Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP

CEP 05413-909 – PABX: (11) 3613 3000 – SACJUR: 0800 055 7688 – De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

E-mail saraivajur@editorasaraiva.com.br

Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 3344-1709 — Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel – Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-18724-5

Nunes, Rizzatto

Comentários ao Código de Defesa do Consumidor / Rizzatto Nunes.

— 7. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo : Saraiva, 2013.

1. Consumidores - Leis e legislação - Brasil I. Título.

12-11628 CDU-34:381.6(81)(094.46)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código de Defesa do Consumidor comentado 34:381.6(81) (094.46)

2. Brasil : Consumidores : Código de defesa e proteção comentado 34:381.6(81) (094.46)

3. Código de Defesa do Consumidor : Comentários : Brasil 34:381.6(81) (094.46)

4. Código de proteção do consumidor : Comentários : Brasil 34:381.6(81) (094.46)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Assistente editorial Bianca Margarita D. Tavolari

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Mair de Fátima Machado Costola

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Kelli Priscila Pinto

Capa Guilherme P. Pinto

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 10-9-2012

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Principais obras do autor

1. Simplesmente Si (poesias). São Paulo: Artpress, 1986 (esgotado).

2. Execução fiscal: jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988 (esgotado).

3. Código de Defesa do Consumidor anotado. São Paulo: Artpress, 1991 (esgotado).

4. Explicando o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Artpress, 1991 (esgotado).

5. A lei, o poder e os regimes democráticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991 (esgotado).

6. A empresa e o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Artpress, 1991 (esgotado).

7. Curso prático de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992 (esgotado).

8. ABC do parlamentarismo. São Paulo: Artpress, 1992 (esgotado).

9. A ética, o Poder Judiciário e o papel do empresariado nacional (capítulo). In: Uma nova ética para o juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

10. O poder carismático da tevê e Max Weber (capítulo). In: Direito, cidadania e justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

11. Liberdade — normas, consciência, existência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 (esgotado).

12. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 1996; 10. ed., 2010.

13. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1997; 3. ed. rev. e ampl. 2007.

14. A intuição e o direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1997 (esgotado).

15. Compre bem: manual de compras e garantias do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1997; 3. ed. rev. atual. ampl. 2000 (esgotado).

16. Manual da monografia jurídica: como fazer uma monografia, uma dissertação e uma tese. São Paulo: Saraiva, 1997; 8. ed. rev. e atual. 2010.

17. O dano moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999 (escrito em conjunto com Mirella D’Angelo Caldeira) (esgotado).

18. Comentários à Lei de Plano e Seguro-Saúde. São Paulo: Saraiva, 1999; 2. ed. rev. modif. ampl. atual. 2000 (esgotado).

19. O Poder Judiciário, a ética e o papel do empresariado (capítulo). In: Ética na virada do milênio. São Paulo: Atlas, 1999; 2. ed. rev. ampl. 1999.

20. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000; 2. ed. 2004 (esgotado).

21. Manual da monografia (para áreas não jurídicas). São Paulo: Saraiva, 2000; 3. ed. rev. modif. ampl. 2002 (esgotado).

22. Intuição (romance). São Paulo: Método, 2000 (esgotado).

23. Um balão caindo perto de nós (romance infantojuvenil). São Paulo: Saraiva, 2001 (2. tir., 2011).

24. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002; 3. ed. ampl. 2010.

25. Modelos jurídicos: área cível. São Paulo: Saraiva, 2003 (CD-ROM).

26. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 6. ed. rev. atual. e ampl. 2011.

27. Modelos jurídicos: área trabalhista. São Paulo: Saraiva, no prelo (CD-ROM). Em coautoria com Flávio Secolin, 2005.

28. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2004; 4. ed. rev. e ampl. 2011.

29. Aconteceu em Sampa (contos). Em coautoria com Rodrigo Ferrari Nunes. São Paulo: Método, 2004 (esgotado).

30. Modelos jurídicos — área criminal. São Paulo: Saraiva, 2005 (CD-ROM). Em coautoria com Luiz Antonio de Souza.

31. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva; 6. ed. rev. atual. e ampl. 2011.

32. As Aventuras de Joãozinho Legal (romance infantojuvenil). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005 (esgotado).

33. Bê-a-bá do consumidor. São Paulo: Método/Casa do Direito, 2006 (esgotado).

34. Superdicas para comprar bem e defender seus direitos de consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008.

35. O abismo (romance). São Paulo: Editora da Praça, 2009.

36. Tudo o que você precisa saber sobre direito do consumidor (audiolivro). São Paulo: Saraiva, 2009.

37. Turma da Mônica em superendividados. São Paulo: Maurício de Souza Editora, 2009 (em coautoria com Marli Aparecida Sampaio e em parceria com Maurício de Souza).

38. Tudo o que você precisa saber sobre dano moral (audiolivro). São Paulo: Saraiva, 2010.

39. Bê-a-bá do consumidor, proteja-se de forma prática e simples. São Paulo: Cia dos Livros, 2010.

(...) todos os países são arrasados pela dinâmica da globalização. De certa forma, trata-se de uma segunda revolução capitalista. A globalização econômica atinge as mais remotas regiões do planeta, ignorando a independência dos povos e a diversidade dos regimes políticos.

A globalização não visa tanto conquistar países, mas conquistar mercados. A preocupação desse poder moderno não é, realmente, a conquista de territórios, como no tempo das grandes invasões ou dos períodos coloniais, mas a tomada de posse de riquezas. (...)

A mercantilização generalizada se traduz por um enorme agravamento das desigualdades. Enquanto a produção planetária de alimentos básicos representa mais de 110% das necessidades mundiais, 30 milhões de pessoas continuam a morrer de fome a cada ano, e mais de 800 milhões estão subnutridas. (...)

Em escala mundial, a pobreza é a regra e a abastança, a exceção. As desigualdades se tornaram uma das características estruturais do nosso tempo. E elas se agravam, afastando cada vez mais os ricos dos pobres. As 225 maiores fortunas do mundo representam (...) o equivalente à renda anual de 47% das pessoas mais pobres da população mundial (2,5 bilhões de pessoas!). Simples indivíduos são agora mais ricos do que os Estados. (...)

(Ignacio Ramonet, Guerras do Século XXI: novos temores e novas ameaças.

Petrópolis: Vozes, 2003, p. 8-9, 10, 13-14, 16)

“O mercado sabe tudo sobre

preços, nada sobre valores.”

Octávio Paz

Agradecimentos

Agradeço a todos os que, de modo direto ou indireto, colaboraram para que eu pudesse aperfeiçoar e completar estes comentários, em especial aos meus alunos e meus colegas e amigos da 23ª Câmara do Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Muito do que colhi do aprendizado nas questões de consumidor veio do debate com eles todos.

Quero também aqui expressar minha gratidão para com os competentes profissionais da Editora Saraiva, responsáveis pelo incansável trabalho de preparação de originais e revisão de provas, sempre com excelência primorosa. A todos eles, meu carinho.

Índice

Principais obras do autor

Agradecimentos

Parte 1

PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

1. Pressupostos fundamentais

1.1 Aspectos históricos

1.2 A Constituição Federal brasileira de 1988

2. Os princípios constitucionais

3. As normas constitucionais

4. A interpretação do sistema jurídico

5. Princípios fundamentais

5.1 Soberania

5.1.1 A autodeterminação

5.1.2 Os tratados internacionais

5.1.2.1 Elaboração

a) Negociação

b) Assinatura

c) Ratificação

d) Promulgação

e) Publicação

5.1.2.2 Monismo e dualismo

5.1.2.3 A recepção na ordem jurídica nacional

5.1.2.4 A posição hierárquica no sistema jurídico

5.2 A dignidade da pessoa humana

5.2.1 Princípio fundamental

5.2.2 Piso vital mínimo

5.2.3 Dignidade: valor preenchido

5.3 Liberdade

5.4 Justiça

5.4.1 Justiça real

5.4.2 Justiça como fundamento do ordenamento jurídico e equidade

5.4.3 A pobreza

5.5 Solidariedade

5.6 Isonomia

5.6.1 Igualdade de todos

5.6.2 O turista

5.7 Direito à vida

5.8 Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem

5.8.1 Intimidade e vida privada

5.8.2 Honra

5.8.3 Imagem

5.8.4 Pessoa jurídica

5.9 Informação

5.9.1 O direito de informar

5.9.2 O direito de se informar

5.9.3 O direito de ser informado

5.10 Princípios gerais da atividade econômica

5.11 Princípio da eficiência

5.12 Publicidade

5.12.1 Publicidade ou propaganda?

5.12.2 Publicidade e produção

5.12.3 Publicidade e verdade

5.13 Indenização por dano material e moral

5.13.1 Dano moral. Dano material

5.14 Apontamentos sobre indenização do dano estético

5.15 O dano à imagem

5.16 Pessoa jurídica

Parte 2

O SISTEMA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

1. A sociedade de massas

2. O sistema do CDC

3. Interpretação

4. Princípios

Parte 3

CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (Lei n. 8.078, de 11-9-1990)

Título I

Dos Direitos do Consumidor

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º

1. Código ou lei?

2. Protecionismo

3. Lei de ordem pública e interesse social

Art. 2º

1. Questão preliminar

2. Destinatário final

3. Caso exemplar

4. Pessoa jurídica – destinatária final

5. Resumo e conclusão

6. Coletividade de pessoas

7. Vítimas do evento

8. Todas as pessoas estão expostas às práticas comerciais

Art. 3º

1. Sem exclusão

2. Atividade e relação jurídica de consumo

3. Qualquer pessoa jurídica

4. Ente despersonalizado

5. Pessoa física

6. Fornecedor é gênero

7. Produto móvel ou imóvel

8. Produto material ou imaterial

9. Produto durável

10. Produto “não durável”

11. Produto gratuito ou “amostra grátis”

12. Serviços

13. Serviço bancário, financeiro, de crédito, securitário etc.

14. Atividade

15. Serviço durável e não durável

16. Não se vende produto sem serviço

17. O serviço sem remuneração

18. Serviços públicos

Capítulo II

Da política nacional de relações de consumo

Art. 4º

1. Princípios

2. Necessidade

3. Dignidade

4. Saúde e segurança

5. Interesses econômicos

6. Melhoria da qualidade de vida

7. Transparência

8. Harmonia

9. Vulnerabilidade

10. Intervenção do Estado

11. Boa-fé e equilíbrio

11.1 Boa-fé

11.1.1 Boa-fé objetiva

11.1.2 Boa-fé como princípio

11.2 Equilíbrio

Art. 5º

1. Instrumentos de ação

2. Assistência judiciária

2.1 A assistência judiciária

2.2 A confusão entre “assistência judiciária” e “assistência jurídica”

2.3 Dois dispositivos diversos

3. Vetos

Capítulo III

Dos direitos básicos do consumidor

Art. 6º

1. Proteção da vida, saúde e segurança

2. Liberdade de escolha

3. Igualdade nas contratações

4. Dever de informar

5. Proteção contra publicidade enganosa ou abusiva

6. Proibição de práticas abusivas

7. Proibição de cláusulas abusivas

8. Princípio da conservação

9. Modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais

10. Direito de revisão

11. Prevenção e reparação de danos materiais e morais

11.1 Proibição do tarifamento

11.2 Prevenção

11.3 Reparação integral

11.4 Direitos individuais coletivos e difusos

12. Acesso à justiça

13. Inversão do ônus da prova

13.1 Considerações iniciais

13.2 Critério do juiz

13.3 Verossimilhança das alegações

13.4 Hipossuficiência

13.5 Momento de inversão

14. Adequada e eficaz prestação de serviços públicos

15. Veto

Art. 7º

1. Interpretação

2. Soberania

3. Sistema jurídico

4. Responsabilidade solidária

Capítulo IV

Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos

Seção I

Da Proteção à Saúde e Segurança

Comentários

Art. 8º

1. Riscos à saúde ou segurança

2. Risco normal e previsível

3. Informações necessárias e adequadas

4. Proibição de fumar

5. Impressos

6. Tipos Penais

Art. 9º

1. Potencialidade de nocividade e periculosidade

2. Informações cabais

3. Tipos Penais

Art. 10.

1. Responsabilidade objetiva

2. Recall

3. Modos de efetuar o recall

4. E se o consumidor não for encontrado?

5. Tipo Penal

Art. 11.

Comentários

Seção II

Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço

1. Fundamento

2. A teoria do risco do negócio: a base da responsabilidade objetiva

2.1 Os negócios implicam risco

2.2 Defeito

2.3 Produção em série

2.4 Característica da produção em série: vício e defeito

2.5 O CDC controla o resultado da produção

2.6 A receita e o patrimônio devem arcar com os prejuízos

2.7 Ausência de culpa

2.8 Fato do produto e do serviço e o acidente de consumo

Art. 12.

1. Dever de indenizar: danos materiais e morais

2. Os consumidores equiparados

3. Distinção entre vício e defeito

3.1 Vício

3.2 Defeito

3.3 Exemplo n. 1

3.4 Exemplo n. 2

4. Quem é o responsável

5. O defeito

5.1 Oferta e publicidade causadoras do dano

5.2 Informação causadora do dano

6. Solidariedade

7. O comerciante

8. Produto nacional ou estrangeiro

9. O importador

10. Autorização governamental

11. A impropriedade do § 1º

11.1 Contradição

11.2 Uso e riscos razoáveis

11.3 Sem sentido

12. O § 2º está deslocado

13. Síntese gráfica

14. O § 3º

15. A prova do dano e do nexo de causalidade

16. Excludentes da responsabilização

16.1 O advérbio “só”

16.2 Caso fortuito e força maior não excluem responsabilidade

16.3 Caso fortuito interno e externo

16.4 Culpa exclusiva do consumidor

16.5 Culpa exclusiva de terceiro

17. Equívoco doutrinário

18. Desconstituição do direito do consumidor

19. Ilegitimidade de parte

Art. 13.

1. Controle da qualidade

2. Solidariedade

3. Se fabricante, construtor, produtor ou importador “não puderem” ser identificados

4. “Sem identificação” do fabricante, produtor, construtor ou importador

5. Consequências

6. Conservação inadequada

7. Partição da indenização

8. Norma autônoma

9. Vedação da denunciação da lide

10. Síntese gráfica

Art. 14.

Comentários

1. Prestador do serviço

2. Distinção entre vício e defeito

2.1 Vícios

2.2 Defeito

2.3 Exemplo n. 1

2.4 Exemplo n. 2

3. O “fornecedor” do serviço é o responsável

4. Oferta e publicidade causadoras do dano

5. Informação causadora do dano

6. Solidariedade

7. Exemplo n. 1

8. Exemplo n. 2

9. Autorização governamental

10. Serviços com atenção normativa especial

11. A impropriedade do § 1º

11.1 Contradição

11.2 Resultado e riscos razoáveis

11.3 Sem sentido

12. O § 2º está deslocado

13. Síntese gráfica

14. O § 3º

15. A prova do dano e do nexo de causalidade

16. Excludentes de responsabilização

16.1 O advérbio “só”

16.2 Caso fortuito e força maior não excluem a responsabilidade

16.3 Caso fortuito externo e interno

16.3.1 O caso fortuito externo

16.3.2 O caso fortuito interno

16.3.3 O caso fortuito interno e externo na ação do terceiro

16.4 Culpa exclusiva do consumidor

16.5 Culpa exclusiva de terceiro

17. Desconstituição do direito do consumidor

18. Profissionais liberais: culpa

18.1 Por que esse profissional foi excluído do sistema geral?

18.2 Intuitu personae

18.3 Atividade de meio

18.4 Prestação de serviço de massa?

18.5 Profissional liberal na pessoa jurídica

18.6 O que caracteriza o profissional liberal

18.7 Defeito e vício?

18.8 Conclusão

18.9 O ônus da prova

Art. 15.

Comentários

Art. 16.

Comentários

Art. 17.

Comentários

Seção III

Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço

Art. 18.

Comentários

1. Distinção entre vício e defeito

1.1 Vício

1.1.1 Vício aparente

1.1.2 Vício oculto

1.2 Defeito

1.3 Exemplo n. 1

1.4 Exemplo n. 2

2. Quem é o responsável

3. Produtos duráveis e não duráveis

4. Vício de qualidade

4.1 Equívoco

4.2 Solidariedade

4.3 O vício de qualidade

4.4 Rol exemplificativo

4.5 Publicidade e informação

4.6 Vício de qualidade: resumo

4.6.1 Exemplos relativos à letra a

4.6.2 Exemplos relativos à letra b

4.6.3 Exemplos relativos à letra c

4.6.4 Exemplos relativos à letra d

5. Uso e consumo

5.1 Prazo de validade

5.2 Produto “alterado”

5.3 Impropriedade

5.4 Qualquer motivo

6. Variações decorrentes da natureza do produto

7. O § 1º

7.1 Prazo de 30 dias

7.1.1 Problemas com o prazo

7.1.2 Como contar os 30 dias

7.1.2.1 Proibida a recontagem do tempo

7.1.2.2 30 dias: limite máximo

7.1.2.3 Vício diferente

7.2 Prazo de garantia

7.3 Desgaste do produto

7.4 Direitos do consumidor após os 30 dias

7.4.1 Proibição de oposição

7.4.2 Substituição do produto

7.4.3 Medida judicial

7.4.4 Restituição da quantia paga mais perdas e danos

7.4.5 Defesa do fornecedor

7.4.6 Resumo do inciso II do § 1º

7.4.7 Abatimento proporcional do preço

7.4.8 Cumulação de alternativas

7.5 Escolha do fornecedor a ser acionado

7.6 O § 2º

7.6.1 O limite mínimo

7.6.2 O aumento do prazo

7.7 O § 3º

7.7.1 Uso imediato das prerrogativas

7.7.2 Quatro situações

7.7.3 Exemplos

7.7.4 Indenização

7.7.5 Produto essencial

7.8 O § 4º

7.8.1 Falta do produto

7.8.2 Escolha de outro produto

7.8.3 Pagamento a prazo

7.8.4 Produto de espécie, marca ou modelo diversos

7.8.5 Restituição da quantia, abatimento proporcional do preço e indenização

7.9 O § 5º: produtos in natura

7.10 O § 6º

Art. 19.

1. Quem é o responsável

2. Solidariedade

3. Defeito de quantidade

4. Produto durável e não durável

5. Equívoco

6. Vício de quantidade: minus do direito

7. Rol exemplificativo

8. Definição do vício de quantidade

9. Exemplos

9.1 Hipótese a: recipiente e embalagem

9.2 Hipótese b: rotulagem

9.3 Hipótese c: mensagem publicitária

9.4 Hipótese d: na apresentação

9.5 Hipótese e: na oferta e informação

9.6 Hipótese f: no contrato

9.7 Hipótese g: na resposta ao pedido da quantidade feito pelo consumidor

10. Conflito de fontes

11. Menor quantidade, mas sem vício

12. Sem prazo

13. Escolha do consumidor

14. Abatimento proporcional do preço

15. Complementação do peso ou medida

16. Substituição do produto

16.1 Falta do produto

16.2 Escolha de outro produto

16.3 Pagamento a prazo

16.4 Produto de espécie, marca ou modelo diversos

16.5 Abatimento proporcional do preço

17. Restituição da quantia paga e indenização

18. Defesa do fornecedor

19. O § 2º

Art. 20.

1. Vícios de qualidade e também de quantidade

2. Distinção entre vício e defeito

2.1 Vícios

2.1.1 Vício aparente

2.1.2 Vício oculto

2.2 Defeito

2.3 Exemplo n. 1

2.4 Exemplo n. 2

3. Quem é o responsável

4. Prestador do serviço

5. Solidariedade

6. Serviços duráveis e não duráveis

7. Vícios de qualidade dos serviços

7.1 Serviço impróprio ou inadequado

7.2 O § 2º

7.3 Definição provisória

7.3.1 Exemplos relativos à letra a

7.3.2 Exemplos relativos à letra b

7.3.3 Exemplos relativos à letra c

7.3.4 Exemplos relativos à letra d

7.4 Consumir e usar

7.5 Definição

8. O § 2º: expectativa do consumidor

9. Variações decorrentes da natureza do serviço

10. Incisos I, II e III

11. Escolha do consumidor

11.1 Reexecução quando possível

11.2 Reexecução parcial

12. Inciso I

13. Inciso II

14. Perdas e danos

14.1 Resumo

14.2 Ônus da prova e sua inversão

14.3 Defesa do prestador do serviço

15. Inciso III

16. O § 1º

17. Medidas judiciais

18. Os vícios de quantidade dos serviços

19. Definição de vício de quantidade do serviço

19.1 Definição provisória

19.2 Definição

20. Fontes simultâneas dos vícios

21. Garantia

22. Perdas e danos

23. Defesa do prestador do serviço

24. Execução por terceiros

25. Medidas judiciais

Art. 21.

1. Prestador de serviços

2. Consertos

3. Componentes originais

4. Componente “original adequado” e novo

5. Especificações técnicas

6. Autorização em contrário do consumidor

Art. 22.

1. Serviços públicos

2. Serviço público prestado direta ou indiretamente

3. Eficiência

4. Serviço essencial contínuo

4.1 Serviço essencial

4.2 Interrupção

4.3 Inadimplência do consumidor

4.4 Garantia constitucional

4.5 Preço

5. Serviço público: serviço ou produto?

6. Consumidor ou contribuinte?

7. Responsabilidade do prestador do serviço público

Art. 23.

Comentários

Art. 24.

1. Garantia de adequação

2. Prazo de garantia

2.1 Garantia legal

2.2 Produto ou serviço durável e não durável

2.3 Início da contagem do prazo

3. Vício de fácil constatação e vício oculto

4. Produtos usados

5. Oferta de garantia

6. O óbvio da qualidade, finalidade e adequação

7. “Vedada a exoneração do fornecedor”

Art. 25.

1. Vedada a exoneração ou atenuação do dever de indenizar

2. Proibição relativa

3. Solidariedade

4. Componente ou peça incorporada

Seção IV

Da Decadência e da Prescrição

1. O regime tradicional

2. Novo modelo

Art. 26.

1. Vício de fácil constatação

2. Produto ou serviço durável e não durável

3. Início da contagem do prazo

4. A garantia contratual

4.1 Prazos legais e contratuais

4.2 Garantia complementar

5. O § 2º

6. O inciso I do § 2º

6.1 Reclamação verbal e pessoal (letras a e b)

6.2 Reclamação feita na entidade de defesa do consumidor (letra c)

6.3 Reclamação entregue a qual pessoa no fornecedor? (letra d)

7. O inciso III do § 2º

8. O § 3º

Art. 27.

1. Garantia de 5 anos ou mais

2. Início da contagem do prazo

3. Veto

4. As causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição

Art. 28.

1. Origem da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica

2. Dever do magistrado

3. “Desconsideração” e não “dissolução”

4. “Em detrimento do consumidor”

5. Elenco exemplificativo

6. Abuso “do” direito

7. Excesso de poder

8. Infração da lei e fato ou prática de ato ilícito

9. Violação dos estatutos ou contrato social

10. Má administração

11. O § 5º

12. Os §§ 2º, 3º e 4º

13. Veto

14. Código Civil

Capítulo V

DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

Seção I

Das Disposições Gerais

Art. 29.

Comentários

Seção II

Da Oferta

Comentários

Art. 30.

1. Informação e publicidade

2. Suficientemente precisa

3. Qualquer meio de comunicação

4. Produtos e serviços oferecidos ou apresentados

5. Integra o contrato: a vinculação

6. O erro na oferta

7. Oferta que não constou do contrato

Art. 31.

1. Rol exemplificativo

2. Elementos da oferta e apresentação

2.1 Elementos obrigatórios

2.2 Item a.1: “informações corretas”

2.3 Item a.2: “informações claras”

2.4 Item a.3: “informações precisas”

2.5 Item a.4: “informação ostensiva”

2.6 Destaque

2.7 Item a.5: “informação em língua portuguesa”

2.8 Legível

2.9 Item a.6: “de forma indelével”

2.10 Item b: “características”

2.11 Item c: “qualidade”

2.12 Item d: “quantidade”

2.13 Item e: “composição”

2.14 Item f: “preço”

2.14.1 Preço é sempre “à vista”

2.14.2 Preço visível

2.15 Item “g”: “garantia”

2.16 Item “h”: “prazo de validade”

2.17 Item “i”: “origem”

3. Não se deve confundir diet com light

Art. 32.

Comentários

1. Enquanto não cessar a fabricação ou a importação

2. Após a cessação da fabricação ou importação

Art. 33.

Comentários

Art. 34.

Comentários

Art. 35.

1. Proibição de recusa do cumprimento da oferta

2. Oferta, apresentação ou publicidade

3. Alternativas do consumidor

4. Inciso I

5. Inciso II

6. Inciso III

Seção III

Da Publicidade

1. Publicidade ou Propaganda?

2. Publicidade e produção

3. Publicidade e verdade

4. Publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, medicamentos e terapias

4.1 Produtos fumígenos

4.2 Bebidas alcoólicas

4.3 Medicamentos e terapias

5. O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária

5.1 Vinculação legal

5.1.1 Anúncio

5.1.2 Produto e serviço

5.1.3 Consumidor

5.2 Anúncio honesto e verdadeiro

5.2.1 Honesto

5.2.2 Verdadeiro

5.2.2.1 Descrição

5.2.2.2 Preço e forma de pagamento

a) Pagamento a prazo

b) Comparações

5.2.2.3 Oferta de preço menor

5.2.2.4 Entrega

5.2.2.5 Garantia

5.2.2.6 Uso da palavra “grátis”

5.2.2.7 Despesas além do preço do produto ou serviço

5.2.2.8 Informações técnicas e científicas

5.2.2.9 Uso de pesquisas e estatísticas

5.2.3 Objetivo

5.2.4 Transparência

5.3 Enganosidade

5.4 Respeitabilidade

5.4.1 Discriminação

5.4.2 Atividades ilegais

5.4.3 Decência

5.4.4 Intimidade

5.5 Medo, superstição e violência

5.6 Segurança e acidentes

5.7 Crianças e jovens

5.8 Meio ambiente

5.9 Patrimônio cultural

5.10 Linguagem

5.10.1 Vernáculo

5.10.2 Pronúncia

5.10.3 Calão

5.11 Publicidade comparativa

5.12 Testemunhais

5.12.1 Conceito

5.12.2 Testemunhal de especialista/perito

5.12.3 Testemunhal de pessoa famosa

5.12.4 Testemunhal de pessoa comum ou consumidor

5.12.5 Atestado ou endosso

5.12.6 Normas relacionadas com a obtenção e validade dos testemunhais

5.12.7 Normas relacionadas com a divulgação de testemunhos e atestados

5.13 “Teaser”

5.14 “Merchandising”

5.15 Peça jornalística

5.16 Identificação publicitária

5.17 Reconhecimento da influência do anúncio

5.18 Responsabilidade pelo anúncio

5.18.1 Responsabilidade solidária do anunciante e da agência

5.18.2 Responsabilidade solidária do veículo

5.18.3 Responsabilidade das pessoas físicas envolvidas

5.18.4 Origem do anúncio

5.19 Categorias especiais de anúncios

5.19.1 Bebidas alcoólicas

5.19.1.1 Regra geral

5.19.1.2 Princípio da proteção a crianças e adolescentes

5.19.1.3 Princípio do consumo com responsabilidade social

5.19.1.4 Horários de veiculação

5.19.1.5 Cláusula de advertência

5.19.1.6 Mídia exterior e congêneres

5.19.1.7 Comércio

5.19.1.8 Salas de espetáculos

5.19.1.9 Ponto de venda

5.19.1.10 Cláusulas de advertência

5.19.2 Educação, cursos, ensino

5.19.3 Venda e aluguel

5.19.4 Divertimentos, empréstimos e mercado de capitais

5.19.4.1 Direito de informação

5.19.4.2 Sigilo

5.19.4.3 Projeções ou estimativas de resultados

5.19.4.4 Propaganda comparativa

5.19.4.5 Educação e orientação do investidor

5.19.4.6 Regulamentações específicas

5.19.5 Lojas e varejo

5.19.6 Produtos alimentícios

5.19.7 Médicos, dentistas, veterinários, parteiras, massagistas,
enfermeiros, serviços hospitalares, paramédicos, para-hospitalares,
produtos protéticos, dietéticos, tratamentos e dietas

5.19.7.1 A publicidade a que se refere este subitem não poderá anunciar

5.19.7.2 A propaganda dos profissionais a que se refere este subitem não pode anunciar

5.19.7.3 A propaganda de serviços hospitalares e assemelhados deve, obrigatoriamente, mencionar a direção médica responsável

5.19.7.4 A propaganda de produtos dietéticos isentos de prescrição médica deve submeter-se às normas relativas a produtos farmacêuticos populares

5.19.7.5 A propaganda de tratamentos médicos e de dietas será regida pelos seguintes princípios

5.19.8 Produtos farmacêuticos populares

5.19.8.1 A embalagem, rotulagem e publicidade de medicamentos populares deverão estar de acordo com toda a legislação pertinente

5.19.8.2 A publicidade de medicamentos populares

5.19.8.3 Qualquer referência a estudos, quer científicos ou de consumo, deverá sempre ser baseada em pesquisas feitas e interpretadas honestamente, respeitadas normas técnicas universalmente aceitas. Os resultados ou conclusões apresentados ao consumidor devem ser honestos, corretos e comprobatórios

5.19.8.4 Testemunhos usados na publicidade de medicamentos populares somente poderão advir de reais consumidores do produto e com a permissão destes por escrito

5.19.8.5 Qualquer referência a médicos, hospitais ou pessoas ligadas à medicina, quer brasileiros ou não, somente poderá ser feita mediante efetiva comprovação independente

5.19.8.6 É proibida a publicidade de medicamentos populares que inspire violência ou difunda superstição

5.19.8.7 É proibida a publicidade de medicamentos populares que induza a diagnóstico pelo correio

5.19.8.8 É proibida a publicidade de medicamentos populares que contenha afirmações injuriosas à profissão médica ou ao valor de cuidados ou tratamentos médicos

5.19.9 Produtos de fumo

5.19.10 Produtos inibidores do fumo

5.19.11 Profissionais liberais

5.19.12 Reembolso postal ou vendas pelo correio

5.19.13 Turismo, viagens, excursões, hotelaria

5.19.14 Veículos motorizados

5.19.15 Armas de fogo

6. Obrigação de fazer publicidade

Art. 36.

1. Proibição da publicidade clandestina

2. A técnica do merchandising

2.1 O tipo de “merchandising” proibido

2.2 Enganosidade e abusividade

2.3 Outras inserções indiretas, mas permitidas

3. O parágrafo único do art. 36

3.1 Texto deslocado

3.2 A prova da verdade

Art. 37.

1. Publicidade enganosa: efeito sobre o consumidor

1.1 Ampla garantia

1.2 O “chamariz”

1.3 Informação “distorcida”

2. Enganosidade X consumidor real

3. Parâmetros para a aferição da enganosidade

3.1 Julgamento do anúncio em si

3.2 Ambiguidade

3.3 Exagero

3.4 Licença publicitária

3.5 Liberdade de expressão na publicidade

3.6 Enganosidade x publicidade comparativa

3.7 Normas autorregulamentares

4. Publicidade enganosa por omissão

5. Elemento subjetivo

6. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agências e do veículo

6.1 Responsabilidade solidária

6.2 Responsabilidade solidária do anunciante e da agência

6.3 Responsabilidade solidária do veículo com o anunciante e a agência

7. Supressão e impedimento do anúncio enganoso

8. Contrapropaganda

8.1 Função

8.2 Conteúdo

8.3 Amplitude do meio

8.4 Astreintes

Art. 37, § 2º

1. Publicidade abusiva: efeito sobre o consumidor

2. Respeitabilidade

3. Discriminação

4. Atividades ilegais

5. Decência

6. Intimidade

7. Medo, superstição e violência

8. Segurança e acidentes

9. Crianças e jovens

10. Meio ambiente

11. Patrimônio cultural

12. Abusividade X consumidor real

13. Parâmetros para a aferição da abusividade

13.1 Julgamento do anúncio em si

13.2 Ambiguidade

13.3 Exagero

13.4 Licença publicitária

13.5 Liberdade de expressão na publicidade

14. Abusividade X publicidade comparativa

15. Elemento subjetivo

16. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agências e do veículo

16.1 Responsabilidade solidária

16.2 Responsabilidade solidária do anunciante e da agência

16.3 Responsabilidade solidária do veículo com o anunciante e a agência

17. Supressão e impedimento do anúncio abusivo

18. Veto

Art. 38.

Comentários

Seção IV

Das Práticas Abusivas

1. O abuso do direito

2. Práticas abusivas em geral

3. Práticas abusivas objetivamente consideradas

4. Práticas abusivas pré, pós e contratuais

Art. 39.

1. Rol exemplificativo

2. Inciso I – venda casada

3. Inciso II

4. Inciso III e parágrafo único

5. Inciso IV – excepcional vulnerabilidade

6. Inciso V – vantagem excessiva

7. Inciso VI – orçamento prévio

8. Inciso VII

9. Inciso VIII – normas técnicas

10. Inciso IX

11. Inciso X – elevação de preços

12. Inciso XI – reajuste de preços

13. Inciso XII

14. Parágrafo único

Art. 40.

1. O vocábulo “prévio”

2. Itens obrigatórios

2.1 Valor da mão de obra

2.2 Preço dos materiais e dos equipamentos a serem empregados

2.3 Condições de pagamento

2.4 As datas do início e término do serviço

3. Prazo de validade

4. Vinculação do fornecedor

5. Fechamento do contrato

6. Serviços de terceiros

7. Cobrança do orçamento ou taxa de visita

8. Uso de peças originais e usadas

9. Práticas anteriores

Art. 41.

Comentários

Seção V

Da Cobrança de Dívidas

Art. 42.

1. Conexão com o art. 71

2. Ação regular de cobrança

3. As ações proibidas

3.1 Ameaça

3.2 Coação

3.3 Constrangimento físico ou moral

3.4 Afirmações falsas, incorretas ou enganosas

3.5 Exposição ao ridículo

3.6 Interferência com trabalho, descanso ou lazer

4. Repetição do indébito

4.1 Regra amena

4.2 Caracterização do direito a repetir

4.3 Engano justificável

4.4 Indenização por danos materiais e morais

4.5 O direito a repetição em dobro independe do meio de cobrança

Art. 42-A.

Comentário

Seção VI

Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores

Art. 43.

1. Amplitude da norma

2. Os serviços de proteção ao crédito

2.1 Requisitos para a negativação

2.2 Caráter público

2.3 O consumidor inadimplente

2.4 O direito do consumidor inadimplente

3. Os §§ 1º e 5º

3.1 Linguagem compreensível

3.2 O prazo

4. O § 2º: comunicação ao consumidor

5. O § 3º: correção dos dados inexatos

6. O § 4º: caráter público

7. Tipos penais

Art. 44.

1. Lista de reclamações

2. Responsabilidade dos órgãos de defesa do consumidor

Art. 45.

Comentários

Capítulo VI

Da Proteção Contratual

1. Considerações iniciais

2. Princípios basilares dos contratos de consumo

2.1 Ausência de manifestação de vontade

2.2 Princípio da conservação

2.2.1 Modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais

2.2.2 Direito de revisão

2.3 Princípio da boa-fé

2.3.1 Boa-fé objetiva e subjetiva

2.3.2 Boa-fé como princípio

2.3.3 Boa-fé como cláusula geral

2.3.4 Boa-fé e equidade

2.4 Princípio da equivalência

2.5 Princípio da igualdade

2.6 Dever de informar e princípio da transparência

2.6.1 O dever de informar

2.6.2 O princípio da transparência

2.6.3 Conclusão

2.7 Vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor

2.8 Nenhuma forma de abuso do direito

2.8.1 Dever de cooperação

2.8.2 Dever de cuidado

2.9 Protecionismo

3. Formas de contratação

3.1 Todas as formas

3.2 Contrato de adesão

3.3 Comportamento socialmente típico

3.4 Condições gerais ou cláusulas gerais

Seção I

Disposições Gerais

Art. 46.

1. Princípio da transparência

2. Conhecimento prévio

3. Difícil compreensão

Art. 47.

Comentários

Art. 48.

Comentários

Art. 49.

1. Telos legal

2. Prazo de reflexão ou arrependimento

3. Prazo maior do que 7 dias

4. Contagem do prazo

5. A manifestação da desistência

6. O sentido de produto, serviço e contrato

7. Compra de imóveis

8. Efeito ex tunc

9. Sem despesas

10. Solidariedade das administradoras de cartão de crédito

Art. 50.

1. Garantia complementar

2. Termo de garantia

3. Manual de instrução

Seção II

Das Cláusulas Abusivas

Art. 51.

1. Nulidade absoluta

2. Imprescritibilidade

3. O conceito de “cláusula”

4. Rol exemplificativo

5. Cláusula de não indenizar

5.1 Proibição absoluta

5.2 Proibição relativa

6. Reembolso de quantia paga

6. Reembolso de quantia paga

8. Obrigações iníquas e desvantagem exagerada

8.1 Presunção relativa

8.2 Princípios fundamentais

8.3 Ameaça do objeto ou do equilíbrio contratual

8.4 Onerosidade excessiva para o consumidor

9. Cláusula geral da boa-fé e equidade

10. Ônus de prova: proibição da inversão

11. Arbitragem compulsória

12. Imposição de representante

13. Opção de conclusão do negócio

14. Alteração unilateral do preço

15. Cancelamento do contrato

16. Ressarcimento unilateral do custo da cobrança

17. Modificação unilateral do contrato

18. Violação de normas ambientais

19. Desacordo com o sistema de proteção ao consumidor

20. Renúncia à indenização por benfeitorias necessárias

21. Conservação do contrato

22. Representação ao Ministério Público

23. Vetos

Art. 52.

1. Todo tipo de contrato

2. Complemento do art. 46

3. Preço em moeda corrente nacional

4. Juros de mora

4.1 Lei da Usura revogada, em parte

4.2 Os juros de mora

4.3 A mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional

4.4 Que é Selic?

4.5 Juros de mora, diz a lei, e não correção monetária

4.6 A taxa Selic e a correção de alguns tributos

4.7 Conclusão

5. Taxa efetiva

6. Acréscimos legais

7. Número e periodicidade das prestações

8. Total a pagar com e sem financiamento

9. Multa

10. Liquidação antecipada

11. Veto

Art. 53.

1. Cláusula abusiva

2. Perda total das parcelas

2.1 Fundamento

2.2 Pagamento em prestações

2.3 O regime do “Código Civil” de 1916 e de 2002

2.4 O problema da expressão “perda total das parcelas”

3. Alienação fiduciária

4. Sistema de consórcios

5. Contratos em moeda corrente nacional

6. Veto

Seção III

Dos Contratos de Adesão

Art. 54.

1. Conceito de contrato de adesão

2. Estipulações unilaterais do Poder Público

3. Formulário e inserção de cláusula

4. Resolução alternativa

5. Redação do contrato

5.1 Termos claros

5.2 Informações precisas

5.3 Caracteres ostensivos

5.4 Caracteres legíveis

6. Destaque

7. Contrato escrito ou verbal e comportamento socialmente típico

8. Veto

Capítulo VII

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 55.

1. Competência concorrente

2. Municípios

3. A esfera de atuação de cada órgão

4. Processo administrativo

5. Veto

Art. 56.

1. Processo administrativo

2. Rol taxativo

Art. 57.

1. Critérios abertos

Art. 58.

Comentários

Art. 59.

Comentários

Art. 60.

1. Processo administrativo

2. Vetos

Título II

DAS INFRAÇÕES PENAIS

1. Novo modelo

2. Teoria finalista do Código Penal

2.1 A imputabilidade

2.2 A potencial consciência da ilicitude

2.3 A exigibilidade de conduta adversa

3. O resultado juridicamente relevante

Art. 61.

1. Reforço ao sistema penal

2. Sistema integrado

Art. 62.

1. As razões do veto

2. Repetição do problema na Lei n. 8.137/90

3. Aspectos do prazo de validade para fins criminais

a. Produtos fora da validade que não apresentam riscos

b. Produtos fora da validade que funcionam mal

c. Produtos fora da validade por falha na estocagem

c.1 Os negócios implicam risco

c.2 Risco/custo/benefício

c.3 Produção em série

c.4 Característica da produção em série: vício e defeito

c.5 O CDC controla o resultado da produção

c.6 A receita e o patrimônio devem arcar com os prejuízos

c.7 Ausência de culpa

c.8 Fato do produto e do serviço

d. O prazo de validade é fixado, como regra, pelo fabricante

4. Ter em depósito

5. Garantia Constitucional

Art. 63.

1. Repetição de problemas

2. Tipo penal aberto

3. O tipo criminal não pode mesmo ser tão aberto

4. Tentativa

5. Serviços

6. Crime culposo

Art. 64.

1. Repetição de problemas

2. Nocividade e periculosidade

3. Infração omissiva própria

4. Tipo penal aberto

5. Autoridade competente

6. Tentativa

7. Serviços

8. Crime culposo

9. Comunicação da autoridade competente

Art. 65.

Comentários

1. Imprecisão do conceito: “alto grau de periculosidade”

2. Contrariando determinação da autoridade competente

3. Tentativa

4. Crime culposo

5. Concurso de crimes

Art. 66.

1. Fazer afirmação falsa ou enganosa

2. Omitir informações

3. Tentativa

4. Patrocinador

5. Crime culposo

Art. 67.

1. Norma penal em branco

2. Publicidade enganosa

3. Publicidade abusiva

4. Publicidade enganosa por omissão

5. O exagero e a licença publicitária

6. Tentativa

7. Fazer ou promover

8. Crime culposo

9. Texto vetado

Art. 68.

Comentários

1. Norma penal em branco

2. Mesmo fato, duas punições

3. Tentativa

4. Fazer ou promover

5. Crime culposo

6. Texto vetado

Art. 69.

1. Referência ao parágrafo único do art. 36

2. A prova da verdade

3. Paradoxo, duplo sentido protetor e inaplicabilidade

4. Tentativa

5. Crime culposo

Art. 70.

1. Boa redação

2. Peças ou componentes de reposição usados

3. Infração de mera conduta

4. Autorização do consumidor

5. Tentativa

6. Crime culposo: não há

Art. 71.

1. Cobrança de dívidas: direito do credor

2. O advérbio “injustificadamente”

3. As ações proibidas

3.1 Ameaça

3.2 Coação

3.3 Constrangimento físico ou moral

3.4 Afirmações falsas, incorretas ou enganosas

3.5 Exposição ao ridículo

3.6 Interferência com trabalho, descanso ou lazer

4. “Ou qualquer outro procedimento”

5. Exercício arbitrário das próprias razões

6. Tentativa

7. Crime culposo

Art. 72.

1. Norma não trata do conteúdo da informação

2. Impedir ou dificultar

3. Infração de mera conduta

4. Tentativa

5. Crime culposo: não há

6. Referência ao art. 86

Art. 73.

1. O problema do conteúdo da informação

2. Infração omissiva própria

3. O advérbio “imediatamente”

4. Tentativa

5. Crime culposo: não há

Art. 74.

1. Tipo penal inconstitucional e esdrúxulo

2. Tipo viola a lógica jurídica

3. O consumidor está garantido sem o termo

4. Crime de esquecimento

5. Termo preenchido inadequadamente ou sem especificação clara do conteúdo

6. Infração omissiva própria

7. Tentativa

8. Crime culposo: não há

Art. 75.

1. Punição de acordo com culpabilidade

2. Responsabilidade objetiva?

3. Conflito com o caput do art. 11 da Lei n. 8.137/90

Art. 76.

1. Circunstâncias agravantes genéricas

2. Atenuantes

3. Grave crise econômica

4. Calamidade

5. Grave dano individual ou coletivo

6. Dissimulação da natureza ilícita do procedimento

7. Quando cometidos por servidor público

8. Condição econômica ou social manifestamente superior à da vítima

9. Quando cometido em detrimento de operário ou rurícola

10. Quando cometido contra menor de 18 anos ou maior de 60

11. Quando cometido contra pessoa portadora de deficiência mental

12. Delito praticado em operações que envolvam alimentos, medicamentos e outros produtos ou serviços essenciais

Art. 77.

1. O art. 60, § 1º, do Código Penal

2. A fixação dos dias-multa

Art. 78.

1. Arts. 44 A 47 do Código Penal

2. Pena cumulativa ou alternativa

3. Interdição temporária de direitos

3.1 Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

3.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público

3.3 Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

3.4 Proibição de frequentar determinados lugares

4. Publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação

5. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

5.1 Aplicável a penas superiores a 6 meses

5.2 Tarefas gratuitas

5.3 Local das tarefas

5.4 Aptidão do condenado

5.5 Sem prejuízo da jornada de trabalho à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação

5.6 Na pena superior a um ano

Art. 79.

1. Fiança em todos os delitos previstos no CDC

2. Fixação pelo juiz ou pela autoridade que preside o inquérito

3. Quem pode prestar a fiança

4. Valor da fiança

5. Redução ou aumento do valor da fiança

Art. 80.

