornando-se impossível a dação caso o credor se recuse a aceitar outra prestação que não aquela inicialmente estipulada. O credor pode, destarte, recusar-se ao recebimento de outra prestação, pouco importando se ela lhe seria teoricamente mais vantajosa. E tal recusa não poderá ser imputada em seu desfavor como mora porque, na verdade, incumbiria ao devedor efetuar o pagamento no tempo, local e forma previamente avençados.

Caso o credor aceite receber determinado bem no lugar daquele que lhe deveria ser entregue, sem se fixar um valor, haverá dação pro solvendo.

A anuência do credor deve ser expressa, para que se possa demonstrar a dação em pagamento (STJ, REsp 1.138.993, 3ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, DJ 16-3-2011).

18.3 Regras básicas da dação em pagamento

As principais regras da dação em pagamento são:

a) uma vez aceita a coisa, aplicam-se à dação as regras do contrato de compra e venda;

b) o credor pode aceitar receber coisa diversa de dinheiro, por ocasião da dação em pagamento;

c) se a coisa dada for título de crédito, opera-se a cessão de direitos, tendo o devedor de endossar em benefício do credor;

Trata-se de cessão em soluto (cessio solvendi causa), transferindo-se o crédito ao credor, a fim de que ele o receba. Não há propriamente a dação em pagamento, mas a assunção de nova obrigação, em lugar do pagamento.

No direito brasileiro não há presunção de cessão solvendi causa, isto é, não se considera houve a cessão de crédito para que o credor o cobre e obtenha para si a importância resultante da cobrança, como forma de pagamento, senão mediante a produção de prova em sentido contrário.

Sendo notificado o devedor da existência da cessão, ela se torna eficaz em relação a ele. Entre o cedente e o cessionário, no entanto, a eficácia é imediata.

d) se a coisa dada for litigiosa (evicção), é ineficaz a dação em pagamento e a eventual quitação conferida ao devedor, restabelecendo-se a obrigação primitiva;

Ficam protegidos, porém, os direitos do terceiro de boa-fé.

e) não cabe dação em pagamento, sob pena de nulidade:

– entre ascendente e descendente;

– ocorrendo erro de fato, lembrando-se que o novo Código exige a reconhecibilidade da outra parte para que a vítima tenha êxito em obter a anulação do negócio jurídico;

– em fraude contra credores e na fraude à execução; e

– na insolvência e na falência.

A dação em pagamento de bem integrante do patrimônio da falida é objetivamente ineficaz com relação à massa (art. 52, II, Lei 11.101, de 9-2-2005).

f) aplica-se à dação em pagamento o regime jurídico do instituto dos vícios redibitórios (defeito oculto existente na coisa à época de sua aquisição) e o da evicção (perda da coisa em virtude de sentença judicial), cuja análise se encontra no volume 3 do Manual, no estudo da teoria geral do contrato.

18.4 Quadro sinótico

Dação em pagamento

Entrega de coisa diversa

Intenção de cumprir a obrigação

Concordância do credor

18.5 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2.

19

Novação

Referência legislativa: arts. 360 a 367 do CC.

Sumário:

19.1 Noção

19.2 Elementos

19.3 Novação pessoal e novação objetiva

19.4 Novação, expromissão e delegação

19.5 Regras básicas da novação

19.6 Quadro sinótico

19.7 Leitura complementar

19.1 Noção

Novação é a constituição de uma nova obrigação, com a finalidade de extinguir obrigação anterior, sem cumprimento.

O direito romano previa o instituto da stipulatio, denotando um acordo de vontades solene, com igualdade de conteúdo e forma. Por meio da stipulatio, a primeira obrigação se extingue e é transladada para uma obrigação posterior.

Ulpiano preceituou que há novatio quando o direito de crédito é substituído por extinção, constituindo-se em seu lugar outro crédito. Admitia-se a novação voluntária (novatio voluntaria) e a novação legal (novatio necessaria) como efeito da actio iudicati proposta pelo interessado.

A novação pode, fundamentalmente, ocorrer em três casos:

a) na substituição do devedor por outro, liberando-se aquele do vínculo obrigacional, sendo outra relação constituída pelo mesmo credor com pessoa que assume a posição jurídica de devedor (novação pessoal ou subjetiva passiva);

b) na substituição do credor por outro, ficando o devedor exonerado de qualquer obrigação perante aquele porque a primeira obrigação passa a ser considerada extinta em virtude da constituição de uma nova obrigação (novação pessoal ou subjetiva ativa);

c) na substituição do objeto da obrigação, extinguindo-se o liame anterior e constituindo-se um novo, porém com as mesmas pessoas (novação real ou objetiva).

Não se confundem a novação e a cessão de crédito. A novação se limita à substituição do crédito anterior, ao passo que a cessão de crédito trata do mesmo crédito, que subsiste e é transmissível ao cessionário, acompanhado dos direitos que lhe são acessórios. A assunção de dívida é diferente da novação subjetiva passiva.

Silvio Rodrigues e Carlos Alberto Bittar ensinam que a cessão de dívida consiste em substituição na mesma relação jurídica, o que não se dá na novação subjetiva, que pressupõe a extinção da relação obrigacional anterior e a constituição de uma nova. Na assunção de dívida, o débito permanece, enquanto na novação ele é extinto por causa da constituição de outro.

Também não se confunde a novação com a declaração que reconhece a existência de saldo. Somente se daria a novação, ensina Pontes de Miranda, caso não subsistissem os créditos e débitos apreciados.

19.2 Elementos

São elementos da novação:

a) a capacidade dos que contraem a nova obrigação, o que importa dizer, aquele que aceita a novação deve ter capacidade específica para dispor da obrigação antecedente;

b) a validade da nova obrigação, que deve conter todos os pressupostos legais;

c) a validade da obrigação anterior, pois não há como inovar a partir de obrigação natural ou nula;

d) a substituição da obrigação sem cumprimento; e

e) a intenção de novar (animus novandi), elemento este inexistente no direito romano, que foi introduzido no instituto por força do direito bizantino.

Não se presume o animus novandi, devendo ser clara a intenção de proceder ao pagamento indireto por novação.

A entrega de um título de crédito por parte do credor (duplicata, cheque, nota promissória etc.) não viabiliza por si só o reconhecimento de que houve novação, porém pode se traduzir em indício da existência desse instituto de pagamento indireto. Como ensina Pontes de Miranda, a novação é modo de extinção da dívida, não se podendo dizer que seria um efeito da extinção da obrigação, porque a nova dívida é posterior, constitutiva da relação obrigacional e extintiva do vínculo anteriormente estabelecido. Não há nenhuma transformação do crédito, mas a sua substituição.

Admite-se o reconhecimento de que o credor inovou tacitamente, verificando-se que foi o caso. Deverá o intérprete se fundamentar, pois, na aplicação do princípio da boa-fé objetiva, sem olvidar a norma segundo a qual nas declarações de vontade se levará mais em conta a real intenção que o sentido da linguagem empregada.

19.3 Novação pessoal e novação objetiva

A novação pode ser objetiva e subjetiva.

Novação objetiva ou real é aquela em que ocorre a mudança do objeto, com a extinção da obrigação jurídica anterior.

A novação objetiva pode dar-se solo animo e de forma tácita.

A novação objetiva entre o credor e um dos devedores solidários importa na subsistência das referências e garantias do crédito novado tão somente sobre o patrimônio do que a assumiu, liberando-se os demais codevedores.

Novação subjetiva ou pessoal é aquela em que ocorre a mudança de uma das partes da relação obrigacional, com a extinção do vínculo anterior.

A novação subjetiva pode dar-se tanto no polo ativo como no polo passivo do vínculo obrigacional.

Tratando-se de novação subjetiva passiva, é dispensável a declaração de vontade do devedor originário, bastando a intenção de novar por parte do credor e daquele que constitui a nova obrigação na posição de devedor, com a finalidade de extinguir o liame antecedente. Exemplo: Paulo é credor de José e inova a obrigação, extinguindo a anterior mediante a constituição de outra, devida por Rita. É de notar que o novo devedor não sucede o anterior, porém assume dívida própria, cujo efeito é a extinção da dívida anterior.

Diversamente sucede com a novação subjetiva ativa, que pressupõe a anuência do credor anterior, a fim de que o vínculo primígeno seja extinto.

Na solidariedade ativa, a novação pode ser feita por um dos cocredores, observando-se a equivalência do pagamento, isto é, a proporção da cota-parte de cada um.

Havendo pluralidade de devedores, aquele que pagar sub-rogar-se-á no direito do credor em relação aos demais coobrigados, novando sua parte como obrigação indivisível.

As obrigações indivisíveis novadas por um dos credores poderão ser exigidas dos demais, abatida a cota daquele que novou.

19.4 Novação, expromissão e delegação

A novação subjetiva passiva pode ser efetuada com ou sem a cientificação do devedor, por assunção de dívida.

Para que a novação subjetiva passiva seja válida, faz-se necessária a autorização do credor.

A novação é, pois, modalidade de delegação perfeita, com a substituição do devedor mediante o conhecimento prévio do devedor original.

Se houve novação subjetiva passiva e o novo devedor for insolvente, o credor que o aceitou somente poderá ajuizar ação regressiva contra o devedor anterior se este obteve a substituição agindo de má-fé.

Ocorrendo a novação subjetiva passiva sem a cientificação do devedor, há expromissão, figura esta que importa na liberação do devedor original sem o seu prévio conhecimento e que já foi devidamente abordada por ocasião do estudo da transmissão das obrigações.

Em se tratando de novação subjetiva passiva para a qual o devedor é cientificado, faz-se imprescindível a anuência do credor à delegação.

E, como visto no estudo da transmissão das obrigações, a delegação pode ser perfeita ou imperfeita, daí por que a novação é um efeito possível, mas não necessário.

Na delegação decorrente de erro, tendo havido solução pelo delegado, deverá haver a repetição do indébito. Se não houver solução do delegado, haverá a sua liberação.

A ação regressiva em face do primitivo devedor de má-fé é referente à obrigação anterior, que volta a vigorar.

19.5 Regras básicas da novação

São regras básicas da novação:

a) Se não houver ânimo de novar, a segunda obrigação confirma a existência da primeira, que não é extinta.

b) A aposição ou supressão de uma condição pode caracterizar novação.

A dívida convencional pode ser objeto de novação.

c) O perecimento do objeto sem culpa do devedor exclui a novação. Se, no entanto, ele tiver agido com culpa, a novação se verificará.

d) A simples anotação de crédito em conta corrente não constitui novação, pela ausência de animus novandi.

e) Sendo nula a obrigação anterior ou a nova, não cabe a novação.

A constituição da nova obrigação pode, tomando-se como causa da sua celebração a extinção do vínculo anterior, ser desconsiderada.

f) A obrigação anulável é convalidada por meio da novação, porém o crédito originário, uma vez anulado, suspende a eficácia da novação.

Anulada a obrigação ulterior, não há novação pela ausência de substitutividade.

g) A novação feita sem consentimento do fiador o libera de qualquer responsabilidade e da garantia fidejussória até então constituída.

h) Não há novação no oferecimento de nova garantia ao credor.

A simples constituição de uma nova garantia ao credor constitui elemento acessório ou secundário do negócio jurídico. Como a regra impede que o principal, que é o negócio jurídico, seja modificado pela garantia, que é elemento acessório, não há como se conceber a novação.

i) Não há novação na mera dilação de prazo, na modificação dos juros contratuais ou na simples tolerância do credor.

j) Não há novação na simples renegociação, nem na revisão judicial da prestação (STJ, AgREsp 1.149.134, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 8.-6-2011).

k) A novação extingue os acessórios e as garantias da dívida, mediante o fenômeno da substituição, salvo convenção diversa.

Os bens e direitos eventualmente dados em garantia, ademais, não poderão ser ressalvados pelo credor se pertencerem a terceiro que não integrou a novação.

Os privilégios não podem ser reservados na novação.

l) A obrigação natural pode ser objeto de novação, bastando que a causa dela seja lícita, conforme observa Silvio Rodrigues, em que pese o posicionamento contrário de Clóvis Beviláqua e Washington de Barros.

Uma vez se tendo verificado a novação da obrigação natural, ela será considerada uma obrigação jurídica se puder ser exigida por meio de medida judicial.

m) As dívidas prescritas podem, levando em consideração o raciocínio estabelecido no item anterior, ser objeto de novação, hipótese na qual a nova obrigação poderá igualmente ser exigida em juízo, caso seja descumprida.

A dívida prescrita inovada considera-se extinta, mediante a constituição de outra obrigação.

A novação de dívida prescrita não significa renúncia ao exercício do direito de pretensão de se obter o reconhecimento judicial da prescrição ou, ainda, de sua interrupção.

n) é possível a novação de obrigação condicional ou a termo, o que não traz a consequência de condicionalidade ou termo da nova obrigação.

A obrigação constituída com o efeito de extinguir a antecedente não se submete às modalidades do ato ou do negócio jurídico estabelecido por ocasião da celebração do vínculo obrigacional que as partes, por meio da nova obrigação, pretendem extinguir.

Por outro lado, se a obrigação nova sujeitar-se a condição, não se reputará extinta a obrigação antecedente senão com a ocorrência do evento futuro e incerto que se estabelece como fator gerador da eficácia do negócio.

O mesmo sucede com a obrigação a termo, somente se podendo afirmar que houve a extinção da primeira obrigação quando o evento futuro e certo veio a ocorrer.

19.6 Quadro sinótico

Novação | Extingue a obrigação anterior
Novação objetiva (real) | Sobre o objeto da obrigação
Novação subjetiva (pessoal) | Ativa ou passiva

19.7 Leitura complementar

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 25.

20

Compensação

Referência legislativa: arts. 368 a 380 do CC.

Sumário:

20.1 Noção

20.2 Compensação legal, judicial e voluntária

20.3 Natureza jurídica

20.4 Elementos

20.5 Regras básicas da compensação

20.6 Quadro sinótico

20.7 Leitura complementar

20.1 Noção

Compensação é o desconto ou abatimento da dívida pelo fato de o devedor ser o credor do seu respectivo credor. É o desconto recíproco de débitos existentes entre as partes.

A compensação é, pois, o acerto de contas por meio do qual se extinguem duas ou mais obrigações, quando o credor é devedor daquele com quem possui saldo a receber.

Assim, a compensação somente pode ser realizada entre devedores recíprocos. Por isso, não se confunde a compensação com a simples dedução, que não pressupõe a existência de dívidas recíprocas nem a identidade de gênero entre elas.

O direito romano continha previsões díspares sobre o instituto, tendo Alexandre Correia e Gaetano Sciascia vislumbrado as seguintes situações:

a) a admissão restrita, numa primeira fase, da compensação convencional;

b) a prática do banqueiro poder exigir o saldo existente na conta-corrente de seu cliente como meio de solver as dívidas (argentari);

c) a deductio, em favor do adquirente de boa-fé, na relação jurídica existente com o devedor da falência e o credor do falido (bonorum emptor);

d) a actio ex pari causa, alusiva ao crédito oriundo da mesma operação que deu origem à dívida.

Com os escritos de Marco Aurélio, permitiu-se que o devedor pudesse reclamar o direito de restituição no curso de um processo em andamento, por meio da exceptio doli.

O imperador Justiniano ampliou a possibilidade de compensação entre créditos e débitos de uma pessoa que é ao mesmo tempo credora e devedora de outra, a qualquer ação pessoal ou real, bastando para tanto que o devedor possua um crédito líquido e certo a reclamar em seu favor, de responsabilidade do autor da demanda.

Pontes de Miranda informa que a compensação se realizava no direito romano durante a existência de uma relação processual, permitindo-se que o autor requeresse a percepção do crédito ao qual tinha direito e, ainda, a oposição de exceptio doli por parte do réu, fundamentada na existência de crédito a seu favor e contra o autor sobre o qual se tornaria possível a compensação.

A compensação das obrigações foi reconhecida no direito romano por meio de orientação pretoriana nos bonae fidei iudicia e nas actiones stricti iuris. A sentença judicial somente atuava no plano da eficácia do direito de compensação do crédito invocado pelo réu, até que Justiniano dispensou a exigência de operacionalização da compensação pela via judicial.

20.2 Compensação legal, judicial e voluntária

Contrariamente ao que sucedia inicialmente no direito romano, não se viabiliza a compensação no direito atual tão somente na modalidade de compensação judicial.

Pontes de Miranda observa que o juiz de direito exerce função declarativa no reconhecimento da compensação, que se perfaz com a alegação.

A compensação pode ser legal, judicial ou convencional.

Compensação legal é aquela que sucede por força de lei.

Na compensação legal, basta que as dívidas sejam simultâneas e recíprocas em determinado momento.

Tratando-se de compensação legal, o efeito dela não depende da vontade das partes, pois é imediato e necessário.

A compensação legal não se sujeita ao reconhecimento judicial ex officio, sempre dependendo de reclamação por quem a deseja. Todavia, torna-se possível independentemente da capacidade ou do consensualismo das partes. E, uma vez declarada por sentença judicial, retroage à data de coexistência dos débitos.

Compensação judicial ou reconvencional é aquela cuja fixação do valor das dívidas e dos efeitos da compensação advêm de sentença judicial, e não da lei ou da vontade das partes.

Somente será judicial, no processo de conhecimento, a compensação reconhecida por meio de reconvenção, uma vez que esse é o instrumento processual hábil para que o julgador possa constituir a compensação.

Pontes de Miranda elucida que toda compensação somente possui como judicial a sua forma, exceto se sua modalidade for exatamente esta.

A compensação judicial afigura-se perfeitamente viável, todavia, mesmo no curso de processo de execução de sentença ou acórdão.

As exceções processuais, dentre as quais ressalta a contestação, tão somente valem para demonstrar a existência da compensação legal ou da voluntária, que poderá vir a ser reconhecida judicialmente, porém não constituída.

A compensação pode ser alegada via exceção processual, hipótese na qual ela não será judicial, quando decorre de título extrajudicial.

Compensação voluntária, também chamada de compensação convencional ou facultativa, é aquela que decorre da manifestação de vontade das partes.

Na compensação voluntária, os efeitos da sentença somente retroagem à data na qual o julgador concluiu que o devedor concordou com essa forma indireta de cumprimento da obrigação. A partir de então, cessa a incidência dos juros e se extinguem as garantias acessórias da dívida compensada.

A compensação voluntária pode advir de declaração unilateral de vontade ou, ainda, de ajuste entre as partes.

A compensação decorrente da declaração unilateral de vontade pressupõe o reconhecimento judicial por meio de sentença declarativa. É, pois, autêntica compensação judicial.

Tratando-se de compensação consensual ou convencional, por outro lado, há um negócio jurídico celebrado pelas partes que objetiva a extinção de duas ou mais obrigações sem o pagamento delas, salvo eventual diferença que vier a ser apurada (compensação parcial).

Como negócio jurídico, ou seja, acordo por meio do qual duas ou mais pessoas constituem, modificam ou extinguem direitos, aplica-se à compensação o regime jurídico incidente sobre os negócios jurídicos em geral, especialmente a teoria dos contratos (arts. 421 a 480).

20.3 Natureza jurídica

A natureza jurídica da compensação é bastante polêmica, destacando-se as seguintes teorias explicativas:

a) a teoria da liberação, entendendo-se que as mesmas pessoas que integram duas ou mais relações obrigacionais podem liberar-se desses vínculos mediante o abandono do crédito ao qual cada uma delas tinha direito;

b) a teoria da prestação, segundo a qual a compensação não é um ato de liberação do devedor do vínculo obrigacional, mas conduta de extinção da obrigação sem que se verifique o pagamento;

c) a teoria da satisfação dos interesses daquele que é credor e devedor de uma mesma pessoa e vice-versa, reconhecendo-se a existência do pagamento;

d) a teoria da combinação entre o crédito e o débito que uma mesma pessoa possui perante a outra, levando-se em conta a existência de duas ou mais obrigações entre elas.

A teoria da liberação não satisfaz porque pressupõe uma ideia irreal de abandono. Uma pessoa deixa de cobrar o seu crédito perante outra não porque veio a abandoná-lo, mas porque teve extinto o seu débito perante o outro que era, concomitantemente, o seu credor e devedor.

Também deve ser afastada a teoria da satisfação por partir de um falso pressuposto de existência de pagamento. E, deixada de lado a simples ideia de liberação ou, ainda, a de satisfação, perde sentido a análise da teoria da combinação, que pressupõe a existência de débitos recíprocos, deixando de explicar a extinção da obrigação em si.

A teoria da prestação apresenta como principal atrativo o reconhecimento de que não há o efetivo pagamento, mas a extinção da obrigação sem que se verifique o pagamento, o que se afigura mais próximo da realidade.

20.4 Elementos

Embora controversa na doutrina a natureza jurídica da compensação, não há grande polêmica sobre os seus pressupostos ou elementos.

Para Medicus, os pressupostos da compensação são:

a) a existência de créditos recíprocos entre as mesmas pessoas, que se acham como credora e devedora uma da outra e ao mesmo tempo;

b) a homogeneidade dos objetos das pretensão creditícia, que devem ser suscetíveis de compensação, isto é, devem ser líquidos, certos e determinados;

c) a coercibilidade da prestação do compensante, que deve contar com a posição jurídica de credor de uma obrigação exigível mediante a obtenção de um provimento jurisdicional;

d) a indeclinabilidade da prestação por parte do credor, a fim de que o devedor não possa alegar alguma exceção de renúncia ou extinção do direito de receber o pagamento;

e) a falta de intervenção de proibição à compensação; e, por fim,

f) a declaração da existência da compensação, que deve ser reconhecida de forma mútua entre os interessados.

Observando-se as ponderações estabelecidas e o que foi anteriormente fixado neste Manual sobre os efeitos essenciais e acidentais da obrigação (remete-se à leitura do capítulo 5), pode-se dizer que são elementos da compensação:

a) A existência de obrigações recíprocas entre o credor e o devedor, certas e exigíveis.

As dívidas devem ser certas, ou seja, suscetíveis de prova pelos meios admitidos em direito.

Além disso, as dívidas devem ser exigíveis.

Não cabe a compensação, em princípio, quando:

uma dívida é condicional e a outra dívida é pura;

uma dívida encontra-se vencida e a outra não;

uma dívida advém de obrigação natural e, a outra, de obrigação civil.

De qualquer sorte, a dívida líquida, porém insuscetível de exigibilidade, pode ser objeto da compensação voluntária ou facultativa, pelo expresso consentimento da parte contra a qual é ela alegada.

Já a pessoa que se obriga por meio de terceiro não pode compensar, por ausência de reciprocidade das obrigações. Por isso, o terceiro interessado pode até mesmo vir a pagar em nome e por conta do devedor, porém jamais poderá compensar.

b) A existência de prestações de mesma natureza.

c) A liquidez e o vencimento dessas prestações fungíveis.

As dívidas devem ser líquidas, isto é, determinadas pela espécie, qualidade e quantidade.

As dívidas devem ser vencidas, a fim de que possam ser consideradas exigíveis.

Além disso, somente se pode falar em compensação se a prestação se afigurar fungível, ou seja, se puder ser substituída por outra de mesma espécie, gênero e quantidade.

d) A homogeneidade dos objetos da dívida.

Se a diversidade entre os objetos das dívidas é tamanha que não se opera entre eles uma homogeneidade, não há como proceder à compensação.

20.5 Regras básicas da compensação

As principais regras da compensação são:

a) A compensação somente pode se dar entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Logo, é indispensável a existência jurídica da obrigação, não se tornando possível a compensação que envolva alguma obrigação natural nem mesmo qualquer obrigação nula (neste último caso, pela invalidade absoluta do vínculo).

Já a obrigação anulável pode ser compensada porque a ineficácia do vínculo não afeta, em princípio, interesses de terceiros e somente poderia ser invocada pela parte prejudicada.

Por isso, Pontes de Miranda explica que a compensação abrangendo obrigação anulável pressupõe a renúncia de quem poderia alegar a ineficácia do vínculo e não o fez, preferindo compensar o crédito, a menos que se tenha compensado com a ressalva de não se inviabilizar, por meio da compensação, eventual propositura de medida judicial de ineficácia da obrigação.

Além disso, não se permite a compensação entre obrigações em que uma delas se acha sob uma das seguintes modalidades do ato ou do negócio jurídico: condição (evento futuro e incerto), termo (evento futuro e certo) ou pressuposição (equívoco pressuposto por uma das partes que a leva a praticar o negócio jurídico).

A chamada compensação eventual, ou seja, aquela que depende da procedência de pedido resultante de medida judicial de reconhecimento da existência de um crédito, é permitida, tendo em vista que o interessado supõe que a demanda por ele deduzida em juízo poderá ter êxito.

A iliquidez apenas retarda a compensação, razão pela qual a existência de dívidas líquidas para a viabilização da compensação tão somente possui por desiderato estabelecer o tempo em que se permitirá a ocorrência da compensação em uma de suas modalidades (legal, judicial ou voluntária).

b) As coisas fungíveis de mesmo gênero e de qualidade diversa não podem ser compensadas.

c) A renúncia da compensação impede o seu aperfeiçoamento, ainda que formulada por apenas um dos codevedores.

d) Opera-se a compensação, mesmo se há diferença de causa nas obrigações, exceto quando:

– uma das dívidas decorrer de esbulho, furto ou roubo ou de qualquer outro ato ilícito;

– uma das dívidas se originar de comodato, isto é, de contrato de uso e gozo gratuito de bem infungível;

– uma das dívidas se originar de depósito, ou seja, de contrato de guarda de um bem;

– uma das dívidas se originar de alimentos, ou seja, de necessidades para a subsistência humana;

– uma das dívidas recair sobre coisa impenhorável.

e) Na compensação de várias obrigações, todas vencidas, líquidas e de mesma natureza, aplicam-se as regras da imputação em pagamento.

Assim, verifica-se qual dívida venceu primeiro; sendo todas da mesma data, qual é a mais onerosa.

f) A compensação somente se opera sobre a dívida existente perante o credor.

O fiador, no entanto, pode compensar o seu débito perante o credor ou o afiançado.

O devedor principal, pelo contrário, não pode opor a compensação do que é devido ao seu fiador, já que a relação existente entre eles é diversa daquela que há entre o credor e o garantidor do cumprimento da obrigação.

g) Não se sujeitam à compensação as prestações de coisas incertas.

h) A tolerância do credor pela não ocorrência do pagamento, denominada pelo novo Código “prazos de favor”, não impede a compensação.

i) Não é possível a compensação quando o credor e o devedor excluem esta forma de adimplemento indireto da obrigação.

De igual modo, não cabe a compensação se uma das partes renunciou previamente a esse direito.

j) A pessoa que se obrigou por meio de terceiro não pode compensar essa dívida com a que o credor deste lhe dever.

A situação é a ora exemplificada: Márcio assume determinada obrigação de dar coisa certa, valendo-se de Paulo (o terceiro) para tanto. Este, por sua vez, é obrigado perante o seu credor respectivo, Manoel, a cumprir uma obrigação de dar coisa certa. E Manoel é devedor de Márcio. Há duas relações jurídicas, cujos titulares de débitos não são os mesmos. O simples fato de Paulo ter assumido uma obrigação em nome de Márcio não viabiliza a possibilidade de este proceder à compensação das obrigações.

k) O devedor solidário somente pode compensar o que o credor deve ao seu coobrigado até o limite equivalente à parte ou cota deste na dívida comum.

Tal regra continua vigente, em que pese a falta de previsão expressa do novo Código nesse sentido.

l) As dívidas que não podem ser pagas no mesmo local somente serão compensadas após a dedução das despesas imprescindíveis à operação.

m) Não se admite a compensação que cause prejuízos aos interesses de terceiros.

Assim, o devedor que se torna também credor da mesma pessoa não pode opor ao exequente a compensação de que contra o próprio credor dispõe, após a penhora do crédito deste último.

n) As dívidas fiscais não podem ser objeto de compensação, salvo quando houver autorização legal ou regulamentar.

o) O devedor notificado da existência de cessão de crédito não pode opor ao cessionário a compensação a que teria direito em face do cedente, se contra este último nada veio a reclamar nesse sentido.

Contudo, se a cessão não lhe foi comunicada previamente, poderá exercer a oposição ao cessionário, mediante a compensação do crédito que tinha contra o cedente.

p) O administrador de bens não pode compensar dívida sua com a do seu credor que deva a pessoa cujos bens ele administra.

Tal vedação se justifica pelo fato de que se deve inibir qualquer prática fraudulenta que possa ser praticada pelo representante de uma pessoa em prejuízo dela. Exemplo: Nestor é administrador de Carlos e é, ainda, devedor de Simplício. Este, por sua vez, deve determinada importância a Carlos. Proíbe-se a compensação de obrigações contraídas entre Nestor e Simplício.

q) Na sociedade comercial, o devedor não pode compensar o que deve com o que é devido ao credor pelo seu sócio.

r) Não cabe a compensação sobre dívidas provenientes de herança jacente, isto é, de herança sobre a qual não há titularidade e que posteriormente, observado o trâmite legal, passa a ser considerada vacante por sentença judicial, transferindo-se a titularidade dos bens deixados pelo de cujus para o Município ou a União Federal, conforme for o caso (vide, a propósito, o volume 5 deste Manual).

20.6 Quadro sinótico

Compensação
Espécies | Legal, convencional, judicial
Elementos | Obrigações líquidas, certas e exigíveis
Homogeneidade do objeto da dívida
Prestações de mesma natureza
Vencimento das prestações fungíveis
Renúncia | Obsta a sua efetivação

20.7 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. v. 24.

21

Confusão

Referência legislativa: arts. 381 a 384 do CC.

Sumário:

21.1 Noção

21.2 Regras básicas da confusão

21.3 Quadro sinótico

21.4 Leitura complementar

21.1 Noção

Confusão é a reunião das qualidades de credor e devedor de determinada relação obrigacional em uma mesma pessoa, extinguindo o vínculo jurídico.

O direito romano contemplava o instituto com um regime jurídico um pouco diferente, pois a obrigação não se considerava extinta com a confusão: tão somente se paralisava o trâmite da ação judicial.

Prevaleceu posteriormente, entretanto, o posicionamento defendido pelos sabinianos, segundo o qual a confusão extingue a obrigação, e não se limita simplesmente a impedir o exercício do direito.

Verifica-se a confusão no direito atual, portanto, quando a pessoa do credor se confunde com a do devedor.

Caio Mário estabelece os seguintes requisitos essenciais para a ocorrência da confusão:

a) a unidade da relação obrigacional, que subsiste apesar da modificação subjetiva do liame jurídico;

b) a concentração pessoal, que estabelece a posição jurídica de credor e devedor sobre uma mesma pessoa; e

c) a ausência de separação patrimonial, recaindo a obrigação sobre o mesmo patrimônio a contar com ingresso do crédito.

Neste caso, uma vez constatada a confusão, extingue-se a obrigação, pois ninguém pode obrigar-se consigo mesmo.

O devedor vem a exonerar-se do pagamento do débito em virtude da sua aquisição.

21.2 Regras básicas da confusão

As principais regras sobre confusão são:

a) A confusão pode ser total ou parcial, nesta última hipótese limitada ao montante correspondente.

A confusão parcial não acarreta a extinção da obrigação por inteiro, já que há um saldo a ser cumprido pelo credor.

A confusão, de qualquer modo, somente se opera quando do efetivo ingresso do débito no patrimônio do sujeito que se torna devedor-credor.

b) Havendo confusão quanto a um dos devedores em obrigação solidária, os demais permanecem com o débito a ser pago, descontada a respectiva cota do crédito ou da dívida.

c) Cessando os efeitos da confusão temporária, a obrigação volta a existir, assim como os seus acessórios.

d) A pessoa que se beneficiou da confusão não pode se eximir do cumprimento de prestação a terceiro, sob a alegação de que perdeu o direito de havê-la do devedor.

e) A extinção da confusão acarreta a restauração da obrigação.

f) Os efeitos da confusão não prejudicam direitos de terceiros porventura existentes sobre o vínculo obrigacional.

g) Não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública nos casos em que ela atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é integrante, porque, nesse caso, evidencia-se a confusão (STJ, AgReg 1.179.076, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 30-4-2010).

21.3 Quadro sinótico

Confusão | Total – extingue a obrigação
Parcial – não extingue parte dela
Beneficiário da confusão | Deve cumprir prestação de terceiro
Confusão temporária | A obrigação volta a existir

21.4 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

22

Remissão

Referência legislativa: arts. 385 a 388 do CC.

Sumário:

22.1 Noção

22.2 Regras básicas da remissão

22.3 Quadro sinótico

22.4 Leitura complementar

22.1 Noção

Remissão, perdão ou aceptilação é a exoneração do pagamento da dívida por ato voluntário e unilateral do credor.

A remissão é, assim, o perdão da dívida, que, aceito, libera o devedor e extingue o vínculo jurídico. Não há remissão sem a sua aceitação, expressa ou tácita, pelo devedor.

Aceptilação (acceptilatio) é o perdão da dívida, e mesmo a quitação dela por qualquer causa.

Pouco importa o motivo determinante da remissão, pois se trata de ato voluntário incondicional do credor.

Dentre os modos de extinção indireta da obrigação, o direito romano previa dois institutos: a acceptilatio, que denotava um pagamento imaginário da prestação (imaginaria solutio), e o pactum de non petendo, mediante o qual o credor renunciava à propositura de qualquer demanda judicial por causa do crédito, quer de forma absoluta ou total (pactum in rem) ou perante determinada pessoa, como o devedor ou terceiro que assumisse a dívida (pactum in personam).

Discute-se a natureza jurídica da remissão.

Caio Mário ensina que a remissão é um negócio jurídico unilateral por meio do qual o credor, em ajuste de vontades com o devedor, assume a obrigação de não mais cobrar a realização da prestação (uma obrigação de não fazer, portanto).

Clóvis Beviláqua, Washington de Barros e Maria Helena Diniz, pelo contrário, afirmam que a remissão é negócio jurídico bilateral.

Pontes de Miranda defende a natureza negocial da remissão, considerando-a negócio jurídico abstrato, porém reconhece a possibilidade de se inserir uma motivação para a sua realização, isto é, torna-se viável a remissão causal quando o credor estipular que a sua eficácia depende da realização de outra obrigação. Exemplo: Carlos perdoa Marta se ela vier a cumprir outra obrigação da qual ela já era devedora (se a obrigação ainda não existia, o caso poderá ser de dação em pagamento).

Deve-se observar, contudo, que a remissão pode ser expressa ou tácita. Admite-se a remissão tácita, também chamada de remissão implícita, pela prática de atos incompatíveis com a cobrança da prestação devida e não paga. Por conta disso, não parece ser aceitável a tese segundo a qual a remissão seria um negócio jurídico bilateral, mas sim unilateral, ainda que se torne necessária a conclusão de que o devedor também agiu de forma tácita e concordou com o perdão da dívida.

A remissão pode ser:

a) total, se referente a toda a dívida; ou

b) parcial, se referente a apenas uma parte da dívida, oportunidade em que se confere em benefício do devedor o desconto.

Desconto é o abatimento da quantia devida, a qualquer título. Não gera a extinção da obrigação e não se trata de remissão parcial da dívida, porque o intuito do devedor não é conseguir o seu perdão junto ao credor, porém obter vantagem por ocasião da realização da prestação. A obrigação pode ser considerada remida mediante presunção. É o que sucede com a entrega voluntária do título da obrigação que se demonstra e se torna exigível tão somente com o instrumento, se adotada a forma particular. De igual modo, o que se verifica com a entrega do bem empenhado porque o penhor supõe que o bem dado em garantia, salvo norma em sentido contrário, fica sob a posse do credor pignoratício.

Distinguem-se a remissão e o reconhecimento de inexistência de dívida graças à ausência do animus de perdoar.

Não se confunde a remissão com o pactum de non petendo, que é negócio jurídico por meio do qual o credor assume a obrigação de não exigir o crédito que lhe é devido. Tal pacto pode ser temporário ou permanente (hipótese na qual gera a própria extinção da pretensão judicial).

22.2 Regras básicas da remissão

As principais regras sobre a remissão são:

a) Exige-se que o credor tenha capacidade para alienar e adquirir.

b) A remissão pode ocorrer por ato expresso do credor ou mediante a entrega de título da obrigação.

A remissão da dívida, assim, não exige forma especial, ao contrário do que ocorre com o distrato, que é negócio jurídico que põe fim ao negócio jurídico anteriormente celebrado entre as partes, cuja forma deve ser, como prescreve a lei, a mesma utilizada para a formação do contrato.

c) A remissão da obrigação principal importa em remissão da obrigação acessória, porém o mesmo não sucede na remissão da obrigação acessória.

d) Na obrigação solidária, a remissão concedida a um dos devedores libera apenas o beneficiado.

Caso o credor venha a reservar-se o direito de acionar solidariamente os demais codevedores, não lhes poderá cobrar a obrigação sem a dedução da parte remitida.

e) A entrega voluntária do título da obrigação constante do instrumento particular prova a desoneração do devedor.

f) A entrega do objeto dado em garantia ao devedor importa na renúncia do credor ao acessório, porém não à dívida principal.

g) Admite-se a remissão de dívida futura, ou seja, permite-se que uma pessoa, que se tornaria futura credora de outra, proceda a negociação com esta para remi-la de qualquer pagamento decorrente de obrigação superveniente cuja existência se poderia prever.

22.3 Quadro sinótico

Remissão
Remissão | Total
Parcial – desconto
Na obrigação solidária | Só libera o beneficiado
Da obrigação acessória | Não extingue a principal

22.4 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

V. Do Inadimplemento da Obrigação

23

Do Inadimplemento da Obrigação

Referência legislativa: arts. 389 a 393 do CC; arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I e III, e 5º, inciso XIV, da CF.

Sumário:

23.1 Descumprimento da obrigação

23.2 Fatores não imputáveis às partes

23.3 Fatores imputáveis às partes

23.4 Inadimplemento absoluto

23.5 Inadimplemento relativo

23.6 Violação da obrigação de informação

23.7 Quadro sinótico

23.8 Leitura complementar

23.1 Descumprimento da obrigação

O descumprimento da obrigação é o inadimplemento, isto é, a não realização do ato jurídico que o devedor se comprometeu a desempenhar em benefício do credor.

O descumprimento da obrigação pode ser integral ou parcial.

Para a caracterização do descumprimento definitivo da obrigação, deve-se analisar:

a) o animus do devedor;

b) a conduta do devedor; e

c) as circunstâncias que envolvem cada caso.

O descumprimento parcial, também denominado imperfeito, irregular ou defeituoso, advém da não observância das obrigações legais ou contratuais, nos seus exatos termos.

Em outras palavras: no descumprimento imperfeito há a prestação, porém ela não é efetuada em conformidade com o ajustado.

O inadimplemento da obrigação pode verificar-se pela ocorrência de fatores imputáveis e não imputáveis à parte.

23.2 Fatores não imputáveis às partes

São fatores não imputáveis às partes aqueles que não se relacionam à exteriorização de sua vontade real.

Dentre os inúmeros casos, é oportuno acentuar:

a) A morte.

A morte do sujeito ativo ou passivo da obrigação extingue o vínculo jurídico quando:

– a lei assim determina;

– por natureza, a obrigação não pode mais ser cumprida. Exemplo: a obrigação personalíssima;

– a vontade das partes assim estabelecer.

b) A incapacidade superveniente.

Dá-se a incapacidade superveniente em momento posterior à constituição da obrigação, o que obsta ao seu cumprimento por parte do devedor.

c) O fato de terceiro.

A obrigação pode deixar de ser cumprida por força da conduta de terceiro que vem a impossibilitar física ou juridicamente a sua realização.

d) O caso fortuito.

O evento imprevisível impossibilita o cumprimento da obrigação por motivos completamente alheios à vontade do devedor.

e) A força maior.

O evento inevitável impossibilita o cumprimento da obrigação ainda que o devedor tome todas as providências para sua viabilização.

O fato não imputável às partes não constitui uma delas ou ambas em mora.

Tanto o caso fortuito como a força maior verificam-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível impedir ou evitar. Por essa razão, o devedor não responde pelos prejuízos daí resultantes.

A impossibilidade do pagamento da prestação deve ser absoluta, originária e objetiva, para completa exoneração do devedor, pois o que remanescer da prestação, ainda que acessório, continuará devido.

Se a impossibilidade do adimplemento for temporária não há a extinção da obrigação.

23.3 Fatores imputáveis às partes

Se, no entanto, não houver a impossibilidade absoluta do cumprimento da prestação, deixando a obrigação de ser cumprida por fatores imputáveis às partes, outra será a situação.

Neste caso, a obrigação poderá ser cumprida até mesmo de maneira forçada, compelindo-se a outra parte pelos meios jurídicos admitidos, objetivando-se a extinção da relação jurídica.

Se, voluntariamente, uma das partes impediu o cumprimento da obrigação, ocorre a mora.

23.4 Inadimplemento absoluto

Inadimplemento absoluto é o descumprimento da obrigação em face da inexistência de possibilidade de o credor vir a receber o pagamento.

É muito importante analisar se o credor poderia ou não ter recebido a obrigação, dados os efeitos jurídicos diversos que o ordenamento jurídico confere a uma e outra situação.

Além disso, o inadimplemento absoluto não se sujeita à purgação, isto é, não tem como ser remediado ou corrigido naturalmente pelo devedor porque os fatores que geraram essa situação não podem ser imputados ao inadimplente e, ainda, inviabilizam a realização da prestação.

23.5 Inadimplemento relativo

Inadimplemento relativo é o descumprimento da obrigação cuja prestação poderia ter sido recebida pelo credor, que deixou de assim agir.

Nesse caso, possibilita-se ao devedor proceder à purgação, efetuando o pagamento daquilo que deve posteriormente.

Diz-se que no inadimplemento relativo há tão somente uma inexecução temporária da obrigação.

A simples recusa no recebimento da obrigação não caracteriza o inadimplemento absoluto, mas sim o relativo. Recusa não é impossibilidade. Por vezes algo que é possível fazer não é realizado, o que não significa que seja impossível.

O inadimplemento relativo é a mora. E, como a mora pode ser purgada, não há falar em mora por inadimplemento absoluto.

23.6 Violação da obrigação de informação

Consagrou-se como direito fundamental inspirador de todas as relações jurídicas o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte.

O princípio constitucional em questão passou a orientar todas as relações jurídicas de direito privado, tendo sido positivamente consagrado como direito básico do consumidor em virtude da aquisição de produtos e serviços.

Tanto o credor como o devedor deverão, assim, fornecer as informações indispensáveis à relação jurídica para que os interesses do credor possam realmente ser satisfeitos.

Não se pode considerar informação relevante tão somente aquela que se refere ao objeto imediato e ao objeto mediato da relação jurídica obrigacional. O vínculo de direito não é constituído apenas de bens, mas principalmente de pessoas, cujo realce foi destacado pelo princípio constitucional da dignidade humana e pelo objetivo da solidariedade social.

Logo, a informação também deve compreender a situação pessoal das partes. Não me refiro a dados indiferentes ao conteúdo da relação jurídica, mas sim aos dados pertinentes, como, por exemplo: a situação financeira do devedor, ao procurar obter o financiamento para a compra de um imóvel; e a do credor, quanto ao seu estado de solvência no mercado, conferindo-se maior certeza, por exemplo, de que a construtora conseguirá proceder à empreitada do prédio cujas unidades foram postas à venda.

O direito civil constitucional contempla o direito fundamental de acesso à informação, que compreende o direito de se informar e o direito de ser informado.

No entanto, verificando-se a existência de uma massificação generalizada de relações negociais e de situações que podem levar as pessoas a um estado de insolvência, não se afigura razoável afirmar que subsiste o direito de se informar como um poder-dever, conforme anteriormente propugnava a doutrina. Muito embora o acesso à informação esteja cada vez mais disponibilizado, é indisfarçável que o homem comum não tem como saber tudo. Daí por que o direito de ser informado vem se constituindo em uma obrigação de extrema relevância para aquele que possui a informação útil ao conhecimento do outro, para os fins de conclusão e execução de uma relação jurídica.

A violação da obrigação de informação acarreta ao ofendido o direito de proceder à resolução do negócio jurídico, pelo descumprimento de obrigação colateral fundada no princípio da boa-fé objetiva e no princípio da confiança.

23.7 Quadro sinótico

Inadimplemento absoluto | Impossibilidade de o credor receber
Descumprimento da obrigação
Não cabe purgação
Não há mora
Inadimplemento relativo | Possibilidade de o credor receber
Descumprimento da obrigação
Cabe purgação
Há mora

23.8 Leitura complementar

ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1980.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

AZULAY, Fortunato. Do inadimplemento antecipado do contrato. Rio de Janeiro: Ed. Brasília, 1977.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

24

Mora

Referência legislativa: arts. 390, 394 a 401, 939 a 941 do CC; arts. 62, inciso III, da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991.

Sumário:

24.1 Importância do tema

24.2 Mora ex re e mora ex persona

24.3 Mora do devedor

24.4 Mora do credor

24.5 Mora do devedor e do credor

24.6 Purgação da mora

24.7 Emenda da purgação

24.8 Quadro sinótico

24.9 Leitura complementar

24.1 Importância do tema

Mora é a inexecução voluntária do cumprimento da obrigação.

A mora é, assim, a violação de um dever preexistente de execução da obrigação.

O principal efeito da mora é a sujeição à indenização por perdas e danos.

Não há mora pelo inadimplemento da obrigação devido a algum fator não imputável às partes, pois a mora sempre pressupõe a existência de culpa ou dolo.

Lacerda de Almeida e Orlando Gomes estabelecem que mora é o retardamento voluntário do cumprimento da obrigação. Todavia, lembra Maria Helena Diniz, apropriadamente, que a mora pode ocorrer pela execução da obrigação em outro local, diverso do avençado; ou, ainda, pelo modo não ajustado pelas partes.

Há três modalidades da mora:

a) mora do devedor ou mora debitoris (mora solvendi), que decorre da abstenção na realização da prestação ou, ainda, da prática de ato que não se possa reputar como plenamente regular do cumprimento da prestação;

b) mora do credor ou mora creditoris (mora accipiendi), que se caracteriza pela realização de ato positivo ou negativo, por parte do credor, que inviabiliza o pagamento; e

c) mora do devedor e do credor, situação em que as condutas do credor e do devedor não conduzem à satisfação dos interesses legítimos um do outro e vice-versa.

Os efeitos da mora voltam-se contra quem está em mora.

Na interpretação do negócio jurídico para os fins de constatação de mora de uma ou de ambas as partes, deve-se aplicar o princípio da boa-fé objetiva, pautando-se o julgador pela análise das circunstâncias do caso (art. 422 do Código Civil).

24.2 Mora ex re e mora ex persona

Há duas espécies de mora: de pleno direito e por ato da parte.

Mora de pleno direito (ex re) é aquela que decorre do simples decurso de prazo (dies interpellat pro homine) ou da lei.

Considera-se mora ex re o inadimplemento de obrigação positiva e líquida no seu termo.

Nas obrigações negativas, a constituição em mora do devedor se verifica na data em que ele veio a praticar o ato do qual se obrigou à abstenção.

Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, a constituição em mora do devedor se dará no dia da prática da conduta delituosa.

Mora por ato da parte (ex persona) é aquela que somente se verifica por uma conduta de comunicação da mora, como sucede com:

a) a notificação judicial, em que o credor requer ao juiz que proceda à notificação para que o devedor efetue o pagamento no prazo que vier a determinar, sob pena de adoção das medidas judiciais cabíveis;

b) a notificação extrajudicial, em que o credor procede à notificação cartorária do devedor para que o pagamento seja efetuado no prazo que ele, o credor, estipular, sob pena de adoção das medidas cabíveis;

c) a interpelação, medida por meio da qual o credor requer ao juiz de direito a fixação de um prazo para que o devedor esclareça os motivos pelos quais não veio a adimplir conforme ajustado, exigindo-lhe, ainda, o pagamento; e

d) o protesto, mediante a apresentação do título de crédito que não veio a ser pago pelo devedor.

As consequências da mora não precisam ser descritas no ato jurídico de notificar, interpelar ou protestar.

Muito embora o novo Código apenas se refira à interpelação judicial, não há motivo para não considerar constituída a mora ex persona nas demais hipóteses já consagradas. O objetivo do ato de comunicação é cientificar a pessoa de que ela está sendo constituída em mora, isto é, em retardamento culposo do cumprimento da obrigação, seja pela não realização da prestação (mora debitoris) ou pelo seu recebimento tardio (mora creditoris).

A interpelação não se limita a tal comunicação. Exige ainda explicações sobre as razões do inadimplemento. Eis o porquê da aceitação das demais figuras (notificação e protesto), que esclarecem igualmente a pessoa sobre a sua mora.

24.3 Mora do devedor

Mora do devedor, mora debitoris ou mora solvendi é a inexecução voluntária do cumprimento da obrigação a ele imputável.

Sobredita noção de mora do devedor é bem mais precisa que aquela ordinariamente apontada, que restringe a questão ao retardamento do cumprimento, quando o pagamento pode deixar de se verificar não apenas no tempo, como também no local ou no modo originariamente ajustado.

Assim, a mora do devedor pode resultar de descumprimento temporal, espacial ou do conteúdo da prestação.

São pressupostos da mora do devedor:

– a existência de prestação líquida, vencida e exigível;

– a não observância das condições estabelecidas para o cumprimento da obrigação;

– a existência de culpa ou dolo, que se pressupõe na hipótese de mora automática.

O devedor responsabiliza-se perante o credor:

a) por danos causados pelo retardamento do cumprimento da obrigação;

b) pela inutilidade da prestação, caso em que o credor poderá recusá-la e exigir o pagamento de indenização por perdas e danos;

Incluem-se as seguintes verbas a serem pagas em favor do credor: juros, atualização do valor monetário em conformidade com os índices oficiais e honorários advocatícios.

c) pela deterioração da coisa, ainda que decorrente de força maior ou de caso fortuito;

d) pela impossibilidade da prestação, obtendo o credor a indenização por perdas e danos;

Tanto no caso de deterioração da coisa como na impossibilidade da prestação supervenientes à mora, subsiste ao devedor no novo sistema codificado a prova de isenção de culpa ou, ainda, a prova de que o dano sobreviria mesmo que a obrigação fosse cumprida no prazo, local e modo ajustados.

A mora do devedor opera-se automaticamente no caso de o pagamento não ocorrer até a data do vencimento da prestação. Incide a regra dies interpellat pro homine sempre que a obrigação positiva e líquida não vier a ser cumprida no prazo ajustado pelas partes.

Tal princípio, denominado princípio da mora automática, somente pode ser, desde o vencimento da prestação não cumprida, aplicado quando houver mora ex re.

O mesmo não ocorre na chamada mora ex persona, que, como se afirmou, necessita da notificação ou da interpelação para que o devedor incorra em mora.

Pode-se considerar que houve mora do devedor, como se afirmou, não somente pelo descumprimento no tempo, como também nas hipóteses de inadimplemento pelo oferecimento da prestação em lugar diverso ou pelo cumprimento da prestação de forma não satisfatória, porque violadora do conteúdo da obrigação.

Não basta cumprir a prestação; é necessário que a conduta do devedor não cause prejuízo ao credor, sob pena de se vulnerar o princípio da boa-fé objetiva, como se dá com a chamada violação positiva do contrato.

Se a conduta positiva do devedor formalmente cumprir a prestação, porém dela exsurgirem prejuízos ao credor que ordinariamente não se verificariam, deverá ele ser compelido a repará-los ou a indenizar por perdas e danos. É o que ocorre, verbi gratia, com o pintor que realiza o serviço para o qual foi contratado, porém mancha o assoalho da casa.

24.4 Mora do credor

Mora do credor, mora creditoris ou mora accipiendi é a não cooperação para que a obrigação seja cumprida pelo devedor.

Tal como apontado no tópico antecedente, buscou-se deixar de lado a limitação da mora do credor tão somente ao aspecto da outorga da quitação ou da recusa do recebimento da prestação até a data do vencimento, o que apenas explica a mora por razão de tempo, mas não a mora por descumprimento do conteúdo da prestação ou mesmo do local do pagamento.

São pressupostos da mora do credor:

– a existência de prestação líquida, vencida e exigível;

– a possibilidade de o devedor cumprir a prestação (a impossibilidade objetiva obsta o reconhecimento de mora do credor e pode, ainda, levar à liberação do devedor sem o cumprimento da obrigação); e

– a recusa do credor em receber o pagamento ou em oferecer a quitação no modo, local e tempo ajustados.

No sistema do novo Código, a culpa leve ou lata (dolo) não pode ser considerada um dos pressupostos da mora do credor, cuja constatação se faz mediante o juízo da recusa. Tratando-se de recusa justificada, não há mora do credor. Em caso contrário, o credor responde pelos riscos decorrentes de sua mora.

O devedor precisa, para cumprir a obrigação, da colaboração do credor, subsistindo entre ambos, destarte, o dever de cooperação mútua ou recíproca. Tal dever encontra fundamento no princípio da boa-fé objetiva, que deve ser levado em consideração pelo intérprete para os fins de análise da conduta das partes na relação obrigacional, especialmente na que se fundamenta em algum negócio jurídico.

A doutrina, mesmo antes do advento do novo Código, já se referia à necessidade de colaboração do credor para que o devedor lograsse êxito em cumprir a obrigação. Pontes de Miranda denomina tal fenômeno recepção, pois a recusa de colaboração do credor impede o adimplemento da obrigação.

Não há, por outro lado, o dever de o credor receber a prestação que não é realizada conforme avençado. O dever de receber somente subsiste, portanto, fundado no dever de cooperação mútua, uma vez preenchidos os pressupostos do pagamento no caso concreto.

A mora do credor acarreta as seguintes consequências:

a) possibilita ao devedor proceder à consignação judicial do pagamento, pois a mora do credor não importa em liberação do devedor ao cumprimento da obrigação;

b) se houver alteração do preço, o credor é obrigado a receber o crédito pelo valor mais baixo (exemplo: cotação de ações);

c) o credor responde pela perda ou deterioração do bem;

d) o credor responde pelas despesas de conservação da coisa;

No período de mora do credor, o devedor que não se conduzir dolosamente deixará de responder pela conservação da coisa.

e) o credor responde pelo reembolso das despesas empregadas pelo devedor para a conservação da coisa durante o período em que esteve em mora.

24.5 Mora do devedor e do credor

Mora do devedor e do credor é a inexecução do cumprimento da prestação e a recusa da aceitação da obrigação por parte dos mesmos, respectivamente.

Pontes de Miranda exemplifica que há mora do devedor e do credor quando quem deve deixa de praticar a prestação e, ainda, o credor se encontra ausente no momento em que deveria recebê-la.

São pressupostos da mora do credor e do devedor:

– a existência de prestação líquida, vencida e exigível;

– a não observância, pelo devedor, das condições estabelecidas para o cumprimento da obrigação;

– a recusa do credor em receber o pagamento ou em oferecer a quitação no modo, local e tempo ajustados; e

– a existência de culpa ou dolo do devedor ou a violação da boa-fé objetiva de ambas as partes.

No caso de mora do credor e do devedor, cada um deverá suportá-la, conforme anteriormente mencionado. Destarte, responderá o devedor:

a) pelos danos causados;

b) pela inutilidade ou impossibilidade da prestação, hipótese na qual se exigirá o pagamento de indenização por perdas e danos;

c) pela deterioração da coisa, ainda que decorrente de força maior ou de caso fortuito.

O credor, por sua vez:

a) obrigar-se-á ao recebimento do crédito pelo valor mais baixo, no caso de oscilação do preço; e

b) responderá pela perda ou deterioração do bem, assim como pelas despesas de sua conservação.

Washington de Barros prefere dizer que a mora de ambos deve ser simultânea, ensejando a compensação recíproca.

24.6 Purgação da mora

Purgação da mora (emendatio morae) é a reparação decorrente do retardo no cumprimento da obrigação ou da sua aceitação, por parte do devedor ou do credor, respectivamente.

Trata-se a purgação de possibilidade legal conferida ao interessado para evitar as consequências da mora, oferecendo ou aceitando a prestação devida e os respectivos efeitos.

A purgação da mora somente se pode verificar se ainda se afigurar útil ao credor. É vedado ao autor recusar a purga tempestiva da mora, que pode ocorrer até o termo final para o oferecimento de contestação (caso o devedor concorde com o pedido do autor) ou quando a lei aplicável determine.

Dá-se a purgação da mora:

a) do credor, com a aceitação do preço novo da coisa e despesas restantes;

b) do devedor, com o pagamento da prestação e despesas restantes;

c) do devedor e do credor, pelo cumprimento puro e simples da obrigação e a sua aceitação, sem os efeitos da mora.

Na purgação da mora do devedor e do credor, é necessária a renúncia dos direitos adquiridos em favor do prejudicado pela mora do outro.

Purgada a mora, cessam os efeitos dela decorrentes.

No entanto, sobrevindo outro fator extintivo da obrigação, cessam os efeitos da mora com a terminação desta última, independentemente da existência de purgação.

24.7 Emenda da purgação

Caso aquele que incorreu em mora venha a realizar a sua purgação em prestação menor que aquela que deveria efetuar, cabe-lhe o direito de proceder à emenda da purgação da mora (emendatio purgatio).

Assim, por exemplo, cabe a emenda da purgação da mora em processo judicial de despejo por falta de pagamento, hipótese na qual o juiz de direito concederá o prazo de dez dias para que se efetue o depósito complementar do valor devido para os fins de purgação.

Não se confunde a emenda da purgação com a cessação da mora, figura esta analisada por Orlando Gomes, Agostinho Alvim e Maria Helena Diniz, que se constitui em gênero do qual a purgação é espécie. A cessação da mora, destarte, pode ocorrer por outras razões que não a purgação, como no caso de adimplemento indireto da obrigação por novação, remissão ou renúncia.

24.8 Quadro sinótico

Impossibilidade do pagamento | Absoluta
Originária
Objetiva
Descumprimento da obrigação | Total ou parcial
Fatores não imputáveis | Morte
Incapacidade superveniente
Fato de terceiro
Caso fortuito
Força maior
Fatores imputáveis | Mora do credor
Mora do devedor
Mora do credor e do devedor
Espécies de mora | Ex re – decurso de prazo
Ex persona – comunicação da mora
Mora do devedor | Prestação líquida, vencida e exigível
Não observância das condições estabelecidas para o cumprimento da obrigação
Mora do credor | Prestação líquida, vencida e exigível
Recusa do credor em receber o pagamento ou em oferecer a quitação no modo, local e tempo ajustados
Mora do devedor e do credor | Prestação líquida, vencida e exigível
Recusa do credor em receber o pagamento ou em oferecer a quitação no modo, local e tempo ajustados
Não observância das condições estabelecidas para o cumprimento da obrigação
Culpa ou dolo do credor e do devedor
Purgação da mora | Do credor – aceitação da prestação ou entrega da quitação
Do devedor – pagamento conforme ajustado
Do credor e do devedor – pagamento conforme ajustado e aceitação ou quitação

24.9 Leitura complementar

ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1980.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: RT, 2000.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcant. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

25

Arras

Referência legislativa: arts. 1.094 a 1.097 do CC/1916; arts. 417 a 420 do CC.

Sumário:

25.1 Sinal

25.2 Arras confirmatórias e de garantia

25.3 Entrada

25.4 Arras penitenciais

25.5 Quadro sinótico

25.6 Leitura complementar

25.1 Sinal

Arras ou sinal é a prestação paga por uma pessoa cuja finalidade é principiar a execução de um negócio jurídico.

A prestação que inicia a execução de um negócio jurídico pode ter as seguintes funções: garantir a realização do negócio, integrar o preço total do objeto do negócio e servir como multa para o caso de arrependimento pelo negócio haver-se iniciado. Deve, portanto:

a) Limitar-se a garantir a sua realização (arras confirmatórias ou garantidoras).

As arras pagas para os fins de assegurar a realização do negócio jurídico são popularmente conhecidas como “reserva”. É muito comum a utilização dessa figura por ocasião do lançamento de conjuntos comerciais e de apartamentos residenciais. Normalmente as arras garantidoras não possuem apenas a função de assegurar o negócio, mas também de integrar o preço total do objeto negociado.

b) Integrar o preço total do negócio jurídico (entrada).

As arras são consideradas princípio de pagamento, conhecido como entrada, salvo se expressamente as partes vierem a lhe outorgar o efeito de simples garantia.

c) Assumir a natureza de multa caso ocorra o arrependimento de uma das partes (arras penitenciais).

Nesse caso, o sinal dado é denominado arras penitenciais, impondo-se uma sanção civil sobre a pessoa que desistir do negócio.

As arras são ajustadas pelos contratantes como segurança à execução do contrato, podendo igualmente servir como indenização por danos causados. Podem constituir antecipação da prestação, tornando o contrato, em princípio, irretratável e irrevogável, vindo a arcar aquele que causa a sua extinção com as sanções correspondentes.

Por isso, as arras podem ter como função apenas confirmar a conclusão do negócio jurídico ou, indo além, servir como entrada. A terceira função, a de multa, poderá se agregar às demais como forma de compensação diante da frustração sofrida pela outra parte.

As arras podem ainda servir de pré-contrato, gerando a perda da importância paga, se houver desistência.

O pagamento das arras pode dar-se em dinheiro ou outro bem móvel. Presume a existência do acordo de vontades para contratar, tornando-se obrigatório o negócio jurídico (princípio da obrigatoriedade ou vinculatividade).

25.2 Arras confirmatórias e de garantia

As arras confirmatórias somente se destinam à garantia da realização do negócio jurídico.

Encontrando-se completamente desvinculadas da noção de entrada e de multa, as arras confirmatórias exercem função meramente garantidora da execução das obrigações pactuadas. Uma vez extinto o contrato e tendo sido normalmente satisfeitos os interesses das partes, a garantia em princípio dada por uma delas será restituída.

É o que sucede com a caução.

Tome-se o exemplo da locação, quando se exige o pagamento antecipado equivalente a três aluguéis, como garantia contratual de adimplemento a ser restituída ao final do prazo da contratação. Outro caso, ora coibido pela resolução 44, de 24-7-2003, da Agência Nacional de Saúde – ANS, é o da internação hospitalar. Assim que uma pessoa era internada, o hospital tinha o costume de exigir dela ou de algum parente a entrega de um cheque de valor aproximado aos gastos previstos. Por ocasião da alta hospitalar, esse cheque era restituído, pois se prestara para garantir que o paciente iria cumprir com as suas obrigações decorrentes da prestação de serviços do nosocômio.

25.3 Entrada

Entrada é a parcela que é dada a título de sinal ou arras, que integra o preço total do bem que se pretende adquirir.

As arras pagas como adiantamento parcial do valor total que se deve efetivar em favor do outro contratante não podem ser restituídas ao final do contrato. Não se prestam a simples garantia e não são sujeitas a restituição porque são abrangidas pelas obrigações a serem cumpridas pela pessoa que as deu.

Deve-se observar que o pagamento inicial de valor do negócio descaracteriza-se como arras se significar parte substancial do total (STJ, REsp 761.944, 4ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 16-11-2009). Havendo a extinção do contrato por inadimplemento posterior ou sua desistência, somente se dará direito à sanção civil fixada por cláusula penal ou por decisão judicial.

Se as arras dadas forem do mesmo gênero da prestação principal, serão computadas como entrada. Caso contrário, terão a natureza meramente confirmatória do negócio jurídico.

25.4 Arras penitenciais

Caso uma das partes venha a exercer o direito de arrependimento, deixando de dar prosseguimento ao negócio jurídico porque dele se arrependeu, o contrato será extinto, verificando-se uma das seguintes consequências:

a) se o arrependido for aquele que efetuou o pagamento das arras, ele as perderá em favor daquele que as recebeu; ou

b) se o arrependido for aquele que recebeu as arras, ele as devolverá àquele que as pagou, em dobro (a expressão utilizada pelo novo Código é “mais o equivalente”).

As arras penitenciais não podem ser cumuladas com a indenização por perdas e danos. Previstas no negócio jurídico como multa, elas possuem natureza indenizatória e constituem forma de liquidação “à forfait” do contrato. Isso significa que as arras penitenciais se prestam a compensar aquele cujos interesses foram frustrados pelo exercício do direito de arrependimento do outro.

As arras penitenciais consubstanciam a autorização que as partes têm de desistir do negócio jurídico unilateralmente, isto é, por denúncia, vindo aquele que se arrependeu a arcar com a sanção civil.

A parte cujos interesses foram frustrados pelo exercício do arrependimento sem que houvesse previsão contratual para tanto poderá requerer indenização suplementar se provar que sofreu um prejuízo maior. O valor mínimo da indenização, nesse caso, será o equivalente às arras (perdidas, se foi quem as deu que desistiu; e recebidas, se foi a outra parte).

No cômputo da multa penitencial incidirão, além da atualização monetária segundo os índices oficiais, juros de mora e honorários advocatícios.

25.5 Quadro sinótico

Arras
Confirmatórias | Presunção de confirmação do contrato
Integram o preço, se não forem de mera garantia
Penitenciais | Sanção civil pelo direito de arrependimento
Perda para o que as deu
Restituição em dobro para quem as recebeu
Garantidoras | Não integram o preço do contrato
Devolvidas ou retidas ao final, por descumprimento do contrato

25.6 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAMBLER, Everaldo. Curso avançado de Direito Civil. São Paulo: RT, 2001.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

26

Cláusula Penal

Referência legislativa: arts. 408 a 416 do CC; arts. 52 e 53 do CDC (Lei 8.078/91); Decreto 2.181, de 20 de março de 1997; e Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933.

Sumário:

26.1 Noção do instituto

26.2 Características

26.3 Cláusula penal moratória

26.4 Cláusula penal compensatória

26.5 Cláusula penal específica

26.6 Regras principais

26.7 Limites da cláusula penal

26.8 Quadro sinótico

26.9 Leitura complementar

26.1 Noção do instituto

Cláusula penal é o dispositivo que incide em desfavor daquele que descumpriu com as obrigações previstas no contrato.

É polêmica a função da cláusula penal, orientando-se a doutrina da seguinte forma:

a) a cláusula penal teria uma função compulsória, conforme Savigny, Trabucchi e Jorge Iturraspe, dentre outros, constrangendo o devedor ao cumprimento da obrigação;

b) a cláusula penal teria, para Orozimbo Nonato e Orlando Gomes, dentre outros, uma função indenizatória, ante o descumprimento da obrigação a termo; e

c) a cláusula penal teria, como lembram Washington de Barros, Limongi França e Maria Helena Diniz, função ambivalente, servindo de meio de constrangimento ao pagamento e, ao mesmo tempo, sanção pelo descumprimento da obrigação.

É autêntica sanção ou pena civil decorrente da mora, ou seja, da inadimplência culposa da obrigação contratual no tempo, modo ou lugar convencionados.

A cláusula penal é pena ou multa convencional (stipulatio poenae), que se verifica em três situações:

– por atraso (inexecução total ou parcial, denominada mora);

– por compensação (multa compensatória de eventuais prejuízos);

– como pacto acessório consequente da inexecução da obrigação.

Trata-se a cláusula penal, pois, de dispositivo que possui como função a pré-liquidação dos danos sofridos por aquele que não teve seus interesses contratuais devidamente satisfeitos (liquidação “à forfait” de perdas e danos).

Diferencia-se a cláusula penal das arras.

A cláusula penal opera em prol do credor, ao passo que as arras são fixadas para que o devedor confirme a realização do negócio jurídico (arras confirmatórias).

A cláusula penal pode ser cumulada com a indenização por perdas e danos, havendo previsão negocial nesse sentido. As arras previstas expressamente no negócio jurídico também se constituem em liquidação à forfait (prefixação da indenização), porém a elas não há como acrescer perdas e danos. Somente caberia tal cumulação das arras com as perdas e danos por reconhecimento judicial de que não se procedeu à execução do contrato.

A cláusula penal pode ser modificada pelo juiz, que a reduzirá a fim de manter a equivalência das prestações negociais, quando for o caso. As arras não se submetem, em princípio, à revisão judicial.

Enquanto a cláusula penal se refere a obrigações pactuadas que deverão ser cumpridas no decorrer da execução do contrato, as arras somente se aproximam dessa figura pelo exercício do direito de arrependimento de celebrar contrato (multa penitencial).

A aplicação da cláusula penal supõe a execução parcial do contrato, ou seja, pelo menos o inadimplemento parcial da obrigação. As arras são fixadas por antecipação. Já a utilização das arras penitenciais supõe a ausência de execução das obrigações pactuadas.

Entretanto, se o pagamento efetuado não se limitou à entrada, tendo ocorrido o cumprimento de parcelas do contrato, não cabe a retenção a título de arras, adotando-se, pois, a cláusula penal porventura existente (STJ, REsp 1.056.704, 3ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, DJ 4-8-2009).

Não se confunde a cláusula penal, ainda, com a obrigação alternativa.

A obrigação alternativa supõe duas prestações, enquanto a cláusula penal pode ser invocada pelo descumprimento de apenas uma prestação. Além disso, a extinção de uma obrigação proporciona a necessidade de cumprimento da outra pelo devedor, quando se trata de obrigação alternativa, o que não sucede com a cláusula penal, que pode se extinguir quando houver a extinção da obrigação principal sem culpa do devedor.

Por fim, deve-se diferenciar a cláusula penal e a obrigação facultativa.

Na obrigação facultativa, o credor somente pode exigir a obrigação principal, cabendo ao devedor eventualmente adotar a outra prestação. Na cláusula penal, viabiliza-se ao credor a cumulação da obrigação principal e da cláusula, como sucede quando a cláusula penal tiver a natureza jurídica de cláusula penal moratória.

A obrigação facultativa libera o devedor, vindo ele a cumprir a prestação, ao passo que a cláusula penal nem sempre liberará o devedor do vínculo obrigacional, não se podendo oferecer a pena como forma de resgate pelo descumprimento da obrigação principal.

26.2 Características

A cláusula penal apresenta as seguintes características comuns:

a) A subsidiariedade ou acessoriedade, pois ela somente é fixada em razão da existência de uma ou várias obrigações principais;

Por se tratar de bem acessório, a cláusula penal subsiste apenas durante a vigência da cláusula da qual depende, que lhe é principal.

b) A condicionalidade, pois ela somente será efetivamente utilizada se ocorrer o inadimplemento total ou parcial do contrato;

Ao inadimplemento total aplica-se a cláusula penal compensatória. A cláusula penal moratória incide sobre o inadimplemento parcial. E a cláusula penal específica pode ser aplicada em ambas as situações.

c) A obrigatoriedade ou vinculatividade do devedor aos seus termos, como decorrência do seu inadimplemento culposo (mora).

Maria Helena Diniz ainda cita como características a ressarcibilidade (que somente se vislumbra, na realidade, na cláusula penal compensatória e na cláusula penal específica) e a imutabilidade relativa (o que não seria propriamente uma característica, por significar que, na verdade, sujeita-se excepcionalmente à alteração disposta pelas partes, de comum acordo, ou mediante a revisão judicial do negócio jurídico).

26.3 Cláusula penal moratória

A cláusula penal pode ser: moratória, compensatória ou, ainda, específica.

Cláusula penal moratória é aquela que fixa sanção ao devedor que descumpre a prestação no seu termo.

Pode-se dizer que a cláusula penal moratória representa sanção civil que serve de acréscimo, periódico ou não, à obrigação que não veio a ser cumprida no tempo, no local ou no modo convencionados, e que continua podendo ser exigida.

A cláusula penal moratória, assim, torna-se cumulável com a cobrança da obrigação principal que não foi cumprida, sendo exigível desde o vencimento da obrigação ou da constituição do devedor em mora.

Como a cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, razão pela qual não substitui a prestação principal que não foi realizada.

Nas relações de consumo, a multa correspondente à cláusula penal moratória não poderá exceder a 2% (dois por cento) do valor da prestação, como pode ser o caso:

a) do fornecimento de produtos ou serviços que envolve concessão de crédito ou financiamento;

b) nos contratos bancários em geral, incluindo-se o crédito direto, o depósito e o mútuo;

Neste sentido, preceitua a Súmula 285 do Superior Tribunal de Justiça: Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista.

c) em qualquer outra modalidade de contrato de consumo, inclusive operações de seguro (art. 22, XIX, do Decreto 2.181, de 1997).

26.4 Cláusula penal compensatória

Cláusula penal compensatória é aquela estabelecida pelas partes, para satisfação, por equivalência, da obrigação que não foi cumprida conforme o ajustado.

A cláusula penal compensatória possui outras duas características, além das já mencionadas no item antecedente (a subsidiariedade, a condicionalidade e a obrigatoriedade). São elas: a alternatividade e a substitutividade.

A alternatividade confere ao credor a oportunidade de poder se valer da cláusula penal se considerar que houve o descumprimento integral do contrato, caso não lhe pareça mais interessante exigir o cumprimento do negócio jurídico. Por isso, pode-se afirmar que a utilização da cláusula penal compensatória afasta a da cláusula penal moratória. E mais: significa que o credor prefere extinguir o contrato por inadimplemento da obrigação, em sua totalidade.

Já pela substitutividade, a utilização da cláusula penal pelo credor a título de compensação pela obrigação inadimplida viabiliza a antecipação da reparação do dano (liquidação “à forfait”). Em contrapartida, ele ficará impedido de exigir do devedor o cumprimento da obrigação principal.

A cláusula penal compensatória torna-se, por vezes, mais vantajosa para o credor, que não precisará provar o prejuízo sofrido, bastando-lhe a mora do devedor.

A cláusula penal compensatória pode ser: disjuntiva ou cumulativa.

A cláusula penal compensatória disjuntiva impossibilita ao credor que pretende resolver o negócio jurídico a formulação do pedido de indenização por perdas e danos. Deverá ele, nesse caso, limitar-se a exigir o cumprimento da própria cláusula penal, que já se presta como indenização contratualmente limitada (caráter substitutivo).

Considera-se cumulativa a cláusula penal compensatória que pode ser utilizada pelo credor, sem prejuízo da indenização por perdas e danos. Ela somente se torna possível mediante a expressa previsão da cumulação no instrumento negocial. Assim, se houver cláusula penal prevista no contrato e o valor a ser recebido a título de indenização for maior que aquele antecipadamente estabelecido, nada mais poderá obter o ofendido como complemento da reparação, a menos que expressamente a própria cláusula contratual lhe permite pleitear a suplementação da indenização.

Em qualquer uma das espécies, no entanto, veda-se a fixação de pena compensatória superior ao valor total da obrigação principal.

26.5 Cláusula penal específica

Cláusula penal específica é aquela fixada para determinada obrigação contratual, não se aplicando às demais obrigações ajustadas.

Dessa maneira, a cláusula penal específica é exigível como meio de asseguramento de cumprimento de alguma cláusula determinada, que seja considerada diferenciada pelo credor.

A cláusula específica confere uma segurança própria a outra determinada cláusula do negócio jurídico celebrado. Se houver a mora do cumprimento da obrigação protegida pela cláusula específica, o credor poderá exigir tanto que se cumpra a cláusula específica como a sua garantia contratualmente determinada.

A cláusula penal específica pode ser utilizada indistintamente de forma exclusiva, ou mesmo ao lado da cláusula penal moratória ou da compensatória.

Aplicada a cláusula específica de forma isolada, faz-se possível ao credor exigir o cumprimento da obrigação que havia sido por ela assegurada, mas não se pagou.

Se ela é aplicada juntamente com a moratória, o negócio jurídico não se extingue. Mantém a possibilidade da cumulação da cláusula especial, da cláusula moratória e da obrigação principal. O devedor, então, é constrangido a cumprir a obrigação principal, a efetuar o pagamento da multa pelo descumprimento de obrigação a termo e, além disso, a realizar a prestação descrita pela cláusula específica da obrigação descumprida.

No entanto, utilizada a cláusula específica juntamente com a cláusula penal compensatória, há a liquidação à forfait acompanhada do pagamento da garantia exigida pelo descumprimento da obrigação. E o negócio jurídico, por sua vez, é extinto por resolução.

26.6 Regras principais

Destacam-se as seguintes regras sobre cláusula penal:

a) a cláusula penal é geralmente fixada no instrumento escrito de contrato, nada impedindo a sua ulterior deliberação, mediante aditamento;

b) qualquer bem pode ser objeto de cláusula penal;

c) a nulidade da obrigação principal importa na nulidade da cláusula penal;

d) o cumprimento parcial da obrigação possibilita a redução proporcional da pena imposta, nos termos da decisão judicial, à luz do caso concreto;

e) a revisão da cláusula penal poderá ser efetuada judicialmente, fixando-se a redução da pena prevista de forma mais compatível com a obrigação não cumprida;

f) não é possível a revisão judicial da cláusula penal que importe em sua elevação;

g) nas obrigações divisíveis suportadas por dois ou mais devedores, cada qual se submeterá à cláusula penal somente pela sua mora pessoal;

Tratando-se de obrigação divisível com pluralidade de devedores, somente será demandado aquele que descumpriu a sua obrigação e nos limites da sua cota-parte;

h) nas obrigações indivisíveis, a responsabilidade pelo descumprimento por parte de um dos devedores é dele e de todos os demais.

Nesse caso, o credor poderá propor a demanda em face de todos os coobrigados ou apenas do devedor faltoso.

Se a ação for ajuizada em face de todos, cada um somente virá a responder pela sua cota-parte da obrigação, pois não há entre eles a solidariedade passiva. E terão o direito de regresso em face de quem efetivamente descumpriu a obrigação.

Entretanto, se apenas o devedor faltoso vier a integrar o polo passivo da relação processual, ele terá de arcar com o pagamento integral, dada a indivisibilidade da obrigação. Nada mais justo que também a ele se conceda o direito de regresso, observadas as cotas-partes de cada codevedor.

26.7 Limites da cláusula penal

Não há cláusula penal ilimitada. A simples ausência de percentual ou valor nela consignado tão somente indica a necessidade de submeter a liquidação por perdas e danos ao juiz de direito ou a um árbitro.

No sistema civil de 1916 e no mais recente fixou-se a regra segundo a qual o valor da cominação da cláusula penal não pode ser superior ao valor da obrigação principal. Deve-se criticar a permissão de se dar à cláusula penal um valor que pode ser até mesmo equivalente ao da obrigação principal. Aparentemente desequilibrador das relações jurídicas, esse limite acaba encontrando respaldo pela possibilidade de alteração do valor da cláusula acessória. O poder revisional do juiz, consagrado tanto no velho como no novo sistema, é de extrema importância e se revela na prática muito oportuno, a fim de que se obtenha, à luz dos princípios do equilíbrio da relação contratual e da boa-fé, a solução ao caso concreto que melhor se concilie com a justiça distributiva.

O limite da cláusula penal varia conforme a natureza da relação jurídica.

Nas relações de consumo de compra e venda a prazo e de alienação fiduciária em garantia, é vedada a cláusula penal que possibilite a perda total das importâncias pagas pelo consumidor.

Esse dispositivo estabelece não apenas um limite inferior àquele constante do sistema civil, como também se acha firmado sobre os princípios do equilíbrio da relação de consumo e da boa-fé, razão pela qual o julgador deverá proporcionar ao caso o resultado que represente a realização da justiça distributiva.

Tal como sucede nas relações meramente civis, o consumidor poderá requerer a revisão judicial da cláusula penal, objetivando a redução da sanção civil nela prevista.

26.8 Quadro sinótico

Cláusula penal
Moratória | Acréscimo à obrigação principal não cumprida
Compensatória | Liquidação à forfait das perdas e danos
Específica | Aplicada apenas para alguma obrigação prevista no contrato

26.9 Leitura complementar

ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980.

LIMONGI FRANÇA, Rubens. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 22.

27

Execução Forçada, Preferências e Privilégios Creditórios

Referência legislativa: arts. 955 a 965 do CC; arts. 475-I e J, 580, 591 a 593, 612 a 614, 646 a 649, 652, 655, 659 a 670, 680 e 681, 685 e 685-A, 686, 690, 748, 761 a 768, 787, 794 e 795 do CPC; art. 186 do CTN; e o art. 97 do Decreto-Lei 7.036, de 10 de novembro de 1944.

Sumário:

27.1 Execução forçada

27.2 Medidas constritivas acautelatórias. Arresto e sequestro

27.3 Execução judicial

27.4 Insolvência civil

27.5 Créditos preferenciais

27.6 Privilégios creditórios

27.7 Quadro sinótico

27.8 Leitura complementar

27.1 Execução forçada

Como o pagamento imediato para os fins de reparação do dano era ordinariamente difícil para o devedor, submetia-se ele a dar uma garantia de seu cumprimento, por uma das modalidades de nexum. Numa primeira fase, a pessoa do próprio ofensor devedor era dada em garantia (autopignoração), permitindo-se em etapa posterior a dação de terceiro como garantia do pagamento da dívida (vindex).

Coube à lex Poetelia Papiria a proibição da garantia do pagamento de dívida com a própria vida do devedor ou de terceiro ou, ainda, a privação da liberdade individual.

A lex Vallia admitiu que os devedores pudessem vir a se defender por si mesmos, mesmo quando houvesse sido fixada a garantia por terceiro (vindex).

Com o advento do instituto da bonorum venditio, submetia-se o devedor à alienação forçada do seu patrimônio, no caso de descumprimento da obrigação, o que lhe trazia desonra e infâmia.

Sobreveio a lex Julia, que permitiu ao devedor promover a transmissão de bens de seu patrimônio em prol do credor, com a finalidade de efetuar o pagamento da obrigação.

Outra actio foi estabelecida como meio de pagamento forçado, denominada bonorum distractio, que tinha por desiderato a promoção da venda dos bens do devedor, através de um curador.

Execução forçada é medida constritiva do patrimônio do devedor, compelindo-o ao pagamento em prol do credor.

A execução forçada pode ser:

a) execução específica, recaindo sobre a prestação inadimplida; ou

b) execução genérica, recaindo sobre os bens do devedor.

As medidas constritivas têm por objetivo satisfazer os interesses do credor da obrigação que não logrou êxito em obter o cumprimento normal da prestação.

As medidas constritivas podem ser extrajudiciais ou judiciais.

No primeiro grupo, acha-se o título representativo do crédito, que pode ser levado a protesto mediante o ato preliminar de apontamento de letras, junto ao cartório respectivo.

Dentre as medidas constritivas judiciais, destacam-se as medidas acautelatórias e a execução.

Consagrado há muito o entendimento segundo o qual o corpo do devedor não responde por dívidas, o não pagamento efetuado em prol do credor pode submeter o patrimônio do inadimplente aos meios constritivos de percepção do crédito. Mesmo diante do fato de que a execução forçada constitui-se com o objetivo de satisfazer os interesses do credor, sempre se deverá observar o respeito à dignidade humana do devedor.

27.2 Medidas constritivas acautelatórias. Arresto e sequestro

As medidas constritivas acautelatórias têm por finalidade assegurar ao credor a obtenção futura do seu crédito vencido e não pago, determinando emergencialmente a indisponibilidade dos bens do devedor.

Para os fins de garantia do pagamento da dívida, o juiz poderá determinar o arresto e o sequestro de bens do devedor.

Arresto é a apreensão judicial de qualquer bem penhorável necessário para garantia do pagamento da dívida. O arresto possui a natureza jurídica de garantia processual, daí por que é caracterizado por sua transitoriedade, que perdurará até o trânsito em julgado da sentença que determinar a liberação do bem e a sua disponibilidade em favor do devedor ou o acolhimento do pedido e a submissão do bem à execução judicial.

São hipóteses de arresto:

a) o devedor que, sem domicílio certo, procura se ausentar;

b) o devedor que, sem domicílio, procura alienar bens;

c) o devedor que, sem domicílio, deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

d) o devedor que, mantendo domicílio, se ausenta ou tenta se ausentar furtivamente;

e) o devedor que, mantendo domicílio, caindo em insolvência, aliena ou procura alienar os bens que possui;

f) o devedor que, mantendo domicílio, contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias;

g) o devedor que, mantendo domicílio, coloca ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros;

h) o devedor que, mantendo domicílio, realiza conduta fraudulenta, a fim de inviabilizar a execução de seus credores ou, ainda, a prejudicá-los;

i) o devedor que procura alienar, hipotecar ou dar em anticrese bens seus, sem deixar bens desimpedidos em montante equivalente ao das suas dívidas.

Sequestro é a apreensão judicial de bens, objetivando assegurar o cumprimento de julgado que determina a entrega de coisa ou se fundamenta em título executivo extrajudicial.

27.3 Execução judicial

Outros são os efeitos se adotada a medida constritiva da execução.

Munido de um título executivo judicial ou extrajudicial, o credor poderá promover a execução do título contra o devedor, que terá 3 dias para o pagamento da dívida, sob pena de penhora.

Uma vez citado, o devedor pode promover embargos à execução, no prazo de quinze dias, a partir da data da juntada do mandado de citação, devidamente cumprido.

Os embargos à execução opostos pelo devedor não possuem efeito suspensivo.

Não tendo sido paga a dívida e procedendo-se à penhora de tantos bens do devedor quantos bastem para satisfazer os interesses do credor, o juiz de direito determinará a realização de hasta pública para alienção do bem apreendido.

Sujeitam-se à penhora os seguintes bens, a serem nomeados pelo devedor valendo-se desta ordem de preferência:

a) dinheiro, em espécie, depósito ou aplicação financeira;

Cabe observar que a penhora de dinheiro poderá ser eventualmente preterida por outro bem, mediante decisão judicial fundamentada. É o que prevê a Súmula 417 do STJ: Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.

b) veículos de via terrestre;

c) bens móveis em geral;

d) bens imóveis, hipótese na qual será intimado também o cônjuge do executado;

Possibilita-se ao cônjuge opor embargos de terceiro para a defesa da sua meação.

Prevê a Súmula 134 do STJ: Embora intimado da penhora do imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.

e) navios e aeronaves;

f) ações e cotas de sociedades empresárias;

Se a penhora de cota for requerida por pessoa estranha à sociedade, a entidade será intimada, a fim de que seja assegurado o direito de preferência dos demais sócios.

g) percentual do faturamento de empresa devedora;

h) metais e pedras preciosas;

i) títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal, com cotação de mercado;

j) títulos e valores mobiliários com cotação de mercado; e

k) outros direitos, como, por exemplo, a penhora de estabelecimento comercial, industrial ou agrícola (art. 677 do CPC).

O credor poderá indicar bens à penhora, no momento em que vier a promover a execução.

Caso assim não proceda, poderá o juiz, a seu requerimento ou de ofício, intimar o executado para que ele proceda à indicação. Havendo dúvidas, incumbirá ao juiz decidi-las. A penhora, enfim, será efetuada onde quer que os bens se encontrem.

Os bens penhorados, previamente avaliados pela perícia para os fins de verificação de sua prestabilidade à satisfação dos interesses do credor e de fixação de parâmetro para o lanço inicial do leilão judicial, serão oferecidos em dia, hora e local determinados pelo juiz.

Para ser submetido à hasta pública, o bem apreendido será primeiramente avaliado.

Avaliação é a estimação do preço justo de uma coisa suscetível de alienação.

Conforme a lei processual, a avaliação será inicialmente efetuada pelo oficial de justiça, podendo o juiz nomear avaliador para entregar laudo, em prazo não superior a dez dias.

Uma vez realizada a avaliação, e superada a fase de impugnação porventura oferecida pela parte interessada, poderá mandar o juiz ampliar ou reduzir a penhora, observando-se o valor da dívida e do bem apreendido e avaliado.

O laudo de avaliação será parte integrante do auto de penhora.

Não sendo requerida a adjudicação do bem pelo credor exequente (que poderá assim proceder, oferecendo preço não inferior ao da avaliação), será expedido o edital de hasta pública.

Aquele que oferecer o maior lanço, superior ao valor mínimo de abertura do pregão, procederá à arrematação da coisa.

Arrematação é a aquisição de um bem em hasta pública.

O arrematante deverá efetuar o pagamento imediato do preço ofertado, facultando-se-lhe a caução, hipótese em que terá quinze dias para o pagamento.

As principais regras da execução forçada são:

a) todos os bens do devedor, presentes e futuros, podem ser submetidos à execução, salvo os impenhoráveis;

b) cumpre ao credor promover a execução em face do devedor.

A execução poderá ser promovida em face de devedor solvente ou de devedor insolvente.

A execução se extingue com:

a) o pagamento, que é o meio natural de extinção da obrigação;

b) a remissão da dívida, que consiste no perdão da dívida que é aceito pelo devedor;

c) a renúncia do credor, que gera a disposição do direito de crédito.

A extinção da execução somente gera efeitos com a prolação da sentença.

27.4 Insolvência civil

A insolvência civil se verifica sempre que as dívidas da pessoa excedem ao valor total dos seus bens.

Possuem legitimidade ativa ad causam: o credor, inclusive o quirografário; e o inventariante do espólio do devedor.

Nada impede, ainda, o requerimento de autoinsolvência.

Uma vez requerida a insolvência civil pelo credor, o devedor será citado para, querendo:

– oferecer embargos no prazo de dez dias; ou, ainda,

– depositar a importância do crédito, caso não prefira discutir sua legitimidade ou valor.

Há presunção de insolvência civil quando:

a) o devedor não possuir bens livres e desembaraçados para nomear à penhora; e

b) os bens do devedor forem arrestados.

A declaração judicial de insolvência civil acarreta o vencimento antecipado de todas as dívidas, bem como a arrecadação dos bens que se sujeitam à penhora.

Além disso, a sentença de insolvência civil viabiliza a execução mediante concurso universal de credores.

Na execução contra devedor insolvente, os credores devem ser convocados para, em vinte dias, juntarem a sua respectiva declaração de crédito, acompanhada do título jurídico.

Com a decretação da insolvência civil, sucederá:

a) a nomeação do administrador da massa, tendo em vista que o devedor perde o direito de administração dos seus próprios bens, incluindo-se o poder de dispor deles;

b) a autuação das declarações;

c) a verificação, classificação e pagamento dos créditos.

Tão somente por ocasião da liquidação total da massa é que o devedor reaverá o direito de administração e o poder de disponibilidade de bens.

Infelizmente, não há lei no sistema jurídico brasileiro que cuide da recuperação financeira da pessoa física, o que precisa ser urgentemente elaborado, a fim de que se possam outorgar meios de solução para o superendividamento.

27.5 Créditos preferenciais

Uma vez verificados os créditos e devidamente classificados, deve-se estabelecer a ordem cronológica dos pagamentos, ante a presença de créditos preferenciais, de privilégios ou não.

Créditos preferenciais são aqueles que primeiro devem ser pagos pelo devedor.

No caso de concurso de credores, deve-se observar a seguinte ordem de preferência dos créditos:

a) os créditos decorrentes de acidente de trabalho prevalecem sobre todos os demais;

b) os créditos trabalhistas prevalecem sobre os créditos tributários de qualquer natureza;

c) os créditos tributários federais prevalecem sobre os estaduais, e estes sobre os municipais;

d) os créditos trabalhistas e os tributários prevalecem sobre todos os demais créditos;

e) os créditos reais prevalecem sobre os créditos pessoais;

Assim, os direitos reais de garantia (a hipoteca, o penhor e a anticrese) devem ser satisfeitos primeiro, em comparação com os direitos pessoais.

Os credores hipotecários ou privilegiados conservam os seus respectivos direitos:

– sobre o preço do seguro da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, quando houver responsável pelo dano da coisa;

– sobre a indenização devida, quando houver responsável pelo dano da coisa; e

– sobre a indenização, se a coisa foi desapropriada.

f) o crédito pessoal privilegiado prefere ao crédito pessoal simples, assim como o privilégio especial prevalece sobre o geral, com se verá no tópico seguinte.

Não havendo título legal de preferência, todos os credores concorrerão sobre os bens do devedor comum em condições iguais.

Sempre que houver créditos especialmente privilegiados concorrendo sobre os mesmos bens, haverá entre os credores o rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos, caso não seja possível pagá-los integralmente.

27.6 Privilégios creditórios

Os privilégios creditórios podem ser gerais e especiais.

O privilégio geral compreende os bens não sujeitos a crédito real nem a privilégio especial.

Os créditos com privilégio geral sobre os bens do devedor são os seguintes:

– a despesa do seu funeral, a ser feito conforme as orientações do de cujus e o costume local;

– as despesas com o luto do cônjuge e dos filhos, desde que moderadas;

– as despesas com a doença que motivou o falecimento do devedor, no semestre anterior à sua morte;

– os gastos necessários à manutenção do devedor falecido e de sua família no trimestre que antecedeu o óbito;

– os impostos devidos no ano corrente e no anterior;

– os salários dos empregados domésticos do devedor, nos seus últimos seis meses de vida;

– as custas judiciais;

– as despesas com a arrecadação e liquidação da massa; e

– os demais créditos de privilégio geral.

O privilégio especial abrange os bens sujeitos ao pagamento do crédito que ele favorece, por lei.

São pessoas dotadas de privilégio especial:

– o credor por benfeitorias necessárias ou úteis, sobre a coisa beneficiada;

– o credor de aluguéis quanto às prestações do ano corrente e do anterior, sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico nos prédios rústicos ou urbanos;

– o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação, sobre a coisa arrecada e liquidada;

– o credor de materiais, dinheiro ou serviços para a sua edificação, reconstrução ou melhoramento, sobre os prédios rústicos ou urbanos;

– o credor por despesas de salvamento, sobre a coisa salvada;

– o autor de obra intelectual ou seus representantes pelo crédito fundado contra o editor, sobre os exemplares da obra existente na massa deste último;

– o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura ou à colheita, sobre os frutos agrícolas;

– o trabalhador agrícola quanto à dívida dos seus salários, sobre o produto da colheita para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e para outros créditos pessoais e reais.

27.7 Quadro sinótico

Execução forçada
Espécies | Arrematação
Arresto
Avaliação
Execução | Contra devedor solvente
Contra devedor insolvente
Extinção da execução forçada | Pagamento
Remissão
Renúncia
Créditos preferenciais | Acidentários
Tributários
Trabalhistas
Reais
Pessoais | Especiais
Gerais

27.8 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 9ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2.

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Responsabilidade Civil

I. Da Responsabilidade e seus fundamentos

28

Responsabilidade e Direito

Sumário:

28.1 Origem da responsabilidade

28.2 Responsabilidade e obrigação

28.3 Função da responsabilidade

28.4 Ato ilícito. Dever jurídico primário e sucessivo

28.5 Conduta do agente

28.6 Tipo aberto e fechado. Tipo objetivo e subjetivo

28.7 Antijuridicidade

28.8 Imputabilidade

28.9 Quadro sinótico

28.10 Leitura complementar

28.1 Origem da responsabilidade

Desde os tempos remotos preponderou a ideia de delito como origem da responsabilidade, ou seja, o dever jurídico de reparação do dano.

Originariamente, não havia nenhuma distinção sistemática entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal.

Inicialmente, prevalecia a vingança privada, coletiva ou não, pelo exercício da autotutela. Os conflitos entre os clãs eram comuns, e tão somente a partir do momento em que se concebeu um poder central a regular às diferentes relações sociais é que se vislumbrou a mediação e a supressão da anarquia na solução do conflito.

Jhering adverte que prevalecia originariamente o sentimento da própria razão, motivo pelo qual a força privada e preponderante era o fundamento do direito. Desse modo, o direito nada mais era do que a força. Não necessariamente a força física tão somente, como se pode imaginar. O que se destacava era a força do mais apto, ou seja, o grupo social mais bem organizado possuía melhores condições de sobreviver e de se desenvolver.

Segundo Rodolph Dareste, todos os povos europeus da antiguidade passaram por esse modelo de direito e de justiça, a partir da retribuição privada contra o autor do prejuízo.

A vingança (vindicta) importava na reparação de um dano com a prática de outro dano. Impossibilitava-se, de fato, qualquer consideração sobre a noção jurídica de culpa leve ou lata, uma vez que se equiparava a prática de um delito a outro, com base na lei de talião (talio), que limitava a represália da vítima sobre o agressor à proporcionalidade do dano causado (antes dessa legislação não havia a regra da vingança proporcional). Mesmo assim, a represália ocorria muitas vezes de forma injusta e desmedida.

Superada a fase em que a tônica era a prática consentida da vingança como forma de justiça retributiva (privada ou, numa fase subsequente, autorizada pelo poder político), sobreveio a autocomposição e, posteriormente, a arbitragem privada e pública.

Prevalecia como princípio geral, então, a vedação de dano a outrem (neminem laedere).

No direito romano antigo, os delitos básicos que acarretavam a responsabilização do agente eram o furto (furtum), o dano (noxia) e a injúria (iniuria).

Com a Lei das XII Tábuas, em 450 a.C., institucionalizou-se o procedimento da autocomposição, já existente e que vinha se desenvolvendo gradativamente. Além disso, a referida lei romana teve por objetivo substituir a ideia generalizada de castigo, introduzindo as chamadas penas de restituição.

Decugis explica que a lei das XII Tábuas procurou reduzir os conflitos entre famílias, introduzindo as penas retributivas. A disseminação da justiça retributiva contribuiu, ainda, para a adoção de penas patrimoniais e tarifadas. À vítima não restava outra opção senão contentar-se com a tarifa paga pelo autor do prejuízo por ela sofrido. O pagamento imediato ao dano acarretado sobre o ofendido era, no entanto, muito improvável. Não havia quantidade suficiente de moedas cunhadas, por isso, ensina D’Aguanno que o devedor entregava bois e ovelhas ao credor.

As sanções previstas na lei das XII Tábuas eram ordinariamente fixadas no dobro (duplum), porém podiam chegar ao triplo (triplum) ou ao quádruplo (quadruplum).

Consagrou-se o processo, a partir de então, como importante instrumento de solução dos litígios e de fixação da responsabilidade civil, mediante a nomeação de um juiz privado (compromisso) ou a submissão da lide a um juiz público.

Caso a vítima preferisse a intervenção do Poder Público a retribuição ou, ainda, o compromisso extrajudicial do dano, poderia valer-se da legis actio sacramento, com a finalidade de obter a condenação do agressor a efetuar o pagamento. O pretor, então, concedia um prazo para que o devedor efetuasse a reparação do prejuízo, mediante a concessão de garantia pessoal ou real até que a obrigação viesse a ser adimplida.

A garantia pessoal recaía sobre o corpo do próprio devedor e era conferida através de um acordo denominado nexum. Veio a ser atenuada por meio da lex Poeteria Papiria, de 326 a.C., que substituiu a pena de escravidão pela tarifa fixada mediante arbitramento.

A principal figura de garantia real era a fidúcia, que viabilizava a transmissão da propriedade e a concessão do direito de retenção em prol do interessado.

Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, assim como Von Mayr, observam que, paralelamente à evolução das garantias em apreço, surgiu a figura do sponsio, que revelava a obrigação formal de dar coisa certa. Para as obrigações de fazer e não fazer, bastava a celebração de um pacto verbal.

À exceção de algumas poucas hipóteses mencionadas na Lei das XII Tábuas, o direito romano em escassas passagens referiu-se aos princípios da responsabilidade do autor do delito.

No entanto, a partir do momento em que a autoridade pública começou a reservar para si o direito de punição do autor do delito, com o abandono paulatino e parcial da concepção de que a pena privada teria o caráter de punição, surgiram pequenos traços distintivos entre os aspectos atualmente conhecidos como civis e penais da responsabilidade.

Outras situações passaram a ser admitidas para os fins de responsabilização civil, além dos delitos (delictum). Foram denominadas quase delitos (quasi delicta), a saber, dentre outras:

a) a responsabilidade do morador pela queda de objeto do edifício (positum et suspensum);

b) a responsabilidade pelo derramamento de coisa em via pública (effusum et deiectum), incidente sobre o morador (habitator);

c) a responsabilidade do capitão do navio pelo furto de bens por ele transportados, cometido por seu preposto (receptum nautarum);

d) a responsabilidade do dono de estábulo pelo furto de bem ali deixado por seu cliente, praticado por um preposto (stabularum);

e) a responsabilidade do dono da hospedaria pelo furto de bem deixado pelo hóspede, praticado por seu preposto (cauponum);

f) a responsabilidade do juiz por sentença proferida de má-fé (si iudex litem suam facit).

Com a fase republicana, o direito romano estabeleceu a Lex Aquilia de damnum, de 286 a.C., que fixou a necessidade de existência da culpa para que se viabilizasse a reparação do dano causado. Com ela, surgiram as penas proporcionais ao prejuízo.

A noção de responsabilidade não se assentou, como se percebe, no conceito de culpa, mas no de dano, pois o delito se caracteriza pela existência do prejuízo.

A introdução do conceito de culpa somente é perceptível com a edição da legislação aquiliana, em que pesem opiniões respeitáveis no sentido de que apenas após tal norma é que se inseriu a culpa como elemento indispensável da responsabilidade.

Culpa foi elemento subjetivo, portanto, que veio a integrar a noção estritamente objetiva dada até então ao tema da responsabilidade civil.

A culpa tornou-se o elemento subjetivo da responsabilidade desde então, encontrando-se presente nas codificações novecentistas e do século seguinte, até a construção da teoria do risco da atividade, quando se passou a conceber a objetivação da responsabilidade em determinados casos.

Tão somente na última fase do direito romano passou-se a admitir o dano imaterial ou moral.

O término do domínio romano no continente europeu não impediu que a Igreja e os estudos desenvolvidos pelos glosadores viabilizassem o renascer de vários princípios e normas anteriormente adotados, destacando-se a concepção segundo a qual a responsabilidade civil teria como pressuposto a culpa. Fortaleceu-se a sistemática da lex Aquilia de damno, conjugando-se o sentido religioso cristão conferido à culpa como pecado. E tal situação praticamente perdurou por toda a era medieval.

A responsabilidade civil aquiliana foi consagrada pela primeira grande codificação moderna, estabelecendo-se no Code Civil Français, de 1804, que o agente causador do dano somente viria a se obrigar em repará-lo se fosse demonstrada a sua culpa (art. 1.382).

Com a revolução industrial, sucedeu a implementação dos meios de produção, de comunicação e de transporte. Esses acontecimentos modificaram a orientação doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade civil, ante a dificuldade de prova da culpa do autor do ilícito pelos prejuízos sofridos pela vítima, consequentes do uso das máquinas.

Algumas atividades passaram a ser consideradas perigosas por sua natureza ou por determinação legal, a saber: a produção industrial e os transportes coletivos.

A teoria da responsabilidade subjetiva, no entanto, demonstrava-se completamente incapaz para conceder o direito à indenização que a vítima ou sua família teria.

A culpa, que passou a integrar a teoria da responsabilidade com a lex Aquilia de damno, em atendimento a um plebiscito popular, para proteger a plebe dos abusos praticados pelos patrícios, trasmudou-se no principal óbice para se conceder a indenização em prol da vítima ou de sua família, em virtude da morte. Não havia como demonstrar que o proprietário da caldeira teria agido com culpa para que ela explodisse, gerando a morte de seu empregado e de outras pessoas. E a culpa, cuja noção praticamente se confundiu com a de responsabilidade durante a era medieval, não era comprovada, ficando a vítima à mercê de um milagre.

A jurisprudência procurou atenuar o rigor imposto pela legislação ao estabelecer presunções ao regime da subjetivação. Chegou a criar teorias intermediárias da responsabilidade, como a da obrigação de meio e de resultado, que lida com a questão do ônus da prova da culpa, até evoluir para a teoria da culpa objetiva.

A doutrina e a jurisprudência do final do século XIX, a partir dos estudos de Salleiles e de Josserand, passaram a reconhecer a responsabilidade do administrador da atividade, independentemente da existência de sua culpa ou dolo, pelo risco que ela oferecia às pessoas.

A exacerbação do perigo à vida e à saúde humanas sucedeu com a manipulação do átomo e a utilização da energia retirada de seu núcleo (atividade nuclear).

Em tais atividades, considera-se desnecessária qualquer indagação acerca da culpa ou dolo do seu respectivo responsável, que deverá ressarcir os danos porventura verificados em desfavor da vítima.

O reconhecimento da responsabilidade objetiva corrobora a tese histórica segundo a qual o elemento nuclear da responsabilidade é o dano, e não a culpa do autor do ilícito, que somente despontou a partir da lei aquiliana.

28.2 Responsabilidade e obrigação

Responsabilidade (respondere) é o dever jurídico de recomposição do dano sofrido, imposto ao seu causador direto ou indireto.

A responsabilidade constitui uma relação obrigacional cujo objeto é o ressarcimento.

Responsabilidade e obrigação não possuem propriamente o mesmo significado.

O juramento de honra relaciona-se com o conceito de obrigação, como um reforço da responsabilidade pessoal. É, portanto, mais que o simples desenvolver uma atividade em prol do outro pela existência de um débito (Schuld).

O vocábulo responsabilidade indica o dever jurídico de responder por certo evento futuro e seus efeitos (Haftung).

Silvio Rodrigues observa que a dívida, por si, supõe a prestação espontânea do devedor, o que não sucede com a responsabilidade, da qual ele não consegue ordinariamente escapar.

A responsabilidade não se confunde com a obrigação originária, uma vez que aquela é invariavelmente um dever jurídico sucessivo ou suplementar, decorrente da violação da obrigação.

Carlos Roberto Gonçalves considera a responsabilidade a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.

Maria Helena Diniz afirma que o objeto da responsabilidade civil é invariavelmente uma prestação de ressarcimento por inexecução contratual (de forma mais ampla e consentânea com o Código Civil novo, poderíamos dizer negocial) e por lesão a direito subjetivo. Já o objeto da obrigação é, conforme a autora, uma prestação que não decorre de tal situação necessariamente, pois pode advir não apenas de um ilícito por natureza (teoria da culpa, na responsabilidade subjetiva) ou por resultado (teoria do risco, na responsabilidade objetiva), mas decorre de norma jurídica ou de negócio jurídico.

28.3 Função da responsabilidade

Na sociedade pós-moderna, o instituto da responsabilidade civil possui papel fundamental para a resolução dos conflitos intersubjetivos e transindividuais, permitindo-se uma melhor compreensão da proteção do direito individual, coletivo e difuso.

A função da responsabilidade civil é dupla:

a) garantir o direito do lesado, prevenindo-se a coletividade de novas violações que poderiam eventualmente ser realizadas pelo agente em desfavor de terceiros determinados ou não (titulares, portanto, dos interesses difusos e coletivos); e

b) servir como sanção civil.

A função-garantia decorre da necessidade de segurança jurídica que a vítima possui, para o ressarcimento dos danos por ela sofridos.

A função-sanção decorre da ofensa à norma jurídica imputável ao agente causador do dano, e importa em compensação em favor da vítima lesada.

A responsabilidade civil acaba por compelir o agente causador do dano a proceder a sua reparação.

Observa-se o princípio geral da restituição ou recomposição integral ao estado anterior ao prejuízo verificado (restitutio in integrum), e, se esta não for viável, a indenização, somente se admitindo de forma excepcional a limitação da reparação, por motivos de ordem pública.

Por isso, Carlos Roberto Gonçalves destaca a noção de responsabilidade como fato social que restaura o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano.

28.4 Ato ilícito. Dever jurídico primário e sucessivo

Ato ilícito é o fato gerador da responsabilidade jurídica.

O ato ilícito é aquele cometido em desconformidade com o ordenamento jurídico.

Sérgio Cavalieri Filho entende que o ato ilícito é uma manifestação voluntária e consciente de transgressão de um dever jurídico.

Maria Helena Diniz afirma que ato ilícito é toda conduta culposa praticada em desacordo com o ordenamento jurídico.

Sobreditos autores, como se percebe, aliam a ideia de ilicitude à de culpa, como tradicionalmente fazem outros autores clássicos, influenciados pela aproximação conceitual que os trabalhos da Igreja e dos glosadores deram à noção de culpa e de pecado e ao fortalecimento da teoria do voluntarismo jurídico. Entretanto, a noção de ilícito não se confunde propriamente com a de culpa, podendo-se falar em ato ilícito pelo resultado, e não pela manifestação da vontade em si mesma.

Carlos Roberto Gonçalves observa que o novo Código aperfeiçoou a noção de ato ilícito ao entender que o pratica aquele que violar direito e causar dano a outrem, já que nenhuma indenização será devida se não houver o prejuízo.

A noção de ato ilícito abrange em nosso sistema o excesso ou abuso de direito (art. 187 do CC). Segundo o novo Código, também se considera ato ilícito o exercício do direito que excede:

a) o seu fim econômico ou social, uma vez que se consagrou a teoria da função social do instituto jurídico, segundo a qual o exercício de um direito sobre um bem corpóreo ou incorpóreo deve harmonizar-se ou não pode ser prejudicial aos interesses socialmente mais relevantes.

Exemplos: a função social da propriedade é observada se o proprietário confere produtividade ao bem, a teor do art. 182, § 2º, da CF; a função social do contrato é observada se as partes não prejudicam interesses jurídicos de terceiros determinados ou indeterminados;

b) a boa-fé, que pode ser entendida sob o seu aspecto: subjetivo, como sentimento próprio de justiça e inconsciência do injusto; ou objetivo, como regra de conduta que razoavelmente se poderia esperar da outra pessoa.

Exemplos: a pessoa que se apossa de um imóvel julgando que ele não tem proprietário (res nullius); o comprador que espera que o vendedor lhe informe adequadamente todas as funções do produto que pretende lhe vender;

c) os bons costumes, como forma de garantia da moral pública.

A teoria do abuso do direito foi adotada pela legislação civil vigente de forma conciliada com a teoria da confiança, que superou a clássica teoria da responsabilidade.

Orienta-se o atual estudo da responsabilidade civil, destarte, pelo prevalecimento de um sentido de solidariedade social.

Desse modo, o abuso de direito foi adotado em sua orientação objetiva. Torna-se desnecessária a apreciação do elemento subjetivo da conduta, bastando a verificação da existência de excesso no exercício do direito e do prejuízo sofrido pela vítima. O agente responde pelo abuso de sua conduta se tal circunstância vier a ser apurada.

E o que se deve entender por ato ilícito, diante de tais ponderações?

O ato ilícito é uma conduta incompatível com o ordenamento jurídico e que gera repercussão negativa sobre a esfera jurídica alheia. O prejuízo, patrimonial ou não, deve ser reparado.

São pressupostos do ato ilícito:

a) a existência de uma conduta pessoal, devendo-se considerar ainda possível a responsabilidade pessoal por fato de coisa animada ou inanimada, tal como sucedia com o direito romano;

b) a violação de um dever jurídico estabelecido pelo ordenamento jurídico ou por meio de negócio jurídico;

c) o prejuízo a outrem, pois não há dever de reparação quando não houver dano ressarcível; e

d) a imputabilidade do responsável pelo dano.

Não se confunde a imputabilidade com a culpa, pois aquela se encontra intimamente relacionada com a capacidade, que é a aptidão de discernimento para o autor responder pelos atos praticados, enquanto esta é a violação do dever jurídico, que pode ser efetivada pelo incapaz, que nenhuma responsabilidade terá por tal comportamento, já que o dever recairá sobre seu representante legal.

Distingue-se, ainda, a culpa e a conduta, que é a ação, e não a transgressão propriamente dita.

Ato ilícito é, portanto, todo comportamento pessoal típico, que infringe um dever jurídico.

O dever jurídico pode ser:

a) dever jurídico primário ou originário;

b) dever jurídico sucessivo ou suplementar, decorrente da violação de um dever jurídico primário e preexistente.

A violação do dever jurídico primário ou originário acarreta a necessidade do cumprimento de um dever jurídico sucessivo ou suplementar.

O dever jurídico sucessivo ou suplementar decorre de previsão legal ou negocial.

A origem do dever jurídico é, portanto, o tipo previsto em lei ou em negócio jurídico.

A fonte da responsabilidade civil é a violação da obrigação preexistente.

Deve-se proceder, desse modo, à análise dos seguintes elementos: conduta do agente, tipo, antijuridicidade e imputabilidade.

28.5 Conduta do agente

Considerando-se que agente é a pessoa que pratica uma conduta, somente se reputará como elemento do ato ilícito a conduta que contraria o ordenamento jurídico, proporcionando dano patrimonial ou extrapatrimonial em desfavor da vítima.

Qualquer pessoa física ou jurídica pode agir de forma danosa ao interesse alheio, devendo-se coibir a prática de atos proibidos pelo sistema.