1. Assistentes do ministério público

2. Falta de denúncia no prazo legal

Título III

DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

Capítulo I

Disposições Gerais

1. Aspectos processuais – o caráter coletivo da proteção processual do CDC

1.1 A defesa do consumidor em juízo

1.2 A proteção coletiva

1.3 Os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e a Constituição Federal

Art. 81.

1. Preliminar

2. Direito ou interesse?

3. Os direitos difusos

3.1 Sujeito ativo indeterminado

3.2 Sujeito passivo

3.3 A relação jurídica

3.4 Objeto indivisível

3.5 Síntese gráfica

3.6 Exemplos

4. Os direitos coletivos

4.1 Sujeito ativo indeterminado, mas determinável

4.2 Sujeito passivo

4.3 A relação jurídica

4.4 Objeto indivisível

4.5 Distinção dos direitos individuais homogêneos

4.6 Síntese gráfica

4.7 Exemplos

5. Os direitos individuais homogêneos

5.1 Sujeito ativo determinado e plural

5.2 Sujeito passivo

5.3 A relação jurídica

5.4 Objeto divisível

5.5 Espécie de direito coletivo

5.6 Síntese gráfica

5.7 Exemplos

Art. 82.

1. A legitimidade ativa para propositura de ações coletivas

2. A legitimação concorrente

3. Legitimação disjuntiva

4. Direitos difusos e coletivos: legitimação autônoma

5. Direitos individuais homogêneos: legitimação extraordinária

6. Personalidade judiciária

7. A legitimidade do Ministério Público

8. A Legitimidade das Associações Civis

8.1 Fins institucionais

8.2 Autorização da assembleia

8.3 Constituição há um ano

8.4 Dispensa do requisito de constituição há um ano

9. Intervenção obrigatória do Ministério Público

10. Vetos

Art. 83.

1. Garantia constitucional

2. Todas as espécies de ações

3. Veto

Art. 84.

1. Obrigações de fazer ou não fazer

2. Tutela específica ou providências que assegurem o resultado prático equivalente

3. Liminar

3.1 Fundamento relevante

3.2 Ineficácia do provimento final

3.3 Momento da concessão da liminar

4. Astreinte

4.1 O vocábulo

4.2 Função

4.3 Natureza

4.4 O caráter objetivo: confusão a ser evitada

4.5 Distinção dos direitos individuais homogêneos

4.6 Previsão legal

4.7 Ação principal sem valor econômico

4.8 Medida direta do juiz

4.9. Modificação das astreintes não viola a coisa julgada

4.10 O que acontece se a ação é julgada improcedente ou extinta sem julgamento do mérito

5. Perdas e danos

Arts. 85. e 86

1. As razões do veto

2. Cabimento do mandado de segurança e do habeas data

Art. 87.

1. Acesso à Justiça

2. Liberação automática

3. Inversão do ônus da prova

4. Má-fé

4.1 Como caracterizar a má-fé

4.2 Responsabilização dos diretores da associação autora

4.3 Não há má-fé exclusiva

Art. 88.

1. Responsabilidade do comerciante

2. Denunciação da lide

3. Chamamento ao processo

4. Assistência

Art. 89.

1. Veto inócuo

Art. 90.

1. Integração de normas

2. Outros direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

Capítulo II

DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Comentários

Art. 91.

1. Acidente de consumo

2. Legitimidade ativa para propositura de ações coletivas

3. Direitos individuais homogêneos: legitimação extraordinária

4. Direitos difusos e coletivos: legitimação autônoma

Art. 92.

1. Intervenção obrigatória do Ministério Público

2. Texto vetado

Art. 93.

1. Problemas com a competência

2. Ações coletivas para defesa dos direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos

3. A competência da Justiça Federal

4. Competência no dano de âmbito local

4.1 O equívoco

4.2 A solução do problema: local do dano ou domicílio do autor

5. Competência no dano de âmbito nacional ou regional

5.1 Capital do Estado ou Distrito Federal: como definir?

5.2 Como definir o chamado âmbito regional?

5.3 Competência no direito individual

Art. 94.

1. Exercício do direito individual pelo consumidor-vítima ou seus sucessores

2. Litisconsórcio facultativo

Art. 95.

1. Liquidação de sentença nas ações coletivas

2. Artigos de liquidação

Art. 96.

1. Razões do veto

2. Divulgação da sentença

Art. 97.

1. Liquidação e execução individual

2. Liquidação e execução pelos legitimados do art. 82

3. Texto vetado

4. Liquidação por artigos

5. Competência para a execução

6. Ação individual: distribuição e custas

Art. 98.

1. Litisconsórcio

2. Certidão de sentença

3. Competência para a execução

Art. 99.

1. Concurso de créditos

2. Preferência na execução

Art. 100.

1. Habilitação

2. Gravidade e extensão do dano

3. Liquidação

4. Reversão ao fundo da Lei de Ação Civil Pública

Capítulo III

Das Ações de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Serviços

Comentários

Art. 101.

1. Ações em geral

2. Escolha do consumidor

3. O consumidor como réu

4. Chamamento ao processo

5. Responsabilidade do segurador

6. Fornecedor falido

7. Vedada denunciação ao Instituto de Resseguros do Brasil

Art. 102.

1. Obrigação de fazer ou não fazer

2. Litisconsórcio necessário

3. Veto ao § 1º: inócuo

4. Veto ao § 2º

Capítulo IV

Da Coisa Julgada

Comentários

Art. 103.

1. Coisa julgada nas ações coletivas de proteção aos direitos difusos

1.1 Efeito erga omnes

1.2 Efeito da improcedência por insuficiência de provas

1.3 Relação com o direito individual do consumidor

2. Coisa julgada nas ações coletivas de proteção aos direitos coletivos

2.1 Efeito ultra partes

2.2 Efeito da improcedência por insuficiência de provas

2.3 Relação com o direito individual do consumidor

3. Coisa julgada nas ações coletivas de proteção aos direitos individuais homogêneos

3.1 Efeito erga omnes

3.2 Efeito da improcedência por insuficiência de provas

3.3 Exercício do direito individual pelo consumidor-vítima ou seus sucessores

4. A amplitude da coisa julgada e o problema da extensão territorial

Art. 104.

1. Litispendência

1.1 Efeitos especiais da sentença

1.2 Risco do consumidor depende da prova de sua ciência

2. Continência

Título IV

DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 105. e Art. 106.

1. Falta muito

2. Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor

Título V

DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

Comentários

Art. 107.

1. Características e limites

2. Somente consumidores filiados?

Art. 108.

1. Veto incompreensível e inócuo

Título VI

DISPOSIÇÕES FINAIS

Comentários

Art. 109. a Art. 113.

Art. 114. a Art. 118.

Art. 119.

1. O art. 113 não foi vetado

Bibliografia

Índice Alfabético-Remissivo

Parte 1
PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

1. Pressupostos fundamentais

Antes de se buscar compreender a extensão da aplicação da Lei n. 8.078/90 é importante fazer a apresentação dos fundamentos que a trouxeram.

Temos dito que um dos maiores problemas para o aprendizado de tudo o que o Código de Defesa do Consumidor significa está relacionado às lembranças. É que a maior parte dos estudiosos do direito e dos operadores em geral que atuam no mercado não foram educados com o intuito de investigar os fenômenos ocorrentes na sociedade de consumo. Precisamos, portanto, entender por que é que ainda existe certa, ou melhor, uma grande dificuldade de entendimento das regras da lei consumerista.

Por isso vamos aqui abordar algumas situações que são históricas e que, por sua vez, são os fundamentos do Código de Defesa do Consumidor.

Repetindo o que dissemos: entender a Lei n. 8.078 implica considerar um problema de memória. Na verdade, quase todos aqueles que operam no direito no Brasil – advogados, juízes, procuradores etc. – foram formados na tradição do direito privado, cuja estrutura remonta ao século XIX e é baseada num sistema jurídico anterior à Constituição Federal atual e, claro, anterior à edição da Lei n. 8.078/90.

A grande dificuldade que existe hoje de compreensão das regras brasileiras instituídas pela lei de proteção ao consumidor reside nesse aspecto típico da nossa memória jurídica. Apesar de a lei ter vigência desde 11 de março de 1991, a maior parte dos estudantes ainda veio sendo formada tendo por base a tradição privatista, absolutamente inadequada para entender a sociedade de massa do século XX. É por isso que, se não apontarmos, ainda que sucintamente, os pressupostos formadores da legislação de consumo, acabaremos não entendendo adequadamente por que o Código de Defesa do Consumidor traz um regramento de alta proteção ao consumidor na sociedade capitalista contemporânea, com regras específicas muito bem colocadas e que acaba gerando toda sorte de dificuldade de interpretação das questões contratuais, da responsabilidade, da informação, da publicidade, do controle in abstrato das cláusulas contratuais, das ações coletivas, enfim, literalmente de tudo o que está por ele estabelecido.

Examinemos, então, os pressupostos históricos mesmo que pontuais, para que possamos entender o regramento que a Lei n. 8.078/90 trouxe.

1.1 Aspectos históricos

Inicie-se, colocando um ponto: o CDC, como sabemos, foi editado em 11 de setembro de 1990; é, portanto, uma lei que chegou muito atrasada para a proteção do consumidor. Nós passamos o século inteiro aplicando às relações de consumo o Código Civil, lei que entrou em vigor em 1917, fundado na tradição do direito civil europeu do século anterior.

Pensemos num ponto de realce importante: em relação ao direito civil, pressupõe-se uma série de condições para contratar, que não vigem para relações de consumo. No entanto, durante praticamente todo o século XX no Brasil, acabamos aplicando às relações de consumo a lei civil para resolver os problemas que iam surgindo e, por isso, o fizemos de forma equivocada. Esses equívocos remanesceram na nossa formação jurídica, ficaram na nossa memória influindo na maneira como nós enxergamos as relações de consumo, e, atualmente, temos toda sorte de dificuldade para interpretar e compreender um texto que é bastante enxuto, curto, que diz respeito a um novo corte feito no sistema jurídico, e que regula especificamente as relações que envolvem os consumidores e os fornecedores.

Anote-se essa observação: nos Estados Unidos, que hodiernamente é o país que domina o planeta do ponto de vista do capitalismo contemporâneo, que capitaneia o controle econômico mundial (cujo modelo de controle tem agora o nome de globalização), a proteção ao consumidor havia começado em 1890 com a Lei Shermann, que é a Lei Antitruste americana. Isto é, exatamente um século antes do nosso Código de Defesa do Consumidor, numa sociedade que se construía como sociedade capitalista de massa, já existia uma lei de proteção ao consumidor.

Sabe-se, é verdade, que a consciência social e cultural da defesa do consumidor mesmo nos Estados Unidos ganhou fôlego maior a partir de 1960, especialmente com o surgimento das associações dos consumidores com Ralf Nader. Ou seja, o verdadeiro movimento consumerista (como se costuma chamar) começou para valer na segunda metade do século XX. Mas é importante atentarmos para essa preocupação existente já no século XIX com a questão do mercado de consumo no país mais poderoso do mundo.

É preciso que nos lembremos desses pressupostos para entender por que quando chega até nós uma lei no final do século XX ela, então, traz uma série de situações que importam em experiência que não tínhamos ainda vivenciado. Porém, apesar de atrasado no tempo, o Código de Defesa do Consumidor acabou tendo resultados altamente positivos, porque o legislador, isto é, aqueles que pensaram na sua elaboração – os professores que geraram o texto do anteprojeto que acabou virando a Lei n. 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na época, deputado Geraldo Alckmin) – pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor. O resultado foi tão positivo que a lei brasileira já inspirou a lei de proteção ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no Uruguai e projetos em países da Europa.

Olhemos, então, um pouco para o passado. Uma lei de proteção ao consumidor pressupõe entender a sociedade a que nós pertencemos. E essa sociedade tem uma origem bastante remota que precisamos pontuar, especialmente naquilo que nos interessa para entender a chamada sociedade de massa, com sua produção em série, na sociedade capitalista contemporânea.

Vamos partir do período pós-Revolução Industrial. Com o crescimento populacional nas metrópoles, que gerava aumento de demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento da oferta, a indústria em geral passou a querer produzir mais, para vender para mais pessoas (o que era e é legítimo). Passou-se então a pensar num modelo capaz de entregar, para mais pessoas, mais produtos e mais serviços. Para isso, criou-se a chamada produção em série, a “standartização” da produção, a homogeneização da produção.

Essa produção homogeneizada, “standartizada”, em série, possibilitou uma diminuição profunda dos custos e um aumento enorme da oferta, indo atingir, então, uma mais larga camada de pessoas. Este modelo de produção é um modelo que deu certo; veio crescendo na passagem do século XIX para o século XX; a partir da Primeira Guerra Mundial teve um incremento, e na Segunda Guerra Mundial se solidificou.

A partir da Segunda Guerra Mundial, com o surgimento da tecnologia de ponta, do fortalecimento da informática, do incremento das telecomunicações etc., o modelo se fortaleceu ainda mais e cresceu em níveis extraordinários.

A partir da segunda metade do século XX, esse sistema passa a avançar sobre todo o globo terrestre, de tal modo que permitiu que nos últimos anos se pudesse implementar a ideia de globalização, a que já referimos.

Temos, assim, a sociedade de massa. Dentre as várias características desse modelo destaca-se uma que interessa: nele a produção é planejada unilateralmente pelo fabricante no seu gabinete, isto é, o produtor pensa e decide fazer uma larga oferta de produtos e serviços para serem adquiridos pelo maior número possível de pessoas. A ideia é ter um custo inicial para fabricar certo produto, e depois reproduzi-lo em série. Assim, por exemplo, planeja-se uma caneta esferográfica única e se a reproduz milhares, milhões de vezes.

Quando a montadora resolve produzir um automóvel, gasta certa quantia em dinheiro na criação de um único modelo, e depois o reproduz milhares de vezes, o que baixa o custo final de cada veículo, permitindo que o preço de varejo possa ser acessível a um maior número de pessoas.

Esse modelo de produção industrial, que é o da sociedade capitalista contemporânea, pressupõe planejamento estratégico unilateral do fornecedor, do fabricante, do produtor, do prestador do serviço etc. Ora, esse planejamento unilateral tinha de vir acompanhado de um modelo contratual. E este acabou por ter as mesmas características da produção. Aliás, já no começo do século XX, o contrato era planejado da mesma forma que a produção.

Não tinha sentido fazer um automóvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores. Na verdade quem faz um produto e o reproduz vinte mil vezes também faz um único contrato e o reproduz vinte mil vezes. Ou, no exemplo das instituições financeiras, milhões de vezes. Quem planeja a oferta de um serviço ou de um produto qualquer, por exemplo, financeiro, bancário, a ser reproduzido milhões de vezes, também planeja um único contrato e o imprime e distribui milhões de vezes.

Esse padrão é, então, o de um modelo contratual que supõe que aquele que produz um produto ou um serviço de massa, planeja um contrato de massa que veio a ser chamado pela Lei n. 8.078 de contrato de adesão.

Lembre-se, por isso, que a primeira lei brasileira que tratou da questão foi exatamente o Código de Defesa do Consumidor: no seu art. 54 está regulado o contrato de adesão. E por que o contrato é de adesão? Ele é de adesão por uma característica evidente e lógica: o consumidor só pode aderir. Ele não discute cláusula alguma. Para comprar produtos e serviços, o consumidor só pode examinar as condições previamente estabelecidas pelo fornecedor e pagar o preço exigido, dentro das formas de pagamento também prefixadas.

Pois bem. Este é o modo de produção, de oferta de produtos e serviços de massa do século XX. Só que nós aplicamos, no caso brasileiro, até 10 de março de 1991, o Código Civil às relações jurídicas de consumo, e isto gerou problemas sérios para a compreensão da própria sociedade.

Passamos a interpretar as relações jurídicas de consumo e os contratos com base na lei civil, inadequada para tanto, e como isso se deu até a penúltima década do século XX, ainda temos dificuldades em entender o Código de Defesa do Consumidor em todos os seus aspectos. Por exemplo, nessa questão contratual, nossa memória privatista pressupõe que, ao vermos o contrato, lembramos do aforismo que diz pacta sunt servanda, posto que no direito civil essa é uma das características contratuais, com fundamento na autonomia da vontade.

Sabe-se que nas relações contratuais, no direito civil, pressupõe-se que aqueles que querem contratar sentam-se à mesa em igualdade de condições e transmitem o elemento volitivo de dentro para fora, transformado em dado objetivo num pedaço de papel. São proposições organizadas em forma de cláusulas que, impressas num pedaço de papel, fazem surgir o contrato escrito. É a tentativa de delineamento objetivo de uma vontade, portanto, elemento subjetivo. É a escrita – o tipo de contrato – que o direito civil tradicional pretende controlar1.

Então, quando nos referimos às relações contratuais privatistas, estamos fazendo uma interpretação objetiva de um pedaço de papel com palavras organizadas em proposições inteligíveis e que devem representar a vontade das partes que lá estavam, na época do ato da contratação, transmitindo o elemento subjetivo para aquele mesmo pedaço de papel. E, uma vez que tal foi feito, pacta sunt servanda, isto é, os pactos devem ser respeitados.

Acontece que isto não serve para as relações de consumo. Esse esquema legal privatista para interpretar contratos de consumo é completamente equivocado, porque o consumidor não senta à mesa para negociar cláusulas contratuais. Na verdade, o consumidor vai ao mercado e recebe produtos e serviços postos e ofertados segundo regramentos que o CDC agora pretende controlar, e de forma inteligente. O problema é que a aplicação da lei civil, assim como a memória dos operadores do direito, atrapalha a interpretação. Até a oferta, para ilustrarmos com mais um exemplo, é diferente nos dois regimes: no direito privado é um convite à oferta; no direito do consumidor, a oferta vincula o ofertante, que fica obrigado a cumpri-la.

Então esta era, foi e ainda é uma situação que acabou afetando o entendimento da lei. Se não atentarmos para esses pontos históricos do fundamento da sociedade contemporânea, ainda teremos muita dificuldade de interpretar aquilo que o CDC regrou especificamente. Este é um ponto.

O segundo ponto diz respeito ao nosso texto constitucional e é o que veremos a seguir.

1.2 A Constituição Federal brasileira de 1988

As constituições federais do ocidente são documentos históricos políticos ideológicos que refletem o andamento do pensamento jurídico da humanidade. Tanto é verdade que a primeira Constituição do pós-guerra, da Segunda Grande Guerra, a Constituição alemã, traz exatamente, por força desse movimento, desse pensamento jurídico humanitário, no seu art. 1º, que a dignidade da pessoa humana é um bem intangível. Foi a experiência com o nazismo que fez com que as nações escrevessem, produzissem textos constitucionais reconhecendo esse elemento da história. Não tem sentido que o direito não venha a reconhecer esse avanço do pensamento humano.

Isto foi feito, como dito, logo pela Constituição Federal alemã. A Constituição Federal brasileira de 1988 também o fez no seu art. 1º, III: a dignidade da pessoa humana é um bem intangível.

Quando examinamos o texto da Constituição Federal de 1988, percebemos que ela inteligentemente aprendeu com a história e também com o modelo de produção industrial que acabamos de relatar. Podemos perceber que os fundamentos da República Federativa do Brasil são de um regime capitalista, mas de um tipo bem definido em nossa Carta Magna, que diz, em seu art. 1º, que a República Federativa é formada com alguns fundamentos, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana e, como trata o inciso IV, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa2.

E sobre esse último aspecto, deve-se fazer um comentário específico. Tem-se dito, de forma equivocada, que esse fundamento da livre iniciativa, na República Federativa do Brasil, é o de uma livre iniciativa ampla, total e irrestrita. Na verdade, é uma leitura errada e uma interpretação malfeita do texto. O inciso IV do art. 1º é composto de duas proposições ligadas por uma conjuntiva “e”: “os valores sociais do trabalho ‘e’ da livre iniciativa”. Para interpretar o texto adequadamente basta lançar mão do primeiro critério de interpretação, qual seja, o gramatical. Ora, essas duas proposições ligadas pela conjuntiva fazem surgir duas dicotomias: trata-se dos valores sociais do trabalho “e” dos valores sociais da livre iniciativa. Logo, a interpretação somente pode ser que a República Federativa do Brasil está fundada nos valores sociais do trabalho e nos valores sociais da livre iniciativa, isto é, quando se fala em regime capitalista brasileiro, a livre iniciativa gera responsabilidade social sempre. Ela não é ilimitada.

Assim, quando chegarmos ao art. 170 da Constituição Federal, que trata dos princípios gerais da atividade econômica, e que são nove, esses elementos iniciais têm de ser levados em conta. O regime é capitalista, logo há livre iniciativa, ela é possível e aquele que tem patrimônio e/ou que tem condições de adquirir crédito no mercado pode, caso queira, empreender algum negócio3.

Veremos adiante que o sistema da Lei n. 8.078/90 é, ele próprio, formado por princípios que hão de ser respeitados pelo intérprete.

Porém, ainda antes de ingressar no exame do arcabouço dogmático do Código de Defesa do Consumidor, é necessário que conheçamos as normas constitucionais às quais ele está ligado e que, portanto, devem dirigi-lo. Além disso, é forçoso que se reconheça, da mesma forma, os princípios constitucionais que conduzam à interpretação não só do próprio texto magno como também do CDC.

A Constituição, como se sabe, no Estado de Direito Democrático é a lei máxima.

As normas constitucionais, além de ocuparem o ápice da “pirâmide jurídica”, caracterizam-se pela imperatividade de seus comandos, que obrigam não só as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, como também o próprio Estado e seus órgãos, o Legislativo, o Executivo, o Judiciário etc.

O que se está procurando ressaltar é que a Carta Magna exprime um conjunto de normas supremas, que demandam incondicional observância, inclusive pelo legislador infraconstitucional. Não é por outro motivo que se diz que a Constituição é a lei fundamental do Estado.

A título de nota leia-se o que diz Canotilho a respeito. Para ele a superioridade hierárquica da Constituição revela-se em três perspectivas:

“(1) as normas do direito constitucional constituem uma ‘lex superior’ que recolhe o fundamento de validade em si própria (‘autoprimazia normativa’); (2) as normas de direito constitucional são ‘normas de normas’ (‘norma normarum’), afirmando-se como fontes de produção jurídica de outras normas (normas legais, normas regulamentares, normas estatutárias, etc.); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes políticos com a constituição”4.

Logo, não há como duvidar que as normas jurídicas mais importantes encontram-se na Constituição. É ela que indica quem detém os poderes estatais, quais são esses poderes, como devem ser exercidos e quais os direitos e garantias que as pessoas têm em relação a eles.

Mas mesmo na Constituição existem normas mais relevantes que outras. Essas, mais importantes, são as que veiculam princípios, verdadeiras diretrizes do ordenamento jurídico. É deles que nos ocuparemos.

Naturalmente, não vamos aqui fazer uma abordagem completa de todos os princípios constitucionais que norteiam a interpretação do texto constitucional. O que nos interessa são os princípios – e também as normas constitucionais – que afetam o sentido das normas e princípios estatuídos no CDC5. Por isso vamos intitulá-los princípios do direito material do consumidor na Constituição Federal.

2. Os princípios constitucionais

No dizer de Carlos Maximiliano, “todo conjunto harmônico de regras positivas é apenas o resumo, a síntese, o ‘substratum’ de um complexo de altos ditames, o índice materializado de um sistema orgânico, a concretização de uma doutrina, série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem estes as ‘diretivas’, ideias do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica”6. É assim que esse ilustre cientista do direito define os chamados princípios gerais do direito.

Mas os princípios constitucionais são mais que isso. São verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico.

Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico se corromper.

Não é por outro motivo que Celso Antônio Bandeira de Mello observa:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Conforme o escalão do princípio atingido, pode representar insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”7.

O princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.

O princípio jurídico influi na interpretação até mesmo das próprias normas magnas.

É que, se um mandamento constitucional tiver pluralidade de sentidos, a interpretação deverá ser feita com vistas a fixar o sentido que possibilitar uma sintonia com o princípio que lhe for mais próximo.

Da mesma maneira, se surgir uma aparente antinomia entre os textos normativos da Constituição, ela será resolvida pela aplicação do princípio mais relevante no contexto.

Na realidade o princípio funciona como um vetor para o intérprete. E o jurista, na análise de qualquer problema jurídico, por mais trivial que este possa ser, deve, preliminarmente, alçar-se ao nível dos grandes princípios, a fim de verificar em que direção eles apontam. Nenhuma interpretação será havida por jurídica se atritar com um princípio constitucional.

Afinado no mesmo diapasão, Geraldo Ataliba leciona:

“...princípios são linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos).

Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas consequências”8.

Percebe-se, assim, que os princípios exercem uma função importantíssima dentro do ordenamento jurídico-positivo, já que orientam, condicionam e iluminam a interpretação das normas jurídicas em geral. Por serem normas qualificadas, os princípios dão coesão ao sistema jurídico, exercendo excepcional fator aglutinante.

Embora os princípios e as normas tenham a mesma estrutura lógica, aqueles têm maior pujança axiológica do que estas. São, pois, normas qualificadas, que ocupam posição de destaque no mundo jurídico, orientando e condicionando a aplicação de todas as demais normas.

A importância do respeito aos princípios constitucionais foi anotada por Konrad Hesse com base numa lição de Walter Burckhardt:

“...aquilo que é identificado como vontade da Constituição deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado democrático. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais será recuperado”9.

Pode-se, portanto, dizer que os princípios são “regras-mestras dentro do sistema positivo”10, cabendo ao intérprete buscar identificar as estruturas básicas, os fundamentos, os alicerces do sistema em análise. Se se tratar da Constituição, falar-se-á em princípios constitucionais; se se referir ao Código de Defesa do Consumidor ou ao Código de Processo Civil, serão princípios legais daqueles sistemas normativos, de natureza infraconstitucional.

“Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas”11.

Assim, a partir dessas considerações, percebe-se que os princípios funcionam como verdadeiras supranormas, isto é, uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas12.

3. As normas constitucionais

No que respeita às normas constitucionais que tratam da questão dos direitos e garantias do consumidor, elas são várias, algumas explícitas, outras implícitas. A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-se à do cidadão13, todos os princípios e normas constitucionais de salvaguarda dos direitos do cidadão são também, simultaneamente, extensivos ao consumidor pessoa física. Dessarte, por exemplo, os princípios fundamentais instituídos no art. 5º da Constituição Federal são, no que forem compatíveis com a figura do consumidor na relação de consumo14, aplicáveis como comando normativo constitucional.

Lembre-se, como dissemos, que o motivo que deve levar todo estudioso de qualquer sistema dogmático infraconstitucional à análise, em primeiro lugar, dos princípios e normas da Constituição aplicável ao setor jurídico escolhido é simplesmente o fato irretorquível da hierarquia do sistema jurídico.

4. A interpretação do sistema jurídico

Como se sabe, o sistema jurídico (brasileiro, como de resto os demais sistemas constitucionais contemporâneos) é interpretável a partir da ideia de sistema hierarquicamente organizado, na qual se tem no topo da hierarquia a Constituição Federal.

Qualquer exame de norma jurídica infraconstitucional deve iniciar, portanto, da norma máxima, daquela que irá iluminar todo o sistema normativo. A análise e o raciocínio do intérprete se dão, assim, dedutivamente, de cima para baixo. A partir disso o intérprete poderá ir verificando a adequação e constitucionalidade das normas infraconstitucionais que pretende estudar.

A inconstitucionalidade ele resolverá, como o próprio nome diz, apontando o vício fatal na norma infraconstitucional. A adequação será norteadora para o esclarecimento, ampliação e delimitação do texto escrito da norma infraconstitucional, bem como para a apresentação precisa de seus próprios princípios. É a Constituição Federal, repita-se, o órgão diretor.

É um grave erro interpretativo, como ainda se faz, iniciar a análise dos textos a partir da norma infraconstitucional, subindo até o topo normativo e principiológico magno. Ainda que a norma infraconstitucional em análise seja bastante antiga, aceita e praticada, e mesmo diante do fato de que o texto constitucional seja muito novo15, não se inicia de baixo. Em primeiro lugar vem o texto constitucional.

Vale aqui, também, ainda antes de ingressar no tema dos princípios e normas constitucionais norteadores do direito material no CDC, abordar sucintamente a noção de sistema jurídico.

Com efeito, o ato interpretativo está ligado diretamente à noção de sistema jurídico. Na verdade, é da noção de sistema que depende grandemente o sucesso do ato interpretativo. A maneira pela qual o sistema jurídico é encarado, suas qualidades, suas características, são fundamentais para a elaboração do trabalho de interpretação.

A ideia de sistema, como se verá, está presente em todo o pensamento jurídico dogmático, nos princípios e valores dos quais ele parte e na gênese do processo interpretativo, quer o argumento da utilização do sistema seja apresentado, quer não.

Sua influência é tão profunda e constante que muitas vezes não aparece explicitamente no trabalho do operador do direito – qualquer que seja o trabalho e o operador –, mas está, pelo menos, sempre subentendido.

Diríamos também, aqui, que a noção de sistema é uma condição a priori do trabalho intelectual do operador do direito.

O sistema não é um dado real, concreto, encontrado na realidade empírica. É uma construção científica que tem como função explicar a realidade a que se refere.

Além de ser um objeto construído, o sistema é um objeto-modelo que funciona como intermediário entre o intérprete e o objeto científico que pertence à sua área de investigação. É uma espécie de tipo ideal, para usar da expressão cunhada por Max Weber16.

O tipo ideal é construído a partir da concepção de sentido, como sendo aquilo que “faz sentido”, como se, de repente, todas as conexões causais fossem uma totalidade.

Não surge o sentido como significação de acontecimentos particulares, mas como algo percebido em bloco: unidades que não se articulam são captadas em conjunto.

O tipo ideal é um construído racional que seleciona as conexões causais, removendo o que há de alheio. É uma espécie de modelo; o que não se encaixa não serve e é deixado de lado. Construído o modelo, capta-se o sentido.

Como construído, tipo-ideal, objeto-modelo, o sistema é uma espécie de mapa, que reduz a complexidade do mundo real, à qual se refere, mas é o objeto por meio do qual se pode compreender a realidade.

Tomemos um exemplo, ainda fora do direito: o do estudante de geografia que vai conhecer os rios brasileiros e seus afluentes.

Ele toma um mapa, produzido em escala reduzida, onde aparecem os principais rios e afluentes.

O mapa fluvial é o objeto-modelo por meio do qual o estudante vai conhecer os rios e seus afluentes e compreender seu funcionamento.

Num só golpe, o mapa apresenta em conjunto a realidade fluvial. Só que esta não se confunde com ele.

Se o aluno for ver de perto, por exemplo, o Rio Amazonas, verá que é muito diferente do que está no mapa: apresenta curvas que lá não estão; espessura que varia continuamente, enquanto no mapa não há variação; descobre afluentes que não constam do mapa etc.

O mapa é, por isso, um redutor em relação à realidade, o qual permite que o investigador compreenda e capte o sentido da realidade que está a investigar.

E no direito, como esse objeto-modelo funciona?

Lembremos, primeiramente, quais são as características de um sistema: é uma construção científica composta por um conjunto de elementos que se inter-relacionam mediante regras. Essas regras, que determinam as relações entre os elementos do sistema, formam sua estrutura.

No sistema jurídico os elementos são as normas jurídicas, e sua estrutura é formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade.

A hierarquia vai permitir que a norma jurídica fundamental (a Constituição Federal) determine a validade de todas as demais normas jurídicas de hierarquia inferior.

A coesão demonstra a união íntima dos elementos (normas jurídicas) com o todo (o sistema jurídico), apontando, por exemplo, para ampla harmonia e importando em coerência.

A unidade dá um fechamento ao sistema jurídico como um todo que não pode ser dividido: qualquer elemento interno (norma jurídica) é sempre conhecido por referência ao todo unitário (o sistema jurídico).

Mas a construção do sistema jurídico, como objeto-modelo que possibilite a compreensão do ordenamento jurídico e seu funcionamento, ainda não está completa (na verdade, a história mostra que o objeto-modelo “sistema jurídico” está sempre sendo aperfeiçoado pelo pensamento jurídico como um todo).

Por isso se fala em completude, cuja definição remete ao conceito de lacuna. Esta, por sua vez, pressupõe ausência de norma, que se colmata pelo princípio da integração executada pelo intérprete17 e que, no sistema jurídico brasileiro, tem regra de solução expressa: a do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil18.

Visto isso, passemos à identificação e análise dos princípios constitucionais que influenciam as normas e princípios do CDC.

5. Princípios fundamentais

Como já o dissemos, não vamos abordar neste texto todos os princípios constitucionais, mas tão somente aqueles que afetam mais diretamente o direito do consumidor.

De qualquer forma, é preciso começar dizendo que a Constituição Federal, cronologicamente, inicia declarando que o regime político brasileiro é republicano do tipo federalista e o Estado brasileiro é Estado Democrático de Direito, sendo que a República brasileira tem como fundamentos:

a) a soberania;

b) a cidadania;

c) a dignidade da pessoa humana;

d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

e) o pluralismo político (art. 1º, caput).

Do art. 3º da Carta Magna exsurgem os objetivos fundamentais da República:

a) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária;

b) a garantia do desenvolvimento nacional;

c) a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais;

d) a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Esses princípios, que serão ligados aos outros relativos aos direitos e garantias fundamentais, como se verá, são necessários à correta interpretação de todas as normas constitucionais, bem como daquelas instituídas no CDC.

5.1 Soberania

5.1.1 A autodeterminação

A soberania é princípio fundamental do Estado brasileiro, que aparece estampado, como se viu, no inciso I do art. 1º. Volta no inciso I do art. 170 e está ligado ao art. 4º. Nasce com a própria Constituição, que dispõe em seu Preâmbulo:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

A soberania de um Estado implica a sua autodeterminação com independência territorial, de modo que pode, por isso, pôr e impor normas jurídicas na órbita interna e relacionar-se com os demais Estados do Planeta, na ordem internacional. Nesta o Brasil se posicionou, a partir do estabelecido no caput do art. 4º do texto magno, que dispõe:

“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político”.

É muito importante realçar o aspecto de soberania, quanto mais quando se pretende, à guisa da implementação de uma “ordem globalizada”, impor uma série de condutas sem que o sistema constitucional o permita.

E isso já se faz perceber até em textos jurídicos.

Tome-se por exemplo a discussão existente em torno do § 2º do art. 5º da Constituição Federal.

Leia-mo-lo primeiramente:

“§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

A interpretação é singela de ser feita: o texto constitucional está dizendo que os direitos e garantias instituídos não impedem que o sistema jurídico nacional incorpore, mediante a assinatura de tratados internacionais, outros direitos não previstos mas que, por óbvio, devem respeitar todos os princípios e normas constitucionais, dentre os quais o primeiro, que é exatamente o da soberania e que foi instaurado pelo povo em Assembleia Nacional Constituinte, como dito.

Como se poderia, agora, após a instituição do texto máximo, fundamental do povo brasileiro, admitir o ingresso em seus princípios fundamentais de outros advindos de meros tratados internacionais firmados sem essa participação fundamental?

Isso só serviria a interesses que não são o da população brasileira.

Mas há autores que, contrariando essa evidência, dizem que o § 2º do art. 5º trouxe um canal para a constitucionalização de direitos via tratado “internacional”19.

E pior: esse tipo de mentalidade acaba exercendo influência no meio jurídico. Pode-se perceber, por exemplo, o mesmo raciocínio nas defesas dos advogados de companhias aéreas acionadas por acidentes no transporte de passageiros e bagagens20. O argumento é o de que as normas estabelecidas nos tratados e convenções internacionais se sobrepõem ao texto constitucional. E o fundamento apresentado é a regra do caput do art. 178 da Constituição Federal, que estabelece, verbis:

“A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”.

Ora, é claro no texto dessa norma que a Constituição manda que o legislador infraconstitucional considere, ao elaborar a lei, os tratados internacionais. Nada além disso.

Por conta desses pontos é importante, então, que se aborde o meio de ingresso dos tratados internacionais, bem como o status hierárquico que eles ocupam na “pirâmide jurídica”, o que faremos na sequência.

5.1.2 Os tratados internacionais

5.1.2.1 Elaboração

Os tratados internacionais passam por diversas fases de celebração para poderem ter vigência internacional, bem como no território brasileiro. Em linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negociação, assinatura, ratificação, promulgação e publicação. Vejamos, sinteticamente, acompanhando a exposição de Celso D. de Albuquerque Mello21, cada uma dessas fases.

a) Negociação

O processo que pretende concluir um tratado internacional inicia-se com a negociação. Ela é da competência do Poder Executivo dentro da ordem constitucional do Estado soberano. “A competência geral é sempre do Chefe de Estado (o rei da Bélgica e Holanda; o Presidente da República na França, Alemanha e Itália). Entretanto, outros elementos do poder executivo passaram a ter uma competência limitada (Ministro do Exterior, os demais ministros em matéria técnica). Nesta etapa da conclusão dos tratados internacionais os representantes do chefe de Estado, isto é, os negociadores, se reúnem com a intenção de concluir um tratado”22. Em alguns lugares como “na Espanha o Parlamento não está totalmente afastado da negociação, vez que ele pode orientá-la”23.

b) Assinatura

“A assinatura no período histórico em que predominou a teoria do mandato para os plenos poderes era da maior importância, uma vez que ela obrigava o soberano, que deveria obrigatoriamente ratificar o tratado, a não ser no caso em que o negociador excedesse os poderes recebidos. Todavia, com o desenvolvimento da ratificação como ato discricionário, a assinatura diminui consideravelmente de importância”24.

c) Ratificação

A ratificação é o ato por meio do qual a autoridade competente do Estado soberano “informa às autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotenciários concluíram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovação que dá a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatório para o Estado que esta autoridade encarna nas relações internacionais”25.

d) Promulgação

“A promulgação ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação.” Ela é “o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão, e, além disso, ordena sua execução dentro dos limites aos quais se estende a competência estatal”26.

e) Publicação

“A publicação é condição essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno. A origem da publicação dos tratados pode ser encontrada na mais remota Antiguidade, como no Egito, onde eles ‘eram gravados em tábuas de prata ou barro e expostos nos templos com as principais leis do Estado’. Na Grécia os tratados eram concluídos no Senado e na Assembleia, sendo gravados em bronze, mármore ou madeira e colocados em locais públicos, geralmente nos templos de Minerva, Delfos e no Aerópago...

A publicação é adotada por todos os países. Na França, Países-Baixos e Luxemburgo a eficácia do tratado no plano interno é subordinada à sua publicação. Na Alemanha Ocidental e Itália as Constituições não obrigam que o texto do tratado seja publicado e obrigam a publicação da autorização legislativa para ratificação, mas na prática o tratado também é publicado”27.

No Brasil a publicação “data do Império. Publica-se, entre nós, atualmente, o decreto legislativo, em que o Congresso aprova o tratado, e o decreto do Poder Executivo, em que ele é promulgado. O texto do tratado acompanha o decreto de promulgação. A publicação é feita no diário Oficial e incluída na ‘Coleção de Leis do Brasil’. Também os textos dos tratados figuram no ‘Relatório do Ministério das Relações Exteriores’”28.

5.1.2.2 Monismo e dualismo

São duas as teorias nas quais se divide a doutrina que cuida do conflito entre as normas provenientes dos tratados e as normas do sistema jurídico interno dos Estados. Trata-se do monismo e do dualismo.

Para o monismo, uma vez firmado, o tratado internacional ingressa de imediato na ordem jurídica interna do Estado contratante. Mas o monismo subdivide-se em dois: o que afirma a supremacia do tratado internacional em face do direito interno e o que afirma valer o direito interno em caso de conflito.

No dualismo, por sua vez, a ordem interna e a ordem internacional têm coexistência independente, não podendo, em princípio, falar-se em conflito entre eles. Diz o dualismo que para que as normas internacionais possam valer na esfera interna é necessário que sofram um processo de recepção para transformar-se em normas jurídicas do sistema jurídico do Estado. Se houver conflito, portanto, ele se evitará a partir da internalização entre as normas jurídicas do sistema, e esse conflito tem de ser resolvido pelos métodos de interpretação e revogação adotados no Estado.

No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de modo que, para ter vigência no território brasileiro, o tratado ou a convenção dependem de recepção pelo ordenamento jurídico, que, como se verá na sequência, tem tratamento pela tradição e por normas da Carta Magna.

5.1.2.3 A recepção na ordem jurídica nacional

No Brasil é o regime costumeiro que determina o processo de promulgação dos tratados já ratificados. É que nenhuma das Constituições do período republicano regulou expressamente o assunto, que continua seguindo a tradição lusitana:

“Consoante a praxe atual, a Divisão de Atos Internacionais do Ministério das Relações Exteriores redige o instrumento do decreto, que será acompanhado do texto e, eventualmente, de tradução oficial. Tal decreto é publicado no Diário Oficial da União, após assinatura do Presidente da República, referendada pelo Ministro das Relações Exteriores. Relativamente aos acordos em forma simplificada, não submetidos à aprovação do Congresso, a promulgação pelo Executivo é dispensada, respeitando-se apenas a formalidade da publicação”29.

Na Constituição Federal poucas são as normas que cuidam do assunto. Trata-se dos arts. 21, I, 49, I, e 84, VIII, que versam sobre o tema e que estão assim dispostos, verbis:

“Art. 21. Compete à União:

I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”.

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

“Art. 84. compete privativamente ao Presidente da República: (...)

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

É importante chamar a atenção para o fato de que, pelas estipulações dos arts. 49, I, e 84, VIII, da Constituição, a aprovação do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, é apenas uma fase de todo o processo, que se encerrará com a promulgação pelo Presidente da República, mediante decreto publicado no Diário Oficial da União.

“A intervenção do Legislativo, na conclusão de tratado, se opera, sobretudo, na função fiscalizadora que ele exerce sobre os atos do Executivo. E, embora, ao autorizar a ratificação esteja, também, dando sua aquiescência à matéria contida no ato internacional, não há, nessa aprovação, uma atividade legislativa capaz de gerar uma norma interna e, menos ainda, de transformar o tratado em direito interno a ser aplicado pelo Tribunal. Isso só acontece com a promulgação, data em que, geralmente entra em vigor. (...). A aprovação do Legislativo é, apenas, uma etapa, uma fase do processo de formação do ato internacional. Ela é um requisito de validade, sem o qual a ratificação não produzirá o efeito de obrigar o Estado internacionalmente.”30

5.1.2.4 A posição hierárquica no sistema jurídico

A norma advinda do tratado ou convenção internacional, uma vez internalizada, ocupa posição hierárquica de lei ordinária. E isso sempre foi assim no período republicano, com fundamento em todas as Constituições e repetindo-se na Carta Magna de 1988.

João Grandino Rodas, comentando o assunto, explica que as “Constituições Brasileiras Republicanas não estamparam regra específica sobre a questão. Sabe-se não ter vingado por ocasião da discussão do Anteprojeto da Constituição de 1934 a regra que, à moda da Constituição Espanhola de 1931, erigia as normas internacionais a uma hierarquia superior às leis federais ordinárias. A Emenda Constitucional 1/69 indiretamente, colocou o tratado e a lei federal no mesmo patamar e ‘a fortiori’, em situação ancilar à própria Constituição, ao declarar, no art. 119, III, b, competir a declaração de inconstitucionalidade de tratado ou de lei ao Supremo Tribunal Federal. É de ter em mente, a propósito, o entendimento jurisprudencial esposado no RE 71.154 pelo STF, no sentido de que os tratados aprovados e promulgados integram a legislação interna, em pé de igualdade com as leis federais”31.

E a Constituição Federal em vigor repetiu a regra da Emenda Constitucional n. 1/69, ao disciplinar a competência do Supremo Tribunal Federal:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (...)

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”.

Importante notar que não resta dúvida, inclusive pelas decisões da Corte Maior, que o tratado tem posição hierárquica de lei ordinária e que pode ser revogado por lei posterior que com ele conflite, por simples regra de interpretação das normas. Esse é o entendimento pacífico da atual composição do STF, que vem de longa data:

“No julgamento do RE 80.004, que se desenrolou de fins de setembro de 1975 a meados de 1977, o Plenário do Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir de forma ampla a matéria, tendo concluído, a final, por maioria, que, em face do conflito entre tratado e lei posterior, vigeria esta última por representar a última vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional pudesse acarretar consequências”32.

“A Constituição qualifica-se como o estatuto fundamental da República. Nessa condição, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa desse instrumento básico. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política”33.

“Inadmissível a prevalência de tratados e convenções internacionais contra o texto expresso da Lei Magna (...). Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constituição Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, é imprimir-lhe situação superior à própria Carta Política”34.

5.2 A dignidade da pessoa humana

5.2.1 Princípio fundamental

Existem autores que entendem que é a isonomia a principal garantia constitucional35, como, efetivamente, ela é importante. Contudo, no atual diploma constitucional, pensamos que o principal direito constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana.

É ela, a dignidade, o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. A isonomia, como demonstraremos, servirá para gerar equilíbrio real, visando concretizar o direito à dignidade. Mas, antes, há que se fazer uma avaliação do sentido de dignidade.