A conduta do autor do ilícito pode ser comissiva ou omissiva, conforme venha a realizar alguma atividade positiva ou negativa (um não fazer), respectivamente.

A ação deve ser voluntária, podendo ainda a responsabilidade decorrer de ação praticada por terceiro ou decorrente de fato de coisa animada ou inanimada. Nesse caso, subsiste a responsabilidade indireta do agente em virtude do fato danoso cuja causa pode ser identificada a partir da coisa animada ou inanimada de titularidade precária ou definitiva do agente.

Na responsabilidade indireta, o agente nada faz concretamente no sentido de prejudicar a vítima. Ordinariamente, são os seus assistentes quem cometem os atos, muitos do quais passíveis de repreensão.

Outros detalhes sobre o assunto da responsabilidade e de sua titularidade foram delineados no capítulo 32.

28.6 Tipo aberto e fechado. Tipo objetivo e subjetivo

Tipo ou arquétipo é a valoração jurídica da conduta exigida pelo modelo legal ou negocial.

O tipo desempenha a função de garantia da segurança jurídica geral, e de fundamento da caracterização da licitude ou da ilicitude do fato.

O tipo pode ser aberto ou fechado.

Tipo aberto é aquele que não descreve integralmente a conduta ilícita do agente.

Tipo fechado é aquele que contém integralmente a descrição da conduta ilícita do agente.

O tipo penal é, em regra, fechado.

Já o tipo civil é aberto, sendo o objeto de estudo no presente Manual.

Das considerações formuladas, conclui-se que o ato ilícito civil é toda ação positiva ou negativa tipificada que causa prejuízo a outrem ou ao seu patrimônio.

Ora, como o tipo civil é aberto, qualquer comportamento antijurídico que proporcione dano a outrem pode acarretar a responsabilização civil, devendo-se apenas verificar se é necessária a discussão sobre a existência de culpa ou dolo do agente causador do ilícito. Em caso afirmativo, tratar-se-á de sistema de responsabilidade civil subjetiva; caso contrário, de hipótese de responsabilidade objetiva.

O tipo pode ser objetivo ou subjetivo.

Tipo objetivo é aquele que descreve a conduta danosa.

Tipo subjetivo é aquele que estabelece a culpa ou o dolo do agente.

O tipo subjetivo civil pode ser expresso ou implícito, caso o legislador não faça qualquer referência à culpa ou ao dolo, pois o causador do dano responde mesmo que aja com culpa levíssima.

Antes da consagração da teoria da responsabilidade civil objetiva, isto é, aquela que recai sobre o agente independentemente da existência de sua culpa, todo ato ilícito civil pressupunha a existência da culpa ou do dolo, ainda que presumida por lei.

Entretanto, o reconhecimento legal da responsabilidade civil sem culpa importa na possibilidade de realização de ato ilícito, independentemente da existência de qualquer elemento subjetivo do tipo.

Afinal, na responsabilidade civil objetiva, o próprio tipo exclui a necessidade de discussão sobre a culpa ou o dolo.

Portanto, para que ocorra a tipificação civil da responsabilidade do agente, basta a existência de conduta comissiva ou omissiva que cause dano à vítima, caso a lei expressamente estabeleça a desnecessidade de discussão a respeito da culpa do agente.

Se assim não for, far-se-á imprescindível a demonstração da culpa ou do dolo do agente causador do dano, e a hipótese será de responsabilidade civil subjetiva.

28.7 Antijuridicidade

Antijurídico é todo comportamento em desconformidade ou contrariedade com o ordenamento jurídico ou ao negócio lícito celebrado.

Como a responsabilidade civil funda-se na concepção de tipologias abertas (vide o tópico antecedente), a antijuridicidade exerce uma função indiciária do tipo, preponderando no direito civil a chamada antijuridicidade material, ou seja, deixa-se de lado a noção segundo a qual somente haveria ilícito na ilegalidade.

Superou-se, como observa Carlos Roberto Gonçalves, a ideia de numerus clausus dos direitos subjetivos tutelados, característica da antijuridicidade formal, adotando-se a concepção do dever de reparação de qualquer dano ressarcível.

A antijuridicidade pode ser objetiva ou subjetiva, sendo a esta imprescindível a imputação do evento danoso à consciência do agente (culpa ou dolo).

Desse modo, não se confunde a antijuridicidade do ato com a culpa ou o dolo, elementos explícitos ou implícitos do tipo subjetivo.

Antijuridicidade subjetiva é a desaprovação da conduta do agente causador do dano.

Antijuridicidade objetiva é a desaprovação do fato que advém da conduta ilícita do agente.

A desconformidade objetiva, por outro lado, desnecessita da aferição de culpa ou dolo, pois se fundamenta no risco da atividade que proporciona dano a outrem.

A doutrina anterior propugnava que apenas o ato injurídico que propiciasse dano, em virtude de ação consciente do autor de violação do dever jurídico, poderia ser considerado como ato ilícito.

No entanto, a evolução tem demonstrado que a definição de ato ilícito se refere à desconformidade, ainda que objetiva, tornando-se o elemento culpa presente ou não, para os fins de se imputar a responsabilidade em desfavor do ofensor.

28.8 Imputabilidade

Imputabilidade é a suscetibilidade de atribuição do resultado danoso ao seu autor respectivo.

A imputabilidade é pressuposto da própria responsabilidade e integra a noção de ato ilícito. É o conjunto de elementos subjetivos que permitem que o agente seja responsável pelos danos praticados.

Somente se torna possível tal atribuição em desfavor daquele que tem ciência da conduta perpetrada e do resultado danoso verificado, o que deve ser objetivamente analisado pelo julgador, ao apreciar o caso concreto.

Por consequência, somente se considera imputável o sujeito capaz, dotado de discernimento para a prática de atos em sociedade, à época da realização do ato ilícito.

Deixa-se de lado no presente estudo, portanto, uma análise subjetiva da imputabilidade, tendo em conta que a corrente subjetivista da teoria da responsabilidade praticamente não distingue a culpa e a imputabilidade. Tanto é assim que Savatier entende que, quando se diz culpa fala-se, na verdade, de imputabilidade.

Não se comunga, por isso, do entendimento esposado por Maria Helena Diniz, que considera que a imputação do resultado à consciência do agente é um dos fundamentos da responsabilidade. Tal explicação serve para a chamada imputabilidade penal, decorrente do estudo da culpabilidade do agente, que envolve a análise subjetiva.

A partir do momento em que se reconhece a possibilidade da responsabilidade objetiva no sistema jurídico, desconsidera-se a culpa como elemento da teoria da responsabilidade civil, passando-se a considerá-la o fundamento da responsabilidade subjetiva. E isso repercute sobre o estudo do tipo civil e o da imputabilidade.

A imputabilidade exsurge como um pressuposto da responsabilidade pessoal do agente causador do dano patrimonial ou extrapatrimonial, cujo fundamento variará conforme o sistema de responsabilidade civil adotado (a culpa ou o risco, analisados no capítulo 35).

28.9 Quadro sinótico

Funções da responsabilidade | Função de garantia
Função de sanção
Ato ilícito | Conduta típica, antijurídica e imputável
Pressupostos do ato ilícito | Conduta humana
Violação de um dever jurídico
Prejuízo
Imputabilidade
Ato ilícito | Dever jurídico primário
Dever jurídico sucessivo
Conduta positiva e negativa
Tipo | Aberto (descreve a conduta) e fechado (não descreve a conduta)
Objetivo (descrição da conduta) e subjetivo (contempla a culpa ou o dolo)
Antijuridicidade | Desconformidade com o ordenamento
Imputabilidade | Atribuição do resultado danoso

28.10 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

29

Aspectos Constitucionais da Responsabilidade Civil

Referência legislativa: Preâmbulo, arts. 1º, inciso III, 3º, incisos I e III, 5º, caput, e incisos II, V, X, XIV, 37, § 6º, da CF; arts. 927 a 943 do CC.

Sumário:

29.1 Dignidade humana e sua violação

29.2 Solidariedade social

29.3 A intervenção do Poder Público na responsabilidade civil

29.4 O dano e sua reparação

29.5 Culpa, risco da atividade profissional e segurança

29.6 Quadro sinótico

29.7 Leitura complementar

29.1 Dignidade humana e sua violação

O estudo da reparação pelo dano causado foi concebido pelo modelo liberal clássico sob uma ótica estritamente econômica, voltada para a proteção do patrimônio, inicialmente fixado na história como o conjunto de bens e direitos de um sujeito.

A grande preocupação dos juristas modernistas foi proporcionar a unidade política dos territórios europeus por meio da unificação legislativa, procurando dar um termo às contradições existentes entre o direito romano recepcionado e desenvolvido pelos glosadores e pós-glosadores, as leis esparsas e os costumes das localidades.

O direito civil tornou-se o paradigma do liberalismo clássico, quando em França se erigiu uma codificação muito bem elaborada, fruto de 36 leis orientadas por regular normas sobre: as pessoas, as coisas e a propriedade. Fiel à divisão tripartite de Gaio e seguida por Justiniano, incorporou a teoria da responsabilidade civil subjetiva, fundada na concepção inafastável da culpa como pressuposto do ato ilícito.

O modelo francês que inspirou o brasileiro de 1916 era eminentemente burguês. Voltado para institutos nitidamente individualistas como a propriedade e o contrato, preocupou-se em disciplinar a circulação de riquezas na sociedade sob os influxos do capitalismo, cuja vocação ocidental impunha decisivamente.

O sentido de completude que se deu ao Code pela exegética tardia foi-lhe aniquilante, porque a ciência estava se multiplicando de forma cada vez mais acelerada e a lei não possuía as respostas que se julgava ter para tudo.

Foi extremamente compreensível tamanha dedicação à normatização do patrimônio e a inserção do objeto da relação jurídica como o centro. Naquela época, a participação política era restrita aos nobres. A noção de liberdade era negativa, como a não atuação nas decisões. Os direitos da personalidade eram reconhecidos de forma incipiente e os mecanismos de sua proteção eram escassos.

De outro lado, a questão patrimonial era o objeto supremo da discussão jusfilosófica, especialmente em face da decadência do feudalismo e das aspirações advindas com a introdução da propriedade individual moderna.

As orientações solidaristas que surgiram como reação ao liberalismo e a valorização exacerbada do capital procuraram demonstrar que o modelo adotado não atendia aos reais interesses da grande massa de pessoas, mas tão somente viabilizava a sua manipulação, sempre em favor da burguesia.

Dentre as orientações solidaristas, a que mais se popularizou foi o marxismo.

Anton Menger, em sua obra clássica O Direito Civil e os pobres, critica de forma exaustiva o direito burguês estabelecido, erguendo a bandeira de proteção da coletividade em geral, como meio de beneficiar o pobre e retirá-lo da marginalidade socioeconômica.

Como o pensamento marxista nunca foi realmente implantado em qualquer parte do planeta, seu ideário tornou-se alvo de profundas críticas, transformando-se em uma tentativa frustrada de reforma dos postulados modernos.

Esse modelo liberal que orientou o Código Civil de 1916 praticamente foi trazido para o novo Código. Embora tenha dedicado maior atenção ao neoliberalismo, o modelo de 2002 possui a virtude de atribuir aos institutos uma função social, porém falha ao deixar de se dedicar de forma mais principiológica e menos normativa ao trato das relações jurídicas. Mantém os olhos mais voltados para o patrimônio, todavia dispõe sobre a função social do contrato e da propriedade como mecanismos a humanizar os vínculos obrigacionais.

As críticas às posturas meramente patrimoniais e divorciadas do pensamento de proteção da pessoa devem, contudo, ser prestigiadas, mesmo quando uma legislação muito bem elaborada para a época em que foi feita (caso do Código Civil, cujo projeto remonta a 1973) incorpora dispositivos interessantes, como o poder de revisão judicial dos contratos, normas de proteção do direito da personalidade, e assim por diante.

A nova lei civil é prova veemente de que o modelo burguês que inspirou o Código de 1916 precisava ser revisto. Contudo, houve um hiato muito grande entre a elaboração do projeto e a sua entrada em vigor. Como três décadas se passaram entre a data do projeto de 1973 e a vigência da lei Miguel Reale, e o avanço tecnológico e as mudanças socioeconômicas foram por demais profundas nesse curto período da história, a mudança de rumo adotada pelo Código novo já não é mais suficiente, em que pese o seu pouco tempo de existência.

O pensamento moderno vem sofrendo profundas modificações, numa busca de valorização da pessoa e do resgate da sua eficaz proteção. E as diretrizes civis constitucionais, de índole pós-modernista, influenciam as normas civis ordinárias numa orientação mais arrojada e menos patrimonialista. A evolução legislativa do novo Código ficou, desse modo, a meio caminho, com uma renovação do modernismo (um neomodernismo, por assim dizer) que exige um repensar do direito privado.

O pós-modernismo estabelece uma série de críticas aos postulados patrimonialistas e objetiva a desconstrução do modelo anteriormente propugnado e a edificação de outro, mediante um aperfeiçoamento da convivência intersocial a dignificar a pessoa, e não mais banalizá-la, como vinha sendo feito, e tal posicionamento se espraia por toda a ciência jurídica.

O direito civil constitucional determina uma orientação diversa do modelo liberal clássico. Deixa de enaltecer o patrimônio e volta as suas atenções à dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental da República.

A questão da violação da dignidade da pessoa humana envolve uma série de fatores. Primeiro, a concepção de dignidade é variável conforme o tempo e o lugar. Em segundo lugar, a história do Direito mostrou a insuficiência do sistema de responsabilidade civil fundado na culpa para os fins de reparação do dano sofrido pela vítima. E, por fim, o modernismo liberal e o neomodernismo sempre dedicaram maior atenção ao patrimônio, desenvolvendo bases sólidas da reparação por danos patrimoniais e tardando a sistematização dos danos não patrimoniais.

A proteção constitucional recai sobre a segurança, a vida e a integridade biopsíquica da vítima, não se limitando, como preconiza a orientação clássica ou moderna, ao aspecto econômico ou patrimonial.

29.2 Solidariedade social

A teoria da responsabilidade civil vem sofrendo os efeitos da pós-modernidade e gradativamente vai-se liberando do pensamento modernista fixado na vontade do agente para reconhecer ou não a existência do dever de reparação do dano. Percebe-se que a prova da culpa inviabiliza o ressarcimento da reparação porque, aliada ao desequilíbrio socioeconômico existente na maior parte das relações jurídicas, transforma o direito à reparação do prejuízo que o aderente e o vulnerável possuem em uma utopia sem precedentes.

A proliferação dos acidentes de trabalho com soluções judiciais desfavoráveis ao empregado; o número expressivo de acidentes de trânsito e de transporte ferroviário; a criação de teorias fictícias da prova da culpa... Tantos foram os caminhos trilhados desde o final do século XIX até hoje, e as tensões entre a subjetivação e a objetivação ainda não estão plenamente resolvidas. A socialização dos riscos foi uma grande solução encontrada para a responsabilidade objetiva e a adoção da reparabilidade integral, mas... onde está a estrutura capaz de suportá-los?

A solidariedade social preconizada como um dos objetivos da República passa necessariamente por uma reavaliação da doutrina da socialização dos riscos, que somente lograria êxito, entre nós, com uma estrutura securitária voltada para novos rumos e não arraigada no modelo cuja dinamicidade é imperfeita e inadequada.

29.3 A intervenção do Poder Público na responsabilidade civil

A edição de normas jurídicas de ordem pública e de interesse social, por si só, não resolveu todos os problemas da segunda metade do século XIX (ao final dele é que surgiu a teoria do risco) e também não é a solução exclusiva para os dias de hoje.

Não se pode esquecer o importante papel que teve a doutrina e a jurisprudência para assentar a teoria da responsabilidade objetiva, ora reconhecida entre nós em vários diplomas legislativos, inclusive no novo Código, quando ele regula a responsabilidade civil do transportador.

A intervenção do Poder Público nas relações privadas continua sendo necessária. Equilibrar a relação jurídica e proteger a pessoa em sua dignidade é fundamental. Extrair valores que agilizem a solidariedade social na prática é primordial. A socialização dos riscos deve sofrer uma mudança de rumo para cumprir a sua vocação.

O novo Código reconhece a responsabilidade sem culpa quando estabelecida por lei, porém avança significativamente ao permitir que o julgador estabeleça outras hipóteses de responsabilidade objetiva, tendo como parâmetro a periculosidade da atividade para terceiros.

Desse modo, o Poder Público passa a intervir nas relações obrigacionais de forma mais criteriosa, dispondo a legislação de norma que confere ao julgador poderes mais amplos para viabilizar a reparação dos danos sofridos pela vítima, afastando a necessidade de demonstração da culpa, a partir do art. 927, parágrafo único.

Por outro lado, é de esperar uma intervenção estatal menos partidária do grupo que ocupa o poder em determinada época, preferindo-se uma intervenção mais técnica e ajustada ao bom desempenho do setor negocial fiscalizado, por meio de agências reguladoras, cuja composição deve contar com pessoas especialistas na matéria a sofrer o dirigismo econômico. É o que sucede atualmente, por exemplo, com a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que intervém sobre a relação contratual de planos de saúde e de seguro-saúde.

29.4 O dano e sua reparação

Sempre se dedicou a ciência jurídica a tratar da questão alusiva à transmissão de bens.

Reparar o dano patrimonial efetuado continua importante, mas deixa de ser a maior necessidade da sociedade pós-moderna. O modernismo teve a virtude de estabelecer a regra geral da reparação dos danos: “quem causa um dano fica obrigado a reparar”. Porém, iludido pela eternização da culpa a partir da lex Aquilia de damno, o modernismo limitou-se a prever o dever de indenizar às hipóteses em que o agente tivesse sua culpa comprovada. Sufocou quase que por completo a responsabilidade sem culpa, cujas raízes são menos civilizadas do que se deseja, porém eram mais eficazes para promover a justiça retributiva, a orientação preponderante daquele tempo.

Manteve-se a responsabilidade objetiva, adormecida por toda a Idade Média e pelos Códigos novecentistas, limitada à queda do objeto suspenso sobre a via pública ou que cai da janela, ou, ainda, ao naufrágio de carga que deveria ser transportada até determinado destino.

Renovada a responsabilidade sem culpa, foram editadas no final do século XIX algumas normas jurídicas de ordem pública e interesse social sobre acidentes de trabalho e transportes coletivos. E, no século XX, a consagração definitiva da objetivação, por meio das normas protetivas do meio ambiente e do consumidor.

A questão da reparação por danos patrimoniais não ficou, portanto, à margem do processo. Foi o centro dele. Preocupou-se na codificação burguesa de 1916 com a perda do valor patrimonial, mesmo quando tratou dos critérios de indenização por ofensa: à vida, à integridade física, à honra, e assim por diante. Até ao preceituar sobre a reparação do dano extrapatrimonial, contemplaram-se hipóteses de dano patrimonial reflexo do dano moral, e não diretamente sobre eventuais critérios de fixação da indenização.

Outro é o quadro do pós-modernismo, substituindo-se, como observam com propriedade Junqueira de Azevedo, Fachin e Tepedino:

a) o paradigma patrimônio pela pessoa, centro das atenções de todo o direito;

b) a codificação, por princípios informativos de um sistema, preferencialmente aberta;

c) a limitação da indenização, pela integrabilidade do ressarcimento do dano; e

d) a valorização da indenização por danos extrapatrimoniais, que é expressamente consagrada, sem deixar de prever a indenização por perdas e danos.

Humaniza-se a teoria da responsabilidade civil, valorizando-se a pessoa e coibindo-se o dano contra ela perpetrado. Valoriza-se, ademais, a reparação por danos morais em sentido amplo, que compreende os danos extrapatrimoniais outros e os danos morais de personalidade.

O texto constitucional de 1988, aplicável ao direito privado inclusive em seus quatro primeiros dispositivos, realça a importância e a obrigatoriedade de aplicação das normas da codificação civil de 2002, cujo ideário ainda se encontra um pouco mais fixado na questão patrimonial, observando-se a solidariedade social e a proteção da dignidade da pessoa, na busca constante da erradicação da pobreza e da redução das desigualdades econômicas.

29.5 Culpa, risco da atividade profissional e segurança

Atualmente, depara-se o aplicador da norma jurídica com um sistema de responsabilidade civil complexo, no qual convivem duas orientações que outrora chegaram a ser consideradas antagônicas: a responsabilidade com culpa e a responsabilidade sem culpa.

A primeira orientação mencionada é clássica, encontrando fundamento no fortalecimento da ideia de responsabilidade pressuposta na violação de norma anterior, que perdurou desde a lex Aquilia de damno até a consagração da teoria do risco da atividade profissional como a regra geral do sistema de responsabilidade civil.

A culpa tornou-se historicamente o fundamento da responsabilidade civil, porém sua noção praticamente confundiu-se com a própria concepção de responsabilidade pugnada pela doutrina subjetivista ou clássica. A adequada compreensão da noção de culpa pressupõe a análise da previsibilidade e da diligência adotada pelo agente. Trata-se de obligatio ad diligentiam, gerando a necessidade de análise da conduta do agente a partir do princípio do homem médio acerca da previdência adotada pelo causador do dano.

Concebendo-se a noção de responsabilidade civil como o dever de reparação do dano causado, torna-se possível a flexibilização da ideia de culpabilidade, o que é defendido por Medicus, Caio Mário e outros; e deixa-se de lado, destarte, a aproximação quase que absoluta e equivocada que foi conferida às noções de culpa e responsabilidade durante a era medieval.

O tempo demonstrou a possibilidade de conciliação desses sistemas, o da responsabilidade com culpa e o da responsabilidade sem culpa, bastando que se discipline quais as situações jurídicas que devem se sujeitar a um ou outro sistema. Nesse sentido, a nova codificação civil estabeleceu o sistema subjetivo como a regra (arts. 186 e 389), porém reconheceu a existência de hipóteses que devem se submeter ao sistema objetivo de responsabilização, conforme expressamente disposto pela lei ou por deliberação judicial (art. 927, parágrafo único).

O desenvolvimento da ciência jurídica e o afã dos juristas de procurar resolver o problema da difícil prova da culpa em situações que envolvem a massificação (transportes coletivos, acidentes de trabalho etc.) viabilizaram a consagração das teorias intermediárias entre a subjetivação e a objetivação, muito em voga no perpassar dos séculos XIX e XX. Preocupava-se o jurista de então com o argumento segundo o qual o estabelecimento da responsabilidade sem culpa poderia importar em um regresso à barbárie dos tempos primitivos, que se impunha por meio da vingança e das leis de talião. Por isso, as teorias intermediárias foram lançadas, com o propósito de manter a discussão do tema em torno da figura da culpa. Primeiro, inserindo a ideia de presunção jurisprudencial e legal de culpa, estendida às figuras da obrigação de meio e de resultado, seguidas estas, por sua vez, da noção de obrigação de garantia e da obrigação de segurança (em seguida, a ideia de “culpa objetiva”, tão bem defendida entre nós por Orozimbo Nonato).

As teorias intermédias de responsabilização foram de suma importância para que se atingisse a ideia de objetivação da responsabilidade, se bem que a origem da teoria do risco, conforme os estudos de Saleilles e Josserand, resida nas regras de direito antigo sobre a responsabilidade pelo fato das coisas animadas e inanimadas. De qualquer modo, as teorias intermediárias contribuíram para que a jurisprudência francesa avançasse e posteriormente adotasse, com menor resistência, em direção das propostas dos juristas em questão, precursores da teoria do risco da atividade profissional.

Hoje, mais de um século depois da criação da teoria do risco em França, que remonta à última década do século XIX, a dignidade da pessoa humana torna-se o princípio orientador de todo o ordenamento jurídico brasileiro, e, por conseguinte, fortalece-se a objetivação da responsabilidade, como pretendiam Alvino Lima e Wilson Melo da Silva, entre outros civilistas nacionais. Daí a razão pela qual toda discussão sobre a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva deve ser firmada a partir desse princípio.

Responsabilidade objetiva, danos morais, a pessoa como o centro da relação jurídica de direito material, do processo (administrativo ou judicial) etc. Enfim, a teoria do dano vem sofrendo mudanças paulatinas que conduzem a uma ampliação da responsabilidade e tende a uma convergência entre os sistemas subjetivista e objetivista, vislumbrando-se no elemento segurança, como proteção à vida e à saúde, um destaque antes inexistente nos modelos burgueses inspirados pelo liberalismo clássico, que se achavam impregnados de normas tutelares do patrimônio e não propriamente dos seus titulares em seus respectivos direitos extrapatrimoniais.

Tais sistemas jurídicos novecentistas e de ideologia anterior à da sociedade pós-industrial e de sua evolução tecnológica, como se sabe, encontram-se divorciados da conscientização de tutela da coletividade em geral (a responsabilidade civil por danos sociais). Por isso, devem ser erradicados ou, ao menos, adaptados para a nova realidade socioeconômica de nossos dias.

29.6 Quadro sinótico

Dignidade humana | Valorização da vida e da integridade biopsíquica
Pessoa como centro da relação jurídica
Solidariedade social | Socialização dos riscos
Intervenção doPoder Público | Fixação da atividade perigosa
Responsabilidade objetiva
O dano e sua reparação | Princípio da reparabilidade integral do dano

29.7 Leitura complementar

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1 e 2.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. São Paulo: RT, 1938.

SENISE LISBOA, Roberto. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006. cap. 4, p. 121-192.

SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

30

Classificações da Responsabilidade Civil

Referência legislativa: arts. 927 a 943 do CC.

Sumário:

30.1 Importância do tema

30.2 Responsabilidade contratual e extracontratual

30.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva

30.4 Responsabilidade direta e indireta

30.5 Responsabilidade por atividades perigosas e não perigosas

30.6 Responsabilidade pura e impura

30.7 Quadro sinótico

30.8 Leitura complementar

30.1 Importância do tema

A responsabilidade civil passou por considerável transformação no decorrer dos tempos, conforme anteriormente mencionado. De uma responsabilidade fundada na justiça retributiva, concebeu-se a responsabilidade assentada na justiça distributiva.

A adoção de outros fundamentos para a responsabilidade e a consagração dos seus pressupostos viabilizaram um estudo mais profundo sobre o dever de reparação do dano, que é indiscutivelmente um dos principais tópicos de toda a ciência jurídica.

Diante disso, é de esperar várias classificações de responsabilidade civil, destacando-se:

quanto à origem, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual;

quanto à culpa, responsabilidade subjetiva, responsabilidade subjetiva com presunção de culpa e responsabilidade sem culpa (objetiva);

quanto à causa, responsabilidade direta e responsabilidade indireta;

quanto ao perigo, responsabilidade por atividade perigosa e responsabilidade por atividade não perigosa; e

quanto à causa no perigo, responsabilidade pura e responsabilidade impura.

É importante lidar com os conceitos de ambos os sistemas de responsabilidade civil (o subjetivo e o objetivo), evitando a utilização confusa consistente na mistura de expressões de um ou outro sistema. Não se trata de apologia ao nominalismo, porém de oferecer maior rigor científico ao tema.

30.2 Responsabilidade contratual e extracontratual

Observou-se no início deste volume que a obrigação possui como fontes a lei, os negócios jurídicos, as declarações unilaterais de vontade e os atos ilícitos.

As fontes da responsabilidade civil são as mesmas da obrigação, porque aquela, como se disse, é o dever jurídico sucessivo do descumprimento da obrigação.

Orientou-se o sistema pátrio pela adoção da teoria dualista ou clássica da origem da responsabilidade, repartindo-a em contratual e extracontratual, o que é criticado pela teoria monista, que sustenta a desnecessidade da fixação de um regime de responsabilidade que procura regular diferentemente.

Responsabilidade contratual é aquela que decorre da violação de obrigação disposta em um negócio jurídico.

Responsabilidade extracontratual é aquela que decorre diretamente da lei.

A principal crítica que merece ser feita a essa classificação reside no fato de que costumeiramente se afirma que a responsabilidade extracontratual é a responsabilidade aquiliana. Conforme observado no capítulo 28, a teoria aquiliana introduziu o pressuposto culpa no conceito de responsabilidade civil, e não tão somente na responsabilidade extracontratual.

Equiparar a responsabilidade aquiliana à extracontratual leva a dois equívocos: o primeiro, de limitar a responsabilidade extracontratual à culpa, quando isso não corresponde à realidade, ainda mais se contrastada com o impulso que obteve a teoria da responsabilidade sem culpa durante o século XX. E, por outro lado, não coloca a responsabilidade extracontratual em seu verdadeiro patamar. A responsabilidade extracontratual é o gênero, a responsabilidade aquiliana é a espécie.

30.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva

A dicotomia existente entre a responsabilidade civil subjetiva e a objetiva pode ser desdobrada, em razão da evolução da ciência jurídica e do avanço tecnológico. Por isso, pode-se afirmar que dois são os sistemas de responsabilidade analisados sob o prisma da culpa: responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva.

A responsabilidade subjetiva tem por fundamento a análise da culpa do agente.

Responsabilidade subjetiva é aquela que é apurada mediante a demonstração da culpa do agente causador do dano.

Como o ônus da prova é de quem alega, a culpa do agente deve ser provada pela vítima. A evolução jurisprudencial e legal estabeleceu, ao lado da responsabilidade subjetiva com culpa provada, a chamada responsabilidade subjetiva com culpa presumida.

Responsabilidade subjetiva com presunção de culpa é aquela apurada mediante a presunção relativa da lei de existência da culpa do agente causador do dano.

A responsabilidade subjetiva com presunção de culpa constitui uma etapa do aprimoramento da ciência jurídica para a facilitação da condenação do agente à reparação do dano. Trata-se de solução legislativa conferida à vítima a fim de que se dispense a demonstração da culpa do agente, o que dificultava em muito a percepção da indenização da vítima decorrente de acidentes ferroviários e de acidentes de trabalho no século XIX.

O outro sistema de responsabilidade é o da responsabilidade objetiva ou sem culpa do agente.

Responsabilidade objetiva é aquela que é apurada independentemente de culpa do agente causador do dano, pela atividade perigosa por ele desempenhada.

A noção de atividade perigosa evoluiu ante o reconhecimento de que há atividades cujo risco é bem mais acentuado que o das industriais comuns e o de transporte coletivo. Surgiu, assim, a teoria do risco exacerbado.

Responsabilidade objetiva por risco exacerbado é aquela que é apurada independentemente de culpa do agente causador do dano, pela gravidade ou risco exacerbado da atividade perigosa por ele desempenhada.

O nosso sistema jurídico de 1916, fiel à orientação geral, adotou como regra a responsabilidade subjetiva, tornando-se a culpa ou o dolo elementos integrantes do tipo aberto, salvo quando:

a lei estabelecer a presunção de culpa, sobre a qual se admite prova em sentido contrário;

a lei previr a responsabilidade independentemente da existência ou não de culpa, hipótese em que se adota a sua objetivação, por força do risco da atividade desenvolvida pelo causador do prejuízo.

O Código Civil de 2002 contempla o sistema da responsabilidade civil subjetiva e o sistema da responsabilidade civil objetiva.

30.4 Responsabilidade direta e indireta

Sob o aspecto da causa, a responsabilidade civil pode ser direta e indireta.

Responsabilidade direta é aquela proveniente de conduta cometida pelo próprio sujeito sobre o qual recai a imputabilidade.

Na responsabilidade direta, o responsável é quem pratica o ato danoso. Poderá ser, ainda, aquele que se torna o mandante da conduta prejudicial aos interesses da vítima.

Responsabilidade indireta é aquela proveniente de conduta cometida por terceiro ou de coisa relacionada com o sujeito sobre o qual recai a imputabilidade.

Na responsabilidade indireta, o ato é praticado por terceiro (pessoa com a qual o agente mantém vínculo legal de responsabilidade) ou, ainda, o acontecimento se deve ao instrumento causador do dano – o animal ou a coisa –, que se encontrava na guarda intelectual do responsável.

Não se exige na responsabilidade indireta a comprovação do mando para que o terceiro realize o ato danoso. Pelo simples fato de haver algum vínculo entre o terceiro e o responsável é que este arca com o dever de reparação do dano.

A responsabilidade indireta suportada pela pessoa indicada pela lei permite-lhe o exercício do direito de regresso contra o real causador do dano. Exemplo: o empregador responsabilizado pela conduta danosa praticada por seu empregado pode exigir-lhe em ação regressiva aquilo que pagou para reparar o dano causado à vítima.

Já o direito de regresso somente se dá, tratando-se de responsabilidade direta, quando um dos responsáveis repara o dano, porém possui o direito de haver junto ao outro parte da importância eventualmente paga. Aplica-se, nesse caso, a proporcionalidade do dever de reparação segundo a participação de cada agente para a causação do evento.

30.5 Responsabilidade por atividades perigosas e não perigosas

Sob o aspecto de perigo, a responsabilidade civil pode ser classificada em responsabilidade nas atividades perigosas e responsabilidade nas atividades não perigosas.

A evolução tecnológica propiciou melhores condições de vida para as pessoas, porém a utilização das máquinas gerou uma situação de risco, expondo os empregados das fábricas e as pessoas que se utilizavam do transporte ferroviário a situações indesejadas e comprometedoras da vida, da saúde e da segurança.

Como as vítimas de acidentes dessa natureza não conseguiam na prática demonstrar a culpa do empregador ou do sócio proprietário da companhia ferroviária, foram criadas teorias intermediárias a permitir a reparação do dano mesmo sem tal demonstração.

Superadas as teorias intermediárias da subjetivação, Saleilles e Josserand lançaram as bases da teoria do risco, fundada na periculosidade que a conduta exercida pelo agente gera sobre a sociedade.

Responsabilidade nas atividades perigosas é aquela que se dá por prejuízos extrapatrimoniais (morais em sentido amplo) ou patrimoniais proporcionados, respectivamente, em desfavor da vítima ou de seu patrimônio, independentemente da existência de culpa do agente.

Responsabilidade nas atividades não perigosas é aquela que se dá por prejuízos extrapatrimoniais (morais em sentido amplo) ou patrimoniais proporcionados, respectivamente, em desfavor da vítima ou de seu patrimônio, mediante a apuração ou a presunção de culpa do agente.

A questão da periculosidade encontra-se intrinsecamente relacionada com a proteção da pessoa em si, porém não deixa de lado a questão do dano econômico.

O novo Código estabelece a periculosidade da atividade como parâmetro a ser levado em consideração pelo julgador para que ele possa estabelecer a responsabilidade sem culpa do agente, observando-se a existência dos elementos indispensáveis para tanto (partes, nexo de causalidade e dano).

Quando não houver a fixação legal ou judicial da responsabilidade objetiva, volta-se o intérprete para a regra geral da subjetivação, subentendendo-se que a atividade desenvolvida pelo agente não se reputa socialmente perigosa.

30.6 Responsabilidade pura e impura

A responsabilidade civil objetiva, por se achar fundamentada na teoria do risco, pode ser ainda desmembrada em pura e impura.

Responsabilidade pura é aquela que decorre de ato danoso praticado pelo próprio responsável, no exercício de sua atividade considerada pela lei como perigosa ou não.

Alvaro Villaça entende que a responsabilidade pura acarreta o pagamento de indenização por força do ato ilícito ou do fato ocorrido, enquanto a responsabilidade impura gera indenização por fato de terceiro.

Responsabilidade impura é a que decorre de ato danoso decorrente de culpa de terceiro cujo responsável é aquele que mantém a atividade considerada pela lei como sendo perigosa ou não.

A responsabilidade pura somente pode ser reconhecida por lei.

A responsabilidade impura pode ser estabelecida por lei ou admitida pela jurisprudência.

30.7 Quadro sinótico

Responsabilidade
Culpa | Subjetiva
Subjetiva com presunção de culpa
Objetiva
Objetiva por risco exacerbado
Origem | Contratual e extracontratual
Causa | Direta e indireta
Perigo | Atividades perigosas e não perigosas

30.8 Leitura complementar

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1 e 2.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

31

Elementos da Responsabilidade Civil

Referência legislativa: arts. 927 a 943 do CC; art. 5º da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985; e art. 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Sumário:

31.1 Elementos essenciais e elementos acidentais

31.2 O autor

31.3 A vítima

31.4 Dano ressarcível. Dano eventual e a perda de uma chance

31.5 Nexo de causalidade

31.6 Quadro sinótico

31.7 Leitura complementar

31.1 Elementos essenciais e elementos acidentais

A responsabilidade civil, embora se trate de um dos institutos jurídicos que mais passaram por transformações a partir do século XIX, deve ser analisada a partir de um grupo de elementos que possibilitam o reconhecimento do dever de reparação do prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial.

Os elementos da responsabilidade civil são de duas categorias: os essenciais e os acidentais.

Elementos essenciais são aqueles imprescindíveis para a responsabilização, a saber:

a) os elementos subjetivos: agente e vítima.

b) os elementos objetivos: conduta, dano e nexo de causalidade.

A ausência de um desses elementos impede a responsabilização civil. Note-se, contudo, que a dogmática estática e individualista do passado não autorizava o reconhecimento de vítimas indeterminadas, titulares de interesses socialmente relevantes que fossem violados por alguma pessoa.

Além disso, a ausência de previsão sobre a responsabilidade por danos transindividuais acarretava a limitação da satisfação dos interesses egoísticos da vítima identificada que procurasse exercer a defesa dos seus direitos.

A despersonalização do vínculo obrigacional, anteriormente analisada neste Manual, permite tanto o reconhecimento de titularidade difusa de interesses a serem protegidos como a detecção de danos metaindividuais e transindividuais, viabilizando-se o dever de reparação do dano ressarcível em qualquer hipótese, inclusive no caso de prejuízos econômicos e morais aos interesses difusos e coletivos, como se abordará mais adiante (capítulo 43).

Elementos acidentais são aqueles que podem existir em determinadas relações jurídicas específicas, para os fins da responsabilização civil, porém a sua ausência não enseja a irresponsabilidade, mas a aplicabilidade de outro regime jurídico de reparação do dano que vier a tratar do tema.

A falta de algum elemento acidental não impede a responsabilização civil do agente por danos causados à vítima, o que significa que o elemento acidental tão somente indica outra fonte legal do dever de reparação do dano, diferente da regra geral estabelecida para o ordenamento jurídico vigente.

São elementos acidentais da responsabilidade civil:

a) os elementos subjetivos, que fornecem determinada qualidade jurídica ao agente ou à vítima. Exemplo: o ente que preenche a definição legal de fornecedor é quem pode ser responsabilizado por danos ao consumidor, nas relações jurídicas reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor;

b) os elementos objetivos, que possibilitam a responsabilidade a determinado título, de forma específica. Exemplo: a atividade com irregularidade administrativa permite a responsabilidade perante a administração pública, com as sanções compatíveis, porém nem sempre ensejará a responsabilidade na esfera civil ou penal.

Com isso, deve-se observar que os pressupostos da responsabilidade civil são os seguintes:

as partes, porque a responsabilidade civil é uma relação jurídica obrigacional secundária ou derivada em que consta num polo a figura do autor ou agente e, no outro, a vítima (direta ou indireta).

o dano, de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, considerado ressarcível pelo sistema jurídico.

o nexo de causalidade, que é o vínculo existente entre a conduta do agente (por si, por terceiro ou por fato de coisa animada ou inanimada) e o prejuízo experimentado pela vítima.

31.2 O autor

Autor é o responsável pela ocorrência do dano.

Nem sempre há responsabilidade imputada em desfavor de quem pratica a conduta delituosa.

O art. 928 do Código Civil dispõe: “o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”.

Como, entretanto, subsiste a regra segundo a qual há responsabilidade indireta dos pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (art. 932, I), estabelece-se que a responsabilidade do incapaz somente se verificará quando os seus genitores não puderem ser responsabilizados em virtude de norma jurídica ou, ainda, quando eles não tiverem condições econômicas para tanto.

Deve-se, porém, proceder a duas observações.

Se o executor trate de absolutamente incapaz, a responsabilidade recairá sobre o seu representante legal.

Se o ato ilícito, pelo contrário, vier a ser praticado por relativamente incapaz, no entanto, ele é quem assumirá os efeitos decorrentes do dever de reparação do dano, e, segundo dispõe expressamente o Código, sobre o seu próprio patrimônio. Isso não obsta, entretanto, à responsabilidade solidária entre os genitores e os seus filhos, que responderão, conforme preconiza o art. 933, independentemente de culpa.

Além disso, há casos em que aquele que realiza a conduta ilícita é plenamente capaz, porém outra pessoa vem a responder pelo evento.

Por lógica, o autor deveria ser o agente que cometeu o dano. Como, porém, muitas vezes a pessoa física e a jurídica atuam por meio de representante, núncio ou preposto, subsiste a responsabilidade indireta daqueles em cujo nome se fez a conduta.

Assim, não se imputa a autoria tão somente em desfavor de quem executa o ato danoso. Pode suceder de o agente se limitar a exercer a função de mandante da conduta ilícita, caso em que tanto ele como o executor responderão pelos prejuízos causados. Por outro lado, é possível que o agente venha a responder em conformidade com a periculosidade da atividade que exerce, aplicando-se a teoria do risco profissional, hipótese na qual ele responderá independentemente de culpa pelos danos causados à vítima.

Nas relações civis, pode-se verificar tanto a responsabilidade solidária legal ou voluntária, como a chamada responsabilidade indireta, nos casos previstos pela legislação (o que ocorre, por exemplo, em desfavor dos pais, do tutor ou do curador, pelos atos cometidos por seus respectivos pupilos; ou, ainda, contra o empregador ou comitente, pelos atos danosos praticados por seu empregado ou preposto).

Nas relações de consumo, o fornecedor responde solidariamente com o seu funcionário, representante ou preposto pelos danos sofridos pelo destinatário final do produto ou do serviço.

A autoria pode ser simples ou plúrima. Na primeira hipótese, verificar-se-á que tão somente uma pessoa é responsável pelo dano. Na outra, há concurso de agentes, que poderão responder de forma proporcional ou não pelos danos causados.

O concurso de agentes pode ser configurado pela presença de um mandante e de um executor, de várias pessoas que executam a conduta danosa em coautoria ou de pessoas que atuam sob coordenação de outras, tendo cada uma delas uma participação diferenciada para que o prejuízo viesse a suceder.

31.3 A vítima

Vítima é toda pessoa que sofreu o dano.

Pouco importa a idade ou outro critério de fixação da capacidade civil. Qualquer pessoa pode ser vítima, bastando a existência de um prejuízo que tenha sofrido.

Assim, é desnecessário que a pessoa tenha capacidade para ser considerada vítima do evento danoso, bastando que ela tenha sofrido um prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial.

A personalidade formal se inicia do nascimento com vida, porém a lei assegura a proteção do nascituro a partir de sua concepção (art. 2º do CC). Ora, a tutela do nascituro relaciona-se com a proteção de seus direitos extrapatrimoniais e a reserva de direitos patrimoniais que lhe forem destinados, mas ele não tem o direito à indenização por danos que vier a sofrer. Seu responsável legal é quem os tem, por ofensa a um direito humano.

O mesmo ocorre com a proteção de direitos físicos da personalidade, classificados por Limongi França e Carlos Alberto Bittar como direitos personalíssimos post mortem. Tome-se por exemplo o vilipêndio de cadáver. Logicamente, a pessoa morta não possui nenhum direito a indenização por danos extrapatrimoniais. Contudo, outorga-se aos sucessores, a título próprio, o direito de exigibilidade da reparação do dano, pela violação de um direito humano, considerado pela doutrina nacional mencionada como direito da personalidade.

A discussão não se prende, pois, ao dever de reparação do dano, porém se estende a quem seria a vítima do prejuízo (o nascituro ou seus responsáveis, o de cujus ou seus sucessores). O nascituro é ser vivo e possui, como pessoa em desenvolvimento, o direito à vida. Não se pode falar isso do cadáver, cuja defesa é direito dos sucessores do de cujus. O nascituro possui, destarte, direito da personalidade, tornando-se a vítima do evento ofensivo à vida ou à integridade física. O cadáver não possui direito da personalidade. Quem o possuía era o de cujus. Mas a titularidade da proteção é dos seus sucessores.

A pessoa jurídica também pode ser vítima de danos, tanto patrimoniais como extrapatrimoniais (Súmula 227 do STJ).

Por outro lado, há situações em que mais de uma pessoa pode ser vitimada a partir do mesmo evento danoso.

Se as vítimas podem ser desde logo identificadas, fala-se em interesses individuais plúrimos. Elas poderão, de forma isolada ou em conjunto (por litisconsórcio), deduzir a sua pretensão em juízo e proceder à defesa dos seus direitos.

A coletivização da defesa dos direitos proporcionou o desenvolvimento dos chamados interesses difusos e coletivos. Trata-se da chamada responsabilidade por danos sociais.

Admite-se que os sujeitos indeterminados ligados entre si por uma circunstância de fato sejam considerados vítimas, como titulares de interesses difusos.

De igual modo, podem ser vítimas os sujeitos determináveis que integram um grupo, classe ou categoria, ligados entre si por uma relação jurídica base. São os titulares de interesses coletivos.

Há, por fim, interesses coletivizados de pessoas determinadas, cuja relevância social decorre da legislação vigente e da jurisprudência. É necessário, nesse caso, que a origem do dano lhes seja comum. A eles dá-se o nome de interesses individuais homogêneos.

A defesa dos interesses difusos e coletivos não pode ser feita, em nosso sistema jurídico, por meio de pessoa física, mas tão somente pelas entidades legitimadas para tanto: o Ministério Público, os entes da administração pública direta (incluindo-se a defensoria pública) e as associações constituídas com esse objetivo expresso em seus respectivos estatutos (exige-se, em regra, o prazo mínimo de um ano de existência da entidade, o que pode ser dispensado por decisão fundamentada do juiz).

31.4 Dano ressarcível. Dano eventual e a perda de uma chance

Dano é o prejuízo sofrido por uma pessoa.

O dano pode ser: patrimonial, se a vítima deixou de ganhar ou perdeu bens por causa do dano; ou extrapatrimonial, se a vítima teve ofendidos valores não econômicos, como os direitos da personalidade. Entretanto, somente se viabiliza a obrigação de reparar o dano se o prejuízo for ressarcível.

Dano ressarcível é o prejuízo jurídico que apresenta as seguintes características: certeza, atualidade e subsistência.

O dano deve ser certo, isto é, fundado em um fato determinado. É inviável a responsabilidade civil do agente por mero dano hipotético ou eventual, pois não há como se reparar algo que pode sequer vir a acontecer.

Contudo, a partir do desenvolvimento dado à matéria pela jurisprudência francesa, assentou-se o entendimento de que há a possibilidade de se proceder à reparação pela chance perdida, isto é, daquilo que a vítima poderia, dentro de um critério de probabilidade, vir a obter para si, caso não tivesse sido influenciada pelo agente a se conduzir de forma diversa. É a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance), que considera que excepcionalmente torna-se possível a indenização por dano eventual.

A teoria da perda de uma chance deve ser aplicada como ressalva no sistema de responsabilidade civil, para os fins de não se deixar a vítima com o prejuízo sofrido diante de uma oportunidade factível que se lhe afigurava, mas que deixou de alcançar porque foi influenciada pelo agente a se comportar de forma diversa. Não é o caso, verbi gratia, da pessoa que deixou de apostar em corrida de cavalos porque foi convencido pela outra de que iria obter lucros através da sua intermediação de serviços, porém somente percebeu prejuízos.

Exemplo de aplicação da teoria: uma pessoa que proceda a negociações preliminares com outra e verifique que elas estão se desenvolvendo de tal forma que há, antes mesmo de se concluir o negócio, o comprometimento com despesas que certamente levarão à sua realização. Todavia, a outra parte decide não contratar, sem apresentar motivo razoável, e, por conta disso, aquele que manteve as negociações preliminares e arcou com as suas despesas deixou ainda de contratar com outra pessoa que, ao que tudo indica, iria aceitar a conclusão do negócio. Além da restituição das despesas por ele pagas, o ofendido tem o direito a indenização pela frustração de sua expectativa de negociar com a outra pessoa e não ter, ainda, contratado com o desistente.

O STJ reconhece a utilidade da teoria da perda de uma chance, para:

a) responsabilizar o advogado negligente que perde o prazo recursal (3ª Turma, REsp 1.079.185-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-11-2008, DJ 4-8-2009);

b) responsabilizar o advogado que acarreta danos patrimoniais ao seu cliente porque perdeu o prazo para contestar (4ª Turma, REsp 1.190.180-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16-11-2010, DJ 22-11-2010);

c) a administração pública indenizar concursandos com nomeação tardia, graças às discussões judiciais referentes ao concurso público (2ª Turma, REsp 1.243.022-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 2-6-2011, DJ 9-6-2011).

A teoria da perda de uma chance, assim, trata de um dano certo quanto à sua existência, porém não no que concerne à sua delimitação, o que deve ser analisado no decorrer da instrução processual, à semelhança do que sucede com os demais prejuízos juridicamente possíveis.

O dano deve ser atual. A noção de atualidade abrange obviamente o passado, pois o fato que o determinou é pretérito, porém os seus efeitos são prejudiciais aos interesses da vítima.

Embora seja exigível a atualidade do dano, torna-se possível, por exceção, a reparação de um prejuízo futuro que certamente se realizará. É o caso, por exemplo, do dano atômico, pois os efeitos da energia nuclear sobre o organismo humano são manifestados tanto por ocasião do evento como posteriormente.

O dano deve ser subsistente, ou seja, o prejuízo foi constatado sem que o agente tenha procedido à sua efetiva reparação. Se o prejuízo já veio a ser ressarcido, não há motivo para que o autor venha a ser ainda assim responsabilizado, a não ser que seja requerida alguma espécie de complementação da indenização.

31.5 Nexo de causalidade

Nexo de causalidade é a relação entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima.

Somente cabe a responsabilidade civil quando se pode estabelecer que o agente foi o causador do dano sofrido pela vítima, ao agir de determinada maneira.

A teoria da causalidade adequada é aplicável aos casos de responsabilidade civil no direito brasileiro. Com isso, estabelece-se o dever de reparação do dano patrimonial ou extrapatrimonial em desfavor do agente que de forma adequada e suficiente contribuiu para que o evento danoso viesse a ocorrer.

Ganham realce na apreciação dos fatos, destarte, a causa e as concausas, ou seja, os fatos que se relacionam com o evento que acarretou o dano. Confere-se relevância, no entanto, apenas para as causas que contribuíram de forma adequada para que o dano viesse a ocorrer.

Assim, eventual ruptura no vínculo causal que impeça se concluir a ligação entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima importa em irresponsabilidade civil daquele que foi tido como o causador do prejuízo.

31.6 Quadro sinótico

Elementos
Autor | Responsável pelo dano | Responsabilidade direta e indireta
Vítima | Prejuízo pessoal ou de seus bens | Pessoa física e pessoa jurídica Reconhecimento da proteção em prol do nascituro
Dano | Patrimonial ou moral | Certo, atual e subsistente Aplicabilidade da teoria da perda de uma chance
Nexo de causalidade | Causa adequada e eficiente

31.7 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 1998.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

32

Teoria da Ação

Referência legislativa: arts. 186, 389, 927 a 943 do CC; arts. 37, § 6º, e 173, § 1º, da CF; arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90.

Sumário:

32.1 Comportamento humano

32.2 Agente

32.3 Ato ilícito próprio e abuso de direito

32.4 Ato ilícito de terceiro

32.5 Atividade perigosa

32.6 Atividades nucleares

32.7 Vítima

32.8 Vítima potencial. Proteção social

32.9 Quadro sinótico

32.10 Leitura complementar

32.1 Comportamento humano

A conduta subjetiva é elemento indispensável da teoria da responsabilidade civil.

Não há conduta apenas no fazer algo, podendo-se reconhecer a conduta de abstenção, isto é, o deixar de agir.

A conduta, assim, pode ser comissiva ou omissiva.

Conduta comissiva ou positiva é o comportamento consistente na realização de ato que acaba por ser danoso.

Conduta omissiva ou negativa é a inatividade ou o comportamento consistente em se abster de fazer determinada coisa.

A conduta comissiva ilícita é aquela que viola o dever geral de abstenção.

A conduta omissiva ilícita é aquela que viola o dever jurídico de agir. Possui relevância jurídica, por não impedir resultado danoso à vítima ou ao seu patrimônio.

A omissão demonstra-se mais frequente pela inexecução de obrigação negocial, porém é perfeitamente possível a sua ocorrência pelo não atendimento a uma exigência prevista na norma jurídica e decorrente de determinada situação nela prevista, ainda que de forma genérica.

Não se confunde a ação com a vontade humana. Aquela é o aspecto fático e objetivo; esta, o aspecto psicológico e subjetivo.

32.2 Agente

Tanto a pessoa física como o ente despersonalizado e a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado podem ser agentes causadores do evento danoso.

O agente causador do dano pode ser a pessoa física ou quem a representa, com ou sem mandato, hipótese em que caberá a ação regressiva contra aquele que efetivamente se comportou de maneira delituosa.

Se a conduta delituosa for imputada em desfavor da pessoa jurídica, devem-se verificar as normas referentes à sua representação e administração judicial e extrajudicial, inclusive para eventual desconsideração de sua personalidade, se for o caso (disregard of the legal entity). Tanto o novo Código (art. 50) como a lei protetiva do consumidor (art. 28) contemplam os pressupostos para que o julgador possa desconsiderar a personalidade jurídica de uma entidade, fazendo com que a responsabilidade recaia sobre o seu representante ou administrador.

Desse modo, tanto a pessoa jurídica de direito público como a de direito privado respondem por prejuízos que causarem, podendo a conduta prejudicial aos interesses da vítima ser praticada por um representante, preposto ou mandatário ou, ainda, por algum de seus órgãos.

As pessoas jurídicas de direito público, que integram a administração direta (União, Estado-membro, Município, Distrito Federal, Território) e a administração indireta (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, concessionária, permissionária, associação pública, fundação pública), podem ser responsabilizadas objetivamente, bastando a demonstração do nexo de causalidade entre a sua conduta e o prejuízo ocasionado em desfavor da vítima.

A legislação civil de 1916 suscitava polêmica sobre a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado.

Silvio Rodrigues afirma que a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado trata-se de responsabilidade indireta por fato de terceiro. No caso de responsabilidade por conduta de seu próprio órgão, a responsabilidade será direta.

De fato, o sistema do Código Beviláqua diferenciava, como o próprio autor do anteprojeto mencionava, a responsabilidade da pessoa jurídica com fins econômicos e a irresponsabilidade da pessoa jurídica sem fins econômicos (associações e fundações), que se destinavam a atos diversos da indústria e, por isso, somente os seus representantes ou prepostos poderiam responder por atos danosos a terceiros.

A orientação de Clóvis Beviláqua foi afastada por Silvio Rodrigues e, como bem anota Carlos Roberto Gonçalves, o atual Código nem sequer diferencia a responsabilidade da pessoa física e da pessoa jurídica, razão pela qual a responsabilidade delas é igual, incluindo-se as pessoas jurídicas sem fins econômicos, como é o caso das associações e das fundações.

O ente despersonalizado pode vir a ser responsabilizado pelos danos causados.

Nas relações jurídicas de consumo expressamente se dispõe que a entidade sem personalidade jurídica pode ser considerada fornecedora, responsabilizando-se pelos danos morais e patrimoniais, individuais, difusos e coletivos, causados ao consumidor ou a pessoa a ele equiparada por lei.

Destacam-se dentre as entidades despersonalizadas que podem arcar com a reparação do dano causado: a sociedade de fato, que é aquela cuja ata constitutiva não se acha registrada; e a sociedade irregular, que, embora registrada, contém algum vício de constituição.

32.3 Ato ilícito próprio e abuso de direito

Ato ilícito próprio é a conduta adotada pelo agente causador do dano, em determinada relação jurídica, que consubstancia uma contrariedade ao dever legal ou negocial.

Trata-se de desvio da conduta que ordinariamente se esperava do agente, pela não observância da lei ou pela inexecução do negócio jurídico.

O ato ilícito pode advir de uma conduta positiva (um fazer), assim como de uma conduta negativa (um não fazer) ou abstenção do agente.

Há, portanto, relevância jurídica tanto na conduta comissiva como na conduta omissiva do agente.

A responsabilidade por ato comissivo advém da realização de fato prejudicial ao interesse da vítima.

Para que se estabeleça a responsabilidade por ato negativo ou omissivo, no entanto, é indispensável a prova de violação do dever jurídico de agir, que pode advir de norma jurídica ou mesmo de negócio jurídico.

Exige-se determinada conduta do agente que, entretanto, não é realizada, e daí a razão da sua responsabilidade civil por omissão. É o que sucede, por exemplo: com o condutor, que deixa de prestar socorro ao pedestre que foi por ele atropelado; ao depositário, que se abstém de proceder à adequada vigilância da coisa que lhe foi entregue sob depósito.

Também comete ato ilícito aquele que pratica abuso de direito.

Abuso de direito é o exercício imoderado de um direito subjetivo que acarreta prejuízo ao direito patrimonial ou extrapatrimonial da vítima.

Originariamente, o abuso de direito possuía como pressuposto o chamado excesso culposo, isto é, fazia-se necessária a prova da culpa do agente pelo dano efetivado.

A noção subjetiva de abuso de direito, porém foi substituída pela objetivação do instituto, até mesmo porque essa teoria surgiu como uma fase intermediária entre a teoria da responsabilidade subjetiva pura e a teoria da responsabilidade objetiva, esta última fundada no risco da atividade profissional.

Sustenta Alvino Lima que o critério do prejuízo social é o responsável pela admissão do abuso de direito porque se proteger o direito exercido pelo agente de forma imoderada importa em adotar solução social menos útil que aquela que impõe o dever de reparação do dano causado em virtude do excesso praticado.

A lei civil adotou expressamente a concepção segundo a qual aquele que pratica abuso de direito comete ato ilícito ao exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pelos bons costumes ou pela boa-fé objetiva.

Adotada a teoria objetiva do abuso de direito, fala-se em excesso na conduta, e não de culpa.

32.4 Ato ilícito de terceiro

Ato ilícito de terceiro é a conduta adotada por sujeito diverso daqueles que integram determinada relação jurídica, causando dano a uma das partes.

Deve-se verificar que o terceiro pode se tratar de:

a) o sujeito que causa o dano em razão de seu vínculo de preposição, emprego ou representação de uma das partes.

É a responsabilidade indireta ou reflexa.

Assim, se o preposto vier a praticar algum ato danoso no desempenho regular de suas funções, entende-se que o outorgante da preposição deverá ser responsabilizado.

De igual modo, responsabiliza-se o detentor do poder familiar, da tutela ou da curatela, pelo evento danoso provocado por seu filho menor ou pelo tutelado ou curatelado.

b) de pessoa sem qualquer relação jurídica com as partes, hipótese em que ela é quem será responsabilizada.

32.5 Atividade perigosa

Atividade perigosa é aquela que, por sua natureza ou características, produz risco à vida, à saúde ou à segurança humana.

Há uma probabilidade consideravelmente maior da ocorrência de danos patrimoniais e, em especial, morais, pela prática das atividades perigosas.

A forma de expressão do direito que estipula qual atividade é perigosa é a lei, para fins de fixação da responsabilidade, independentemente da existência de culpa.

É o caso: da exploração do transporte ferroviário, aéreo e coletivo terrestre; da exploração de minas; da atividade industrial; da relação de consumo; do uso de energia, entre outros.

O novo Código contemplou outra fonte da atividade perigosa, ao preceituar que ela poderia ser reconhecida por decisão judicial quando a atividade normalmente desempenhada implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

32.6 Atividades nucleares

Atividades nucleares são aquelas realizadas mediante a manipulação da fissão do núcleo do átomo.

A exploração do átomo em escala industrial ampliou consideravelmente os riscos às pessoas em geral.

A atividade nuclear é de extremo risco à vida, à saúde e à segurança das pessoas, pois os efeitos radioativos são extremamente deletérios ao organismo humano.

Por isso, a responsabilidade civil que recai sobre o operador da atividade nuclear é mais gravosa, adotando-se a teoria do risco exacerbado, que admite a redução das excludentes do dever de reparação do prejuízo (vide o capítulo 40).

32.7 Vítima

Vítima é o sujeito de direito que sofre o prejuízo decorrente da atividade realizada pelo agente, por si ou por meio de terceiro.

Vítima é, assim, o sujeito que sofre o dano sobre os seus direitos personalíssimos ou sobre os seus direitos patrimoniais.

Tanto a pessoa física como a pessoa jurídica podem ser vítimas.

A vítima poderá perceber a reparação do dano em espécie (restitutio in integro) ou mediante indenização, junto ao autor da ofensa.

Havendo mais de um agente da conduta delituosa, estabelece-se a responsabilidade solidária, podendo a vítima obter de qualquer deles a reparação integral pelos prejuízos que lhe foram causados.

A morte da vítima não extingue a obrigação de indenizar.

O direito à indenização decorrente de ato ilícito é transmissível aos herdeiros, exceto quando a lei expressamente o excluir.

Todavia, se a vítima veio a falecer, os herdeiros podem pleitear a indenização por danos a título próprio (iure proprio).

Estende-se o direito de pleitear a reparação do dano em favor do convivente sobrevivente, mediante a atualização da aplicação da Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem o direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.

Considera-se ainda possível, observa Maria Helena Diniz, que a ação de responsabilidade civil seja proposta pela pessoa que se encontrava sob dependência econômica da vítima, conforme as circunstâncias do caso. Tome-se por exemplo a situação do enteado.

A vítima pode ser, ainda, indireta. É chamada impropriamente pela doutrina, então, de lesado indireto (o ideal seria vítima indireta, pois a noção de lesado possui significação própria do instituto da lesão).

32.8 Vítima potencial. Proteção social

Vítima potencial é a pessoa que se encontra sujeita a algum dano iminente. Exemplo: a pessoa exposta a uma publicidade enganosa.

Tratando-se de pessoa que já sofreu o dano, a vítima é efetiva.

A potencialidade do prejuízo é aferida mediante o critério da iminência do dano. Esse critério pode ser implicitamente presumido pela lei, ao considerar algumas situações potencialmente danosas.

A defesa dos direitos é outorgada para os fins de tutela dos interesses difusos, mediante a concessão de sentença ou acórdão que obsta a prática de atividade considerada nociva por importar em danos futuros que não podem ser admitidos, na preservação dos interesses socialmente mais relevantes.

Trata-se de hipótese de tutela preventiva da coletividade, sem prejuízo da adoção de medidas de defesa repressiva dos interesses difusos e coletivos.

32.9 Quadro sinótico

Ação
Conduta humana | Comissiva (positiva) e omissiva (negativa)
Ato ilícito próprio | Do agente, por si ou por meio de representante
Ato ilícito de terceiro | Representante e estranho às partes
Atividade perigosa | Risco nas atividades | Transportes, industrial, fornecimento de energia, relação de consumo
Atividades nucleares | Risco exacerbado

32.10 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

33

Teoria do Dano Patrimonial e do Dano Moral

Referência legislativa: art. 5º, inciso X, da CF; art. 6º, inciso VI, da Lei 8.078/90; arts. 186, 927 a 943 do CC.

Sumário:

33.1 Pressupostos do dano. O dano ressarcível

33.2 Dano provado e dano presumido

33.3 Teoria do dano patrimonial

33.3.1 Fixação do dano patrimonial. Danos emergentes e lucros cessantes

33.3.2 Dano patrimonial direto e dano patrimonial indireto

33.4 Teoria do dano moral

33.4.1 Dano moral e suas teorias

33.4.2 Função da reparação por danos morais

33.4.3 Fixação dos danos morais: parâmetros adotados

33.4.4 Dano moral e dano estético

33.5 Reparação por danos patrimoniais e por danos morais

33.6 Danos individuais e danos sociais (difusos e coletivos)

33.7 Quadro sinótico

33.8 Leitura complementar

33.1 Pressupostos do dano. O dano ressarcível

Dano (damnum) é o prejuízo causado a outrem ou ao seu patrimônio.

Agostinho Alvim entende que dano é a lesão a qualquer bem jurídico, incluindo-se aqui o dano moral.

Não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo, razão pela qual o dano é elemento essencial para constituição da obrigação sucessiva, substitutiva ou suplementar.

Não há reparação, ainda, por danos advindos de força maior ou de caso fortuito, salvo se conexos a fato de terceiro, quando existente o nexo de causalidade.

Dano reparável é o prejuízo suscetível de ressarcimento em favor da vítima.

Para que se verifique, no entanto, o ressarcimento pelo prejuízo causado, é imprescindível que o dano seja: certo, atual e subsistente.

Dano certo ou efetivo é aquele que se funda em um acontecimento preciso.

Não há o que se falar, pois, em dano hipotético ou eventual, pois a teoria do dano somente é utilizada para a análise do prejuízo concretizado.

Dano atual é aquele que exsurge do ato delituoso.

O dano atual torna-se presente no momento da prática do ato ilícito, seja este pretérito ou não.

A atualidade do dano, assim, se refere à época em que o ato ilícito deu causa ao prejuízo, e com ele não se confunde.

Dano subsistente é aquele que ainda deve ser reparado, tendo em vista que o agente ainda não efetuou o ressarcimento cabível.

Dano não reparável é aquele que o ordenamento jurídico não considera relevante, para fins de ressarcimento civil.

33.2 Dano provado e dano presumido

Vigora nas ações de reparação dos danos a regra clássica do processo de que o ônus da prova incumbe a quem alega. Assim, à vítima incumbe demonstrar os elementos da responsabilidade (agente, vítima, dano e nexo de causalidade), observando-se, conforme o sistema adotado (responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva), a necessidade de prova da culpa do agente ou não (conforme se verá no capítulo 36).

O dano ressarcível tem que ser comprovado, em suas características, pela vítima.

Muito embora o dano tenha de possuir como características: a certeza, a atualidade e a subsistência, admite-se, por exceção, o dano presumido. Nessa hipótese, a vítima não precisa comprovar o prejuízo que sofreu.

Dano presumido é aquele que dispensa a prova do prejuízo, considerando-se como se tivesse sido demonstrado a partir da constatação do fato.

Presume-se o dano, entre outros casos: na mora de obrigação pecuniária, na exigibilidade da cláusula penal e na reprodução fraudulenta de obra intelectual.

O dano presumido é, assim, comprovado mediante a prova da existência do fato alegado pela vítima. Trata-se de dano in re ipsa, devendo o julgador se valer dos elementos demonstrativos da existência do fato para, ao eventualmente reconhecê-lo, fixar a indenização cabível.

O dano pode ser: patrimonial ou moral.

É inerente à reparação do dano moral a regra segundo a qual a prova do prejuízo não econômico é feita mediante a demonstração do fato.

A responsabilidade de agente causador do dano moral advém da violação, ou seja, trata-se de responsabilidade ex facto, bastando a verificação do acontecimento de dano.

A prova do dano moral decorre, destarte, da simples comprovação do fato (damnum in re ipsa). Isso significa que o dano é demonstrado pelo fato, não havendo necessidade de prova do prejuízo (STJ, 3ª Turma, AgRg, 167.503-DF, rel. Min. Castro Filho, j. 16-9-2003, DJ 6-10-2003).

São exemplos disso:

a) a inserção indevida do nome de pessoa no cadastro de proteção ao crédito, muito embora o STJ tenha limitado esse entendimento, por meio da Súmula 385, que diz: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento (o que significa, por via implícita, que a ilegítima inscrição já demonstra o prejuízo moral);

b) a divulgação indevida de imagem, tendo o STJ editado a Súmula 403, nos seguintes termos: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Basta a causação adequada, não sendo necessária a indagação acerca da intenção do agente, pois o dano existe no próprio fato violador (sobre a teoria da causalidade adequada, vide o capítulo seguinte).

A presunção da existência do dano no fato é absoluta (presunção iure et de iure), tornando-se prescindível a prova do dano moral.

33.3 Teoria do dano patrimonial

33.3.1 Fixação do dano patrimonial. Danos emergentes e lucros cessantes

Perdas e danos é a indenização decorrente do não cumprimento da obrigação legal ou voluntária.

As perdas e danos abrangem, por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação:

a) os danos emergentes, que são os prejuízos efetivamente sofridos pela vítima;

b) os lucros cessantes, que são as importâncias que o credor deixou de auferir, graças ao dano perpetrado.

Somente responde pelos lucros cessantes aquele que deixou de pagar ou impediu o pagamento em benefício do credor, no tempo, modo e local devidos.

Ao julgador é vedado fixar a indenização por danos patrimoniais, valendo-se da equidade, salvo se houver excessiva desproporção entre a gravidade do dano e a culpa do agente, em se tratando de responsabilidade subjetiva. Neste caso, a redução da indenização deverá ser equitativa.

O dano patrimonial é suscetível de avaliação pecuniária, podendo compreender: os danos emergentes e os lucros cessantes.

Danos emergentes ou positivos (damnum emergens) são os prejuízos resultantes da inexecução da obrigação.

Trata-se os danos emergentes de redução do patrimônio presente da vítima (STJ, 2ª Turma, REsp 718.632-RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 20-9-2007, DJ 1º-10-2007).

Lucros cessantes ou frustrados (lucrum cessans), também conhecidos como danos negativos, são as vantagens ou interesses econômicos que o credor deixou de auferir por causa do prejuízo sofrido.

Os lucros cessantes acabam por se constituir, desse modo, em um reflexo futuro sobre o patrimônio da vítima, uma vez que seus interesses acerca da percepção de vantagens posteriores foram frustrados, graças ao dano perpetrado pelo agente.

Há, assim, uma relação quantitativa entre o que o credor deixou efetivamente de ganhar e aquilo que ele definitivamente perdeu.

O valor das perdas sofridas pelo credor pode, eventualmente, estar fixado em lei.

Neste caso, incide a regra segundo a qual o valor in abstracto somente se refere às prestações sem culpa ou mora, enquanto o valor in concreto pode se relacionar a um ou a ambos os elementos.

33.3.2 Dano patrimonial direto e dano patrimonial indireto

Dano patrimonial é o prejuízo causado aos bens que compõem o acervo da vítima.

O dano patrimonial é, assim, dano material sobre bens presentes ou futuros. É o prejuízo econômico sofrido pela vítima.

O dano patrimonial pode ser: direto ou indireto.

a) Dano direto

Dano patrimonial direto é todo prejuízo econômico sofrido pela vítima.

O dano patrimonial que causa imediatamente um prejuízo econômico à vítima é chamado dano patrimonial direto. Logo, o bem ou direito violado deve ser dotado de economicidade, isto é, pode ser avaliado ou mensurado economicamente.

b) Dano indireto

O dano patrimonial que eventualmente advém de um dano moral é chamado dano patrimonial indireto.

Dano patrimonial indireto é todo prejuízo econômico reflexo e decorrente de uma ofensa a algum interesse extrapatrimonial. É o caso da obrigação de pagamento das despesas de funeral, se a conduta do agente deu causa à morte da vítima. A ofensa direta foi, na realidade, a um direito extrapatrimonial (a vida), porém o autor do ilícito sujeita-se, ainda, às despesas que a família enlutada teria com o funeral.

Por isso, falar-se que o dano patrimonial indireto é dano patrimonial decorrente de um dano moral, não significa que eles se confundam. São, a rigor, diferentes, tornando-se consequência da existência do outro dano.Também se considera dano patrimonial indireto aquele que incide sobre os bens de terceiro, em face dos prejuízos sofridos pela vítima. Assim, considera-se dano patrimonial indireto aquele que advém de um fato que acarreta consequências futuras que não podem ser olvidadas, já que também refletirão de forma prejudicial sobre a esfera patrimonial do ofendido.

O dano indireto é, pois, dano reflexo, também denominado dano em ricochete. Advém como efeito adequado do outro prejuízo, verificado no caso concreto; ensejando a percepção, tal como sucede no dano patrimonial direto, de danos emergentes e, quando for cabível, dos lucros cessantes em favor da vítima, tudo conforme as circunstâncias do caso.

Dano reflexo ou em ricochete é aquele que ocorre como repercussão de outro dano sofrido.

Não se confunde o dano reflexo com a responsabilidade indireta, que assume o garantidor pelo não cumprimento da obrigação do devedor.

No dano reflexo, o prejuízo se dá porque aquele que deveria cumprir com a obrigação deixa de fazê-lo por se encontrar incapacitado para tanto, por força de prejuízo diverso que veio a padecer.

Há, pois, ao menos duas vítimas ou dois bens juridicamente tutelados que foram violados.

O exemplo clássico é o do credor de alimentos, que deixa de percebê-los porque o seu devedor acabou por ser vitimado por um evento danoso. O autor deste último resultado prejudicial deveria ser responsabilizado perante o credor de quem faleceu? Não é de considerar razoável tal hipótese, sob pena de perpetuação da responsabilização.

Ademais, se o credor de quem faleceu é seu herdeiro ou meeiro, torna-se possível a percepção de indenização por danos morais decorrentes da morte.

De qualquer modo, o dano reflexo demonstra-se cabível tão somente quando expressamente a lei determinar o pagamento por indenização em ricochete.

É o caso:

a) do pagamento de pensão aos filhos e a cônjuge-virago, pelo ato ilícito que causa a morte do marido;

b) do pagamento de pensão às pessoas que foram privadas dos bens que a vítima lhes fornecia, antes do evento danoso que provocou a sua incapacidade absoluta ou temporária;

c) do pagamento de indenização por dano moral sofrido pela vítima menor, em favor dos pais, como, por exemplo, decorrente da publicação de parecer em revista, contendo o nome, por extenso, de menor falecido, vítima de doença contraída em transfusão de sangue, em favor dos genitores, como direito próprio (3ª Turma, REsp 1.208.949-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7-12-2010, DJ 15-12-2010; e 4ª Turma, REsp 997.475-RJ, rel. Min. Raul Araújo, j. 16-6-2011, DJ 2-9-2011).

33.4 Teoria do dano moral

Dano moral, em sentido lato ou amplo, também conhecido por dano extrapatrimonial, é o prejuízo causado a algum direito personalíssimo da vítima.

Consagrou-se a expressão danos morais para uma gama de prejuízos que, na verdade, são por vezes de natureza moral e, de outra, autênticos danos físicos ou psíquicos. Por isso, faz-se a presente observação: deve-se entender que a expressão dano moral é de ser vislumbrada em sentido lato e em sentido estrito. Na primeira hipótese, utilizada inapropriadamente e com certa atecnia, compreendendo outros danos extrapatrimoniais, além dos morais. Na outra, tratando genuinamente de prejuízos morais.

O dano extrapatrimonial, mais conhecido, entre nós, como dano moral em sentido amplo, compreende:

a) o dano moral, em sentido estrito;

b) o dano físico; e

c) o dano psíquico.

O dano físico e o dano psíquico são modalidades do chamado dano biológico.

Por se constituir em ofensa a um bem integrante da personalidade humana, o dano moral não é suscetível de avaliação pecuniária.

Entretanto, além do dano moral direto (oriundo da violação de um direito extrapatrimonial), há o dano moral indireto, assim entendido como resultante do prejuízo patrimonial sobre um bem de valor ou estima pessoal. É o caso, por exemplo, do agente que subtrai ou destroi uma joia ou um retrato de família.

33.4.1 Dano moral e suas teorias

Entre as teorias explicativas do dano moral, ressaltam-se basicamente:

a) a teoria da irreparabilidade dos danos morais (corrente negativa);

b) a teoria da não cumulação na reparação por danos morais (corrente afirmativa limitada;

c) a teoria da cumulação na reparação por danos morais com os danos patrimoniais (corrente afirmativa ampla).

Brevemente, expõe-se cada uma das orientações.

a) a teoria da irreparabilidade dos danos morais (corrente negativa).

Em uma primeira etapa, prevaleceu a tese segundo a qual o dano moral não poderia ser indenizado, porque não haveria como avaliar pecuniariamente um bem imaterial.

Segundo essa teoria, é impossível a mensuração pecuniária da dor, que seria o fundamento da responsabilidade civil a este título.

A dor não tem preço (pretium doloris), motivo pelo qual a indenização seria incabível, posto que imoral.

Além disso, torna-se escabrosa a discussão judicial acerca dos sentimentos íntimos da vítima.

A teoria da irreparabilidade foi superada, demonstrando-se que a indenização deveria ser prestada, como forma de equivalência pelo interesse violado.

Pela teoria negativa não caberia, portanto, a reparação por danos morais por vários fatores, assim enumerados por Maria Helena Diniz e Carlos Alberto Bittar e ora criticados:

1 – haveria dificuldade em descobrir a real existência do dano, o que se torna superado pela simples demonstração do fato, porque o dano extrapatrimonial é dano in re ipsa, bastando a comprovação do acontecimento que importaria em violação aos direitos da personalidade da vítima;

2 – haveria a incerteza do real direito violado, já que não seria jurídica a indenização por ofensa a sentimento pessoal, algo bastante subjetivo e desprovido de maior exatidão, o que fica afastado pela ideia de que o fundamento da indenização por dano moral em sentido lato é, na verdade, a ofensa a um direito personalíssimo, e não a dor pessoal (pretium doloris);

3 – o prejuízo não possuiria efeito permanente, pois a dor é de natureza transitória, o que é, na realidade, irrelevante, pois a transitoriedade ou não do prejuízo não justifica a concessão ou denegação de qualquer reparação de dano;

4 – tornar-se-ia escandalosa a discussão pública e perigosa a intervenção judicial envolvendo questões de natureza íntima da vítima direta ou dos lesados indiretos, o que não se justifica pelo fato de que outras questões de natureza íntima são constantemente submetidas à apreciação do Poder Judiciário;

5 – seria impossível a avaliação pecuniária do prejuízo, ainda que se reconhecesse que ele se trata efetivamente de um prejuízo jurídico, o que não condiz com a realidade, porque o que se objetiva na indenização por dano moral não é a obtenção do valor exato de algum prejuízo jurídico, mas a imposição de uma pena civil que se preste a desestimular o agente a reiterar na prática delituosa;

6 – seria imoral a compensação da dor pessoal com o pagamento em dinheiro, o que não merece crédito porque imoral é, na verdade, deixar de apenar o autor do ilícito e nada fazer em favor da vítima do dano;

7 – haveria uma indeterminação do número de lesados, o que se pode concordar quando o dano extrapatrimonial é de natureza transindividual (individual homogêneo, coletivo ou difuso), sem que isso implique impossibilidade da indenização, pois a finalidade da reparação por danos morais é, convém repetir, a apenação do autor do prejuízo e o seu desestímulo em reincidir na conduta danosa (assim, torna-se perfeitamente cabível a indenização por danos morais coletivos e difusos, conforme preceitua o art. 1º, da Lei 7.347, de 1985); e

8 – poderia ocorrer o locupletamento ilícito ou mesmo o enriquecimento sem causa, reduzindo-se o patrimônio do autor do dano e majorando-se o patrimônio da vítima, porém o título jurídico existe, ao contrário do que ocorre neste instituto, garantindo-se mesmo o pagamento de indenização de danos morais difusos ou coletivos ao Fundo de Direitos Difusos – FDD, de que trata a lei da ação civil pública e que se acha regulamentado pela Lei 9.005, de 1998.

Como observa De Cupis, tratando-se de dano moral, o dinheiro se presta a atender a uma função corretiva, através do estabelecimento de uma situação material correspondente.

b) a teoria da não cumulação da reparação por danos morais (corrente afirmativa limitada), que reconhece a possibilidade de indenização por danos morais, porém nega a possibilidade de sua cumulação com danos patrimoniais.

Em uma segunda etapa, entendeu-se que a vítima poderia ser ressarcida por danos morais, desde que ela não viesse a obter a indenização por danos patrimoniais e estivessem presentes os elementos autorizativos da indenização extrapatrimonial.

Atualmente, considera-se como fator determinante, ou fundamento do dano moral, a ofensa a um ou mais direitos da personalidade, ficando superada a concepção segundo a qual o pretium doloris seria a base da respectiva indenização.

Reconhecida a possibilidade de indenização por danos morais, foi concebida a tese segundo a qual, havendo algum dano patrimonial, eventuais danos morais seriam por este absorvidos.

Todavia, a diversidade existente entre os fundamentos do dano patrimonial e do dano moral impossibilita a adoção da tese da não cumulação.

A distinção entre o dano patrimonial e o dano moral decorre da natureza do direito violado, contrariamente ao que foi sustentado por autores que compreendiam o dano moral em relação ao seu conteúdo, que seria: a dor, o espanto, a vergonha etc.

É plenamente admissível a reparação moral sem a existência de dano material, pela ofensa aos direitos personalíssimos: vida, integridade física ou psíquica, liberdade, corpo, cadáver, identidade, honra, criação intelectual, segredo, voz, imagem, e assim por diante.

De igual modo, pode suceder a reparação por danos patrimoniais sem que tenhamos a presença de nenhum prejuízo extrapatrimonial a ser considerado. E, por fim, podem-se constatar casos em que a vítima sofreu danos patrimoniais e morais a partir de um mesmo fato.

c) a teoria da cumulação da reparação por danos morais (corrente afirmativa ampla), adotada na jurisprudência brasileira de forma unânime pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme consta da Súmula 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Por ocasião da sentença, o julgador deve deixar bem claro o conteúdo do dano, procedendo à avaliação da sua extensão e determinando, por conse-quência, o quantum debeatur.

É adequada a indicação, por artigos, na sentença, sobre que valores estão sendo fixados para a condenação do agente, por:

1 – danos patrimoniais, diferenciando-se o que integra os danos emergentes e o que integra eventuais lucros cessantes;

2 – danos morais, fixados mediante arbítrio judicial, conforme o critério e princípios a seguir dispostos;

3 – danos patrimoniais decorrentes da violação por danos morais (dano patrimonial indireto); e, quando for o caso,

4 – dano estético.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a indenização por danos morais expressamente, tornando viável o entendimento da cumulação, o que veio a ser ratificado pela inteligência do Código de Defesa do Consumidor e agora pelo novo Código Civil.

Assim, a vítima poderá obter a reparação por perdas e danos, compreendendo os danos emergentes e os lucros cessantes, além da indenização por danos morais.

33.4.2 Função da reparação por danos morais

A reparação por danos morais não possui a função de ressarcir prejuízos patrimoniais, nem se presta à simples satisfação dos interesses egoísticos da vítima.

Em um sistema jurídico que privilegia a pessoa como valor-fonte (expressão de Miguel Reale), consignando-se como princípio fundamental republicano a proteção da dignidade da pessoa humana, não se pode admitir uma coisificação do interesse não patrimonial violado pelo agente, ao qual se dá o nome de direito da personalidade.

Estabelecer um valor indenizatório que apenas e tão somente se presta como uma maneira de compensação à vítima não contribui de maneira eficaz para a dignificação da pessoa humana. Pelo contrário, acaba por desvalorizar a importância da reparação por danos morais, reduzindo-os a um valor econômico. Isso merece críticas. Não é para esse objetivo confinado que se estabeleceu a teoria da indenização por danos morais na doutrina francesa ou italiana, mas para assegurar a dignidade da pessoa humana. Logo, o montante indenizatório não deve ser delimitado em mecanismo de compensação por equivalência, mas precisa ser instrumento de eficácia das funções que historicamente justificaram o advento do dano moral.

A reparação por danos morais possui uma dupla função: ao mesmo tempo que serve de pena civil pela violação de um interesse juridicamente protegido, a sanção deve ser estipulada judicialmente de modo a provocar no agente o desestímulo à reincidência.

Trata-se, pois, a reparação por danos morais de instrumento não somente repressivo, mas principalmente instrumento preventivo de danos a outras pessoas. É, ao mesmo tempo, mecanismo de repressão do dano individual e de prevenção de danos sociais.

Infelizmente, a distorção do instituto dos danos morais levou à discussão singela sobre o valor ínfimo ou exorbitante da indenização, levando-se em conta tão somente a situação prejudicial na qual a vítima ficou, quando o uso correto da reparação por danos morais é, acima de tudo, promover a reeducação do agente, impondo-lhe a adoção de medidas que obstem eventual reincidência.

Caso a indenização por danos morais fosse realmente efetivada atendendo-se à função do desestímulo à reincidência, não haveria uma quantidade tão expressiva de ações tratando do assunto, pois os agentes dos danos extrapatrimoniais seriam compelidos pelo Estado-juiz a adotar condutas de prevenção de novos danos, o que reduziria consideravelmente o número de demandas promovidas sobre o tema. Portanto, nada mais enganoso que argumentar que as indenizações de valor elevado promoveriam uma “indústria dos danos morais”.

É na tutela preventiva de danos que se assenta o direito contemporâneo, com a finalidade de proteção da coletividade. Protegendo-se a coletividade, encontram-se meios de facilitação da defesa do indivíduo. Por isso, reparação por danos morais sem pena desestimulante não é reparação por danos morais, mas uma simples compensação imperfeita em favor da vítima, desprezando-se a repercussão social da conduta do agente.

Diante de tais considerações, não se pode inviabilizar a reparação por danos morais que sirva efetivamente de desestímulo da reincidência. Desafortunadamente, é isso o que o julgador faz, quando invoca teorias criadas para a reparação por danos patrimoniais e não morais, como é o caso do enriquecimento ilícito.

O Superior Tribunal de Justiça apenas tem admitido a análise de recursos especiais referentes à reparação por danos morais, quando o valor da indenização fixada pelo tribunal de origem é considerado irrisório ou exorbitante. É que a Súmula 7 preceitua: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Com isso, embora o Superior Tribunal de Justiça não admita recurso especial para nova análise das provas obtidas no processo judicial, reconhece a possibilidade de revisão do valor da indenização fixada pelo tribunal de origem.

Para que a indenização por danos morais possa ser fixada em montante que concretize a sua dupla função (pena e desestímulo), o grande problema não está na revisão da indenização tida pelo Superior Tribunal de Justiça como irrisória ou ínfima, mas na redução do valor considerado exorbitante ou elevado.

Tratando-se de indenização fixada em valor considerado exorbitante pelo Tribunal Superior em questão, a redução é aplicada pelos julgadores com o objetivo de se evitar o enriquecimento ilícito da vítima (3ª Turma, REsp 884.009-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10-5-2011, DJ 24-5-2011). Para o Superior Tribunal de Justiça, “a fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a vedação do enriquecimento ilícito, levando-se em consideração o critério da proporcionalidade, bem como as peculiaridades de cada espécie”.

A inserção da teoria do enriquecimento ilícito na análise do caso, valendo-se o Superior Tribunal de Justiça de instituto criado para evitar a injustiça do excesso apenas na reparação por danos patrimoniais, inviabiliza, na prática, a fixação de pena que desestimula a reincidência.

Com isso, a indenização por danos morais perde a sua real função, que não se confina à defesa da vítima, mas se estende a proteger, por via reflexa, os interesses sociais.

Tratar a indenização por danos morais, tão somente, como meio de compensação da vítima, importa num reducionismo do instituto, descaracterizando-o de sua real função social, que é apenar para desestimular, protegendo-se os interesses difusos e coletivos.

O que se espera é a revisão urgente do referido posicionamento da jurisprudência, mantendo-se indenizações que desestimulem efetivamente a reincidência, ainda que se dê à maior parte do quantum debeatur uma destinação outra, diferente do ingresso no patrimônio da vítima. É o que pode ocorrer, por exemplo, com a destinação de dinheiro ao Fundo de Direitos Difusos – FDD; ou, ainda, por meio da fixação de obrigação de fazer, objetivando-se que o agente seja constrangido a adotar medidas inibitórias de reincidência.

33.4.3 Fixação dos danos morais: parâmetros adotados

Embora seja correto afirmar que a indenização por danos morais deve ser fixada mediante o arbítrio judicial, por equidade, não se pode olvidar que deve haver parâmetros para se chegar ao quantum debeatur, a fim de que se viabilize, na jurisprudência, o estabelecimento de indenizações por danos morais estabelecidas a partir de critérios científicos, e não meramente subjetivos, desprovidos de razoabilidade.

O Superior Tribunal de Justiça adota em vários julgados, conforme precedentes da 2ª Seção, o método bifásico de fixação da indenização por danos morais, que compreende as seguintes etapas:

1ª etapa – fixação do valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico violado;

2ª etapa – análise das circunstâncias do caso, para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo-se à determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz (3ª Turma, REsp 1.152.541-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13-9-2011, DJ 21-9-2011).

Sem dúvida, o Superior Tribunal de Justiça merece elogios por adotar um critério científico de fixação da reparação por danos morais. Entretanto, corre-se o risco de precificação dos direitos da personalidade, caso se entenda que, uma vez identificado o interesse jurídico violado, caberá a fixação de um valor básico, desconsiderando-se outro parâmetro que venha complementar essa etapa. É indispensável a complementação de outro parâmetro, a fim de se evitar a inadequada tarifação do interesse jurídico, pena de coisificação do direito da personalidade violado.

Além disso, o valor básico da indenização deve se prestar, desde logo, para o atendimento da dupla função da reparação por danos morais: pena civil e desestímulo de reincidência.

Os parâmetros da reparabilidade do dano moral adotados pela jurisprudência brasileira são os seguintes:

a) A fixação da obrigação de reparação por danos morais

A fixação de critérios é delegada pela lei ao magistrado, salvo quando expressamente houver norma a respeito.

Tratando-se de reparação por danos morais, conforme já salientado, a fixação da obrigação incumbe ao julgador, mediante arbitramento.

Isso significa que a reparação do dano moral pode dar-se mediante o pagamento de indenização em pecúnia, mas nada impede que se imponha a realização de atividade a cargo do devedor da obrigação (obrigação de fazer ou obrigação de não fazer).

É possível, ainda, a cumulação da indenização pecuniária com a obrigação de fazer ou de não fazer, cominando-se conduta a ser observada pelo responsável para os fins de reparação do prejuízo não econômico causado à vítima.

Destarte, poderá o julgador condenar o agente ao pagamento de prestação de coisa (obrigação de dar) ou de prestação de fato (obrigação de fazer e obrigação de não fazer), isolada ou de maneira cumulativa.

É extremamente útil a aplicação de sanção não pecuniária ao agente causador do dano, em especial quando ele não possui bens suficientes para proceder à reparação.

b) A delimitação da reparação devida

Compete ao julgador apreciar a real extensão do dano moral sofrido pela vítima.

A lei não deve fixar tetos indenizatórios, a menos que tenha justificativas para assim o determinar. Comungo do entendimento de Maria Helena Diniz, para quem a fixação de tarifamento requer despersonalização e desumanização, o que, no meu entender, afronta o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana e obsta o objetivo constitucional de redução das desigualdades econômicas.

O negócio jurídico que sofre a incidência da norma jurídica de ordem pública e de interesse social também não pode estabelecer tetos de indenização para os danos morais, porque a cláusula penal que fixa limites indenizatórios tão somente se presta para os danos patrimoniais. No máximo, poder-se-ia contemplar a cláusula penal de danos morais sem se fixar um teto indenizatório, mas sim um piso. O julgador deve proceder à valoração das circunstâncias do caso que lhe é apresentado para a determinação do quantum debeatur a título de danos extrapatrimoniais ou morais (2ª etapa do método bifásico do STJ, anteriormente delineado). Para tanto, se valerá, entre outros aspectos: da situação socioeconômica do agente e da gravidade da extensão do dano moral.

1 – da situação socioeconômica do agente

Para que a indenização por danos morais tenha eficácia e atenda às funções de sanção civil e desestímulo da reincidência de conduta delitiva do agente, é preferível e indispensável a análise da situação socioeconômica do responsável como elemento de análise da 1ª etapa do método bifásico do STJ.

Dessa maneira, o julgador estará dando efetividade à dupla função indenizatória em questão, deixando de tarifar valores básicos de reparação por danos morais, o que significa que estará tomando providências adequadas de não precificação dos direitos da personalidade violados.

Por outro lado, dar-se-á a não coisificação do direito da personalidade mediante parâmetro que estabeleça valores básicos diferentes de indenização, conforme o poder econômico ou social do agente. Assim, constituir-se-á instrumento de justiça social, buscando-se desestimular tanto o agente de poucos recursos como o de recursos econômicos elevados, conformando-se obrigação de reparar o dano que desestimule a reincidência, sem que se inviabilize a atividade econômica do agente, desde que lícita.

2 – da gravidade da extensão do dano

A análise da gravidade da extensão do dano moral permite, eventualmente, o agravamento ou a atenuação do valor básico estabelecido a partir do interesse jurídico violado.

Para tanto, o julgador verificará a dispersão social do prejuízo moral sofrido pela vítima e sua exposição decorrente do fato danoso.

Não se deve aceitar a orientação bem disseminada entre nós segundo a qual a situação da vítima deve ser também apreciada para os fins de indenização. Com base nesse parâmetro, procura-se justificar a necessidade de redução do valor da indenização por danos morais, a fim de que não se proporcione o enriquecimento ilícito da vítima, nos termos anteriormente mencionados neste capítulo.

Não se pode admitir, repita-se, tal posicionamento, porque a reparação por danos morais objetiva a tutela repressiva dos prejuízos sofridos pela vítima, numa perspectiva de sanção civil de descumprimento da obrigação legal. E, além disso, é instrumento de tutela preventiva dos danos difusos e coletivos. Por esse condenável critério: a vítima pobre teria menor indenização que a mais bem situada economicamente; a vítima comum teria indenização menor que a vítima que se tratar de pessoa pública e notória; a deformidade física causada a mulher extremamente feia levaria a indenização menor que aquela a ser concedida a mulher bonita; o menor teria indenização inferior ao maior de idade.

Sobredito entendimento demonstra-se incoerente com o sentido dado pela pós-modernidade de buscar a valorização da pessoa, reconhecendo-se a sua dignidade indistintamente de critérios outros como: a fama, o bom nome, a aparência estética e a idade. Não há pessoa com maior ou menor personalidade jurídica. Esta não se mensura, apenas se constata. Os direitos de personalidade de uma pessoa não são mais importantes que os de outra. Indenizar com uma quantia superior pessoa que possui maior riqueza só porque ela conseguiu melhor projeção social ou econômica é absolutamente equivocado, desigual e ofensivo aos ideais de justiça social.

Com isso, deve ser vista com moderação a afirmação de Maria Helena Diniz e de Carlos Alberto Bittar acerca da necessidade de verificação da situação cultural, religiosa ou do sofrimento da vítima, buscando-se cada vez mais uma objetivação da aferição do dano extrapatrimonial, o que proporcionará, além de uma proteção mais justa e que prestigia a vítima pobre, maior facilitação para a compreensão e aceitação de indenização mais coerentes, fundadas num critério objetivo, desprovido de análise da dor pessoal.

c) A observância da função desestímulo da reincidência

Na definição do valor da indenização, o julgador tem de determinar um montante tal que impeça a realização de novos atos ilícitos.

Para desestimular o agente da prática de novas transgressões, o julgador deverá considerar, ainda, eventuais parâmetros previstos em lei e a possibilidade de imposição de sanção consistente em obrigação de fazer ou de não fazer.

Deve-se evitar, nesse contexto, a indenização simbólica e que não representa uma autêntica pena em desfavor do agente, senão não haverá efetivamente uma reprovabilidade formal da conduta do lesante, que é o que se busca por essa via reparatória.

Vários fatores podem interferir na definição judicial do quantum debeatur: o grau de culpabilidade do agente, a situação econômica, eventual concurso de culpas, a manutenção de uma relação entre o ilícito praticado e o resultado auferido pelo agente, a personalidade e a notoriedade do ofendido etc.

Por esse motivo, é cabível a atenuação da responsabilidade do agente: em acidente de trânsito, no protesto de título, na perda de objeto de afeição, entre outros.

Há casos em que a lei permite que o julgador se utilize da equidade, a fim de contornar eventual rigor decorrente da aplicação da lei. Reconhece-se, então, que o excesso de aplicação do direito pode levar à injustiça (summum ius, summa iniuria).

A avaliação judicial deve ser ponderada, cautelosa e precisa, fundada no prudente arbítrio do juiz. Se, por um lado, a indenização não deve ser pífia, por outro deverá ser fixada em montante que não se constitua, por sua vez, em uma forma de enriquecimento ilícito.

O julgador poderá até mesmo se utilizar da compensação, quando puder se valer da equidade. Jamais deverá, todavia, estabelecer indenização que não cumpra a função de desestímulo à reincidência, conforme já observado no item sobre a função da reparação por danos morais.

33.4.4 Dano moral e dano estético

Dano estético é o prejuízo extrapatrimonial decorrente da violação de direito físico da personalidade, que proporciona um desvalor social da imagem ou da integridade física da vítima.

Trata-se, pois, de ofensa à imagem externa, que pode advir, como observa Teresa Ancona Lopez, dos fatores seguintes, dentre outros:

a) acidentes causados por menores, pela queda de objetos de edifícios, por coisas lançadas, por ruínas, por animais ou por veículos;

b) atos criminosos atentatórios à vida ou à integridade física da vítima, assim como delitos praticados valendo-se do dano físico como meio para se obter o resultado pretendido;

c) atos danosos praticados por funcionários públicos;

d) acidentes de trabalho;

e) atos médicos consubstanciados em operações terapêuticas, cirurgias estéticas, anestesias, tratamentos deformantes; e, ainda,

f) atos praticados por farmacêuticos, enfermeiros, dentistas, cabeleireiros, pedicuros, massagistas, esteticistas.

Embora se possa afirmar que o dano estético é um agravamento de dano moral, não se confunde com ele. Tanto é assim que a Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulação das indenizações: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

É, ainda, possível a cumulação dessas duas verbas indenizatórios com os danos patrimoniais decorrentes de danos morais, inclusive estéticos.

33.5 Reparação por danos patrimoniais e por danos morais

A admissibilidade da cumulação de danos patrimoniais e danos morais oriundos do mesmo fato possibilita a obtenção, pela vítima, das seguintes verbas indenizatórias:

a) danos patrimoniais, diferenciando-se o que integra os danos emergentes e o que integra eventuais lucros cessantes;

b) danos morais, fixados mediante arbítrio judicial, conforme o critério e princípios a seguir dispostos;

c) danos patrimoniais decorrentes da violação por danos morais (dano patrimonial indireto); e, quando for o caso,

d) dano estético, identificando-se o desvalor social que é proporcionado pela depreciação da imagem externa da vítima.

Além disso, é importante realçar a possibilidade de percepção de dano moral indireto, quando o prejuízo patrimonial acarreta efeitos indesejados sobre o direito de personalidade da vítima, como, por exemplo, a perda de retratos de família.

33.6 Danos individuais e danos sociais (difusos e coletivos)

Os danos podem ser suportados por uma ou mais vítimas.

Danos individuais são aqueles suportados por uma quantidade certa de pessoas.

Os danos individuais, conforme a quantidade de vítimas, podem ser: simples ou plúrimos.

Danos individuais simples são aqueles sofridos por apenas uma vítima.

Danos individuais plúrimos são aqueles sofridos por uma quantidade certa de vítimas identificadas.

Danos sociais ou transindividuais são aqueles sofridos coletivamente.

Junqueira de Azevedo reconhece essa categoria como resposta para a proteção da coletividade em geral.

O dano coletivo atinge, desse modo, um número indeterminado de vítimas, em violação aos interesses difusos ou coletivos.

Há várias espécies de danos coletivos, ressaltando os danos: ao meio ambiente, ao urbanismo, aos consumidores, ao patrimônio artístico, literário, científico e paisagístico, aos investidores do mercado mobiliário, aos portadores de deficiência física, às crianças, aos adolescentes e aos idosos.

O grupo, classe ou categoria de pessoas (interesse coletivo) ou a comunidade (interesse difuso) têm o direito à reparação pelos prejuízos causados, sendo suas necessidades ou utilidades defendidas por alguma entidade legitimada por lei para tanto (órgãos da Administração Pública direta ou indireta, Ministério Público e associações).

33.7 Quadro sinótico

Dano | Certo, atual e subsistente
Dano patrimonial | Danos emergentes
Lucros cessantes
Dano direto e indireto
Dano moral | Responsabilização pelo simples fato da violação
Delimitação da responsabilidade
Definição de parâmetro para a indenização
Desestímulo a novas práticas
Adoção de sanção não pecuniária
Submissão do agente a reparar o dano
Cumulação das indenizações
Relevância do dano | Individuais simples
Individuais plúrimos
Coletivos
Dano direto e dano reflexo | Reparabilidade nos termos da lei

33.8 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: RT, 1998.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7.

34

Nexo de Causalidade

Referência legislativa: arts. 403, 942 e 943 do CC.

Sumário:

34.1 Vínculo causal

34.2 Causalidade simples e múltipla

34.3 Concausalidade conjunta, acumulativa e alternativa

34.4 Concausalidade relevante e irrelevante

34.5 Culpa concorrente do agente e da vítima

34.6 Culpa da vítima e presunção de culpa do agente

34.7 Culpa da vítima e risco da atividade do agente

34.8 Risco da atividade do agente e da vítima

34.9 Teoria da equivalência dos antecedentes

34.10 Teoria da causalidade adequada

34.11 Teoria da relação causal imediata

34.12 Quadro sinótico

34.13 Leitura complementar

34.1 Vínculo causal

Vínculo causal é a relação jurídica constituída entre o agente e a vítima, em face de conduta danosa praticada por aquele em desfavor desta.

O nexo de causalidade é, portanto, o elemento referencial entre a conduta do agente e o resultado.

A inexistência de prejuízo econômico ou moral impede a imputação do dever de indenizar. De igual modo, não se pode responsabilizar determinada pessoa por um dano sofrido pela vítima quando, apesar da existência do prejuízo e de sua comprovação, não se lograr êxito em estabelecer a relação entre a conduta perpetrada ou patrocinada pelo suposto agente e esse mesmo prejuízo.

Não basta o dano para que se possa responsabilizar. É necessário identificar o seu causador e responsável, demonstrando-se a relação entre a sua conduta e os efeitos danosos dela resultantes.

O vínculo causal pode ser: simples ou plúrimo.

Nexo causal simples é aquele constituído pela conduta delituosa de apenas um autor.

Nexo causal plúrimo é aquele constituído pela conduta delituosa de mais de um autor. Neste caso, há a solidariedade passiva entre os autores do ilícito.

Havendo mais de um agente causador do dano, ambos são corresponsáveis pela sua reparação, podendo a vítima obter a reparação integral junto a qualquer um deles.

O coautor que efetivar o ressarcimento do dano, poderá se utilizar da ação regressiva (actio in rem verso) em face dos demais agentes da conduta delituosa.

O nexo de causalidade não se confunde com a imputabilidade. Esta pode existir sem que haja o vínculo causal; o nexo é aferido objetivamente. É uma questão de fato (quaestio facti). Já a imputabilidade é elemento subjetivo, pois se refere a atributos pessoais, ainda que objetivamente analisados.

34.2 Causalidade simples e múltipla

O nexo entre a conduta do agente e o prejuízo sofrido pela vítima é apreciado a partir de sua causalidade.

Causalidade é o fenômeno por meio do qual um resultado vem a ocorrer.

Diferencia-se a causalidade da culpabilidade, por ser esta vinculada ao elemento subjetivo do tipo. A causalidade independe da culpabilidade, porém no sistema de responsabilidade subjetiva somente se procederá à responsabilidade civil do agente se a sua culpa no episódio vier a ser constatada ou, pelo menos, presumida.

O nexo causal pode ser: um fato simples ou uma múltipla causalidade.

a) Um fato simples

Tratando-se de prejuízo decorrente de uma única causa, torna-se necessário tão somente observar se o dano foi por ela diretamente provocado ou não.

Exemplo de causalidade simples: uma pessoa é atropelada por um automóvel, sendo-lhe amputada uma perna por tal fato.

b) Uma causalidade múltipla

Existindo um conjunto de causas que tenham provocado o dano, cumpre ao aplicador da norma estabelecer qual delas, de forma suficiente, determinou o prejuízo.

Exemplo de causalidade múltipla: a vítima de uma colisão entre veículos é conduzida a um hospital, porém vem a falecer por reação alérgica a um remédio, sendo que outro poderia ser ministrado.

Entre as teorias que procuram explicar o nexo de causalidade, ressaltam-se: a teoria da equivalência dos antecedentes, a teoria da causalidade adequada e a teoria da interrupção do nexo causal.

34.3 Concausalidade conjunta, acumulativa e alternativa

A complexidade de um determinado evento pode ocasionar a necessidade de verificação concreta da relação entre as várias condutas porventura identificadas e o prejuízo sofrido pela vítima. Fala-se, então, que pode haver concausalidade entre as condutas praticadas.

Concausalidade é a concorrência de causas de determinado resultado.

A concausalidade pode ser: conjunta, acumulativa e alternativa.

Concausalidade ordinária, conjunta ou comum é a que existe entre as condutas coordenadas ou dependentes de duas ou mais pessoas, que de forma relevante participam para a produção do evento danoso. É o que se dá, verbi gratia, quando uma pessoa coage fisicamente outra a assinar um contrato, auxiliada por uma pessoa de porte físico superior ao da vítima.

Nesse caso, a responsabilidade dos sujeitos em apreço é solidária, podendo a vítima perceber a reparação total junto a qualquer deles.

Concausalidade acumulativa é a que existe entre as condutas independentes entre si de duas ou mais pessoas, que de forma relevante participam para a produção do evento danoso. Exemplo: dois condutores de veículo atravessam o sinal vermelho no cruzamento ao mesmo tempo, colidindo e levando uma criança a falecer por atropelamento resultante dessa colisão.

Nessa hipótese, todos os agentes deverão responder na proporção de sua participação para a causação do dano.

Concausalidade alternativa ou disjuntiva é a que existe entre as condutas de duas ou mais pessoas, sendo que apenas uma delas é relevante para a produção do evento danoso.

Nesse caso, apenas o agente da conduta que acarretou o prejuízo é quem deve ser responsabilizado.

A causa concorrente pode se verificar: anteriormente ao dano (concausalidade preexistente); concomitante com ele (concausalidade concomitante); ou após o prejuízo sofrido (concausalidade superveniente).

Como a responsabilidade do agente somente cessa com a interrupção do nexo de causalidade, enquanto este persistir, ainda que por fatores diversos daqueles que originariamente acarretaram o dano, subsistirá a sua responsabilidade.

Na avaliação das causas concorrentes, deve-se lembrar que a causalidade é elemento do nexo ou do vínculo jurídico de responsabilidade e, por consequência, a integra, como requisito.

34.4 Concausalidade relevante e irrelevante

A concausa pode ser: relevante ou irrelevante.

Concausa relevante ou positiva é aquela que deve ser levada em consideração pelo julgador, para fins de análise dos antecedentes e de responsabilização civil.

Concausa irrelevante ou negativa é aquela que não deve ser levada em consideração pelo julgador, para fins de análise dos antecedentes e da responsabilização civil.

Ao se proceder à análise da concausalidade, deve-se verificar: a culpa concorrente, a culpa da vítima e o risco, a culpa da vítima e a presunção de culpa do agente e, finalmente, o risco do agente e da vítima.

Para tanto, é de estabelecer previamente qual seria o sistema de responsabilidade civil adotado e que regimes jurídicos diversos são traçados a respeito do dever de reparação do dano.

34.5 Culpa concorrente do agente e da vítima

Caracteriza-se a culpa concorrente do agente e da vítima pelo reconhecimento de que o evento danoso somente veio a ocorrer porque a atividade de ambas as partes colaborou para a sua concretização.

Remonta ao direito romano o critério de compensação das culpas, no caso de culpa concorrente.

Segundo referido critério, há a neutralização recíproca das culpas do agente e da vítima.

No entanto, outros critérios podem ser adotados para resolução do problema da concorrência de culpas entre o agente e a vítima, a partir da premissa segundo a qual o prejuízo deve ser distribuído entre o autor e o ofendido.

A distribuição dos prejuízos, então, pode se dar por uma das seguintes maneiras:

– a divisão proporcional dos prejuízos sofridos, consequência da adoção da teoria da equivalência dos antecedentes, delineada mais adiante;

– a gravidade da culpa de cada um dos partícipes, pois, quanto maior a gravidade, maior será a responsabilidade e, portanto, maior será a proporção a seu encargo;

– o grau de participação na causação do resultado, que é a melhor teoria, já que se centraliza no nexo de causalidade, vindo cada qual a suportar o dano na medida em que tenha colaborado para sua ocorrência.

Afinal, o princípio da causalidade é que deve prevalecer, para fins de determinação da reparação do dano.

34.6 Culpa da vítima e presunção de culpa do agente

Diversamente do caso anterior, a culpa da vítima, uma vez demonstrada, exclui a responsabilidade do agente cuja culpa é presumida pelo legislador.

A prova da ausência de culpa do autor consiste na demonstração do seu comportamento diligente e prudente, em observância ao dever jurídico de evitar o dano.

Exemplo: um adolescente resolve provocar um cachorro bravo, pulando o muro e entrando na casa de uma pessoa. Por isso, é mordido pelo animal e sofre ferimentos graves. Embora a lei determine a presunção segundo a qual o dono do animal responde pelos danos causados pela coisa animada, tal ilação não subsiste diante da situação exposta, na qual se percebe claramente a culpa do ofendido.

34.7 Culpa da vítima e risco da atividade do agente

O tratamento jurídico conferido ao autor e à vítima é diferente, na hipótese de concausalidade entre o explorador da atividade perigosa e a culpa da vítima.

A responsabilidade objetiva por força da atividade perigosa advém de uma atribuição legal da qual o agente tão somente pode ser considerado exonerado pela culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Se um estudante de internato decide descumprir as normas internas, tentando fugir do local pelo telhado, de onde vem a cair e se ferir, nenhuma responsabilidade há de ser imputada em desfavor do estabelecimento de ensino, em que pese a responsabilidade objetiva nas relações de consumo (a prestação de serviços educacionais remunerada sofre a incidência do Código de Defesa do Consumidor).

Não sendo o caso de culpa exclusiva da vítima para a produção do evento danoso, o explorador da atividade perigosa responderá integralmente pelos danos causados. Exemplo: o ônibus urbano transita de porta aberta, porém o passageiro resolve ali se pendurar e, por causa de uma frenagem mais brusca, escorrega e cai em via pública, sendo conduzido ao pronto-socorro. Em que pese a vítima ter se pendurado na porta do coletivo, a atividade de transporte público deve se pautar pela prestação de serviços seguros. Diante da culpa não exclusiva da vítima, já que as portas do ônibus deveriam estar fechadas durante o seu trajeto, cabe a responsabilidade objetiva e a reparação do dano.

34.8 Risco da atividade do agente e da vítima

Ocorrendo prejuízo à vítima cuja atividade é considerada perigosa, a exemplo daquela desenvolvida pelo autor, há duas soluções possíveis: a compensação do risco e a dupla pretensão reparatória.

A compensação dos riscos das atividades da vítima e do agente para os fins de neutralização da responsabilidade, embora admissível pela doutrina francesa anterior, retira da teoria da responsabilidade objetiva o mérito de impor a reparação do dano pelo simples exercício da atividade perigosa.

Afigura-se mais interessante a teoria da pretensão reparatória dúplice, segundo a qual cada um deve responder pelo dano produzido sobre o outro ou seu patrimônio.

34.9 Teoria da equivalência dos antecedentes

De acordo com a teoria da equivalência dos antecedentes ou objetiva, elaborada por Von Buri a partir dos estudos do filósofo Stuart Mill, a causa da responsabilidade civil é a conduta sem a qual o resultado danoso não teria ocorrido.

A causa, desse modo, é a circunstância ou a condição necessária para verificação do resultado (conditio sine qua non).

Consideram-se como fatores de importância todas as forças que participaram para a produção do resultado danoso. Elas devem, pois, ser consideradas como causa.

Destarte, se apenas uma força resultou no evento danoso, ocorrerá o fato simples. Havendo mais de uma força, a causalidade múltipla.

A integralidade de todos os antecedentes dos quais resultou o prejuízo deve ser igualmente levada em consideração pelo aplicador da norma jurídica, para fins de imputação da responsabilidade civil.

Ghersi observa que a teoria da equivalência das condições pressupõe que todas as causas que aparecem e delineiam o antecedente possuem a mesma qualificação de intensidade e valor para a produção do dano.

Com isso, dá-se a mesma importância para a causa principal, assim como para as causas secundárias ou condições outras porventura existentes.