Coloque-se, então, desde já, que, após a soberania, aparece no texto constitucional a dignidade como fundamento da República brasileira. Leiamos o art. 1º:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana”.

E esse fundamento funciona como princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas no texto constitucional36.

5.2.2 Piso vital mínimo

Foi o jus-ambientalista brasileiro Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo que usou a expressão “mínimo vital”37, com cujo conteúdo concordamos.

Diz o professor que, para começar a respeitar a dignidade da pessoa humana, tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna, que por sua vez está atrelado ao caput do art. 225.

Tais normas dispõem, verbis:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

De fato, não há como falar em dignidade se esse mínimo não estiver garantido e implementado concretamente na vida das pessoas.

Como é que se poderia imaginar que qualquer pessoa teria sua dignidade garantida se não lhe fosse assegurada saúde e educação? Se não lhe fosse garantida sadia qualidade de vida, como é que se poderia afirmar sua dignidade?

5.2.3 Dignidade: valor preenchido

A dignidade humana é um valor já preenchido a priori, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato já de ser pessoa.

Se – como se diz – é difícil a fixação semântica do sentido de dignidade, isso não implica que ela possa ser violada. Como dito, ela é a primeira garantia das pessoas e a última instância de guarida dos direitos fundamentais. Ainda que não seja definida, é visível sua violação, quando ocorre.

Ou, em outros termos, se não se define a dignidade, isso não impede que na prática social se possa apontar as violações reais que contra ela se realizem38.

5.3 Liberdade

Para os fins do presente trabalho não iremos abordar o amplo sentido de liberdade garantido na Carta Magna. A nós interessa apenas alguns aspectos, especialmente os ligados à liberdade de ação: de o consumidor agir e escolher e de o fornecedor empreender.

A liberdade aparece estampada no texto constitucional como princípio, logo no art. 1º (inciso IV) e no art. 3º (inciso I), e é garantia fundamental do caput do art. 5º, especificando-se em alguns dos incisos lá elencados na forma de liberdade de manifestação do pensamento (inciso IV), liberdade de consciência e de crença (inciso VI), liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (inciso IX) etc., e está espalhada em várias outras nor-mas (inclusive como garantia processual do devido processo legal – inciso LIV do art. 5º – e do habeas corpus – inciso LXVIII do mesmo artigo), e, em particular, aparece como princípio da atividade econômica (art. 170).

Como antecipamos, o princípio da liberdade garantido constitucionalmente que nos interessa é o que aponta para uma condição material – real – de ação. E, basicamente, para nossa hipótese, podemos ficar com as regras dos arts. 1º e 3º citados.

Com efeito, dispõem o inciso IV do art. 1º e o inciso I do art. 3º:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”;

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

A liberdade de iniciativa é conferida a todos aqueles que decidam, sponte propria, tomando seus bens e constituindo-os em capital, ir ao mercado empreender alguma atividade – qualquer atividade permitida e/ou regulada constitucional e infraconstitucionalmente.

O sentido de “livre” iniciativa aí, então, significa o direito de escolher correr o risco do empreendimento39. A pessoa tem, portanto, o direito garantido de, caso queira, empreender um negócio.

Em relação ao consumidor, a liberdade que o texto lhe garante é objetivo da República, ou seja, o Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as várias ações possíveis, a da pessoa designada como consumidora seja livre.

A consequência disso é que o Estado deverá intervir quer na produção, quer na distribuição de produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade como para regular aqueles bens que, essenciais às pessoas, elas não possam adquirir por falta da capacidade de escolha. Explica-se.

Primeiramente, como dissemos, o sentido de liberdade da pessoa consumidora, aqui, é o de “ação livre”. Essa ação é livre sempre que a pessoa consegue acionar duas virtudes: querer + poder. Quando a pessoa quer e pode, diz-se, ela é livre; sua ação é livre.

Assim, a regra básica será a da escolha com possibilidade de aquisição: a pessoa quer algo, tem dinheiro ou crédito para adquiri-lo, então é livre para fazê-lo.

Contudo, haverá casos em que, justamente por não poder escolher, a ação da pessoa não será livre. E nessa hipótese a solução tem de ser outra. Estamo-nos referindo à necessidade. O conceito é clássico: liberdade é o oposto de necessidade. Nesta não se pode ser livre: ninguém tem ação livre para não comer, não beber, para voar etc. Aplicado o conceito à realidade social, o que se tem é o fato de que o objetivo constitucional da construção de uma sociedade livre significa que sempre que a situação real for de necessidade o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana.

Assim, por exemplo, justifica-se o controle pelo Estado da distribuição de produtos essenciais, do controle de seus preços, da garantia de acesso a hospitais e demais serviços públicos etc., bem como se verifica a obrigação do Estado em garantir esses mesmos direitos à pessoa. Ou, em outros termos, no estado de necessidade a própria pessoa pode exigir do Estado essa conduta de garantia a seus direitos.

Além disso, o tema da liberdade envolve a da possível opção do consumidor para adquirir produtos e serviços.

Acontece que, em larga medida, é impróprio falar que o consumidor age com “liberdade de escolha”. Isso porque, como ele não tem acesso aos meios de produção, não é ele quem determina o que nem como algo será produzido e levado ao mercado. As chamadas “escolhas” do consumidor, por isso, estão limitadas àquilo que lhe é oferecido. São restritíssimas as chances dele optar: pode, quando muito, escolher preço mais barato, condições de pagamento melhores etc., mas a restrição é dada pela própria condição material do mercado.

Examinemos um exemplo, com analogia, ainda que imperfeita, que permite a elucidação desse problema. Tomemos um desempregado, dentre as centenas de milhares do Estado de São Paulo. Suponhamos que, em um final de semana, esse desempregado, procurando emprego nos jornais, tenha tido a sorte de encontrar duas ofertas. Vamos supor que as tais duas ofertas de emprego estejam localizadas em indústrias perto de sua residência: uma à esquerda de sua casa, no quarteirão próximo; e outra à direita, no quarteirão próximo: estão à mesma distância, em direções opostas. Duas alternativas para trabalhar. Na segunda-feira cedo ele procura a da esquerda, faz um teste e é aprovado: oferecem-lhe emprego com oito horas de trabalho por dia, décimo terceiro e décimo quarto salários mais os direitos legais, e sábados livres, com salário de novecentos reais por mês. À tarde procura a da direita, faz um teste e é aprovado: oferecem-lhe emprego com oito horas de trabalho por dia, décimo terceiro e décimo quarto salários mais os direitos legais, e sábados livres, com salário de um mil reais por mês.

Agora, pergunta-se: qual dos dois empregos ele vai aceitar? Duas ofertas de emprego idênticas; a única diferença é o salário. Obviamente, ele vai escolher a que paga salário de um mil reais por mês. É o máximo que ele tem de “opção”, porque, aliás, o desempregado é não só vulnerável, como também prisioneiro da impossibilidade de não trabalhar: ele não tem opção; tem de arrumar emprego e aceitar aquilo que lhe oferecem.

Com o consumidor acontece algo similar. Ele vai ao mercado procurar e adquirir produtos e serviços dos quais precisa. Se existir um fornecedor único (monopólio), o consumidor já está perdendo; se se tratar de oligopólio, idem; se existir mais de um fornecedor ele pode escolher, mas, claro, a escolha é sempre limitada pela oferta. O consumidor não tem como inventar, criar oferta; só pode escolher dentro do que lhe oferecem.

Lembre-se que o consumidor é atraído pela oferta, às vezes de pagamentos menores, de prestações menores. E não vamos esquecer que mesmo o consumidor mais esclarecido é, da mesma forma que qualquer outro, vulnerável, pois não tem acesso nem determina o ciclo da produção.

5.4 Justiça

5.4.1 Justiça real

O art. 3º, I, da Constituição Federal, como se viu, estabelece ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

O conceito de justiça espelhado no texto maior é aquele dirigido à realidade social concreta.

Não se trata de uma abstração da norma máxima. É objetivo a ser alcançado realmente no contexto histórico atual pela República. Isso dará ao intérprete, tanto das regras constitucionais quanto das infraconstitucionais, alternativas de resolução de problemas não só a partir dos princípios regulares da justiça, como também daqueles tradicionalmente conhecidos como equidade na aplicação de cada caso concreto.

Com efeito, dada a “natureza social” do ser humano, sua vivência em grupos fez com que certos conflitos nascessem da natural relação surgida nesse agrupamento social.

O ajuntamento gerava conflitos interpessoais em função das capacidades, possibilidades e exigências próprias de cada indivíduo, como, também, por sua vez, necessidades próprias à sociedade que surgia, quer em relação a seus componentes, quer em relação a outras sociedades.

Em função da complexidade das relações nascentes, tornou-se necessário, então, que se estabelecessem normas para que, atendendo-as, os indivíduos e a própria sociedade pudessem caminhar rumo àquilo a que se haviam proposto: busca de harmonia e paz social.

Esse aspecto de normas sociais válidas, visando encontrar harmonia e paz social, impõe-se, na verdade, a qualquer sociedade, desde uma pequena sociedade comercial até a sociedade de consumo contemporânea, ainda que o objetivo da primeira seja apenas econômico ou financeiro.

Assim, numa sociedade comercial, o objetivo pretendido é, naturalmente, a obtenção do lucro, mediante o cumprimento de determinados requisitos preestabelecidos. Acreditam os componentes dessa sociedade que, cumpridas as normas fixadas, satisfeitas suas exigências, o objetivo será alcançado. Essas normas, por sua vez, podem e devem ir-se modificando na medida em que a sociedade se aproxime ou se afaste de sua finalidade, pois é próprio a qualquer sociedade o movimento contínuo, uniforme ou não, com a modificação de suas normas, visando ao atingimento do fim estabelecido.

Na macrossociedade moderna, como as atuais, esses conceitos se aplicam da mesma forma. É sabido que o objetivo da sociedade, entendida como uma nação ou comunidade, é a busca da paz e harmonia social. As normas jurídicas são o instrumento para que tal fim seja atingido. E esse objetivo só será alcançado numa sociedade justa.

Pode-se aqui, a título de ilustração, apresentar uma dentre as várias posições doutrinárias que pretendem construir uma teoria da justiça, capaz de explicitar seu funcionamento.

Vejam-se, por exemplo, os dois princípios da justiça na teoria de John Raws40. Diz o autor, desenvolvendo sua estratégia contratualista, que as partes, estando numa posição original do contrato, perguntar-se-iam o que iriam escolher. A resposta estaria coberta por um véu de ignorância que as impediria de ver os próprios interesses.

E, assim, dentre várias concepções de justiça postas à sua disposição, as partes nessa posição original escolheriam os seguintes dois princípios de justiça:

a) cada pessoa deve ter um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades básicas iguais, que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos;

b) as desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas de forma que, simultaneamente:

b.1) redundem nos maiores benefícios possíveis para os menos beneficiados, de forma compatível com o princípio da poupança justa;

b.2) sejam a consequência do exercício de cargos e funções abertos a todos, em circunstâncias de igualdade de oportunidades.

Não resta dúvida de que tais princípios abstratos são interessantes, mas necessitam de toda uma história real para se realizar, pois a justiça se faz concretamente, e é isso que espera o texto constitucional: realização social real justa.

5.4.2 Justiça como fundamento do ordenamento jurídico e equidade

Além disso, a justiça soma-se ao princípio da intangibilidade da dignidade humana, como fundamento de todas as normas jurídicas, na medida em que qualquer pretensão jurídica deve ter como base uma ordem justa.

Valem aqui as conhecidas palavras de Eduardo Couture no seu Os mandamentos dos advogados:

“Teu dever é lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”41.

A justiça é, assim, o objetivo da República e fundamento da ordem jurídica, como condição de sua possibilidade de realização histórica. Por isso, na aplicação das normas jurídicas aos casos concretos, muitas vezes é preciso atenuar os rigores do texto normado, mitigando seu apelo formal: é necessário agir com equidade.

Cícero, tratando dessa questão, citou o adágio summum jus, summa injuria: supremo direito, suprema injustiça. Mas a equidade já aparecia antes em Aristóteles42. Ele diz que o equitativo é justo, mas é uma correção da justiça legal.

A razão disso, diz o filósofo, é que a lei é universal, mas relativamente a certas coisas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta.

Dessa forma, quando é necessário falar de modo universal, não sendo possível fazê-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, sem ignorar a possibilidade de erro.

Logo, quando surge um caso que não é abrangido pela declaração universal da lei, é justo corrigir a omissão. A essa correção dá-se o nome de equidade.

A equidade supre o erro proveniente do caráter absoluto da disposição legal. Ela é, portanto, a justiça levada a cabo no caso concreto.

5.4.3 A pobreza

Como vimos, dispõe a Carta Magna, no inciso III do art. 3º, que constitui objetivo fundamental da República Brasileira a erradicação da pobreza.

Em matéria de direito do consumidor esse aspecto é importantíssimo: é a própria Constituição Federal – de maneira inteligente – que reconhece algo real, o de que a população brasileira é pobre! A pobreza é elemento a ser levado em conta para a análise do sistema jurídico nacional, sempre visando encontrar alternativas de suplantá-la.

E o texto maior é tão cioso deste problema que ao designar um piso vital mínimo de cidadania – conforme acima verificamos – estabelece que a assistência aos desamparados é direito social fundamental43.

Logo, quando se vai estudar o Código de Defesa do Consumidor, tem-se de levar em consideração esse dado real e fundamento constitucional: a população é pobre; o consumidor é pobre.

Estudar a Lei n. 8.078/90 não é, portanto, avaliar aspectos jurídicos de uma comunidade rica, mas ao contrário é compreendê-la na sua incidência, num mercado constituído de pessoas pobres, para perceber porque é que a proteção deve ser bastante ampla.

5.5 Solidariedade

Também como decorrência do estabelecido no inciso I do art. 3º do texto constitucional, a República brasileira tem como objetivo a construção de uma sociedade solidária.

O sentido de solidariedade se pode extrair de dois tipos de concepções sistêmicas: mecânicas e orgânicas. As primeiras relacionando o funcionamento das partes ao todo e o deste àquelas, bem como das partes entre si para o próprio funcionamento do sistema total. E as segundas apontando para uma divisão do trabalho a indicar funções diversas a cada parte, mas que devido a sua solidariedade faz o todo funcionar.

São exemplos desses sistemas o mecanismo do relógio, do corpo humano etc. Mas interessa-nos a aplicação da solidariedade ao sistema social, formado da somatória dos indivíduos.

E, como é da forma organizada do grupamento social que se trata e esta é composta de pessoas, cuja dignidade se garante e que têm para dirigi-las, orientá-las, norteá-las em suas condutas normas de ordem jurídica e moral, é de acrescer àqueles elementos sistêmicos – tidos como de fato – outro, ligado ao sistema social concretamente em funcionamento, elevado a uma categoria moral. Trata-se de um dever ético que se impõe a todos os membros da sociedade, de assistência entre seus membros, na medida em que compõem um único todo social.

Dessa maneira, podemos definir solidariedade com uma dupla condição, que designa:

a) relações concretamente concebidas, díspares nas condições reais de cada participante, mas ligadas por solidariedade entre si, com o todo, deste com eles, e também de cada situação individual na solidariedade com a relação e com o todo, e deste com aquela;

b) todas elas: situações individuais, relações entre essas situações, ligações de ambas com o todo e deste com cada uma, geridas por um dever maior, como norma que imputa solidariedade a todos.

5.6 Isonomia

5.6.1 Igualdade de todos

Continuando a análise, é preciso colocar agora a questão da igualdade de todos perante a lei, a partir da norma do caput do art. 5º da Constituição Federal.

Com efeito, dispõe o art. 5º, caput:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.

É fato conhecido que:

a) o princípio da igualdade ou isonomia é dirigido ao legislador e ao aplicador;

b) a interpretação adequada de tal princípio é tão antiga quanto Aristóteles, que já explicava que seu resultado adequado advinha da fórmula: dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade;

c) essa fórmula, que em abstrato é bastante adequada, é muito difícil de ser aplicada concretamente: a medida da desigualdade não surge tão facilmente. Mas, ainda assim, é uma determinação obrigatória ao intérprete e ao aplicador, que devem seguir todos os esforços possíveis a fim de obter a igualdade como resultado prático de seu mister.

Tratar com desigualdade seria discriminar, não manter uma igualização. Mas, como dito, não é tão simples definir quando há e quando não há discriminação.

Na obra Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello dá uma série de indicações para a concretização dessa garantia constitucional. Vale aqui lembrar alguns tópicos do trabalho do jurista paulista44.

Uma das funções da lei é discriminar situações, e isso não fere, por si só, o princípio da igualdade. Assim, é plenamente constitucional a lei45 dizer que a maioridade penal inicia-se aos 18 anos. Nenhum menor de 18 pode dizer que foi discriminado, uma vez que se trata de uma das funções da lei.

A constatação da existência de discriminações, portanto, não é suficiente para definir se o princípio constitucional de isonomia está ou não sendo respeitado, pois, como visto, em determinadas situações a discriminação empreendida está em consonância com o preceito constitucional. Ao contrário, é exatamente da discriminação que nasce o princípio.

Mas para aferição da adequação ao princípio da igualdade é necessário levar em conta outros aspectos. Todos eles têm de ser avaliados de maneira harmônica: se adotado o critério discriminatório, este tem de estar conectado logicamente com o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade apontada. Além disso, há que existir afinidade entre essa correlação lógica e os valores protegidos pelo ordenamento constitucional. Ou seja, nenhum elemento, isoladamente, poderá ser tido como válido ou inválido para verificação da isonomia. É o conjunto que poderá designar o cumprimento ou não da violação da norma constitucional.

Assim, resumidamente, afere-se a adequação ou não ao princípio da isonomia verificando-se a harmonização dos seguintes elementos:

a) discriminação;

b) correlação lógica da discriminação com o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade;

c) afinidade entre essa correlação e os valores protegidos no ordenamento constitucional.

Como bem o dizem os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes, a “exigência de altura mínima de 1,50 metro para inscrição em concurso de advogado da Prefeitura, por exemplo, é claramente inconstitucional, pois o fator discriminatório adotado em nada se ajusta ao tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade entre os que têm altura maior ou menor.

O mesmo critério, contudo, é absolutamente afinado à isonomia se adotado em concurso para ingresso na carreira policial. Aqui, o porte físico é essencial ao bom desempenho das funções. Logo, não implica qualquer inconstitucionalidade”46.

Na questão do consumidor existem várias práticas que violam o princípio constitucional. Veja-se, por exemplo, um caso típico de discriminação ao consumidor: o sucesso do filme “Titanic”, ganhador de vários Oscars, levou, durante semanas, milhares de pessoas (consumidores do serviço de diversão) às salas de cinema. A procura era tamanha que o público tinha de chegar mais de três horas antes do início de cada sessão (sendo que o próprio filme tem mais de três horas de exibição). Era um enorme esforço. Mas, ao que tudo indica, os consumidores não se importavam. Acontece que os exibidores firmaram um contrato com os administradores do cartão de crédito Diners Club que permitia que seus usuários pudessem adquirir os ingressos para assistir ao filme sem pegar fila. Foi um verdadeiro “fura-fila”. Esses consumidores privilegiados passaram a gozar de um direito não oferecido aos demais. Isso porque somente podiam comprar pelo telefone os portadores do indigitado cartão de crédito. Bem ao estilo de George Orwel, esses usuários do cartão eram “mais iguais que os outros iguais”. Não resta dúvida de que aquela prática era ilegal, na medida em que feria o princípio de isonomia previsto na Carta Magna47.

Com efeito, utilizando-se dos critérios acima elencados, percebe-se que a discriminação do exibidor não poderia ser efetuada, uma vez que não tem correspondência lógica com o tratamento jurídico oferecido de maneira diferenciada (o que os portadores do cartão têm para serem mais bem tratados que os demais que ficam na fila?), bem como não há afinidade dessa correlação com os valores protegidos pelo ordenamento constitucional (só se justifica o tratamento diferenciado em questões de consumo desse tipo quando o consumidor protegido merecer o tratamento favorável: por exemplo, atendimento privilegiado para idosos e mulheres grávidas). O fato de alguns consumidores, dentre muitos, serem portadores de um cartão de crédito específico não pode ser motivo legitimador da discriminação.

Diga-se, também, que o poder constituinte, ao elaborar o texto magno, desde aquele instante tratou de deixar estabelecidos certos grupos de pessoas e certos indivíduos que merecem a proteção constitucional, isto é, a Constituição Federal reconhece de plano a hipossuficiência de certas pessoas, que devem, então, ser tratadas pelo intérprete, pelo aplicador e pelo legislador infraconstitucional de maneira diferenciada, visando a busca de uma igualdade material. É o caso do trabalho da mulher (art. 7º, XX); da reserva de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência (art. 37, VIII) etc.

Da mesma forma é de observar que a Constituição reconhece a vulnerabilidade do consumidor48. Isso porque, nas oportunidades em que a Carta Magna manda que o Estado regule as relações de consumo ou quando põe limites e parâmetros para a atividade econômica, não fala simplesmente em consumidor ou relações de consumo. O texto constitucional refere-se a “defesa do consumidor”, o que pressupõe que este necessita mesmo de proteção. Assim está no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor” – grifamos), no art. 5º, XXXII (“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” – grifamos); e assim está no art. 170, V (“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor” – grifamos).

Lembre-se, também, que entre os objetivos da República está a promoção do bem de todos “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV do art. 3º).

5.6.2 O turista

Lendo o caput do art. 5º da Constituição fica-se com uma dúvida: se a norma assegura direitos “aos brasileiros e estrangeiros residentes no País”, isso significa que o estrangeiro visitante, o turista, não tem direitos assegurados?

Isso é relevante para qualquer direito garantido no sistema e ganha relevo na questão do consumidor.

É conhecida, de um lado, a importância do aporte de renda que os estrangeiros levam aos países e que trazem ao Brasil – o que precisa ser incentivado para crescer mais. Essa renda traz benefícios diretos ao País, com criação de empregos, pagamento de impostos etc.

Logo, é preciso resolver o problema. Mas como?

Em termos de garantias ao consumidor, os inúmeros exemplos exigem segura solução. Se um turista estrangeiro sofre intoxicação comendo a mesma comida que um brasileiro, estando ambos no mesmo restaurante, por que se daria guarida apenas ao consumidor brasileiro, que poderia pleitear indenização por danos materiais e morais do restaurante? A responsabilidade objetiva do fornecedor desapareceria só por tratar-se de estrangeiro?

Tentemos resolver a questão.

De início deve-se observar que ninguém duvidaria dos direitos do turista se a Constituição não tivesse usado a expressão “estrangeiro residente”. É que o argumento de que o turista estrangeiro consumidor goza de direitos enquanto de passagem pelo Brasil é convincente. Mas qual o fundamento jurídico para a validade dessa afirmação?

Não se pode desreconhecer um fato: o texto constitucional expressamente garante “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País...” direitos.

Alguns autores, como os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes, resolvem o problema dizendo que a “interpretação sistemática e finalística do texto constitucional não deixa dúvidas de que os direitos fundamentais se destinam a todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade ou da sua situação no Brasil. Assim, um turista (estrangeiro não residente) que seja vítima de uma arbitrariedade policial, por evidente, poderá se utilizar do Habeas Corpus para proteger o seu direito de locomoção”49.

É uma saída razoável. Porém não responde a questão: que pretendeu o constituinte?

É possível objetar simplesmente que o constituinte originário errou. Disse mais do que devia: não precisava citar brasileiros e estrangeiros residentes; bastava dizer “todos são iguais perante a lei”. Mas não o fez.

De outra pauta, o erro – poder-se-ia bem dizer – veio da omissão. Não se fala do turista, embora se pudesse fazê-lo. Bem, então, nesse caso, nada se poderia argumentar. Como o constituinte não tratou, o turista foi excluído.

O que aflige o intérprete é o fato concreto de que pessoas estrangeiras comparecem ao País na qualidade de turistas e, aqui estando, gastam seu dinheiro realizando diversas operações jurídicas – de consumo ou não.

Como resolver as questões contratuais que envolvem essas pessoas? E os eventuais danos que elas possam sofrer por conta da relação de consumo? Afinal, como se disse, se o estrangeiro gasta seu dinheiro aqui, contribui para o desenvolvimento do mercado nacional, possibilitando distribuição de renda, pagamento de impostos e gerando empregos.

Àqueles que sustentam que os tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário garantem, eventualmente, direitos ao turista é preciso lembrar, conforme já demonstramos no subitem 5.1.2, retro, que tratado internacional ingressa no sistema jurídico brasileiro como norma infraconstitucional. Logo, não poderá contrariar a Constituição. Com isso, a discussão volta ao texto da Carta Magna.

E o pior de tudo é que o uso da expressão não surgiu na Constituição de 1988. O texto do caput do art. 5º em relação a esse aspecto é o mesmo, pelo menos desde a Constituição Federal de 1946. Vejamos.

Constituição Federal de 1946:

“Título IV

Da Declaração de Direitos

Capítulo II

Dos Direitos e das Garantias Individuais

“Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

§ 1º Todos são iguais perante a lei.”

Constituição Federal de 1967:

“Título II

Da Declaração de Direitos

Capítulo IV

Dos Direitos e Garantias Individuais

“Art. 150. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

§ 1º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. (...)”.

Emenda Constitucional nº 1, de 1969:

“Título II

Da Declaração de Direitos

Capítulo IV

Dos Direitos e Garantias Individuais

“Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

§ 1º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. (...)”.

Constituição Federal de 1988:

“Título II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Capítulo I

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

A nós parece existir uma saída, que nos foi sugerida em conversa com o Professor Nelson Nery Junior. Equivocam-se aqueles que pensam que o conceito de “residência” do texto constitucional é o mesmo das normas inferiores. Quem assim afirma define um conceito constitucional – logo superior e do topo da “pirâmide” jurídica – com sentido posto por normas inferiores – do Código Civil, Código de Processo Civil etc. –, e isso é erro de interpretação.

O conteúdo semântico de “residência” do texto constitucional tem de ser buscado e definido apenas no topo do sistema, na própria Constituição Federal.

E a verdade é que o sentido de “residente” do texto magno é diferente do usualmente utilizado pelas normas inferiores. Ele significa o local dentro do território brasileiro no qual esteja o estrangeiro-turista. O princípio territorial da soberania é que assim o designa, e nem poderia ser diferente.

A Constituição somente pode conferir e garantir direitos no território nacional. Assim, o turista que está aqui, no território brasileiro, goza das garantias constitucionais, que não são exclusivas de brasileiros natos.

Nessa mesma orientação diz Alexandre de Moraes “que a expressão ‘residentes no Brasil’ deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional”50.

5.7 Direito à vida

Outro princípio constitucional é o da garantia do direito à vida. Essa garantia é cláusula pétrea do caput do art. 5º, já transcrito, e possui limites expressos em outras regras contra sua violação. Assim, o inciso XLVII, a, do próprio art. 5º, que proíbe a pena de morte, com exceção de caso de guerra (“não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”). Quando fala em garantia da vida, deve-se entender que a Constituição está falando em vida digna, já que a interpretação sistemática remete ao art. 1º, III, e, como o demonstramos no item 5.2, retro, a dignidade é o fundamento mais importante, como primeira e última garantia das pessoas. E o inciso III do art. 5º também proíbe a tortura e o tratamento desumano ou degradante (“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”).

Mas não é só. A garantia da vida e dignidade, isto é, vida digna, é acrescida da garantia da qualidade de vida, conforme também o demonstramos no subitem 5.2.2. A saúde é outra das garantias constitucionais. É o que estabelece o caput do art. 225: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Queremos desde já ressaltar que essa garantia da sadia qualidade de vida, com imposição de sua implementação e respeito pelo Poder Público e por toda a coletividade, não é pouco. Há muito o que fazer para a amplitude de sua compreensão e sua efetiva aplicação. Basta lembrar o estranho debate sobre a proibição de fumar em recintos fechados, como restaurantes, para verificar o quanto de desrespeito e desconhecimento há. O ar que se respira num local público é típica questão de meio ambiente, que implica a possibilidade de afetar a saúde dos indivíduos. A proibição de fumar em restaurantes é obviamente legal, e está de acordo com o texto constitucional, que determina que tanto o Poder Público quanto a própria coletividade lutem pela preservação da sadia qualidade de vida. Qualquer outro argumento só atende aos interesses dos fabricantes de cigarro, que estão interessados apenas e tão somente na obtenção de lucro.

5.8 Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem

As garantias estabelecidas no inciso X do art. 5º da Constituição Federal são relevantes para uma reflexão sobre os direitos do consumidor, porquanto este poderá ser vítima de violações que a norma magna pretende evitar.

Vejamos o conteúdo expresso do inciso X:

“Art. 5º (...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Como se observa, a Constituição Federal pretende dar guarida absoluta (“são invioláveis”) à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. Tomemos cada um desses conceitos para compreender a extensão do preceito normativo.

5.8.1 Intimidade e vida privada

Os dois termos não podem ser dissociados, uma vez que, obviamente, o valor semântico de um lembra o outro. Porém, como a norma constitucional utiliza os dois, é preciso esclarecê-los. Aliás, de pronto, surge a indagação: são os dois conceitos designativos do mesmo sentido?

A doutrina que já analisou a questão respondeu que não, apesar da necessária imbricação de ambos51.

Para entender o exato significado dos conceitos, tem-se de lembrar certos aspectos da vida social na qual estão presentes as pessoas, naquilo que diz respeito a sua individualidade na relação com o coletivo. É preciso distinguir o âmbito público do âmbito privado.

Com efeito, o público é sempre aquilo que, como o nome diz, aponta para a participação aberta a todos ou para a possibilidade de participação de todos. É o que pertence ao povo ou à coletividade; ou mesmo apenas os atos vivenciados por poucas testemunhas, mas, assim, com caráter público. É ainda o formato real e abstrato dos atos do governo52.

O privado é o oposto do público, e, embora o conceito seja da Antiguidade, ainda guarda o sentido de privus, “ser privado de”, isto é, ser privado do público. É o que ocorre no domínio do lar, na órbita pessoal, no restrito âmbito doméstico, quer física, quer psiquicamente.

Dessa maneira, pode-se perceber que todo indivíduo tem uma esfera privada de direitos e interesses. Mas nem todos têm uma atuação no âmbito público.

O cidadão comum, vai-se dizer, é o exemplo daquele que tem apenas vida privada. O político é aquele que tem basicamente vida pública – mas tem também vida privada.

O cidadão comum, é verdade, poderá ter uma aparição ou reconhecimento público, quando, por exemplo, agir, ainda que esporadicamente, de forma pública: participando de um programa de televisão, cometendo um delito numa praça, enganando consumidores na venda de produtos falsificados.

A distinção entre as duas esferas pode ser feita a partir da hipótese do papel social.

Com efeito, a sociologia jurídica desenvolveu o conceito de papel social53.

O surgimento dos papéis está ligado ao crescimento da sociedade, de maneira que o conceito atualmente utilizado é o de complexidade, ou melhor, alta complexidade social.

O sentido de complexidade social está relacionado ao dado concreto e real das ações possíveis do indivíduo. Ou, melhor dizendo, o mundo real se apresenta ao indivíduo oferecendo latentemente ações que ele pode realizar. Mas a quantidade de ações é tão grande que, de fato, real e historicamente, o mundo apresenta sempre muito mais possibilidades do que aquelas que o indivíduo vai realizar em toda a sua vida.

O indivíduo está, assim, fadado a escolher. Desde que entra no mundo, vai agindo a partir de escolhas; não há alternativa. A essas escolhas se dá o nome de seletividade. Esta é uma operação de seleção para optar diante da complexidade de ações possíveis.

A cada ato, a cada passo, o indivíduo age por seleção e vai compondo o quadro de seu destino. A inexorabilidade da seleção tem como função reduzir a complexidade do mundo: a cada escolha que a pessoa faz opera-se a seleção e reduz-se a complexidade – escolheu algo entre muitos54.

Mas, simultaneamente, enquanto se opera a seleção, vai-se produzindo um enorme contingente que ficou de lado: escolheu ser advogado; em compensação, não será juiz, promotor de justiça, procurador, delegado etc.

Para essa teoria dos papéis sociais, o que vale é o dado objetivo da escolha. Não se está – isso não importa para o papel social – pensando na motivação que levou à escolha (se foi consciente ou inconsciente, por desejo, vontade ou “sem querer”) nem na capacidade ou condição da pessoa que escolheu (força física, inteligência, força intelectual, arranjo político ou familiar, ação entre amigos etc.), nem ainda nos interesses que geraram a seleção (econômicos, jurídicos, religiosos etc.). O que vale é a seleção objetivamente operada55. Assim, por exemplo, não interessa perguntar por que o candidato ao vestibular tornou-se estudante de Direito: se por vocação, ameaça dos pais, acidente – “ele queria fazer Medicina mas não conseguia passar” – ou qualquer outro motivo. O que importa é a seleção: o indivíduo tornou-se estudante de Direito; e o contingente: logo, não é estudante de Medicina, Engenharia, Administração de Empresas etc.

Os papéis sociais foram-se criando por conta das inúmeras seleções operadas pelos indivíduos no mundo. A produção desses papéis tem sua explicação na exata medida em que as sociedades crescem em complexidade. O crescimento da complexidade oferece alternativas infindáveis; estas acabam sendo selecionadas, indo compor, pelos encontros de sentidos das opções operadas, os papéis sociais.

Na realidade a complexidade da sociedade é tamanha que para o indivíduo as alternativas que lhe oferece o mundo não são ações puras, mas papéis sociais postos à sua disposição para serem selecionados. A escolha é de papéis e não de ações56.

Os papéis sociais podem ser, assim, definidos como repertórios formais de funções sociais – ações e comportamentos – preenchidos temporalmente por indivíduos.

Isso significa que, estando no papel, o indivíduo deve comportar-se de acordo com o figurino normativo para ele previsto. Para o comportamento socialmente adequado ao papel, basta agir como o esperado: todas as demais pessoas têm uma expectativa normativa de que o indivíduo, naquele papel, vai comportar-se como se espera que se comporte. Isso traz vantagens e desvantagens.

A vantagem está ligada à economia de ações: no papel, para o indivíduo estar bem socialmente, basta agir como se espera que vá agir. O comportamento já estava pronto e ele se enquadrou; amoldou-se à estrutura normativa reinante formalmente no papel. Ele passa, então, a participar da sociedade dentro de maior estabilidade.

A desvantagem está relacionada ao próprio indivíduo, à pessoa que existe “por detrás” do papel: ela deixa de ser vista como tal. Se apresenta, se comunica e é cobrada a partir do papel por ela assumido. Essa relação indivíduo-papel, do ponto de vista social, pode gerar conflitos. Não resta dúvida de que, apesar da fixidez do papel, o indivíduo real nele absorvido irradia, no comportamento resultante do exercício do papel, vários aspectos de sua personalidade, além de nele desempenhar suas aptidões pessoais, tais como habilidades manuais, inteligência, ponderação, discrição etc.

E a teoria dos papéis sociais pode, então, contribuir sobremaneira para a elucidação da questão do público e do privado no que diz respeito ao indivíduo.

É que do ponto de vista da complexidade social os papéis oferecidos à seleção são públicos e privados. O comportamento de um lado e a expectativa social – de todas as outras pessoas e papéis – de outro variam de acordo com o tipo de papel. Se é privado a exigência pública é uma, digamos, mais liberal. Se é público é outra, extremamente rigorosa em termos do controle das alternativas de ações e comportamentos possíveis.

E um problema resiste ligado à relação indivíduo-papel. Trata-se do fato de que na verdade o indivíduo real – psíquica e fisicamente considerado – é um centro de papéis; é um feixe de papéis que dispõe de inúmeras ações e comportamentos. Cada indivíduo é uma soma de papéis e por vezes esse indivíduo, enquanto ser real, confunde-se com os papéis que exerce. O indivíduo é simultaneamente pai, filho, irmão, estudante, profissional, político, torcedor etc., num composto de papéis sociais. E nesse todo podem estar papéis sociais públicos e privados, nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro.

Há muito ainda o que dizer a respeito dos papéis sociais: a possibilidade de o indivíduo irradiar sua luz pessoal para o papel; a institucionalização dos papéis etc. Mas para o assunto que se está aqui estudando e que na sequência se desenvolverá o que apresentamos é o suficiente57.

Visto isso e continuando nossa análise, diga-se que o campo da privacidade poderia ser definido ou, melhor dizendo, delimitado pelo âmbito público. Tudo que não puder ser pensado como público – difusamente falando – é de ser tido como privado.

É nessa restrita esfera que se desenvolve a outra, a da intimidade. A privacidade é o primeiro invólucro separador da esfera pública. A intimidade é o envoltório existente dentro da outra capa separadora.

Tudo se passa como se no público, que funciona como um grande círculo social, estivessem presentes círculos mais constritos que detivessem em seu interior o espaço mais limitado da intimidade.

Explica-se: há soluções jurídicas que se desenvolvem no plano público. Um anúncio publicitário de venda de apartamentos feito por uma construtora; o voto nas eleições municipais, estaduais etc.; o delito penal; o trabalho do magistrado etc. Há, também, as relações que se estabelecem na órbita privada: a vida em família; o amor e o sexo; as ações no domicílio civil etc.

É nesta última esfera que se vai verificar a garantia do direito à intimidade. Ela é o último círculo constrito, que se resguarda até contra aqueles outros que compõem o círculo um pouco mais amplo de esfera privada. A relação entre pai, mãe e filhos compõe a vida privada. A relação de resguardo do segredo juvenil em relação aos pais ou destes em relação aos filhos designa o limite da esfera íntima. É por isso que a questão da consciência é sempre de intimidade, porque comporta o limite psíquico e efetivo do indivíduo, enquanto pessoa real, concretamente destacada de qualquer âmbito social.

Queremos colocar outra explicação que seja capaz de lidar com problemas que os exemplos trazidos pelos autores que cuidam desse assunto (e que aqui foram repetidos) sugerem. Não é fácil distinguir o público do privado e este do aspecto íntimo pelos fatos concretos. Isto porque os atos do Presidente da República, por exemplo, são primordialmente públicos. Porém, por certo ele vive em família, e nesse âmbito goza de uma experiência privada, tendo consciência e nesta experimentando sua intimidade. Na outra ponta, ainda como exemplo, há o cidadão comum, pai, mal-educado, que espanca o filho na esfera privada, cometendo assim um delito na esfera pública.

Pensamos que o vislumbre dessas instâncias e limitações se dá no entendimento do significado de papel social. Por essa perspectiva tem-se a possibilidade de não confundir público, privado e íntimo com as várias situações sociais apontadas, que geram dificuldade de apreensão por conta da vagueza ou abstração dos conceitos. Ou, dizendo de outra forma, a compreensão do fenômeno de intimidade, privacidade ou publicidade dos direitos, ações, interesses e fatos pode ser mais bem operada se a examinarmos na perspectiva dos papéis sociais.

Os conceitos são aqueles já transcritos acima. O que propomos é que, toda vez que tivermos necessidade de abordar qualquer fenômeno jurídico com vistas a definir se sua área de atuação, abrangência, limite e garantia é da intimidade ou da privacidade ou se caracteriza como pública, lancemos mão daqueles conceitos que definem o papel social. Dessa forma teremos condições de avaliar o fenômeno real, concretamente existente, sem correr o risco de nos perder na ausência de limites claros de termos abstratos e por demais genéricos58.

Assim, tomemos o exemplo do Presidente da República: a pessoa real, isto é, o sujeito concreto, a pessoa física que exerce esse cargo público, tem impregnado em si, 24 horas por dia, 365 dias por ano, o papel social de Presidente da República. Dormindo ou acordado, às 4 horas da madrugada ou às 4 da tarde, ele é Presidente. (É evidente que as esferas de sua vida privada e íntima sofrem o peso dessa “publicização” de sua personalidade.)

Agora, perguntamos: o Presidente da República pode ir ao cinema e pode namorar? A resposta é sim. Mas dá um trabalho enorme (que o cidadão comum não tem). É conhecido o caso do ex-Presidente Itamar Franco, que, às vezes, ia com sua namorada para sua cidade, Juiz de Fora, e gostava de, com ela, ir ao cinema. Era um problema, pois ele saía de casa e era seguido pelos repórteres. (E, como se sabe, ficava bravo e brigava com a imprensa.) Pergunta-se: o repórter que vai atrás do Presidente da República que vai ao cinema com a namorada tem sua privacidade invadida?

A resposta é não. Não nos esqueçamos de que o Senhor Itamar Franco – e qualquer outro no cargo – era Presidente o tempo todo, 24 horas por dia. Ora, como ele estava saindo em público para ir a um lugar público (o cinema), não tinha como reclamar do repórter, que estava exercendo seu trabalho e, por sua vez, seu papel. (Um homem público pode ser mostrado ao público o tempo todo, naquilo que for de seu papel público.)

Suponhamos, então, que o Presidente da República saia do cinema e vá para um hotel com sua namorada. Até onde o repórter pode mostrar? Ou, de outra forma, onde termina o público, onde começa o privado?

A resposta é que a imprensa pode ir até a porta do hotel (limite do público). Lá dentro, no quarto, com a namorada, ressurge o sujeito, a pessoa real, pessoa física, que, como homem, namora uma mulher. Tem o direito de namorar uma mulher, como qualquer outra pessoa. Nesse âmbito não há público: a esfera é privada e resguardada constitucionalmente. Não é o Presidente da República quem namora, é o sujeito físico-psíquico. Quando muito pode-se definir a pessoa que namora como o “namorado”, que é outro papel social. Contudo, é papel social privado, que tem resguardo constitucional. Do papel social de Presidente, namorar não faz parte59.

E será nessa esfera privada que se desenvolverá a outra, íntima, que também é preservada constitucionalmente. É nela que a pessoa real que está no cargo de Presidente se revelará como homem, por exemplo, no ato de amor, nos carinhos, no ato sexual. Essa esfera está preservada contra os curiosos e, naturalmente, contra a imprensa, e também gera um interdito para a namorada, que não pode falar daquela intimidade. Mas aqui não há nenhuma novidade, uma vez que estamos na esfera íntima dentro do âmbito privado. Todo cidadão está preservado: a namorada do Presidente da República não pode falar de suas relações sexuais, mas também não pode a namorada de José da Silva, cidadão comum, e nem ele dela.

Há ainda outros pontos a ressaltar e que o exemplo do Presidente da República é muito bom para elucidar: o cargo público confere ao titular certos conhecimentos que pertencem ao cargo, e que, por vezes, não podem – ou não devem – tornar-se públicos. São conhecimentos de informações privilegiadas, como, por exemplo, mudanças previstas para a taxa de câmbio, que somente podem ser anunciadas publicamente quando for o caso de serem implementadas. Na realidade o exemplo demonstra a existência de uma esfera privada dentro do âmbito público governamental: os membros dos Ministérios que detêm essa informação devem preservá-la. Estão todos interligados nessa esfera privada. Ocorre que o sujeito real, enquanto ego concreto, também detém essa informação, e ela não pode sair de sua esfera íntima, nem para ser dita à namorada. Ou seja, o direito à intimidade é, por sua vez, uma interdição à anunciação pública ou mesmo privada dessa intimidade. O Presidente da República, o Ministro, o funcionário público não podem levar informações do âmbito privado do governo para o âmbito privado do lar, nem do âmbito privado do governo para o âmbito íntimo, dentro do privado familiar. São limites que se impõem. Logo, a garantia constitucional do direito à intimidade e à privacidade é também garantia desses próprios direitos quando relacionados ao âmbito público.

Pode-se por isso dizer que nem tudo que é público torna-se privado e nem tudo que é privado ou íntimo pode tornar-se público.

E, para concluir, aproveitemos uma vez mais o exemplo do Presidente da República que namora. Vamos voltar ao Presidente indo para o hotel com a namorada. Ele e ela ingressam no quarto. Já vimos que ali cessa o direito de a imprensa olhar e falar. Ele e ela namoram na intimidade do quarto, intimidade esta resguardada contra os olhos do público e que limita os próprios parceiros (ele não pode falar dela nem ela dele). Mas vamos supor que ele lhe dê um tapa. Nessa ação ilícita, há interesse público?

É possível até discutir se, quando José da Silva, cidadão comum, leva um tapa da esposa, há interesse público ou não na questão. Perguntar-se-á se, no caso, a vida privada de José da Silva e sua esposa poderá ser devassada pela imprensa. Nós entendemos que a vida privada ainda nessa hipótese tem de ser preservada, pois não se vislumbra interesse público algum nesse tipo de delito. Outros delitos haverá em que o aspecto público se realça, como no caso do psicopata assassino que diz ao seu psiquiatra que no dia seguinte irá matar seu vizinho: o psiquiatra não só não pode guardar esse segredo da intimidade de seu mister como tem o dever de denunciar seu cliente para salvar a vida da outra pessoa60.