Somente poderá ser levada em consideração, porém, a condição que, uma vez hipoteticamente eliminada, fizer cessar o resultado danoso.

Sem o concurso das causas ou condições válidas, de acordo com essa teoria, o resultado danoso não teria ocorrido.

A teoria da equivalência dos antecedentes não veio a ser adotada pelo sistema civil de responsabilidade, pois a falta de maiores diferenças entre a causa e a condição, alçando-se a causa secundária e a condição ao mesmo grau de importância da causa principal, poderia gerar sérias injustiças, inclusive a perpetuação da responsabilidade entre um sem-número de sujeitos.

Os antecedentes do evento danoso não podem ser analisados sob absoluta equivalência, uma vez que tão somente aqueles que foram diretamente necessários para concretização do prejuízo é que devem ser valorados pelo aplicador da norma jurídica.

Caso contrário, chegar-se-ia ao absurdo de falar, por exemplo, que o fabricante do veículo também poderia ser responsabilizado pelo atropelamento de um pedestre.

A série causal poderia não ter fim, com inúmeras causas irrelevantes e negativas para a imputação da responsabilidade civil.

A mitigação da aplicação dessa teoria é de rigor, como parte da doutrina procurou fazê-lo, devendo-se distinguir, com a devida propriedade incidente ao caso concreto, a concausa juridicamente relevante e a concausa juridicamente irrelevante para que o fato jurídico analisado possa ser examinado com a devida justiça.

34.10 Teoria da causalidade adequada

A teoria da causalidade adequada foi elaborada em 1871, por Ludwig Von Bar, e delineada por Von Kries, em 1888.

De acordo com a teoria da causalidade adequada, o evento danoso deve ser apreciado à luz dos antecedentes necessários e adequados para a sua ocorrência.

Originariamente, a teoria estabelecia uma análise subjetiva, ou, a partir do ponto de vista do autor do fato danoso. Goldenberg afirma que coube a Thon defender a teoria objetiva da causalidade adequada, levando-se em conta o critério da razoabilidade e não da visão individualizada do agente.

Esse foi o modelo adotado pelo sistema de 1916, à semelhança do que preconizava a doutrina portuguesa (Fernando Pessoa Jorge, Pereira Coelho, Eduardo Correia) e pelo novo Código brasileiro.

A necessariedade da causa para o evento danoso deve ser apurada mediante o critério da probabilidade.

Quanto maior a probabilidade que determinada causa tenha efetivamente gerado ao dano, ela pode ser considerada mais adequada em relação ao prejuízo.

Assim, apenas aquilo que se demonstrou imprescindível para a concretização do resultado integra o nexo de causalidade.

Somente a causa principal e a condição apropriada à ocorrência do evento são os elementos de importância, para fins de responsabilização civil.

Além de necessária, a causa deve ser adequada, para a produção concreta do resultado lesivo. Apenas a condição mais adequada a produzir concretamente o resultado é causa direta e imediata.

Procede-se, pois, à eliminação dos elementos obtidos que não constituem antecedentes de importância para a existência do dano.

A causalidade adequada acaba por depender, como se pode perceber, do grau de probabilidade do dano. Trata-se da prognose póstuma, ou seja, o juízo de idoneidade ou cálculo de probabilidade para se determinar a possibilidade de um resultado em face das causas precedentes.

No concurso de causas, Santos Briz recorda que se deve levar em consideração qual ou quais causas foram eficientes ou decisivas para que o prejuízo viesse a existir.

À causa eficiente e adequada não pode ser agregada a situação de saúde precária da vítima, pois o autor do ilícito não pode ser responsabilizado pelo seu estado patológico preexistente.

O STJ entende que apenas o fato idôneo ou adequado para produzir o dano é que deve ser levado em consideração para a fixação da responsabilidade (2ª Turma, REsp 669.258-RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 27-2-2007, DJ 25-3-2009). Por isso, ao reconhecer que a teoria adotada continua sendo a da causalidade adequada, estabelece que o nexo causal somente se estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente, somente se considera causa o evento do qual direta e concretamente resultou o prejuízo (4ª Turma, REsp 325.622-RJ, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 28-10-2008, DJ 10-11-2008).

A teoria da causalidade adequada foi reconhecida pelo STJ, a título exemplificativo, nos seguintes casos:

a) danos pessoais decorrentes de veículo automotor de via terrestre, ou por sua carga (4ª Turma, REsp 1.185.100-MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15-2-2011, DJ 18-2-2011);

b) na identificação de responsabilidade pela resolução do contrato e avaliação da alegação de exceção de contrato não cumprido (3ª Turma, REsp 1.007.692-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17-8-2010, DJ 14-10-2010);

c) apuração da responsabilidade civil do Estado por omissão decorrente de incêndio ocorrido no interior de estabelecimento destinado a shows (1ª Turma, REsp 888.420-MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 7-5-2009, DJ 27-5-2009).

34.11 Teoria da relação causal imediata

Segundo a teoria da relação causal imediata, somente se poderia responsabilizar uma pessoa se a conduta por ela efetivada proporcionasse de forma imediata e direta o prejuízo à vítima.

É também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal.

Trata-se de uma relação causa e efeito entre a obrigação que deveria ter sido cumprida e a sua inexecução, mediante a violação do dever jurídico.

Qualquer outra circunstância que advenha como consequência normal dos acontecimentos é considerada causa estranha, pois acaba por interromper o vínculo de causalidade.

No entender de Carlos Roberto Gonçalves, teria sido adotada a teoria da relação causal imediata na legislação civil vigente, porque o art. 403 impediria o reconhecimento da indenização por dano remoto como efeito indireto do inadimplemento, já que não se deveria admitir a responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano.

Também assim se posicionou a 1ª Turma do STJ (REsp 719.738-RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 16-9-2008, DJ 22-9-2008).

Observe-se, todavia, que o art. 403 reproduz a redação do art. 1.060 do CC de 1916, considerada pela doutrina da época como de teoria da causalidade adequada, porque se presta a afastar o chamado dano remoto (damnum remotum), mas se propõe a reconhecer a causa que, embora não seja a última, tenha consequência necessária ao inadimplemento (Pothier, Giorgi, Beviláqua e Carvalho Santos).

Na realidade, a teoria adotada pelo código é a da causalidade adequada, anteriormente exposta (este, aliás, já era o magistério de Orlando Gomes sobre o revogado Código Beviláqua, e as teorias de responsabilidade civil de ambos os diplomas legais é por demais próxima).

A teoria da relação causal imediata não se refere ao fato de o prejuízo ser presente ou futuro, mas sim à conduta praticada pelo agente e seus efeitos sobre a esfera jurídica da vítima. Em outras palavras, compreende-se que a interrupção do nexo causal não reconhece a concausa antecedente, mas apenas a última causa ou, quando muito, as concomitantes.

A teoria das causas e das concausas estuda a consequência do ato comissivo ou omissivo praticado, e não propriamente o momento da causa que influenciou na concretização do dano (se esse momento seria pretérito, atual ou futuro).

34.12 Quadro sinótico

Nexo de Causalidade
Vínculo causal | Simples
Plúrimo
Causalidade | Simples
Causalidade múltipla
Concausalidade | Conjunta
Cumulativa
Alternativa
Concausalidade | Relevante
Irrelevante

Análise da Concausalidade

Culpa concorrente do agente e da vítima | Distribuição dos prejuízos

Culpa da vítima e o risco da atividade do agente

Culpa da vítima e presunção de culpa do agente

Risco da atividade da vítima e da atividade do agente

Teorias explicativas da concausa

Equivalência dos antecedentes

Causalidade adequada

Relação causal imediata

34.13 Leitura complementar

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

RODRIGUES, Silvio. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4.

35

Fundamentos da Responsabilidade

Referência legislativa: arts. 186 a 188, 929, 932, 937, 938, 947 e 951 a 954 do CC; Decreto Legislativo 2.681, de 7 de dezembro de 1912.

Sumário:

35.1 Fundamentos da responsabilidade

35.2 Culpa

35.3 Culpa lata, leve e levíssima

35.4 Culpa da vítima ou de terceiro

35.5 Fato de animal ou coisa

35.6 Fato de terceiro

35.7 Risco da atividade

35.8 Risco exacerbado

35.9 Quadro sinótico

35.10 Leitura complementar

35.1 Fundamentos da responsabilidade

A responsabilidade é forma de aperfeiçoamento, inclusive educacional, da liberdade humana.

Os fundamentos básicos da responsabilidade civil são: a culpa e o risco.

Carlos Alberto Bittar procede à distinção entre pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil, dispondo que tanto a culpa como o risco constituem-se nos fundamentos dos dois sistemas básicos: o da responsabilidade subjetiva e o da responsabilidade objetiva. Assim, não se confundiriam com os pressupostos da responsabilidade civil: o agente, a vítima, o dano e o nexo ou relação de causalidade.

Pela teoria subjetiva, deve-se demonstrar se o agente tinha a intenção de praticar o ato danoso ou, ainda, se a sua conduta foi imprudente, negligente ou imperita. Tal comprovação somente é dispensável quando a lei expressamente presumir a culpa do agente, ainda que por fato de terceiro.

A teoria objetiva fundamenta-se na causalidade extrínseca, desprezando a intenção do agente, pois aquele que obtém vantagens pelos riscos criados, deve responder pelas consequências da atividade exercida, cuja periculosidade é a ela inerente ou fixada por lei.

A responsabilidade civil pelo dano moral ou patrimonial deve ser imputada em desfavor daquele cuja conduta acarretou o prejuízo, sendo tal comportamento reprovável socialmente.

35.2 Culpa

Culpa é a violação de uma norma anterior.

Segundo René Savatier, culpa é a inexecução de um dever que o agente poderia ter conhecimento e poderia observar.

Trata-se, pois, da infração de uma obrigação ou de um dever preexistente.

Se esse dever jurídico decorre de expressa previsão ou tipificação contratual ou legal, chama-se dever jurídico de cuidado.

Não se confunde culpa com o ato ilícito, apesar de os antigos doutrinadores asseverarem que o ato ilícito seria inerente à responsabilidade subjetiva. Afirmava-se isso porque o elemento subjetivo da responsabilidade tinha de se encontrar presente, a partir da lei aquiliana, para que houvesse a imposição de reparação do dano.

A exacerbação da noção de culpa conferida pela Igreja à noção de iniuria contida na lex Aquilia de damno, confundindo-se com o conceito de pecado, veio a ser consagrada na codificação francesa de 1804, contemplando-se no art. 1.382 a responsabilidade civil fundada na faute e estabelecendo-se um sistema subjetivista de dever de reparação do prejuízo causado à vítima. Adotou-se, desse modo, a distinção entre a culpa delitual e a culpa contratual.

Culpa é a transgressão, que não pode ser confundida com a ação humana de transgressão.

É o desvio do modelo ideal de conduta, descrito no tipo legal ou negocial, de forma explícita ou implícita (como é o caso da boa-fé).

A culpa pode advir de negligência, imprudência, imperícia, incúria, frouxidão, ignorância, inépcia, indulgência etc.

Na apreciação da culpa, deve-se verificar o comportamento do agente e a previsibilidade do evento danoso, atendendo-se a um critério de observância ou não do dever de cuidado que todas as pessoas devem se pautar para realizarem atos jurídicos não prejudiciais aos interesses alheios.

Como observam Sérgio Cavalieri Filho e Carlos Roberto Gonçalves, ninguém pode ser responsabilizado por fato imprevisível porque, na realidade, não lhe deu causa.

O ato ilícito, por sua vez, é a conduta desconforme o ordenamento jurídico.

Culpa é, pois, o fundamento da responsabilidade civil subjetiva.

Desconsiderada como pressuposto ou fundamento da responsabilidade objetivada, a culpa apenas exsurge nesta teoria para eventual discussão sobre a existência da excludente de responsabilidade. Assim, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro pode excluir a responsabilidade do agente, porém ele responde mesmo que se tenha conduzido sem culpa.

Não se configura a culpa, pois, como elemento essencial da responsabilidade civil, porém é o fundamento da responsabilidade regida pelo sistema da subjetivação, que permanece como sendo a regra geral do novo Código (art. 186, para o caso de responsabilidade extranegocial, e 389, para a responsabilidade negocial).

Assim, tratando-se do sistema de responsabilidade subjetiva, a culpa não é o seu elemento essencial, mas o seu fundamento.

35.3 Culpa lata, leve e levíssima

A culpa pode ser estabelecida em graus ou gradações, a saber: lata, leve e levíssima. Prepondera, de qualquer modo, a regra de obrigação ao pagamento de indenização mesmo quando a culpa é leve (in lege Aquilia et levíssima culpa venit).

a) Culpa lata, grave ou grande

Culpa lata é equiparada ao dolo (culpa lata dolo aequiparatur).

Dolo é a prática intencional e deliberada de provocar dano ao interesse alheio (animus iniuriandi).

O dolo não admite gradações. Existe ou não.

Para o reconhecimento do dolo, basta a consciência do resultado maléfico objetivado.

Reconhece-se, porém, a existência do chamado dolo eventual ou indireto, quando o agente pratica a conduta causadora do dano sem a intenção genérica de provocar o prejuízo, mas assumindo o risco de fazê-lo. Exemplo: a pessoa que disputa um “racha” com o condutor de outro veículo, em plena via pública, assume o risco de causar dano aos pedestres que por ali transitam, assim como a eventuais pessoas que se encontram no interior do seu próprio veículo.

b) Culpa leve

Culpa leve é a falta que se poderia evitar, com a atenção ordinária.

A culpa leve é detectada de acordo com o princípio da razoabilidade. A forma pela qual o homem médio ordinariamente agiria é o que deve orientar o aplicador da norma jurídica.

c) Culpa levíssima

Culpa levíssima é a falta evitável tão somente mediante a atenção extraordinária, em razão de habilidade ou de conhecimento singular.

Assim como sucede na análise da culpa leve, a culpa levíssima é verificada mediante o princípio da razoabilidade.

Para fins de indenização pelos danos causados à vítima ou ao seu patrimônio, a gradação da culpa é de menor importância, pois o que prepondera em nosso sistema jurídico é o ressarcimento equivalente à extensão do prejuízo sofrido.

A vontade não pode ser confundida com a intenção, pois esta é espécie daquela.

Vontade é o querer, é a autodeterminação pessoal para a prática de atos.

Intenção é a vontade dirigida para um determinado objetivo.

35.4 Culpa da vítima ou de terceiro

A culpa da vítima ou de terceiro somente pode acarretar a não responsabilização do agente, se for exclusiva.

Em havendo participação da vítima para o evento danoso, apenas se dá o rompimento do nexo de casualidade pela culpa exclusiva desta. A culpa da vítima, destarte, somente excluirá integralmente a responsabilidade do autor do ilícito se for exclusiva.

No caso da existência de concorrência de culpa ou da participação da vítima no evento danoso, remanesce a responsabilidade do autor do delito, devendo, porém, a vítima arcar com a parte equivalente à proporção dos efeitos por ela própria causados.

Dessa forma, o autor deverá efetuar o pagamento de indenização, mas em montante reduzido, atentando-se para os efeitos causados pela participação da vítima para existência do evento danoso.

Existindo a culpa de terceiro, isto é, de sujeito estranho à relação jurídica, o nexo de causalidade entre as partes somente se extinguirá se a violação do dever for integralmente imputada em desfavor daquele.

No caso de concurso de culpas entre o agente e o terceiro, cada qual arcará proporcionalmente com a conduta adotada para a ocorrência do prejuízo.

35.5 Fato de animal ou coisa

Apesar de a expressão “fato de animal ou fato de coisa” encontrar-se consagrada na doutrina, deve-se observar que tanto a coisa como o animal não praticam ato ou negócio jurídico.

Além disso, para fins de responsabilidade civil, o animal e a coisa não podem praticar fato, pois se tornam equivalentes a mero instrumento do dano causado em desfavor da vítima ou de seu patrimônio.

A responsabilidade pelo fato de animal ou de coisa decorre da guarda que o agente possui.

Torna-se responsável pelo fato de coisa ou de animal o sujeito que tinha, à época do evento danoso, a guarda intelectual do bem.

Presume-se, salvo prova em sentido contrário, que o proprietário é quem detém a guarda intelectual da coisa ou do animal, caso outro sujeito não esteja exercendo a posse direta dos mesmos.

De qualquer forma, a responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal é imputada em desfavor daquele que tem a sua guarda no momento do evento danoso, pouco importando se é o seu proprietário, ou não.

Como a responsabilidade do detentor do animal é presumida, cabe a ele a prova em sentido contrário, para que não seja obrigado a ressarcir o dano porventura ocorrido. Deverá, então, demonstrar que:

a) houve imprudência do ofendido, ou seja, culpa da vítima;

b) trata-se de força maior, hipótese em que o animal se encontrou em condições de servir de instrumento de dano à vítima, que não pode ser imputada em desfavor de seu detentor ou proprietário;

c) o animal foi provocado por outro, o que pode configurar: caso fortuito, força maior ou, ainda, culpa de terceiro.

O novo Código afastou outra prova que se fazia possível à luz do Código de 1916, consistente na demonstração de que o animal foi guardado e vigiado com o cuidado necessário, caso de ausência do elemento subjetivo do tipo, ou seja, da culpa do seu proprietário ou responsável.

Além disso, suprimiu o caso fortuito como excludente de responsabilidade por danos causados por coisas animadas, que subsistia no sistema antecedente, subsistindo apenas a irresponsabilidade por evento inevitável, ainda que previsível a sua ocorrência.

Em se tratando de coisa que provoca dano, cabe ressaltar a regra segundo a qual o habitante de uma moradia responde pelo dano ocasionado pela queda ou lançamento de objetos, independentemente de culpa.

A queda de coisas de uma casa ou o lançamento de bem em lugar indevido, que provoca dano a outrem, trata-se de autêntica exceção à regra do Código Civil, uma vez que o habitante será objetivamente responsabilizado.

Se pessoa diversa do habitante da moradia ocasionou a queda ou o lançamento da coisa, essa poderá ser demandada pelo responsável, por meio de ação regressiva (actio in rem verso).

35.6 Fato de terceiro

Fato de terceiro é, para fins de responsabilidade civil, todo evento danoso causado por pessoa diversa daquela em desfavor de quem é imputada a responsabilidade, encontrando-se esta em situação de ascendência sobre aquela.

Trata-se de responsabilidade indireta ou complexa, por meio da qual aquele que se encontra em situação de ascendência sobre o executor da conduta delituosa se torna responsável pelos danos proporcionados à vítima.

Presume-se a culpa de quem se encontra em tal situação, perante o agente direto causador da ofensa.

São os casos: do poder familiar, da tutela, da curatela, do empregador, do dono de hotel ou estalagem e do farmacêutico.

Em todos esses casos de responsabilidade indireta, há presunção não apenas da culpa, como também da causalidade.

Possibilita-se a ação regressiva (actio in rem verso) em favor daquele que procedeu ao ressarcimento do dano, no lugar de quem deveria ser o responsável, mas que deixou de efetivar o cumprimento de sua obrigação.

Se, contudo, o autor do dano for descendente do responsável por culpa presumida, veda-se o direito de regresso, por aspectos morais e de organização familiar.

35.7 Risco da atividade

Risco da atividade é o perigo que determinada conduta pode proporcionar à personalidade e ao patrimônio alheio.

A reparação do dano causado à vítima ou aos seus bens advém da atividade em si, e não de sua licitude ou ilicitude.

Torna-se desnecessária a discussão sobre a ilicitude da atividade perigosa, já que a responsabilidade objetiva se dá mesmo quando a atividade é lícita. O que se cogita é o resultado provocado em razão do exercício da atividade do agente.

O risco da atividade não enseja a conclusão segundo a qual o ato praticado pelo autor é ilícito por natureza. Mas não obsta a adequada afirmação de que se trata de ato ilícito pelo resultado.

35.8 Risco exacerbado

Risco exacerbado é o perigo extremo de dano.

Tal como se referiu no tópico anterior, a responsabilidade objetiva por risco exacerbado pode ocorrer mesmo quando a atividade for lícita, porque o fundamento da reparação do dano é a periculosidade.

Como há atividades mais perigosas que outras, embora ambas possam vir a causar danos a um número considerável de vítimas, é indiscutível que a extensão do dano pode ser bem maior em alguns casos que em outros.

Entre nós, admite-se a responsabilidade civil por risco exacerbado ante o dano nuclear, isto é, decorrente de acidente em usina atômica ou no transporte de material radioativo dessa usina.

Dever-se-ia, ainda, estabelecer a responsabilidade por risco exacerbado no transporte e manipulação de material proveniente de energia nuclear, o que não é incomum em aparelhos médicos e hospitalares. Um exemplo brasileiro que deve ser evitado é o acidente ocorrido em Goiânia, ante a exposição de pessoas em um lixão do material nuclear Césio-137, cujo aparelho médico havia sido ali abandonado.

35.9 Quadro sinótico

Fundamentos da Responsabilidade
Fundamentos | Culpa
Risco
Culpa | Lata | Dolo
Leve | Imprudência
Imperícia
Negligência
Levíssima
Modalidades de culpa | Culpa in vigilando
Culpa in custodiendo
Culpa in omittendo
Culpa in contrahendo
Culpa exclusiva da vítima | Sem responsabilidade do agente
Culpa exclusiva de terceiro | Sem responsabilidade do agente
Fato de anima | Responsabilidade do detentor
Fato da coisa | Responsabilidade do detentor
Queda de objeto | Responsabilidade do habitante
Fundamentos da Responsabilidade
Fato de terceiro | Poder familiar
Tutela e curatela
Empregador
Dono de hotel ou estalagem
Farmacêutico
Risco da atividade | Perigo de dano
Risco exacerbado | Perigo extremo de dano

35.10 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11.

II. Dos Sistemas de Responsabilidade Civil

36

Sistemas de Responsabilidade Civil

Referência legislativa: arts. 186 a 188, e 927 a 943 do CC; e arts. 12, 13 e 34 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Sumário:

36.1 Sistemas de responsabilidade

36.2 Sistema subjetivo de responsabilidade

36.3 Sistema objetivo de responsabilidade

36.4 Quadro sinótico

36.5 Leitura complementar

36.1 Sistemas de responsabilidade

O dever de reparação do dano patrimonial ou não patrimonial possuía no direito antigo, até a entrada em vigor da lex Aquilia de damno, uma conotação objetivista. Desde a mencionada lei, resultante do plebiscito promovido por Aquile, o elemento culpa foi inserido dentre os pressupostos da responsabilidade civil na grande maioria dos casos, tornando-se o fundamento do sistema estabelecido pela 1ª grande codificação moderna (o Code Civil français, de 1804), cujo art. 1.382 inspirou o art. 159 do Código Beviláqua, bem como o art. 186, do Código Miguel Reale.

No entanto, a introdução das máquinas na atividade de transporte e no setor produtivo tornou-se fator decisivo para inviabilizar, na prática, a reparação pelos danos sofridos em acidentes ferroviários e em acidente de trabalho.

Coube à jurisprudência atenuar o rigor da prova da culpa durante o século XIX, surgindo uma série de doutrinas subjetivas facilitadoras da responsabilidade civil do agente.

Na última década do século XIX, a doutrina francesa estabeleceu a teoria do risco da atividade profissional segundo a qual se tornou possível a responsabilização do agente pela demonstração tão somente do nexo de causalidade. Desse modo, instituiu-se um novo sistema de responsabilidade civil, que deixa de lado a discussão sobre a existência ou não da culpa do agente.

Os sistemas de responsabilidade civil são: o subjetivo e o objetivo.

O sistema de responsabilidade civil subjetiva se desdobra em dois subsistemas:

a) o subjetivo com prova da culpa; e

b) o subjetivo com presunção de culpa.

O sistema de responsabilidade civil objetiva se desdobra em dois subsistemas:

a) o objetivo, em razão do exercício de atividade considerada perigosa; e

b) o objetivo por risco exacerbado.

36.2 Sistema subjetivo de responsabilidade

O sistema subjetivo de responsabilidade funda-se na ideia de culpa e de dolo.

Na responsabilidade subjetiva, a imputabilidade não é elemento suficiente para que o agente causador do dano seja compelido à restituição integral em favor da vítima credora.

É necessária a existência de culpa, ainda que presumida pelo legislador.

A responsabilidade subjetiva, destarte, é aferida mediante culpa, isto é, a falta da diligência ordinariamente exigida no caso.

O Código Civil consagra, em reiteração ao disposto no modelo Beviláqua, a responsabilidade subjetiva como a regra do sistema (art. 186, 927, caput, e 389), porém reconhece e expressamente admite a responsabilidade sem culpa, fixada por lei ou pela jurisprudência (art. 927, parágrafo único).

Nos contratos que ensejam a responsabilização subjetiva, cabe a distinção entre dolo e culpa, anteriormente mencionada, porque:

a) nos contratos bilaterais, cada uma das partes pode responder mesmo por culpa;

b) nos contratos unilaterais, uma das partes somente responde por dolo, enquanto a outra pode responder culposamente.

Nestes termos:

o mandatário e o gestor de negócios podem responder por culpa leve;

o mutuante e o comodante apenas respondem, em regra, por dolo.

No sistema subjetivo de responsabilidade civil, cabe a irresponsabilidade tão somente por culpa, mediante estipulação negocial neste sentido. Havendo dolo, sempre haverá a responsabilidade. É, portanto, vedada a irresponsabilidade por dolo.

O sistema subjetivista, em tese, admite a chamada responsabilidade indireta, que é aquela que recai sobre o responsável por conta de ato praticado por outra pessoa, a título de representação ou preposição.

No entanto, o art. 932 do CC passou a tratar o assunto como de responsabilidade objetiva impura. São os casos: os pais respondem pelos atos dos filhos menores sob sua companhia; o tutor ou o curador responde pelos atos de seus respectivos pupilos; o empregador ou comitente responde pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos, durante o exercício do trabalho; os donos de hotéis, hospedarias e assemelhados respondem pelos atos de prejuízos aos seus hóspedes ou moradores; os donos de estabelecimentos educacionais respondem pelos atos de prejuízos aos seus educandos; e os que gratuitamente participaram nos produtos do crime respondem até a concorrente quantia.

O sistema subjetivo de responsabilidade trabalha com as presunções de culpa, como método adotado para se facilitar a demonstração da responsabilidade civil do agente causador do dano.

As presunções relativas (iuris tantum) admitem a produção de prova em sentido contrário por parte do agente, às vezes limitada aos motivos possíveis previstos na lei. Exemplo: no novo Código, dono do animal apenas poderá alegar que o dano causado à vítima se deu por força maior ou por culpa dela.

Já as presunções absolutas (iure et iure) não podem ser contestadas pelo agente, o que muito aproxima o sistema de responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva, já que bastará à vítima de demonstração do nexo de causalidade. No entanto, as excludentes de responsabilidade que podem ser invocadas pelo agente continuam sendo as da responsabilidade com culpa, pois esta é, por determinação legal, presumida.

36.3 Sistema objetivo de responsabilidade

O sistema objetivo de responsabilidade é embasado na ideia de risco da atividade, respondendo o agente independentemente da existência de culpa.

Carlos Alberto Bittar e Carlos Roberto Gonçalves recordam que a objetivação da responsabilidade advém do princípio de equidade ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda, segundo o qual a pessoa que lucra deve suportar com as desvantagens ou riscos resultantes da atividade que lhe confere o lucro.

Na responsabilidade objetiva, a imputabilidade não é elemento suficiente para que o agente causador do dano seja compelido à restituição integral em favor da vítima credora.

É necessária a conclusão legal ou jurisprudencial de existência do risco da atividade praticado pelo agente, que aliado ao nexo de causalidade, acarretou o dano sofrido pela vítima, a fim de que se possa estabelecer a responsabilidade sem culpa.

Ademais, a responsabilidade indireta também pode existir no sistema objetivo, ressalvando-se o que porventura a lei dispuser a este respeito. É o caso da responsabilidade civil objetiva comum do Estado pelos atos de seus funcionários ou servidores. E também do fornecedor indireto (o produtor, o construtor, o fabricante e o importador), que responde pelos danos extrapatrimoniais provocados pela aquisição de produtos por eles lançados no mercado, caso em que o comerciante que os vendeu não responderá, a menos que tenha participado de outra maneira para a causação do prejuízo sofrido pelos consumidores.

Nas relações de consumo, encontra-se exceção a essa regra. O acidente de consumo e a responsabilidade pelo vício do produto e do serviço ensejam a responsabilidade solidária entre o fornecedor e seu representante ou preposto, quanto ao dano cometido. E tal dispositivo alcança também o Estado, quando da prestação de um serviço público remunerado.

36.4 Quadro sinótico

Sistemas de responsabilidade | Fundamento
Responsabilidade subjetiva | Culpa ou dolo
Responsabilidade objetiva | Risco da atividade e dano

Responsabilidade
Subjetiva | Com culpa
Com culpa presumida
Objetiva | Risco
Risco exacerbado

36.5 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

37

Responsabilidade Subjetiva: Pressupostos e Espécies

Referência legislativa: arts. 186, 389 e 944 do CC.

Sumário:

37.1 Princípios da responsabilidade subjetiva

37.2 Elementos da responsabilidade subjetiva

37.3 Responsabilidade subjetiva extracontratual

37.4 Responsabilidade subjetiva pré-contratual

37.5 Responsabilidade subjetiva contratual

37.6 Responsabilidade subjetiva pós-contratual

37.7 Quadro sinótico

37.8 Leitura complementar

37.1 Princípios da responsabilidade subjetiva

Responsabilidade subjetiva é aquela apurada mediante culpa leve ou lata do agente causador do prejuízo econômico ou moral da vítima.

A responsabilidade subjetiva, portanto, pressupõe a prova da culpa ou a sua presunção.

Os princípios basilares do sistema subjetivo de responsabilidade são:

1. a responsabilidade é individual;

2. a sanção decorrente do dano recai sobre o patrimônio do agente;

3. o patrimônio do agente é totalmente vinculado à integral reparação dos danos causados, salvo quando a lei dispuser de forma diversa, como sucede, por exemplo, com o bem de família;

4. a responsabilidade subjetiva decorre do desvio de conduta ou da violação do dever jurídico do agente;

5. a necessidade da participação culposa ou dolosa do agente para a ocorrência do resultado lesivo.

É possível a responsabilização indireta do agente, por:

a) fato de terceiro; e

b) fato de animal ou coisa.

37.2 Elementos da responsabilidade subjetiva

São elementos ou pressupostos da responsabilidade civil subjetiva:

– a ação ou omissão do sujeito ativo (agente);

– o sujeito passivo (vítima);

– o dano à vítima ou ao seu patrimônio;

– o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano verificado;

– a culpa (negligência, imperícia ou imprudência) ou dolo do agente.

As principais espécies de responsabilidade subjetiva são:

a) contratual, quando há a violação do dever jurídico estabelecido nas cláusulas constantes do negócio jurídico celebrado entre as partes;

b) extracontratual ou aquiliana, quando há a violação do dever jurídico constante do preceito geral de direito, contido no ordenamento;

c) pré-contratual, quando há a violação do dever jurídico constante do preceito geral de direito ou de negociações preparatórias de contrato;

d) pós-contratual, quando há a violação do dever jurídico secundário ou lateral que decorre do negócio jurídico cuja execução foi concluída.

37.3 Responsabilidade subjetiva extracontratual

A responsabilidade subjetiva aquiliana é extracontratual, posto que decorre de situação fática por meio da qual se verifica o dano patrimonial ou moral à vítima.

A responsabilidade aquiliana advém da ofensa a algum direito protegido, explícita ou implicitamente, pelo ordenamento jurídico.

Sua regra geral preceitua que aquele que, por sua ação ou omissão, causar prejuízo a outra pessoa, agindo com negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar.

O ônus da prova, nos casos de responsabilidade extracontratual, é da vítima, a menos que ocorra a inversão determinada pela lei ou pelo juiz. Exemplos: o ônus da prova da veracidade e correção da publicidade é de quem a patrocina (art. 37, § 2º, da Lei 8.078/90); e a possibilidade de inversão do ônus da prova por determinação judicial, na obrigação de resultado.

37.4 Responsabilidade subjetiva pré-contratual

Também responde o agente por atos preparatórios de contratação que geraram despesas para a vítima, que tinha fundados motivos para entender que o contrato iria ser celebrado.

Assim, as negociações preliminares que trazem despesas consideráveis como um sinal de expectativa dos interessados de que o negócio jurídico será concluído podem ensejar a responsabilidade daquele que frustrou os interesses da outra parte e, ainda por cima, causou-lhe prejuízo.

Trata-se de modalidade de responsabilidade extracontratual que é arcada por quem deliberou não concluir o negócio jurídico. Além do pagamento das despesas que a parte frustrada teve, o responsável poderá ser compelido a arcar com a indenização por perdas e danos, fundada na teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) que o prejudicado teve de realizar o negócio com outra pessoa.

Nos chamados contratos preparatórios ou preliminares, a responsabilidade é contratual, uma vez que decorrente de um negócio jurídico já concluído, cujo objeto é a conclusão de um negócio futuro.

37.5 Responsabilidade subjetiva contratual

A responsabilidade subjetiva contratual pressupõe a existência de um negócio jurídico efetivamente celebrado entre as partes.

A responsabilidade contratual fundamenta-se no dever de resultado que cada uma das partes objetiva.

Presume-se a culpa do contratante que não venha a executar a sua obrigação, admitindo-se a prova em sentido contrário (culpa in contrahendo).

Violada a norma negocial, a responsabilidade contratual se constituirá no resultado da violação de uma obrigação anterior.

Na responsabilidade subjetiva contratual, podem as partes fixar, entre outras:

a) cláusula limitativa de indenização, desde que não seja contrária à lei, à ordem pública ou aos bons costumes;

b) cláusula exoneratória de responsabilidade, desde que não seja contrária à lei, à ordem pública ou aos bons costumes;

c) excepcionalmente, a assunção da obrigação, mesmo nos casos de força maior e de caso fortuito, desde que a lei não coíba a sua previsão;

d) a cláusula penal, observados os limites legais.

Compete ao devedor o ônus da prova da responsabilidade contratual, possibilitando-se a ele a demonstração da inexistência de culpa ou da existência de alguma excludente de responsabilidade civil.

37.6 Responsabilidade subjetiva pós-contratual

Responsabilidade subjetiva pós-contratual é o dever jurídico sucessivo que subsiste mesmo após a extinção do vínculo contratual, por força da aplicação do princípio da boa-fé objetiva.

É a chamada culpa post pactum finitum, ou seja, o agente deve permanecer à disposição da outra parte ainda após a extinção do vínculo contratual, para lhe prestar o auxílio necessário à manutenção dos interesses que foram satisfeitos a partir do negócio jurídico. Exemplo: a assistência técnica a um bem, a consultoria sobre o funcionamento de um programa de software.

37.7 Quadro sinótico

Responsabilidade subjetiva
Princípios informativos | Responsabilidade individual
Sanção patrimonial
Patrimônio do agente vinculado à integral reparação dos danos
Desvio de conduta ou da violação do dever jurídico
Participação culposa ou dolosa do agente
Responsabilidade | Direta
Indireta | Fato de terceiro
Fato da coisa
Fato de animal
Espécies | Contratual – culpa in contrahendo
Extracontratual
Pré-contratual
Pós-contratual – culpa post pactum finitum
Ônus da prova | Responsabilidade contratual – devedor
Responsabilidade delitual – vítima

Responsabilidade subjetiva
Comum | A vítima deve demonstrar a culpa ou dolo do agente
Presunção de culpa | O agente deve demonstrar que não agiu com culpa ou dolo

37.8 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

38

Da Responsabilidade Subjetiva com Presunção de Culpa à Objetivação

Referência legislativa: art. 932 a 934, do CC; art. 37, § 6º, da CF; Lei 9.797, de 6 de maio de 1999; Lei 10.223, de 15 de maio de 2001; Resolução 931, de 17 de setembro de 2009, do Conselho Federal de Medicina (Código de Ética Médica); Resolução 1802, de 4 de outubro de 2006, do Conselho Federal de Medicina (Código de Ética do Anestesiologista); Resolução 42, de 20 de maio de 2003, do Conselho Federal de Odontologia; Resolução 417, de 29 de setembro de 2004.

Sumário:

38.1 Importância do tema. Presunção absoluta e relativa. A objetivação

38.2 Culpa in vigilando, in custodiendo, in omittendo e in contrahendo. O fato de terceiro e a objetivação

38.3 Responsabilidade do médico e a presunção de culpa. O consentimento informado

38.4 Responsabilidade do cirurgião plástico e a presunção de culpa

38.5 Responsabilidade do anestesista

38.6 Responsabilidade do cirurgião dentista

38.7 Responsabilidade do farmacêutico

38.8 Responsabilidade do engenheiro e do arquiteto

38.9 Responsabilidade do advogado

38.10 Responsabilidade objetiva impura

38.11 Responsabilidade do detentor do poder familiar

38.12 Responsabilidade do tutor e do curador

38.13 Responsabilidade do estabelecimento de ensino

38.14 Responsabilidade do empregador ou comitente

38.15 Responsabilidade de hotéis e assemelhados

38.16 Responsabilidade pela participação gratuita no produto do crime

38.17 Quadro sinótico

38.18 Leitura complementar

38.1 Importância do tema. Presunção absoluta e relativa. A objetivação

A introdução das máquinas e o surgimento das fábricas e das vias férreas de transporte são os fatores determinantes que levaram à revisão dos pressupostos da responsabilidade civil.

Durante praticamente toda a Idade Média prevaleceu a teoria subjetiva da responsabilidade, fruto do ressurgimento do direito romano e do fortalecimento da teoria aquiliana prestigiada pela Igreja e pelos glosadores, que aproximaram a noção de culpa e a de pecado, fixando a culpa como fundamento desse sistema de responsabilidade. Tal situação não podia mais perdurar, uma vez que a vítima tinha muita dificuldade em demonstrar a culpa ou dolo do agente por danos causados pela atividade com o uso de máquinas. Como provar a culpa do proprietário da caldeira, em virtude de sua explosão? E a do transportador, pelo descarrilamento do trem? A demonstração da culpa transformou-se em uma prova diabólica e levou inúmeras vítimas e familiares a não obterem êxito na reparação do dano. E a culpa, que havia sido estabelecida como elemento da responsabilidade civil por vontade popular no plebiscito promovido pelo tribuno romano Aquílio, passou a ser ironicamente utilizada contra a vítima, inviabilizando o seu direito à reparação pelo prejuízo sofrido.

A doutrina e a jurisprudência francesa procuraram minorar tal dificuldade, mediante o surgimento de teorias intermediárias entre a subjetivação e a objetivação da responsabilidade. O jurista moderno buscava uma facilitação da indenização, sem aceitar a responsabilidade objetiva plena, sob o pretexto de que tal solução implicaria um retorno à barbárie do direito primitivo, que se fundava em ideais questionáveis de justiça retributiva e vingança.

As teorias intermediárias que merecem destaque foram as seguintes:

a) obrigação de meio e obrigação de resultado, por meio da qual se obtinha a facilitação da reparação do dano, impondo-se ao suposto agente o ônus de demonstração da inexistência de sua culpa, caso a vítima tivesse direito a obter o resultado esperado, e não somente se arriscar em troca da diligência necessária para a prática do ato ou do negócio;

b) obrigação de garantia, através da qual se reconhecia o dever legal implícito de garantia da incolumidade física da vítima, nos casos de prática de conduta que pudesse ser perigosa;

c) obrigação de segurança, reconhecida de forma implícita com contrato de transporte e no contrato de trabalho, como o dever contratual de proteção da vida e da saúde do passageiro e do empregado, respectivamente;

d) presunção de culpa, estabelecida como ilação a partir de um fato considerado pela lei como suficiente para se imputar a responsabilidade em desfavor de uma pessoa, normalmente considerada como responsabilidade indireta;

e) abuso de direito, que é o exercício imoderado de um direito que, praticado em excesso, acaba por resultar em prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial à vítima;

f) culpa contra a legalidade, segundo a qual a simples não observância de uma norma jurídica torna-se suficiente para se imputar a responsabilidade civil em desfavor do agente;

g) culpa objetiva, estabelecida a partir da concepção de presunção absoluta de culpa, fazendo com que o exame do caso se restringisse, na prática, à análise do nexo de causalidade, o que, de forma quase que idêntica, é como atualmente se procede na verificação de eventual responsabilidade objetiva.

É, em regra, subjetiva a responsabilidade civil tratada pelo atual legislador (arts. 186 e 389). Manteve-se formalmente a noção subjetiva de ato ilícito, reconhecendo-se a responsabilidade negocial (o que inclui a responsabilidade contratual) e a responsabilidade aquiliana, decorrente da prática de um delito.

A responsabilidade civil pode, ainda, ser imputada ao agente independentemente da prova da culpa, quando a lei assim dispuser ou quando assim for estabelecido pela jurisprudência, observando-se ao parâmetro do risco (que, embora a lei não seja expressa, é o pessoal).

No sistema da responsabilidade civil com presunção da culpa do agente, consagrado na legislação civil de 1916, incumbia ao suposto autor do dano a prova de que não se comportou dolosa ou culposamente, a menos que a presunção fosse absoluta (o que vedaria, por consequência, a produção de prova de inexistência de culpa).

Portanto, à vítima importa a demonstração de todos os elementos da responsabilidade civil objetiva, exceção feita à culpa.

A vítima deverá, destarte, provar: quem é o agente, quem é a vítima, qual o dano sofrido e o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo verificado.

Como a lei ou mesmo o juiz, contudo, pode estabelecer a presunção da culpa do agente em determinadas hipóteses de responsabilidade subjetiva, ao imputado caberá a demonstração de que não agiu culposa ou dolosamente.

Se a presunção é absoluta, caberá à vítima tão somente a demonstração do nexo de causalidade, podendo o agente apenas deixar de responder civilmente por:

a) ausência de nexo de causalidade; ou

b) alguma excludente de responsabilidade (vide, a respeito, o capítulo 41).

Deve-se recordar que a responsabilidade subjetiva com presunção de culpa somente ocorre quando a lei expressamente a estabelece ou quando se tratar de obrigação de resultado. Caso contrário, a hipótese será de responsabilidade subjetiva mediante a demonstração da culpa do agente, por parte da vítima, a menos que a lei ou a jurisprudência tenha fixado a responsabilidade sem culpa em alguma relação jurídica (como sucede, em regra, nas relações de consumo).

Os principais casos em que a lei Beviláqua presumia a responsabilidade indireta eram:

a) os pais respondem pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade ou companhia;

b) o tutor ou o curador respondem pelos atos do seu pupilo que estiver sob sua autoridade ou companhia;

c) o empregador ou o comitente responde pelos atos do seu empregado, serviçal ou preposto, praticado no exercício do trabalho que lhe competir ou em razão dele;

d) o dono de hotel, hospedaria, casa ou estabelecimento onde se albergue por dinheiro, responde pelos atos de seu hóspede ou morador;

e) o dono de estabelecimento de ensino remunerado responde pelos atos praticados por seu educando, enquanto sob sua autoridade;

f) o que gratuitamente participou no produto do crime responde até a correspondente quantia.

O novo Código Civil prevê tais situações. Entretanto, as mencionadas hipóteses de responsabilidade, que são de natureza indireta, se darão em desfavor daquele a quem a lei impõe o dever de reparação do dano, ainda que não haja culpa de sua parte. Tais pessoas (os pais, o tutor, o curador, o empregador, o comitente, os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos em que se albergue mediante o pagamento de dinheiro, e os que participaram gratuitamente no produto do crime) responderão pelos atos praticados pelos terceiros sob sua vigilância (in vigilando) ou nomeação (in eligendo).

Com isso, supera-se mais uma etapa da evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro, deixando-se de lado a teoria da presunção de culpa, ainda que absoluta (iure et iure), anteriormente prevista para os fins de responsabilidade subjetiva das pessoas citadas, e ora fixa-se a responsabilidade objetiva delas.

38.2 Culpa in vigilando, in custodiendo, in omittendo e in contrahendo. O fato de terceiro e a objetivação

Mesmo assim, é de ponderar sobre algumas noções tradicionais de culpa, para a sua aplicabilidade quando não houver previsão legal ou fixação jurisprudencial de objetivação da responsabilidade civil.

Entre as diversas modalidades de culpa, cabe salientar: culpa in vigilando, culpa in custodiendo, culpa in omittendo.

Culpa in vigilando é a violação do dever de vigiar ou velar, por falta de atenção ou descuido do agente.

Como espécie da culpa in vigilando, há a culpa in custodiendo.

Culpa in custodiendo é a violação do dever de guarda ou custódia de determinada coisa, pela falta de atenção ou descuido do agente.

Culpa in omittendo é a violação do dever de fazer ou realizar determinada conduta, mediante a abstenção consciente ou inconsciente do agente.

Somente enseja a responsabilização civil por culpa in omittendo a abstenção praticada em descumprimento à obrigação anterior de agir ou de fazer.

Além das modalidades de culpa referidas, há a culpa in contrahendo.

Culpa in contrahendo é a violação do dever de não prejudicar a outra parte que celebra com o autor um negócio jurídico, por ocasião da sua formação.

Há culpa in contrahendo, entre outras hipóteses:

a) quando o agente incapaz induz a outra parte a celebrar o negócio, passando-se por capaz;

b) quando o autor fixa por objeto do negócio jurídico coisa insuscetível de transmissão, por impossibilidade física ou jurídica ou, ainda, por iliceidade;

c) quando não há certeza da comunicação da vontade de contratar, problema este de responsabilidade pré-contratual.

Tal classificação de presunção de culpa continua válida, porém com menor aplicabilidade, se contrastada com o novo Código Civil, que estabelece nos casos expostos no item antecedente e analisados a seguir a teoria da responsabilidade objetiva.

Pode-se dizer que essa classificação é adaptável à teoria da responsabilidade objetiva impura, considerando-se que: a culpa in vigilando passou a ser responsabilidade in vigilando, que a culpa in custodiendo deu lugar à responsabilidade in custodiendo e, por fim, que a culpa in omittendo se tornou responsabilidade in omittendo.

Diante desse quadro evolutivo da responsabilidade civil, da presunção de culpa à objetivação, cabe tratar das hipóteses de responsabilidade subjetiva com culpa provada e com presunção de culpa, assim como os casos de responsabilidade objetiva impura, que na lei civil revogada eram de responsabilidade com presunção de culpa.

É de observar que a responsabilidade do profissional liberal não se confunde com a responsabilidade do profissional empregado ou sob subordinação.

Enquanto o profissional liberal responde pelo dano causado, no sistema civil, subjetivamente (podendo se sujeitar à inversão do ônus da prova da culpa, decorrente da presunção de culpa ou da obrigação de resultado), o profissional empregado responde solidariamente com o seu empregador, o que importará, na prática, na responsabilidade objetiva impura do empregador, que terá o direito de regresso em face do seu respectivo empregado. Nesse caso, o empregado responderá subjetivamente perante seu empregador.

38.3 Responsabilidade do médico e a presunção de culpa. O consentimento informado

A medicina é uma das ciências mais importantes e antigas da história, sendo inegável a sua imprescindibilidade para a manutenção da vida e a obtenção de melhores formas de sua qualidade.

Para o exercício da medicina é necessária a inscrição do profissional no Conselho Regional de sua atuação.

A responsabilidade do médico é, via de regra, responsabilidade contratual, não se devendo cogitar sobre a existência de objetivação nem se presumindo a sua culpa, conforme Aguiar Dias e Carlos Roberto Gonçalves, a partir da pura e simples verificação do dano.

De fato, o simples argumento de que a responsabilidade é contratual não acarreta a inexorável conclusão de responsabilidade pelo risco da atividade profissional. Se assim fosse, seria desnecessária a evolução conferida à responsabilidade civil a partir dos trabalhos de Raymond Saleilles e Louis Josserand, que elaboraram a teoria do risco da atividade perigosa.

A responsabilidade médica, destarte, é normalmente uma obrigação de meio, somente podendo vir a responder mediante a verificação de sua culpa.

Ao profissional da medicina é recomendado que sempre atue com a diligência necessária para atingir o fim ao qual o paciente o procura. Várias são as obrigações assumidas pelo médico, a partir do instante em que passa a exercer a sua função em relação ao paciente: cuidar da integridade física e psíquica do paciente, orientá-lo e aconselhá-lo, visitá-lo diante de sua impossibilidade de locomoção, diagnosticar e oferecer o tratamento adequado para a cura, e assim por diante.

Responderá o médico pelo tratamento ofensivo à dignidade da pessoa humana, não podendo discriminar o paciente, nem faltar-lhe com a civilidade decorrente da relação profissional.

O médico responderá sobre o procedimento indicado ou do qual participou, bem como sobre o ato que tiver praticado para a causação do dano.

É claro que o médico poderá eventualmente falhar no cumprimento de seus deveres. Diferenciou-se, a par disso, o erro médico em:

a) erro da técnica; e

b) erro de diagnóstico.

O erro da técnica deve ser analisado com bastante prudência pela jurisprudência, verificando-se se houve culpa do médico. É desnecessária a prova de culpa grave ou dolo, bastando que o profissional tenha atuado sem a diligência necessária na realização de sua atividade.

Por outro lado, o erro de diagnóstico deve ser mensurado conforme o estágio da arte no momento em que o médico se equivocou, a fim de se verificar sua responsabilização ou não.

O médico responde pelo fato de terceiros que estejam sob o seu comando no momento em que realizam o ato por sua determinação. É o que sucede com o médico cirurgião quando determina os atos a serem executados por seus enfermeiros e auxiliares durante a intervenção cirúrgica. E, como profissional liberal que é, o médico responde por serviços remunerados à luz do Código de Defesa do Consumidor, sujeitando-se seus auxiliares à responsabilidade solidária por danos causados à vida, à saúde ou à segurança do paciente.

Como a lei de proteção do consumidor biparte a responsabilidade civil pelo fato e pelo vício (vide, a propósito, o capítulo 40), considerando que o acidente de consumo (responsabilidade pelo fato do serviço) gera em seu desfavor tão somente a responsabilidade subjetiva, remanesce em favor desse profissional liberal a necessidade de verificação de sua culpa.

Apesar de a legislação de defesa do consumidor prever a responsabilidade objetiva pelo vício do serviço prestado por qualidade ou informação (art. 20), o médico somente se sujeitará a tal dispositivo pela omissão de informar, violando o consentimento informado sobre as circunstâncias indispensáveis da situação do paciente e os efeitos colaterais mais importantes em virtude da adoção do tratamento a ser realizado buscando a cura do paciente.

Consentimento informado é aquele que se constitui em pressuposto para a realização da atividade médica no diagnóstico e tratamento de seu paciente, que somente pode ocorrer, afora as situações de urgência e de emergência, quando o usuário dos serviços médicos vier a permitir a submissão de seu próprio corpo e de sua integridade física e psíquica à atividade previamente comunicada pelo médico.

Não poderá o médico se utilizar de métodos coercitivos para impor sua vontade sobre a do paciente.

O consentimento informado, portanto, somente poderá ser dispensado no caso de risco iminente de morte.

Há grande divergência sobre o conteúdo das informações que o paciente deve previamente obter para emitir a sua autorização ao exercício da atividade médica. A questão é, por ora, resolvida à luz da boa-fé objetiva, verificando-se se a conduta adotada pelo profissional demonstrou-se adequada para a situação que se está analisando. Trata-se de um juízo casuístico de valor, atendendo-se obviamente aos elementos mínimos a serem comunicados ao paciente ou à pessoa por ele responsável, no qual diz respeito ao diagnóstico, tratamento e eventuais efeitos colaterais existentes.

Além da questão do consentimento informado, o médico tem a obrigação de informação adequada em favor do paciente:

a) sobre as determinantes sociais, ambientais e profissionais de sua doença;

b) por ocasião da expedição de receituário para a aquisição de medicamento;

c) na expedição de atestado médico, para dar conhecimento a terceiros do estado de saúde do paciente; e

d) na elaboração de laudo técnico.

Em todos os casos de emissão de documento profissional, o médico deverá se identificar com seu número de registro no Conselho Regional de atuação.

Tanto nos casos de responsabilidade médica por acidente de consumo (responsabilidade subjetiva) como de vício do serviço (responsabilidade objetiva), deverá o intérprete analisar à luz do princípio da boa-fé objetiva se houve ou não violação da conduta que se poderia esperar do profissional da medicina, ao prestar a sua atividade em favor do paciente.

Ainda que se pretendesse atualmente optar pela solução de inaplicabilidade da lei de defesa do consumidor para o médico no exercício das suas funções, sujeitar-se-ia o profissional liberal em questão à responsabilidade civil fundada na boa-fé objetiva, por força do art. 422, do novo Código.

Muito embora a responsabilidade médica seja, via de regra, responsabilidade contratual, há casos excepcionais em que há responsabilidade extracontratual, como sucede no atendimento de urgência e de emergência do paciente, que não tem como manifestar a sua vontade e não há, muitas vezes, quem possa anuir ao tratamento. Mesmo nessas situações, aplica-se a lei do consumidor e o princípio da boa-fé objetiva, em virtude do posterior pagamento que se fará em benefício do profissional liberal da medicina, pelos serviços por ele prestados.

Os serviços médicos prestados pela rede pública, por não serem diretamente remunerados pelo paciente, são considerados de responsabilidade civil do Estado, porque nesse caso o profissional está atuando como servidor público (a respeito, vide o capítulo 40).

O médico deverá atender em setores de urgência e emergência, quando a isso tiver se obrigado, sendo-lhe vedado expor a risco a vida do paciente.

O médico plantonista não poderá se ausentar do local de atendimento sem que ali se faça presente o substituto, salvo se houver justo impedimento da sua parte.

A ciência médica, como qualquer outra, sofre constante evolução tanto pelo desenvolvimento tecnológico das últimas décadas como também pelo estágio da técnica ou da arte, e tal fato não pode em nenhuma hipótese ser desconsiderado pelo julgador, ao apreciar o caso concreto.

A sociedade da informação viabilizou a condensação de dados e o aperfeiçoamento da técnica, proporcionando maior precisão ao diagnóstico e eficiência ao tratamento médico.

Entretanto, o médico não poderá descumprir norma jurídica aplicável, inclusive nos casos de: transplante de órgãos e tecidos, esterilização, fecundação artificial, aborto e manipulação genética.

Na reprodução assistida, o médico não poderá desenvolver fertilização para que, sistematicamente, venha a obter embriões excedentários, inclusive para os fins de investigação científica, seleção de sexo, eugenia ou de modificação genética.

É vedado ao médico proceder a qualquer experimento sobre o corpo humano sem a autorização do paciente, de seu responsável ou, ainda, quando as circunstâncias do caso permitam a adoção de outra técnica mais segura e consagrada.

38.4 Responsabilidade do cirurgião plástico e a presunção de culpa

A responsabilidade do cirurgião plástico foi originariamente estabelecida como responsabilidade médica comum, tendo a evolução do instituto conferido ao profissional que realiza intervenções cirúrgicas plásticas a responsabilidade civil fundada na obrigação de resultado, quando se tratar de prática médica meramente estética.

Deve-se observar que não parece a melhor solução a adotada por Carlos Roberto Gonçalves, segundo a qual a obrigação de resultado em questão seria contratual ou objetiva. O fato de a responsabilidade ter como fundamento um negócio jurídico não enseja a conclusão de que tal responsabilidade será sempre objetiva. Às vezes o é, mas em várias situações isso não procede.

Teresa Ancona observa que realmente é mais compatível com a posição jurídica do cirurgião plástico e do paciente a aplicação da obrigação de resultado, e não da obrigação de meio, porque ninguém arriscaria o seu dinheiro sem necessidade originária e sem a certeza do trabalho final do profissional. Segundo ela, ninguém gastaria o dinheiro a troco de nada.

Na obrigação de resultado do cirurgião plástico insere-se outra obrigação: a obrigação de segurança que o profissional médico deve conceder ao seu paciente, não o colocando sob outros riscos.

Deve-se diferenciar, entretanto, a responsabilidade do cirurgião plástico que efetua uma cirurgia estética com a do cirurgião plástico que efetua a chamada cirurgia reparadora ou de correção (restauradora).

Para as cirurgias reparadoras, estabelece a lei a obrigatoriedade de cirurgia plástica reconstrutiva em favor das mulheres que sofreram mutilação total ou parcial da mama, por força de tratamento de câncer, tanto na rede pública como mediante cobertura do plano de saúde.

A cirurgia estética possui como causa a pura insatisfação pessoal do paciente com a sua imagem, enquanto a cirurgia reparadora ou de correção pressupõe uma deformidade física anterior ou aleijão oriundos de acidente ou outro fator.

Na cirurgia estética prevalece a teoria da obrigação de resultado, todavia, não se pode exigir do profissional que a mesma solução seja conferida para a cirurgia de reparação, que não logra o êxito, em muitos casos, de recompor a integridade física do paciente ao estado no qual ela se achava antes do sinistro. Logo, na cirurgia reparadora adota-se ainda a obrigação de meio, incumbindo ao médico agir com toda a diligência necessária na busca da satisfação plena dos interesses de seu paciente. Incumbe a este, destarte, assumir os riscos de tal prestação de serviços.

38.5 Responsabilidade do anestesista

O anestesista ou anestesiologista pode ser responsabilizado civilmente pelos danos causados ao paciente.

São obrigações do médico anestesiologista:

a) obter as informações sobre as condições clínicas do paciente;

b) proceder à avaliação pré-anestésica para os procedimentos eletivos, solicitando os exames complementares, quando se fizerem necessários;

c) avaliar a segurança do ambiente para a realização do seu procedimento, através da exsitência, no local, de monitoração da circulação (pressão arterial e batimentos cardíacos), da oxigenação do sangue arterial e da ventilação (exalação de gás carbônico, intubação traqueal, brônquica ou máscara laríngea).

Uma vez realizado o procedimento anestésico, o paciente deverá permanecer em sala própria de recuperação, sendo a sua remoção posterior acompanhada pelo anestesista.

Na análise da responsabilidade do anestesiologista, deve-se distinguir se ele realizou conduta prejudicial à vida, à saúde ou à segurança da vítima, no momento em que estava sob determinação do médico-cirurgião ou não.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, se o anestesista atuou sob orientação do médico cirurgião quando deu causa ao dano físico, ambos deverão responder conjuntamente pelos prejuízos sofridos pela vítima.

Neste sentido, o STJ considerou que há responsabilidade solidária entre o cirurgião chefe e o anestesista que a ele esteve diretamente subordinado (4ª Turma, REsp 605.435-RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22-9-2009, DJ 26-11-2009).

No entanto, tendo o médico anestesista atuado danosamente por ocasião dos preparativos para a intervenção cirúrgica (atos pré-operatórios) ou depois de tal prática (atos pós-operatórios), a sua responsabilidade civil será autônoma, porquanto divorciada da orientação e acompanhamento do médico cirurgião naquela oportunidade.

38.6 Responsabilidade do cirurgião dentista

O cirurgião dentista se obriga, na relação com o seu paciente, a:

a) assegurar a dignidade da pessoa, não obtendo dele nenhuma vantagem física, psíquica, financeira ou política;

b) propor o tratamento necessário, sem exagerar no diagnóstico, no prognóstico ou na terapêutica;

c) informar adequadamente a finalidade do tratamento, assim como seus custos, riscos e alternativas;

d) atender o usuário em caso de urgência;

e) somente proceder ao atendimento de menor se obtiver o prévio consentimento do seu responsável, exceto nos casos de urgência ou emergência;

f) não abandoná-lo, quando necessite de atendimento;

g) adotar as técnicas de efetiva comprovação científica;

h) fornecer atestado contendo a verdade sobre os fatos relacionados aos procedimentos realizados.

A responsabilidade do cirurgião dentista foi inicialmente tratada como uma obrigação de meio, porém vem se considerando com maior acerto, diante da técnica atual colocada à disposição do profissional que há efetivamente, para alguns autores, uma obrigação de resultado.

Aguiar Dias afirma que a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas na atividade do odontólogo e em sua análise sobre as infecções dentárias existentes, o que viabiliza a satisfação da necessidade do paciente.

Maria Helena Diniz afirma que a obrigação do dentista se constitui em obrigação de meio pelo tratamento de canal, e pela cirurgia de gengiva. Há, em seu entender, obrigação de resultado, quando o problema é de natureza estética.

Carlos Roberto Gonçalves observa, por sua vez, que a obrigação de resultado torna-se ainda mais evidente quando se trata da colocação de jaqueta e pivot, realçando-se a preocupação estética e não apenas de tratamento.

Pelo fato de o dentista exercer a sua atividade profissional mediante o pagamento de remuneração efetuado pelo paciente, a relação jurídica entre o dentista e o paciente configura-se uma relação de consumo, arcando o profissional liberal com a responsabilidade pelo fato e pelo vício do serviço.

Havendo acidente de consumo, a responsabilidade do dentista se sujeitará à teoria da responsabilidade subjetiva, pelo risco à vida, à saúde ou à segurança do paciente, porém sempre atendendo-se ao princípio da boa-fé objetiva. Deverá ser analisada, destarte, a conduta adotada pelo profissional no exercício de sua atividade, verificando-se se houve ou não a violação do comportamento que legitimamente se poderia dele esperar naquela situação.

Pode ocorrer, ainda, a responsabilidade objetiva do dentista pelo vício do serviço, por qualidade ou informação. Assim como sucede com o médico, a questão da qualidade do serviço acaba por ser estudada à luz da responsabilidade subjetiva pelo fato do serviço, porque trata da questão da vida, da saúde e da segurança do consumidor. Todavia, a informação prestada sobre o diagnóstico, tratamento e efeitos colaterais (o consentimento informado) sujeita o dentista, no caso de inadequação, aos efeitos da teoria da responsabilidade objetiva e do princípio da boa-fé objetiva.

Ainda que se considerasse que a situação deveria se submeter ao Código Civil, o que não é o caso, prevaleceria o princípio da boa-fé objetiva, dada a relação contratual estabelecida entre o dentista e seu paciente.

38.7 Responsabilidade do farmacêutico

O farmacêutico, no exercício das suas funções perante o consumidor, não poderá:

a) exercer atos privativos do médico;

b) expor, dispensar, nem permitir que seja dispensado medicamento em ofensa à lei vigente;

c) fornecer medicamento ou fármaco para uso diverso da sua finalidade.

O farmacêutico responde pelos atos praticados por seu preposto com culpa.

Como a atuação do farmacêutico passou a ser regulada pela lei de proteção do consumidor, cabe averiguar se ele atua como pessoa jurídica ou profissional liberal no mercado de consumo.

Atuando como profissional liberal, responsabiliza-se subjetivamente pelo dano causado por seu preposto. Será hipótese de responsabilidade indireta por culpa in eligendo o ato daquele que acabou por causar dano à vítima.

No entanto, verificando-se a atuação do farmacêutico por meio de pessoa jurídica, a responsabilidade será da pessoa jurídica e objetiva, hipótese na qual o preposto responderá solidariamente pelo dano provocado à vítima.

Nada impede, ainda, que o farmacêutico acumule a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma drogaria, ou, ainda, por duas drogarias, inclusive para os fins de reparação civil do dano (Súmula 413 do STJ).

Além disso, o STJ firmou o entendimento de que o técnico de farmácia que atender aos requisitos de formação profissional exigidos pelas autoridades tem direito à inscrição no Conselho Regional de Farmácia, habilitando-se, dessa maneira, a exercer atividades próprias da sua profissão, dentre elas assumir a responsabilidade técnica por drogaria (1ª Turma, AgRgAg 1.214.951-SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15-2-2011, DJ 3-3-2011).

38.8 Responsabilidade do engenheiro e do arquiteto

A responsabilidade do engenheiro e do arquiteto não deve ser considerada subjetiva pelo simples fato de serem eles profissionais liberais e nem objetiva, pela assunção de obrigações contratuais.

Ademais, tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade será considerada objetiva se houver vício de serviço por inadequação, em razão da qualidade ou da informação (art. 20 da Lei 8.078, de 1990). Somente se falará em responsabilidade subjetiva do profissional liberal quando houver algum dano de natureza extrapatrimonial, advindo de um acidente de consumo (art. 14, § 4º, da Lei 8.078, de 1990); e, por isso, deixa-se de lado a teoria subjetiva da obrigação de resultado, no caso de simples vício do serviço do engenheiro ou do arquiteto.

O empreiteiro deve garantir a solidez e a segurança da obra, sendo a sua responsabilidade pessoal e intransferível. Sua responsabilidade pela garantia da qualidade da obra é de cinco anos, incumbindo à vítima reclamar por defeito de construção no prazo de 180 dias, contados a partir da data em que se evidenciou o vício.

O contrato pode ser celebrado: por construção ou por administração.

Na construção por empreitada, estabelece-se um negócio jurídico por meio do qual o empreiteiro ou construtor se obriga a entregar uma obra em determinado prazo.

O contrato de empreitada pode ser fixado como empreitada de labor (caso em que o empreiteiro somente se responsabiliza pela realização da obra e não pela qualidade do material que lhe é entregue pelo comitente ou tomador da obra) ou empreitada mista (hipótese em que o empreiteiro assume a responsabilidade tanto pela qualidade do material que passa a fornecer como pela obra que deve executar).

O contrato por administração importa em responsabilidade do construtor limitada à execução técnica do projeto.

Carlos Roberto Gonçalves entende que as regras do contrato de empreitada aplicam-se em caráter subsidiário ao contrato por administração, correndo os riscos por conta do comitente ou dono da obra, que é normalmente o proprietário do imóvel.

Se houver danos a terceiros ou a seus bens, inclusive como sucede quando a construção causa prejuízo patrimonial ao proprietário do imóvel lindeiro ou vizinho, fixa-se a responsabilidade solidária em virtude da nocividade da obra, entre o construtor e o proprietário.

Autoriza-se à vítima, ainda, o uso da actio de damno infecto, em caráter preventivo, a fim de evitar a realização ou a conclusão da construção da obra prejudicial aos seus interesses, assim como da ação demolitória, para os fins de determinar judicialmente a demolição da construção prejudicial aos interesses do vizinho cujo direito foi violado.

No contrato de incorporação de imóveis, a responsabilidade por danos causados a terceiros é conjunta e solidária, em desfavor do incorporador e do construtor.

38.9 Responsabilidade do advogado

O advogado exerce função essencial à justiça, conforme preconiza o texto constitucional, competindo-lhe o exercício de um munus publico, que é representar com a diligência necessária o seu respectivo cliente, buscando o interesse por ele visado.

O contrato de mandato acarreta uma série de obrigações para o advogado, que representará o seu cliente em juízo (cláusula ad iudicia) ou extrajudicialmente (cláusula ad negotia), nos limites dos poderes que lhe foram outorgados pelo mandante.

As obrigações contratuais assumidas pelo advogado consubstanciam obrigação de meio, não se podendo dele exigir o êxito em todas as causas que representa o mandante.

Carlos Roberto Gonçalves ensina que o advogado pode responder por erros de fato e erros graves de direito cometidos no desempenho do mandato. Seu posicionamento corrobora o pensamento de Aguiar Dias, para quem o advogado poderia responder por erro grave de direito nos seguintes casos: desatenção à jurisprudência corrente, desconhecimento de texto expresso de lei, interpretação absurda, entre outros.

Segundo esses dois autores, a perda de prazo constitui um erro grave, não se admitindo que o advogado ignore a lei, devendo sempre optar pelo prazo menor, quando tiver dúvida sobre qual deve ser aplicado.

Carvalho Santos e Carlos Roberto Gonçalves entendem que não se pode exigir que o advogado recorra sempre, porém apenas quando há probabilidade de reforma da sentença judicial. Entretanto, o advogado não deve deixar de recorrer, contrariando o desejo firme de seu cliente.

É de observar, contudo, que a legislação vigente adotou o princípio da boa-fé objetiva nas relações civis e empresariais (art. 422 do CC), assim como já se fazia incidir tal princípio nas relações de consumo (art. 4º, III, da Lei 8.078, de 1990).

Assim, tal qual sucede com os demais profissionais liberais que prestam serviços remunerados, dentre eles os que tiveram neste capítulo a sua atividade e responsabilidade analisadas, deve ser verificada a adoção da norma de conduta implícita à relação jurídica entabulada. Incumbe ao julgador, pois, concluir se o profissional liberal e fornecedor de serviços atendeu durante o exercício de sua atividade à expectativa que legitimamente dele se poderia esperar.

Nas relações de consumo, os profissionais liberais submetem-se ao sistema da responsabilidade objetiva pelo vício do serviço, ou seja, por qualidade ou informação inadequada prestada ao seu cliente (art. 20 da Lei 8.078, de 1990). Entretanto, verificando-se um acidente de consumo, isto é, um evento danoso à vida, à saúde ou à segurança do seu cliente, o profissional liberal somente responderá mediante a análise da sua culpa (art. 14, § 4º, da Lei 8.078, de 1990), devendo o julgador utilizar-se dos vários critérios dispostos sobre o sistema da responsabilidade subjetiva, inclusive as teorias da obrigação de meio e da obrigação de resultado.

Portanto, o advogado somente responde subjetivamente pelos danos extrapatrimoniais sofridos por seu cliente oriundos de sua conduta profissional. Não é o que se verifica, na dicção da lei consumerista, com o vício de qualidade ou de informação do serviço, que deve ser avaliado em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva, pautando-se o intérprete pelo critério da razoabilidade dos deveres que podem ser exigidos em uma relação contratual.

Pode se afigurar surpreendente falar-se em responsabilidade objetiva de profissionais liberais pelo vício do serviço, mas é tudo uma simples questão de culturalismo jurídico. A nova lei civil segue a orientação da lei consumerista parcialmente, adotando a boa-fé negocial como boa-fé conduta, deixando de lado a boa-fé subjetiva ou psíquica, para os fins de interpretação do negócio jurídico e de sua execução.

Violará a boa-fé objetiva, ainda, o advogado que deixar de prestar as informações adequadas sobre o caso de seu cliente, quando ele as solicitar. E assim por diante. Em todos esses exemplos é de notar que não se trabalha mais com a análise da diligência ou da culpa do mandatário, porém com a análise de sua conduta, objetivamente considerada.

Obviamente, não atenderá à boa-fé objetiva o advogado que for omisso em defender o seu cliente, perdendo prazos ou não oferecendo manifestações que de forma mínima possam ser consideradas como defesa dos interesses do outorgante do mandato.

Não haverá nenhuma violação da boa-fé objetiva, entretanto, se o advogado deixar de recorrer, por considerar tal situação mais prejudicial ou gravosa aos interesses de seu mandante.

Considera-se, por fim, que o advogado deve responder civilmente por substabelecer os poderes que lhe foram conferidos, quando não possuía poderes específicos para tanto (STJ, 3ª Turma, REsp 259.832-SP, rel. Min. Ari Pergendler, j. 21-2-2001, DJ 15-10-2001).

38.10 Responsabilidade objetiva impura

Conforme anteriormente referido, a responsabilidade indireta ou por fato de terceiro passou a ser legislativamente modificada, para as hipóteses contempladas no art. 932 do CC, tendo em vista que foi superada, nos casos a seguir analisados, a responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, pela responsabilidade objetiva impura.

Os casos são os seguintes:

a) a responsabilidade do detentor do poder familiar;

b) a responsabilidade do tutor e do curador;

c) a responsabilidade do estabelecimento de ensino;

d) a responsabilidade do empregador ou comitente;

e) a responsabilidade de hotéis e assemelhados; e

f) a responsabilidade pela participação gratuita no produto do crime.

38.11 Responsabilidade do detentor do poder familiar

A primeira situação de responsabilidade objetiva impura a se mencionar diz respeito ao detentor do poder familiar, anteriormente cognominado pátrio poder.

A presunção deixa de ser de culpa e passa a ser de responsabilidade. Ela é estabelecida em desfavor do genitor ou da genitora e subsiste enquanto perdurar a menoridade do filho e o exercício do poder familiar, manifestado pela guarda e companhia.

Tratava o sistema de 1916 tal situação como sendo de presunção legal relativa da culpa in vigilando do detentor do pátrio poder. A lei Miguel Reale, contudo, inclina-se para a ideia de responsabilidade, e não de culpa.

A responsabilidade torna-se solidária quando o menor tiver mais de 16 e menos de 18 anos (no Código de 1916, falava-se em 21 anos), pois ele é equiparado ao plenamente capaz, por obrigações resultantes de ato ilícito.

Ao revés, contando o menor com idade inferior ou igual a 16 anos, apenas o seu responsável arcará pelos danos sofridos pela vítima. Tal responsabilidade poderá recair tão somente sobre o patrimônio do incapaz se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de reparar o prejuízo ou se não tiverem meios financeiros para assim agir (art. 928).

O genitor não é responsável pelo ato delituoso praticado pelo menor se este não se encontrava habitando com aquele, por motivo justo (maus-tratos, abandono, abuso sexual).

Por outro lado, a simples separação de fato ou o divórcio dos pais não afasta a responsabilidade de nenhum deles sobre o menor que comete a conduta danosa, porque o poder familiar é exercido mesmo por aquele que não possui a sua guarda.

A responsabilidade civil objetiva dos pais é extensiva aos avós paternos e maternos, inclusive para os fins de complementação da indenização, bastando que, no caso concreto, assim disponha o juiz.

O STJ, analisando o caso no qual o menor havia participado de um “racha”, do qual resultou a morte de terceiro, concluiu que não existe nenhuma norma que exclua expressamente a responsabilidade materna ou mesmo da avó, até mesmo porque, na espécie, o agente menor morava com ela e, portanto, estava sob sua vigilância, ainda que temporária (4ª Turma, REsp 1.074.937-MA, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1º-10-2009, DJ 29-10-2009).

Referido dispositivo estende-se ao adotante em relação ao menor adotado, pois é aquele quem passará a exercer o poder familiar em toda a sua plenitude.

Considerava-se outrora que a responsabilidade em questão, todavia, não se estenderia ao padrasto ou à madrasta, ainda que estivessem com o menor desde sua tenra idade. Essa colocação inclusive consta da 1ª edição deste Manual. Entretanto, a repersonalização das relações jurídicas familiares imprimida pelo pensamento pós-moderno não pode permitir esse tipo de situação, a propiciar um dano jurídico à vítima que mereceria o devido reparo, tão somente porque a pessoa que cuida do menor sem patrimônio próprio não é seu pai, nem sua mãe, ou um tutor ou curador. Na verdade, as relações da família atualmente revelam que há relações entre o padrasto ou a madrasta e seu respectivo enteado muito mais produtivas para o bem-estar do menor. Nessas situações, o padrasto ou a madrasta é mais que um tutor ou curador. E, às vezes, possui um relacionamento bem melhor com o incapaz que aquele que o genitor ou a genitora biológica oferece.

Como o desiderato do legislador foi reconhecer a responsabilidade indireta de quem se encontra em companhia do menor e sobre ele possui autoridade, deve-se reconhecer que o padrasto e a madrasta, embora não tenham formalmente autoridade alguma sobre o menor que seja derivada de lei, passam-lhe a aparência de que tem tal autoridade. Aplicada a teoria da aparência ao caso concreto de dano cometido pelo incapaz, torna-se inafastável a conclusão segundo a qual a responsabilidade indireta dos pais é extensiva para o padrasto e a madrasta, enquanto o menor estiver em sua companhia.

A ideia de que o padrasto ou a madrasta somente se tornaria responsável pelos prejuízos causados pelo enteado ou enteada se tivesse sua guarda não deve prevalecer porque assim se estaria a beneficiar quem não requereu, ao menos, a guarda, quando é claro que haveria uma guarda de fato, se não estivesse presente ao evento danoso o real detentor do poder familiar. E não se deve prestigiar quem opta pela situação de fato em detrimento daquele que regulariza a situação como uma relação jurídica.

Obviamente, somente se poderá cogitar da responsabilidade do padrasto ou madrasta pelo ato ilícito do enteado quando não houver o exercício do poder familiar por parte dos pais biológicos, nem mesmo dos institutos suplementares cabíveis (a tutela e a curatela).

38.12 Responsabilidade do tutor e do curador

A responsabilidade do tutor e do curador pelo evento danoso causado por seu tutelado ou curatelado decorre dos mesmos motivos elucidados no caso do detentor do poder familiar.

Presumia-se no modelo de 1916 a culpa daquele que possuísse o munus publico aludido. Atualmente, preceitua a legislação a responsabilidade do tutor ou do curador, ainda que não haja culpa da sua parte.

Não se aplica referida responsabilidade, contudo, ao pródigo, uma vez que este somente possui sua capacidade limitada para a prática de atos patrimoniais.

Ao curador incide, ainda, a possibilidade de agravamento da responsabilidade, caso o curatelado pratique a conduta causadora do dano após aquele ter ciência de que deveria tê-lo internado em estabelecimento próprio.

Se o curador vier a internar o curatelado e a conduta danosa tiver se verificado posteriormente, a responsabilidade passará a ser do estabelecimento durante o período em que o interditado estiver sob os seus cuidados.

38.13 Responsabilidade do estabelecimento de ensino

Em se tratando de aluno menor em regime de internato, ou que se acha sob os cuidados de estabelecimento de ensino por outro motivo qualquer, a instituição é quem responderá pelo dano por ele causado, reconhecendo-se a sua responsabilidade in vigilando durante a estada dele (e não culpa in vigilando, sob pena de se estabelecer nova confusão entre os nomes “culpa” e “responsabilidade”).

Tratando-se de relação de consumo celebrada por pessoa jurídica fornecedora, a responsabilidade do estabelecimento de ensino é objetiva e impura, dada a culpa do terceiro.

Se o estabelecimento de ensino for público, caberá a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CF).

O STF reconheceu a responsabilidade objetiva por perda do globo ocular de um aluno da rede pública municipal, decorrente da conduta de outro aluno (1ª Turma, RE 109615-RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 28-5-1996, DJ 2-8-1996).

O STJ assim deliberou nos seguintes casos:

a) menor de idade baleada na porta de escola pública (2ª Turma, REsp 1.262.938-RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 18-8-2011, DJ 30-8-2011);

b) queda de menor do terceiro andar de escola municipal (2ª Turma, REsp 1.101.213-RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 2-4-2009, DJ 27-4-2009).

38.14 Responsabilidade do empregador ou comitente

O Código de 1916 preceituava que o patrão, amo ou comitente responde pelos atos realizados por seus empregados, serviçais ou prepostos, respectivamente.

O novo Código substituiu a expressão patrão por empregador, suprimiu o vocábulo “amo” e manteve a figura do comitente.

A responsabilidade indireta do empregador, amo ou comitente não mais advém da presunção legal de culpa in eligendo ou de culpa in vigilando, conforme previa o código antecedente.

A Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, estabelece: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Tratando-se de responsabilidade civil subjetiva, a modalidade adotada pela matéria sumulada é a indireta. No entanto, como o caso passou a ser tratado pela lei nova como de responsabilidade objetiva, estar-se-á diante da responsabilidade objetiva impura, na qual aquele que mantém a atividade considerada pelo legislador como perigosa responde sem culpa pela culpa de terceiro.

Não há o que se cogitar de responsabilidade do patrão, amo ou comitente, porém, se o ato foi praticado fora do exercício regular das funções do empregado, serviçal ou preposto. Falta, nesse caso, o vínculo necessário para a responsabilização do empregador ou do comitente.

38.15 Responsabilidade de hotéis e assemelhados

É ainda firmada a responsabilidade civil do responsável pelo hotel, pousada, hospedaria ou similar, pelos atos praticados por seus hóspedes, por extravio de bagagem e por furto ou roubo.

Os estabelecimentos acima mencionados são responsabilizados, tal qual seus diretores e administradores, pelos danos praticados por seus hóspedes, sendo considerada nula a cláusula de não indenizar porventura divulgada.

Presumia-se, no modelo de 1916, a culpa por ausência de vigilância e cuidado (culpa in vigilando).

Na eventualidade de guarda de bens em cofres próprios do hotel ou estabelecimento congênere, este responderia no sistema clássico de responsabilidade civil por culpa in custodiendo, ante o eventual dano à coisa ou sua subtração, constituindo-se a relação contratual como uma obrigação de resultado para o hospedeiro.

O modelo civil de 2002 objetiva a responsabilidade do hotel ou entidade assemelhada de prestação de serviços. E, como essas entidades prestam serviços regulados pela lei de proteção do consumidor, no desempenho de atos decorrentes de uma relação de consumo, a responsabilidade delas será objetiva pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados. Daí por que não se afiguraria razoável a manutenção dessa norma no novo Código, senão pela possibilidade de se obter a responsabilidade sem culpa por fato de terceiro, como ora estabelece a norma civil vigente.

Sobre a guarda de bens, aliás, preceitua a Súmula 130, do STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação do dano ou furto de veículo ocorridos no seu estacionamento.

Exclui-se a responsabilidade do hoteleiro ou hospedeiro pela culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. O código civil estabelece, ainda, outras hipóteses, a saber: a força maior, o caso fortuito e o consentimento prévio do hóspede em não responsabilizar o estabelecimento (caso que ficaria afastado se houver lesão ou estado de perigo, porque a vítima estaria em situação de inferioridade perante o agente).

38.16 Responsabilidade pela participação gratuita no produto do crime

Pontes de Miranda entende que a responsabilidade pela participação gratuita no produto do crime é caso especial de actio in rem verso.

Aguiar Dias e Carvalho Santos entendem que é desnecessário que conste expressamente na lei civil essa hipótese de responsabilidade, até mesmo porque se evidencia que o beneficiário do produto do crime deverá responder por isso.

Não se pode olvidar, de qualquer maneira, que a responsabilidade pela participação gratuita no produto do crime passou a ser objetiva, ou seja, não se tornará necessária nem a demonstração da culpa, nem a fixação de presunção de culpa, bastando a comprovação do nexo de causalidade para que se imponha o dever de reparação do dano.

38.17 Quadro sinótico

Poder familiar | Responsabilidade objetiva que pode ser excluída
Responsabilidade indireta
Tutor e curador | Responsabilidade objetiva
Responsabilidade indireta
Empregador ou comitente | Responsabilidade objetiva
Responsabilidade impura
Responsabilidade indireta
Hotéis e assemelhados | Responsabilidade objetiva
Responsabilidade indireta
Estabelecimento de ensino | Responsabilidade objetiva e impura
Farmacêutico e preposto | Profissional liberal | Culpa presumida
Culpa in eligendo
Farmácia (pessoa jurídica) | Responsabilidade objetiva
Responsabilidade impura | Culpa do preposto
Responsabilidade solidária do preposto

38.18 Leitura complementar

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1958. v. 28.

39

Responsabilidade Subjetiva: Excludentes

Referência legislativa: arts. 188, 246, 389, 393, 929 e 930 do CC.

Sumário:

39.1 Excludentes naturais e voluntárias de responsabilidade

39.2 Espécies de excludentes

39.3 Legítima defesa própria

39.4 Legítima defesa de terceiro

39.5 Estado de necessidade próprio

39.6 Estado de necessidade de terceiro

39.7 Exercício regular do direito

39.8 Estrito cumprimento do dever legal

39.9 Caso fortuito

39.10 Força maior

39.11 Quadro sinótico

39.12 Leitura complementar

39.1 Excludentes naturais e voluntárias de responsabilidade

Excludente de responsabilidade é o fato que isenta o agente da conduta delituosa de arcar com os ônus decorrentes do resultado danoso à vítima.

As causas de exclusão da responsabilidade podem ser:

a) causas naturais, que são acontecimentos inevitáveis e imprevisíveis;

b) causas voluntárias, que são fatos imputáveis a uma das partes ou ao terceiro.

Algumas das causas afastam o nexo de causalidade e, mais especificamente, a conduta daquele que é considerado o agente do evento danoso.

Outras causas excludentes, pelo contrário, reconhecem a existência da conduta e do nexo de causalidade, assim como os demais elementos da responsabilidade civil do agente. Entretanto, a lei considera justificável o ato praticado, eximindo o agente da reparação dos danos provocados.

39.2 Espécies de excludentes

As excludentes de responsabilidade civil são situações jurídicas descritas pela lei que exoneram ao agente o dever jurídico de reparação do dano.

As excludentes de responsabilidade civil variam conforme o sistema adotado. Logo, não se confundem as responsabilidades subjetiva e objetiva e, por conseguinte, as causas de sua exoneração.

São excludentes da responsabilidade civil subjetiva:

a) a legítima defesa própria;

b) a legítima defesa de terceiro;

c) o estado de necessidade próprio;

d) o estado de necessidade de terceiro;

e) o exercício regular do direito;

f) o estrito cumprimento do dever legal;

g) o caso fortuito; e

h) a força maior.

39.3 Legítima defesa própria

Legítima defesa própria é a repulsa a mal injusto, grave e atual ou iminente à pessoa da vítima ou aos seus bens.

A legítima defesa pressupõe, assim, a existência de uma agressão ilícita, pelo agente, e a vontade de defesa, por parte do ofendido.

Mal injusto é a agressão física ou moral sem causa jurídica.

Mal grave é aquele que acarreta prejuízo à vítima, com relevância jurídica.

Mal iminente é aquele que está prestes a ocorrer.

Mal atual é aquele que está se verificando, em dada situação.

A repulsa deve ser: proporcional e imediata.

Somente se poderá considerar proporcional a repulsa à agressão, quando se manifestar por meios moderados e suficientes para obstar a conduta delituosa.

Legítima defesa proporcional é aquela que se realiza de forma moderada e suficiente para repelir o ato ilícito.

Se a repulsa for proporcional e imediata, descaberá a imposição de reparação de eventual dano praticado por aquele que agiu em legítima defesa.

Por outro lado, a desproporcionalidade da repulsa importa em excesso de legítima defesa, pelo qual a vítima deverá responder.

O ofendido responderá pelo excesso de legítima defesa, pouco importando se cometeu o excesso por dolo ou culpa.

Por fim, não cabe ao agente da conduta delituosa a legítima defesa em face do exercício da legítima defesa da vítima, salvo naquilo que corresponder ao excesso da repulsa ao ilícito.

O descabimento da legítima defesa do agente contra a legítima defesa da vítima decorre do princípio segundo o qual ninguém pode se defender legitimamente contra aquele que age em legítima defesa.

39.4 Legítima defesa de terceiro

Legítima defesa de terceiro é a repulsa a mal injusto, grave e atual ou iminente à pessoa diversa das partes, em dada relação jurídica, ou aos seus bens.

A legítima defesa de terceiro orienta-se pelas mesmas observações aduzidas no item antecedente.

39.5 Estado de necessidade próprio

Estado de necessidade próprio é a situação em que o sujeito viola direito alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um direito seu.

Não se confunde a legítima defesa com o estado de necessidade, pois aquela se refere aos direitos da personalidade, enquanto este se relaciona com o patrimônio do indivíduo.

O estado de necessidade pressupõe aquele que o pratica não ter provocado ou facilitado o seu próprio dano.

O perigo ordinariamente pode resultar:

de caso fortuito;

de fato natural; ou

de acidente.

Para a configuração do estado de necessidade não é imprescindível que o direito alheio sacrificado seja economicamente inferior ao daquele que o sacrificou.

São requisitos para que ocorra o reconhecimento do estado de necessidade:

o perigo atual e

a inevitabilidade do sacrifício do bem de outrem.

O excesso no exercício do estado de necessidade é punível, pois o sacrifício de bem alheio deve ser feito de modo razoável ou suficiente para a defesa do patrimônio.

Se a pessoa lesada ou o dono da coisa não for o culpado pela exposição ao perigo, terá direito à indenização do prejuízo que sofreu.

Se, contudo, o perigo tiver se verificado por culpa de terceiro, o autor do dano terá o direito de regresso para obter o valor correspondente àquilo que desembolsou.

39.6 Estado de necessidade de terceiro

Estado de necessidade de terceiro é a situação em que o sujeito viola direito alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um direito de terceiro.

As mesmas colocações feitas no item antecedente são aplicáveis ao estado de necessidade de terceiro.

39.7 Exercício regular do direito

Exercício regular do direito é o desenvolvimento de atividade humana em conformidade com o ordenamento jurídico.

Somente deixa de ser considerado regular o exercício do direito, pelo excesso na atividade humana, conhecido como abuso de direito.

Abuso de direito é o exercício imoderado ou irregular de um direito, que causa prejuízo a outrem. O exercício do direito, no caso, torna-se incompatível com a sua função decorrente de sua previsão no ordenamento jurídico.

39.8 Estrito cumprimento do dever legal

Estrito cumprimento do dever legal é a observância de um dever jurídico anteriormente estabelecido por lei.

Caso o sujeito venha a ultrapassar os limites fixados pelo ordenamento jurídico, no cumprimento do dever legal, ele poderá ser responsabilizado pelo excesso ou abuso de poder ou de autoridade.

39.9 Caso fortuito

A noção de caso fortuito e de força maior suscita grande polêmica entre os operadores do direito.

Não havia, em regra, a responsabilidade por caso fortuito ou por força maior no direito romano. Considerava-se força maior, todavia, o fato natural ou humano contra o qual não se poderia resistir.

A teoria subjetiva da força maior, segundo Windscheid, considera como tal todo evento que não se pode evitar, apesar de toda a diligência possível que é adotada. A ela contrapõe-se a teoria objetiva da força maior, que seria o acontecimento fora do círculo de exercício de quem assume a responsabilidade pelo evento.

Para Clóvis Beviláqua, o caso fortuito seria o acidente produzido por força física e a força maior seria o fato de terceiro que impediu o adimplemento da obrigação.

Lacerda de Almeida considera que o caso fortuito estaria relacionado com a questão da previsibilidade, ao passo que a força maior se ligaria ao aspecto da insolitude (algo extraordinário, portanto).

É de considerar mais razoável o entendimento segundo o qual tanto a força maior como o caso fortuito tratam de acontecimentos inevitáveis. Entretanto, a força maior é o acontecimento cuja inevitabilidade é absoluta, ainda que possa o fato em si ser até previsível (a imprevisibilidade seria, pois, relativa). Já o caso fortuito trata de um fato que poderia ter sido evitado, se houvesse sido previsto.

Como observa Pontes de Miranda, a inevitabilidade é relativa no tempo e no espaço. Deve-se acrescentar que tal relatividade varia conforme o poder econômico das pessoas e outras circunstâncias que devem ser levadas em consideração pelo julgador.

Caso fortuito é todo evento imprevisível e, por vezes, inevitável, que prejudica os interesses patrimoniais ou morais da vítima.

Ao definir o instituto, o novo Código preceitua que o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. É de notar que não há propriamente uma definição clara do que seria um e do que seria o outro instituto, porém obtém-se do legislador quando o caso fortuito e a força maior poderiam ser constatados.

A impossibilidade de se evitar ou impedir os efeitos demonstra a existência do caso fortuito ou da força maior, devendo-se sempre existir tal impossibilidade com relação a um fato necessário para o ato ou o negócio jurídico, sob pena de não reconhecimento de uma dessas figuras.

Por se tratar de acontecimento que não se pode prever, embora seja possível em determinadas hipóteses impedir, o caso fortuito trata-se de ato, ainda que natural, que se relaciona com a intervenção humana.

A impossibilidade do caso fortuito relaciona-se com a ideia de imprevisibilidade, jamais de inevitabilidade (o que ocorre na força maior).

39.10 Força maior

Força maior é todo evento inevitável e, por vezes, imprevisível, que prejudica os interesses patrimoniais ou morais da vítima.

Por se tratar de acontecimento que não se pode evitar, embora seja possível, em determinados casos, a sua previsibilidade, a força maior aplica-se ao ato natural que ocorreria mesmo sem qualquer intervenção humana direta (act of God).

Segundo Maria Helena Diniz, haveria pouca diferença prática entre os institutos da força maior e do caso fortuito, afirmação essa que se justificava apenas até o advento do novo Código Civil.

De fato, a legislação civil vigente estabelece passagens em que admite a excludente de força maior, silenciando sobre o caso fortuito, e vice-versa. E, por outro lado, admite em um terceiro grupo de artigos a excludente de força maior e a de caso fortuito. Ou seja, distingue a aplicabilidade dos institutos, daí a relevância em proceder no direito atual a sua diferenciação.

Assim, o Código trata exclusivamente do caso fortuito, ou seja, do acontecimento que ocorre de forma imprevista mas que poderia ter sido evitado, nas seguintes hipóteses:

a) os riscos da coisa, no contrato de compra e venda, serão suportados pelo vendedor, e, os do preço, pelo comprador, que ainda arcará com os casos fortuitos que eventualmente vierem a acontecer, por ato de marcar, contar ou assinalar coisa (art. 492, § 1º);

b) o gestor de negócios poderá responder por caso fortuito se a gestão foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do dono do negócio, a menos que demonstre que o fortuito teria de igual modo ocorrido (art. 862);

c) o gestor responde mesmo por caso fortuito no caso da realização de operações arriscadas, inclusive aquelas que o dono do negócio normalmente efetuava (art. 868);

d) o locatário em mora responderá pelo dano que a coisa vier a ter mesmo que decorrente de caso fortuito (art. 575);

e) o mandatário poderá vir a responder até pelo caso fortuito, por ato praticado por seu substituto (o submandatário), a menos que prove que o fato teria se verificado mesmo que não houvesse o submandato (art. 667, § 1º).

Por outro lado, a força maior, isto é, o acontecimento que se dá de forma inevitável, ainda que previsível, é exclusivamente regulada nos seguintes casos:

a) a responsabilidade do dono ou detentor do animal pelo dano causado à vítima, que somente se exonera por culpa da vítima ou por força maior (art. 936);

b) o depositário não responderá pelos casos de força maior, desde que faça prova da sua existência (art. 642);

c) a responsabilidade dos hospedeiros cessa se houver prova de que os fatos prejudiciais aos interesses de seus hóspedes não podiam ter sido evitados (art. 650);

d) o depositário que houver perdido a coisa depositada por força maior, porém a tiver recebido outra em seu lugar, deverá entregá-la ao depositante (art. 636).

Por fim, as excludentes de caso fortuito e de força maior encontram-se previstas:

a) a responsabilidade do comodatário por preferir salvar aos seus bens particulares que estiverem em perigo, deixando, por conta disso, que o objeto do comodato viesse a ser por ele abandonado (art. 583);

b) o devedor de obrigação de dar coisa incerta não poderá alegar perda ou deterioração do bem, ainda que tal afirmação se motive por caso fortuito ou força maior (art. 246).

39.11 Quadro sinótico

Excludentes
Legítima defesa própria | Proteção da vítima
Mal injusto, grave e atual
Proporcional
Moderação
Legítima defesa de terceiro | Proteção do terceiro
Mal injusto, grave e atual
Proporcional
Moderação
Estado de necessidade próprio | Proteção de bem próprio
Sacrifício de bem alheio
Moderação
Excludentes
Estado de necessidade de terceiro | Proteção de bem de terceiro
Sacrifício de bem alheio
Moderação
Exercício regular do direito | Conformidade com o ordenamento jurídico
Estrito cumprimento do dever legal | Dever jurídico anterior
Força maior | Inevitável
Previsível ou não
Caso fortuito | Imprevisível
Evitável ou não

39.12 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

40

Responsabilidade Objetiva: Pressupostos e Espécies

Referência legislativa: arts. 5º, LXXV, 7º, XXVIII, 37, § 6º, e 236, § 1º, da CF; art. 927, parágrafo único, do CC; Decreto 2.681, de 1912; Lei 6.453, de 17 de julho de 1977; art. 14, da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981; arts. 2º, 3º, 12, 14, 17, 18, 22, 29 e 34, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986; Lei 8.213, de 1991; Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994; Decreto 97.505, de 1989; e art. 70, inciso III, e 133, do CPC.

Sumário:

40.1 Importância do tema

40.2 Princípios da responsabilidade objetiva

40.3 Elementos da responsabilidade objetiva

40.4 Responsabilidade objetiva por risco da atividade e por risco exacerbado

40.5 Presunção de risco da atividade

40.6 Responsabilidade civil do Estado

40.7 Responsabilidade do notário, tabelião, oficial de registro e registrador

40.8 Responsabilidade dos empresários individuais e das empresas

40.9 Responsabilidade civil do fornecedor

40.10 Responsabilidade civil do transportador

40.10.1 Acidente aéreo

40.10.2 Acidente ferroviário

40.10.3 Acidente terrestre

40.10.4 Acidente marítimo

40.11 Responsabilidade das instituições bancárias

40.12 Responsabilidade por danos ambientais

40.13 Responsabilidade civil por danos biológicos. A engenharia genética (biotecnologia)

40.14 Responsabilidade por acidentes de trabalho

40.15 Responsabilidade dos hospitais e laboratórios

40.16 Responsabilidade civil na Internet

40.17 Responsabilidade por risco exacerbado

40.18 Socialização dos riscos

40.19 Quadro sinótico

40.20 Leitura complementar

40.1 Importância do tema

As transformações socioeconômicas pelas quais o mundo passou, em especial, a partir da Revolução Industrial, impulsionaram a doutrina e a jurisprudência a reconhecer a necessidade da responsabilização sem culpa.

Raymond Saleilles e Louis Josserand desenvolveram modernamente a teoria da responsabilidade sem culpa, cuja causa determinante é o dano decorrente do fato humano (faut).

A responsabilidade objetiva concebida a partir do aludido acontecimento histórico é consequência da coletivização ou socialização dos direitos e da multiplicidade de atividades perigosas e de acidentes, que passaram a suceder em quantidade exacerbada.

Segundo a doutrina do risco, responsável é aquele que causou o dano patrimonial ou moral, tornando-se a existência ou não de culpa do agente, elemento estranho e indiferente para a reparação do prejuízo.

A responsabilidade objetiva independe da existência de culpa do agente causador do evento danoso.

O dano ou o perigo de prejuízo, assim, resulta da própria natureza da atividade, e não da culpa do agente.

A teoria originalmente propugnada foi a teoria do risco-proveito, segundo a qual o risco da atividade somente acarretaria a responsabilidade sem culpa do agente quando ele exercesse a conduta lícita por natureza como forma de obter vantagem.

Há, no entanto, outras teorias que advieram da ideia de risco:

a) a teoria do risco profissional, segundo a qual a obrigação de indenizar advém do exercício legítimo, porém danoso, da atividade profissional do agente;

b) a teoria do risco da atividade, que impõe a responsabilidade sem culpa em desfavor daquele que exerce atividades potencialmente perigosas por natureza;

c) a teoria do risco excepcional, que admite a reparação do dano quando houver risco incomum;

d) a teoria do risco integral, que impõe a responsabilidade sem culpa em qualquer hipótese, mesmo quando da existência de excludentes ordinárias de responsabilidade, como a força maior e o caso fortuito.

O novo Código Civil adotou um regime bipartite de responsabilidade civil objetiva, que pode ser reconhecida pela lei ou, ainda, por sentença judicial.

Quando a norma jurídica determinar a hipótese de responsabilidade objetiva, simplesmente o intérprete deverá se pautar pelo regime jurídico expresso na lei. No entanto, a jurisprudência também poderá fixar a responsabilidade objetiva, conforme expressamente preconiza o art. 927, parágrafo único, da lei civil vigente: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Tal norma jurídica é elogiável porque permite ao julgador exercer um papel fundamental na relação processual que é a ele submetida, identificando outras hipóteses de responsabilidade objetiva que não aquelas previstas em lei. Com isso, renova-se de forma constante a teoria da responsabilidade civil estatuída no Código atual, mediante a utilização judicial do princípio estabelecido no artigo 927, a saber: a aplicação da teoria do risco pela natureza da atividade.

A teoria do risco foi a solução inicialmente encontrada para se proceder à condenação de reparação do dano em desfavor do empregador e do transportador ferroviário. O avanço dado à matéria confirmou a necessidade de se estabelecer a responsabilidade sem culpa a outras situações, em virtude do risco da atividade desenvolvida pelo agente.

Sempre que houver risco à vida, à saúde ou à segurança de pessoas que se utilizam da atividade do agente ou, ainda, de quem sequer delas se beneficia, poderá o juiz impor o dever de reparação do dano, justificando a desnecessidade da demonstração de culpa por causa da natureza da atividade exercida pelo réu.

É certo que a legislação ordinária brasileira estabelece várias hipóteses de responsabilidade objetiva, além da responsabilidade constitucional da administração pública direta ou indireta (o empresário individual ou a empresa, no fornecimento de seus produtos; o fornecedor de produtos e serviços de consumo; o transportador, o poluidor, o operador de atividade nuclear...).

A maior abertura oferecida ao julgador pelo macrossistema permite, ainda, chegar ao termo de algumas situações polêmicas e admitir outros casos de responsabilidade sem culpa. Dentre eles, cumpre mencionar: os hospitais, clínicas e assemelhados, pelos danos proporcionados aos seus pacientes; os laboratórios de remédios, os laboratórios de contenção de micro-organismos e de material genético em geral; e assim por diante.

40.2 Princípios da responsabilidade objetiva

Uma vez estabelecido que o sistema de responsabilidade sem culpa é que deverá ser aplicado ao caso sub exame, deve-se adotar postura um tanto diferente daquela ordinariamente tomada para o sistema comum, fundado na culpa.

Os princípios do sistema objetivo da responsabilidade são:

1. A coletivização da responsabilidade ou socialização dos riscos;

2. O advento da responsabilidade pelo dano decorrente do simples exercício;

3. A responsabilização pelo risco da atividade;

4. A possibilidade da fixação de indenização mais ampla possível pelo dano verificado, salvo exceções à regra, segundo as quais pode ocorrer a limitação da reparação do dano, por força de previsão legal.

O Código Civil consagra a responsabilidade civil objetiva fixada por lei ou pela jurisprudência.

A responsabilidade objetiva legal advém do fato de que a norma jurídica é que determina qual atividade deve ser considerada como de risco para as pessoas, casos em que caberá ao agente o dever de reparação do dano independentemente de culpa.

O Código Civil português consagra a responsabilidade objetiva definida pelo legislador como independente de culpa (art. 483), porém não trata, como o legislador civil brasileiro, da responsabilidade objetiva determinada pelo Poder Judiciário.

A responsabilidade objetiva jurisprudencial advém da conclusão judicial de que a atividade normalmente exercida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Para cobertura do dano, os exploradores das atividades perigosas passaram a ser obrigados a efetivar o pagamento de seguros obrigatórios.

O prêmio do seguro é, a pretexto da socialização, pago pelo explorador da atividade, porém o ônus da indenização é diluído entre os segurados.

O seguro obrigatório constitui uma maneira de socialização dos riscos da atividade considerada perigosa, por natureza ou por lei.

40.3 Elementos da responsabilidade objetiva

Os elementos da responsabilidade civil objetiva são:

a) o risco da atividade desempenhada pelo agente ou seu preposto;

b) o sujeito passivo (vítima);

c) o dano à vítima ou ao seu patrimônio; e

d) o nexo de causalidade entre a atividade de risco e o dano verificado.

As noções são, neste passo, praticamente as mesmas anteriormente delineadas neste Manual. Cumpre notar, contudo, que a possibilidade de fixação jurisprudencial da responsabilidade objetiva leva-nos à conclusão segundo a qual não basta a identificação do agente ou de seu executor, tornando-se imprescindível a constatação de que a atividade por ele exercida é de risco às pessoas em geral.

A adoção do sistema de responsabilidade civil objetiva contém outra finalidade, que não simplesmente reparar o dano sofrido pela vítima: uma forte conotação social, buscando-se a preservação dos interesses da vítima e da própria coletividade, mediante a adoção de medidas também de ordem preventiva, a fim de se inibir a prática de novas condutas danosas à vida, à saúde ou à segurança das pessoas.

Valoriza-se, destarte, a dignidade da pessoa através de medida preventiva perfeitamente compatível com o pensamento pós-moderno de se buscar legitimamente evitar o dano.

40.4 Responsabilidade objetiva por risco da atividade e por risco exacerbado

A teoria da responsabilidade objetiva teve como suposto inicial o risco que a atividade fabril e de transporte sem tração animal conferia às pessoas. A evolução da ciência e a implementação de novas tecnologias, com ênfase para a informatização, introduziu a sociedade da informação, com a maior agilização dos negócios jurídicos, o aperfeiçoamento dos meios de comunicação e a disponibilização de uma maior quantidade de dados a fim de se evitar a exclusão social.

Sabe-se que a sociedade da informação ainda não alcança toda a população mundial como desejariam os seus adeptos. A disparidade das condições de vida, a miserabilidade e a discriminação econômica e social (além de outras formas de preconceito religioso, filosófico, político etc.) destoa do pensamento pós-modernista de se atingir a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades, como prevê a constituição.

A teoria da socialização dos riscos para os fins de reparação do dano encontra-se fortemente fixada na necessidade de justiça distributiva e na valoração da pessoa. Porém, diariamente surgem novas tecnologias, muitas das quais impondo novos riscos à vida, à saúde e à segurança, e que ganham espaço por surgirem sem um maior esclarecimento acerca dos danos que podem ser causados às pessoas.

Assim ocorreu com o impacto nuclear, até o final da segunda guerra nunca dantes testado sobre seres humanos.

As espécies de responsabilidade civil objetiva originariamente concebidas passaram a conviver com outras categorias de periculosidade diversa. A doutrina brasileira consagrou, a partir do pensamento de Carlos Alberto Bittar, a dicotomia de responsabilidade objetiva. Desse modo, pode-se afirmar que as espécies da responsabilidade sem culpa são:

a) a responsabilidade objetiva por risco; e

b) a responsabilidade objetiva por risco exacerbado.

40.5 Presunção de risco da atividade

Presume-se perigosa, por natureza, a atividade de transportes coletivos e a industrial.

Além disso, há outros casos de responsabilidade objetiva: nas relações de consumo, nas atividades de gestão desenvolvidas pelo Estado, entre outras.

O Decreto 2.681, de 1912, alterado pelos decretos que o sucederam, estabeleceu a responsabilidade objetiva por prejuízos provocados aos proprietários de imóveis marginais das vias férreas e a responsabilidade subjetiva com culpa presumida, pelos danos ocasionados aos passageiros e às suas respectivas bagagens.

Coube à jurisprudência e à doutrina a extensão do conceito às demais atividades de transporte de massa.

O advento da legislação de defesa do consumidor possibilitou o reconhecimento de que a responsabilidade da empresa, por força de sua atividade ser perigosa, é objetiva, no fornecimento de seus serviços de transporte coletivo.

Dessa forma, pelo fato de as empresas de transporte coletivo em geral exercerem atividades no mercado de consumo, não há qualquer razão para deixar de estender o alcance da responsabilidade objetiva a todas as modalidades de transporte coletivo.

No fornecimento de transporte coletivo, qualquer que seja o meio utilizado, há relação de consumo pelos serviços remunerados prestados.

Desse modo, os danos patrimoniais e morais sofridos pela vítima, durante o transporte aéreo, ferroviário, marítimo ou terrestre, deverão ser ressarcidos independentemente de culpa.

A responsabilidade objetiva, é oportuno lembrar, é consequência do evento danoso proporcionado pela atividade do agente causador do prejuízo, ainda que lícita.

Essa é a razão pela qual a lei de defesa do consumidor consagrou a teoria da responsabilidade civil objetiva como regra, nas relações de consumo.

Consequentemente, a aludida legislação revogou, por incompatíveis, os dispositivos que previam a responsabilidade subjetiva na prestação dos serviços de transportes coletivos.

40.6 Responsabilidade civil do Estado

Muito se discutiu acerca da responsabilidade do Estado por danos causados às pessoas.

Primeiramente, vigorou o princípio da irresponsabilidade do Estado, fundado na concepção segundo a qual o soberano não comete injustiças ou ofensas ilegítimas (the king can do no wrong).

Referida tese foi adotada por muito tempo, atingindo seu clímax durante o período absolutista francês, no qual preponderou a ideia de que o governante seria um “iluminado divino”.

Posteriormente, negou-se a reparação do dano, sob o pretexto de que a pessoa jurídica não poderia ser responsabilizada, pois ela seria apenas uma projeção abstrata, uma ficção.

Paulatinamente, reconheceu-se que o Estado poderia responder, assim como todas as demais pessoas jurídicas, pelos danos patrimoniais e morais ocasionados sobre a vítima.

Para tanto, a conduta do Estado deveria ser considerada como ato de gestão (iure gestionis), pelo exercício da atividade de gerência do seu patrimônio.

Quando a conduta estatal caracterizava-se como ato de império (iure imperii), não cabia a responsabilidade do Estado.

Como se tornou cada vez mais complexa a atuação estatal e dificultosa a distinção prática entre ato de gestão e ato de império, o Código de 1916 reconheceu a responsabilidade delitual das pessoas jurídicas de direito público.

Entre as diversas orientações que surgiram para fundamentar a responsabilidade civil do Estado, Maria Helena Diniz cita:

a) a culpa administrativa do preposto, segundo a qual o Estado somente pode ser responsabilizado se o preposto tiver agido com culpa;

b) o acidente administrativo, que decorre da falha impessoal no serviço público, tornando-se desnecessária a demonstração de falha humana; e

c) a teoria do risco integral, por meio da qual cabe a reparação do dano em favor de todos os prejudicados pela atividade estatal.

A Constituição Federal expressamente atribui ao Estado a responsabilidade objetiva, isto é, independentemente de culpa, por atos praticados por seus agentes, o que, segundo Carlos Roberto Gonçalves, engloba tanto os servidores como os funcionários.

O vocábulo “Estado” compreende os entes da Administração Pública direta e indireta, inclusive as pessoas jurídicas de direito privado.

Vigora, entre nós, a teoria do risco administrativo (denominação de Hely Lopes Meirelles) ou do risco integral (conforme citam Caio Mário, Washington de Barros, Yussef Cahali), segundo a qual o Estado responde independentemente de culpa pelo evento danoso decorrente de conduta de seu agente ou servidor público.

Uma vez objetivamente responsabilizado, o Estado poderá promover a ação regressiva (actio in rem verso) em face do servidor ou funcionário causador do dano à vítima.

Na ação regressiva, torna-se indispensável a demonstração, pelo Estado, da culpa ou do dolo do agente ou do servidor público que deu causa ao evento danoso.

É polêmica a admissão ou não da denunciação da lide para que o agente público também passe a figurar no polo passivo da relação processual, juntamente com o ente da administração pública demandado pelo vítima.

Yussef Cahali admite tal hipótese, ao ponderar que é possível a denunciação se o Estado reconhecer, desde logo, a culpa ou o dolo do seu agente. Posicionamento semelhante foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que concluiu sobre a admissibilidade da denunciação da lide do agente estatal, mediante a aplicação do princípio da eventualidade, salvo no procedimento de rito sumário, que não possibilita tal alegação.

Há, no entanto, entendimento restritivo que proíbe a denunciação da lide, sob o pretexto de que o sistema de responsabilidade civil invocado pelo demandante (o risco da atividade estatal) é completamente diverso daquele sobre o qual se requer a denunciação (a culpa do agente).

Torna-se suficiente, assim, a demonstração do nexo de causalidade entre a ação comissiva ou omissiva do agente (funcionário ou servidor público) e o dano.

Obviamente, a adoção da teoria do risco administrativo não impede a excludente de responsabilidade civil objetiva, como o reconhecimento da culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Yussef Cahali adverte que somente cabe a exclusão da responsabilidade do Estado por força maior, ou seja, por evento desvinculado de qualquer vontade humana. E que, segundo dispomos no capítulo próprio, é o fato inevitável, que pode até mesmo ser previsível.

Não cabe a responsabilidade estatal por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, assim como por caso fortuito e força maior. Entretanto, se o poder público concorrer para a causação do dano, será cabível a sua responsabilidade sem culpa.

Algumas outras regras acerca da responsabilidade civil do Estado devem ser anotadas:

a) para fins de responsabilidade do Estado, não é necessário que a vítima demonstre a culpa ou o dolo do preposto, isto é, do agente ou do servidor público;

b) aplica-se, segundo entendimento majoritário, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado nos acidentes de trânsito envolvendo veículo da Administração Pública direta ou indireta;

Carlos Roberto Gonçalves considera que, nos casos de responsabilidade civil do Estado por acidente automobilístico, presume-se a culpa do condutor do veículo, sendo dispensável a sua demonstração pela vítima. Na realidade, não se trata propriamente de presunção de culpa, instituto historicamente intermediário entre a teoria da culpa e a teoria do risco, mas a demonstração do nexo de causalidade, o que se torna suficiente para que a vítima possa lograr êxito em obter a condenação do Estado pelos danos que lhe foram causados, fundada no sistema da responsabilidade objetiva.