Porém, em se tratando do Presidente da República, que na privacidade de seu quarto de hotel dá um tapa na namorada, o interesse público ressurge. A confusão (no sentido de mistura dos papéis sociais) que se estabelece entre o papel de Presidente e o de namorado faz com que o papel público se sobreponha61. A imprensa terá todo o direito de explorar o assunto, já que a relação privada deixou de sê-lo quando o tapa foi desferido.

Essa circunstância da somatória de papéis sociais é inelutável, uma vez que, como vimos, cada um de nós, pessoas reais, é um centro aglutinante de papéis sociais; um amálgama de papéis. Papéis privados e papéis públicos. Toda vez que estiverem presentes, simultaneamente, num ato qualquer, dois ou mais papéis públicos ou privados, e sempre que do fenômeno não se puder claramente separar o que é privado e o que é público, ou melhor, o que é apenas privado, tem-se de interpretá-lo como relevante na órbita pública. Afinal, o direito é sempre público.

Em suma, pela perspectiva do papel social, temos mais elementos para diferenciar nos fenômenos ocorrentes o que é público, o que é privado e o que pertence à intimidade.

O público define-se pela ocupação do papel social exercido; da mesma maneira o privado. Em ambos os casos não há exercício isolado, pois necessariamente as ações envolvem o indivíduo. O íntimo é, então, o último invólucro, o último círculo constrito que envolve o sujeito real, concreto, o ser físico-psíquico, sua consciência, o ego vivo propriamente dito, que sempre está presente com um centro aglutinador que suporta a carga de todos os papéis sociais por ele experimentados e vivenciados. O sujeito concreto funciona como um átomo capaz de amalgamar todos os papéis sociais.

5.8.2 Honra

Honra é um desses conceitos de difícil delimitação semântica, e, colocado abstratamente, também demandará um exame do caso concreto para sua verificação.

Lembra dignidade, mas com esta não se confunde. Dignidade é uma garantia constitucional conferida a todos, como se viu. Toda pessoa humana tem dignidade a ser respeitada, independentemente de qualquer outro elemento valorativo ou normativo. Foi o que demonstramos no item 6, retro. Já honra é conceito variável segundo as circunstâncias sociais e, por isso, nem sempre verificável.

A honra é um valor social de que goza um indivíduo. Enquanto valor social, ela depende da contextualização no ambiente em que o sujeito vive. Isso não impede sua objetivação como sendo a manifestação de estima e consideração conferida a alguém pelas outras pessoas. Por isso é que honra remete a outros conceitos com os quais guarda analogia, tais como autoridade, prestígio e reputação. A honra, assim, é sempre apanágio das pessoas de bem, estando ligada, ainda, a outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc.

Com isso, pode-se distinguir honra de intimidade ou honra de imagem. É possível ferir a intimidade sem atingir a honra. Por exemplo, mostrando a virilidade sexual do Presidente da República, atinge-se sua intimidade; sua honra continua intocada. É possível, da mesma maneira, ferir a imagem sem ferir a honra, o que acontece quando alguém não tem honra a preservar62. Por exemplo, um estuprador não é homem de bem, não tem coragem, decoro, enfim, não tem honra. Mas tem imagem. Esta está garantida nos limites da imagem privada, como se verá. A honra, não, porque ele não goza de sua existência social. Isto é, não tem honra.

Para ficarmos, então, localizados com o conceito de papel social, temos de dizer que honra é algo que a pessoa real, concreta, possui, independentemente do papel social por ela ocupado. É verdade que muitas vezes a honra é construída no exercício de um cargo ou papel social. Por exemplo, o diretor de escola José da Silva é um sujeito honrado, e essa reputação foi alcançada por ele a partir do austero trabalho desenvolvido como diretor. Depois, quando se aposenta, José da Silva continua sendo lembrado como alguém que tem honra. Apesar de não ser mais diretor de escola, aquele valor positivo fica impregnado em sua personalidade. O indivíduo real ganhou alguma coisa da sociedade por ter trabalhado num papel social público, exercido com majestade.

Realce-se que a honra é mesmo do indivíduo, tanto que, após a aposentadoria de José da Silva, nada garante que o próximo ocupante do cargo venha a ser honrado. A honra tem de ser construída pelo indivíduo, independentemente do papel social que ele ocupa. Por trás de um pai honrado, de um professor honrado, de um juiz honrado, há sempre um indivíduo honrado.

5.8.3 Imagem

No que tange à imagem, vamos acompanhar a atualizada posição sobre o assunto, do Professor Luiz Alberto David Araujo63. Diz esse jurista que o direito à imagem possui duas vertentes:

a) a primeira delas é a relativa à reprodução gráfica, como o retrato (fotografia), o desenho, a filmagem. Esta tem o nome de “imagem-retrato”64;

b) a segunda é a que revela as características do conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e que são reconhecidos pelo corpo social. Esta tem o nome de “imagem-atributo”65.

Dessa maneira, é de perceber, então, que o texto constitucional trata do gênero “imagem”, que comporta duas espécies: imagem-retrato e imagem-atributo. Dissequemos, pois, cada uma delas.

A imagem-retrato pertence exclusivamente ao indivíduo e não depende do papel social por ele desempenhado. Diz respeito aos aspectos: a) físico-mecânicos; b) fisionômicos; e c) estéticos. Compõe toda forma de exteriorização dos traços físicos e estéticos da pessoa.

Os aspectos físico-mecânicos compreendem a própria compleição física, com seus contornos, seu funcionamento, suas funções: o rosto, o tronco, os membros, os cabelos, a boca etc., quer possam ser considerados “normais” e funcionando “normalmente”, quer não. Nesse aspecto está também protegida a voz. A fotografia é uma imagem, nesse sentido, que somente pode ser tirada com autorização do fotografado, tanto quanto o som da voz.

No fisionômico enquadra-se o semblante, o gesto, enfim, traços da personalidade que qualificam o aspecto físico: a timidez, o trejeito, a maneira de falar (com ganido, com a “língua presa”, com sotaque etc.).

No elemento estético está o relacionado à beleza ou normalidade das características e compleição física. Se alguém perde um braço num acidente está fatalmente afetado do ponto de vista estético – e está garantido constitucionalmente.

A imagem-atributo, de seu lado, pertence ao indivíduo no e em função do papel social por ele exercido. Trata-se da imagem do chefe de família, do artista, do jurista, do jogador de futebol, do líder religioso, do Presidente da República. Compõe-se, portanto, pelo conjunto das características que o indivíduo demonstra no exercício do papel social e que pode ser diferente das características individuais da pessoa. Vejamos um exemplo na área artística, bastante conhecido.

Charles Chaplin de certa forma confunde-se com Carlitos. Este tem jeito de andar próprio, rosto e fisionomia próprios, vestimenta e símbolos próprios. Charles Chaplin era diferente. Quando se fala da proteção da imagem-atributo no exemplo, ela é dirigida à figura de Carlitos, criada pela genialidade de Chaplin. Carlitos tem a imagem do vagabundo que anda com as pernas abertas, chapéu na cabeça e bengala na mão direita. Chaplin tem a imagem do gênio do cinema. O rosto de Chaplin é diferente do rosto de Carlitos. Um remete ao outro, mas não se confundem. Por isso, pode-se violar a imagem de um sem que o outro seja atingido: por exemplo, mostrando-se uma montagem da foto de Chaplin andando como Carlitos. Este não é atingido; aquele pode ser.

Se prestarmos bastante atenção, veremos que no caso da imagem ressurge o aspecto relevante da privacidade (e intimidade) e publicidade dos atos sociais. Temos de perguntar: qual imagem está protegida? Ou, melhor dizendo, todo tipo de imagem é protegido contra, por exemplo, a publicação de fotos?

A questão, a nosso ver, envolve o conceito de imagem-pública e imagem-privada. Para resolvê-la, iremos mais uma vez nos servir da teoria dos papéis sociais e apresentar dois outros conceitos: vamos chamá-los exatamente de: a) imagem privada; e b) imagem pública.

Com efeito, se, a partir da ideia de papel social, puder definir-se uma imagem como sendo privada, ninguém poderá dela dispor, nem a imprensa, sem prévia autorização. Quando falamos aqui em disposição não estamos apenas nos referindo a colocar um retrato num jornal e chamar a pessoa de “otário”, mas, pura e simplesmente, publicar o retrato no jornal, sem autorização, ainda que para enaltecer a pessoa. Se se puder caracterizar a função social como privada a imagem correspondente será privada. Não importará a espécie, se de imagem-retrato ou de imagem-atributo. Em ambos os casos há o interdito constitucional. Por exemplo, José da Silva, que é casado, pai de dois filhos, escriturário de uma indústria: cidadão comum, sem vida pública alguma. Ele tem garantida sua imagem privada nos dois sentidos: retrato e atributo. Sua foto não pode ser publicada sem sua autorização (imagem-retrato) e sua vida, enquanto pai de família, não pode ser devassada (imagem-atributo).

Já, de outro lado, se se puder identificar a função social como pública, a imagem decorrente será pública. E nesse caso é de verificar que quem tem imagem pública somente tem a proteção constitucional no que diz respeito à qualidade social dessa imagem pública (terá, é verdade, garantida a imagem privada que lhe resta, ao lado da imagem pública). Por exemplo, o Presidente da República pode ter sua foto estampada sem autorização, mesmo que a foto seja do período em que ele ainda não era ocupante daquele importante cargo. O que é vedado é a utilização da foto ou de qualquer relato que denigra a imagem do Presidente (e de sua pessoa enquanto indivíduo). Vê-se, portanto, que, por ser pessoa que exerce papel social público e daí ter imagem pública, o que lhe resta de imagem privada será aquela ligada ao âmbito restrito da privacidade e da intimidade.

Acresça-se, ainda, a proibição do uso comercial de toda imagem (privada, pública, retrato, atributo) sem a devida autorização. É fato óbvio, mas que merece ser ressaltado.

Concluindo, pode-se apresentar um quadro sinótico da imagem, embora sua classificação tenha de dar-se em duas dicotomias:

5.8.4 Pessoa jurídica

No quadro de proteção da norma constitucional em análise, é de perguntar se a pessoa jurídica está incluída. A resposta é sim66. Contudo, a pessoa jurídica não sofre dano estético, nem pode ser violada em sua honra. O primeiro por compor o aspecto físico, mecânico e fisionômico do corpo humano, e a segunda por dizer respeito a valor que só pode ser atribuído ao indivíduo67. Não sofre também, propriamente, dano moral, uma vez que sentir dor é uma exclusividade humana. Nem tem intimidade, essa esfera mais concêntrica dentro da órbita privada.

A pessoa jurídica, porém, goza de privacidade e tem imagem. Privacidade, que, oposta a publicidade, garante-lhe o direito a segredos comerciais, fórmulas e métodos que lhe pertencem reservadamente. Esses elementos compõem a esfera privada da pessoa jurídica.

De resto, a característica básica de atuação da pessoa jurídica é sempre pública, independentemente de sua natureza jurídica (pública, privada, sociedade civil, comercial etc.). Isto porque a ação da pessoa jurídica sempre se dá no meio social: no mercado ou na ação política governamental. Ela é, por isso, essencialmente pública68.

A pessoa jurídica tem, também, imagem. Apesar da discussão que já se fez a respeito, atualmente não resta dúvida de que a pessoa jurídica tem imagem, e, como visto, protegida constitucionalmente.

A imagem da pessoa jurídica pode ser classificada nos moldes da imagem da pessoa física.

Ela tem imagem-retrato, representada por seu nome, sua marca, seu logotipo, seus produtos, seus serviços, enfim, por tipos, sinais, letras e símbolos que a representem.

É claro que, ao colocarmos aqui a pessoa jurídica como possuidora de uma imagem-retrato, o estamos fazendo de forma figurativa, por analogia ao conceito de imagem-retrato da pessoa física. Todavia, o tipo “imagem-retrato” encaixa-se como uma luva quando se quer entender o que está ocorrendo no uso sem autorização de uma marca ou na violação de um logotipo ou mesmo de um produto ou serviço.

Percebe-se que no caso do produto há várias circunstâncias que envolvem não só o nome do produto, mas também sua embalagem, seu conteúdo, a ligação de tudo isso ao nome do fabricante e sua respectiva imagem etc.

A pessoa jurídica tem, ainda, imagem-atributo. E é aqui que residirá certa confusão, no caso, não só para admitir a outra, a imagem-retrato, como para entender a distinção entre os dois tipos.

Com efeito, a imagem-atributo, conforme já visto, é construída pelo meio social. Ela é, pode-se dizer, mais o que os outros reconhecem na pessoa jurídica do que sua própria designação ou construção. Seria uma espécie de “reputação” da pessoa jurídica. É por isso que, embora a imagem-retrato guarde em alguns casos relação com a imagem-atributo, com ela não se confunde: é que a imagem-retrato é criada pela própria pessoa jurídica tão logo ela passe a existir. Por exemplo, o nome. Mas a imagem-atributo dependerá da atuação dessa pessoa jurídica – desse nome – no meio social. Quando se disser que esse nome ou essa marca tem alta credibilidade, estar-se-á diante da imagem-atributo.

E o texto constitucional protege a ambas:

a) a imagem-retrato de uma simples e inócua empresa de contabilidade, conhecida apenas por seu único cliente ou que ainda não tenha nenhum. Ninguém pode usar aquele nome sem autorização;

b) a imagem-atributo daquela mesma empresa, que formou a maior auditoria do País, com notável reputação ou credibilidade. Ninguém poderá usar seu nome sem autorização, nem poderá denegrir sua imagem – e reputação.

Não nos esqueçamos de dizer, embora já o tenhamos adiantado, que a Constituição não faz distinção de pessoa jurídica: pode esta ser nacional ou estrangeira, pública ou privada, sociedade comercial ou civil, fundação, associação sem fins lucrativos, enfim, qualquer figura reconhecida como pessoa jurídica. Por extensão, garante-se a imagem do ente despersonalizado, como a “massa falida”.

5.9 Informação

A informação, ou melhor, o direito de informação, na Constituição Federal pode ser contemplado em três espécies:

a) o direito de informar;

b) o direito de se informar;

c) o direito de ser informado69.

O direito de informar é basicamente uma prerrogativa conferida pela Carta Magna; os outros dois são obrigações, e bastante relevantes para a questão do consumidor. Examinemos cada um deles.

5.9.1 O direito de informar

É uma prerrogativa constitucional (uma permissão) concedida às pessoas físicas e jurídicas. Vale ler o texto magno. É o dispositivo do caput do art. 220 que dispõe, in verbis:

“A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.

Essa norma é solidificada por outra pétrea das garantias fundamentais. A do inciso IX do art. 5º dispõe, in verbis:

“É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Esses dispositivos, todavia, não são absolutos, uma vez que o direito de informar encontra limites no próprio texto constitucional.

É no próprio art. 5º que esses limites aparecem. Inicie-se pelo inciso X, comentado no item anterior. Lembremos sua dicção:

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

“São invioláveis”, diz o texto. Logo, o direito de informar não pode transpor os limites estabelecidos nessa norma. Não pode violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas70.

Como decorrência do direito de informar, a norma fundamental deixou garantido o direito da informação jornalística, e já nesse aspecto até mesmo declarou certos limites. Leia-se a propósito o § 1º do citado art. 220. Dispõe:

“§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV” (grifamos).

O inciso X acabamos de comentar. De fato ele é um limite à informação em geral e à informação jornalística em particular.

Todavia, gostaríamos de recolocar nossa tese a respeito da informação jornalística e do interesse público que a norma envolve.

O direito de informação jornalística é, com efeito, simultaneamente um direito de receber informação jornalística. É o interesse público que está em jogo. Como a norma constitucional do direito de informar aparece com uma prerrogativa, isto é, está posta com o modal deôntico da permissão, tem-se uma espécie de paradoxo: permissão dos dois lados. O direito de informar tem relação com o direito de ser informado71.

Dois direitos, nenhum dever. O ciclo normativo mandar-obedecer não se completa.

Todavia, é exatamente esse outro direito de ser informado que vai permitir, em nossa opinião, a construção da teoria capaz de fazer com que, também, os limites estabelecidos no inciso X do art. 5º não sejam absolutos.

Se há direito de se informar e, portanto, interesse público será possível entender o que a seguir expomos.

Temos de retomar os conceitos expostos no subitem 5.8.1, retro, a respeito dos papéis sociais. Rememoremos alguns elementos.

Os papéis sociais podem ser definidos como repertórios formais de funções sociais – ações e comportamentos – preenchidos temporalmente por indivíduos.

Isso significa que, estando no papel, o indivíduo deve comportar-se de acordo com o figurino normativo para ele previsto. Para um comportamento socialmente adequado ao papel, basta agir como o esperado: todas as demais pessoas têm uma expectativa normativa de que o indivíduo, no papel, vai comportar-se como se espera que ele se comporte. Há vantagens e desvantagens nisso.

A vantagem está ligada à economia de ações: no papel, para o indivíduo estar bem socialmente, basta agir como se espera que vai agir. O comportamento já estava pronto e ele se enquadrou; amoldou-se ao esquema; acomodou-se à estrutura normativa reinante formalmente no papel. Passa, então, a participar da sociedade dentro de maior estabilidade.

A desvantagem está relacionada ao próprio indivíduo, à pessoa que existe “por detrás” do papel: ela deixa de ser vista como tal. Se apresenta, se comunica e é cobrada a partir do papel por ela assumido. Essa relação indivíduo-papel, do ponto de vista social, pode gerar conflitos. Não resta dúvida de que, apesar da fixidez do papel, o indivíduo real nele absorvido irradia, no comportamento resultante do exercício do papel, vários aspectos de sua personalidade, além de nele desempenhar suas aptidões pessoais, tais como habilidades manuais, inteligência, ponderação, discrição etc.

E a teoria dos papéis sociais pode, então, contribuir sobremaneira para a elucidação da questão do público e do privado no que diz respeito ao indivíduo.

É que do ponto de vista da complexidade social os papéis oferecidos à seleção são públicos e privados. O comportamento de um lado e a expectativa social – de todas as outras pessoas e papéis – de outro varia de acordo com o tipo de papel. Se o papel é privado a exigência pública é uma, digamos, mais liberal. Se é público é outra, extremamente rigorosa em termos do controle das alternativas de ações e comportamentos possíveis.

Um problema resiste ligado à relação indivíduo-papel. Trata-se do fato de que na verdade o indivíduo real – psíquica e fisicamente considerado – é um centro de papéis; é um feixe de papéis que dispõe de inúmeras ações e comportamentos. Cada indivíduo é uma soma desses papéis e por vezes com os papéis se confunde. O indivíduo é, simultaneamente, pai, filho, irmão, estudante, profissional, político, torcedor etc., num composto de papéis sociais. E nesse todo podem estar papéis sociais públicos e privados, nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro72.

Dessa forma, temos de dizer que, quando o interesse público o determinar (isto é, quando existir o direito de informar), pode a informação jornalística ser dada sempre que a pessoa alvo da informação esteja atuando num papel social público.

Já vimos que esse papel social público no qual os indivíduos estão investidos não gozam da garantia constitucional da inviolabilidade em termos de imagem (pública), e, muito pelo contrário, em vez de ter qualquer garantia legal, a pessoa pública tem deveres bastante amplos. Seu campo privado e íntimo, como demonstramos, é bastante reduzido (enquanto ela está no papel social público).

O mesmo ocorrerá com todas as pessoas (físicas ou jurídicas) que, mesmo não estando investidas numa função pública, agem de alguma maneira no espaço social público. Por exemplo, um anúncio publicitário feito por uma empresa comercial. Como o anúncio tem caráter eminentemente público, atingindo difusamente toda a coletividade, a empresa comercial que o faz não goza das garantias do inciso X do art. 5º, no que respeita à sua imagem.

Não nos esqueçamos, todavia, que mesmo as pessoas públicas têm vida privada e intimidade. Nesses casos a garantia constitucional é evidente. O horizonte do direito de informar termina assim que a ação do papel social público termina e inicia a do privado.

Examinemos mais um exemplo, que em questões desse tipo nunca é demais. Vamos supor que num desfile de moda tipo “Morumbi Fashion”, em que são convidados jornalistas e fotógrafos de várias revistas de moda, dos grandes jornais e demais veículos de comunicação, um estilista resolva fazer um desfile de sapatos. Para causar impacto, ele coloca todas as modelos nuas na passarela. Elas desfilam apenas com os inventivos sapatos do criativo estilista.

Naquele instante em que as modelos estão desfilando nuas – só de sapatos – pela passarela, todos os fotógrafos estão autorizados a tirar quantas fotos quiserem e publicar em seus jornais e revistas para montar a matéria sobre o desfile. Eles estão autorizados: o desfile é público, os jornalistas e fotógrafos foram convidados. Não há problema73.

Contudo, se, logo após o desfile, um fotógrafo dirige-se aos camarins e vê uma modelo nua no momento em que ela se troca, não pode tirar-lhe uma foto sem sua autorização. Na passarela ela era “a modelo”; desfilava, andava no papel social de modelo, que naquele ato público não gozava da proteção constitucional. Ali, no camarim, ela não é mais a modelo. É apenas a pessoa física Maria da Silva, que se troca, sem papel público, com toda a sua privacidade preservada pela Carta Magna.

Continuando a análise, tem-se de examinar o inciso V do art. 5º, que dispõe, verbis: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

A norma constitucional contempla o direito de resposta do ofendido, além da indenização pelo dano causado.

A primeira observação é a de que o direito de resposta não impede o pleito à indenização, uma vez que a redação da norma utiliza o advérbio “além”, que significa afora, e o faz na adição com a preposição “de” contraída com o artigo “a” (“da”), cujo conjunto (“além da”) aponta para o sentido de para mais de, para lá de, a mais. Logo, o direito de resposta do ofendido pode ser exercido isoladamente ou em conjunto com pedido de indenização.

O direito de resposta pretende ser uma contracomunicação, de modo a neutralizar o efeito da informação violadora trazida a público. Por isso a resposta tem de ser produzida no mesmo veículo de comunicação, ocupando o mesmo espaço e com a mesma duração da informação violadora74.

5.9.2 O direito de se informar

O direito de se informar é uma prerrogativa concedida às pessoas. Decorre do fato da existência da informação. O texto constitucional, no inciso XIV do art. 5º, assegura primeiramente esse direito no que respeita à informação em geral, mas garante o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Esse é um limite. Mas há outros: o do inciso X, já estudado, e o do inciso XXXIII, que examinaremos.

Quando se trata de informação relativa à própria pessoa, a Constituição Federal garante-lhe inclusive um remédio processual específico: o habeas data, tratado no inciso LXXII do art. 5º. Mas vejamos cada um desses dispositivos.

Inciso XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

Sabe-se que o exercício de um direito subjetivo significa a possibilidade da exigência de alguém. Isto é, a prerrogativa de um corresponde à obrigação de outro. Assim, quando a Constituição garante a todos o acesso à informação, tem-se de entender que essa informação deve estar com alguém que terá a obrigação de fornecê-la.

Já falamos do direito de informar no item anterior. Trata-se de uma garantia de comunicação social (com os limites também já abordados). Uma vez produzida essa informação, torna-se pública, social, pertencendo a toda a coletividade. É desse caráter difuso da informação que decorre o direito de todos receberem-na – e exigirem-na –, previsto no inciso em comento.

O acesso à informação, todavia, não é absoluto: encontra limites no próprio inciso XIV e no inciso X, já comentado.

Com efeito, é possível exigir a informação de quem a detém, desde que sejam respeitadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pes-soas, da maneira como se deve entender tais outras garantias75.

Quanto ao sigilo profissional, dois aspectos devem ser abordados:

a) de um lado, a efetiva garantia do sigilo nos casos em que profissionalmente ela seja necessária ou signifique a garantia de outros direitos. Por exemplo, no caso do sigilo de fonte do jornalista, ela é necessária; na hipótese do psicanalista e seu cliente, ela é necessária e representa também a garantia do direito à intimidade;

b) de outro lado, o sigilo da fonte não pode significar o acobertamento de violações a garantias constitucionais, especialmente aquelas entendidas como princípios fundamentais ou supranormas, tais como a garantia do direito à vida e à dignidade da pessoa humana.

Dizendo em outros termos, ainda que o sigilo profissional esteja previsto como possibilidade de garantia, é necessário compreender sua correlação com as garantias constitucionais primeiras. Tomemos um exemplo para explicitar nossa opinião. Vamos supor que um psiquiatra tenha como paciente um homem com graves problemas psicológicos e que no passado tenha sido condenado por ter estuprado uma mulher. Cumpriu pena e agora está buscando tratamento psiquiátrico para resolver uma série de distúrbios.

Certo dia, numa sessão às 8 horas da manhã, esse paciente conta ao psiquiatra que naquela tarde, às 17 horas, violentará sua vizinha, uma garota de 16 anos cuja mãe a deixa sozinha naquele horário.

A relação entre psiquiatra e cliente (paciente) está acobertada pela garantia do sigilo profissional. Ninguém, além dos dois, pode ter acesso àquilo que é dito nas sessões. Acontece que, naquela situação de intimidade secreta, um bem maior está sendo colocado em risco com a ciência do psiquiatra: a vida e a dignidade daquela garota.

Há, no caso, outras garantias constitucionais superiores ao sigilo profissional que precisam ser preservados. A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e o direito à vida (art. 5º, caput) são exemplos dos princípios norteadores de todas as demais normas constitucionais. É verdade que, na hipótese do crime que está para ser cometido pelo paciente, existe outro dispositivo constitucional que aparece para solucionar a questão exatamente na mesma direção: o do inciso XLIII do art. 5º, que dispõe: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (grifamos).

Como o estupro é crime hediondo, não há mesmo como o psiquiatra se omitir: o sigilo profissional não pode ser capa para proteger a notícia de um crime daquele porte e que está para ser cometido.

Além disso tudo, é preciso deixar claro que o sigilo profissional, além de sofrer limites do próprio texto constitucional, só é válido quando estritamente necessário ao exercício da profissão. Não é qualquer informação, mas aquela sem a qual a profissão não poderia ser exercida.

Nesse campo relativo ao direito de se informar, há um específico remédio constitucional quando se trata de informação relativa à própria pessoa interessada. É o do habeas data, expresso no inciso LXXII do art. 5º, nesses termos:

“LXXII – conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”76.

Trata-se de hipótese de direito líquido e certo de conhecer e/ou retificar a informação existente em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público77.

5.9.3 O direito de ser informado

No âmbito constitucional o direito de ser informado é menos amplo do que no sistema infraconstitucional de defesa do consumidor78. O direito de ser informado nasce, sempre, do dever que alguém tem de informar.

Basicamente, o texto magno estabelece o dever de informar que têm os órgãos públicos. No que tange ao dever de informar das pessoas em geral e das pessoas jurídicas com natureza jurídica privada, é o Código de Defesa do Consumidor que estabelece tal obrigatoriedade ao fornecedor. Tendo em vista que a Lei n. 8.078/90 nasce, como vimos, das determinações constitucionais que obrigam a que seja feita a defesa do consumidor, implantada em meio a uma série de princípios, todos interpretados e aplicáveis de forma harmônica, não resta dúvida de que o dever de informar só podia ser imposto ao fornecedor. Quando examinarmos mais à frente esse aspecto no CDC, veremos todas as suas nuances.

Por ora, continuemos a análise dos dispositivos constitucionais que apontam o direito de ser informado.

Dizíamos que a Carta Magna regra o dever dos órgãos públicos. Essa obrigação nasce do estabelecido no inciso XXXIII do art. 5º, em consonância com o princípio da publicidade do caput do art. 37.

Com efeito, dispõem tais normas:

“Art. 5º (...)

“XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo em geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (grifamos).

Vê-se, pela leitura dos dois dispositivos, que os órgãos públicos têm não só a obrigação de prestar informações como também a de praticar seus atos de forma transparente, atendendo ao princípio da publicidade. A exceção fica por conta das hipóteses em que o sigilo seja necessário para o resguardo da segurança da sociedade e do Estado, como acontece nos casos em que a informação possa causar pânico.

A publicidade prevista no caput do art. 37 impõe ao Poder Público, nos seus atos regulares, que aja aberta e transparentemente. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a esse respeito, dizendo que tal princípio impede que a Administração avalie mediante procedimento secreto os antecedentes e a conduta de candidato em concurso público, para alijá-lo da disputa79.

Dessa maneira, no sistema constitucional, o dever de informar – donde decorre o direito de ser informado – está dirigido aos órgãos públicos.

Além disso, como a informação está ligada ao princípio da moralidade, é de extrair daí o conteúdo ético necessário que deve pautar a informação fornecida. E ele é o valor ético fundamental da verdade.

A informação não pode faltar com a verdade daquilo que informa de maneira alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o destinatário da informação.

É de notar que o § 1º do art. 37 regula outra publicidade. Nós a avaliaremos, em conjunto com a publicidade comercial, no item 16, infra, que trata do princípio da publicidade.

5.10 Princípios gerais da atividade econômica

Antes de analisarmos os princípios indicados no título é importante lembrar que os princípios e normas constitucionais têm de ser interpretados de forma harmônica, ou seja, é necessário definir parâmetros para que um não exclua o outro e, simultaneamente, não se autoexcluam.

Isso, todavia, como já observamos, não impede que um princípio ou norma limite a abrangência de outro princípio ou norma. Assim, por exemplo, deve parecer evidente ao intérprete que “dignidade da pessoa humana” é um princípio excludente de qualquer outro que possa atingi-lo. E, também, essa constatação não elimina outros princípios e normas; apenas os delimita nos exatos termos em que devem ser interpretados.

Realcemos, então, alguns princípios estampados na Carta Magna para contrapô-los a outros que interessam diretamente à questão das relações de consumo. Guardemos em mente a garantia absoluta da “dignidade da pessoa humana”, depois dos “valores sociais do trabalho e valores sociais da livre iniciativa”, da construção de “uma sociedade livre, justa e solidária”, a da erradicação da “pobreza e da marginalização e da redução das desigualdades sociais e regionais”, e a da promoção do “bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, e ainda da igualdade de todos “perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, com a garantia da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Agora, remetamo-nos diretamente aos princípios gerais da atividade econômica, capítulo importante do título que cuida da ordem econômica e financeira. Vejamos o art. 170, seus incisos e parágrafo único – que terá de ser examinado à luz dos princípios acima grifados (e em consonância com eles). Dispõe o art. 170, in verbis:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

O art. 170 como um todo estabelece princípios gerais para a atividade econômica. Estes têm de ser interpretados, também, como já o dissemos, de modo a permitir uma harmonização de seus ditames. Acontece que não basta examinar os princípios estampados nos nove incisos dessa norma apenas entre si mesmos. É necessário adequá-los àqueles outros aos quais chamamos a atenção.

O caput do art. 170 está já em harmonia com aqueles outros princípios. Dos nove princípios instituídos nos incisos, quatro nos interessam em nosso exame. São eles: propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor.

Ora, a Constituição Federal garante a livre iniciativa? Sim. Estabelece garantia à propriedade privada? Sim. Mas isso significa que, sendo proprietário, qualquer um pode ir ao mercado de consumo praticar a “iniciativa privada” sem nenhuma preocupação de ordem ética no sentido da responsabilidade social? Pode qualquer um dispor de seus bens de forma destrutiva para si e para os demais partícipes do mercado? A resposta a essas duas questões é não.

Os demais princípios e normas colocam limites – aliás, bastante claros – à exploração do mercado. É verdade que a livre iniciativa está garantida. Porém, a leitura do texto constitucional define que:

a) o mercado de consumo aberto à exploração não pertence ao explorador; ele é da sociedade e em função dela, de seu benefício, é que se permite sua exploração;

b) como decorrência disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratório; tal ato não pode ser espoliativo;

c) se lucro é uma decorrência lógica e natural da exploração permitida, não pode ser ilimitado; encontrará resistência e terá de ser refreado toda vez que puder causar dano ao mercado e à sociedade;

d) excetuando os casos de monopólio do Estado (p. ex., do art. 177), o monopólio, o oligopólio e quaisquer outras práticas tendentes à dominação do mercado estão proibidos;

e) o lucro é legítimo, mas o risco é exclusivamente do empreendedor. Ele escolheu arriscar-se: não pode repassar esse ônus para o consumidor.

Essas considerações são decorrentes da interpretação dos princípios já expostos e que devem ser harmonizados.

Com efeito, a da letra a decorre das garantias constitucionais da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária e da promoção do bem comum. Tudo fundado no princípio máximo da garantia da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao estabelecido nas letras b, c, d e e, as bases são as mesmas. Contudo, reforce-se o aspecto da livre concorrência e da defesa do consumidor.

O estabelecimento de um princípio como o da livre concorrência tem uma destinação específica. Pretende que o explorador seja limitado pelo outro explorador e também pelo próprio mercado. Investiguemos de perto.

Que é o mercado? Do que ele se compõe?

O mercado é uma ficção econômica, mas também é uma realidade concreta. Como dissemos, ele pertence à sociedade. Não é da propriedade, posse ou uso de ninguém em particular e também não é de nenhum grupo específico. A existência do mercado é confirmada por sua exploração diuturna concreta e histórica. Mas essa exploração não pode ser tal que possa prejudicar o próprio mercado ou a sociedade.

O mercado é composto, como se sabe, não só pelos empreendedores da atividade econômica, mas também pelos consumidores. Não existe mercado sem consumidor.

Ao estipular como princípios a livre concorrência e a defesa do consumidor, o legislador constituinte está dizendo que nenhuma exploração poderá atingir os consumidores nos direitos a eles outorgados (que estão regrados na Constituição e também nas normas infraconstitucionais). Está também designando que o empreendedor tem de oferecer o melhor de sua exploração, independentemente de atingir ou não os direitos do consumidor. Ou, em outras palavras, mesmo respeitando os direitos do consumidor, o explorador tem de oferecer mais. A garantia dos direitos do consumidor é o mínimo. A regra constitucional exige mais. Essa ilação decorre do sentido de livre concorrência.

Quando se fala em regime capitalista fundado na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais e na cidadania, como é o nosso caso, o que se está pressupondo é que esse regime capitalista é fundado num mercado, numa possibilidade de exploração econômica que vai gerar responsabilidade social, porque é da sociedade que se trata.

Livre mercado composto de consumidores e fornecedores tem, na ponta do consumo, o elemento fraco de sua formação, pois o consumidor é reconhecidamente vulnerável como receptor dos modelos de produção unilateralmente definidos e impostos pelo fornecedor. A questão não é, pois – como às vezes a doutrina apresenta –, de ordem econômica ou financeira, mas técnica: o consumidor é mero espectador no espetáculo da produção80.

O reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado está ligado à sua hipossuficiência técnica: o consumidor não participa do ciclo de produção e, na medida em que não participa, ele não tem acesso aos meios de produção nem como controlar aquilo que ele compra de produtos e serviços; não tem como decidir o que nem como produzir e à medida que não tem como decidir o que ou como produzir ele precisa de proteção. É por isso que quando chegamos ao CDC há uma ampla proteção ao consumidor com o reconhecimento de sua vulnerabilidade (art. 4º, I).

A livre concorrência é essencialmente uma garantia do consumidor e do mercado. Ela significa que o explorador tem de oferecer ao consumidor produtos e serviços melhores do que os de seu concorrente. Essa obrigação é posta ad infinitum, de forma que sempre haja melhora. Evidente que esse processo de concorrência se faz não só pela qualidade, mas também por seu parceiro necessário: o preço. Todo elemento concorrencial na luta pelo consumidor é o duplo “qualidade/preço”81.

Dessa maneira, há sim uma meta na exploração: é a da produção e oferta de produtos e serviços com a melhor qualidade e o menor preço possíveis.

Além disso, como todo substrato dos princípios é o da garantia da dignidade da pessoa humana, mesmo atingindo esse nível de excelência constitucional, o empreendedor ainda remanesce com uma imputabilidade ética: seu lucro, ainda que legítimo nos termos que apresentamos, deve contribuir para a construção de uma sociedade fundada nesse princípio. Todo explorador tem responsabilidade social para com todos os indivíduos, mesmo para com aqueles que não são seus clientes82.

O outro aspecto fundamental para o entendimento do direito material do consumidor é o princípio que se extrai da harmonização dos demais princípios do art. 170 na relação com os outros mais relevantes (dignidade da pessoa humana, vida sadia, justiça etc.). É o do risco da atividade do empreendedor.

É que a garantia da livre iniciativa tem uma contrapartida: o empreendedor age porque quer. Cabe unicamente a ele decidir se vai explorar ou não o mercado.

Não está ele obrigado a desenvolver qualquer negócio ou atividade. Se o fizer e obtiver lucro, é legítimo que tenha o ganho. Mas, se sofrer perdas, elas também serão suas.

Assim, aquele que quer promover algum negócio lícito pode fazê-lo, mas deve saber que assume integralmente o risco de a empreitada dar certo ou não. E o Código de Defesa do Consumidor assimilou do texto constitucional corretamente essa imposição.

Repise-se, então, que, do ponto de vista do texto constitucional, a possibilidade de produção implica um sistema capitalista de proteção e livre concorrência, o que acarreta risco para aquele que vai ao mercado explorá-lo.

A característica fundamental da produção na sociedade capitalista a partir do sistema jurídico constitucional brasileiro é o risco da atividade. Quem corre risco ao produzir produtos e serviços é o fornecedor, jamais o consumidor.

Examinemos um exemplo elucidativo: se o estudante de direito torna-se bacharel, inscreve-se na Ordem dos Advogados e, no mês seguinte da inscrição, aluga um andar inteiro, digamos na Av. Paulista, na Capital de São Paulo – o metro quadrado mais caro do país – com 500 m², emprega cinco secretárias, adquire 20 linhas telefônicas, contrata 6 estagiários, ele estará assumindo um risco em relação à sua atividade de prestador de serviço público essencial – a advocacia. Pode fazê-lo, mas tudo indica que vai quebrar. Vai quebrar porque acabará descobrindo que é difícil conseguir cliente quando se é recém-formado. Mas é direito dele montar o negócio de prestação de serviços, apesar do exagero do porte inicial.

Se esse advogado ficar dois meses sem receber a visita de um único cliente vai amargar altos custos sem poder repassá-los aos futuros clientes. É risco seu. Se, por um acaso, num belo dia, aparecer no escritório um casal jovem querendo se separar judicialmente, ele engenheiro com salário de R$ 3.000,00 mensais, ela médica com o mesmo salário mensal, sem bens a partilhar, e o advogado quiser cobrar deles todo o custo de seu risco, por exemplo, R$ 50.000,00, com certeza não vai dar certo; o casal virará as costas e irá embora. É a prova de que o risco é só do empreendedor. E não é por outro motivo que, mesmo mediante cláusula contratual firmada com o consumidor, não pode o risco ser repassado.

Mas vamos supor que o advogado cobre do casal para fazer a separação judicial – que, no caso deles, é feita diretamente no Cartório de Notas – honorários de R$ 5.000,00 mais despesas.

Digamos que o casal pague R$ 2.000,00 no ato e o restante quando da lavratura de escritura e, por falta de documentos, demore mais de trinta dias.

Suponhamos também que aquele advogado novo, que acabara de montar o custoso escritório, tenha conseguido, naquele primeiro mês de abertura, apenas aqueles dois clientes da separação judicial.

Chega o fim do mês, e o custo do empreendimento é altíssimo e as expectativas dele, advogado, não foram preenchidas: o gasto fixo e crescente (aluguel, uso de linhas telefônicas, internet, despesas com materiais do escritório etc.) é muito superior à receita (ele recebeu apenas R$ 2.000,00 e receberá ainda mais R$ 3.000,00).

Perguntamos: poderia o advogado chamar o engenheiro e a médica e dizer: “Olha, vocês são meus primeiros clientes. Quando firmei o contrato de honorários e o preço com vocês, eu tinha uma expectativa de um alto faturamento que, infelizmente, não se concretizou. Então sou obrigado a mudar o valor dos honorários que cobrarei de vocês. Não é mais R$ 5.000,00; é R$ 10.000,00”.

Pode?

Claro que não!

Uma vez fixado o preço do serviço, ele não pode mais ser aumentado, nem por disposição contratual83. O preço fixado é risco do advogado, que o firmou com base nos cálculos de seu custo; esse risco não pode ser repassado ao consumidor.

Assim, é pelo mesmo motivo que um banco, uma operadora de plano de saúde, ou uma indústria de automóveis, uma prestadora de serviço público essencial, enfim, qualquer empreendedor está proibido de repassar o risco de seu negócio para o consumidor, assim como também não podem majorar o preço unilateralmente depois de ele ter sido fixado.

Quem quiser, portanto, se estabelecer produzindo pneus, abrindo bancos, vendendo produtos e serviços, pode fazê-lo, mas corre o risco da atividade. É por isso que, quando se vai estudar a responsabilidade civil objetiva na Lei n. 8.078, vê-se que ela foi estabelecida de forma clara e precisa, impedindo qualquer possibilidade de o fabricante, produtor, prestador de serviço etc. se esquivar. Esse risco vai fazer com que aquele que vai ao mercado oferecer produtos e serviços assuma integralmente a responsabilidade por eventuais danos que seus produtos e seus serviços possam causar aos consumidores, assim como, repita-se, impede que mesmo mediante cláusula contratual, ele seja repassado ao consumidor.

É preciso que se afirme esse princípio do risco com todas as letras: a decisão de empreender é livre; o lucro decorrente dessa exploração é legítimo; o risco é total do empreendedor. Isso implica que, da mesma forma como ele não repassa o lucro para o consumidor, não pode, de maneira alguma, passar-lhe o risco. Nenhum risco, mesmo parcial, pode ser repassado.

Ressalte-se que esse risco não pode ser dividido quer por meio de cláusula contratual, quer por meio de ações concretas ou comportamentos reais. Nem por norma infraconstitucional – que seria viciada por inconstitucionalidade – poder-se-á transferir o risco da atividade para o consumidor84.

A outra previsão importante, como dissemos, é a da livre concorrência, estampada no inciso IX do art. 170 da Constituição Federal.

Por que é que a Constituição Federal brasileira assimilou da história essa ideia de livre concorrência? Na verdade, ela assimilou porque a livre concorrência implica proteção ao consumidor.

Pensar, então, essa questão constitucional é entender o que ela quer dizer com livre concorrência e isso só pode ser melhores produtos e serviços a iguais ou menores preços. “Melhor” produto ou serviço significa mais segurança, mais eficiência, mais economia de uso, maior durabilidade, menor índice de quebra (vício) e menor possibilidade de acidente (defeito) etc.

5.11 Princípio da eficiência

Se para a iniciativa privada a Constituição Federal guardou os princípios gerais da atividade econômica, por meio dos quais, como se viu, o empreendedor está obrigado a assumir riscos e pelo parâmetro da concorrência a oferecer produtos e serviços com qualidade e preço baixo, para os serviços públicos o texto magno reservou a eficiência.

Com efeito, dispõe o caput do art. 37 da Constituição Federal, verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”.

A redação do caput do art. 37 é a efetuada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, que exatamente incluiu o termo “eficiência” na norma.

Mas o inciso IV do parágrafo único do art. 175 já dispunha, verbis:

“IV – a obrigação de manter serviço adequado”.

Assim, percebe-se a evolução do legislador constitucional. À obrigatoriedade da adequação do serviço público se acresceu a eficiência.

Isso significa que não basta haver adequação, nem estar à disposição das pessoas. O serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta.

O sentido de eficiência remete ao resultado: é eficiente aquilo que funciona. Assim, por exemplo, o setor de saúde pública brasileiro, sabidamente, não tem cumprido o comando constitucional.

A eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende85.

5.12 Publicidade

5.12.1 Publicidade ou propaganda?

A publicidade como meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar a conduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento.

É que todos os demais princípios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados, além, é claro, dos próprios limites impostos pelo princípio da publicidade da Carta Magna.

Mas, antes de prosseguirmos, é importante elucidar um problema muito comum do uso da linguagem sobre o assunto. Costuma-se usar o vocábulo “publicidade” algumas vezes como espécie de “propaganda”; noutras, a palavra “propaganda” é reservada para a ação política e religiosa, enquanto “publicidade” é utilizada para a atividade comercial etc. Mas não há razões para a distinção.

Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim “propaganda, do gerundivo de ‘propagare’, ‘coisas que devem ser propagadas’”86. Donde afirmar que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias.

O vocábulo “publicidade”, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público87.

Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido buscado pelo anunciante de produto ou serviço.

O mais importante, porém, é o fato de que a própria Constituição Federal não faz a distinção. Assim, por exemplo, ela fala em “propaganda” (art. 220, § 3º, II), “propaganda comercial” (art. 22, XXIX, e § 4º do art. 220), “publicidade dos atos processuais” (art. 5º, LX), “publicidade” (art. 37, caput e § 1º).

Poder-se-ia objetar que o tipo da “propaganda comercial” é aquele voltado para o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer contato com os consumidores, uma vez que quando fala em propaganda e propaganda comercial a Carta Magna está-se referindo a bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e agrotóxicos (§ 4º do art. 220) ou a produtos, “práticas e serviços” nocivos à saúde e ao meio ambiente (inciso II do § 3º do art. 220).