O STJ reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado por força de acidetne de trânsito causado por veículo público (1ª Turma, REsp 218.046, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 15-6-2000, DJ 14-8-2000).

c) o Estado poderá responder civilmente por omissão, quando essa configurar abuso de poder ou de autoridade, causando prejuízo patrimonial ou moral;

Tratando-se de responsabilidade por omissão, entende Maria Helena Diniz que o Estado somente responde mediante a prova de culpa do seu funcionário (teoria da culpa administrativa do preposto). Já Carlos Roberto Gonçalves entende que a omissão do poder público deve ser analisada, cabendo a responsabilidade objetiva quando a conduta negativa foi o fator que deu causa direta e imediata ao prejuízo.

Além disso, o Estado pode responder por conduta omissiva quando ela for a direta e imediata causadora do dano.

É o caso da morte decorrente de falta de grades de proteção em via pública de alta velocidade (STJ, 1ª Turma, REsp 439.408-SP, rel. Min. José Delgado, j. 5-9-2002).

d) o Estado responde pela expedição de documentos oficiais com informações distorcidas ou que não correspondam à realidade dos fatos;

Todavia, não há como se responsabilizar o Estado pela não aferição da falsificação de documentos que lhe são apresentados, para a elaboração de documentos oficiais. Exemplos: os documentos falsos apresentados para a expedição do certificado de propriedade de veículo automotor e os documentos falsos apresentados para a lavratura de escritura pública.

e) o Estado não responde pelo exercício regular do poder de polícia, aplicando as sanções administrativas cabíveis aos infratores da legislação vigente;

No entanto, caberá a responsabilidade mesmo quando a atividade estatal for regular, porém vier a inviabilizar o exercício de direito alheio. É o que se dá, por exemplo, na desapropriação indireta, quando o poder expropriante tomba uma área florestal e desse modo impede que o proprietário que ali procedia à extração de madeira em conformidade com a legislação até então vigente fique inibido em fruir economicamente do imóvel.

f) o Estado não responde por ato promovido pelo membro do Ministério Público ou do Poder Judiciário, no exercício regular de suas funções, salvo no caso de dolo ou fraude do promotor ou do juiz;

Evidenciada a conduta dolosa ou fraudulenta do magistrado, caberá a ação regressiva da Fazenda Pública, pela reparação do dano.

g) uma vez demonstrada, por outro lado, a existência de erro judiciário no processo criminal, incumbirá ao Estado promover a reparação do dano;

Sobre o assunto, Rui Stoco defende a ideia de que a ação indenizatória somente poderia ser ajuizada se houvesse a propositura da revisão criminal. Yussef Cahali entende desnecessária a revisão criminal como pressuposto inafastável da ação indenizatória, admitindo a sua propositura independentemente de outra conduta adotada pela vítima na esfera criminal. Este posicionamento afigura-se mais razoável, tendo em vista a diversidade de instâncias e da natureza jurídica da pena.

h) o Poder Executivo deve responder civilmente pela não observância ou descumprimento de decisão judicial;

i) o Estado responde objetivamente por ofensa à vida ou à integridade física de pessoa que esteja sob a sua custódia, como é o que sucede com o preso e o adolescente infrator internado;

São exemplos disso:

– a morte de suspeito de ação penal por enforcamento no interior de estabelecimento prisional (STJ, 1ª Turma, REsp 466.969-RN, rel. Min. Luiz Fux, j. 15-4-2003, DJ 5-5-2003);

– a morte de preso, condenado por sentença criminal (STJ, 2ª Turma, REsp 1.121.800-RR, rel. Min. Castro Meira, j. 18-11-2010, DJ 1º-12-2010);

– a morte de adolescente infrator nas dependências de uma delegacia (STJ, 1ª Turma, REsp 909.201-SE, rel. Min. José Delgado, j. 12-2-2008, DJ 12-3-2008).

O STJ não reconhece, todavia, o direito do preso à indenização por danos morais, por força das condições inadequadas dos presídios, pois considerou que isso constituiria uma espécie de “bolsa-indignidade” (2ª Turma, REsp 962.934-MS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 13-4-2010, DJ 4-5-2011).

j) a responsabilidade do Estado abrange também as entidades da administração pública indireta: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias, permissionárias, associações públicas e fundações públicas.

Assim, as empresas concessionárias e permissionárias do fornecimento de serviços de eletricidade e telefonia submetem-se à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, incumbindo-lhes a prestação de serviços adequados, eficientes, seguros, e, por se tratarem de serviços essenciais, contínuos.

Aponta Maria Helena Diniz, valendo-se da jurisprudência existente, que a empresa de fornecimento de energia elétrica responderá, entre outros: pelos danos causados por desligamento de eletricidade mediante processo antiquado e pela inadequação de informação sobre os efeitos da instalação de um fusível de maior resistência que vier a proporcionar danos ao consumidor.

O STJ admitiu a indenização por danos morais decorrentes da queda de fio elétrico que ocasiona a morte (3ª Turma, REsp 1.171.826-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17-5-2011, DJ 27-5-2011).

A respeito da responsabilidade das empresas de telefonia, afirma essa mesma autora que a responsabilidade se dará, dentre outras hipóteses, pela recusa na prestação de serviço a pedido do assinante.

40.7 Responsabilidade do notário, tabelião, oficial de registro e registrador

Os serviços notariais e de registro têm por finalidade garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos.

Incumbe a realização desses serviços públicos delegados aos seguintes órgãos:

a) o tabelião de notas, a quem compete: lavrar escrituras, procurações, testamentos, atas notariais; reconhecer firmas e autenticar cópias;

b) o tabelião e oficial de registros de contratos marítimos, a quem compete: lavrar e registrar atos, contratos e instrumentos de transação de embarcações; e expedir traslados e certidões;

c) o tabelião de protesto de títulos, a quem compete: protocolar os documentos de dívidas; intimar os devedores dos títulos para aceitá-los, devolvê-los ou pagá-los; receber o pagamento dos títulos e dar quitação; lavrar o protesto, mediante registro; acatar a desistência do protesto; averbar o cancelamento do protesto e as alterações de registros; eexpedir certidões dos atos e registros praticados;

d) o oficial de registro de imóveis, a quem compete registrar: a instituição do bem de família, a hipoteca, penhor de máquinas e penhor rural; penhora, arresto e sequestro; servidões, usufruto, uso, habitação, rendas constituídas sobre imóveis; incorporações, alienações fiduciárias em garantia, compromissos de compra e venda de imóveis e convenções de condomínios; loteamentos urbanos e rurais; enfiteuse, anticrese, pacto antenupcial, créditos rural e industrial; sentenças de inventário, arrolamento e partilha de bens; arrematação e adjudicação em hasta pública; usucapião; compra e venda de imóvel, permuta de imóvel, dação em pagamento de imóvel; doação de imóvel e desapropriação;

e) o oficial de registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas, a quem compete registrar: os atos constitutivos, os contratos, os contratos sociais e estatutos associativos e fundacionais, e os de partidos políticos;

f) o oficial de registros civis das pessoas naturais e de interdição e tutelas, a quem compete registrar: nascimentos, casamentos, óbitos, emancipações, interdições, sentenças de ausência e opção de nacionalidade; e

g) o oficial de registro de distribuição.

Referidos profissionais, por exercerem atividade pública mediante delegação, sujeitam-se à responsabilidade objetiva pelos danos que acarretarem a terceiros, na prática dos atos próprios da serventia, assegurando-se o direito de regresso em face dos seus prepostos, que agirem com culpa ou dolo.

A jurisprudência mais recente admite a responsabilidade objetiva notarial e registrária, superando julgados de anos anteriores, que tratavam do assunto sob a perspectiva da responsabilidade subjetiva, ainda que mediante culpa presumida. Destacam-se os seguintes julgados de responsabilidade objetiva:

– por assento de nascimento contendo informações inverídicas, privando a filha do convívio materno (STJ, 3ª Turma, REsp 1.134.677-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7-4-2011, DJ 31-5-2011);

– por transferência do imóvel mediante procuração falsa lavrada no cartório (2ª Turma, REsp 1.163.652-PE, rel. Min. Herman Benjamin, j. 1-6-2010, DJ 1-7-2010);

Apesar de se tratar de serviço público, aplica-se o princípio da boa-fé objetiva na relação jurídica mantida com o usuário de suas atividades.

Tratando-se de serviço diretamente remunerado pelo interessado, a responsabilidade do notário, tabelião, oficial de registro e registrador será analisada à luz da legislação de proteção do consumidor, sendo-lhe imputada a responsabilidade sem culpa pelo vício do serviço, por qualidade ou informação.

Por isso, entendo diversamente do que ensina Maria Helena Diniz, para quem a responsabilidade seria contratual e consistente em uma obrigação de resultado, já que a teoria da obrigação de meio e de resultado é historicamente de fase anterior à adoção da teoria do risco da atividade, conforme abordado neste Manual. Nem haveria culpa in eligendo por ato ou conduta de seu funcionário, porque a responsabilidade do notário ou escrevente independe de culpa e pode se dar por fato de terceiro a ele subordinado, até mesmo porque, tratando-se de relação de consumo, estabelece-se a responsabilidade solidária entre o fornecedor e seus representantes, funcionários ou prepostos (art. 34 da Lei 8.078, de 11-9-1990).

Há, ainda, a responsabilidade pelo reconhecimento de firma falsificada, que acaba por acarretar danos a terceiro, mantendo-se o direito de regresso, nos termos constantes do parágrafo anterior.

Não há como se imputar a responsabilidade, entretanto, pelo reconhecimento de firma de assinatura falsa produzida por elemento estranho à administração e que contém verossimilhança (aparência de verdade) com a assinatura padrão colhida nos arquivos. Não se pode, nesse caso, exigir do serventuário nem do tabelião o dever de apuração da autenticidade, quando não houver diferença razoável entre as assinaturas, pois somente por meio de material técnico se poderia determinar a falsidade.

40.8 Responsabilidade dos empresários individuais e das empresas

O novo Código Civil estabelece um duplo sistema de responsabilização da pessoa jurídica com fins lucrativos, isto é, da entidade que por natureza é considerada empresa, sociedade comercial ou mercantil.

Toda vez que os produtos colocados em circulação pelo empresário individual ou pela empresa acarretarem danos, a responsabilidade dessas entidades independerá da existência de culpa e, portanto, será regida pelas normas e princípios da responsabilidade objetiva.

Pouco importa se a relação celebrada é de natureza empresarial pura e simplesmente, ou de consumo, como se verá no item seguinte. Assim, a nova legislação civil consagrou a teoria do risco mesmo nas relações interempresariais.

40.9 Responsabilidade civil do fornecedor

Nas relações jurídicas de consumo, ou seja, nos vínculos celebrados entre o fornecedor e o consumidor ou figura a este equiparada, a legislação consumerista estabelece a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor.

Muito embora a legislação protetiva do consumidor não esclareça o que é uma relação de consumo, ela traz os seus caracteres específicos que a distinguem das demais relações jurídicas. São eles: os elementos subjetivos e os elementos objetivos do vínculo em questão.

Os elementos subjetivos da relação de consumo são: o fornecedor e, no outro polo, o consumidor.

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica e, mesmo o ente despersonalizado (como as sociedades de fato e as irregulares), que promove, a qualquer título, a circulação de produtos e serviços no mercado de consumo.

Para que uma pessoa possa ser considerada fornecedora, exige-se que ela exerça profissionalmente a atividade de lançamento de produtos e serviços no mercado.

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou se utiliza de um produto ou de um serviço como destinatária final.

Muito embora no direito contratual comum o simples utente não seja contratante, ele é considerado para os fins de relação de consumo como se adquirente fosse do produto ou serviço.

Sobredita definição legal compreende o que se denomina de consumidor por natureza, porém a lei expressamente trata de três outras definições de consumidor por equiparação.

São equiparados a consumidor e, portanto, recebem o mesmo tratamento do qual o consumidor é beneficiado os seguintes entes:

a) a coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que intervêm na relação de consumo (proteção dos interesses difusos e coletivos, isto é, das necessidades transindividuais que pertencem à coletividade em geral ou a parte dela);

b) a vítima do evento denominado acidente de consumo, ou seja, a pessoa que sofre algum dano extrapatrimonial por causa da existência de uma relação de consumo a qual ela não integra, pouco importando se o prejuízo extrapatrimonial é puro ou se acha cumulável com algum dano econômico; e

c) todas as pessoas expostas às práticas comerciais de oferta e publicidade (proteção dos interesses individuais e transindividuais, coletivos e difusos).

Além das figuras do fornecedor e do consumidor, a legislação consumerista exige a presença dos elementos objetivos. São eles: o objeto imediato, o objeto mediato e a causa da relação jurídica.

O objeto imediato é a operação jurídica por meio da qual o consumidor procederá à aquisição do produto ou serviço. Exemplo: compra e venda.

O objeto mediato é a necessidade visada pelo interessado. É o bem da vida, isto é, o produto ou o serviço.

Para a aplicação da lei protetiva do consumidor, basta a presença de um objeto mediato, isto é, um produto ou um serviço.

Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo.

Serviço é qualquer atividade humana remunerada lançada no mercado de consumo, exceção feita à relação trabalhista.

Consideram-se serviços, nos termos da lei: os bancários, os creditícios, os securitários e os financeiros.

A causa é a finalidade que se dará à aquisição ou utilização do produto ou serviço.

Se o objetivo da aquisição ou utilização do produto ou serviço foi recolocá-lo no mercado de consumo, ainda que mediante transformação ou especificação, não será o caso de aplicação da lei protetiva do consumidor. Se a finalidade foi a retirada do produto ou serviço de circulação, aplica-se tal legislação.

Somente se pode aplicar o Código de Defesa do Consumidor encontrando-se presentes todos esses elementos. Faltando apenas um deles, outra será a legislação incidente sobre o caso concreto.

Na relação de consumo, vigora a responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos patrimoniais ou morais causados aos consumidores, individual, coletiva ou difusamente considerados.

Sobredita responsabilidade se dá, ainda, por ato de funcionário, preposto ou representante do fornecedor, e de forma solidária (responsabilidade in solido) com eles, o que amplia a proteção do consumidor por danos patrimoniais e extrapatrimoniais que tenha sofrido.

Destarte, ocorrendo um acidente de consumo que causa danos à personalidade do consumidor ou de outra vítima, que a ele é equiparada, para fins de proteção legal, cabe a responsabilidade do fornecedor independentemente de culpa.

Se o fornecedor, porém, for profissional liberal, a responsabilidade deverá ser apurada mediante a demonstração da culpa (responsabilidade subjetiva), salvo quando a lei expressamente a presumir.

Tratando-se de responsabilidade por acidente de consumo, conhecida como responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, o consumidor é vítima de danos morais, devendo a reparação ser diretamente efetivada pelo fornecedor indireto – o fabricante, o construtor, o importador e o produtor.

O comerciante ou o fornecedor imediato somente responderá, caso não tenha participado para a causação do resultado danoso, supletivamente, pela impossibilidade parcial ou total de identificação do fornecedor indireto ou mediato.

O fornecedor imediato, no entanto, responderá quando houver o perecimento do produto, pela falta de conservação adequada do bem.

Verificando-se tão somente danos patrimoniais, dar-se-á a responsabilidade pelo vício do produto e serviço e todos os fornecedores da cadeia econômica de consumo, tanto o direto como os indiretos, responderão solidariamente perante o consumidor.

40.10 Responsabilidade civil do transportador

O transportador responde tanto pelos danos pessoais como pelos danos cometidos às bagagens da pessoa transportada.

Superada a teoria da responsabilidade subjetiva, estabeleceu-se constitucionalmente a regra segundo a qual as concessionárias e permissionárias do serviço público respondem independentemente de culpa pelos danos causados à vítima, o que viabiliza a responsabilidade objetiva do transportador coletivo, que presta um serviço público.

Tanto o usuário do transporte coletivo como a vítima da atividade desenvolvida pelo transportador podem pleitear a reparação do dano sofrido. Na primeira hipótese, a responsabilidade é contratual. No outro caso, a lei protetiva do consumidor equipara a vítima do acidente de consumo ao consumidor por natureza no que diz respeito aos direitos consumeristas e, destarte, proporciona a qualquer pessoa inflingida por danos extrapatrimoniais advindos da atividade de execução do contrato de transporte coletivo a reparação do prejuízo.

A responsabilidade civil do transportador é objetiva, ou seja, independe de culpa, admitindo-se a sua exclusão tão somente por: força maior, culpa exclusiva da vítima ou culpa exclusiva de terceiro.

A força maior não se encontra arrolada entre as causas excludentes de responsabilidade civil por acidente de consumo, porém a lei civil expressamente vem a prever tal situação para as relações privadas comuns (civis e empresariais). Todavia, ganha maior importância a distinção entre a força maior e caso fortuito porque a lei civil atribui nesta passagem a exclusão da responsabilidade do transportador apenas no caso de força maior, e não no de caso fortuito. E isso, como se disse, não se trata de simples coincidência, pois em várias passagens expressamente o legislador civil alude a um só dos institutos e, em outras, a ambos.

No contrato de transporte de coisas, estabelece-se como obrigação do transportador caracterizar a natureza, valor, peso e quantidade do bem a partir das informações prestadas pelo comitente, a fim de se viabilizar a emissão do conhecimento. A responsabilidade do transportador limita-se ao valor constante do conhecimento, desde o recebimento da coisa até a sua entrega ao destinatário ou, se houver dúvida sobre a titularidade do bem, até o depósito em juízo.

Dos casos de transporte coletivo, destacam-se, além do transporte rodoviário: o transporte aéreo, o ferroviário e o marítimo.

40.10.1 Acidente aéreo

A empresa aérea é responsável pelos danos causados aos seus passageiros, sendo objetiva a responsabilidade do explorador da atividade.

Destacam-se duas legislações para a responsabilidade civil por acidentes de transporte aéreo: o Código Brasileiro do Ar (Lei 7.565, de 19-12-1986), aplicável às viagens domésticas ou nacionais, que consagrou a teoria da responsabilidade objetiva; e a Convenção Internacional de Varsóvia, de 1932, aplicável às viagens internacionais, esta última tendo consagrado a teoria da presunção de culpa do transportador e fixando o teto indenizatório em 250.000 francos franceses, o equivalente a 16.600 DES (direitos especiais de saque).

A superveniência do dispositivo constitucional veio a consagrar o entendimento segundo o qual a responsabilidade pelo transporte aéreo é sempre objetiva, fundada na teoria do risco administrativo da concessionária ou da permissionária do serviço público de transporte coletivo.

Tanto uma como a outra legislação estabelecem tetos indenizatórios, ou seja, limites máximos para o pagamento de indenização por danos patrimoniais e personalíssimos sofridos pela vítima.

Os tetos indenizatórios previstos na lei brasileira aplicável aos voos domésticos foram afastados pela aplicação da teoria do risco administrativo, adotada de forma integral pelo texto constitucional em desfavor de qualquer entidade da administração pública direta ou indireta.

Com a entrada da legislação protetiva do consumidor, fixou-se o entendimento segundo o qual os tetos indenizatórios para a responsabilidade por voos nacionais e internacionais não poderiam subsistir para as relações de consumo por causa do princípio da reparabilidade integral do dano. E esse princípio incide tanto sobre danos morais como sobre danos patrimoniais, previstos como direitos fundamentais no texto constitucional.

Apesar de o Código Brasileiro do Ar tratar-se de lei especial, não prevalece nesse caso a sua prevalência sobre o microssistema de defesa do consumidor, que é posterior, porque o Código de Defesa do Consumidor trata-se de norma jurídica de ordem pública e de interesse social que possui previsão de origem constitucional (como direito e garantia fundamental e como princípio geral da ordem econômica) e tangencia as demais leis existentes, afastando qualquer norma contraditória aos seus dispositivos e que lhe seja anterior.

Mesmo no caso de incidência da Convenção de Varsóvia, norma de direito internacional público, deve o julgador se valer de tal posicionamento, porque ela foi derrogada pelo Código de Defesa do Consumidor tão somente sobre as limitações máximas de indenização e para os casos de relação de consumo. Como as convenções e tratados internacionais são recepcionados pelo ordenamento jurídico interno com força de lei ordinária e o Código de Defesa do Consumidor é lei posterior de ordem pública e de interesse social, ele prevalece sobre a convenção naquilo que houver incompatibilidade. A antinomia, como se pode perceber, faz com que a norma consumerista prevaleça, deixando de ter eficácia o ponto contraditório da convenção.

Logo, a indenização deve ser a mais ampla possível, compreendendo os danos patrimoniais e os morais porventura existentes (STJ, 4ª Turma, REsp 300.190, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 24-4-2001, DJ 18-3-2002).

E, como recorda Carlos Roberto Gonçalves, o Supremo Tribunal Federal vem adotando a teoria dualista do direito internacional privado, considerando que a aplicabilidade de uma convenção ou tratado internacional no direito interno brasileiro não se sobrepõe à legislação interna superveniente.

A jurisprudência vem considerando, ainda, que o atraso do voo pode ensejar a reparação por danos morais em favor do passageiro, sem prejuízo de eventuais perdas e danos patrimoniais que forem demonstrados (STJ, 3ª Turma, REsp 240.078, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 13-3-2001, DJ 27-8-2001).

Aliás, a lei civil expressamente estabelece a responsabilidade do transportador aéreo ante a sua sujeição aos horários e itinerários previamente divulgados, salvo motivo de força maior.

Se o passageiro vier a desistir do voo, ser-lhe-á descontada a importância correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da passagem a título de cláusula penal compensatória, sem prejuízo do reembolso do montante remanescente, se vier a demonstrar que outra pessoa foi transportada no seu lugar.

40.10.2 Acidente ferroviário

Apesar de inicialmente se haver fixado a presunção de culpa na responsabilidade civil por acidentes ferroviários, é pacífico o entendimento segundo o qual a responsabilidade do transportador é objetiva, atualmente se aplicando a legislação protetiva de defesa do consumidor, quando for o caso.

Caio Mário afirma que a responsabilidade do transportador ferroviário sobre a incolumidade física dos passageiros e as suas bagagens é de natureza contratual, porém em face de terceiro vitimado é extracontratual. Em qualquer caso, veda-se a cláusula de não indenizar, como estipula a Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal: Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.

Assim, as pessoas transportadas poderão ser ressarcidas tanto pelos danos morais quanto pelos patrimoniais sofridos, observando-se o princípio da reparabilidade integral do dano.

Cabe o ressarcimento por dano patrimonial pela perda, pelo furto ou em razão de avaria do bem transportado.

No caso dos proprietários de imóveis marginais à via férrea, cabe a reparação do dano, ainda que se trate de evento proveniente de força maior ou de caso fortuito, salvo quando a própria vítima agir com culpa exclusiva, como sucede no descumprimento de obrigação legal.

40.10.3 Acidente terrestre

O transporte terrestre em geral, outrora por meio de bondes e atualmente através de ônibus, coletivos e lotações, submetia-se à legislação de 1912, aplicável à responsabilidade do transportador ferroviário.

A jurisprudência evoluiu a respeito do tema, assentando na Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, que a responsabilidade do transportador é de natureza contratual.

Ouso divergir de Carlos Roberto Gonçalves, que sustenta a existência, no caso, de uma obrigação de resultado, somente deixando o transportador de se responsabilizar se houver a prova das excludentes da responsabilidade objetiva. Na realidade, a teoria da obrigação de meio e da obrigação de resultado surgiu em uma fase intermediária da história do direito da responsabilidade civil, entre a teoria da culpa e a teoria do risco, justamente porque não se desejava a fixação, naquele momento, de uma responsabilidade sem culpa. O que se pretendia era a facilitação da reparação do dano em favor da vítima, invertendo-se o ônus da prova da culpa, fazendo-se com que o agente do dano tivesse que demonstrar que não teve culpa na sua ocorrência. A teoria do risco é posterior à fase das teorias intermediárias da responsabilidade subjetiva. Ora, na responsabilidade objetiva sequer há a discussão da culpa do agente, quando muito a demonstração de eventual culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

A responsabilidade civil do transportador coletivo é, destarte, objetiva, não se aplicando a teoria da obrigação de resultado porque o agente não precisa demonstrar que não agiu com culpa, tem que comprovar alguma excludente de responsabilidade sem culpa: a força maior, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (indaga-se sobre a culpa de outros e não sobre a ausência de culpa do agente).

Os danos resultantes de roubo cometido no interior do transporte coletivo público são de responsabilidade da transportadora, que tem a obrigação de segurança no deslocamento do passageiro até o seu destino (STJ, 3ª Turma, REsp 200.808-RJ, rel. Min. Ari Pargendler, j. 16-11-2000, DJ 16-11-2000).

Por outro lado, tratando-se de transporte gratuito, subsiste a relação contratual, no entender de Aguiar Dias.

Pontes de Miranda e Caio Mário divergem desse posicionamento, no que são secundados por Carlos Roberto Gonçalves, considerando de forma mais adequada que a responsabilidade do transportador gratuito deve ser entendida como aquiliana já que não se forma, a rigor, uma relação negocial, mas um simples convite de caráter ético e social e que não se enquadra no regime codificado do contrato de transporte, que pressupõe a onerosidade.

Não se deve confundir o transporte gratuito com o transporte aparentemente gratuito que, na realidade, configura-se como uma relação contratual que poderá render lucro ao transportador por via indireta.

40.10.4 Acidente marítimo

A operadora de transporte marítimo responsabiliza-se objetivamente pela condução de pessoas e bens ao destino previamente ajustado.

Nesse sentido, aplicam-se os princípios e orientações expostos, cabendo a exclusão da responsabilidade tão somente por: culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, ou, nas relações que não são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, por força maior.

Superou-se o entendimento anterior que permitia a utilização da cláusula de não indenizar, se viesse expressa na passagem ou no conhecimento do transporte, considerando-se que tal mecanismo deve ser considerado como não tendo sido adotado.

40.11 Responsabilidade das instituições bancárias

As atividades bancárias, creditícias, securitárias e financeiras são, pelo critério legal, serviços, submetendo-se às normas jurídicas de ordem pública e de interesse social de proteção ao consumidor.

O adotado pelo legislador consumerista foi o critério legal, que, à semelhança com o que sucede quando da definição legal da forma da sociedade em civil ou empresarial, é inafastável pela vontade das partes ou por interpretação doutrinária ou jurisprudencial.

Como aponta Carlos Roberto Gonçalves, a interpretação que vem sendo conferida ao art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor é não restritiva, motivo pelo qual o banco responde por informação falsa, não sendo possível a admissão da cláusula de não indenizar, ou seja, de dispositivo negocial que exonera a responsabilidade da instituição financeira.

Assim, as instituições bancárias são consideradas fornecedoras, sujeitando-se à aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Dentre os problemas mais constantes envolvendo as entidades bancárias, há questões sobre o pagamento de cheque falso e verdadeiro; e, ainda, a apresentação antecipada do cheque pós-datado e a devolução indevida de cheque.

A Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal preceitua: “O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”.

Em outros casos já se consideraram as instituições bancárias como fornecedoras em cadernetas de poupança, em financiamentos, e assim por diante.

Mesmo antes da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, posicionava-se a doutrina, como Arnoldo Wald e Maria Helena Diniz, no sentido de que as instituições bancárias deveriam responder objetivamente pelos danos causados aos seus clientes.

A instituição bancária responde pelo pagamento de cheque falso.

Arnoldo Wald pondera que a responsabilidade recai sobre o banco porque:

a) a instituição financeira atua junto ao mercado de forma semelhante às concessionárias de serviço público, exercendo a atividade de distribuição de crédito aos interessados.

Como as concessionárias responsabilizam-se objetivamente pelos atos cometidos por seus funcionários, conforme preceitua o texto constitucional (art. 37, § 6º), é razoável considerar-se que o banco, que exerce uma atividade autorizada pelo poder público mediante função delegada, responde pelo risco profissional.

Além disso, justifica-se a aplicabilidade da teoria do risco porque o cliente encontra-se em indiscutível situação de inferioridade perante a instituição bancária.

Aguiar Dias afirma que o banco responsabiliza-se civilmente perante o correntista pelo pagamento de cheque falso se não houver culpa concorrente dele. Aduz, contudo, que o correntista seria terceiro na relação entre o agente do crime de falso e o banco, sendo a instituição a vítima do golpe.

Considero que o correntista é também o sujeito passivo do crime e não meramente um terceiro porque o seu saldo particular junto à instituição bancária é que sofrerá algum decréscimo, até que ele perceba ou tome conhecimento do ocorrido.

Não é demais lembrar que a própria honra do correntista estará em jogo porque o seu nome pode até vir a ser remetido de forma indevida para o Serviço de Proteção ao Crédito ou equivalente, pela não compensação de outros cheques, esses sim verdadeiros, por alegada insuficiência de fundos.

Caio Mário entende que o banco efetua o pagamento do cheque, falso ou verdadeiro, com dinheiro de sua propriedade, pois mesmo o dinheiro que se encontraria na conta-corrente de algum cliente seria dinheiro seu, já que o recebe como na situação de mutuário. Creio, particularmente, que o dinheiro depositado na conta-corrente é dinheiro entregue sob depósito, e não sob mútuo, não se transferindo a propriedade do bem em questão (a moeda) que é, segundo Clóvis Beviláqua, coisa fungível e consumível.

Outra questão de relevo é a da apresentação antecipada do cheque, ou seja, antes da data ajustada pelo emitente e pelo seu respectivo portador.

A propósito, o STJ editou a Súmula 370, que preceitua: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”.

A devolução indevida de cheque também autoriza a responsabilidade objetiva da entidade bancária, inclusive por dano extrapatrimonial: “A simples devolução de cheque caracteriza dano moral” (Súmula 388 do STJ).

Outro problema analisado pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito ao depósito em cofre de banco.

Yussef Cahali adverte que o contrato de depósito em banco possui a natureza de contrato misto, contendo elementos característicos do depósito e da locação de coisa. Observa com propriedade que a instituição bancária assume, no caso do contrato em questão, uma obrigação de segurança consistente na guarda e custódia da coisa depositada, descabendo-se a exoneração da responsabilidade nem mesmo por força maior.

40.12 Responsabilidade por danos ambientais

Dano ambiental é todo prejuízo causado aos seres que integram a biota, ou seja, ao conjunto de elementos que compõem a fauna e a flora.

A ofensa aos interesses relacionados à proteção ambiental pode se caracterizar como um dano ao meio ambiente natural ou ao meio ambiente artificial.

Meio ambiente natural é o conjunto de elementos da natureza que se encontra em seu estado original, sem a intervenção pessoal que modifique o habitat de forma a alterar o equilíbrio ecológico existente. Exemplos: florestas, rios, mares.

Meio ambiente artificial é o conjunto de elementos inseridos junto ao meio ambiente natural que alteram a sua configuração original e o equilíbrio ecológico até então existentes. Exemplos: estradas pavimentadas, prédios, processos de urbanização não preservativos do ecossistema, e assim por diante.

Considera-se, pois, como sendo dano ambiental:

a) a poluição do ar;

b) a poluição das águas;

c) o desmatamento e a destruição de florestas e semiflorestas;

d) a supressão e a agressão perpetrada contra animais;

e) a supressão e a agressão perpetrada contra a flora;

f) a ofensa ao patrimônio cultural, que compreende:

a proteção do patrimônio artístico, literário e científico;

a proteção do patrimônio histórico, urbanístico e paisagístico; e

a proteção de elementos da cultura de cada raça que contribuiu para a história nacional, como os aborígenes e os negros.

A Lei 6.938, de 31-8-1981, estabeleceu uma política nacional de proteção ao meio ambiente, fixando a responsabilidade civil objetiva do causador do dano ambiental, compelindo-o a reparar o prejuízo ocasionado em virtude do exercício de sua atividade. Para tanto, tal responsabilidade recai tanto sobre a pessoa física como também sobre a pessoa jurídica de direito público ou privado, de direito interno ou externo, sendo relevante tão somente a comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado aos interesses difusos e transindividuais dos titulares do direito ao meio ambiente.

Verifica-se a ilegalidade do ato pela simples causação do dano ambiental, destacando-se o princípio do poluidor pagador, segundo o qual considera-se poluidor todo aquele que causa o dano ecológico, recaindo sobre ele o dever de reparar tal prejuízo, preferencialmente mediante a restituição in natura, sob pena de pagamento de indenização por perdas e danos.

Viabiliza-se a responsabilidade solidária dos poluidores causadores do evento danoso sempre que houver a participação de mais de uma pessoa que, a partir de sua conduta, proporciona a realização do prejuízo.

A responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente somente é excluí-da se houver culpa exclusiva de terceiro. O caso fortuito e a força maior não proporcionam a exoneração da responsabilidade nessa modalidade de dano porque a responsabilidade assumida pelo poluidor é, nos termos da política nacional de proteção ao meio ambiente, responsabilidade integral.

Além das sanções civis compatíveis, é possível a responsabilidade penal e administrativa do infrator.

A Súmula 467 do STJ dispõe, ao versar sobre a prescrição para a multa administrativa: Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da administração pública de promover a execução da multa por infração ambiental.

40.13 Responsabilidade civil por danos biológicos. A engenharia genética (biotecnologia)

O avanço tecnológico pelo qual a sociedade pós-moderna vem passando revela a importância do estudo da responsabilidade civil por danos decorrentes da utilização da biotecnologia.

O principal problema da biotecnologia diz respeito à contenção de micro-organismos e de material genético e os níveis de segurança adequados para se proteger a vida, a saúde e a segurança das pessoas a se tutelar, portanto, o meio ambiente.

Aplicada a teoria do risco, é de se propugnar a adoção dessa teoria para os casos de danos biológicos e de danos biotecnológicos a partir da ideia de risco exacerbado, buscando-se alternativas legislativas para minorar as excludentes de responsabilidade.

40.14 Responsabilidade por acidentes de trabalho

O acidente de trabalho foi o fator propulsor da objetivação da responsabilidade civil, dada a impossibilidade prática de demonstração da culpa do empregador ou do proprietário da caldeira ou máquina.

De acordo com as regras do Direito Infortunístico, o empregado vitimado sempre terá direito à percepção de uma indenização pelos danos sofridos.

Fundamenta-se a responsabilidade objetiva por acidente de trabalho na teoria do risco profissional, segundo a qual a vítima tem direito à reparação do dano independentemente de culpa do empregador, em virtude da atividade por ela exercida ser considerada perigosa.

Além disso, o acidente de trabalho importa em ofensa ao direito à segurança, constituindo-se a reparação do dano em medida decorrente do próprio recolhimento dos benefícios previdenciários, junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Não se confunde a indenização infortunística com a indenização civil, que pode vir a ser percebida pela vítima.

O seguro contra acidentes de trabalho não impede a indenização à qual o empregador está obrigado, quando atuar com dolo ou culpa, segundo estabelece o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal. Assim, enquanto a reparação do dano advém, no direito infortunístico, da teoria do risco, o texto constitucional fixa uma responsabilidade civil subjetiva do empregador, incumbindo a demonstração de sua culpa leve ou lata.

Critica acertadamente Carlos Roberto Gonçalves a solução constitucional adotada, embora reconheça que houve uma evolução deixando-se de somente responsabilizar o empregador por culpa grave ou dolo e passando-se a admitir a sua responsabilidade subjetiva independentemente do grau de culpa. No entanto, o avanço não foi completo, deixando-se de impor o dever de reparação do prejuízo mediante a simples prova do nexo causal.

Realmente não se deve manter a responsabilidade subjetiva por acidentes de trabalho quando a indenização for de natureza civil. Deve-se propugnar pela modificação do texto constitucional, não se podendo admitir a escusa de que ele trata de cláusula pétrea porque a norma é de direito social cuja proteção pode ser aperfeiçoada, jamais vilipendiada ou suprimida.

A tutela preventiva de danos ao empregado encontra-se orientada sob a teoria da responsabilidade por danos ao meio ambiente, buscando-se inibir as ações contrárias à vida, saúde ou segurança do trabalhador em seu meio ambiente de trabalho. E, neste sentido, contempla-se a proteção dos interesses individuais, coletivos e difusos dos empregados expostos aos elementos químicos e físicos no local em que atuam, em cumprimento ao seu respectivo contrato de trabalho.

40.15 Responsabilidade dos hospitais e laboratórios

A responsabilidade civil do hospital não se confunde com a responsabilidade civil médica, diferenciando-se do regime disposto no capítulo 38 deste Manual.

Deve-se observar que o nosocômio pode ser custeado pela iniciativa pública ou privada.

Na primeira hipótese, o poder público é o realizador da prestação de serviços de atendimento à saúde da população, atualmente sob o Sistema Unificado de Saúde – SUS.

O hospital público trata-se de pessoa jurídica que se responsabiliza pelos atos de seus funcionários, inclusive dos médicos que prestam o atendimento em suas instalações. Por isso, há a responsabilidade objetiva do nosocômio público por danos aos pacientes, com fulcro no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Faz-se necessária a comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do hospital público e o dano sofrido pela vítima, sempre se pautando o intérprete pela aplicação do princípio da boa-fé objetiva, isto é, o hospital, como pessoa jurídica, somente responderá pelos prejuízos acarretados sobre o paciente em virtude da violação da norma de conduta que dele poderia a vítima legitimamente esperar.

Tratando-se de serviço de atendimento à saúde por meio da iniciativa privada, o custeio é arcado por entidades que obtiveram autorização estatal para tanto.

Neste caso, o hospital particular responde como fornecedor de serviços, à luz do código de defesa do consumidor, eis que obtém a remuneração pela atividade que desempenha em prol do paciente. Sua responsabilidade é objetiva, porém não se deve confundi-la com a obrigação de resultado, que se consubstancia, como anteriormente mencionado, em uma etapa intermediária entre a teoria da culpa e a teoria do risco da atividade profissional. Logo, ouso divergir de Carlos Roberto Gonçalves, para quem a responsabilidade do hospital seria objetiva e de resultado. Ou é uma, ou outra. Não há por que se cogitar de inversão do ônus da prova da culpa do agente porque ele, na teoria do risco, responde independentemente de culpa.

Segundo o STJ, as obrigações assumidas diretamente pelo hospital são de fornecimento de materiais e serviços auxiliares à prestação do serviço médico, razão pela qual somente responderá objetivamente pelos atos danosos praticados pelo médico com vínculo de emprego ou subordinação.

Por outro lado, a ausência de médico especializado na sala de parto que leva ao dano físico de neonato, assim como o agravamento do seu estado de saúde pela demora na colocação dele na terapia intensiva (4ª Turma, REsp 1.145.728-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28-6-2011, DJ 8-9-2011).

À semelhança do hospital, o laboratório efetua a prestação de serviços de atendimento a pacientes, sujeitando-se à responsabilidade objetiva.

Assim, a incorreção no resultado de exames laboratoriais que possa causar dano extrapatrimonial ao paciente enseja o dever de reparação sem culpa, bastando a demonstração do nexo de causalidade mediante a confrontação do exame incorreto com aquele que se acha em harmonia com a verdade dos fatos.

40.16 Responsabilidade civil na Internet

A responsabilidade civil pela comunicação eletrônica virtual deve ser apreciada segundo a relação jurídica estabelecida e sua natureza.

Antônio Jeová Santos entende que a responsabilidade daquele que incorpora a página ou site é objetiva porque a pessoa responsabiliza-se pelo conteúdo próprio e pelo de terceiros que com ela contratam.

Parece bastante complexa a questão da responsabilidade indireta pelas informações transmitidas ao provedor por conta de terceiro, a ponto de se considerar que o provedor responderia objetivamente por elas. A análise e o estudo das informações não podem ser obrigatoriamente efetuados de forma profunda, porém tão somente sob a ótica da diligência média que se pode esperar do provedor. E, assim, estaríamos diante da responsabilidade subjetiva do provedor por informações de responsabilidade de terceiros. É, aliás, a saída já adotada para a veiculação de informações, por meio da imprensa comum. Os veículos da mídia escrita, radiofônica e televisiva somente se responsabilizam por informações próprias e não de terceiros, deixando bem claro ao leitor, espectador ou ouvinte que a programação ou a veiculação é independente e não significa o pensamento do veículo de comunicação.

A Internet nada mais é que um veículo de comunicação mais sofisticado que possibilita a proliferação de negócios jurídicos virtuais, cuja forma é distinta da tradicional, porém é perfeitamente admitida em nosso sistema jurídico até que sobrevenha impugnação da veracidade do documento impresso a partir da página utilizada no meio eletrônico. É o que determina o art. 225 do Código Civil, ao expressar que a prova obtida por qualquer meio de reprodução mecânica ou eletrônica possui validade plena, contra quem forem exibidos, a menos que a parte prejudicada proceda à impugnação da exatidão do seu conteúdo.

O noticiário jornalístico divulgado pela Internet sujeita-se ao mesmo regime jurídico adotado para os fins de ofensa à honra das pessoas, tratado especificamente pela Lei 5.250, de 1967 (lei de imprensa). Nesse caso, torna-se cabível a responsabilidade solidária entre o veículo de comunicação e o autor da notícia, a teor da Súmula 221, do Superior Tribunal de Justiça: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento do dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.

A solidariedade, por si só, não significa a responsabilidade objetiva.

Como se disse, deve-se analisar qual é a relação jurídica efetivada via eletrônica e qual a sua natureza, a fim de se identificar qual seria o regime jurídico aplicável e o sistema de responsabilidade incidente no caso concreto.

Assim, se a relação jurídica entabulada se caracterizar segundo a definição legal de relação de consumo, isto é, possuindo ela a presença de uma pessoa que se enquadra na definição legal de fornecedor e, no outro polo do vínculo de direito, uma pessoa que se enquadra na definição de consumidor por natureza (art. 2º, caput, da Lei 8.078, de 11-9-1990) ou por equiparação (arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29 da Lei 8.078, de 11-9-1990), cujo objeto puder ser considerado como um produto ou um serviço, nos termos dessa mesma lei (art. 3º, §§ 1º e 2º), haverá a responsabilidade civil via Internet regida pela legislação de defesa do consumidor, quer em desfavor do fornecedor provedor ou do fornecedor do produto ou serviço veiculado através do acesso à rede.

Se, por outro lado, a relação jurídica não contiver os pressupostos para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o caso será de incidência do Código Civil, cuja parte obrigacional e contratual se aplica indistintamente, tal como a parte geral, tanto às relações civis como às empresariais.

A adoção de tal raciocínio simplifica e facilita em muito o reconhecimento ou não da responsabilidade objetiva no caso analisado. Como o microssistema consumerista se rege pela responsabilidade sem culpa em quase todas as hipóteses, enquanto prevalece a regra da responsabilidade subjetiva nas relações privadas comuns, claro está que as relações via eletrônica que se caracterizarem como de consumo se regerão, exceto na responsabilidade do profissional liberal pelo acidente de consumo (art. 14, § 4º, da Lei 8.078, de 11-9-1990), pela objetivação.

Antônio Jeová Santos reconhece que a relação jurídica de provisão de acesso à internet (internet service providers) e a de hospedagem em sites ou páginas (hosting service providers) seriam sempre apuradas mediante culpa, com o que ouso discordar. Afinal, se houver relação de consumo, poderá ocorrer a responsabilidade pelo vício do serviço, que se apura sem culpa, ante a inadequação do exercício da atividade profissional.

Já a responsabilidade das empresas que exploram a information providers, segundo Antônio Jeová Santos, seria verificada independentemente de culpa, inclusive sobre o conteúdo da mensagem. E os provedores de acesso (access providers) não teriam nenhuma responsabilidade porque se limitam a entregar o ciberespaço aos demais servidores. Novamente assim não entendo. Não há como se estabelecer uma regra genérica conforme a posição jurídica da pessoa que presta os serviços pelo meio eletrônico. A utilização de um sistema de responsabilidade (culpa) ou outro (risco) decorre da causação do dano e não da posição jurídica do sujeito. Deve-se analisar, pois, se há ou não condições, na hipótese, para a aplicação da teoria da causalidade adequada, que vigora em nosso ordenamento jurídico civil, em desfavor do provedor de informações, do provedor de acesso, do provedor de serviços na internet ou do provedor de hospedagem de sítios ou páginas. Em sendo afirmativa a resposta, o intérprete deverá analisar qual o sistema jurídico aplicável (o privado ou o de consumo) e proceder à utilização das cláusulas negociais gerais (normas que servem de parâmetro para as partes tanto ao formar o vínculo negocial, como durante a sua execução e extinção) e dos princípios gerais de negociação, com ênfase para a boa-fé objetiva e a equidade.

40.17 Responsabilidade por risco exacerbado

Dá-se a responsabilidade civil por risco exacerbado quando da ocorrência de um dano nuclear, isto é, de um prejuízo advindo a partir da fissão entre núcleos de substâncias químicas hábeis a provocar radiações prejudiciais à vida, saúde e segurança das pessoas e dos demais seres vivos.

A Lei 6.453, de 17-7-1977, estabelece que o operador de instalação nuclear responderá, independentemente de culpa, pelos danos decorrentes de acidente nuclear.

São elementos da responsabilidade civil objetiva por risco exacerbado:

a) o risco da atividade nuclear desempenhada pelo agente, por si ou através de seu preposto;

b) o sujeito passivo (vítima);

c) o nexo de causalidade entre a atividade de risco exacerbado e o dano verificado; e

d) o dano.

Possibilita-se, na responsabilidade civil por danos nucleares, que o explorador da atividade venha a indenizar a vítima, pela simples ocorrência do dano.

Torna-se prescindível, portanto, a prova do nexo de causalidade.

O explorador responde pelo fato da simples exploração da atividade.

Os princípios basilares da responsabilidade civil pelo risco exacerbado da atividade são:

a) a canalização da responsabilidade em desfavor do explorador da atividade perigosa, admitindo-se a responsabilidade solidária e cumulativa, quando da existência de mais de um explorador da atividade nuclear;

b) a limitação legal da responsabilidade;

c) a vinculação direta ou indireta do Estado ao pagamento das indenizações devidas;

d) o reconhecimento do risco nuclear, como elemento indispensável da responsabilidade;

e) a instituição do seguro especial, como forma de garantia prévia para o exercício da atividade.

Somente viabiliza-se o direito de regresso em face de quem expressamente admitiu o exercício da ação regressiva contra si próprio, ou, ainda, quando a pessoa física causadora do acidente tiver agido com dolo.

O sistema da responsabilidade civil por risco exacerbado caracteriza-se, ainda, pela socialização dos riscos e pela integração de garantias financeiras prévias, para eventual cobertura da indenização em prol das vítimas do evento danoso.

Apenas se exclui a responsabilidade por acidente nuclear em dois casos:

a) em relação à vítima causadora do dano, remanescendo, porém, no caso das demais vítimas, que não deram causa ao acidente; e

b) se o acidente nuclear resultou de conflito armado, hostilidade, guerra civil, insurreição ou fato de natureza excepcional.

Infelizmente, a legislação atual somente prevê a responsabilização por acidente nuclear ocorrido nas instalações nucleares, sem atentar para os problemas referentes ao transporte e ao acidente ocorrido fora das instalações.

40.18 Socialização dos riscos

Ganhou realce o estudo da socialização dos riscos, com a implantação de seguros para garantir o pagamento de indenização em favor das vítimas de eventos danosos originários da atividade perigosa, assim como dos casos de periculosidade por risco exacerbado.

Alvino Lima considera que a socialização dos riscos afigura-se como a solução mais adequada para assegurar-se a reparação do dano sofrido pela vítima, o que é igualmente defendido por Jorge Iturraspe, para quem deve se fixar um sistema de cobertura social de todos os danos a partir de fundos públicos e a admissão de ações regressivas em face do real causador do prejuízo.

Fundamenta-se a socialização dos riscos da atividade na concepção segundo a qual se deve dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere).

A partir da referida premissa, estabelece-se a justiça distributiva, com o tarifamento dos prêmios, como se verifica nos seguros obrigatórios.

O aperfeiçoamento da estrutura e do sistema de seguros deve ser feito como a melhor solução até agora encontrada para o tema, em que pesem as críticas existentes, algumas das quais procedentes (como o problema do controle das fraudes, a ausência de uma regulação mais compatível e de agência reguladora das atividades das seguradoras e dos estipulantes dos contratos da forma que seria a desejável etc.).

40.19 Quadro sinótico

Responsabilidade Objetiva
Princípios informativos | Coletivização da responsabilidade
Socialização dos riscos
Responsabilidade pela atividade
Responsabilização pelo risco (fundamento)
Indenização mais ampla possível
Elementos | Risco da atividade
Sujeitos ativo e passivo
Nexo de causalidade
Dano
Responsabilidade objetiva | Risco
Risco exacerbado
Presunção de risco | Transportes coletivos
Atividade industrial
Principais casos | Responsabilidade civil do Estado
Responsabilidade civil do fornecedor
Responsabilidade civil do transportador
Responsabilidade civil das instituições bancárias
Responsabilidade civil por danos ambientais
Responsabilidade por acidente de trabalho
Responsabilidade civil na internet
Responsabilidade civil por danos nucleares
Socialização dos riscos | Seguro legal | Contrato necessário
Responsabilidade objetiva | Canalização da responsabilidade do explorador por risco exacerbado da atividade perigosa
Admissão da responsabilidade solidária e cumulativa
Responsabilidade objetiva | Limitação legal da responsabilidade
Vinculação direta ou indireta do Estado ao pagamento das indenizações devidas
Reconhecimento do risco nuclear
Instituição do seguro especial

40.20 Leitura complementar

CAHALI, Yussef. Responsabilidade dos bancos pelo roubo em seus cofres, RT 591/12.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 36-90.

SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001.

SENISE LISBOA, Roberto. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2 ed. São Paulo: RT, 2006. cap. 4, p. 121-192.

WALD, Arnoldo. Responsabilidade contratual do banqueiro(a), RT 582/263.

41

Responsabilidade Objetiva: Excludentes

Referência legislativa: art. 393 do CC.

Sumário:

41.1 Excludentes da responsabilidade civil objetiva

41.2 Culpa exclusiva da vítima

41.3 Culpa exclusiva de terceiro

41.4 Culpa da vítima e de terceiro

41.5 Efeitos da culpa não exclusiva da vítima

41.6 Caso fortuito

41.7 Força maior

41.8 Quadro sinótico

41.9 Leitura complementar

41.1 Excludentes da responsabilidade civil objetiva

As excludentes da responsabilidade objetiva não correspondem às da responsabilidade subjetiva. Nem poderia assim ser entendido, uma vez que a construção da teoria objetiva desprezou o pressuposto culpa, historicamente forjado como o elemento subjetivo do tipo civil.

Logo, as excludentes de responsabilidade objetiva somente podem ser aplicadas para os casos em que o agente responde ao dano independentemente de culpa.

Não se afigura razoável o entendimento segundo o qual as excludentes de responsabilidade objetiva caberiam nos casos de culpa presumida. Tal colocação afronta não apenas elementos de evolução dos institutos, como também subverte o próprio sistema civil.

São excludentes de responsabilidade civil objetiva:

a) a culpa exclusiva da vítima;

b) a culpa exclusiva de terceiro;

c) a força maior; e

d) o caso fortuito.

Em se tratando de responsabilidade civil objetiva por risco exacerbado, no entanto, há uma restrição das excludentes, que se limitam a duas únicas hipóteses: a culpa exclusiva da vítima e a força maior.

Além disso, as excludentes de caso fortuito e de força maior não foram expressamente admitidas na legislação de proteção do consumidor, motivo pelo qual prepondera o entendimento de que não são aplicáveis nas relações de consumo, salvo quando lei específica as estipular.

41.2 Culpa exclusiva da vítima

Culpa exclusiva da vítima é a violação do dever jurídico que proporciona dano ao próprio violador, durante o exercício da atividade perigosa, pelo agente ou seu subordinado.

A culpa exclusiva da vítima exclui a responsabilidade objetiva do explorador da atividade perigosa.

Nas atividades nucleares, o seu explorador é quem responde independentemente de culpa, somente sendo possível a utilização eventual via regressiva, se cabível no caso concreto.

41.3 Culpa exclusiva de terceiro

Culpa exclusiva de terceiro é a violação do dever jurídico de terceiro que proporciona dano à vítima, durante o exercício da atividade perigosa, pelo agente ou seu subordinado.

Nesse caso, o explorador da atividade perigosa deixará de responder pelos danos provocados, pois outra pessoa, dele desvinculada, causou o prejuízo.

É o que ocorre com o proprietário de veículo automotor, que é arremessado sobre o outro, por conta de choque com terceiro, desde que reconhecida a responsabilidade deste último (STJ, 3ª Turma, REsp 14.952-PR, rel. Min. Dias Trindade, DJ 16-12-1991).

Tratando-se de responsabilidade objetiva por risco exacerbado, porém, o explorador da atividade perigosa deverá responder pelos danos ocasionados, possibilitando-se, todavia, a utilização da via regressiva contra o efetivo causador do dano.

Além disso, nas relações de consumo e nos casos de responsabilidade objetiva do Estado, cabe a ação regressiva pelo fornecedor ou pelo Estado, conforme o caso, perante aquele que efetivamente deu causa exclusiva ou não ao dano sofrido pela vítima.

41.4 Culpa da vítima e de terceiro

É possível a ocorrência concomitante de culpa da vítima e de terceiro.

Nesse caso, o terceiro pode vir a ser responsabilizado, pela via regressiva, na proporção de sua participação para a causação do evento danoso.

Portanto, o explorador da atividade de risco será responsabilizado normalmente pela integralidade do dano, porém poderá obter perante o terceiro responsável pela violação do dever jurídico parte daquilo que tiver de arcar, segundo o princípio da distribuição dos prejuízos.

41.5 Efeitos da culpa não exclusiva da vítima

Os efeitos da culpa não exclusiva da vítima são:

a) a responsabilização integral pelos danos causados em desfavor do agente explorador da atividade de risco;

b) a utilização do seguro ou de outra garantia de indenização porventura existente, a título de socialização dos riscos, em prol da vítima; e

c) a utilização da ação regressiva em face de terceiro que tenha concorrido para a causação do resultado lesivo.

41.6 Caso fortuito

Muito embora o assunto já tenha sido devidamente tratado, prevalecendo na noção de caso fortuito a imprevisibilidade do evento sobre a sua inevitabilidade, uma outra observação merece ser feita.

Sérgio Cavalieri distingue o fortuito interno (fato imprevisível ligado aos riscos do empreendimento) do fortuito externo (fato que não possui nenhuma relação com a atividade do fornecedor e que equivale a força maior).

Discute-se se o caso fortuito constitui motivo para a exclusão da responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços no mercado de consumo.

Antônio Herman Benjamin entende que se aplica subsidiariamente a legislação civil à legislação e consumo, como regra tradicional do direito brasileiro. Diverso é o posicionamento de Nelson Nery Jr. e de Rosa Maria Nery, para quem somente cabem as excludentes expressamente previstas na legislação de defesa do consumidor. É a mais aceitável a última ponderação porque uma lei somente poderia restringir direitos de forma expressa, vedando-se a aplicação subsidiária de norma para o fim de inibir direito. E, como a norma consumerista trata de direitos do consumidor e, nesta passagem, de responsabilidade do fornecedor, descabe a alegação de uso de analogia, porque se dispõem expressamente os casos de exclusão de responsabilidade civil que devem ser compreendidos de maneira estrita, pois a lei de defesa do consumidor adotou a teoria da reparabilidade integral do dano, conciliando-a com a teoria do risco integral.

Na responsabilidade civil por acidentes nucleares, o caso fortuito não exclui a responsabilização, todavia a legislação adotou a teoria da irresponsabilidade nos casos de: guerra civil, insurreição, conflito armado e hostilidades.

41.7 Força maior

O assunto já foi também devidamente abordado, ressaltando-se na força maior a sua inevitabilidade em contraste com a imprevisibilidade.

Na responsabilidade civil por acidentes nucleares, admite-se a ocorrência de fato extraordinário, para exclusão da responsabilidade do explorador.

41.8 Quadro sinótico

Excludentes da responsabilidade objetiva
Culpa exclusiva da vítima | Não gera responsabilidade
Culpa exclusiva de terceiro | Responsabilidade dele
Explorador da atividade nuclear responde por risco exacerbado
Culpa da vítima e de terceiro | Terceiro responde na proporção do dano causado por risco comum
Explorador da atividade nuclear responde por risco exacerbado
Caso fortuito | Não incide no caso de risco exacerbado
Força maior | Incide no caso de risco exacerbado

41.9 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria. Código Civil comentado. São Paulo: RT, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

SENISE LISBOA, Roberto. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006. cap. 4, p. 121-192.

42

Efeitos da Sentença Criminal no Cível

Referência legislativa: art. 935 do CC; arts. 63 a 67 do CPP.

Sumário:

42.1 Efeitos da sentença criminal

42.2 Condições de eficácia civil do julgamento criminal

42.3 Regras básicas

42.4 Quadro sinótico

42.5 Leitura complementar

42.1 Efeitos da sentença criminal

Pouco importando se o caso é, na esfera cível, de responsabilidade subjetiva ou objetiva, cumpre observar que a sentença judicial proferida em processo criminal pode gerar efeitos, ou não, sobre o processo civil.

Vigora, entre nós, o princípio da independência entre a responsabilidade civil e criminal, segundo o qual a responsabilidade civil pode ser apurada em processo próprio e distinto daquele em que se procedeu à análise da responsabilidade penal.

O princípio em referência é justificável, porque:

a) a esfera cível se destina, primeiramente, à defesa dos interesses patrimoniais e extrapatrimoniais individuais, podendo se aplicar aos interesses socialmente relevantes (interesses difusos e coletivos);

b) a esfera criminal se destina, primeiramente, à defesa dos interesses sociais de segurança, buscando-se o estabelecimento de pena privativa de liberdade e, diante das alternativas conferidas pela evolução da sanção criminal, penas alternativas e substitutivas da supressão da liberdade de locomoção, levando-se em conta a maior ou menor gravidade do crime.

Por essa razão, os ilícitos civis que não configuram crimes podem ser analisados perante o juízo cível mesmo quando inexistente qualquer investigação policial a respeito do assunto.

42.2 Condições de eficácia civil do julgamento criminal

As condições de eficácia civil do julgamento criminal são:

a) A anterioridade da sentença criminal

Proposta a ação penal após a propositura da ação civil, nada impedirá que o processo civil prossiga, podendo o seu julgamento ser proferido primeiramente.

A questão que se coloca, entretanto, diz respeito à sentença. Deve-se verificar qual sentença transitou primeiramente em julgado. Se foi a sentença criminal, esta influenciará sobre a civil. Caso contrário, não.

b) A natureza definitiva do julgamento criminal

Somente a sentença criminal com o trânsito em julgado pode gerar eficácia sobre a ação civil, desde que o processo civil ainda não tenha sido extinto com o trânsito em julgado da sentença.

É relevante analisar se a ação rescisória do julgado civil poderia ou não ser invocada, caso a sentença criminal condenatória viesse a ser proferida após o trânsito em julgado do processo civil, buscando o requerente da rescisória, por essa via, a repercussão da sentença criminal no juízo cível.

c) O reconhecimento da existência ou da inexistência material do fato, pela sentença criminal

Se a sentença criminal reconhecer a existência material do fato, observados os requisitos aludidos, a sentença civil não poderá negar a sua existência.

De igual modo, o reconhecimento criminal da inexistência material do fato deve ser adotado pelo juízo cível, se o julgamento criminal for definitivo e anterior.

d) O reconhecimento da autoria do fato, pela sentença criminal

A sentença civil não pode responsabilizar aquele cuja autoria foi negada no julgamento criminal.

Entretanto, a absolvição por insuficiência de provas, na via criminal, não se estende ao processo civil, cujo resultado poderá ser outro.

No mesmo sentido, a sentença de pronúncia ou de impronúncia nenhuma repercussão terá sobre a esfera civil, porque ambas são decisões tecnicamente processuais, que acarretam a remessa ou não do caso ao tribunal do júri popular, nos crimes dolosos contra a vida.

De igual modo, a sentença civil não pode isentar de responsabilidade aquele que foi criminalmente condenado pelo mesmo fato.

42.3 Regras básicas

Observam-se as seguintes regras acerca do princípio da independência de instâncias:

a) o agente absolvido no juízo criminal pode vir a ser condenado no cível, não repercutindo os efeitos da coisa julgada criminal sobre a esfera cível, se a sentença absolutória não tiver reconhecido a inexistência do delito;

b) o agente absolvido no juízo criminal por negativa da existência do fato ou da autoria não pode continuar sendo processado pelo juízo cível;

c) o reconhecimento, pelo juízo criminal, de alguma excludente de responsabilidade, repercute sobre a instância cível;

d) a responsabilidade civil pode ser discutida, no caso de sentença proferida antes de se encaminhar o réu para o júri, mesmo que ele não venha a ser pronunciado;

e) a extinção da punibilidade criminal não obsta a ação civil.

As sentenças civis poderão repercutir sobre o juízo criminal, quando elas forem referentes à questão de estado da pessoa ou de posse ou propriedade.

O prazo para a propositura da pretensão de natureza reparatória ou indenizatória é de três anos, pouco importando quem foi o agente causador do dano. No entanto, aplica-se às relações de consumo o prazo quinquenal, para os fins de responsabilidade por acidente de consumo do qual a vítima sofreu danos extrapatrimoniais puros ou cumulados com algum prejuízo econômico.

No entanto, quando a ação se originar de fato que deve ser apurado no juízo criminal, estabelece a lei civil que a prescrição não correrá antes da sentença penal definitiva.

42.4 Quadro sinótico

Efeitos da sentença criminal no cível
Condições de eficácia | Anterioridade da sentença criminal
Natureza definitiva da sentença criminal
Reconhecimento da existência ou não do fato
Reconhecimento da autoria do fato
Condenação penal | Sentença civil não pode isentar a responsabilidade do agente
Excludente | De responsabilidade | Efeitos no cível
De punibilidade | Não gera efeitos no cível

42.5 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

LEAL, Câmara. Dos efeitos civis do julgamento criminal. São Paulo: Saraiva, 1930.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

43

Reparação dos Danos

Referência legislativa: arts. 85, 249, 398, 402 a 405, e 944 a 954 do CC; arts. 219, caput, 603 a 609, e 946 do CPC; Decreto 22.626/33, Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962; Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967; e a Lei 10.224, de 15 de maio de 2001.

Sumário:

43.1 Princípios da obrigação de indenizar

43.2 Garantias da indenização

43.3 Fixação por tarifamento e por arbitramento

43.4 Fixação do quantum debeatur por danos patrimoniais

43.5 Fixação do quantum debeatur por danos morais

43.6 Morte da vítima

43.7 Ofensa à integridade física ou psíquica

43.8 O dano estético. Deformidades e aleijões

43.9 Ofensa à honra

43.10 Responsabilidade por delitos sexuais

43.11 Ofensa à liberdade pessoal

43.12 Invasão de privacidade

43.13 Danos à imagem da vítima

43.14 Danos ao cadáver

43.15 Rompimento de noivado

43.16 Liquidação do dano. Apuração da indenização

43.17 Renúncia da vítima à indenização

43.18 Cláusula de não indenizar

43.19 Quadro sinótico

43.20 Leitura complementar

43.1 Princípios da obrigação de indenizar

A reparação do dano é o principal efeito da responsabilidade civil, não se devendo confundir a ideia de ressarcimento com o ato ilícito, já que se torna possível a reparação do prejuízo extrapatrimonial ou patrimonial mesmo no caso de conduta lícita, porém danosa à vítima.

Indenizar é prestar o equivalente, ou seja, deixar a vítima sem o dano que ela sofreu. Embora seja perfeitamente possível a compreensão da noção de indenização quando da reparação por danos patrimoniais, há maior dificuldade em se afirmar a respeito de uma equivalência que deixe a vítima indene dos danos extrapatrimoniais contra ela perpetrados.

Na reparação por danos extrapatrimoniais, realça-se a ideia não de equivalência, mas de sanção civil, incumbindo ao julgador fixar um quantum debeatur que realmente se caracterize como pena e, ao mesmo tempo, se preste como meio de prevenção contra outras práticas danosas à vítima ou, ainda, em desfavor de terceiros.

Funda-se a reparação por danos extrapatrimoniais, pois, em sentido de proteção social, devendo ser prestigiada pelo operador do direito e aplicada de forma condizente, objetivando-se a defesa não somente dos interesses da vítima do evento, como também, por via oblíqua, dos interesses difusos e coletivos. Agindo desse modo, o juiz valoriza o seu papel social e confere um sentido maior ao exercício da função jurisdicional que aquele concebido pela teoria liberal clássica.

A obrigação de indenizar submete-se a dois princípios básicos: a extensão do dano e a forma de cumprimento da indenização.

a) A extensão do dano

O princípio da indenização completa é a regra, pois a reparação do dano deve ser total, compreendendo os danos emergentes e os lucros cessantes.

Fala-se em perdas e danos, que compreendem os danos emergentes e os lucros cessantes.

Danos emergentes são os prejuízos que tiveram como causa o ilícito praticado pelo agente. Há a redução patrimonial da vítima advindo da conduta do agente, por si ou através de terceiro.

O dano emergente trata-se de dano positivo, isto é, prejuízo que efetivamente ocorreu, representado pela redução do patrimônio da vítima, que sofreu um déficit real.

Além disso, cabe à vítima pleitear o pagamento dos lucros cessantes, também denominados dano negativo ou lucro frustrado, caracterizado pela perda de um ganho.

Lucros cessantes são os valores que a vítima iria perceber futuramente, porém não terá mais como recebê-los, em razão do ato ilícito praticado pelo agente.

Há, como observam Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves, uma frustração da expectativa do lucro, uma perda do ganho esperado. Todavia, não basta que se tenha tal ganho como esperança, é necessário que concorra uma probabilidade razoável de tal lucro ocorrer, o que se deve verificar no momento em que sucedeu o dano patrimonial. Ou seja, poderia a vítima, se não houvesse o dano e na época em que ele ocorreu, ter uma expectativa razoável de que realmente viria a futuramente lucrar?

O critério estabelecido pelo Código Civil, para a apuração dos lucros cessantes, é o da razoabilidade, devendo-se verificar quanto é que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, observando-se casuisticamente a situação e qual seria o desenrolar ordinário dos fatos que poderiam vir a beneficiar a vítima, se ela não tivesse sido prejudicada pelo agente.

As perdas e danos são fixadas para o ressarcimento de prejuízo patrimonial ou econômico e não obstam a eventual fixação de indenização por danos extrapatrimoniais, morais e estéticos.

Logicamente, torna-se cabível a eventual cumulação de verbas de natureza indenizatória e, em outros casos, não.

Cumulam-se as seguintes verbas:

pensão infortunística e pensão civil, não cabendo, conforme Serpa Lopes, Washington de Barros e Carlos Roberto Gonçalves, nenhuma redução do valor que a vítima acidentada recebe a título de pensão do valor da indenização, já que a natureza e os pressupostos das indenizações são distintos.

Não se admite a cumulação entre:

indenização por acidente de veículo e indenização por seguro obrigatório, porque o seguro obrigatório possui a natureza contratual e tem por fato gerador o pagamento do prêmio, nos termos da Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça: O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada.

Quando não se afigura possível a determinação exata do quantum debeatur a título de fixação dos lucros cessantes, incumbe ao julgador estabelecê-lo mediante arbitramento.

Larenz e Orlando Gomes propugnam, aliás, o cabimento da fixação dos lucros cessantes mediante arbitramento, com o objetivo de simplificação da produção da prova.

b) A forma de cumprimento

A obrigação de indenizar pode ser cumprida mediante a recomposição natural, denominada restituição in integro, que se trata de uma sanção civil de natureza compensatória, ou através do pagamento de prestação pecuniária.

A recomposição natural ou restituição “in integro” constitui a forma mais adequada de reparação, pois restaura a situação jurídica do lesado ao estado anterior ao dano.

Por tal motivo, a restituição in integro é preferível à prestação em pecúnia.

A prestação em pecúnia deve ser sucedânea da impossibilidade da restituição da coisa ao estado anterior.

Porém, se a restituição não for suficiente para restaurar a coisa ao seu estado anterior, o credor poderá preferir o pagamento da indenização.

O pagamento da indenização em pecúnia tratar-se-á de reparação pelo equivalente, se o caso for de reparação dos danos patrimoniais sofridos pela vítima.

Tratando-se de reparação do dano moral, busca-se uma situação material compensatória e não apenas correspondente ou equivalente, conforme outrora se preconizava.

É, ainda, possível a cumulação da recomposição in natura com o pagamento de indenização, desde que se preste para satisfazer integralmente os interesses do credor, sem se demonstrar excessiva a reparação dos danos.

Trata-se do princípio da causa adequada da fixação da reparação do dano.

A indenização somente pode encontrar limites quando a lei assim expressamente determina ou, ainda, em virtude de cláusula penal de natureza compensatória, que proporciona uma liquidação antecipada (à forfait) das perdas e danos.

De qualquer sorte, o julgador deverá estabelecer o quantum debeatur levando em conta critérios harmônicos e razoáveis, a fim de inviabilizar o enriquecimento ilícito.

Maria Helena Diniz sustenta que o juiz deverá verificar o grau de culpa do agente, a situação econômica do autor do dano e da vítima, o quadro econômico da sociedade e o lucro obtido pela vítima a partir da reparação (compensatio lucri cum damno). São critérios bastante interessantes, todavia considero preocupante a análise da situação econômica da vítima para os fins de determinação do quantum debeatur, mais especificamente no que diz respeito à indenização por danos extrapatrimoniais. Se o prejuízo é de natureza econômica, nenhum reparo deve ser feito ao rol de critérios a serem observados. Tratando-se de dano extrapatrimonial, contudo, analisar-se a situação econômica da vítima é por demais preocupante porque a indenização por danos morais e estéticos trata-se de um sucedâneo e não de uma efetiva reparação do dano.

Logo, verificando-se que os direitos violados são de mesmo conteúdo para cada pessoa, se abstratamente considerados, parece estranha e equivocada a já consagrada tese de que a situação econômica da vítima deve ser ponderada pelo julgador, para os fins de determinação do valor da indenização. Afinal, a vida da pessoa mais rica não pode ser considerada mais valiosa que a de uma pessoa pobre. Seus direitos personalíssimos são de mesma importância. Deveria, portanto, ser abandonado o critério da situação econômica da vítima.

É princípio constitucional a proteção da dignidade da pessoa humana que, conciliada com o objetivo igualmente constitucional da redução das desigualdades sociais e econômicas, enseja a conclusão segundo a qual a vítima pobre e cuja identidade não possui maior repercussão social não pode, só por essas razões, ser tratada desigualmente, vindo a receber uma indenização menor por danos morais. Os direitos extrapatrimoniais que o pobre possui são, do ponto de vista conceitual, equivalentes aos dos economicamente mais privilegiados.

A alegação segundo a qual a pessoa de notoriedade deveria ter o direito a receber uma indenização maior por danos morais não procede. Deve ela, isso sim, obter uma reparação maior, a título de dano patrimonial indireto ou reflexo do dano moral. O dano patrimonial indireto ou reflexo é variável, conforme o caso. O dano personalíssimo não se sujeita à oscilação pela simples identidade diferente entre as pessoas.

O mesmo não se pode dizer do critério da situação econômica do agente. Somente haverá efetivamente uma sanção civil hábil a desestimular a prática de novas condutas delituosas do autor do prejuízo econômico ou não patrimonial se a pena estabelecida garantir concretamente a segurança à vítima e viabilizar o asseguramento prático do direito violado.

43.2 Garantias da indenização

São garantias do pagamento da indenização, destacando-se na prática dentre outras garantias fidejussórias e reais, para os fins de indenização: o seguro obrigatório, o seguro facultativo e a hipoteca.

a) O seguro obrigatório

O seguro obrigatório é garantia estabelecida pela lei para cobertura do dano causado à vítima ou aos seus bens.

Trata-se o seguro obrigatório de forma de socialização dos riscos, consubstanciada em contrato necessário por meio do qual o segurador se obriga a efetuar o pagamento da indenização correspondente, caso o segurado tenha efetuado o pagamento do prêmio, até a data do sinistro.

No contrato de seguro em questão, a obrigação do segurador limita-se, na verdade, à indenização devida e à observância das cláusulas contratuais.

b) O seguro facultativo

O seguro facultativo, uma vez celebrado pelo agente causador do dano com a companhia seguradora, previamente à ocorrência do evento danoso, pode se caracterizar como sucedâneo pelo descumprimento do dever jurídico, tornando-se meio de garantia do cumprimento da obrigação decorrente do ato ilícito.

c) A hipoteca

A hipoteca é direito real de garantia por meio do qual se procede à oneração ou gravação de bem imóvel, por parte do devedor e em benefício do credor, que poderá vendê-lo judicialmente, caso ocorra o inadimplemento do pagamento da dívida.

Estabelece-se a garantia da hipoteca legal a partir da data do dano sofrido pela vítima. É esse o entendimento de Washington de Barros, Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz.

43.3 Fixação por tarifamento e por arbitramento

Nos casos em que a lei não fixa critérios suficientes para determinação da quantia devida a título de indenização, quer por danos patrimoniais, quer por danos morais, a jurisprudência tem estabelecido:

a) O tarifamento

A indenização tarifada é aquela cujo valor a ser pago se encontra previamente estipulado em tabelas próprias.

A indenização por tarifamento é aplicada, especialmente, em acidentes de trabalho e em acidentes de transporte, tendo a jurisprudência, por diversas oportunidades, rompido o valor máximo previsto em lei, inclusive em hipóteses referentes à indenização por danos materiais.

Para que a vítima obtenha êxito em perceber valor maior que o tarifado, basta que efetue pedido genérico e que demonstre, no caso de danos materiais, prejuízos superiores ao teto legal.

b) O arbitramento

Para que a vítima possa perceber a reparação do dano em juízo, é possível a elaboração de pedido genérico.

A indenização por danos morais deve representar um desestímulo de nova prática delituosa, pelo agente, refletindo-se efetivamente sobre o seu patrimônio, conforme a sua potencialidade econômica.

A exacerbação da sanção pecuniária atende aos interesses socialmente relevantes de respeito e dignidade à personalidade da vítima e inibe outros delitos, impondo-se determinada conduta ao agente.

Além disso, a indenização deve servir de compensação ao mal injustamente sofrido.

Vigora, a este respeito, o princípio da reparabilidade integral dos interesses lesados.

43.4 Fixação do quantum debeatur por danos patrimoniais

No caso de danos a coisas, ou mesmo de usurpação ou esbulho de um bem, o agente será condenado a indenizar por danos patrimoniais.

Nesses casos, o pagamento deverá corresponder à restituição do bem e de uma importância equivalente à deterioração da coisa, bem como de lucros cessantes.

Caso o bem não mais exista, incumbirá ao juiz proceder à sua estimação segundo o seu preço ordinário e o valor de afeição que a vítima lhe dava, de acordo com o princípio da razoabilidade.

43.5 Fixação do quantum debeatur por danos morais

Como anteriormente se afirmou, são reparáveis os danos patrimoniais e morais.

Convém repetir que é possível a cumulação de indenização por dano patrimonial e por dano moral oriundos do mesmo fato (Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça).

A lei estabelece, em determinados casos, critérios para a determinação do quantum debeatur, em sua integralidade ou parcialmente.

São eles: a morte, a ofensa física ou psíquica, o dano estético, entre outros.

43.6 Morte da vítima

No caso de morte da vítima por decorrência do ato ilícito, incumbe ao autor o pagamento:

a) das despesas decorrentes do tratamento médico porventura existente, do seu funeral e o luto da família;

b) de alimentos às pessoas que deveriam recebê-los do de cujus; e

c) a indenização por danos morais.

Três situações devem ser analisadas, pelo fato de a vítima estar morta e, consequentemente, não poder se beneficiar de eventual indenização: se a vítima era casada, se ela possuía uma companheira ou se ela era solteira, com genitores vivos.

1. Vítima casada

Se a vítima for um dos cônjuges, terão direito à indenização: o cônjuge supérstite e os filhos porventura existentes.

2. Vítima companheira

A companheira tem direito à indenização nos moldes delineados, inclusive em se tratando de morte decorrente de acidente de trabalho ou de transporte de seu companheiro.

Contudo, à companheira somente assiste esse direito se ela e o seu companheiro estiverem desimpedidos legalmente para casar.

A Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal, estabelece: “Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”.

3. Vítima solteira com genitores vivos

Se a morte for de um filho, os seus genitores poderão obter a indenização, conforme traçado, inclusive a decorrente de dano patrimonial, em que pese orientação em sentido contrário.

Devem ser consideradas superadas as discussões acerca da menoridade do filho que faleceu, ou mesmo do argumento de que o filho não laborava, à época do evento danoso.

Com a morte do filho subtrai-se, ainda, a perspectiva de auxílio pessoal e econômico que poderia ele oferecer aos seus genitores, de acordo com o caso concreto. Não se mensura, neste ponto, a vida humana, mas a perspectiva econômica frustrada pelo óbito do de cujus.

Considera-se razoável o entendimento que fixa o termo final da pensão por morte a data em que a vítima, se viva estivesse, completaria 65 anos (STJ, 3ª Turma, REsp 297.544-MG, rel. Min. Pádua Ribeiro, j. 22-5-2003, DJ 30-6-2003).

Não é razoável considerar que a indenização pela morte do filho teria por fundamento ressarcir os pais por despesas que eles tiveram em proceder ao fornecimento de alimentos, vestuário e instrução à vítima.

A Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal preceitua: “É indenizável o acidente que cause a morte do filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”.

Idênticas considerações podem ser adotadas, a respeito do delito de aborto.

Aquele que, no exercício de sua atividade profissional (médico, enfermeiro, auxiliar de enfermagem etc.), agindo com negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do seu paciente, também se sujeitará à reparação por morte, nos moldes já preconizados.

Outra consideração não pode ser olvidada: a da fixação de pensão mensal em prol da vítima ou de seus familiares, por morte.

Uma determinada quantidade de salários-mínimos pode ser fixada judicialmente, a título de pensão.

A Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal preceitua: “A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil, deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores”.

É possível, ainda, a determinação da pensão à luz de um percentual dos vencimentos do agente da conduta delituosa, descontados em folha de pagamento.

43.7 Ofensa à integridade física ou psíquica

A vítima de um dano físico ou psíquico pode requerer a reparação civil.

No caso de ofensa à integridade física ou psíquica, o agente deverá pagar à vítima:

a) as despesas com o tratamento médico;

b) a indenização por danos morais.

Se o dano provocado proporcionar indiretamente um outro dano patrimonial à vítima além das despesas médicas com o tratamento, caberá a reparação desses prejuízos, com o pagamento de indenização por danos emergentes e lucros cessantes. Exemplo: a vítima fica impossibilitada de exercer a sua atividade laborativa normal ou necessita de outra pessoa para realizar os serviços que ela ordinariamente teria de fazer. Ela pode obter lucros cessantes, além dos danos emergentes decorrentes desse fato.

A ofensa ao corpo viabiliza o pagamento de indenização equivalente à sanção criminal de natureza pecuniária cabível, conforme a gravidade da lesão.

No caso de danos físicos ou psíquicos que impeçam o exercício da profissão ou atividade da vítima, acresce-se-lhe aos direitos acima mencionados o direito do recebimento de pensão.

A pensão será correspondente à importância do trabalho para o qual a vítima se inabilitou por conta do ilícito.

Caso a vítima assim o prefira, a pensão poderá ser convertida em um valor global fixado por arbitramento, a ser pago em única parcela.

Considera-se, na hipótese, o valor dos vencimentos integrais da vítima durante o período de internação hospitalar, reduzindo-se a partir da alta médica, segundo jurisprudência corrente, o valor da pensão pela metade.

O que exerce a sua atividade profissional e em razão da sua atividade agrava o mal do paciente, causa-lhe alguma lesão ou o inabilita para o trabalho, fica sujeito à reparação do dano conforme analisado neste tópico.

Haverá evidente dano psíquico caso a vítima venha a ser informada de que portaria determinada doença infectocontagiosa ou outra enfermidade que pode lhe ser letal, e, na realidade, não possui. É o que ocorre, por exemplo, com pessoas que não são portadoras do vírus HIV, cujos exames trazem a informação de que elas estariam com a enfermidade.

43.8 O dano estético. Deformidades e aleijões

Tratando-se a ofensa física sofrida pela vítima de deformidades ou aleijões, caberá o pagamento do tratamento médico e de lucros cessantes, em valor duplicado.

Além disso, cabe a reparação por danos morais, que são denominados, nesse caso, danos estéticos.

Dano estético é o prejuízo consistente em alteração, deformidade ou aleijão que possui como causa a ofensa a um direito físico ou psíquico da personalidade.

São exemplos de dano estético, entre outros: a mutilação, a cicatriz, a perda de partes destacáveis do corpo, ferimentos nauseabundos ou repulsivos, o aleijão.

O dano estético é sempre dano a algum direito personalíssimo, em face da violação a algum direito físico ou psíquico da vítima.

O dano anatômico pode, muitas vezes, impedir o desempenho da atividade à qual a vítima normalmente se dedica.

Por esse motivo, é possível a cumulação do dano estético com o dano patrimonial indireto, o que ensejará o pagamento, pois, de indenização por danos emergentes e lucros cessantes, nos moldes preconizados no item antecedente.

Além disso, é possível a cumulação de indenização por dano estético com indenização por dano moral.

A Súmula 387 do STJ estabelece: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

Como salienta Maria Helena Diniz, no entanto, nem sempre se tornará possível a cumulação de dano estético com dano extrapatrimonial. A deformidade ou aleijão poderá não existir, porém a vítima pode ter sofrido um dano psíquico considerável, impedindo-se nesse caso, portanto, a cumulação de tais verbas.

O dano estético pode denotar um prejuízo de natureza econômica reflexa, quando inviabilizar os mesmos resultados obtidos pela vítima por ocasião do anterior exercício da idêntica atividade profissional. Exemplo: modelo fotográfico cujo rosto é queimado, deixando sequelas visíveis e definitivas.

43.9 Ofensa à honra

No caso de danos à honra, por calúnia, difamação ou injúria, incumbirá ao responsável o pagamento a título de indenização por danos morais.

A jurisprudência vinha se orientando no sentido de que a indenização deve ser o equivalente ao dobro da multa no grau máximo, da pena descrita no tipo penal correspondente (no caso, a lei de imprensa).

Nos delitos praticados através de radiofusão, responderão solidariamente: o ofensor, a concessionária e a permissionária, quando esta agiu culposamente. Além deles, também responderá aquele que se favoreceu da prática do ilícito, desde que tenha para ela concorrido.

O novo Código não limita o valor da indenização a tais patamares, preferindo conferir ao julgador a sua fixação, por equidade, conforme as circunstâncias do caso.

Não há dano moral e, por conseguinte, indenização a este título, se a notícia for divulgada em face da existência de inquérito policial, graças ao princípio constitucional da liberdade de informação.

43.10 Responsabilidade por delitos sexuais

No caso de delitos sexuais, a vítima tem o direito a um dote correspondente à sua própria condição e estado e à indenização por danos morais, arbitrada judicialmente.

A mulher agravada em sua honra poderá obter a indenização:

se, sendo honesta, foi violentada ou estuprada;

se foi raptada;

se foi seduzida com promessa de casamento;

se foi deflorada, sendo virgem e menor de idade; e

se foi vítima de assédio sexual, decorrente do fato de o agente fazer prevalecer a sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função.

O dote correspondente à condição e estado da vítima será fixado pelo julgador em valor que possibilite a sua reintegração social e a reparação de danos materiais porventura existentes, como é o caso dos gastos com o tratamento médico.

Por outro lado, se o ofensor vier a celebrar com a vítima casamento existente, válido e eficaz, não caberá a indenização por dano moral, tendo em vista que o prejuízo foi remediado.

43.11 Ofensa à liberdade pessoal

Nos casos de danos à liberdade pessoal, através de atos que importem na sua privação, o agente deverá efetuar, além do pagamento de indenização por danos morais:

o pagamento dos danos materiais sofridos pela vítima; ou

o pagamento de valores fixados por arbitramento, valendo-se o julgador de juízo de equidade, se não houver como demonstrar o prejuízo patrimonial sofrido.

O novo Código deixou de lado a orientação jurisprudencial segundo a qual, não havendo como demonstrar o dano patrimonial, a indenização deveria corresponder ao dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva.

Consideram-se danos à liberdade pessoal: a prisão ilegal, o cárcere privado e a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé.

43.12 Invasão de privacidade

A privacidade de uma pessoa merece a devida proteção civil, penal e administrativa, a fim de se lhe garantir o exercício desse direito fundamental.

No caso de danos à intimidade, o julgador deverá coibir novas invasões à esfera privada da vítima, determinando o restabelecimento da sua situação anterior, além de fixar indenização por danos morais.

Pode se verificar o dano à intimidade tanto pela invasão física da privacidade como pela invasão virtual. É perfeitamente cabível, destarte, tanto a configuração de invasão física da privacidade, o que ocorre com a invasão de domicílio familiar ou profissional, como mediante a invasão de privacidade por violação ou monitoramento indevido de e-mails, chats ou videoconferências, pouco importando se a conversação estabelecida pelo meio eletrônico é sincronizada ou dessincronizada.

43.13 Danos à imagem da vítima

O direito de imagem é de natureza personalíssima e, assim, a tutela civil poderá ser invocada pela vítima a qualquer tempo.

A proteção constitucional do direito de imagem e sua distinção legislativa do direito à honra permitem uma correta distinção entre esses direitos de natureza personalíssima. O direito de imagem é direito físico da personalidade, malgrado as orientações em sentido contrário, já que se refere à maneira pela qual a pessoa é esteticamente vista pelos outros, e não propriamente à reputação pessoal que ela possui.

O direito à honra, ao contrário, trata do respeito que é devido ao seu respectivo titular, vedando-se a prática de acusações contrárias à sua boa fama, objetiva ou subjetivamente considerada (na primeira hipótese, fala-se em calúnia ou difamação; e, na outra, em injúria).

Não penso como Carlos Roberto Gonçalves que o direito de imagem esteja inserido pelo constituinte dentre os direitos à privacidade. Honra e imagem são noções próximas, porém diferentes, e não se confundem com aspectos relacionados à proteção da individualidade do titular a fim de que lhe seja assegurada a reserva espacial e temporal para sossego e meditação próprios, sem a interferência externa. Pelo contrário. A imagem distancia-se da noção de privacidade porque a sua utilização ou não independe do fato de a pessoa se encontrar no recôndito de sua casa, sozinha, ou em meio a uma grande multidão. De igual modo, a honra, pois a boa fama da pessoa independe de sua privacidade.

O titular do direito de imagem pode autorizar o uso dessa imagem, reproduzindo-a para fins comerciais e conforme os limites dessa liberação.

No caso de danos à imagem da vítima, por causa da sua veiculação para fins comerciais feita sem a sua autorização, caberá ao juiz proceder à fixação de indenização por danos morais, bem como a retirada dos meios utilizados para divulgação da imagem no mercado.

Não há o que se cogitar, entretanto, em violação do direito de imagem pelo uso sem fins comerciais, como é o que sucede com a veiculação para fins jornalísticos.

43.14 Danos ao cadáver

No caso de danos ao cadáver, o agente será compelido a:

restituir à família do de cujus os bens porventura subtraídos da sepultura ou do cadáver (dentes de ouro, relógio, joias...);

arcar com o pagamento referente à reforma da sepultura e ao caixão violados, conforme os danos patrimoniais demonstrados in concreto;

indenizar por danos morais.

43.15 Rompimento de noivado

No caso de rompimento do noivado, caberá ao que rompeu arcar com a indenização pelos gastos sofridos pela vítima para o casamento.

Yussef Cahali argumenta que se aplica aos esponsais o regime jurídico do ato ilícito, quando do rompimento do noivado.

A reparação do dano ocasionado em virtude do descumprimento de esponsais (de sponsalia) compreende: as perdas e danos e a indenização por danos morais. Deixa-se, assim, de lado a orientação segundo a qual somente caberia a reparação por danos patrimoniais concernentes às despesas efetivadas.

Por isso, Silvio Rodrigues, Yussef Cahali e Carlos Roberto Gonçalves consideram possível a reparação por danos morais advindos de ruptura do noivado, em especial quando da recusa pública para o casamento no altar da igreja.

As perdas e danos abrangem tanto aquilo que efetivamente se teve por prejuízo oriundo de despesas com os preparativos do casamento, como aquilo que se deixou de perceber como lucros cessantes.

Além disso, sujeita-se o ofensor à indenização por danos morais, que somente podem ser verificados no caso concreto.

Washington de Barros observa, porém, que se exonera da responsabilidade a pessoa que deu causa ao rompimento dos esponsais mediante a apresentação de justificativa de retratação.

43.16 Liquidação do dano. Apuração da indenização

Liquidação do dano é o ato de apuração ou determinação do débito (quantum debeatur) para o ressarcimento pelos prejuízos causados à vítima ou ao seu patrimônio.

A liquidação do dano pode consubstanciar uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer.

Se a liquidação do dano versa sobre coisa certa, cumpre ao devedor efetuar a entrega do bem.

No entanto, tratando-se a liquidação de entrega de quantia certa, esta se tem por cumprida por ocasião do pagamento integral.

A liquidação do dano pode ser: convencional, legal e judicial.

Convencional ou consensual, cujos valores e condições de pagamento da indenização são ajustados pelos interessados.

A liquidação consensual pode ser realizada em qualquer tempo.

Legal, cujos critérios e forma de pagamento da indenização encontram-se previamente estabelecidos pela lei.

Judicial, cujo valor, critérios e forma de pagamento são definidos pelo julgador.

A liquidação judicial pode se dar:

a) Através de cálculo do contador, por meio de operações matemáticas, para:

computar juros sobre valor previamente fixado;

calcular o valor de bens ou títulos cotados em bolsas;

apurar o resultado do reajuste da prestação.

b) Através de arbitramento, por meio de laudo pericial no qual se baseou ou louvou o julgador.

c) Através de artigos, mediante a demonstração de fato novo, sujeito à prova em processo contraditório.

As principais regras da liquidação por perdas e danos são:

consideram-se prejuízos tão somente aqueles que resultaram imediatamente do evento danoso;

se a prestação for suscetível de estimação, as perdas e danos não poderão ultrapassar o dobro do seu valor;

as perdas e danos devem ser reduzidas a determinada quantia em dinheiro;

incidem os juros legais nas dívidas em dinheiro sem a previsão de juros, a partir da mora;

na liquidação de danos patrimoniais, apenas o interesse econômico deve ser apreciado, e não o decorrente da afeição;

na liquidação de danos morais, apenas o interesse personalíssimo lesado deve ser levado em consideração para a fixação da indenização, que serve como instrumento de satisfação do credor e de pena do devedor.

Pode haver revisão da liquidação, quando a hipótese for de pagamento periódico das prestações.

A revisão da liquidação se torna possível, apesar da existência da coisa julgada, por se tratar a obrigação de relação jurídica continuada ou não terminativa.

43.17 Renúncia da vítima à indenização

Além das excludentes de responsabilidade civil subjetiva e objetiva expostas nos capítulos 39 e 41, há duas outras hipóteses frequentemente lembradas, que não são causas de exoneração da responsabilidade por força de lei, mas sim motivos que levam à não responsabilização do agente na prática porque dependem da vontade humana. São elas: a renúncia da vítima à indenização e a cláusula de não indenizar.

Renúncia da vítima à indenização é ato jurídico unilateral irrevogável e informal por meio do qual o próprio titular extingue, por abdicação, o direito subjetivo que tem à reparação por perdas e danos.

Somente se torna possível a renúncia à indenização por quem é plenamente capaz.

43.18 Cláusula de não indenizar

Cláusula de não indenizar é o dispositivo integrante de um negócio jurídico por meio do qual há a exoneração total ou parcial do dever de reparar o prejuízo patrimonial, nos limites acordados pelas partes.

É conhecida como cláusula de irresponsabilidade que somente se aplica nos casos de responsabilidade contratual. Não cabe a sua utilização, portanto, nas hipóteses de culpa aquiliana ou na responsabilidade objetiva extracontratual.

Qualquer cláusula de não indenizar ofensiva ao princípio da boa-fé objetiva é nula, assim como aquela que se demonstre contrária à norma jurídica de ordem pública e interesse social, pois tal regra não pode ser afastada pela manifestação da vontade das partes.

Em princípio, a cláusula de não indenizar pode ser aplicada tanto nos contratos paritários (aqueles cujas cláusulas são discutidas e elaboradas por ambas as partes) como nos de adesão (aqueles elaborados de forma unilateral), observados os limites de sua incidência acima mencionados.

43.19 Quadro sinótico

Reparação dos danos
Dano reparável | Restituição integral
Indenização
Dano reparável | Patrimonial | Danos emergentes
Lucros cessantes
Moral | Indenização
Dano não reparável | Princípios da indenização | Extensão do dano
Forma de cumprimento
Garantias da indenização | Seguro obrigatório
Seguro facultativo
Hipoteca
Outras garantias fidejussórias e reais
Liquidação do dano | Convencional
Legal
Judicial
Espécies de dano reparável | Morte
Ofensa física ou psíquica
Dano estético
Dano à liberdade
Dano à imagem
Dano à honra

Critérios de indenização
Legal | Morte | Vítima casada
Vítima com uma companheira
Vítima solteira, com genitores vivos
Ofensa à integridade física
Ofensa à integridade psíquica
Dano estético
Honra
Delitos sexuais
Liberdade pessoal
Intimidade
Imagem
Rompimento do noivado
Arbitramento
Tarifamento
Renúncia da vítima à indenização | Unilateral, abdicativa, informal e irrevogável
Cláusula de não indenizar | Só na responsabilidade contratual
Limites: boa-fé e norma jurídica de ordem pública e interesse social

43.20 Leitura complementar

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1.

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria. Código Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

SENISE LISBOA, Roberto. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. capítulo 8.

44

Correção Monetária

Referência legislativa: art. 389 do CC; Lei 6.899, de 8 de abril de 1981; Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1969; Lei 4.595, de 1964; Lei 5.670, de 2 de setembro de 1971; e a Lei 9.069, de 29 de junho de 1995; Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001.

Sumário:

44.1 Correção monetária

44.2 Fixação da correção monetária por lei

44.3 Fixação da correção monetária em negócio jurídico

44.4 Correção monetária e comissão de permanência

44.5 Quadro sinótico

44.6 Leitura complementar

44.1 Correção monetária

Correção monetária é a representação da atualização da moeda, desvalorizada pela inflação.

A atualização monetária em conformidade com os índices oficiais regularmente estabelecidos pode decorrer de lei ou de negócio jurídico.

Por isso, pode-se afirmar que a correção monetária nenhum acréscimo representa ao valor real. Apenas impede a desvalorização do bem.

44.2 Fixação da correção monetária por lei

A correção monetária fixada por lei é aplicável sobre:

tributos;

contribuições sociais;

contribuições fiscais e parafiscais;

valores fixados em negócio jurídico, cabendo ao devedor o pagamento observando a atualização dos valores monetários em conformidade com os índices oficiais reconhecidos;

valores fixados em declaração unilateral de vontade;

valores fixados em sentença judicial.

A correção monetária incide sobre qualquer sentença judicial, tanto sobre o valor de mérito como sobre custas e honorários advocatícios. Não é necessário que o julgador determine a condenação ao pagamento de correção monetária, já que ela se aplica sobre toda sentença judicial, pouco importando a matéria por ela analisada.

O termo inicial da correção monetária em sentença judicial é a data correspondente ao ajuizamento da ação.

No entanto, tratando-se de execução de título de dívida líquida e certa, a correção monetária será calculada a partir do seu respectivo vencimento.

Outra situação é a da fixação de correção monetária sobre indenização por danos morais. Conforme estabelece o STJ, “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento (Súmula 362)”.

Aplica-se ainda a correção monetária às dívidas de valor.

Dívida de valor é aquela que consiste na entrega de uma importância correspondente à obrigação, observada a oscilação da moeda.

A correção monetária também é aplicável no caso de ato ilícito.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que “na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária” (Súmula 562).

A Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça, segue a mesma orientação: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.

Pouco importa se o ato ilícito acarretou danos patrimoniais ou extrapatrimoniais. A correção monetária aplica-se sobre o quantum debeatur determinado pela sentença, sendo completamente equivocada a alegação de sua não incidência quando o dano sofrido pela vítima é de natureza moral e, portanto, não sujeita à atualização monetária.

Não sendo fixada a pensão em salários-mínimos ou em percentual sobre os vencimentos percebidos pelo autor do dano, incidirá a correção monetária sobre o valor atribuído a título de pensão, adotando-se o índice legal que melhor expresse a recomposição da moeda.

O art. 28 da Lei 9.069, de 29-6-1995 (Plano Real), proíbe a aplicação de correção monetária em negócios jurídicos com periodicidade de pagamento das prestações inferior a doze meses ou um ano.

44.3 Fixação da correção monetária em negócio jurídico

A correção monetária somente considera-se estipulada em um negócio jurídico se adotada expressamente a chamada cláusula de escala móvel, que permite a atualização do valor nominal, feita a partir dos índices inflacionários oficiais.

Nos contratos celebrados ou convertidos para a moeda nacional, isto é, o real, é nula a disposição que possibilita a aplicação de correção monetária em período inferior a um ano, de acordo com a Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001.

Cabe, por exceção, a aplicação de correção monetária por período inferior a um ano, especialmente nos seguintes casos:

a) operações realizadas no mercado financeiro, por instituições financeiras e entidade cujo funcionamento é autorizado pelo Banco Central;

b) operações realizadas no Sistema Financeiro da Habitação, por instituições financeiras e entidade cujo funcionamento é autorizado pelo Banco Central;

Nessas operações, a atualização do saldo devedor será realizada antes da amortização do pagamento da prestação.

A Súmula 450 do STJ prevê: Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação.

Tratando do assunto, a Súmula 454 do STJ estabelece: Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991.

c) operações e contratos que estipulam o pagamento em ouro, moeda estrangeira, bem como naquelas que restringem o curso forçado da moeda nacional;

d) contratos e títulos de importação e exportação de mercadorias;

e) contratos de compra e venda de câmbio;

f) contratos de arrendamento mercantil com recursos captados no exterior.

Uma vez sendo submetido o negócio jurídico à apreciação judicial, a correção monetária será aplicada por força da sentença. Se o negócio não a estabelecia, o termo inicial de incidência será a data do ajuizamento da ação.

44.4 Correção monetária e comissão de permanência

Não se confunde a correção monetária com a comissão de permanência.

Comissão de permanência é a remuneração paga aos serviços prestados pelos estabelecimentos bancários e financeiros.

É discutível a aplicação cumulativa da correção monetária e da comissão de permanência.

Uma orientação considera que ambas têm natureza jurídica distinta, sendo perfeitamente compatível a aplicação da correção monetária mesmo nos contratos que estipulam a comissão de permanência.

Outro entendimento considera que não há possibilidade nessa cumulação porque a comissão de permanência tem por finalidade justamente proceder à atualização da moeda, já que surgiu antes da correção monetária com o intuito de impedir a queda brutal do valor nominal das dívidas então existentes.

Muito embora a natureza jurídica dos institutos realmente seja diversa, entendo que o desiderato legislativo quando da criação da comissão de permanência foi justamente promover uma forma de evitar a desvalorização da moeda. Ora, com o advento da legislação que instituiu a correção monetária entre nós, na década de 80, o fundamento de validade da remuneração criada a título de comissão de permanência deixou de existir.

Por isso, se um contrato estipular a comissão de permanência em percentuais que não violem normas de ordem pública ou de interesse social, não há razões para que ela não seja aplicada. Nesses termos, estabelece a Súmula 294 do STJ: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”.

Todavia, a cumulação entre a comissão de permanência e a correção monetária constitui forma de enriquecimento ilícito, que deve ser desacolhida.

44.5 Quadro sinótico

Correção monetária | Lei – vedada, em regra, em período inferior a doze meses

Negócio jurídico – somente com cláusula de escala móvel

Sentença judicial – ajuizamento da ação

Título da dívida – data do vencimento

Ato ilícito – data do evento

Dano moral – data do evento

Comissão de Permanência

44.6 Leitura complementar

SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2002.

45

Juros

Referência legislativa: arts. 93, 94, 389, 392, 406 e 407, do CC; e Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933.

Sumário:

45.1 Juros

45.2 Características dos juros

45.3 Juros moratórios e compensatórios

45.4 Juros convencionais e legais

45.5 Juros simples e compostos

45.6 Anatocismo e usura

45.7 Quadro sinótico

45.8 Leitura complementar

45.1 Juros

Juros são os rendimentos fixos ou periódicos oriundos de alguma causa jurídica.

A natureza jurídica dos juros é a de bem acessório, da modalidade pertenças, ou seja, destina-se a facilitar o uso do bem principal, apesar de não se integrar a ele.

Como pertenças, os juros mantêm a sua individualidade de forma relativa. Podem-se perfeitamente identificar as presenças ou o cômputo de juros e distingui-los do valor principal de uma dívida.

Incide, como regra geral aplicável e que se sujeita a várias exceções, o preceito segundo o qual as pertenças não integram o bem principal, a não ser que assim disponha a lei, o negócio jurídico ou as circunstâncias do caso. Afora esta última hipótese, que se sujeita à valoração judicial das circunstâncias, os juros, pertenças que são, somente poderão ser imputados em prol do credor se houver previsão legal sobre o assunto ou se o negócio jurídico assim expressamente dispuser.

Não havendo previsão legal ou negocial para a imputação dos juros em desfavor do devedor, não haverá como cobrá-los, senão quando o juiz de direito considerá-los cabíveis, em ação própria movida pela interessado.

Os juros podem ser fixados sobre dinheiro ou outro bem fungível.

45.2 Características dos juros

São características dos juros:

a) a vinculação a uma dívida de capital, a saber, dinheiro ou coisa fungível;

Os juros devem ser fixados desde a origem de constituição da obrigação, legal ou negocial, em face da sua acessoriedade em relação ao valor principal da dívida.

b) o montante a ser pago a título de juros deve ser fixado por ocasião da constituição da obrigação; e

c) a existência de proporcionalidade entre os juros e o capital.

Não se devem confundir os juros com os dividendos, que são a participação dos acionistas na percepção dos lucros, em uma sociedade anônima.

Também é importante a distinção entre juros e amortização, que é a diminuição progressiva do capital, com o pagamento antecipado dos juros e subsequente do valor principal.

Os juros podem ser classificados: sob o aspecto de taxa e de capitalização.

Quanto à taxa, os juros podem ser: compensatórios e moratórios.

Sob a forma de capitalização, os juros podem ser: simples e compostos.

A fixação dos juros por meio de negócio jurídico não pode exceder ao limite estabelecido pela norma jurídica, sob pena de caracterização de usura ilícita.

45.3 Juros moratórios e compensatórios

Sob o aspecto de taxa aplicável, ou seja, da quantidade de juros incidentes, os juros podem ser: moratórios e compensatórios.

Juros moratórios são aqueles fixados pelo retardamento voluntário do cumprimento da obrigação (mora).

Os juros moratórios sempre incidem em desfavor do devedor, como exceção à regra geral de que as pertenças não podem ser cobradas se não houver a sua previsão a respeito, porque a lei expressamente consigna a sua imputação.

Os juros moratórios podem ser: convencionais ou legais.

Os juros moratórios convencionais são fixados livremente pelas partes, obedecidos os limites legais.

Se as partes, porém, nada convencionaram a respeito do percentual de juros moratórios a ser suportado, em face do retardamento voluntário da obrigação, os juros serão fixados conforme a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

O Código de 1916 considerava o cômputo de juros, a tal título, correspondente a 0,5% ao mês ou 6% ao ano.

Como o Código de 1916 estabelecia que a taxa máxima de juros era de 6% ao ano e a lei da usura permitia a estipulação livre em até o dobro, era pacífico o entendimento segundo o qual os juros poderiam ser fixados pelas partes em até 12% ao ano ou 1% ao mês.

É de ponderar qual deve ser considerada a taxa vigente para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Por ocasião da entrada em vigor do novo Código cogitou-se sobre a possibilidade de os índices referentes à taxa SELIC serem aplicados, mas tal assertiva esbarra em alguns inconvenientes: primeiramente, a taxa é resultante de uma “cesta” de índices de mercado, alguns dos quais referem-se à valorização ou desvalorização da moeda no câmbio internacional, o que é estranho à imputação dos juros; de outra sorte, a lei civil não estabelece que a taxa será aquela determinada pela Fazenda Nacional, mas sim aquela referente ao pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Por isso, o Conselho da Justiça Federal, ao efetuar encontro no qual vários operadores do direito brasileiro analisaram os principais pontos de mudança do Código Civil, concluiu que deve ser aplicada a taxa de 1% ao mês, a teor do que dispõe o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Os juros de mora são devidos independentemente da alegação de prejuízo a partir da citação, salvo no caso de:

a) crime, quando serão devidos desde a data do evento;

b) serem imputados contra a Fazenda Pública, sendo aplicáveis desde o trânsito em julgado da sentença condenatória (Súmula 163 do Superior Tribunal de Justiça).

Assim, o termo inicial do cômputo dos juros moratórios na indenização do seguro DPVAT flui a partir da citação (Súmula 426 do STJ).

A falta de pedido de imputação dos juros moratórios na petição inicial não se constitui em óbice para a sua aplicação pelo juiz, sendo eles imputados por força de lei.

No caso de pagamento com atraso de letra de câmbio, os juros moratórios serão devidos desde a data do protesto ou, na sua falta, da propositura da medida judicial.

Se a sentença for omissa sobre a imputação de juros, porém, eles não poderão vir a ser incluídos por ocasião do processo de execução.

Nas prestações referentes à dívida de valor, os juros de mora são devidos desde que o objeto da prestação seja determinado por sentença.

Não se deve confundir a imputação dos juros com a cláusula penal de natureza moratória, que, sem extinguir o negócio jurídico, importa em multa civil pelo descumprimento da obrigação a termo.

Assim, torna-se possível a cumulação de cláusula penal moratória e juros moratórios, como é o que sucede mesmo com relação às situações que a lei estipula a cláusula penal. Tome-se, por exemplo, a cláusula penal moratória de 2%, aplicável no caso de mora no pagamento de prestação do condomínio ou nas relações de consumo de compra e venda ou compromisso de compra e venda de bens móveis ou imóveis, e nos contratos de financiamento. Em todos eles admite-se, além do percentual citado a título de cláusula penal moratória, a imputação dos juros de mora. E, ausente a previsão sobre eles no negócio jurídico, a incidência do percentual de 1% (um por cento) ao mês, anteriormente mencionado.

Logo, somente deixarão de ser imputados juros moratórios quando a lei expressamente isentar o devedor do seu pagamento ou, ainda, quando o credor vier a remi-lo de tal verba.

A lei expressamente desonera a pessoa do pagamento de juros moratórios:

a) quando há responsabilidade do doador pelo atraso na entrega do bem (art. 552 do Código Civil); e

b) no caso de dívida contra a massa falida (art. 26, caput, do Decreto--Lei 7.661, de 1945).

Juros compensatórios são aqueles que compreendem o prêmio (fruto ou renda) do capital emprestado.

Os juros remuneratórios poderão ser, em princípio, livremente fixados em negócio jurídico, a menos que norma de ordem pública e interesse social proceda à sua limitação.

O STJ estabeleceu a Súmula 382, nos seguintes termos: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”.

Os juros compensatórios se prestam à retribuição pela privação do bem material ou imaterial.

Os juros moratórios e os compensatórios podem ser estipulados em um mesmo negócio jurídico, pois eles se prestam a um fim distinto. Enquanto os moratórios se aplicam para remunerar o capital devido e não extinguir o negócio jurídico, os juros compensatórios se prestam à retribuição pela extinção do direito.

45.4 Juros convencionais e legais

Os juros podem ser fixados por lei ou pela vontade humana.

Juros legais (ex lege) são aqueles fixados por lei.

Juros convencionais ou negociados são aqueles estabelecidos pelas partes.

Os juros convencionais podem ainda recair sobre um título. Fala-se, nesse caso, em juros cambiários.

Juros cambiários são aqueles cobrados por ocasião dos descontos bancários.

A taxa de juros convencionais pode ser fixada, em princípio, livremente, tornando-se possível a determinação da sua capitalização durante certo lapso temporal.

Porém, a fixação de juros convencionais em percentuais superiores ao limite legal constitui o delito de usura.

Tratando-se de juros remuneratórios não cumulados com a comissão de permanência (vide o capítulo anterior), preceitua a Súmula 296 do STJ que: “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”.

O termo inicial da incidência dos juros convencionais é a data de exigibilidade da obrigação.

Não sendo convencionada a taxa de juros, esta será a utilizada para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Não havendo outra disposição, os juros são devidos ao término de cada período.

45.5 Juros simples e compostos

Sob o aspecto de capitalização, os juros podem ser: simples ou compostos.

Por isso, não se confunde a capitalização em si com os juros compostos.

Capitalização é a forma pela qual se adicionam os juros ao capital ou valor principal. A capitalização pode se dar de forma simples ou composta.

Juros simples são aqueles cuja base de cálculo se restringe ao capital aplicado.

Juros compostos são aqueles que se acrescem ao capital original de forma exponencial, admitindo-se nesse caso a incidência de outros juros sobre o novo valor computado.

Os juros compostos incidem apenas nos casos de crime.

A taxa de juros pode ser: linear e exponencial.

Taxa linear ou simples é aquela resultante da incidência direta dos juros sobre o capital inicial.

A forma de capitalização, neste caso, é simples, pois a taxa varia linearmente em função do tempo, isto é, em progressão aritmética.

Taxa exponencial ou composta é aquela resultante da incidência dos juros sobre o capital inicial e sobre o valor dos juros acumulados no período.

A forma de capitalização, neste caso, é composta, pois os juros obtidos pela aplicação são incorporados a ela, passando os juros do período seguinte a incidir sobre o resultado dessa incorporação. A variação, assim, se dá em progressão geométrica.

São juros compostos: os juros exponenciais e os juros geométricos. É o caso, por exemplo, do sistema de amortização do débito, pela conhecida “tabela price” ou, ainda, o adotado pelo sistema habitacional (sistema de amortização misto).

Entre os sistemas de amortização mais conhecidos, o da “tabela price” é aquele que determina o pagamento dos juros mais elevados.

45.6 Anatocismo e usura

Anatocismo é a contagem de juros vencidos ao capital ou sobre outros juros vencidos, nas relações pecuniárias.

A lei proíbe, portanto, o acréscimo de juros ao capital, para contabilização de novos juros.

O credor não pode proceder à dedução antecipada dos juros, salvo se esses são inferiores ao percentual legal anual.

Se os juros vencidos somados importarem em valor equivalente ao do capital, deve cessar a incidência deles, pois a pena adjecta da obrigação nunca deve exceder o valor principal devido.

Não se confunde o anatocismo com a usura, que é a imputação de juros sobre o valor principal.

A uma pode ser fixada em conformidade com a lei ou não. Na primeira hipótese, reputa-se válida e regular a sua exigibilidade pelo credor. O mesmo não se pode dizer do negócio usurário, considerado prejudicial aos interesses do devedor porque a imputação dos juros é iníqua e abusiva, de forma que considera-se violada a boa-fé objetiva por quem pratica tal conduta ilegal.

Pelos danos causados a terceiros, o agente que imputou os juros ilegalmente sujeita-se às sanções civis, penais e administrativas porventura aplicáveis.

45.7 Quadro sinótico

Princípios sobre juros | Vinculação à dívida
Proporcionalidade com o capital
Fixação na constituição da obrigação
Juros | Legais
Convencionais
Compensatórios
Moratórios
Simples
Capitalizados
Cambiários
Taxa de juros | Linear ou simples
Exponencial ou composta
Anatocismo | Juros vencidos ao capital
Juros sobre outros juros vencidos

45.8 Leitura complementar

SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2002.

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