Acontece que os serviços públicos são também em parte dirigidos ao consumidor e a todos os indivíduos, e ao tratar desses serviços a norma constitucional usa o termo “publicidade” (§ 1º do art. 37).

Logo, os dois vocábulos podem ser usados como sinônimos88.

5.12.2 Publicidade e produção

Não se deve confundir a publicidade com a produção, ainda que aquela represente a “produção” realizada pelo publicitário, agência etc., pois sua razão de existir funda-se em algum produto ou serviço que se pretenda mostrar e/ou vender.

Dessa maneira, é de ver que a publicidade não é produção primária, mas instrumento de apresentação e/ou venda dessa produção.

Já tivemos oportunidade de verificar que a exploração de qualquer atividade tem fundamento na Constituição Federal, que estabelece limites para harmonizá-la com as demais garantias fundamentais. E se, então, a própria exploração e produção primária são limitadas, por mais força de razão pode e deve haver controle da atividade publicitária, que, como se disse, é instrumental, ligada àquela de origem, uma vez que serve como meio de fala dos produtos e serviços: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc.

Assim, tanto a atividade de exploração primária do mercado, visando a produção, tem limites estabelecidos na Carta Magna quanto, naturalmente, a publicidade que dela fala (da produção) é restringida.

5.12.3 Publicidade e verdade

Vimos no item anterior que a produção não pode violar os vários princípios garantidos na Carta Magna. A publicidade, que é dependente da produção, com mais força de razão sofre as mesmas restrições. Mas há mais.

A Constituição Federal cuidou da publicidade do serviço público no art. 37, que regula, entre outros, o princípio da moralidade (§ 1º desse art. 37). E tratou da publicidade de produtos, práticas e serviços no capítulo da comunicação social (inciso II do § 3º do art. 220), guardando regra especial para anúncios de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias (§ 4º do art. 220)89.

Pois bem. O inciso II do § 3º do art. 220 referido estabelece que se deve proteger a pessoa e a família contra a publicidade nociva à saúde e ao meio ambiente. A pessoa e a família, além de outras garantias, têm assegurado o respeito a valores éticos (inciso IV do art. 221).

Assim, tanto no art. 37 quanto no capítulo da comunicação social a Carta Magna protege a ética. E para fins de publicidade o valor ético fundamental é o da verdade.

O anúncio publicitário não pode faltar com a verdade daquilo que anuncia, de forma alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambígua iludir o destinatário do anúncio.

5.13 Indenização por dano material e moral

5.13.1 Dano moral. Dano material

A Constituição Federal garante, portanto, já vimos, como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Essa proteção pode ser exercida de maneira preventiva pelo titular do direito para evitar sua violação. Todavia, caso esta se consume assiste direito à vítima do pleito à indenização por danos materiais e morais.

Desde já se ressalte um equívoco de redação: a norma constitucional usa a disjuntiva “ou” – dano material ou moral –, mas é claro que não o faz no modo adversativo. O texto apresenta uma alternativa exemplificativa. Não se trata de dano material “ou” moral, mas sim de dano material (se houver) “e” moral (se houver). Aliás, a questão está, hoje em dia, claramente retratada na Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “são cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato”.

Como o conceito de indenização por dano material é amplamente conhecido (composição em dinheiro visando a reposição do status quo ante: valor efetivamente perdido – dano emergente – e receita que se deixa de aferir – lucros cessantes), não é preciso longa exploração do tema. Diga-se apenas que não há permissão constitucional para o tarifamento da indenização. Havendo dano material, este tem de ser ressarcido integralmente (art. 5º, V e X).

Falemos mais do dano moral, conceito ainda em formação.

Lembre-se que a palavra “dano” significa estrago; é uma danificação sofrida por alguém, causando-lhe prejuízo. Implica, necessariamente, a diminuição do patrimônio da pessoa lesada.

Moral, pode-se dizer, é tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial, do indivíduo. Diz respeito à alma, aquela parte única que compõe sua intimidade. “É o patrimônio ideal da pessoa, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afeta o patrimônio material”90.

Assim, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.

Uma imagem denegrida, um nome manchado, a perda de um ente querido ou até mesmo a redução da capacidade laborativa em decorrência de um acidente traduzem-se numa dor íntima.

Foi exatamente essa característica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposição das perdas. Quando se trata de dano patrimonial o quantum indenizatório pode ser fixado de maneira simples: apura-se o valor efetivo da materialidade do dano e manda-se-o indenizar. O cálculo do valor dessa indenização tem, assim, uma base objetiva.

O problema quanto ao dano moral era e sempre foi essa falta de objetividade e materialidade (que só existem enquanto dano físico, que – como se verá – ganha objetividade parcial na forma de dano estético).

Todavia, aos poucos, passou-se a perceber que não era mais possível deixar de dar uma resposta civil ao dano moral, especialmente porque, apesar das dificuldades de fixar um quantum, não se podia – nem se pode – desprezar a existência real do dano moral. Ou, em outras palavras, não se pode deixar de considerar civilmente mais essa violação ao direito existente.

E, em consequência disso, em que pese o fato de essa dor não ser suscetível de avaliação econômica, uma vez que, como visto, não atinge o patrimônio material da vítima, sentiu-se a necessidade de reparar o dano sofrido, nascendo, assim, o direito à indenização91. Porém, com características próprias, que a diferenciam da indenização do dano material.

Com efeito, o substantivo “indenização”, ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do quantum a ser pago àquele que sofreu o dano moral, não tem o mesmo sentido do termo “indenização” empregado para a reparação do dano material.

Como se sabe, e como já o adiantamos, a palavra “indenizar”, quando utilizada na relação com o dano material, tem como função reparar o dano causado, repondo o patrimônio desfalcado, levando-o de volta ao status quo ante. É isso que se pretende quando se faz a avaliação econômica da perda daquele que sofreu o dano. Por exemplo, num acidente de trânsito em que a vítima perde seu veículo, apura-se qual o preço do automóvel destruído no acidente. E é isso, também, que se almeja quando se apura o quantum devido a título de lucros cessantes, como no caso do taxista que em função do dano no veículo deixou de aferir seus rendimentos.

Logo, o termo “indenização” tem teleologia voltada à equivalência econômica, especialmente fundada na ideia de que todo bem material pode ser avaliado economicamente, podendo ser reposto por intermédio de seu valor em moeda corrente.

Ora, como se viu, no dano moral não há prejuízo material. Então, a indenização nesse campo possui outro significado. Seu objetivo é duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.

Remanesce-se utilizando o termo “indenização” no caso do dano moral por dois motivos: um de ordem prática – lembra reposição de dano –, outro de conteúdo semântico – de fato o que se manda que o causador do dano moral faça é pagar certo valor em dinheiro. Logo, o substrato é ainda econômico, tal qual no caso do sentido da indenização para recompor a perda material.

Foi, de fato, a Constituição Federal de 1988 que criou condições para que a indenização por danos morais deixasse de ser repelida pela doutrina e pela jurisprudência (que somente a concedia em casos excepcionais).

Todavia, apesar de tudo o que se disse até aqui, é necessário consignar que no Brasil o cabimento da indenização por danos morais já era previsto na legislação infraconstitucional anterior à atual Carta Magna. Como exemplo, podemos citar os arts. 76, parágrafo único, 1.538, 1.539, 1.543, 1.548, 1.549 e 1.550, todos do Código Civil de 1916; os arts. 81 e 84 do Código de Telecomunicações (Lei n. 4.177/62); os arts. 49 a 53 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67); os arts. 256, 257, 260 e 262 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86); o art. 21 do Decreto n. 2.681/12, que regula a responsabilidade civil nos eventos ocorridos nas estradas de ferro. Além disso, a revogada Lei de Direitos Autorais (Lei n. 5.988/73) também tinha previsão nos arts. 21, 25, 27, 122 a 130. A Lei de Direitos Autorais que a substituiu (Lei n. 9.610, de 19-2-1998) traz previsão nos arts. 24, 25, 27, 90, § 2º (este dirigido à imagem), 102 a 110 (especialmente 108). No CDC, a previsão está no inciso VI do art. 6º e no novo Código Civil nos arts. 186 (implícito no art. 927), 944, 948, 949, 952, parágrafo único, 953 e parágrafo único e 954.

No campo da jurisprudência, o acatamento da condenação indenizatória em hipótese de dano moral sempre foi muito restrito, tendo começado a se implementar efetivamente a partir da edição da Carta Magna de 1988, especialmente com base nas garantias instituídas nos incisos V e X do art. 5º. E, desde então, foi-se fixando o entendimento de caber o direito à indenização por dano moral, de maneira que atualmente não pairam mais dúvidas a respeito, quer na jurisprudência, quer na doutrina.

Essa resistência histórica e a pouca idade do apagamento das dúvidas a respeito do cabimento do dever de indenizar os danos morais talvez sejam o motivo que ainda leva o Poder Judiciário a fixar em quantias muito tímidas as indenizações capazes de reparar o dano moral.

Aliás, essa é a grande dificuldade enfrentada pelos magistrados: a fixação do valor devido a título de indenização por danos morais.

Como já dito, o dano moral é caracterizado pela dor, pelo sofrimento de alguém, em decorrência de um ato danoso; e justamente por ser um sentimento de foro íntimo, pessoal, tal dor é impossível de ser mensurada e, consequentemente, traduzida em cifras.

Acontece que, além desse problema natural da dificuldade de mensuração, as normas constitucionais não regulam a questão. Fica o juiz, para a busca do quantum, com parâmetros muito vagos – oferecidos pela doutrina. E a partir dos casos concretos há, também, grande dificuldade em elaborar uma regra geral que possa servir de modelo para as demais hipóteses. É que os casos particulares, via de regra, são muito diferentes entre si, não guardando relações individuais suficientes que permitam a generalização por indução. Com a multiplicação dos processos cuidando de fixar indenizações por danos morais, talvez venha a ser possível alguma generalização.

De qualquer maneira, inspirado em parte na doutrina e em parte na jurisprudência, mas principalmente levando-se em conta os princípios constitucionais que garantem a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, do respeito à vida e da garantia à incolumidade física e psíquica, com o asseguramento de uma sadia qualidade de vida e do princípio da isonomia, e, ainda, a garantia da intimidade, vida privada, imagem e honra, é possível fixar alguns parâmetros para a determinação da indenização por danos morais, quais sejam:

a) a natureza específica da ofensa sofrida;

b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido;

c) a repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido;

d) a existência de dolo – má-fé – por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa;

e) a situação econômica do ofensor;

f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;

g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta;

h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido;

i) necessidade de punição.

Com o fito de melhor elucidar o sentido de cada um dos critérios objetivos acima expostos, examinemos um a um.

a) Natureza específica da ofensa sofrida

Por natureza específica da ofensa sofrida há que se levar em consideração o fato real causador do dano, com todas suas implicações jurídicas, diretas e indiretas.

Com efeito, a natureza específica demanda um incalculável número de situações concretas, que hão de ser levadas em conta quando do julgamento do feito pelo magistrado.

É muito diferente a circunstância do dano ocorrido ao familiar que perdeu seu ente querido, falecido num acidente de avião, daquela relativa ao lançamento indevido do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes. Mas não é só isso. Não se trata apenas da diferença dos fatos geradores do dano, mas do dano em si.

Os fatos variarão, porém o dano também. E cada caso deverá ser examinado pela peculiaridade do dano sofrido pela vítima. Então, as duas circunstâncias se ligarão. Exemplifiquemos:

Vamos supor que o fato seja acidente com avião. Digamos um pouso forçado, em que os passageiros sofram escoriações e danos físicos (logo, também, danos morais).

Ora, o fato é esse: avião pousa de forma inadequada. Haverá, com o mesmo acidente, pessoas que sofreram danos físicos e morais diversos. Não só as consequências relativas à incolumidade física, mas também a necessária dor sentida (dano moral) em função do mal físico e também as oriundas do medo, pânico, pavor, aflição etc. sofrido com o acidente.

Vê-se, então, que as variáveis serão muitas, embora o acidente seja único. Crianças sofrerão de uma forma diferente dos jovens; adultos talvez sofram menos que os idosos; as características reais das pessoas envolvidas, então, serão capazes de permitir avaliação diversa de cada dano causado.

Por isso é que se chega ao segundo critério, analisado na sequência.

Quanto à natureza específica da ofensa sofrida, leia-se o acórdão de nossa lavra, que dispõe:

“DANO MORAL – SEGURO OBRIGATÓRIO – COBRANÇA – Complemento de indenização do seguro DPVAT – Vítima fatal em Acidente de Trânsito – Recibo de quitação, unilateralmente emitido pela Seguradora e imposto ao beneficiário como condição de pagamento – Quitação ofertada pelo recibo, que não gera efeito liberatório do quantum indenizatório, pois a indenização é tarifada por lei – Pedido de dano moral relacionado à situação de ridículo e vergonha sofrida pela autora, que se viu obrigada a receber menos do que tinha direito e teve que arcar com os transtornos do processo, para receber aquilo que a lei, expressamente, lhe garante – Fixação do quantum indenizatório em R$ 5.000,00 – Recurso parcialmente provido”92.

Ainda nesse parâmetro está a decisão do TJRS:

“Consumidora que encontra partes de uma barata em garrafa de refrigerante tem direito à indenização por dano moral.

C.C.M. ajuizou ação de indenização por dano moral contra engarrafadora de refrigerantes de Porto Alegre por haver constatado a existência de partes de uma barata dentro da embalagem do produto. O fato foi verificado quando já consumia a bebida, causando-lhe mal-estar e lavagem estomacal”93.

b) Intensidade real, concreta, efetiva, do sofrimento do consumidor ofendido

Da mesma maneira que não se poderão avaliar fatos e danos, abstratamente, é necessário examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor.

E, claro, aqui reside o problema.

É que esse aspecto é exatamente aquele que remete à subjetividade. Em tese, é possível pensar que mesmo sem sentir qualquer dor ou ofensa, o consumidor possa dizer que sofreu. Mas essa discussão é ultrapassada e remete àquela, já superada, que justificava a não fixação de indenização por dano moral porque seria impossível fazer a avaliação da dor (sempre subjetiva).

Sem outra alternativa, é de se trabalhar com presunções fundadas em máximas de experiência relacionadas a casos similares anteriores.

Será, por óbvio, presunção juris tantum, que poderá ser desconstituída pelo acusado de ter causado o dano ou seu responsável.

É trabalhoso, mas o magistrado terá de utilizar esse método para buscar entender e delimitar o grau real do mal sofrido.

Isso não significa que não se deva buscar encarar o fato concreto: sempre que possível deve ser ouvida a vítima, tomado seu depoimento a respeito da dor sofrida, bem como o depoimento daqueles que presenciaram a dor.

Ou, em outros termos, após a colheita direta das provas capazes de apontar a dor sofrida pela vítima, o magistrado utilizará os outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experiência e tomados de outros feitos análogos já julgados para fixar a real intensidade da dor sofrida.

Quanto à intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido, veja-se decisão do TJSP:

“Dano moral. Indenização. Consumidor que ingere refrigerante estragado. Verba devida independentemente de ter havido ou não prejuízo material. Sofreu o autor, sem dúvida, dano moral, consistente na dor psicológica de saber ter ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um batráquio em putrefação, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnância, o que lhe causou, além do nojo e da humilhação, a preocupação com sua saúde, ao ponto de procurar socorro médico. Deve, pois, ser indenizado de tal dano.

(...) Que o líquido estava impróprio para o consumo a própria ré o comprovou por meio da vistoria que mandou realizar (ver fls.). Nenhum indício existe (aliás, sequer a ré teve a ousadia de insinuar isso) de que os autores tenham danificado o líquido com a introdução na garrafa de um batráquio em putrefação para, depois, ingeri-lo, a fim de postularem, na sequência, indenização. Logo, embora nenhuma das testemunhas os tenha visto abrir a garrafa, de acolher-se a sua versão, segundo a qual o líquido já foi adquirido contaminado (art. 6º, VIII, do CDC)”94.

c) Repercussão da ofensa, no meio social em que vive o consumidor ofendido

Como preliminar aos comentários a esse critério, é importante consignar que não há nele qualquer discriminação proibida. Ao contrário, o fato de que, dependendo da pessoa e do meio social em que o dano repercutir, possa mudar o resultado do dano é mera constatação concreta de uma realidade, avaliada em perfeita sintonia com o princípio da igualdade.

Visto que a isonomia impõe que se trate de maneira desigual os desiguais, para que se obtenha uma equalização real, aqui também, na análise da repercussão da ofensa, a pessoa concretamente considerada no seu meio faz com que as consequências do ato danoso possam variar.

Tomemos um exemplo para elucidar a questão. É um caso verídico narrado por uma aluna – advogada – num curso em que proferimos uma palestra. Contou a aluna que é casada com um médico há cerca de vinte anos e, em casa, é ela a responsável pelos pagamentos das contas.

Certo dia, ao pegar o extrato do cartão de crédito do marido, notou o lançamento de valor de porte, gasto numa joalheria famosa. Ficou contente, pois, coincidentemente, estava próximo o aniversário de casamento. Porém, este chegou, o casal saiu para jantar, e ela nenhuma joia ganhou.

Esperou dois dias, amuada, e como o “clima” entre os dois ficasse insuportável, cobrou a história do marido (afinal, se ela não recebera a joia, por certo alguém – outra – ganhou!).

Ele, demonstrando surpresa, disse que não comprara nada em joalheria alguma.

Ligaram, então, para a administradora do cartão. Pior. Durante um mês a administradora insistiu que o marido fizera a compra.

O casamento, por muito pouco não acabou. Mas foi um mês de desgosto, dor e desconfiança artificialmente criada. Afinal, o marido também se ofendera: ela deveria acreditar nele incondicionalmente!

Somente mais de um mês depois do ocorrido é que a administradora do cartão reconheceu o erro, cancelou o lançamento e devolveu o valor pago95.

O exemplo mostra bem o ponto: a repercussão da ofensa havia de ser avaliada no âmbito doméstico da vítima. Foi ali, no seio do lar, que o mal surgiu e se espraiou. Além disso, eram importantes as variáveis de condições de vida e sua situação real dentro do lar: o tempo de casamento; a capacidade de cada um buscar entender os acontecimentos e suas consequências, a efetiva possibilidade de entender a dimensão do ocorrido; a desconfiança gerada no outro e, exatamente por isso, sofrer fortemente etc. Tudo isso deve ser avaliado na situação concreta da pessoa e do meio em que o dano ocorreu.

Em relação à repercussão no meio social em que vive a vítima, leiam-se trechos da decisão do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

“Com efeito, restou incontroverso nos autos que o recorrido para pagamento de compras efetuadas em estabelecimento comercial da recorrente entregou cheque pré-datado que foi apresentado para desconto antes da data assinalada, como combinado com a recorrente.

(...) Não se cuida, portanto, de mero desconforto, mas de grave constrangimento imposto ao consumidor, cuja aflição foi exacerbada por terem os fatos se passado nos dias finais do ano de 1998, período de inegável maior sensibilidade a fatores emocionais”96. Aliás, do mesmo Tribunal, leia-se o voto vencedor proferido em outro caso:

“No caso, quem tinha que ter verificado a cobrança indevida e promover a imediata baixa do débito inexistente, com pedido de desculpas e quiçá o oferecimento de alguma compensação ao aqui autor, era a Credicard.

Em países com tradição de respeito à cidadania e ao consumidor, era isto que teria sido feito, e o Judiciário não estaria sendo chamado para solucionar esse tipo de demanda.

O autor, com sessenta e oito anos de idade, sempre viveu uma vida econômica sem mácula, e se abalou enormemente com o enxovalhamento injusto de seu nome”97.

d) A existência de dolo – má-fé – por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa

É fato que em questão de relações de consumo, por definição da norma infraconstitucional (Lei n. 8.078/90), a responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo é objetiva (arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 8.078/90), com a exceção da responsabilidade do profissional liberal, que remanesce subjetiva (§ 4º do art. 14).

Assim, a princípio, para a fixação do quantum devido a título de indenização por dano moral, não há necessidade de aferir-se culpa ou dolo (com a exceção apontada). Basta a verificação do nexo de causalidade entre o produto e/ou serviço e o dano.

Contudo, dependendo das circunstâncias que envolvem o caso, bem como das argumentações de parte a parte, valerá a pena investigar se o causador do dano também agiu com culpa ou dolo.

Ou, em outras palavras, em sendo possível na hipótese concreta e se processualmente for válido, a busca da conduta efetiva do infrator no aspecto subjetivo pode – e deve – ser feita. E uma vez constatada culpa ou – o que é pior – dolo, essas circunstâncias devem ser tidas como agravante para aumentar o valor da indenização.

Assim, por exemplo, uma indústria produz e vende certo medicamento. Por falha na composição do remédio, este causa dano aos consumidores. Digamos que a tal “falha” seja a substituição de um produto, que era utilizado na composição original comprovadamente eficaz, por outro que não tem ainda prova de eficiência e que a substituição se deu porque o primeiro ingrediente era mais caro que o segundo. Isto é, aquela indústria farmacêutica produziu medicamento inadequado apenas por obter economia de custo.

Esse aspecto caracteriza, no mínimo, culpa e, dependendo da apuração do evento da tomada de decisão para troca do componente, dolo. A indenização deve, então, ser elevada.

Quanto ao dolo do ofensor, veja-se o seguinte caso:

“Em 1990, S. M. de O. e seu esposo ajustaram seguro de vida em grupo, sendo beneficiários seus dois filhos. O falecimento do marido ocorreu em 1996 e a família então solicitou o pagamento do seguro, que correspondia a 24 vezes o valor da última remuneração, ou seja, R$ 30.507,16. A seguradora não efetuou o pagamento e, quando acionada pela SUSEP, entregou dois cheques no valor de R$ 7.626,79 cada um, negando que o valor tivesse sido estipulado em salários.

(...) A sentença de 1º Grau condenou a ré ao pagamento de R$ 30.507,16, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora de 6% ao ano desde 15.12.96, e à indenização de 50 salários mínimos por danos morais (atualizáveis desde essa data, acrescida dos juros moratórios de 6% ao ano), mais 5% do valor da causa, por litigância de má-fé.

(...) Houve ‘resistência injustificada’ em adimplir as obrigações assumidas no contrato com a embargante, ‘o que, decorridos quatro anos, com certeza causou constrangimentos de ordem econômico-financeira e dor moral’. Ela ponderou ainda ‘(...) se os autores tivessem concordado em receber a indenização parcial do prêmio, lhes seria exigida ‘a tão comum quitação da dívida’”98.

e) A situação econômica do ofensor

e.1) O ofensor

Evidente que quanto mais poder econômico tiver o ofensor, menos ele sentirá o efeito da indenização que terá de pagar. E, claro, se for o contrário, isto é, se o ofensor não tiver poder econômico algum, o quantum indenizatório será até mesmo inexequível (o que não significa que não se deve fixá-lo).

De modo que é importante lançar um olhar sobre a capacidade econômica do responsável pelo dano. Quanto mais poderoso ele for, mais se justifica a elevação da quantia a ser fixada. Sendo que o inverso é verdadeiro.

e.2) A vítima: situação econômica é irrelevante

Agora, é preciso chamar atenção para um aspecto relevante que por vezes é equivocadamente tratado: é o relativo ao poder econômico da vítima. Ele é irrelevante para a fixação da indenização.

Sequer se deve perguntar da capacidade econômica daquele que sofreu o dano, porque não é em função disso que se vai fixar o valor da indenização.

Ou seja, quer se trate de uma pessoa humilde e sem posses, quer seja uma abastada, isso em nada influi na determinação do quantum.

Não se pode olvidar das características da indenização no caso do dano moral: ela é satisfativo-punitiva. O elemento satisfativo deve ser buscado no evento causador do dano e não na condição econômica da vítima.

Por isso, não têm qualquer validade as alegações, comumente utilizadas, de enriquecimento ilícito da vítima. Quando o magistrado determina um valor expressivo como indenização, ele não está olhando para a condição econômica da vítima e/ou se a paga indenitária irá enriquecê-la, mas, sim, está lançando sua investigação no causador do dano.

Enriquecer ou não em função da verba indenizatória é mero acaso, irrelevante para a fixação da quantia a ser paga.

Portanto, não tem o mínimo relevo saber do poder econômico da vítima.

No que respeita à situação econômica do ofensor, veja-se o seguinte:

“Vale considerar que a ré-recorrida é empresa de porte expressivo e deve ser condenada em valor que tenha caráter dissuasório, no sentido de evitar condutas lesivas, decorrentes de contratação em larga escala, em que permitido que nomes, ou identificação de terceiros sejam indevidamente utilizados de molde a lhes causar danos materiais e morais, e, especialmente, deixar de prontamente corrigir o engano, assim que verificado, circunstância que, aliás, merece reparo mediante comunicação da decisão ao Serviço de Proteção ao Crédito.

Isto considerado e para conferir conforto ao apelado, para compensar em toda a extensão o dano moral causado com a inclusão de seu nome em rol de inadimplentes de serviço de proteção ao crédito, é aumentado o montante da indenização para R$ 45.000,00, equivalente a 250 salários mínimos e cerca de seis vezes o valor do débito assinalado indevidamente, que será atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, a partir da data desta fixação”99.

“Uma intoxicação provocada pelo consumo de hambúrguer adquirido com validade vencida levou a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais a condenar o Hipermercado V. ao pagamento de 20 salários mínimos a S. A. G., a título de dano moral.

(...) Em seu voto, o relator do recurso, Juiz Gouvêa Rios, considerou que o estabelecimento ‘agiu com negligência, visto que não diligenciou a retirada dos produtos que não mais poderiam estar expostos à venda ao público consumidor, por serem impróprios ao consumo’. O relator destacou como agravante o fato de ser a consumidora ‘uma mulher já idosa, o que, em tese, poderia levar à conclusão de que, nessa idade, o organismo já não tem mais o vigor e a resistência de um jovem’.

Quanto ao valor da indenização, o Juiz Gouvêa Rios considerou que a ‘empresa, conceituada no ramo de supermercados, apresenta situação econômica capaz de proporcionar uma indenização compensatória à apelada (S.), que, por sua vez, pelo contexto dos autos, se trata de uma viúva, já sexagenária, que luta com alguma dificuldade, conforme demonstrado nos autos”100.

f) A capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso

Se o evento danoso for daqueles que na relação com o produto e/ou serviço oferecido pelo responsável tiver boas chances de voltar a ocorrer, isso deve ser motivo para o aumento do valor da indenização.

Daí importa saber se aquele mesmo produto ou serviço continuam sendo oferecidos e se, em o sendo, o são nas mesmas condições que levaram ao evento danoso, qual a quantidade efetiva da oferta etc.

Assim, por exemplo, se se trata de um profissional liberal que executa um único serviço de um modo que não irá repetir-se, sua chance de voltar a causar dano será menor do que a daquele prestador de serviço de massa que repete a operação milhares de vezes.

A potência é diferente não só pela quantidade da oferta, quanto pelo número de vítimas que cada um deles poderia gerar.

No que respeita à possibilidade real e efetiva de o ofensor voltar a praticar o mesmo ato danoso, veja-se decisão de nossa lavra:

“DANO MORAL – BANCO DE DADOS – Contrato de Abertura de Crédito – Lançamento de nome nos cadastros da SERASA – Permanência do apontamento mesmo após a renegociação da dívida – Inadmissibilidade – Feita a composição amigável, a inscrição tinha de ser imediatamente cancelada – Fixação do quantum indenizatório – Necessidade, ademais, do Magistrado levar em consideração alguns critérios para a fixação do quantum indenizatório – (...) – Havendo indícios de que o fornecedor possa voltar a incidir no erro, o quantum deve ser expressivo para puni-lo – Quantum indenizatório elevado para quarenta mil reais – Recurso do Banco-réu improvido – Recurso do autor parcialmente provido”101.

g) A prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falha

Aqui, trata-se, analogicamente falando, de uma hipótese civil de reincidência, com a lamentável agravante de que são muitos os casos em que as repetições das infrações ocorrem. E não são poucas tais repetições. Há, por exemplo, instituições financeiras que são contumazes em repetir operações danosas.

Ora, na fixação da indenização deve-se levar em conta essas repetições para que se encontre um valor capaz de pôr freio nos eventos danosos. Caso contrário, quando se tratar de empresas de porte que oferecem seus produtos e serviços a milhões de consumidores, tais indenizações acabam inexoravelmente incorporadas ao custo e, consequentemente, remetidas ao preço.

Na mesma linha da decisão, acrescida da prática anterior relativa ao mesmo fato danoso, leia-se:

“O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro.

(...)

Ora, de todos os elementos postos, um salta aos olhos: o da resistência do Banco-réu em insistir no erro, o que veio reforçado nas razões do apelo. Leia-se que o Banco diz que a autora não ‘é nenhuma inocente, e nem está acostumada a pagar em dia suas contas, como se vê dos documentos por ela mesma juntados’ e que ‘tudo isso para dizer, que era previsto que o nome da autora estivesse inscrito em algum órgão. Ou seja, ela devia prever tal atitude, porque sempre inadimplente’ (fls. 126).

Vê-se, assim, pela conduta do Banco, seu desprezo à lei e à Constituição Federal, que legitima o Código de Defesa do Consumidor.

Ao invés de reconhecer o erro, nele insiste, tudo levando a crer que pode voltar a cometer a mesma falha com outros clientes.

É importante, portanto, levar-se em consideração o aspecto punitivo da fixação da indenização por dano moral, como meio capaz de frear novas ações ilícitas.

A indenização deve, então, ser majorada para 200 (duzentos) salários mínimos”102.

h) Práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido

Além disso tudo, para fixação da indenização do dano moral nos casos que envolvem os chamados produtos e serviços de massa, é preciso levar em consideração as ações do infrator após a ocorrência do dano.

Isso porque, quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negócio, sempre haverá defeito e, logo, dano. E a boa-fé é objetiva: um standart a ser respeitado103.

Já a atitude do infrator posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele pode tanto ignorar a vítima (agindo com desprezo, arrogância, negligência e/ou má-fé) quanto acolhê-la e ajudá-la na atenuação de sua dor. Nesta hipótese o infrator assume a responsabilidade e demonstra boa-fé (subjetiva) para com as circunstâncias vividas pela vítima no momento posterior ao evento danoso.

Quando essa atitude louvável, legítima e de boa-fé ocorre, o magistrado deve levá-la em consideração para fixar o quantum de indenização por dano moral em valores menores que os usuais.

Novamente entra em jogo aqui o caráter exemplar da fixação da indenização. Se o infrator, logo ao tomar ciência do evento danoso, corre em socorro à vítima e/ou seus familiares, ele deve ser louvado e a indenização fixada em pequeno valor deve servir de exemplo positivo, exatamente para “inspirar” os demais agentes fornecedores a terem a mesma salutar atitude para com aqueles que eventualmente possam atingir.

É por isso que, em contrapartida, o inverso é verdadeiro: quando não há acolhida, ajuda à vítima ou a seus familiares, o quantum deve ser maior. O que nos leva ao último elemento: o punitivo.

Quanto às práticas atenuantes realizadas pelo ofensor para diminuir a dor do ofendido, veja-se o exemplo da decisão da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP num caso de protesto indevido de cheque, que levou em consideração as práticas atenuantes do banco buscando reduzir os malefícios do protesto para fixar a indenização em quantum reduzido: 20 vezes o valor do cheque104.

Veja-se, também, acórdão de nossa lavra:

“(...) Assim, era o banco parte legítima para responder à demanda e também responsável pelos danos morais.

Contudo, os danos morais, no caso, devem ser fixados em pequena monta, por dois motivos:

a) o de que o banco, tão logo soube do roubo, agiu com lisura e presteza, tomando todas as providências que devia tomar. Além disso, não resistiu em narrar os fatos verdadeiros e confessá-los em juízo;

b) está provado nos autos que foram terceiros que, aceitando cheques roubados, acabaram gerando grandes danos à autora, inclusive os órgãos de proteção ao crédito, que não poderiam ter feito a negativação.

Caberá à autora buscar ressarcir-se, caso queira, junto a esses terceiros e aos órgãos de proteção ao crédito, pela recepção dos cheques e sua negativação.

(...) Isto posto, dá-se provimento em parte ao apelo, para julgar procedente em parte a ação, condenando-se o banco ao pagamento da verba indenizatória relativa ao dano moral, fixada em R$ 1.000,00, em razão do narrado acima”105.

i) Necessidade de punição

Além disso tudo, é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes – e que, dependendo da hipótese, é o mais importante – que é o da punição ao infrator.

O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro.

Esse aspecto ganha relevo nas questões de massa, como são, em regra, as que envolvem o direito do consumidor. Se, por exemplo, um banco vier a ser condenado a indenizar um consumidor, que teve seu talão de cheques furtado da agência bancária, o que gerou toda sorte de problemas (cheque voltou, foi “negativado” nos serviços de proteção ao crédito etc.) e de consequência causou danos morais, na fixação da indenização o magistrado tem de considerar o fato de que, se o banco não for severamente punido, poderá não tomar nenhuma providência para que o mesmo evento não torne a ocorrer. E o risco de causar o mesmo dano para dezenas, centenas de consumidores existe, ele é real. Por isso, o quantum deve ser elevado. A condenação tem de poder educar o infrator, que potencialmente pode voltar a causar o mesmo dano.

Eis, agora, decisões que tratam do aspecto punitivo:

“De outra parte, analisada toda a circunstância fática constante do conjunto probatório dos autos, a fixação não merece qualquer reparo, especialmente a redução alvitrada, porque há que ser dado caráter dissuasório à indenização a fim de que tenha reflexo na conduta da recorrente, que ofereceu o crédito e depois afirmou no apelo que a devolução do cheque por insuficiência de fundos, com a quebra de confiança depositada pelo consumidor, foi simples percalço na execução do trabalho do Banco (fls. 105), desconsiderando os danos morais que causou”106.

“A empresa enviou uma carta ao procurador, ameaçando mover ação criminal pela suposta emissão de um cheque sem provisão de fundos, no valor de R$ 5. (...)

O procurador recorreu, com sucesso, ao STJ. Sustentou que, embora a carta de aviso de cobrança não tenha saído de sua esfera de conhecimento, o dano moral ocorreu e deve ser reparado. Para o relator do recurso, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, a conduta do Unicon foi abusiva, expressando uma prática comercial que está se tornando corriqueira, que é a de lançar a imputação do débito ao cidadão, para que este, querendo e sob o guante de processos criminais, protestos, registro em banco de inadimplentes etc., tome as providências para demonstrar que nada deve.

Seguido em seu voto pelos demais integrantes da Turma, o relator acolheu o recurso do procurador e restabeleceu a decisão do TJ-PR, que condenou a empresa ao pagamento da indenização a título de danos morais”107.

“(...) O documento de fls. 16 dá conta de que o autor efetivamente inseriu na máquina de autoatendimento o envelope de depósito para o pagamento de sua conta telefônica com o cheque para tanto.

Contudo, o extravio de documentos nos caixas eletrônicos dos bancos colocados à disposição dos consumidores é de responsabilidade do prestador do serviço e não se justifica que mesmo tendo o usuário do serviço em causa deixado de preencher o nome do beneficiário do cheque para o pagamento de sua conta de telefone, que o conteúdo do envelope tenha se extraviado depois de já colocado no caixa eletrônico e obtido o recibo do serviço colocado à disposição do usuário.

(...) Em vista das consequências do fato ocorrido, e tendo em conta que o valor da indenização compensatória do dano moral deve ser suficiente para exemplar o banco-réu, desestimulando-o a não voltar a incidir na mesma conduta, e deve proporcionar ao autor suficiente satisfação para compensá-lo do desconforto moral sofrido, cabe esta ser arbitrada, no caso, no equivalente a vinte vezes o salário mínimo então vigente, ou seja, R$ 6.000,00 (seis mil reais)”108.

Vê-se, pois, que a jurisprudência caminha bem na aplicação dos critérios norteadores da fixação das indenizações por dano moral, o que, diga-se, está em plena sintonia com o sistema constitucional em vigor. Lembre-se ainda que, apesar de se poder destacar um ou outro parâmetro para a fixação dos danos morais em certas decisões judiciais, é comum encontrar mais de um parâmetro que sirva de base para a fixação.

Ressalte-se, uma vez mais, que a indenização tem como finalidade amenizar a dor sentida, trazendo à vítima uma sensação de conforto e acalento, além de punir o ofensor, com o intuito de coibi-lo a não reincidir na prática do ato danoso. Ou seja, possui a indenização, como se disse, um caráter satisfativo-punitivo.

Os benefícios que o dinheiro traz, isto é, as regalias e privilégios que proporciona à pessoa, servem para amenizar, anestesiar a dor e o sofrimento sentidos ou gerar um efeito positivo relativo ao conforto oferecido, como, por exemplo, propiciando a realização de uma viagem, a compra de um bem etc., de tal forma que possa, com isso, amenizar a dor. Porém, jamais a indenização restabelecerá o estado anterior da vítima, como ocorre com a indenização por danos materiais, onde o indivíduo recebe aquilo que efetivamente perdeu e/ou deixou de ganhar (lucros cessantes).

E como cada caso é um caso específico, posto que cada pessoa sofre com intensidade diferente, o valor indenizatório deverá ser fixado pelo juiz individualmente, levando em consideração o fato em si e atendendo aos critérios acima mencionados, mas sempre considerando o aspecto punitivo que, dependendo da condição econômica do infrator e da sua potencial possibilidade de voltar a praticar o mesmo tipo de ato lesivo, pode – e deve – elevar o valor da indenização.

Para concluir esta parte, retorne-se ao tema do impedimento constitucional para o tarifamento das indenizações por dano material ou moral. O primeiro tem de ser integral e o último, fixado conforme os critérios acima apresentados. Assim não há como admitir que uma lei ordinária – infraconstitucional, portanto – imponha um valor máximo para indenizações, como ocorre com a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) e com o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/62)109. O CDC, seguindo o parâmetro constitucional, corretamente, garante a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais...” (art. 6º, VI). Efetiva, no caso, quer dizer integral.

5.14 Apontamentos sobre indenização do dano estético

O aspecto estético compõe a imagem-retrato do indivíduo. Tem-se por “estético” o elemento externo da configuração física. Fala-se, é verdade, em estético ligado ao belo. Mas, a par da dificuldade de definir o que seja beleza, para fins de identificação do dano estético do ponto de vista jurídico, ela não é essencial, o que facilita a colocação destas poucas palavras sobre o tema. Isso porque o importante não é a beleza ou feiura de alguém – até porque não se encontrará unanimidade aqui; nem, menos ainda, certeza científica. O que interessa é a modificação física gerada pelo dano e que, de maneira permanente, altere o aspecto físico externo da pessoa lesada110.

Todavia, diga-se que, segundo a opinião geral, o aspecto do belo tem sido levado em consideração nos casos concretamente vivenciados. Tem-se admitido, por exemplo, que se o acidente físico ao invés do consequente enfeiamento ou dificultação do funcionamento físico do corpo, tiver gerado um embelezamento ou nenhuma consequência trouxer ao seu funcionamento normal, não há que se falar em dano estético. Apesar disso, isto é, ainda que da lesão não resulte dano estético, tal circunstância não afasta a existência do dano moral (nem do dano material).

E é nesse ponto que dano estético liga-se a dano moral. Como veremos, pode haver dano estético sem o correspondente dano moral (e, como já visto acima, este sem aquele, uma vez que dano moral pode ter origem em outros fatos diversos de dano estético; v. g., ofensa à honra). Contudo, o aspecto mais contundente do dano estético é exatamente sua produção de dor, angústia, humilhação, desgosto, vergonha etc., enfim, a geração do dano moral.

O dano estético para fins de indenização na órbita civil há de estar apenas relacionado a uma modificação de ordem física exterior – com ou sem dano moral ou material.

A doutrina fala em alteração para “pior” e esse tem sido o sentido adotado de dano estético: modificação física que gere uma alteração permanente no indivíduo, piorando-lhe a aparência.

Nesse aspecto, então, é que se pode levantar uma questão já adiantada: pode haver dano estético sem o correspondente dano moral? E se a resposta for positiva, seria ele indenizável?

Para responder às questões vejamos alguns exemplos:

a) Tomemos um caso real citado por Tereza Ancona Lopes de Magalhães, em obra específica111. Citando Nélson Hungria, a professora relata o caso, levado a juízo, de uma mulher de grande beleza que sofrera um tiro no rosto, desfechado por um indivíduo passional. Passado algum tempo, a cicatriz da face acabou vingando como uma “covinha”, o que, segundo a opinião consensual reinante, deixara a bela mulher ainda mais cheia de graça112.

b) Há, também, a hipótese de lesão estética sem qualquer diminuição da imagem física do indivíduo. Por exemplo, uma cicatriz na sola do pé113.

c) Por fim, pode-se imaginar um dano estético que modifica a estrutura física no aspecto exterior, corrigindo um defeito preexistente. A Professora Tereza Ancona, na obra citada, relata a situação de um indivíduo que perdeu os dentes num acidente de trânsito. A troca de seus dentes naturais por uma dentadura ficou muito melhor, uma vez que seus dentes eram imperfeitos e estavam em péssimas condições. Ou seja, o acidente, que num primeiro momento acarretou um dano estético, posteriormente tornou-se vantajoso, pois a vítima lucrou com a troca dos dentes114.

Vê-se, então, pelos exemplos, que poderá haver dano estético sem o correspondente dano moral posterior (quando, ao invés de dor, a vítima sente satisfação – exemplos a e c)115; poderá haver dano estético com o respectivo dano moral (o que é a regra); poderá haver dano físico sem dano estético, mas com dano moral (exemplo b).

Em termos de indenização, no entanto, entendemos que pela via do dano moral sempre se terá de fixar um quantum, ainda que, como resultado do evento danoso, não remanesça um dano estético (conforme hipóteses dos exemplos levantados). Isso porque o dano estético é sempre aferível a posteriori, quando a vítima já sentiu a dor. Ainda que não fique marca física definitiva ou mesmo que esta, ao invés de piora, gere uma melhora no aspecto físico exterior, o dano moral já terá sido consumado. E este é sempre indenizável.

Logo, no caso do dano estético, trata-se, na verdade, de dois danos: o estético propriamente dito e o moral (que sempre existe). A rigor, na fixação do quantum da indenização o magistrado deverá fixá-lo em separado. Não é o que tem ocorrido: a regra é a de se tomar o dano estético como moral e fixá-lo com um único valor.

Vejam-se algumas decisões que cuidam do dano estético:

“RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DE TRÂNSITO – Contrato de Transporte – Ônibus – Vítima lesionada – Esmagamento da perna esquerda pelas ferragens do veículo coletivo, bem como a existência de sequelas físicas, que incluem deformação estética – Responsabilidade objetiva da ré configurada – Hipótese em que o acidente é risco inerente à atividade do transportador, não excluindo, pois, sua responsabilidade – Demonstração da perda da capacidade laborativa da vítima, assim como do nexo entre os problemas de saúde e o evento danoso – Laudo do IMESC conclusivo nesse sentido – Constituição de capital para assegurar o adimplemento da obrigação de pagamento mensal futuro, nos termos do artigo 602, do CPC, bem adotada pela r. sentença a quo, seguindo a previsão legal – Condenação ao pagamento de pensionamento e da verba honorária mantida – Indenização pelos danos morais condizente com os fatos trazidos ao feito – Recursos improvidos”116.

“Indenização. Médico. Realização de cirurgia plástica. Dano estético. Responsabilização, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar. O profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar. (...)”117.

“Médico. Responsabilidade civil. Indenização. Mamoplastia da qual resultou deformidade estética. Deformação atribuída à flacidez da pele da paciente. Fato que, se não levado ao conhecimento da autora, caracterizou imprudência e se desconhecido caracterizou negligência. Procedência da ação mantida. Inteligência dos arts. 159, 948 e 1.538 do CC. Se a deformação dos seios deve ser atribuída à flacidez da pele da autora, resta incólume a culpa do cirurgião. Assim, duas hipóteses merecem destaque. Primeira, o réu, que, evidentemente, examinou os seios da autora, percebeu a alegada flacidez da pele, ocultando esse fato da paciente, agindo com imprudência, pois, como conceituado cirurgião que alega ser, devia prever o resultado indesejável da deformação apontada. Segunda, se não percebeu dita flacidez, agiu com negligência, outra modalidade de culpa”118.

5.15 O dano à imagem

Existe atualmente uma confusão entre o dano moral e o dano à imagem. Do ponto de vista prático-processual, as decisões judiciais, muitas vezes, fixam indenização a título de dano moral, quando era caso de dano à imagem. Claro que não é exatamente um problema da sentença, pois o pedido inicial também já põe o processo como se fosse de dano moral, tornando o pleito confuso e ignorando que a questão era de dano à imagem.

Ora, vimos que dano moral é dor, cuja origem é variada (dano físico, perda de ente querido, ofensa pessoal etc.). Uma das causas possíveis do dano moral é o dano à imagem – imagem-retrato e imagem-atributo; no entanto, quando alguém sofre um dano moral por essa via, está, na verdade, sofrendo dois tipos de danos diferentes: o dano à imagem e o dano moral.

Em tese, não há nenhum óbice em que uma pessoa sofra dano à imagem sem o consequente dano moral119. Explicamos.

Uma pessoa pode, por exemplo, ter seu nome lançado indevidamente nos chamados serviços de proteção ao crédito sem, com isso, sofrer qualquer abalo psíquico, sem padecer de qualquer dor, não se incomodando com o evento ilegalmente praticado. Aliás, pode acontecer – como acontece – de o consumidor descobrir-se abusivamente negativado e, sem esbravejar demais, reclamar junto ao fornecedor que o negativou, este perceber o erro e cancelar o registro, e tudo ficar por isso mesmo, sem maiores consequências. Não há aí propriamente dano moral, uma vez que não houve sofrimento. Mas houve dano à imagem, violação objetiva do nome – imagem-retrato – de alguém na sociedade.

Some-se a isso o caso do uso indevido do nome ou da imagem de alguém. Por exemplo, uma revista utiliza sem autorização a fotografia de uma pessoa conhecida para fazer sua publicidade. Digamos que esse uso indevido enalteça a pessoa, que fale bem dela, isto é, não está causando nenhum tipo de dano à imagem, objetivamente falando. Mas, como a revista não tinha autorização daquela pessoa, pode sofrer ação para indenizá-la pelo uso indevido da imagem.

Quais serão os critérios para a fixação da indenização nesses casos de dano à imagem, na qual não se constate um dano moral e uso indevido da imagem?

No que tange ao puro dano à imagem, parece-nos que os mesmos critérios já apresentados para a fixação da indenização por dano moral podem servir de parâmetro.

Mas, no caso do uso indevido da imagem, parece-nos que dois são os caminhos:

a) o da utilização dos mesmos parâmetros acima indicados;

b) outro parâmetro condizente com o próprio ato ilegal é o benefício que o infrator dele auferiu. Por exemplo, digamos que se trate de uma revista que utilizou uma página inteira com a foto não autorizada. O magistrado pode usar como base para a fixação da indenização a tiragem da revista e seu preço de capa, o preço cobrado pela revista para inserção de publicidade do tamanho da foto utilizada etc.120.

5.16 Pessoa jurídica

Por tudo quanto foi dito, percebe-se que pessoa jurídica não pode sofrer violação à sua honra, nem à intimidade. Não sofre, também, dano estético. Mas pode sofrer violação à sua privacidade, bem como dano à imagem.

Contudo, é importante destacar que a pessoa jurídica não padece, propriamente, de dano moral, uma vez que, evidentemente, ela não sente dor. Mas sofre, sim, dano à imagem, como de resto pode ter sua imagem utilizada sem autorização (o que pode ocorrer também com a pessoa física).

Assim, o uso do nome da pessoa jurídica sem autorização (isto é, violação de sua imagem-retrato) ou a atitude que denigra seu bom nome ou reputação (violação da imagem-atributo) representam abusos praticados contra os direitos garantidos constitucionalmente. Da mesma maneira, a divulgação de um segredo industrial, o uso de uma fórmula privada etc. são violações da privacidade da pessoa jurídica.

Em todos esses casos a pessoa jurídica tem o direito de agir preventivamente, de forma a evitar o dano, bem como pode pleitear indenização pelo dano sofrido. Havendo perda material nessas violações, a apuração e a fixação do quantum se dará de maneira simples: prova do dano emergente e do lucro cessante. Todavia, há um problema no que respeita ao chamado dano moral da pessoa jurídica. Já dissemos que não acreditamos nessa espécie de dano, uma vez que pessoa jurídica não sofre (nem pode sofrer) dor. Logo, somente de forma figurativa é que se pode falar em dano moral da pessoa jurídica. Acontece que também vimos que pode haver (e há) dano à imagem da pessoa jurídica. E, se é certo que, de um lado, o dano à imagem pode ser evitado por medidas preventivas, é difícil responder, de outro lado, como fixar-se o quantum da indenização desse dano após causado, uma vez que não há parâmetros legais.

Curiosamente, a jurisprudência tem concedido indenizações por danos à imagem da pessoa jurídica, mas chamam o dano de “moral”121. No entanto, há alternativas para solucionar tal problema.

A Constituição reconhece, como exposto, o direito à imagem, tanto da pessoa física quanto da pessoa jurídica. Havendo dano material em qualquer caso, ele será apurado e fixado o quantum devido. A violação da imagem da pessoa física (e também outras violações, por exemplo, perda de um bem num acidente, morte de um ente querido etc.) gera dano moral, dor. A doutrina e a jurisprudência acabaram definindo critérios para a fixação do quantum devido a título de dano moral, conforme já o demonstramos.

Nossa sugestão, então, é a de que se utilizem para a fixação da indenização devida pela violação à imagem da pessoa jurídica (ou como querem alguns, dano “moral” à pessoa jurídica) os mesmos critérios que os utilizados para a fixação do quantum devido pelo dano moral à pessoa física com pequenas variações e adaptações relativas aos itens “b”, “c” e “h” anteriormente retratados122.

Veja-se que, com as alterações, os parâmetros encaixam-se perfeitamente no caso de pessoa jurídica. Repassemo-los um a um, já com as mudanças, para termos certeza:

a) a natureza específica da ofensa sofrida;

b) a intensidade real, concreta, efetiva do ato lesivo praticado;

c) a repercussão da ofensa, no meio comercial, mercado e clientela específica da ofendida;

d) a existência de dolo por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa;

e) a situação econômica do ofensor;

f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva de o ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;

g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta;

h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir os danos da ofendida;

i) necessidade de punição.

Dessa forma, para a fixação da indenização do dano causado à pessoa jurídica observar-se-ão os critérios abordados no item 5.13.1, retro, nas letras “a”, “d”, “e”, “f”, “g”, e “i”, com as mesmas explicações. Vejamos, agora, apenas as adaptações feitas para as outras três alíneas.

b) Intensidade real, concreta, efetiva do ato lesivo praticado

Quando nos referimos à pessoa física dissemos que, da mesma maneira que não se poderão avaliar fatos e danos abstratamente, seria necessário examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor. Agora, no caso da pessoa jurídica não há que se falar em dor. Por isso, a atenção deve estar voltada para os eventos danosos, mas no sentido de avaliar sua intensidade.

E, da mesma maneira como no caso consumidor-pessoa física, cujo aspecto do sofrimento por ser subjetivo é inavaliável, obrigando o aplicador do direito a trabalhar com presunções, o mesmo tem de ser feito no caso da pessoa jurídica.

Sem outra alternativa, então, é de se trabalhar com presunções fundadas em máximas de experiência e relacionadas a casos similares anteriores.

Será, por óbvio, presunção juris tantum, que poderá ser desconstituída pelo acusado de ter causado o dano ou seu responsável.

É trabalhoso, mas o magistrado terá de utilizar desse método para buscar entender e delimitar o grau real do ato lesivo praticado.

E ao final, após a colheita direta das provas capazes de apontar a intensidade do ato lesivo praticado, o magistrado deverá utilizar-se de outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experiência e tomados de outros feitos análogos já julgados para fixar a real intensidade do mal.

c) Repercussão da ofensa, no meio comercial, mercado e clientela específica da ofendida

Dependendo do fato gerador do dano, a pessoa jurídica será mais ou menos afetada.

A questão aqui é análoga à da pessoa física. Lá dissemos – e mostramos com um exemplo – que é necessário levar em conta o meio social em que vive o consumidor e se o dano o atingiu naquele meio e de que forma, expondo-o aos demais, o que por certo fará variar o dano moral.

Diga-se o mesmo no tocante à pessoa jurídica. Se se trata, por exemplo, de uma negativação indevida do nome de uma pessoa jurídica no cadastro de inadimplentes e, uma vez descoberto o ato ilegal, é ele incontinenti cancelado, o efeito – e o dano – é um. Mas se a negativação ilegal é feita, e um banco que oferece crédito regular para capital de giro dessa pessoa jurídica descobre, o efeito é outro, muito pior.

Não se deve esquecer que, dependendo da repercussão no meio da clientela, o negócio todo da pessoa jurídica pode ruir. Tome-se o exemplo real ocorrido na capital de São Paulo – embora não na esfera das relações de consumo – da Escola de Base, que teve suas portas fechadas, quebrou, por culpa direta de informações falsas passadas pela polícia e publicadas pela imprensa.

h) Práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir os danos do ofendido

Da mesma maneira como no caso da pessoa física, além disso tudo, para fixação da indenização nos casos que envolvem os chamados produtos e serviços de massa, é preciso levar em consideração as ações do infrator após a ocorrência do dano.

Isso porque quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negócio, sempre haverá defeito e, logo, dano. E a boa-fé é objetiva: um standart a ser respeitado123.

Já a atitude do infrator posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele pode tanto ignorar a pessoa jurídica lesada (agindo com desprezo, arrogância, negligência e/ou má-fé) quanto acolhê-la e ajudá-la na diminuição de seu dano. Nesta hipótese o infrator assume a responsabilidade e demonstra boa-fé (subjetiva) em relação às circunstâncias que atingiram a atividade da pessoa jurídica no momento posterior ao evento.

Quando essa atitude louvável, legítima e de boa-fé ocorre, o magistrado deve levá-la em consideração para fixar o quantum de indenização em valores menores que os usuais.

Novamente entra em jogo aqui o caráter exemplar da fixação da indenização. Se o infrator, logo ao tomar ciência do evento danoso, corre em atendimento à pessoa jurídica, ele deve ser louvado e a indenização fixada em pequeno valor deve servir de exemplo positivo, exatamente para “inspirar” os demais agentes fornecedores a terem a mesma salutar atitude para com aqueles que eventualmente possam atingir.

É por isso que, em contrapartida, o inverso é verdadeiro: quando não há atendimento à pessoa jurídica, o quantum deve ser maior.

Todos os demais parâmetros funcionam tal e qual apresentados acima para o caso da fixação da indenização a favor do consumidor pessoa-física. Remetemos o leitor para os nossos comentários relativos àquelas outras alíneas.

De todo modo, veja-se um exemplo de fixação de indenização por dano à imagem da pessoa jurídica:

“DANO MORAL – Responsabilidade civil – Prestação de serviços – Telefonia – Relação de consumo caracterizada – Desprestígio e desconfiança sofridos por pessoa jurídica, microempresa, decorrentes de um telefone que não atende e nem lhe enseja contactar sua clientela e desenvolver bem o seu negócio – Idoneidade e imagem desta desgastadas – Indenização arbitrada em R$ 20.000,00”124.

1. Claro que não estamos esquecendo o contrato verbal, mas ele tem a mesma característica de tentativa de objetividade; só não foi escrito.

2. “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

3. Mais à frente comentaremos os Princípios Gerais da Atividade Econômica, no item 5.10.

4. Direito constitucional, p. 141.

5. Para um exame de todos os princípios constitucionais ver Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de direito constitucional, cap. 2.

6. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 295.

7. Curso de direito administrativo, p. 409.

8. República e Constituição, p. 6-7.

9. A força normativa da Constituição, p. 22. A obra de Walter Burckhardt citada pelo jurista alemão é Kommentar der Schweizerichen Bundesverfassung, de 1931.

10. David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de direito constitucional, cit., cap. 2.

11. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, p. 143-4.

12. Ver, no mesmo sentido, David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de direito constitucional, cit., cap. 2.

13. Ver comentários ao art. 2º, caput, do CDC, infra, que cuida da definição de consumidor.

14. Sobre relação de consumo, ver comentários, infra, aos arts. 2º e 3º.

15. Como é o caso brasileiro: a CF é de 5 de outubro de 1988 e a maior parte das normas infraconstitucionais é anterior a essa data.

16. Economía y sociedad, p. 706 e 1057.

17. Sobre o tema da completude e das lacunas ver o nosso Manual de introdução ao estudo do direito, cap. 6, subitem 6.7.

18. “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

19. Por exemplo: Flávia Piovesan, Direitos humanos e direito constitucional internacional, p. 85.

20. Por exemplo no processo n. 1.065/97 da 27ª Vara Cível do Foro Central da Capital de São Paulo, na contestação apresentada pela British Airways PLC (fls. 25).

21. Curso de direito internacional público.

22. Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, cit., p. 204.

23. Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, cit., p. 204.

24. Curso de direito internacional público, cit., p. 205.

25. Curso de direito internacional público, cit., p. 206.

26. Curso de direito internacional público, cit., p. 219.

27. Curso de direito internacional público, cit., p. 220.

28. Curso de direito internacional público, cit., p. 220.

29. João Grandino Rodas, Direito internacional privado, p. 54-5.

30. Mirtô Fraga, O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno, p. 57.

31. Direito internacional privado, cit., p. 51-2.

32. RE 80.004-SE, rel. Min. Cunha Peixoto (RTJ, 83:809), citado no comentário supra de João Grandino Rodas, Direito internacional privado, cit., p. 52-3.

33. ADIn 1.480-3, despacho do Min. Celso de Mello no DJU de 2-8-1996.

34. RE 109.173-SP, rel. Min. Carlos Madeira, RTJ, 121:270.

35. Por exemplo, José Souto Maior Borges, Sobre a atualização de créditos do sujeito passivo contra o Fisco, Revista Dialética de Direito Tributário, 32:45.

36. O § 7º do art. 226 da CF também se refere expressamente à dignidade: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.

37. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, passim.

38. Para uma completa análise do sentido de dignidade como garantia constitucional consulte-se o nosso O princípio constitucional da dignidade humana.

39. Voltaremos ao assunto no subitem 5.10, infra, nos comentários ao art. 170 da Constituição Federal.

40. Uma teoria da justiça, p. 27 e s.

41. 4º Mandamento: “Lucha. – Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia” (Los mandamientos del abogado, 13. ed., Buenos Aires, Depalma, 1999) (nossa tradução).

42. Ética a Nicômaco, Livro V, 10.

43. “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

44. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, passim.

45. O texto de Bandeira de Mello está de acordo com as normas do Código Civil de 1916. Como se sabe, a partir da vigência do novo Código Civil, a maioridade civil começa aos 18 anos.

46. Curso de direito constitucional, cit., cap. 2.1.

47. E, como veremos, reproduzido no CDC (art. 6º, II).

48. O CDC, como se verá, o faz expressamente (arts. 4º, I, e 6º, VIII).

49. Curso de direito constitucional, cit., cap. 16. Lembram os autores que os turistas estrangeiros ficam excluídos dos direitos que exigem traço característico próprio, como o de propor ação popular, deferido apenas ao cidadão brasileiro (CF, art. 5º, LXXIII).

50. Direito constitucional, p. 60.

51. Acompanhamos aqui os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes (Curso de direito constitucional, cit., item 2.1.1).

52. Ressalvem-se os chamados “segredos de Estado”, justificáveis apenas na exata medida em que são segredos para preservar o bem público: segurança, paz etc.

53. Assim, por exemplo e pelos demais: Niklas Luhmann, Legitimação pelo procedimento, especialmente, p. 71 e s.

54. A escolha gera um alívio ao indivíduo. Como o mundo se apresenta com alta complexidade e milhões de possibilidades, isso por si só é fator gerador de angústia. A seleção a diminui.

55. Nem importa saber se a pessoa gostou ou não da escolha, apesar de tudo isso poder ter alguma validez na seleção “papel-indivíduo”, de que trataremos mais à frente.

56. É muito raro que um indivíduo isolada e conscientemente “crie” um novo papel social. Este surge espontaneamente, da ilimitada e intrincada soma de ações e relações sociais preexistentes entre os demais papéis sociais.

57. Para mais informações ver Niklas Luhmann, Legitimação pelo procedimento, cit., e o nosso O Poder Judiciário, a ética e o papel do empresariado nacional.

58. É certo que temos consciência de que o conceito de papel social é por sua vez, também, abstrato e padece do problema da generalidade. Porém, a nosso ver, ele é bem controlável no nível do exemplo concreto, o que o torna mais preciso e, por isso, útil.

59. Exatamente por isso é difícil separar o que é pessoal do que é do cargo público (ou papel social) nas declarações de certas pessoas que ocupam posições públicas de relevo. Lembre-se o episódio que gerou tanta polêmica na questão da aposentadoria dos magistrados. O Presidente do Supremo Tribunal Federal declarou-se publicamente contra a aposentadoria especial, o que gerou insatisfação na classe dos magistrados. Depois, o Ministro disse que não falara como juiz, mas como cidadão. Ora, esse é o problema: o Presidente do Supremo Tribunal Federal, quando fala publicamente, fala como juiz; não tem escapatória.

60. Esse é um assunto que gera toda sorte de discussões, com várias posições possíveis de ser tomadas, e que não é o caso de abordar neste trabalho.

61. Problema que já tínhamos apontado acima, quando lembramos o caso das declarações do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

62. O inverso não é verdadeiro, como veremos na sequência. Quem é ferido na honra é atingido simultaneamente na imagem.

63. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física, pessoa jurídica e produto.

64. A proteção constitucional da própria imagem, cit., p. 27-30.

65. A proteção constitucional da própria imagem, cit., p. 31-2.

66. E nos interessa, porque a pessoa jurídica é também consumidora (ver comentários ao caput do art. 2º do CDC).

67. Quando se fala em honra de uma instituição, tal conceito aparece em sentido meramente figurativo: estar-se-á referindo tecnicamente à imagem. É, na verdade, reputação, garantida constitucionalmente pela imagem-atributo, como se verá.

68. Não é possível falar aqui em papéis sociais. Mas, por analogia, pode-se pensar em “papel social público”, apenas para ter uma ideia do resultado social dos “atos” jurídicos envolvidos.

69. Cf. Vidal Serrano Nunes Junior, A proteção constitucional da informação e o direito à crítica jornalística, p. 31 e s.

70. Ver comentários completos sobre esses conceitos no item 5.8, retro.

71. Veremos mais à frente que, para fins do cumprimento da Lei n. 8.078/90, o direito de ser informado é completo, por ser, também, simultaneamente obrigação (do fornecedor) dar a informação.

72. Para mais elementos ver subitem 5.8.1, retro.

73. Alguns podem objetar que em eventos desse tipo não há interesse público, com o que concordaríamos. Mas isso não atrapalha o exemplo, pois ninguém pode discordar que o evento é público. E é isso o que nos interessa nesse exemplo.

74. Existem sérias dúvidas a respeito do resultado da resposta em termos de comunicação. Tem-se dito que às vezes é mais eficaz ao ofendido apenas pleitear indenização do que pedir resposta, porque a contrainformação tem o péssimo defeito de tornar público para uma outra quantidade de pessoas o assunto ventilado de forma irregular (quem não leu, ouviu ou viu a notícia infratora ficou sabendo dela pela resposta). Além disso, nada garante que quem tomou conhecimento da informação violadora saberá da resposta.

75. Cf. comentários a respeito no subitem 5.9.1, retro.

76. O habeas data é, inclusive, ação judicial gratuita, por disposição do inciso LXXVII do art. 5º.

77. Ver-se-á, nos comentários ao art. 43 do CDC, que o direito assegurado no texto constitucional é exercível pelo consumidor contra os chamados serviços de proteção ao crédito, na medida em que a Lei n. 8.078/90 transformou-os em entidades públicas.

78. Conforme veremos da análise do art. 6º, III, c/c os arts. 30 e 31, entre outros.

79. RDA, 184:124.

80. Há, claro, consumidores abastados, pessoas física ou jurídica, o que não lhe retira a vulnerabilidade técnica.

81. O grande desenvolvimento da indústria japonesa deveu-se, em larga medida, à compreensão dessa dicotomia. Tornou-se conhecida a capacidade dos empreendedores japoneses de oferecer produtos de melhor qualidade que a concorrência a menores preços.

82. No caso brasileiro, infelizmente, há pessoas que não podem ser clientes de ninguém, por falta de condições mínimas de subsistência.

83. Ver nossos comentários do inciso X do art. 51, à frente, que declara nula a cláusula que permite a variação unilateral do preço.

84. Ver as excludentes da responsabilidade nos comentários aos arts. 12 (item 16) e 14 (item 16).

85. Ver mais sobre o princípio da eficiência nos comentários ao art. 22 do CDC, item 3.

86. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, p. 1402.

87. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 1414.

88. Do ponto de vista das normas infraconstitucionais somente o uso dos termos como sinônimos resolve a confusão. É que a situação nessa esfera é pior: A Lei n. 8.078 fala em “publicidade” (arts. 6º, IV, 30, 35, 36, 37, Seção III, arts. 67, 68 e 69) e “propaganda” (especificamente “contrapropaganda”: arts. 56, XII, e 60, caput e § 1º). A Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que regulou a repressão ao abuso do poder econômico, fala em “propaganda publicitária” (art. 2º, V, a). O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, criado pelos experts no assunto, usa os dois termos: “publicidade” (art. 5º, 7º etc.); “publicidade comercial” (art. 8º, 10 etc.); “propaganda política” (art. 11); “publicidade governamental” (art. 1) etc. E a Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que regulamenta a profissão de publicitário e agenciador de propaganda, dispõe: “compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado” (art. 5º – a regra é repetida no regulamento da lei: Decreto n. 57.690, de 1º -2-1966, art. 2º). Voltaremos ao assunto nos comentários à seção relativa à publicidade (arts. 36 a 38).

89. Ver na Seção III do Capítulo V, comentários à Lei n. 9.294/96, elaborada com base na norma constitucional.

90. Wilson Mello da Silva, O dano moral e sua reparação, p. 1-2.

91. E, claro, sem qualquer sombra de dúvida, pelo menos a partir da Carta Magna de 1988, que expressamente garante a indenização pelo dano moral.

92. Ap. 1.093.722-1 da 4ª Câm. do 1º TACSP, rel. Juiz Rizzatto Nunes, v. u., j. 31-7-2002.

93. Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, v. u., AASP/Notícias, 2005.

94. Ap. 215.043-1/2 da 2ª Câm. do TJSP, rel. Des. Lino Malhado, j. 7-3-1995, v. u., RT 718/102.

95. Cerca de um ano depois, ao encontrarmos a aluna em outro curso, ela nos contou que ingressara com ação judicial pleiteando indenização por danos morais e fizera acordo na audiência, recebendo R$ 20.000,00.

96. Ap. 1.074.042, 4ª Câm., rel. Des. Gomes Correa, v. u., j. 21-8-2002.

97. Da lavra do Des. Oséas Davi Viana no Apelo 893.600-5, relator o Des. Gomes Correa, 4ª Câm., j. 20-3-2002, v. u., RT 803/234.

98. Apelo 7.000.283.092 do TJRS, relatora a Desa. Ana Maria Nedel Scalzil, m. v., AASP/Notícias, 2005.

99. Ap. 893.600-5 da 4ª Câm. do 1º TACSP, rel. Des. Gomes Correa, j. 20-3-2002, v. u., RT 803/234.

100. TACMG, rel. Des. Gouvêa Rios, v. u., AASP/Notícias, 2005.

101. Ap. 996.626-3 do TACSP, 4ª Câm., rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 20-6-2001, v. u., DO, 3-8-2001.

102. Ap. 795.409-4 da 4ª Câm. do 1º TACSP, rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 29-3-2000, v. u., DO, 3-4-2000.

103. A boa-fé objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infraconstitucional: como princípio no inciso III do art. 4º e como cláusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC.

104. Ap. 9.589-4 da 8ª Câm. de Direito Privado do TJSP, rel. Des. Egas Galbiatti, j. 15-5-1996, v. u. (JTJ, Lex, 190/93).

105. Ap. 979.980-8, 23ª Câm. de Direito Privado do TJSP, de nossa relatoria, j. 6-12-2006, v. u.

106. Ap. 1.074.042-6 do 1º TACSP, rel. Juiz Gomes Correa, j. 21-8-2002, v. u.

107. Ag 343.700 do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u., AASP/Notícias, 2005.

108. Ap. 898.149-7 do TJSP, rel. Des. Oséas Davi Viana, 23ª Câm. de Direito Privado, m. v., j. 19-4-2006.

109. O chamado tarifamento regrado, por exemplo, na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) e no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/62) são, em nossa opinião, inconstitucionais e há decisões judiciais nesse mesmo sentido: “Lei de Imprensa – Indenização – Dano moral – Publicação de notícia invertida ofensiva à honra e à boa fama da vítima – Ato ilícito absoluto – Responsabilidade civil da empresa jornalística – Limitação da verba devida, nos termos do artigo 52 da Lei 5.250/67 – Inadmissibilidade – Norma não recepcionada pelo ordenamento jurídico vigente – Interpretação do artigo 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e artigo 220, caput, e par. 1º e 2º, da Constituição da República de 1988. Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor da indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto no artigo 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recepcionado pelo ordenamento jurídico vigente” (2ª Câm. Civ. do TJSP, JTJ, Lex, 189/236).

“INDENIZAÇÃO – Dano moral – Fixação – Inaplicabilidade do Código Brasileiro de Telecomunicações.

Ementa: É inaplicável, na indenização por dano moral resultante de morte familiar, ou mesmo na indenização por dano moral oriundo de prejuízo estético, analogicamente o Código Brasileiro de Telecomunicações, pois além de tratar de bens jurídicos diversos (sem o mesmo relevo da morte do familiar próximo), limita a indenização em 100 (cem) salários mínimos” (Ap. Sum. 655.684-3, 9ª Câm. Esp. do 1º TACSP, RT 733/241).

110. Há pelo menos uma exceção a essa afirmação que, como veremos, não afasta sua veracidade.

111. O dano estético.

112. O dano estético, cit., p. 23, nota 22.

113. Somente um(a) modelo profissional que fosse usar a sola do pé (!) num comercial de TV poderia alegar deterioração da imagem física. É verdade que a proteção ao aspecto físico exterior não é só aquela relacionada às partes do corpo vista por todos, ainda que seja numa praia. Há partes íntimas que são vistas pelo(a) companheiro(a) amado(a) e que, por isso, formam já o dano estético. Contudo, o exemplo parece não atingir nem mesmo esse caso, a não ser que a cicatriz fosse tal que significasse grande horror olhá-la. Mas, aí, a vítima já teria, provavelmente, dificuldade de andar, o que aumentaria o dano físico, o que, por si só, já caracterizaria o dano estético.

114. O dano estético, cit., p. 21.

115. Como explicamos na sequência, há sempre a dor inicial pelo dano físico sofrido. E esta dor, angústia, sofrimento físico-psíquico sempre existe, até o momento em que pode cessar com a descoberta de que não houve dano estético.

116. Ap. 1.086.642-7 da 4ª Câm. do 1º TACSP, rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 31-7-2002, v. u.

117. AgRg 37.060-9/RS da 3ª Turma do STJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28-11-1994, v. u., RT 718/270.

118. Ap. 233.608-217 da 9ª Câm. do TJSP, rel. Des. Accioli Freire, j. 9-6-1994, v. u., RT 713/125.

119. Ver-se-á, na sequência, que essa é exatamente a hipótese do dano à imagem de pessoa jurídica (que, por princípio, não pode sofrer dano moral).

120. Na Apelação n. 5.216/91 da 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro fixou-se indenização aplicando percentual sobre a vendagem da revista (j. 24-3-1992, v. u., rel. Des. Sergio Mariano, RT 700/144).

121. Assim está, por exemplo, nos Embargos Infringentes n. 261.103-1, da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Flávio Pinheiro, m. v., j. 4-3-1997; na Apelação n. 209.634-1, da 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Álvaro Lazzarini, v. u., j. 9-8-1994 (JTJ-Lex, 161/160); na Apelação n. 5.943-94, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, m. v., j. 8-11-1994 (RT 725/336).

122. No item 5.13.1, retro.

123. A boa-fé objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infraconstitucional: como princípio no inciso III do art. 4º e como cláusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC.

124. Ap. Sum. 1.072.245-9 da 4ª Câm. do TACSP, rel. Juiz Oséas Davi Viana, v. u.

Parte 2
O SISTEMA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Antes ainda de ingressarmos no exame das normas estabelecidas na Lei n. 8.078/90 é necessário colocar uma questão preliminar, que deve nortear o trabalho de todos aqueles que pretendem compreendê-la.

É preciso que se estabeleça claramente o fato de o CDC ter vida própria, tendo sido criado como subsistema autônomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro.

Além disso, os vários princípios constitucionais que o embasam são elementos vitais ao entendimento de seus ditames.

Não será possível interpretar adequadamente a legislação consumerista se não se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jurídico, que prevalece sobre os demais – exceto, claro, o próprio sistema da Constituição, como de resto qualquer norma jurídica de hierarquia inferior –, sendo aplicável às outras normas apenas de forma supletiva e complementar125.

Para explicitar tais parâmetros, temos de começar por alguns aspectos históricos que têm influência na ordem presente.

1. A sociedade de massas

O que se dirá aqui é fundamental para o entendimento da amplitude do contexto das normas do CDC.

Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, isto é, a Lei n. 8.078, aprovada em 11 de setembro de 1990, para entrar em vigor em 11 de março de 1991, surgiu no ápice de uma evolução da sociedade capitalista, que começou muito antes. Para nós basta que tracemos alguns passos a partir do século XIX.

Lembre-se que as bases jurídicas existentes no século mencionado estão ligadas ao liberalismo econômico e às grandes codificações, que se iniciam com o Código de Napoleão de 1804.

Os pressupostos do pensamento liberal aparecem no sistema jurídico codificado, como, por exemplo, foi estabelecido no Código Civil de 1916 (e que entrou em vigor em 1917). Destaque-se, dentre os vários pontos de influência do liberalismo, a chamada autonomia da vontade, a liberdade de contratar e fixar cláusulas, o pacta sunt servanda etc.

Nessa mesma época, ou seja, no começo do século XX, instaura-se definitivamente um modelo de produção, que terá seu auge nos dias atuais. Tal modelo é o da massificação: fabricação de produtos e oferta de serviços em série, de forma padronizada e uniforme, no intuito de diminuição do custo da produção, atingimento de maiores parcelas de população com o aumento da oferta etc.

Esse sistema de produção pressupõe a homogeneização dos produtos e serviços e a estandardização das relações jurídicas que são necessárias para a transação desses bens.

A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produção capitalista passou a crescer numa enorme velocidade, e, com o advento da tecnologia de ponta, dos sistemas de automação, da robótica, da telefonia por satélite, das transações eletrônicas, da computação, da microcomputação etc., a velocidade tomou um grau jamais imaginado até meados do século XX.

A partir de 1989, com a queda dos regimes não capitalistas, o modelo de globalização, que já se havia iniciado, praticamente completou seu ciclo, atingindo quase todo o globo terrestre.

O direito não podia ficar à margem desse processo, e em alguma medida seguiu a tendência da produção em série, mormente de especialização (outra característica desta nossa sociedade). Mas, de início, a alteração observada foi a do lado do fornecedor, que passou a criar contratos-padrão e formulários (que depois vieram a ganhar o nome de contratos de adesão) de forma unilateral e a impingi-los aos consumidores.

A Lei n. 8.078/90 tinha de vir, pois já estava atrasada. O Código Civil de 1916, bem como as demais normas do regime privatista, não dava mais conta de lidar com as situações tipicamente de massa.

É verdade que já dispúnhamos de algumas normas tratando da questão da economia popular126, bem como, no campo adjetivo, tínhamos a Lei da Ação Civil Pública, que é de 27 de julho de 1985 (Lei n. 7.347). Contudo, era necessário que tivéssemos uma lei capaz de dar conta das relações jurídicas materiais que haviam surgido e estavam em pleno vigor, porém sem um suporte legal que lhes explicitasse o conteúdo e que impedisse os abusos que vinham sendo praticados. Já dissemos, e é importante frisar, o regime privatista do Código Civil é inoperante em questões ligadas à sociedade de massa, como da mesma forma o é o sistema das ações judiciais individuais do Código de Processo Civil.

Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em consideração que as relações jurídicas são fixadas de antemão e unilateralmente por uma das partes – o fornecedor –, vinculando de uma só vez milhares de consumidores. Há um claro rompimento com o direito privado tradicional.

O Código Civil de 2002 revela essa tendência ao atenuar o direito privado, que deixa de ser puramente individualista para considerar que em certas relações jurídicas as partes não estão em pé de igualdade, criando mecanismos de proteção aos direitos destas, como as hipóteses de responsabilidade objetiva, por exemplo; conforme o art. 927, parágrafo único, “haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

É exatamente a hipótese de responsabilidade objetiva que têm aqueles que desenvolvem atividade de risco. O novo Código Civil, portanto, incorporou no seu regramento um dos aspectos marcantes das sociedades capitalistas contemporâneas, o de que o sistema de produção e a consequente exploração das reservas naturais, a criação, produção e distribuição de produtos e serviços com seus reflexos no modo de vida social, na alimentação, na saúde, na moradia, no transporte etc., implicam riscos à integridade das pessoas. E esse risco se põe independentemente da ação do produtor, vale dizer, há risco – e eventual dano – mesmo que não haja culpa. O modelo é, assim, o mesmo da lei consumerista.

2. O sistema do CDC

Infelizmente existe ainda uma série de interpretações equivocadas da Lei n. 8.078/90, em função do desconhecimento do fato de que o CDC é um sistema próprio, que tem autonomia em relação às demais normas.

Com efeito, a partir de 11 de março de 1991, com a entrada em vigor da lei consumerista, não se cogita mais em pensar as relações de consumo (as existentes entre fornecedores e consumidores) como reguladas por outra lei.

O Código de Defesa do Consumidor compõe um sistema autônomo dentro do quadro constitucional. Dir-se-á um subsistema próprio inserido no sistema constitucional brasileiro.

Dessa forma, de um lado as regras do CDC estão logicamente submetidas aos parâmetros normativos da Carta Magna, e, de outro, todas as demais normas do sistema somente terão incidência nas relações de consumo se e quando houver lacuna no sistema consumerista. Caso não haja, não há por que nem como pensar em aplicar outra lei diversa da n. 8.078.

O CDC, como sistema próprio que é, comporta, assim, que o intérprete lance mão de seus instrumentos de trabalho a partir e tendo em vista os princípios e regras que estão nele estabelecidos e que interagem entre si. O uso da técnica de interpretação lógico-sistemática é fundamental para o entendimento das normas do CDC, tanto como a de base teleológica, que permitirá entender seus princípios e finalidades.

3. Interpretação

A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem.

As normas gerais principiológicas, pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios127, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores. As regras básicas que justificam essa forma de interpretar são, em primeiro lugar, a preponderância dos princípios, e, depois, a estabelecida no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe:

“A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Poder-se-ia objetar que a hipótese do conflito entre norma posterior e geral e norma anterior especial se resolveria pelo § 2º do mesmo artigo, que diz:

“A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Mas acontece que:

a) na ordem do art. 2º a primeira regra a ser utilizada é a do § 1º;

b) ela é suficiente para resolver a questão, pois a norma geral principiológica sempre tangencia para afastar as anteriores incompatíveis, quer estas sejam gerais ou especiais;

c) por isso, a hipótese do § 2º fica afastada.

Dito de outro modo: a norma jurídica principiológica, como é o caso do CDC, afasta toda e qualquer outra norma jurídica da mesma hierarquia que com ela conflite. A outra não é revogada, mas é deixada de lado da incidência do caso concreto, sendo substituída pelos princípios e regras da lei consumerista.

4. Princípios

A Lei n. 8.078 estabelece, então, como dito, princípios que se irradiam pelo próprio texto nos diversos capítulos e seções e que estão firmados nos arts. 1º, 4º, 6º e 7º128.

São eles o do protecionismo e do imperativo de ordem pública e interesse social, que permite, por exemplo, que o magistrado aplique as regras legais ex officio (art. 1º); o da vulnerabilidade (art. 4º, I); o da hipossuficiência (art. 6º, VIII); o do equilíbrio e da boa-fé objetiva (art. 4º, III); o do dever de informar (art. 6º, III); o da revisão das cláusulas contrárias (art. 6º, V); o da conservação do contrato (art. 6º, V); o da equivalência (art. 4º, III, c/c o art. 6º, II); o da transparência (art. 4º, caput) e o da solidariedade (parágrafo único do art. 7º).

Tais princípios serão comentados no momento próprio de avaliação de cada artigo que a eles se refere e os estabelece.

125. A designação do alcance específico da Lei n. 8.078/90 se dá pela explicitação do sentido de relação de consumo, fixada no estabelecimento da definição do conceito de consumidor, de fornecedor, de produto e de serviço. Leiam-se a respeito, à frente, os comentários aos arts. 2º e 3º do CDC.

126. Por exemplo, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que regula crimes contra a economia popular; a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que trata da repressão ao abuso do poder econômico; a Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962, que regulamenta a intervenção no domínio econômico para assegurar a distribuição de produtos necessários ao povo etc.

127. Parte 1, item 2.

128. Cf. no mesmo sentido Nelson Nery Junior, Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, item 7.

PARTE 3
CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (Lei n. 8.078, de 11-9-1990)

Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Título I

Dos Direitos do Consumidor

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

1. Código ou lei?

Os autores do anteprojeto que originou o CDC comentam que a Lei n. 8.078 teve de ser aprovada com o trâmite de lei ordinária para evitar delongas, uma vez que lobbies empresariais queriam adiar sua aprovação, sob a alegação de que a Constituição Federal fala em Código e o processo legislativo vinha sendo o de lei ordinária. Acabou, então, sendo aprovada pelo processo de lei ordinária129.

Na realidade tem-se de acatar a Lei n. 8.078/90 como um Código, não só porque a Constituição nesses termos a denomina (ADCT, art. 48) como a própria lei assim se expressa (arts. 1º, 7º, §§ 2º e 3º do art. 28 etc.), mas, também, e principalmente, porque o CDC é um subsistema jurídico próprio, lei geral com princípios especiais voltada para a regulação de todas as relações de consumo, tão caras à sociedade de massas contemporânea e representando o mais importante e largo setor da economia.

2. Protecionismo

Conforme adiantamos, o princípio do protecionismo inaugura o sistema da lei consumerista. Ele decorre diretamente do texto constitucional, que estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica (inciso V do art. 170) e impõe ao Estado o dever de promover tal defesa (inciso XXXII do art. 5º)130.

Então, o fato é que todas as normas instituídas no CDC têm como princípio e meta a proteção e a defesa do consumidor.

E é exatamente por isso que em todas as situações reguladas na Lei n. 8.078 não se pode olvidar o protecionismo, que, superadas as demais alternativas para interpretação, tem de ser levado em conta para o deslinde do caso concreto.

Assim, por exemplo, como se verá no exame das questões contratuais, o protecionismo surge estampado em norma: a do art. 47, que estabelece que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”131.

3. Lei de ordem pública e interesse social

Na medida em que a Lei n. 8.078/90 se instaura também com o princípio da ordem pública e interesse social, suas normas se impõem contra a vontade dos partícipes da relação de consumo, dentro de seus comandos imperativos e nos limites por ela delineados, podendo o magistrado, no caso levado a juízo, aplicar-lhe as regras ex officio, isto é, independentemente do requerimento ou protesto das partes.

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo Único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

1. Questão preliminar

O CDC resolveu definir consumidor. Sabe-se que a opção do legislador por definir os conceitos em vez de deixar tal tarefa à doutrina ou à jurisprudência pode gerar problemas na interpretação, especialmente porque corre o risco de delimitar o sentido do termo. No caso da Lei n. 8.078/90, as definições foram bem elaboradas132. É verdade que no caso do conceito de “consumidor” restam alguns obstáculos a ser superados, para cuja suplantação nós mesmos, aqui, vamos propor alternativas.

Apesar de algumas dificuldades, a definição de consumidor tem a grande virtude de colocar claramente o sentido querido na maior parte dos casos.

De qualquer maneira, antes de ingressarmos na interpretação do conceito, é necessário transcrever outros dois artigos da lei consumerista que complementam a definição de consumidor, que inicia no caput e no parágrafo único do art. 2º. São eles os arts. 17 e 29, que dispõem, in verbis:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

“Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

2. Destinatário final

Para bem elucidar a definição de consumidor, parece-nos mais adequado começar a interpretar o caput do art. 2º, que é exatamente o que apresenta a maior oportunidade de problemas, especialmente pelo uso do termo “destinatário final”.

Temos dito que a definição de consumidor do CDC começa no individual mais concreto (art. 2º, caput) e termina no geral mais abstrato (art. 29). Isto porque, logicamente falando, o caput do art. 2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço, e o art. 29 indica o consumidor tipo-ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa não ser determinado.

Entre um e outro, estão as outras formas de equiparação.

Comecemos, então, a comentar o caput do art. 2º.

A mera interpretação gramatical dos termos da cabeça do artigo não é capaz de resolver os problemas que surgem. Todavia, devemos lançar mão dela, porquanto permitirá a explicitação da maior parte das questões.

Diga-se, de início, o que decorre da obviedade da leitura. Consumidor é a pessoa física, a pessoa natural e também a pessoa jurídica. Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc.

A lei emprega o verbo “adquirir”, que tem de ser interpretado em seu sentido mais lato, de obter, seja a título oneroso ou gratuito.

Porém, como se percebe, não se trata apenas de adquirir, mas também de utilizar o produto ou o serviço, ainda quando quem o utiliza não o tenha adquirido. Isto é, a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtém) o produto ou o serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome.

Assim, por exemplo, se uma pessoa compra cerveja para oferecer aos amigos numa festa, todos aqueles que a tomarem serão considerados consumidores133.

A norma fala em “destinatário final”. O uso desse termo facilitará, de um lado, a identificação da figura do consumidor, mas, por outro, trará um problema que tentaremos resolver.

Evidentemente, se alguém adquire produto não como destinatário final, mas como intermediário do ciclo de produção, não será considerado consumidor. Assim, por exemplo, se uma pessoa – física ou jurídica – adquire calças para revendê-las, a relação jurídica dessa transação não estará sob a égide da Lei n. 8.078/90.

O problema do uso do termo “destinatário final” está relacionado a um caso específico: o daquela pessoa que adquire produto ou serviço como destinatária final, mas que usará tal bem como típico de produção. Por exemplo, o usineiro que compra uma usina para a produção de álcool. Não resta dúvida de que ele será destinatário final do produto (a usina); contudo, pode ser considerado consumidor?

E a empresa de contabilidade que adquire num grande supermercado um microcomputador para desenvolver suas atividades, é considerada consumidora?

Para responder a essas questões e tentar elucidar todas as possíveis alternativas que o quadro interpretativo denota, examinaremos, detalhadamente, cada situação.

Não se duvida do fato de que, quando uma pessoa adquire um automóvel numa concessionária, estabelece-se uma típica relação regulada pelo CDC. De um lado, o consumidor; de outro, o fornecedor:

Em contrapartida, é evidente que não há relação protegida pelo Código quando a concessionária adquire o automóvel da montadora como intermediária para posterior venda ao consumidor.

Nos dois quadros anteriores as situações jurídicas são simples e fáceis de ser entendidas. Numa ponta da relação está o consumidor (relação de consumo). Na outra estão fornecedores (relação de intermediação/distribuição/comercialização/produção). O Código de Defesa do Consumidor regula o primeiro caso; o direito comum, o outro.

Mas o que acontece se a concessionária se utiliza do veículo como “destinatária final”, por exemplo, entregando-o para seu diretor usar?

A resposta a essa questão é fácil: para aquele veículo a concessionária não aparece como fornecedora, mas como consumidora, e a relação está tipicamente protegida pelo Código (o que será confirmado pela exposição que se segue).

Todavia, existem outras situações mais complexas.

Quando, por exemplo, a montadora adquire peças para montar o veículo, trata-se de situação na qual as regras aplicadas são as do direito comum. São típicas relações entre fornecedores partícipes do ciclo de produção, desde a obtenção dos insumos até a comercialização do produto final no mercado para o consumidor:

A visualização do quadro é simples. Estamos diante de situações cíclicas da produção, em que num dos polos aparece alguém adquirindo o produto como “destinatário final”.

Porém, vamos recolocar o exemplo da usina: um fazendeiro resolve transformar-se em usineiro e para tanto encomenda uma usina para produção de álcool. Seria esse usineiro “destinatário final” da usina? Estaria nessa relação uma típica situação protegida pelo Código de Defesa do Consumidor? Examinemos o gráfico:

A situação parece diversa da anterior, porque, diferentemente da montadora, que envia as peças com o automóvel para o consumidor, na produção do álcool, este vai para o consumidor, mas a usina fica.

Contudo, há coisas na montadora que também não vão para o consumidor. Por exemplo, o prédio utilizado para a montagem do veículo. Nesse caso, a montadora é “destinatária final” do prédio e, portanto, consumidora?

Mas não serão simplesmente a usina e o prédio “bens de produção”, e, assim, não se pode querer aplicar ali a lei consumerista?

O problema está em que o CDC não fala em bens de produção ou de consumo. Limitou-se a dizer “consumidor” como “destinatário final” e a definir o fornecedor (art. 3º134). Há meios, porém, de solucionar a pendência.

Antes de tentar responder, analisemos um outro exemplo, o de uma pessoa que pretende constituir-se como despachante. Para isso vai a uma loja e compra uma máquina de escrever, que utilizará para o exercício de seu trabalho. É o despachante “destinatário final” da máquina e, portanto, consumidor? Examinemos um quadro em que aparece o ciclo de produção e consumo no caso do serviço de despachante:

Passemos, agora, às respostas, segundo nosso ponto de vista.

Poderíamos responder no caso do álcool que o usineiro é “destinatário final” da usina e assim aquela relação estaria protegida pelo Código. Da mesma maneira, a montadora seria “consumidora” do prédio utilizado para montagem de veículos. E, assim, resolvido estaria o caso do despachante, que é “destinatário final” da máquina de escrever.

Contudo, todos esses bens não são típicos “bens de produção”? A máquina de escrever pode ser e pode não ser. Os outros dois são.

Seria adequado dizer, então, que o Código regula aquelas três situações? Sem dúvida que não. Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte. A resposta para o caso da usina e da montadora é, portanto, a aplicação do direito comum:

Acontece que essa resposta não resolve o problema do despachante. Quer dizer, então, que a máquina de escrever é um bem de produção, e quando ela tiver vício o despachante não poderá utilizar-se da Lei n. 8.078/90? Ora, que diferença existe entre o despachante pessoa jurídica, que utiliza a máquina para preencher guias, e o despachante enquanto pessoa física, que leva a máquina para casa e escreve uma carta de amor?

A solução não pode ser a mesma que a da usina e a da montadora. Tem de ser outra.

O Código ajuda em parte, pois o despachante é “destinatário final”, mas o bem é de produção. Porém, para encontrarmos uma solução, precisamos utilizar certos princípios do Código e transferi-los para a noção de bens – aliás, conforme fizemos para falar de “bens de produção”, excluindo-os de sua abrangência.

O Código de Defesa do Consumidor regula situações em que produtos e serviços são oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por isso, uma clara preocupação com bens típicos de consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em certo momento os adquira.

Aí está o caminho indicativo para a solução. Dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o Código, independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a “produção” de outros.

É claro o que estamos falando: não se compram “usinas” para produção de álcool em lojas de departamentos, ao contrário de máquinas de escrever. Para quem fabrica máquinas de escrever em série e as coloca no mercado de consumo não é importante o uso que o destinatário delas fará: pode muito bem empregá-las para a produção de seu serviço de despachante.

Não podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples caneta esferográfica pode ser “bem de produção”, como da mesma forma o serviço de energia elétrica é bem de produção para a montadora de automóveis.

Assim, podemos responder que, como o despachante adquiriu a máquina de escrever produzida e entregue ao mercado como um típico bem de consumo, a relação está protegida pelo CDC.

3. Caso exemplar

Suponhamos que eu, como professor que sou, esteja me dirigindo ao prédio de uma escola para dar aula no curso de especialização em Direito do Consumidor. Digamos que ao chegar ao prédio eu constate que esqueci de levar caneta. Como sempre uso caneta durante as exposições para fazer marcações e, na parte do seminário, para anotar as questões dos alunos, tenho de, antes de ir para a sala, adquirir uma caneta.

Vamos supor, então, que, ao chegar à papelaria, encontre-me com um aluno do mesmo curso que também estava em busca de uma caneta. Ele por outro motivo: para anotar minha aula. E que na papelaria haja para vender apenas um estojo com duas canetas esferográficas iguais. Constatando o problema, eu e ele resolvemos comprar o estojo e dividir o preço ao meio: 50% para cada um; uma caneta para cada um.

Note-se que as tais duas canetas foram fabricadas no mesmo dia, hora e minuto, na linha de montagem do mesmo fabricante, tendo a mesma classificação seriada: são idênticas.

Vamos supor também que ambas, exatamente por serem idênticas, produzidas na mesma série, tenham as mesmas características e, no caso, o mesmo vício de fabricação: se ficarem na posição vertical por mais de dez minutos a tinta vai sair pelo bico.

Bem. Eu e meu aluno compramos as canetas, cada um pegou a sua e fomos juntos para a sala.

Veja-se claramente: até aquele momento, ali na papelaria, somos, eu e ele, dois consumidores típicos. Porém, ao ingressarmos na sala, eu tomo posição atrás da mesa e ele se acomoda numa das cadeiras da sala. Eu, professor; ele, aluno.

No momento em que ingressamos na sala, minha caneta tornou-se bem de produção; a dele, bem de consumo. Na verdade, desde o início minha caneta era bem de produção (foi para isso que eu a adquiri) e a dele, de consumo. Eu, lá, como prestador do serviço, dando aula, e ele, como consumidor-aluno, assistindo.

Digamos que no intervalo eu coloque minha caneta no bolso do paletó e ele no bolso do seu paletó. Dez minutos depois as canetas vazam, manchando e inutilizando ambos os paletós.

De onde se extrairia o princípio lógico ou jurídico de garantir a ele como consumidor o direito de pleitear indenização com base nas regras protecionistas do CDC, e a mim o direito de pleitear também indenização, mas fundado nas normas do Código Civil que não dá a mesma proteção?

Isso não só seria ilógico como feriria o princípio de isonomia constitucional; além do mais, não está de acordo com o sistema do CDC.

Na realidade, o exemplo singelo que aqui relatamos tem a grande virtude de elucidar a questão: a Lei n. 8.078 regula o polo de consumo, isto é, pretende controlar os produtos e serviços oferecidos, postos à disposição, distribuídos e vendidos no mercado de consumo e que foram produzidos para ser vendidos, independentemente do uso que se vá deles fazer.

Quer se use o produto (ou o serviço) para fins de consumo (a caneta do aluno), quer para fins de produção (a caneta idêntica do professor), a relação estabelecida na compra foi de consumo, aplicando-se integralmente ao caso as regras do CDC135.

Dessa maneira, repita-se, toda vez que o produto e/ou o serviço puderem ser utilizados como de consumo, incidem na relação as regras do CDC. Vale para a caneta do exemplo supra, mas vale também para a água e a eletricidade que se fornece e para o dinheiro que é emprestado por um banco136, porque tais bens são utilizados tanto por consumidores como por fornecedores.

É verdade que se pode fazer uma objeção ao que até aqui apresentamos, em relação aos bens que, apesar de serem típicos de produção, sejam adquiridos por consumidores enquanto destinatários finais.

Na argumentação acima apresentamos o exemplo do usineiro que adquire a usina – um bem que não é de consumo – com destinatário final, e dissemos que, claro, a relação jurídica dele com o fabricante da usina era tipicamente comercial. No entanto, pode acontecer – e ocorre mesmo na realidade – de um produto ser típico de produção e ser adquirido por um consumidor para seu uso pessoal. É o exemplo de um grande avião, digamos um Boeing 737. Não se pode duvidar que esse avião é típico de produção (utilizado no transporte de cargas e passageiros), porém há milionários que os adquirem para seu uso pessoal. Nesse caso, temos que aplicar, pela via da exceção, a regra geral do destinatário final – consumidor. É que, no caso, atuando como comprador-consumidor que quer o bem para uso próprio, mesmo que ele não tenha sido planejado, projetado e montado para o fim de consumo, foi vendido e adquirido para tal. Daí, nessa relação jurídica específica também incidem as normas da Lei n. 8.078/90.

O problema, no caso, será apenas o da identificação da relação jurídica de consumo, que se dará pela pessoa do adquirente: surgindo disputa de direitos, neste processo caberá ao consumidor-comprador demonstrar que comprou o produto (no exemplo, o avião) para utilizá-lo como consumidor.

4. Pessoa jurídica – destinatária final

Além de tudo o que já demonstramos, existe ainda uma outra norma no CDC que justifica nossa teoria para explicar a definição de consumidor na relação de consumo.

É a do inciso I do art. 51, especificamente a segunda parte da proposição.

Mas, antes de analisá-la, desde já se acrescente uma constatação: o caput do art. 2º coloca a pessoa jurídica como consumidora.

Ora, afinal o que é que uma pessoa jurídica pode consumir?

Pessoa jurídica não come, não bebe, não dorme, não viaja, não lê, não vai ao cinema, não assiste a aula, não vai a shows, não assiste a filmes, não vê publicidade etc.

Logo, para ser consumidora, ela somente poderia consumir produtos e serviços que fossem tecnicamente possíveis e lhe servissem como bens de produção e que fossem, simultaneamente, bens de consumo.

Com a análise do inciso I do art. 51 o ciclo de nossa explanação nesse aspecto se encerra.

Vejamos.

Destaque-se, então, e ademais, que a disposição normativa da segunda parte do inciso I do art. 51 foi feita exatamente pensando no consumidor-pessoa jurídica que adquire produto ou serviço de consumo para fins de produção.

Trata-se de previsão legal a permitir que o fornecedor em circunstâncias especiais justificáveis possa estabelecer cláusula contratual limitando seu dever de indenizar. Quando formos comentar esse inciso do art. 51 e antes, quando examinarmos o caput do art. 25, ao qual a norma citada do art. 51 está ligada, faremos uma avaliação completa da questão137.

Por ora, interessa-nos especificamente a parte final da proposição da norma do inciso I do art. 51.

Leia-mo-la, pois:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”.

Pergunta-se: por que é que a lei resolveu excetuar do amplo e expresso sistema de responsabilidade civil objetiva, no qual o fornecedor não pode, de maneira alguma, desonerar-se de seu dever de indenizar, exatamente um caso especial de aquisição de produto ou serviço quando o consumidor é pessoa jurídica?

Justamente porque sabe que é possível adquirir produto e serviço de consumo para fins de produção.

Explica-se.

A regra geral é a do dever de o fornecedor indenizar por vícios e defeitos (arts. 12 a 14 e 18 a 20)138. Não pode ele, mediante cláusula contratual, exonerar-se dessa obrigação, mesmo que seja em parte, por expressa disposição do caput do art. 25, que dispõe, verbis:

“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores”.

Logo, essa é a regra geral para todas as relações jurídicas de consumo regulares.

Mas a lei resolveu abrir uma exceção (a do citado inciso I do art. 51). E não foi para os casos comuns, mas apenas os que envolvam o consumidor pessoa jurídica em “situações justificáveis”. E quais seriam elas?

Conforme se verá quando de nossa análise do caput do art. 25, em necessária consonância com o inciso I do art. 51, a exceção legal de permissão para fixação de cláusula contratual limitadora do dever de indenizar pressupõe duas hipóteses para o atingimento de sua finalidade:

a) que o tipo de operação de venda e compra de produto ou serviço seja especial, fora do padrão regular de consumo;

b) que a qualidade de consumidor-pessoa jurídica, por sua vez, também justifique uma negociação prévia de cláusula contratual limitadora.

Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a inserção de cláusula contratual limitadora de seu dever de indenizar é necessário que estejam presentes as duas situações previstas nas letras a e b, simultaneamente.

Examine-se a letra a:

Não basta que a compra seja fora do padrão para que ele possa incluir a cláusula. Por exemplo, se um consumidor pessoa física quiser adquirir vinte microcomputadores para distribuir a seus amigos e parentes139, isso não é suficiente para a negociação e inclusão da cláusula. A compra está fora do padrão, mas não está presente o outro requisito.

E, quanto à letra b, o mesmo ocorre com duas alternativas:

b.1) Não é suficiente que o consumidor seja pessoa jurídica fazendo uma aquisição dentro do regular. Por exemplo, a pessoa jurídica que adquire um microcomputador numa loja de departamentos ou diretamente do fabricante. Essa é uma aquisição comum, que recebe as garantias gerais das disposições regulares do sistema de responsabilidade civil instituído no CDC. Não pode o fornecedor limitar sua responsabilidade.

b.2) Não é suficiente que a compra seja fora do padrão. É necessário que a pessoa jurídica consumidora seja também de porte razoável para que a cláusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato. Evidente que cada caso terá suas particularidades, na medida em que a norma se está utilizando de termos indeterminados, que remetem a situações concretas variáveis. Mas é possível desde já dizer que pessoa jurídica “de porte” para os fins instituídos no inciso I do art. 51 é aquela que tem corpo jurídico próprio ou pode pagar consultor jurídico, que negocie em nome dela a cláusula contratual limitadora. Sem isso, isto é, sem que se estabeleça um equilíbrio prévio para a negociação da cláusula, esta não poderá ser inserida no contrato.

Para mais detalhes a respeito desse assunto, remetemos o leitor aos comentários feitos ao caput do art. 51.

Voltando, então, aos nossos argumentos para a definição de consumidor, percebe-se, pelo que se examinou do inciso I do art. 51, que o CDC abraça nossa tese no sentido de que há bens de consumo (produtos e serviços) que são adquiridos com o fim de produção, sem que a relação jurídica estabelecida deixe de ser de consumo, tanto que recebe ela o tratamento diferencial da norma do inciso I do art. 51 comentado.

5. Resumo e conclusão

Resumindo e concluindo esta parte:

a) o CDC regula situações em que haja “destinatário final” que adquire produto ou serviço para uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços;

b) regula também situações em que haja “destinatário final” que adquire produto ou serviço com finalidade de produção de outros produtos ou serviços, desde que o produto ou serviço, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar;

c) o CDC não regula situações nas quais, apesar de se poder identificar um “destinatário final”, o produto ou serviço é entregue com a finalidade específica de servir de “bem de produção” para outro produto ou serviço e via de regra não está colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produção; o consumidor comum não o adquire. Por via de exceção, contudo, haverá caso em que a aquisição do produto ou do serviço típico de produção será feita pelo consumidor, e nessa relação incidirão as regras do CDC.

6. Coletividade de pessoas

Continuando o comentário relativo à extensão da definição de consumidor, temos agora de avaliar o parágrafo único do art. 2º e depois os arts. 17 e 29.

O parágrafo único do art. 2º amplia a definição do caput de consumidor que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, nos moldes já apresentados, equiparando a ele a coletividade de pessoas, mesmo que não possam ser identificadas e desde que tenham, de alguma maneira, participado da relação de consumo.

A norma do parágrafo único do art. 2º pretende garantir a coletividade das pessoas que possam ser, de alguma maneira, afetadas pela relação de consumo.

Na realidade, a hipótese dessa norma diz respeito apenas ao atingimento da coletividade, indeterminável ou não, mas sem sofrer danos, já que neste caso o art. 17 – examinado na sequência – enquadra a questão.

Dessa maneira, a regra do parágrafo único em comento permite o enquadramento de universalidade ou conjunto de pessoas, mesmo que não se constituam em pessoa jurídica. Por exemplo, a massa falida pode figurar na relação de consumo como consumidora ao adquirir produtos, ou, então, o condomínio, quando contrata serviços.

É essa regra que dá legitimidade para a propositura de ações coletivas para a defesa dos direitos coletivos e difusos, previstas no Título III da lei consumerista (arts. 81 a 107), e particularmente pela definição de direitos coletivos (inciso II do parágrafo único do art. 81) e direitos difusos (inciso III do parágrafo único do art. 81) e na apresentação das pessoas legitimadas para proporem as ações (art. 82)140.

Com isso, pode-se dizer que a completa designação do amplo sentido da definição de consumidor começa no caput do art. 2º, passa por seu parágrafo único, segue até o 17 e termina no 29. É o que veremos.

7. Vítimas do evento

Com efeito, a dicção do art. 17 deixa patente a equiparação do consumidor às vítimas do acidente de consumo que, mesmo não tendo sido ainda consumidoras diretas, foram atingidas pelo evento danoso.

Exatamente a seção na qual o art. 17 está inserido é a que cuida da responsabilidade civil objetiva, pelo fato do produto ou do serviço causador do acidente de consumo (e que comentaremos na oportunidade própria).

Assim, por exemplo, na queda de um avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a integridade física ou o patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais instituídas no CDC.

8. Todas as pessoas estão expostas às práticas comerciais

No Capítulo V, que trata das práticas comerciais, o legislador inseriu o art. 29, para equiparar ao consumidor todas as pessoas, mesmo as que não puderem ser identificadas, que estão expostas às práticas comerciais.

A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmação muito simples e clara: não se trata de equiparação eventual a consumidor das pessoas que foram expostas às práticas. É mais do que isso. O que a lei diz é que, uma vez existindo qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prática.

Dessa forma, por exemplo, se um fornecedor faz publicidade enganosa e se ninguém jamais reclama concretamente contra ela, ainda assim isso não significa que o anúncio não é enganoso, nem que não se possa – por exemplo, o Ministério Público – ir contra ele. O órgão de defesa do consumidor, agindo com base na legitimidade conferida pelos arts. 81 e s. do CDC, pode tomar toda e qualquer medida judicial que entender necessária para impedir a continuidade da transmissão do anúncio enganoso, para punir o anunciante etc., independentemente do aparecimento real de um consumidor contrariado.

Trata-se, portanto, praticamente de uma espécie de conceito difuso de consumidor, tendo em vista que desde já e desde sempre todas as pessoas são consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prática comercial. É, como dissemos de início, o aspecto mais abstrato da definição, que, partindo do elemento mais concreto – daquele que adquire ou utiliza o produto ou o serviço como destinatário final –, acaba fixando de forma objetiva que se respeite o consumidor potencial. Daí ter de dizer que o consumidor protegido pela norma do art. 29 é uma potencialidade. Nem sequer precisa existir.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

1. Sem exclusão

A leitura pura e simples do caput do art. 3º já é capaz de nos dar um panorama da extensão das pessoas enumeradas como fornecedoras. Na realidade são todas pessoas capazes físicas ou jurídicas, além dos entes desprovidos de personalidade.

Não há exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir todo e qualquer modelo. São fornecedores as pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da Administração direta etc.

2. Atividade e relação jurídica de consumo

O uso do termo “atividade” está ligado a seu sentido tradicional. Têm-se, então, atividade típica e atividade eventual. Assim, o comerciante estabelecido regularmente exerce a atividade típica descrita em seu estatuto. Mas é possível que o mesmo comerciante exerça uma atividade atípica, quando, por exemplo, age, de fato, em situação diversa da prevista, o que pode dar-se de maneira rotineira ou eventual. E a pessoa física vai exercer atividade atípica ou eventual quando praticar atos do comércio ou indústria. Por exemplo, uma estudante que, para pagar seus estudos, compra e depois revende lingerie entre seus colegas exerce atividade que a põe como fornecedora para o CDC. Se essa compra e venda for apenas em determinada e específica época, por exemplo, no período de festas natalinas, ainda assim ela é fornecedora, porque, apesar de eventual, trata-se de atividade comercial.

É importante centrar a atenção no conceito de atividade, porque, de um lado, ele designará se num dos polos da relação jurídica está o fornecedor, com o que se poderá definir se há ou não relação de consumo (para tanto, terá de existir no outro polo o consumidor). E isto porque será possível que a relação de venda de um produto, ainda que feita por um comerciante, não implique estar-se diante de uma relação de consumo regulada pelo CDC. Por exemplo, se uma loja de roupas vende seu computador usado para poder adquirir um novo, ainda que se possa descobrir no comprador um “destinatário final”, não se tem relação de consumo, porque essa loja não é considerada fornecedora. A simples venda de ativos sem caráter de atividade regular ou eventual não transforma a relação jurídica em relação jurídica de consumo. Será um ato jurídico regulado pela legislação comum civil ou comercial.

O mesmo se dá quando a pessoa física vende seu automóvel usado. Independentemente de quem o adquira, não se pode falar em relação de consumo, pois falta a figura do fornecedor. No exemplo a situação é daquelas reguladas pelo direito comum civil, inclusive quanto a garantias, vícios etc.

É por isso que a definição da relação de consumo é fundamental para descobrir se é aplicável ou não o CDC.

Agora, é evidente que, conforme dissemos, basta que a venda tenha como base a atividade regular ou eventual para que surja a relação de consumo. Usando os mesmos exemplos, vai-se definir como relação de consumo a venda do computador pela loja de roupas, se tal estabelecimento imprime uma regularidade a esse tipo de venda, visando a obtenção de lucro. Da mesma maneira, haverá relação de consumo se a pessoa física compra automóveis para revender, fazendo disso uma atividade regular.

Claro que, em casos assim, em eventual discussão judicial provocada pelo consumidor, haverá problemas de prova da atividade regular (ou eventual). Mas essa é uma questão processual, que não desfigura a definição do direito material ora tratado.

3. Qualquer pessoa jurídica

Já tivemos oportunidade de dizer que a pessoa jurídica pode ser consumidora, ao comentarmos o caput do art. 2º. Lá a norma apenas faz referência à “pessoa jurídica” sem qualificá-la. Aqui, no caput do art. 3º, como a lei trata de adjetivar a pessoa jurídica como “pública ou privada, nacional ou estrangeira”, poder-se-ia indagar se no art. 2º não se estaria falando menos ou até o contrário, ou, em outros termos: se no caput do art. 3º a norma não estaria, de alguma maneira, cuidando apenas daquelas pessoas jurídicas indicadas.

Na realidade, a resposta é bastante simples. Tanto no caso do conceito de consumidor quanto no de fornecedor, a referência é a “toda pessoa jurídica”, independentemente de sua condição ou personalidade jurídica. Isto é, toda e qualquer pessoa jurídica. O legislador poderia muito bem ter escrito no caput do art. 3º apenas a expressão “pessoa jurídica” que o resultado teria sido o mesmo. Não resta dúvida de que toda pessoa jurídica pode ser consumidora e, evidentemente, por maior força de razão, é fornecedora.

Ao que parece, o legislador, um tanto quanto inseguro141, tratou a pessoa jurídica como consumidora sem se importar muito com o resultado de sua determinação, e quis garantir-se de que, no caso do fornecedor, nenhuma pessoa jurídica escapasse de se enquadrar na hipótese legal.

Assim, tem-se de definir como fornecedor toda e qualquer pessoa jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

A referência à pessoa jurídica estrangeira tem relevo na hipótese da pessoa jurídica admitida como estrangeira em território nacional e que, nessa qualidade, presta serviços ou vende produtos. Por exemplo, a companhia aérea que aqui faz escala ou a companhia teatral estrangeira que vem ao País para apresentações. Haverá em ambos os exemplos prestação de serviços, e pode haver venda de produtos: a empresa aérea que vende presentes a bordo; a companhia teatral que vende pequenos objetos: camisetas, bichos de pelúcia etc.

4. Ente despersonalizado

Ao lado da pessoa jurídica, a lei coloca a pessoa física e o ente despersonalizado. Da pessoa física trataremos a seguir. Já a colocação do termo “ente despersonalizado” leva-nos a pensar primeiramente na massa falida, o que é adequado. Importante notar que, apesar de uma pessoa jurídica falir, existirão no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos serviços que ela ofereceu e efetivou, e que continuarão sob a proteção da lei consumerista. Por exemplo, a quebra de um fabricante de televisores não deve eliminar – nem pode – a garantia do funcionamento dos aparelhos: garantia contratual ou legal142.

Há, também, a hipótese da quebra da pessoa jurídica com a continuidade das atividades, o que não gerará, então, a solução de continuidade do fornecimento de produtos e serviços.

Além disso, é de enquadrar no conceito de ente despersonalizado as chamadas “pessoas jurídicas de fato”: aquelas que, sem constituir uma pessoa jurídica, desenvolvem, de fato, atividade industrial, comercial, de prestação de serviços etc. A figura do “camelô”143 está aí inserida. O CDC não poderia deixar de incluir tais “pessoas” pelo simples fato de que elas formam um bom número de fornecedores, que suprem de maneira relevante o mercado de consumo.

5. Pessoa física

No que respeita à pessoa física, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de serviço e que não escapou da égide da Lei n. 8.078. Apesar da proteção recebida da lei (o profissional liberal não responde por responsabilidade objetiva, mas por culpa – cf. o § 4º do art. 14), não há dúvida de que o profissional liberal é fornecedor.

Há, ainda, outra situação em que a pessoa física será identificada como fornecedora. É aquela em que desenvolva atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se estabelecido como pessoa jurídica. Por exemplo, o estudante que, para pagar a mensalidade da escola, compra joias para revender entre os colegas ou o cidadão que compra e vende automóveis – um na sequência do outro – para aferir lucro. É verdade que nesses casos poder-se-ia objetar que o caso é de “ente despersonalizado”, uma vez que se trata de “comerciantes de fato”. Do ponto de vista prático, a objeção não traz nenhum resultado, porque em ambos os casos identifica-se o fornecedor, e isso é o que realmente interessa.

Porém, diga-se que a pessoa física que vende produtos, especialmente aquela que o faz de forma eventual, não é exatamente comerciante de fato e muito menos sociedade de fato. Um “camelô” constitui-se como verdadeira “sociedade de fato”. Tem local (“sede”) de atendimento, horário de funcionamento, até empregados etc. O aluno que vende joias não passa de pessoa física que desenvolve, de maneira rústica e eventual, uma atividade comercial, visando aferir certo lucro. Situa-se, então, entre a pessoa física que nada vende e a sociedade de fato. Mas, para fins de aplicação do CDC, essa pessoa física é fornecedora.

E, também, será fornecedora a pessoa física que presta serviços mesmo sem ser caracterizada como profissional liberal, tal como o eletricista, o encanador etc.144.

6. Fornecedor é gênero

Finalmente, apresente-se desde já uma distinção que o CDC mais à frente fará145, mas que diz respeito ao conceito de fornecedor. Este é gênero do qual fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante são espécies146. Ver-se-á que, quando a lei consumerista quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, usa o termo “fornecedor”. Quando quer designar algum ente específico, utiliza-se de termo designativo particular: fabricante, produtor, comerciante etc.

7. Produto móvel ou imóvel

O CDC, de maneira adequada e seguindo o conceito contemporâneo, em vez de falar em bem ou coisa, como faz o Código Civil147, emprega o termo “produto” (e depois vai falar em “serviço”).

Esse conceito de produto é universal nos dias atuais e está estreitamente ligado à ideia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas. É vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio jurídico e já era usado por todos os demais agentes do mercado (econômico, financeiro, de comunicações etc.).

Na definição de produto, o legislador coloca então “qualquer bem”, e designa este como “móvel ou imóvel”, e ainda “material ou imaterial”. Da necessidade de interpretação sistemática do CDC nascerá também a hipótese de fixação do produto como durável e não durável, por previsão do art. 26 (acontecerá o mesmo no que tange aos serviços). Então vejamos.

A utilização dos vocábulos “móvel” e “imóvel” nos remete ao conceito tradicional advindo do direito civil. O sentido é o mesmo148.

8. Produto material ou imaterial

No que respeita ao aspecto da materialidade ou imaterialidade do produto o conceito é o mesmo da legislação comum149.

Mas, por conta do fato de o CDC ter definido produto como imaterial, é de perguntar que tipo de bem é esse que poderia ser oferecido no mercado de consumo. Afinal, o que seria um produto imaterial que o fornecedor poderia vender e o consumidor adquirir?

Diga-se em primeiro lugar que a preocupação da lei é garantir que a relação jurídica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada. Por isso fixou conceitos os mais genéricos possíveis (“produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”). Isso é que é importante. A pretensão é que nada se lhe escape150.

Assim, a designação “produto” é utilizada, por exemplo, nas atividades bancárias (mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos etc.). Tais “produtos” encaixam-se, então, na definição de imateriais151.

9. Produto durável

Outra novidade da lei consumerista no que se refere aos produtos é quanto a sua durabilidade. A divisão dos produtos em duráveis e não duráveis já era de há muito conhecida do mercado (o Código tratou também de dar o adjetivo aos serviços, como se verá). O direito só agora, tardiamente, incorporou tal divisão. Os conceitos de durável e não durável aparecem na seção que trata da decadência e da prescrição, mais especificamente no art. 26, I e II152.

Produto durável é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode – e deve – ser utilizado muitas vezes. Contudo, é preciso chamar a atenção para o aspecto de “durabilidade” do bem durável. Nenhum produto é eterno. Todos tendem a um fim material. Até mesmo um imóvel construído se desgasta (o terreno é uma exceção, uma vez que dura na própria disposição do planeta). A duração de um imóvel, enquanto tal, comporta arrumações, reformas, reconstruções etc.; com idêntica razão, então, é claro que um terno se desgaste, uma geladeira se desgaste, um automóvel se desgaste etc.

Assim, é compreensível que qualquer produto durável acabe, com o tempo, perdendo sua função, isto é, deixando de atender à finalidade à qual se destina ou, pelo menos, tendo diminuída sua capacidade de funcionamento, sua eficiência. Por exemplo, o tubo do aparelho do televisor não funciona mais ou, então, as imagens transmitidas pelo tubo têm cores fracas.

Nesses casos de desgaste natural não se pode nem se falará em vício do produto153. Não há proteção legal contra o desgaste, a não ser que o próprio fabricante tenha assumido certo prazo de funcionamento (conforme permite o CDC: arts. 30, 31, 37, 50 etc.). A norma protege o produto durável, em certo prazo, por vício (arts. 18, 26, II, e 50), para garantir sua finalidade e qualidade.

Hodiernamente utiliza-se a expressão “produto descartável”. “Descartável” não deve ser confundido com “não durável”, que tem características diversas daquele termo.

Um produto “descartável” (termo não definido em lei) é o “durável” de baixa durabilidade, ou que somente pode ser utilizado uma vez. É uma invenção do mercado contemporâneo, que acaba aproximando o produto “durável” em sua forma de desgaste ao produto “não durável” em sua forma de extinção.

Um prato de papelão para comer um doce ou um copo de papelão para beber algo são exemplos de produtos “descartáveis”. Usados, joga-se-os fora.

Surge, então, um problema: o produto descartável, do ponto de vista da garantia legal, segue os mesmos parâmetros fixados para os produtos “duráveis” ou “não duráveis”? O prazo para reclamação contra vícios num e noutro caso é diferente154. Qual deles seguir?

Voltaremos a esse assunto quando tratarmos dos vícios dos produtos e das garantias conferidas pela lei. Por ora, diga-se que, em nossa opinião, como a norma não cuida de produto “descartável” e como o produto “não durável” tem características diversas (como veremos a seguir), entendemos que tal produto deve ser entendido como durável, aplicando-se-lhe todos os parâmetros e garantias estabelecidos no CDC.

10. Produto “não durável”

O produto “não durável”, por sua vez, é aquele que se acaba com o uso. Como o próprio nome também diz, não tem qualquer durabilidade. Usando-se-o, ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo. Estão nessa condição os alimentos, os remédios, os cosméticos etc. Note-se que se fala em extinção imediata, como é o caso de uma bebida, pela ingestão ou extinção consumativa sequencial, como é o caso do sabonete: este se vai extinguindo enquanto é usado155.

Estão nessas condições os chamados produtos in natura, ou seja, os que não passam pelo sistema de industrialização, tais como o simples empacotamento, engarrafamento, encaixotamento etc., ou mesmo transformação industrial por cozimento, fritura, mistura e o decorrente de processo de armazenamento em potes, latas, sacos etc.

O produto in natura, assim, é aquele que vai ao mercado consumidor diretamente do sítio ou fazenda, local de pesca, produção agrícola ou pecuária, em suas hortas, pomares, pastos, granjas etc. São os produtos hortifrutigranjeiros, os grãos, cereais, vegetais em geral, legumes, verduras, carnes, aves, peixes etc.156.

A não durabilidade vai ocorrer também com os demais produtos alimentícios embalados, enlatados, engarrafados etc. O fato de todo o produto não se extinguir de uma só vez não lhe tira a condição de “não durável”. O que caracteriza essa qualificação é sua maneira de extinção “enquanto” é utilizado157.

É exatamente daí que surge a diferença específica do produto durável descartável. Enquanto este permanece quase tal como era após utilizado, o produto “não durável” perde totalmente sua existência com o uso ou, ao menos, vai perdendo-a aos poucos com sua utilização.

11. Produto gratuito ou “amostra grátis”

Ao examinarmos no próximo item os serviços, veremos que a lei faz referência àqueles “sem remuneração”158. Lembremos, por isso, aqui, a questão do produto gratuito ou a chamada “amostra grátis”.

Há uma única referência à “amostra grátis”, no CDC (art. 39, parágrafo único), e apenas para liberar o consumidor de qualquer pagamento. A amostra grátis diz respeito não só ao produto, mas também ao serviço, posto que é sanção imposta ao fornecedor que descumpre as regras estabelecidas159.

Aqui, ao que nos interessa, refira-se que o produto entregue como amostra grátis está submetido a todas as exigências legais de qualidade, garantia, durabilidade, proteção contra vícios, defeitos etc.

12. Serviços

No que se refere aos serviços, a definição legal buscou ser exaustiva. Porém, na mesma linha de princípios por nós já apresentada, é importante lembrar que a enumeração é exemplificativa, realçada pelo uso do pronome “qualquer”. Dessa maneira, como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo.

13. Serviço bancário, financeiro, de crédito, securitário etc.

A norma faz uma enumeração específica, que tem razão de ser. Coloca expressamente os serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, antecedidos do advérbio “inclusive”. Tal designação não significa que existia alguma dúvida a respeito da natureza dos serviços desse tipo. Antes demonstra, mais uma vez, a insegurança do legislador, em especial, no caso, preocupado que os bancos, financeiras e empresas de seguro conseguissem, de alguma forma, escapar do âmbito de aplicação do CDC. Ninguém duvida de que esse setor da economia presta serviços ao consumidor e que a natureza dessa prestação se estabelece tipicamente numa relação de consumo. Foi um reforço acautelatório do legislador. Que, aliás, demonstrou-se depois, era mesmo necessário. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam serviços aos consumidores, houve tentativa judicial de obter declaração em sentido oposto. Com a disputa, o Poder Judiciário teve de declarar exatamente aquilo que a lei já dizia: que os bancos prestam serviços.

Já em 1995 o STJ reconhecia a incidência do CDC160 e, depois de muita disputa, editou em 2004 a Súmula 297 com o seguinte teor: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Havia, é verdade, um risco de eventual declaração de inaplicabilidade da lei em função da Adin proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, mas que não existe mais, pois esta foi julgada improcedente por nove votos a dois, em junho de 2006.

Vale a pena tecer alguns comentários a respeito da tentativa desse setor empresarial representada na ação direta proposta no Supremo Tribunal Federal161. A pretensão era a de ver excluídas da incidência da Lei n. 8.078/90 as operações de “natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” (previstas no § 2º do art. 3º da Lei), sob o argumento de que tal dispositivo estaria viciado por inconstitucionalidade formal e material. Consigne-se que a derrota da autora no caso representa uma verdadeira vitória da cidadania brasileira. Desde dezembro de 2001, quando a ação foi proposta, as entidades que se preocupam com o Direito do Consumidor, assim como juristas de todo o País, fizeram tudo o que estava ao seu alcance para demonstrar a invalidade da medida. A decisão do órgão máximo do judiciário brasileiro veio, enfim, colocar uma pá de cal na estranha vontade desse grupo de empresários que queria se ver livre da legislação protecionista. Todos os consumeristas tinham, claro, esperança de que o direito e o bom-senso prevalecesse, inclusive, animados que estavam pela edição da já citada Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que já não dava margem a dúvida. Mas a preocupação remanescia.

É importante aproveitar o episódio para lembrar que os países cujo capitalismo é dito como dos mais avançados têm leis de proteção ao consumidor. A propósito, lembre-se que o CDC brasileiro é fundamental para o desenvolvimento do próprio regime capitalista estabelecido expressamente no art. 1º da Constituição da República. Se a Adin, por algum motivo, tivesse sido julgada procedente, talvez o Brasil fosse um dos únicos países capitalistas do mundo que teria um grupo de empresários fora da lei de proteção aos consumidores. Seria um verdadeiro retrocesso nos tempos atuais. Mais um caso de atraso social e político e um absurdo jurídico.

E mais: fica a convicção de que os agentes financeiros deveriam, ao invés de lamentar, comemorar o resultado da demanda. É que, em primeiro lugar – repita-se até que não seja esquecido –, a Lei n. 8.078/90 não é contra nenhum empresário. Ao contrário, ela está a favor exatamente daqueles que respeitam seus clientes. Em segundo lugar, ela é uma lei que cria a possibilidade de competição, eis que a livre concorrência estabelecida no sistema constitucional brasileiro – garantia constitucional dos princípios gerais da atividade econômica: art. 170, IV – gera a alternativa de, respeitando os direitos dos consumidores, obter novos clientes.

Lembre-se também que o CDC está em pleno vigor há muitos anos com eficácia e muita eficiência, tendo influenciado diretamente a modernização das relações jurídicas estabelecidas no polo de consumo. E mais: é uma das raras leis brasileiras, respeitadas no exterior, tendo servido de inspiração para a criação e modificação de várias leis similares em muitos países. É, efetivamente, um produto nacional que enche de orgulho todos os brasileiros.

Uma das questões travadas na Adin dizia respeito a suposta relação existente entre o art. 192 da Constituição da República e a lei complementar nele prevista e a Lei n. 8.078/90, com o argumento de que esta estaria subordinado àquela, do que se extrairia, então, sua parcial e vinculada inconstitucionalidade em relação ao setor financeiro.

Pois bem. Com a edição da Constituição Federal de 1988, inaugurou-se um novo modelo lógico-jurídico, no qual as Leis Complementares deixaram de ter a sobrevalência hierárquica sobre as leis ordinárias. A questão, inclusive, é bastante simples e implica apenas e tão somente o entendimento de uma questão lógica: a da hierarquia e a do desenvolvimento da noção de sistema, no caso, sistema jurídico162.

Não havendo, pois, relação de sujeição hierárquica entre lei complementar e lei ordinária, sempre que o Congresso Nacional aprovar uma lei ordinária que não invada esfera de competência substancial quanto ao tema especificamente determinado para lei complementar, não haverá, nesse aspecto, nenhum vício que se lhe possa apontar, pois ambas estão lado a lado no elevado patamar do sistema jurídico constitucional (logo abaixo da Constituição Federal). Só haverá vício se, eventualmente, a lei ordinária invadir seara de competência substancial (vale dizer, de conteúdo) da lei complementar.

Assim, tomando-se como exemplo o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), percebe-se que em nenhum aspecto de todo seu regramento há algum conflito com qualquer lei complementar que se possa apontar. E ainda que em alguma matéria a lei complementar não tenha sido editada, o CDC em nada fere o texto constitucional. Aliás, muito ao contrário. Como já tivemos oportunidade de demonstrar em outro artigo163, a par de ser uma norma estabelecida por expressa determinação constitucional (CF, art. 5º, XXXII; art. 170, V, ADCT, art. 48), a edição do Código de Defesa do Consumidor inaugurou um novo modelo jurídico dentro do sistema constitucional brasileiro, ainda pouco explorado pela Teoria do Direito.

É que o CDC é uma lei principiológica, modelo até então inexistente no Sistema Jurídico Nacional, e como tal ingressou no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que pode estar também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. Assim, por exemplo, os contratos de seguro de automóvel continua regrado pelo Código Civil e pelas demais normas editadas pelos órgãos governamentais que regulamentam o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porém estão tangenciados por todos os princípios e regras da Lei n. 8.078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficácia por tornarem-se nulos de pleno direito.

Mas isso é apenas mais um aspecto que em nada interfere na relação entre a Lei n. 8.078/90 e a lei complementar. O importante mesmo aqui é destacar que o CDC, como lei ordinária, funciona como um subsistema próprio dentro do modelo jurídico constitucional existente, e que ele não está submetido a nenhum comando hierárquico superior, com exceção, claro, do próprio texto constitucional, que lhe é superior como está também acima de toda e qualquer outra norma jurídica não constitucional.

E, ainda que a Constituição Federal tenha alguma determinação para a edição de uma lei complementar, como, por exemplo, aquela do art. 192, que regula o sistema financeiro nacional, uma vez editada esta, ou mesmo antes, o tangenciamento existente entre a lei complementar e a Lei n. 8.078/90 se fará pelo elemento material dos temas postos. E nesse aspecto a matéria tratada em cada norma é muito diferente. Vejamos.

No art. 192 está posta claramente a regulação do sistema financeiro nacional, com autorização para o funcionamento de instituições financeiras, de companhias de seguro, condições para participação de capital estrangeiro, atribuições do Banco Central etc. De outra parte no CDC estão estabelecidos princípios e regras, saídos diretamente do texto constitucional, que pretendem a proteção do consumidor na relação com seus fornecedores, quaisquer que sejam estes, industriais, prestadores de serviços de diversões públicas ou agentes financeiros, sempre agindo estritamente no polo de consumo, no regime capitalista estabelecido pela Constituição Federal.

Coloque-se em relevo esse ponto: a Lei n. 8.078/90 regula as relações jurídicas no polo final de consumo; não estabelece normatização para as outras diversas relações existentes entre os vários agentes econômicos. Assim, por exemplo, o CDC não regula as relações entre o produtor rural e a indústria de alimentos, ou a existente entre a montadora de veículos e suas concessionárias, ou ainda, as relações ente o Banco Central e os agentes financeiros, entre o Estado e o Banco Central etc.

Assim, claro está que a hipótese do art. 192 é a de regulação de matéria bem diversa daquela estabelecida pelo CDC: a existente entre o Estado, o Banco Central, os agentes financeiros, as seguradoras etc. A matéria tratada pela Lei n. 8.078/90, repita-se, é outra muito diferente: ela regula as relações jurídicas estabelecidas no polo final de consumo, entre consumidor de um lado, e fornecedor de outro, na transação de produtos e serviços.

Então, não se compreende por que é que se pretendia conectar o art. 192 da CRF e a lei complementar, por ele determinada, com o CDC. São assuntos diversos que não têm nenhuma conexão lógica no sistema constitucional, quer pela via do modelo legislativo (lei complementar/lei ordinária), quer pela matéria de que se revestem (o art. 192 cuida do sistema financeiro nacional na relação entre Estado, seus orgãos e os agentes financeiros, de seguro etc.; o CDC regula as relações jurídicas do polo final de consumo no regime capitalista brasileiro). Portanto, não existe mesmo qualquer relação lógica ou jurídica entre o Código de Defesa do Consumidor e o art. 192 da Constituição Federal.

E, por fim, para concluir este item, anote-se em complemento que os bancos vendem produtos: os imateriais, comentados anteriormente, e os materiais, como o dinheiro164.

14. Atividade

Serviço é, tipicamente, atividade. Esta é ação, ação humana, tendo em vista uma finalidade. Ora, toda ação se esgota tão logo praticada. A ação se exerce em si mesma. Daí somente poderia existir serviço não durável. Será uma espécie de contradição falar em serviço que dura. Todavia, o mercado acabou criando os chamados serviços tidos como duráveis, tais como os contínuos (por exemplo, os serviços de convênio de saúde, os serviços educacionais regulares em geral etc.). Com isso, o CDC, incorporando essa invenção, trata de definir também os serviços como duráveis e não duráveis, no que andou bem.

15. Serviço durável e não durável

A hipótese dessa divisão, da mesma forma que quanto aos produtos, está tratada no art. 26, I e II. Mas, para encontrar o verdadeiro sentido da durabilidade e não durabilidade do serviço, será preciso ampliar o significado de serviço não durável. Assim, serviço não durável será aquele que, de fato, exerce-se uma vez prestado, tais como, por exemplo, os serviços de transporte, de diversões públicas, de hospedagem etc.

Serviços duráveis serão aqueles que:

a) tiverem continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual. São exemplos a prestação dos serviços escolares, os chamados planos de saúde etc., bem como todo e qualquer serviço que no contrato seja estabelecido como contínuo;

b) embora típicos de não durabilidade e sem estabelecimento contratual de continuidade, deixarem como resultado um produto. Por exemplo, a pintura de uma casa, a instalação de um carpete, o serviço de buffet, a colocação de um boxe, os serviços de assistência técnica e de consertos (o conserto de um veículo) etc. Nesses casos, embora se possa destacar o serviço do produto deixado (o que gerará diferenciais no aspecto de responsabilidade, como se verá), o produto faz parte do serviço – às vezes até com ele se confundindo, como acontece, por exemplo, com a pintura de uma parede.

16. Não se vende produto sem serviço

É preciso dizer que modernamente o serviço passou a ter uma importância excepcional no mercado. Os profissionais de marketing, por exemplo, dão hoje prevalência ao aspecto do atendimento ao consumidor no que respeita à oferta de produtos e serviços em geral. Ora, atendimento ao consumidor é prestação de serviços. Temos de lembrar, então, que qualquer venda de produto implica a simultânea prestação de serviço. O inverso não é verdadeiro: há serviços sem produtos. Assim, por exemplo, para vender um par de sapatos, o lojista tem de, ao mesmo tempo, prestar serviços: vai atender o consumidor, trazer os sapatos por ele escolhidos, colocá-los nos seus pés para que os experimente, dizer como pode ser feito o pagamento, passar o cartão de crédito na maquineta etc. Já na prestação do serviço de consulta médica, por exemplo, há apenas serviço.

17. O serviço sem remuneração

Voltando à leitura da redação do § 2º do art. 3º, tem-se ainda de tratar do aspecto da “remuneração” lá inserido e da exclusão do serviço de caráter trabalhista. Comecemos por este último, que não demanda qualquer dificuldade. A lei pura e simplesmente exclui de sua abrangência os serviços de caráter trabalhista, no que está certa, pois a relação instaurada nesse âmbito tem conotação diversa da instaurada nas relações de consumo. Já o aspecto da remuneração merece comentários mais cuidadosos.

O CDC define serviço como aquela atividade fornecida mediante “remuneração”.

Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada é gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos.

Logo, quando a lei fala em “remuneração” não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado. Deve-se entender o aspecto “remuneração” no sentido estrito de absolutamente qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto.

É preciso algum tipo de organização para entender o alcance da norma. Para estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador do serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos, ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha cobrado o preço. Por exemplo, o médico que atenda uma pessoa que está passando mal na rua e nada cobre por isso enquadra-se na hipótese legal de não recebimento de remuneração. Já o estacionamento de um shopping no qual não se cobre pela guarda do veículo disfarça o custo, que é cobrado de forma embutida no preço das mercadorias.

Por isso é que se pode e se deve classificar remuneração como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita à cobrança indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficiário da suposta “gratuidade”. No caso do cafezinho grátis, pode-se entender que seu custo está embutido na refeição haurida pelo próprio consumidor que dele se beneficiou. No do estacionamento grátis no shopping, o beneficiário pode não adquirir qualquer produto e ainda assim tem-se de falar em custo. Nesse caso é outro consumidor que paga, ou melhor, são todos os outros consumidores que pagam.

18. Serviços públicos

Note-se, ainda, quanto aos serviços, que são privados e também públicos, por disposição do art. 22 do CDC.

É necessário fazer desde já um pequeno comentário acerca deste art. 22. A razão de ser de sua existência será comentada no ponto adequado. Mas é preciso referi-lo aqui para espancar qualquer dúvida no que se refere aos serviços públicos como controlados pelo CDC. Acrescentem-se, então, ao elemento da atividade privada de serviços todas as atividades oferecidas pelos órgãos públicos diretamente ou por suas empresas públicas ou de economia mista, as concessionárias e permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento.

Assim, estão compreendidos na ampla regulação da lei consumerista os serviços públicos, sem ressalvas. Se se levar em consideração que as duas exceções para não abrangência do CDC no que respeita aos serviços (sem efetiva remuneração e custo; os de caráter trabalhista), ter-se-á de concluir que praticamente todos os serviços públicos estão protegidos pela Lei n. 8.078/90.

Vale um comentário sobre o aspecto da gratuidade. Não é porque algum tipo de serviço público não esteja sendo pago diretamente – ou nem sequer esteja sendo cobrado – que não está abrangido pelas regras do CDC. Os comentários que já tivemos oportunidade de fazer quanto ao custo e à remuneração do serviço privado valem também quanto ao serviço público. Nenhum serviço público pode ser considerado efetivamente gratuito, já que todos são criados, mantidos e oferecidos a partir da receita advinda da arrecadação dos tributos. Há os serviços públicos que são cobrados, mas, ainda que não o sejam, repita-se, são serviços típicos da relação de consumo que se instaura com o cidadão-consumidor165. O sentido completo de serviço público que instaura a relação de consumo está apresentado nos comentários ao art. 22, ao qual remetemos o leitor.

Capítulo II

Da política nacional de relações de consumo

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios166:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.

1. Princípios

O art. 4º, que trata da política nacional das relações de consumo, apresenta os princípios nos quais todo o sistema se fundamenta. Estes são antecedidos pelos outros princípios já comentados do art. 1º e serão completados pelos que estão estabelecidos nos arts. 6º e 7º.

2. Necessidade

Uma das questões básicas que justificam extrema proteção, indo até a intervenção do Estado no domínio econômico, é a da necessidade do consumidor em relação a certos produtos e serviços.

A Lei n. 8.078 é, de regra, como vimos nos comentários ao art. 1º, protecionista, e isso se dá mesmo nas hipóteses em que se admite liberdade de escolha do consumidor. Mas, nas situações em que este não tem opção, é possível legitimamente ir até a intervenção para garantir-lhe o suprimento de produtos e serviços.

Assim, por exemplo, nos casos de medicamentos únicos para doenças graves, nos serviços públicos, no suprimento de alimentos básicos etc., justifica-se a intervenção direta para garantir o suprimento ao consumidor. Até no aumento exagerado de preços isso pode acontecer, desde que se trate de caso de necessidade.

Esse princípio da garantia do suprimento das necessidades do consumidor está em consonância com o princípio maior básico que lhe dá sentido, que é o da liberdade de agir e escolher, garantido no texto constitucional (art. 1º, III, art. 3º, I, art. 5º caput, entre outros). Remetemos neste ponto a nossos comentários ao princípio da liberdade, feitos na Parte 1, item 5.3. Ver também, no item 9, infra, nossos comentários sobre a vulnerabilidade.

3. Dignidade

A dignidade da pessoa humana – e do consumidor – é garantia fundamental que ilumina todos os demais princípios e normas e que, então, a ela devem respeito, dentro do sistema constitucional soberano brasileiro.

A dignidade garantida no caput do art. 4º está, assim, ligada diretamente àquela maior, estampada no texto constitucional. Remetemos, pois, à leitura de nossos comentários ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aplicável tal e qual na órbita da Lei n. 8.078. Tais comentários estão na Parte 1, item 5.2.

4. Saúde e segurança

Saúde e segurança são direitos que nascem atrelados ao princípio maior da dignidade, uma vez que, como dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupõe um piso vital mínimo167.

A norma do CDC repete o princípio, para assegurar expressamente a saúde do consumidor e sua segurança.

5. Interesses econômicos

Da mesma maneira que aos demais princípios, a lei protege a incolumidade econômica do consumidor, de modo a buscar impedir perdas materiais.

6. Melhoria da qualidade de vida

Percebe-se, então, que, consequentemente, a regra do caput do art. 4º descreve um quadro amplo de asseguramento de condições morais e materiais para o consumidor. Quando se refere à melhoria de qualidade de vida, está apontando não só o conforto material, resultado do direito de aquisição de produtos e serviços, especialmente os essenciais (imóveis, serviços públicos de transporte, água e eletricidade, gás etc.), mas também o desfrute de prazeres ligados ao lazer (garantido no texto constitucional – art. 6º, caput) e ao bem-estar moral e psicológico.

7. Transparência

O princípio da transparência expresso no caput do art. 4º se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo.

O princípio da transparência será complementado pelo princípio do dever de informar, previsto no inciso III do art. 6º, e a obrigação de apresentar previamente o conteúdo do contrato está regrada no art. 46.

8. Harmonia

Outro princípio do caput do art. 4º voltará no inciso III deste mesmo artigo. A harmonia das relações de consumo nasce dos princípios constitucionais, já comentados na Parte 1, da isonomia (item 10), da solidariedade (item 9) e dos princípios gerais da atividade econômica (item 14), aos quais remetemos nosso leitor.

A harmonia será explicitada, no contexto da Lei n. 8.078, pelos outros princípios, da boa-fé e equilíbrio, que aparecem no inciso III do art. 4º, conforme adiante apresentaremos.

9. Vulnerabilidade

O inciso I do art. 4º reconhece: o consumidor é vulnerável.

Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal168. Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.

O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.

É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, a obtenção de lucro.

O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção da regra geral.

O importante mesmo é saber que a vulnerabilidade é constatação e afirmação legal: basta ser consumidor para ser vulnerável. E, por isso, gozar dos benefícios de proteção instituídos na lei.

10. Intervenção do Estado

O inciso II do art. 4º autoriza a intervenção direta do Estado para proteger efetivamente o consumidor, não só visando assegurar-lhe acesso aos produtos e serviços essenciais como para garantir qualidade e adequação dos produtos e serviços (segurança, durabilidade, desempenho).

Tal garantia está em consonância com os demais princípios legais e constitucionais antes retratados da garantia de dignidade da pessoa humana e isonomia, bem como volta no inciso VI deste nosso art. 4º, pelo qual se verifica a estreita consonância com os maiores princípios constitucionais, especialmente os da dignidade da pessoa humana, isonomia e princípios gerais da atividade econômica169.

11. Boa-fé e equilíbrio

O inciso III aponta a harmonização dos interesses dos partícipes das relações de consumo, que, como vimos acima, tem fundamento nos princípios maiores da isonomia e solidariedade.

Essa harmonização nasce, então, fundada na boa-fé e no equilíbrio. Vejamos esses dois outros princípios.

11.1 Boa-fé

A boa-fé estampada no inciso III referido é princípio da Lei n. 8.078. Retornará no art. 51 como cláusula geral (inciso IV). Para esse aspecto remetemos o leitor aos comentários ao art. 51, bem como aos comentários de abertura do Capítulo VI, no qual está inserida tal norma. Analisemos aqui a boa-fé como princípio.

11.1.1 Boa-fé objetiva

A que a lei consumerista incorpora é a chamada boa-fé objetiva, diversa da subjetiva.

A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É, pois, a falsa crença acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situação. Nesse sentido, a boa-fé pode ser encontrada em vários preceitos do Código Civil, como, por exemplo, no art. 1.561, caput, quando trata dos efeitos do casamento putativo170, nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a posse de boa-fé171, no art. 879, que se refere à boa-fé do alienante do imóvel indevidamente recebido172.

Já a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Daí que, para chegar a um equilíbrio real, o intérprete deve fazer uma análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro.

A boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, um standard, que não depende de forma alguma da verificação da má-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor.

Assim, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes. Anote-se que o novo Código Civil também incorporou a boa-fé objetiva como norma de conduta imposta aos contratantes na conclusão e na execução dos contratos, conforme estabelecido no art. 422173 e no art. 113174, que cuida da interpretação dos negócios jurídicos.

11.1.2 Boa-fé como princípio

O princípio da boa-fé estampado no art. 4º da lei consumerista tem, então, como função viabilizar os ditames constitucionais da ordem econômica, compatibilizando interesses aparentemente contraditórios, como a proteção do consumidor e o desenvolvimento econômico e tecnológico. Com isso, tem-se que a boa-fé não serve somente para a defesa do débil, mas sim como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, que, como vimos, tem na harmonia dos princípios constitucionais do art. 170 sua razão de ser175.

Mas não é só isso. Hodiernamente há de se levar em conta o princípio da boa-fé objetiva no papel que ele desempenha na construção do próprio sistema jurídico, assim como na aplicação efetiva dos demais princípios e normas jurídicas, todos suporte do modelo da sociedade capitalista contemporânea.

Com efeito, a hermenêutica jurídica tem apontado no transcurso da história os vários problemas com os quais se depara o intérprete, não só na análise da norma e seu drama no que diz respeito à eficácia, mas também na análise do problema da compreensão do comportamento humano. Deste, dependendo da ideologia ou da escola à qual pertença o hermeneuta, há sempre maior ou menor disposição de se buscar uma adequação/inadequação na questão da incidência normativa: há os que atribuem o comportamento à incidência direta da norma jurídica; os que alegam que a norma jurídica é produzida por conta da pressão que o comportamento humano exerce sobre o legislador e, logo, sobre o sistema jurídico produzido; os que dizem que a norma tem caráter educador juntamente com os outros sistemas sociais de educação; os que atestam que, simplesmente, a norma jurídica é superestrutura de manutenção do status quo; os que veem na norma o instrumento de controle político e social; enfim, é possível detectar tantas variações das implicações existentes entre sistema jurídico e sociedade (ou norma jurídica e comportamento humano) quantas escolas puderem ser investigadas.

Realmente, são várias as teorias que pretendem dar conta do fenômeno produzido no seio social enquanto ação humana ou comportamento humano na sua correlação com as normas em geral e jurídica em particular. Pois bem. Acontece que, independentemente da escola, existem algumas fórmulas gerais que sempre se repetem como topói, isto é, como fórmulas de procura ou operações estruturantes a serem utilizadas pelo intérprete para resolver um problema de aplicação/interpretação normativa, no que diz respeito ao caso concreto176. Vale dizer, esse elemento tópico acaba por ser utilizado pelo intérprete com o intuito de persuadir o receptor de sua mensagem, o que deve ser feito, portanto, de tal modo que cause uma impressão convincente no destinatário177.

Ora, a decisão jurídica decorrente do ato interpretativo surge linguisticamente num texto (numa obra doutrinária, numa decisão judicial, num parecer e, num certo sentido, na própria norma jurídica escrita) como uma argumentação racional, advinda de uma discussão também racional, fruto de um sujeito pensante racional, que, por sua vez, conseguiu articular proposições racionais. O ciclo surge fechado num sistema racional. Acontece que, muitas vezes, fica difícil para o intérprete resolver o problema de modo racional lançando mão do repertório linguístico do sistema normativo escrito. Por vezes, faltam palavras capazes de dar conta dos fatos, dos valores, das disputas reais envolvidas, das justaposições de normas, dos conflitos de interesses, das contradições normativas, de suas antinomias, e até de seus paradoxos. Nesse momento, então, para resolver racionalmente o problema estudado, ele lança mão dessas fórmulas, verdadeiros modelos capazes de apresentar um caminho para a solução do problema. Dentre as várias alternativas, chamamos atenção aqui para standards tais como “fato notório”, “regras ordinárias da experiência”, “homem comum”, “pensamento médio”, “razoabilidade”, “parcimônia”, “equilíbrio”, “justiça” (no sentido de equilíbrio), “bom-senso”, “senso comum” etc.

É importante notar que essas fórmulas funcionam em sua capacidade de persuasão e convencimento porque, de algum modo, elas, muitas vezes, apontam para verdades objetivas, traduzidas aqui como fatos concretos verificáveis. O destinatário do discurso racional preenchido com essas fórmulas o acata como verdadeiro, porque sabe, intuitivamente, que eles, em algum momento, corresponderam à realidade. Ou, em outras palavras, aceita o argumento estandartizado, porque reconhecem nele, de forma inconsciente – intuitiva – um foro de legitimidade, posto que produzidos na realidade como um fato inexorável.

Pois bem. O standard da boa-fé objetiva é um desses topói fundamentais que, inseridos no contexto linguístico dos operadores do direito, estudiosos da sociedade capitalista contemporânea, acabaram, no Brasil, por ser erigidos a princípio na Lei n. 8.078/90. O standard foi adotado pelo Novo Código Civil e vem sendo reconhecido como elemento da base do próprio sistema jurídico constitucional.

Examine-se, pois, o funcionamento da boa-fé objetiva: o intérprete lança dela mão, utilizando-a como um modelo, um standard (um topos) a ser adotado na verificação do caso em si. Isto é, qualquer situação jurídica estabelecida para ser validamente legítima, de acordo com o sistema jurídico, deve poder ser submetida à verificação da boa-fé objetiva que lhe é subjacente, de maneira que todas as partes envolvidas (quer seja credora, devedora, interveniente, ofertante, adquirente, estipulante etc.) devem respeitá-la. A boa-fé objetiva é, assim, uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal (justa), disposta como um tipo ao qual o caso concreto deve se moldar. Ela aponta, pois, para um comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes, a fim de garantir o respeito ao direito da outra. Ela é um modelo principiológico que visa garantir a ação e/ou conduta sem qualquer abuso ou nenhum tipo de obstrução ou, ainda, lesão à outra parte ou partes envolvidas na relação, tudo de modo a gerar uma atitude cooperativa que seja capaz de realizar o intento da relação jurídica legitimamente estabelecida.

Desse modo, pode-se afirmar que, na eventualidade de lide, sempre que o magistrado encontrar alguma dificuldade para analisar o caso concreto na verificação de algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição ideal apriorística, pela qual as partes deveriam, desde logo, ter pautado suas ações e condutas, de forma adequada e justa. Ele deve, então, num esforço de construção, buscar identificar qual o modelo previsto para aquele caso concreto, qual seria o tipo ideal esperado para que aquele caso concreto pudesse estar adequado, pudesse fazer justiça às partes e, a partir desse standard, verificar se o caso concreto nele se enquadra, para daí extrair as consequências jurídicas exigidas.

11.2 Equilíbrio

Este é outro princípio que pretende, concretamente, a realização do princípio magno da justiça (art. 3º, I, da CF). Relações jurídicas equilibradas implicam a solução do tratamento equitativo. O equilíbrio se espraia, no plano contratual, na norma do inciso IV do art. 51, bem como no inciso III do § 1º do mesmo art. 51.

Art. 5º Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I – manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II – instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III – criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV – criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V – concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º (Vetado.)

1. Instrumentos de ação

O art. 5º estabelece exemplificativamente (a expressão “entre outros” do caput assim o designa) alguns dos instrumentos dos quais deve lançar mão o Poder Público visando dar cabal cumprimento à política nacional das relações de consumo.

Os Juizados Especiais, por exemplo, funcionam por força da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995; foram organizadas em vários Estados da Federação as Curadorias e Procuradorias de Defesa do Consumidor, com boa atuação, e em alguns Estados há, também, Delegacias especializadas.

Os Procons estaduais estão à frente de todos os órgãos públicos em matéria de atendimento ao consumidor, com larga atuação na orientação e na conciliação178.

Quanto aos órgãos privados de defesa do consumidor, o melhor de todos no Brasil é o Idec – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor –, de São Paulo, que conta com mais de 40.000 associados.

Há outros órgãos que, direta ou indiretamente, fiscalizam a qualidade e adequação de produtos e serviços, tais como o Ipem, os Serviços de Vigilância Sanitária etc. Porém, muito pouco tem sido feito em matéria de implementação da política instituída na lei consumerista. O inciso V do art. 5º, por exemplo, não tem implementação alguma, porquanto não se tem notícia de estímulo à criação e desenvolvimento de Associações de Defesa do Consumidor, o que seria bastante importante como instrumento de ação.

2. Assistência judiciária

Importante lembrar que não só os consumidores, mas qualquer pessoa já goza dos benefícios da assistência judiciária gratuita, o que está estabelecido pela Lei n. 1.060/50, cujo art. 2º dispõe:

“Art. 2º Gozarão dos benefícios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.

Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Esse dispositivo legal, no entanto, vem sendo aplicado de forma equivocada numa série de decisões judiciais, especialmente pela confusão estabelecida entre ele e o direito de assistência jurídica integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5º, LXXIV). É necessário, pois, que busquemos solver esse problema.

2.1 A assistência judiciária

Um dos grandes entraves para o exercício da cidadania é – sempre foi – o de ordem financeira, capaz de, por si só, impedir a pessoa de bater às portas do Judiciário para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentação democrática bastante ampla, já nos idos de l950 foi editada a Lei n. 1.060 visando acabar com essa ordem de impedimento.

Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes da Lei n. 1.060/50 está na garantia do direito de isenção que pode a parte requerer, consistente em não arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exercício dessa prerrogativa? Apenas e tão somente a simples afirmação em juízo de que a parte não tem condições de arcar com esse custo sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família. Nada mais.

O art. 4º da Lei de Assistência Judiciária, como é conhecida a Lei n. 1.060/50, é expresso nesse sentido ao dispor que:

“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

O legislador fez exigência bastante singela: basta a mera afirmação na própria peça processual (a norma fala em petição inicial, mas a interpretação extensiva consensual e pacífica oferecida pela doutrina e jurisprudência deixa patente que o pleito pode ser feito na contestação, nos embargos etc.). O texto legal é de clareza solar, exigindo mera interpretação gramatical. Aliás, a questão é induvidosa, inclusive, no E. STJ:

“Processual – Pedido de Assistência Judiciária gratuita – Requisito – Prazo – É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para a obtenção do benefício da justiça gratuita – Recurso provido”179.

E isso porque a garantia que está em jogo é a do acesso à Justiça e não a do direito do Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa que vai ao Judiciário sem pagar taxas e, com isso, lesa o erário público, o § 1º do referido art. 4º resolve a pendência:

“Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”.

Agora pergunta-se: a parte, consumidora ou não, não tem que provar a insuficiência de recursos? Esse é um dos temas que ainda gera decisões díspares. E isso porque é difícil ao magistrado admitir que alguma afirmação possa ser feita em Juízo sem a devida apresentação de prova correspondente. Acontece que, na hipótese, o legislador presume a prova da afirmação. Não significa dizer que a parte não tem que provar, mas que existe uma presunção legal de que ela está falando a verdade. Essa presunção é juris tantum, podendo a parte contrária impugnar a concessão para desmontá-la, conforme estabelecido no caput do art. 7º da Lei:

“A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão”.

Portanto, não se trata de afirmação sem prova, mas de simples inversão do ônus da prova para a parte contrária, em função da presunção legal existente. E não poderia ser de outro modo, pois, caso assim não fosse, muitas demandas se perderiam, na medida em que antes de decidir o tema posto o juiz teria que avaliar se a parte tinha ou não condições de arcar com as despesas. (Não se esqueça que a parte que mentir nesse ponto será condenada ao pagamento do décuplo das custas.)

Há ainda uma outra salvaguarda para impedir que a parte se aproveite ilegitimamente do benefício: é a prevista no caput do art. 5º da Lei, que assim dispõe, verbis:

“Art. 5º O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas”.

Se o Magistrado, examinando as provas já existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir um juízo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, então, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, lembre-se: trata-se de incapacidade financeira e não econômica, como às vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concessão. A parte pode muito bem ter patrimônio e, logo, capacidade econômica, mas estar impossibilitada de pagar um mínimo de taxas. Aproveite-se para dizer que também não é impedimento para a concessão do benefício o fato da parte ter advogado próprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorários para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda.

Desse modo, reafirme-se que não precisa a parte fazer qualquer prova da insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige unicamente a declaração de pobreza específica para fins processuais. Ou seja, pela só declaração atestada na própria peça processual há indicação suficiente para extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso à justiça, garantia fundamental.

2.2 A confusão entre “assistência judiciária” e “assistência jurídica”

Algumas decisões judiciais tem confundido “assistência judiciária com “assistência jurídica”180, o que tem levado ao indeferimento do pedido de assistência judiciária, sob o argumento de que “... é princípio constitucional a necessidade de comprovação de insuficiência de recursos (art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal)”181, extraindo daí a conclusão de que “cabe à parte demonstrar, documentalmente (através de comprovante de rendimento ou documento equivalente), a hipossuficiência alegada (...)”, pois o “benefício é para quem realmente tem e demonstre a necessidade”182.

Essa interpretação da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito, é equivocada.

Com efeito, dispõe o referido inciso LXXIV, do art. 5º, da Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se apenas e tão somente da primeira das regras de interpretação, a gramatical, percebe-se que o comando linguístico estampado no texto magno não se dirige a isenções de pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata de outro assunto: o da “assistência jurídica integral e gratuita” aos que, dela necessitando, requererem.

Veja-se que a Constituição Federal utiliza o adjetivo “jurídico” e não o adjetivo “judiciário”: aí reside a confusão.

Não se perca de vista o fundamento de defesa democrática da cidadania trazido pela Lei n. 1.060, já nos idos de 1950. Só por isso deve-se, desde logo, prestar mais atenção no que disciplina a atual Constituição Federal em relação ao assunto, especialmente levando-se em consideração o fato de que ela inaugurou no País um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso à justiça183.

Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinação para que o Estado garanta assistência jurídica integral e gratuita a quem necessitar. É para esse tipo de serviço essencial que o cidadão deve comprovar insuficiência de recursos – e não para requerer a mera isenção de taxas, custas e despesas processuais.

A doutrina define, sem sombra de dúvida, o que vem a ser a assistência jurídica integral e gratuita:

“(...) Diferentemente da assistência judiciária prevista na constituição anterior, a assistência jurídica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promoverá a assistência aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurídicos, e, ainda, propondo ações e defendendo o necessitado nas ações em face dele propostas”184.

Percebe-se, pois, que é razoável exigir do cidadão a comprovação da insuficiência de recursos, mas somente quando se trate de assistência jurídica integral e gratuita (e não de simples assistência judiciária, diga-se mais uma vez), e isto porque:

a) não se está falando apenas de ação judicial, mas de atos anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos, seguir, de assinar ou não um contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitação, notificar alguém etc., podendo chegar, claro, na ação judicial já encampada e patrocinada totalmente pelo Estado;

b) se está tratando de entrega direta de serviço público, com prestação de serviço completo, o que exige do Estado aparelhamento específico – escritórios, advogados etc. – e custo adicional.

Realce-se um ponto importantíssimo: em momento algum se está a dizer que a parte pode fraudar o sistema processual fazendo afirmação falsa – como parecem querer dar a entender algumas decisões185; longe disso. O que a Lei n. 1.060/50 faz é apenas, de um lado, garantir que a parte não tenha bloqueado o acesso ao Judiciário por uma exigência burocrática e, de outro, transferir para a parte contrária o ônus da demonstração da não veracidade da afirmação daquele que recebe o benefício da assistência judiciária gratuita.

Em outras palavras, a Lei n. 1.060/50 dá o direito subjetivo à pessoa de, mediante simples afirmação especial, pleitear os benefícios de assistência judiciária gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao Juiz só cabe indeferi-la se tiver fundadas razões para tanto (art. 5º). Não tendo, nada pode fazer a não ser deferir o pleito. Daí, caberá à parte contrária – caso queira – impugnar a concessão, sendo dela o ônus da prova da inveracidade da afirmação. Se a parte contrária fizer tal prova, então, o beneficiário será condenado ao pagamento do décuplo das custas judiciais (§ 1º, do art. 4º).

Vê-se, portanto, que não só a Lei n. 1.060/50 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, como também está em plena sintonia com seus princípios, ao garantir acesso à justiça, de forma célere, imparcial, e fundada no devido processo legal186.

Saliente-se, ademais, que não vinga a alegação, as vezes esposada em Juízo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no § 3º do art. 4º da Lei n. 1.060/50, e isso porque tal diploma está revogado. O referido § 3º do art. 4º foi acrescentado pela Lei n. 6.654/79, que exigia a apresentação da carteira de trabalho e previdência social, quando do requerimento de assistência judiciária gratuita.

Tal norma dispunha o seguinte:

“§ 3º A apresentação da carteira de trabalho e previdência social, devidamente legalizada, onde o juiz verificará a necessidade da parte, substituirá os atestados exigidos nos §§ 1º e 2º deste artigo”.

Acontece que, pela nova redação dos §§ 1º e 2º do art. 4º, dada pela Lei n. 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nestes parágrafos, o que tornou implicitamente revogada o § 3º e sua exigência187.

2.3 Dois dispositivos diversos

Portanto, não há qualquer incompatibilidade entre a Lei n. 1.060/50 e o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal, posto que este regula a assistência jurídica integral e gratuita, aquela, nos arts. 1º ao 4º, apenas a assistência judiciária relativa à isenção de taxas, custas e despesas processuais. Nesta se exige comprovação da insuficiência de recursos; naquela basta a afirmação dessa insuficiência.

3. Vetos

Os §§ 1º e 2º vetados tinham a seguinte redação:

§ 1º “Os Estados, Distrito Federal e Municípios manterão órgãos de atendimento gratuito para orientação dos consumidores”.

§ 2º “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão fiscalizar preços e autuar os infratores, observado seu prévio tabelamento pela autoridade competente”.

As razões do veto são as seguintes:

Ao § 1º: “Esta disposição contraria o princípio federativo, uma vez que impõe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a obrigação de manter determinados serviços gratuitos”.

Ao § 2º: “Cabe à lei que estabelece o tabelamento, à vista de excepcional interesse público, indicar a autoridade competente para fiscalizá-lo. A cláusula prevista no § 2º outorga atribuição genérica, incompatível com a segurança jurídica dos administrados, pois enseja a possibilidade de ser o mesmo fato objeto de fiscalizações simultâneas pelos diferentes órgãos”.

Como se pode ver, os vetos não significam entrave à implementação da política, que continua plena.

Capítulo III

Dos direitos básicos do consumidor

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;

IX – (Vetado.)

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

1. Proteção da vida, saúde e segurança

O inciso I do art. 6º repete a regra do princípio estabelecido no caput do art. 4º e está em consonância – tal qual essa outra norma – com o princípio maior da Carta Magna, da intangibilidade da dignidade da pessoa humana.

Tudo quanto dissemos a respeito daquele princípio vale aqui também188.

2. Liberdade de escolha

A liberdade de escolha garantida ao consumidor no inciso II tem supedâneo no princípio da liberdade de ação e escolha da Constituição Federal (arts. 1º, III, 3º, I, 5º, caput, entre outros), cujo comentário apresentamos no item 7 da Parte 1, ao qual remetemos o leitor.

Tem, também, relação indireta com o princípio da vulnerabilidade, previsto no inciso I do art. 4º, ao qual também remetemos o leitor.

3. Igualdade nas contratações

O inciso II garante, ainda, igualdade nas contratações. É o asseguramento expresso do princípio da igualdade estampado no texto constitucional (art. 5º, caput, da CF).

Pela norma instituída no inciso II em comento fica estabelecido que o fornecedor não pode diferenciar os consumidores entre si. Ele está obrigado a oferecer as mesmas condições a todos os consumidores. Admitir-se-á apenas que se estabeleçam certos privilégios aos consumidores que necessitam de proteção especial, como, por exemplo, idosos, gestantes e crianças, exatamente em respeito à aplicação concreta do princípio da isonomia189.

4. Dever de informar

O dever de informar é princípio fundamental na Lei n. 8.078, e, junto ao princípio da transparência estampado no caput do art. 4º, traz uma nova formatação aos produtos e serviços oferecidos no mercado.

Com efeito, na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões190.

Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela.

O princípio da transparência, como vimos, está já previsto no caput do art. 4º, e traduz a obrigação de o fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato que está sendo apresentado191.

Assim, da soma dos princípios, compostos de dois deveres – o da transparência e o da informação –, fica estabelecida a obrigação de o fornecedor dar cabal informação sobre seus produtos e serviços oferecidos e colocados no mercado, bem como das cláusulas contratuais por ele estipuladas.

5. Proteção contra publicidade enganosa ou abusiva

O princípio da proteção contra publicidade enganosa ou abusiva nasce como expressão do princípio maior estampado no texto constitucional relativo à publicidade192.

Ele é também decorrente de toda a lógica do sistema da Lei n. 8.078. É que, pelos princípios já analisados, sabe-se que há um controle efetivo dos produtos e serviços no que diz respeito à qualidade, adequação e segurança. A informação a respeito das características, qualidade, funcionamento, preço etc. é elemento essencial dos produtos e serviços. Os contratos têm de ser apresentados de forma clara e prévia ao consumidor.

Ora, produção e publicidade não se confundem. Ainda que se saiba que a publicidade representa a “produção” realizada pelo publicitário, agência etc., sua razão de existir funda-se em algum produto ou serviço que se pretenda mostrar e/ou vender.

Dessa maneira, é de ver que a publicidade não é produção primária, mas instrumento de apresentação e/ou venda dessa produção.

Já tivemos oportunidade de verificar que a exploração de qualquer atividade tem fundamento na Constituição Federal, que estabelece limites para harmonizá-la com as demais garantias fundamentais. Vimos – e veremos ainda mais – que a Lei n. 8.078, como decorrência do comando constitucional, detalha bastante o controle dessa produção. E, se, então, a própria exploração e a produção primária são limitadas, por mais força de razão pode e deve haver controle da atividade publicitária, que, como se disse, é instrumental, ligada àquela de origem, porquanto serve como meio de fala dos produtos e serviços: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc.

Assim, tanto a atividade de exploração primária do mercado, visando a produção, tem limites estabelecidos quanto, naturalmente, a publicidade que dela fala (da produção) deve ser restringida.

Aqui, nesses princípios, a lei aponta o controle da publicidade enganosa e abusiva, e este é exercido por meio das normas estabelecidas nos arts. 36 a 38, nos tipos penais dos arts. 67 a 69, bem como, de forma indireta, em outros dispositivos, tal como o art. 30193.

6. Proibição de práticas abusivas

A norma do inciso IV proíbe incondicionalmente as práticas e as cláusulas abusivas.

A ideia da abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício que acabou por levar o legislador a tipificar certas ações como abusivas.

Com efeito, avalie-se a doutrina do abuso do direito.

Preliminarmente, diga-se, a expressão é abuso “do” direito e não abuso “de” direito, porquanto se abusa de certo direito que se tem. O uso do “do” como contração da preposição “de” e do artigo “o” é designativo do direito do qual se abusa.

Muito atacada, aos poucos a teoria do abuso do direito foi-se firmando, sendo hoje aceita pela doutrina e pela jurisprudência.

Anteriormente dizia-se que a expressão “abuso do direito” era logomáquica, isto é, continha palavreado inútil, pois, se se tem direito, não se tem abuso. Este seria já o não direito, o antidireito ou o ato ilícito. Logo, abuso não seria direito, e, em contrapartida, quem tem direito exerce-o, e não pode estar abusando ao exercê-lo.

Acontece que a prática real do exercício dos vários direitos subjetivos acabou por demonstrar que, em alguns casos, não havia ato ilícito, mas era o próprio exercício do direito em si que se caracterizava como abusivo.

A teoria do abuso do direito, então, ganhou força e passou a preponderar.

Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem.

Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular.

Na realidade, a doutrina do abuso do direito tem sido muito importante, como se disse, especialmente pela influência que exerceu e exerce sobre os legisladores.

Muitas normas jurídicas acabaram por incorporar em seus diplomas legais as práticas abusivas, para proibi-las.

Aliás, ainda que não abertamente, o próprio Código Civil brasileiro de 1916 já admitia de forma indireta a possibilidade da existência do abuso do direito.

Isto porque, no art. 160, I, havia o reconhecimento de que o exercício regular de um direito não constitui ato ilícito. Leia-se seu teor:

“Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.

Logo, a contrario sensu, o exercício irregular – isto é, abusivo – poderia caracterizar-se como ilícito no sistema do Código Civil de 1916.

O Código Civil de 2002, em seu art. 187, trouxe expressamente a proibição ao abuso de direito, dispondo que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao excercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Antes do novo Código Civil, o CDC proibiu explicitamente o abuso do direito, ao nulificar as cláusulas contratuais abusivas, tornando-as ilícitas.

A legislação brasileira, adotando a doutrina do abuso do direito, acabou por regular uma série de ações e condutas que outrora eram tidas como meras práticas abusivas, tornando-as ilícitas.

Assim, a proibição das práticas abusivas é absoluta, e o contexto normativo da lei consumerista apresenta rol exemplificativo delas nos arts. 39, 40, 41, 42 etc.194.

7. Proibição de cláusulas abusivas

Na esteira da proibição das práticas abusivas, como não poderia deixar de ser, a Lei n. 8.078 veda a elaboração de cláusulas contratuais abusivas.

Nessa linha de conduta, então, o CDC tacha de nulas todas as cláusulas abusivas (arts. 51 a 53).

8. Princípio da conservação

As garantias instituídas no inciso V do art. 6º trazem implícito o princípio da conservação do contrato de consumo.

É que, como se verá na sequência, a instituição do direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais e do direito à revisão de cláusulas em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem na sua teleologia o sentido de conservação do pacto.

A lei quer modificar e rever as cláusulas, mas manter o contrato em vigência.

O princípio de conservação, implícito na norma do inciso V do art. 6º, está explícito no § 2º do art. 51.

9. Modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais

A Lei n. 8.078, com supedâneo nos princípios da boa-fé e do equilíbrio (art. 4º, III), da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), que decorre da necessidade de aplicação concreta do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF), garante o direito de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como estabelece o direito à revisão das cláusulas em função de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, como se verá na sequência.

O princípio do inciso V do art. 6º volta como norma de declaração de nulidade da cláusula desproporcional no art. 51 (inciso IV e § 1º), mas a nulidade não significa que o contrato será extinto. Como o inciso V em comento garante a modificação do contrato, pelo princípio da conservação, o magistrado que reconhecer a nulidade deve fazer a integração das demais cláusulas e do sentido estabelecido no contrato, em função de seu objeto, no esforço de mantê-lo em vigor. Como dissemos, o princípio da conservação, que é implícito no princípio do inciso V do art. 6º, está explicitado no § 2º do art. 51195.

10. Direito de revisão

A garantia de revisão das cláusulas contratuais em razão dos fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, também, fundamento nos outros princípios instituídos no CDC citados no item anterior: boa-fé e equilíbrio (art. 4º, III), vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), que decorre do princípio maior constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF).

Entenda-se, então, claramente o sentido de revisão trazido pela lei consumerista.

Não se trata da cláusula rebus sic stantibus, mas, sim, de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos.

Explique-se bem. A teoria da imprevisão prevista na regra do rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes não tinham condições de prever aqueles acontecimentos, que acabaram surgindo.

Por isso se fala em imprevisão. A alteração do contrato em época futura tem como base certos fatos que no passado, quando do fechamento do negócio, as partes não tinham condições de prever.

Na sistemática do CDC não há necessidade desse exercício todo. Para que se faça a revisão do contrato, basta que após ter ele sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. Não se pergunta, nem interessa saber, se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou não prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor.

Esse princípio, que é fundamental, tem por base as características da relação de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que assume integralmente o risco de seu negócio e que detém o conhecimento técnico para implementá-lo e oferecê-lo no mercado196. Além disso, o princípio decorre de uma das características do contrato, que é típico de adesão, e, claro, fundado naqueles princípios apresentados acima.

Há um caso exemplar grave ocorrido no País, que, tendo atingido milhares de consumidores, é a demonstração da importância desse preceito. Trata-se daqueles que, tendo contrato de financiamento em moeda estrangeira, ou tendo adquirido veículos pela variação cambial do dólar, foram surpreendidos com a liberação do câmbio ocorrida em janeiro de 1999. Com o “pulo” do câmbio e a perda do valor de nossa moeda, o real, os contratos sofreram acréscimos muito acima do que os consumidores podiam suportar. Caso típico de revisão da cláusula de reajuste pela variação cambial, trocando-se tal reajuste por outro índice, por exemplo, o IGP, da Fundação Getúlio Vargas197.

11. Prevenção e reparação de danos materiais e morais

Tivemos oportunidade de avaliar a garantia constitucional da indenização por danos materiais e morais, bem como os sentidos de cada uma, a possibilidade de cumulação, os critérios para a determinação do quantum em cada caso etc., tudo na Parte 1, item 17, ao qual remetemos o leitor.

Realcemos aqui, no contexto da garantia estabelecida no inciso VI do art. 6º, os reforços trazidos.

11.1 Proibição do tarifamento

Conforme comentamos no item 17 da Parte 1 citado, o valor da indenização por danos materiais há de ser tal que possibilite a reabilitação integral do dano (emergente ou dos lucros cessantes), de forma que está proibido o tarifamento. E, no que respeita ao dano moral, tendo em vista suas características e o modo pelo qual o quantum deve ser fixado, não há sequer como falar em tarifamento198.

Mas, se dúvidas ainda persistiam, o preceito do CDC as espancou definitivamente.

Com efeito, a utilização do adjetivo “efetivo”, ligado à prevenção (e depois à reparação) do dano, tem o sentido de manter estável, permanente, fixo, o patrimônio do consumidor199.

Ora, se o patrimônio do consumidor é, digamos, avaliado em R$ 10.000,00 antes de o dano surgir, e a norma quer que ele se previna de modo a mantê-lo nesse mesmo patamar, o tarifamento está proibido, porque ele implicaria a diminuição do patrimônio caso houvesse dano.

11.2 Prevenção

A prevenção ao dano material ou moral significa que está garantido ao consumidor o direito de ir a juízo requerer medidas cautelares com pedido de liminar a fim de evitá-lo. E, dando especificidade a essa garantia, a Lei n. 8.078 firmou regras processuais importantes nos arts. 83 e 84200.

11.3 Reparação integral

De todo modo, havendo dano material representado por perdas emergentes ou relativas a lucros cessantes, ou dano moral, sua reparação tem de ser integral.

11.4 Direitos individuais coletivos e difusos

Acertadamente, a norma deixou consignado que a prevenção e a reparação dos danos não dizem respeito apenas aos direitos dos consumidores individuais, mas também aos coletivos e aos difusos, ao que, por necessária ligação, é de se referir a garantia aos direitos individuais homogêneos.

A definição de direito difuso, coletivo e individual homogêneo está prevista no parágrafo único do art. 81, que assim dispõe:

“Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

12. Acesso à justiça

A proteção de acesso aos órgãos administrativos e judiciais para prevenção e garantia de seus direitos enquanto consumidores é ampla, o que implica abono e isenção de taxas e custas, nomeação de procuradores para defendê-los, atendimento preferencial etc.

13. Inversão do ônus da prova201

13.1 Considerações iniciais

Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constitui-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção das provas no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443).

Entender, então, a produção das provas em casos que envolvam as relações de consumo é compreender toda a principiologia da Lei n. 8.078, que pressupõe, entre outros princípios e normas, a vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência (especialmente em técnica de informação, mas também econômica, como se verá), o plano geral da responsabilização do fornecedor, que é de natureza objetiva etc.

Ao lado disso, têm-se, na lei consumerista, as determinações próprias que tratam da questão da prova.

Na realidade é a vulnerabilidade reconhecida no inciso I do art. 4º que principalmente justifica a proteção do consumidor nessa questão da prova202.

A primeira situação envolvendo provas na lei consumerista é a relacionada à responsabilidade civil objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (arts. 12 a 14), bem como à responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (arts. 18 a 20, 21, 23 e 24) e que se espraia por todo o sistema normado da Lei n. 8.078/90. Remetemos o leitor à leitura dos comentários a esses artigos, que fazemos mais à frente. Haverá, por exemplo, necessidade de o consumidor provar o nexo de causalidade entre o produto, o evento danoso e o dano, para pleitear a indenização por acidente de consumo, como demonstraremos em nossos comentários.

E a produção dessa prova preliminar necessária se fará pelas regras do Código de Processo Civil, a partir dos princípios e regras estabelecidos no CDC.

Todavia, também essa prova, como qualquer outra que tiver de ser produzida, deverá guiar-se pelo que está estabelecido no art. 6º, VIII, do CDC (e também no art. 38, no caso específico da publicidade, como se verá).

13.2 Critério do juiz

Além de tudo o que dissemos acima, consigne-se que em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o juiz observasse a regra.

E a observância de tal regra ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência.

Para entender o sentido do pretendido pela lei consumerista é preciso primeiramente compreender o significado do substantivo “critério”, bem como o do uso da conjunção alternativa “ou”.

O substantivo “critério” há de ser avaliado pelo valor semântico comum, que já permite a compreensão de sua amplitude.

Diga-se inicialmente que agir com critério não tem nada de subjetivo. “Critério” é aquilo que serve de base de comparação, julgamento ou apreciação203; é o princípio que permite distinguir o erro da verdade204 ou, em última instância, aquilo que permite medir o discernimento ou a prudência de quem age sob esse parâmetro.

No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas.

O que a lei processual lhe outorga são certas concessões, como acontece, v. g., na fixação de prazos judiciais na hipótese do art. 13205 ou do art. 491206, ambos do Código de Processo Civil.

Assim, também, na hipótese do art. 6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.

13.3 Verossimilhança das alegações

É fato que o vocábulo “verossímil” é indeterminado, mas isso não impede que da análise do caso concreto não se possa aferir verossimilhança.

Para sua avaliação não basta, é verdade, a boa redação da petição inicial ou qualquer outra. Não se trata apenas do bom uso da técnica de argumentação que muitos profissionais têm. Isto é, não basta relatar fatos e conectá-los logicamente ao direito, de modo a produzir uma boa peça exordial.

É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação207. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição a reforça, ao estabelecer que a base são “as regras ordinárias de experiência”. Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.

É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos (“regras ordinárias de experiência”). Cai-se, então, de volta no aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom-senso que deve ter todo juiz208.

13.4 Hipossuficiência

O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico.

A vulnerabilidade, como vimos209, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”. Ou, em outras palavras, não é por ser “pobre” que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material.

Na realidade, para beneficiar o carente econômico no processo não seria necessária a inversão. Bastaria a determinação judicial de que o fornecedor arcasse com eventuais custas processuais para a produção de provas, tais como as perícias (o que, diga-se, não é ônus para fins de aferição de prova). Determinar-se-ia a inversão do pagamento, ou seja, o consumidor produz a prova e o fornecedor a paga, e aí sim estar-se-ia protegendo, de forma justa, o economicamente fraco.

Não se pode olvidar que, para os “pobres” na acepção jurídica do termo, existe a justiça gratuita, a qual permite ao beneficiário a isenção do pagamento das custas judiciais, o que não significa que ele está isento de provar o seu direito.

E o inverso é verdadeiro: existem consumidores economicamente poderosos, o que não implica a sua não hipossuficiência técnica. Mesmo no caso de o consumidor ter grande capacidade econômica, a inversão do ônus da prova deve ser feita na constatação de sua hipossuficiência (técnica e de informação).

13.5 Momento de inversão

Há alguma polêmica em torno do momento processual no qual o magistrado deverá decidir a respeito da inversão do ônus da prova, mas, em nossa opinião, como se verá, esta é fruto de falta de rigorismo lógico e teleológico do sistema processual instaurado pela Lei n. 8.078.

Com efeito, entre os que entendem que o momento de aplicação da regra de inversão do ônus da prova é o do julgamento da causa está Kazuo Watanabe210. Acontece que esse pensamento está alinhado com a distribuição do ônus da prova do art. 333 do Código de Processo Civil e não com aquela instituída no CDC.

É que as partes que litigam no processo civil, fora da relação de consumo, têm clareza da distribuição do ônus. Ou, melhor dizendo, os advogados das partes sabem de antemão a quem compete o ônus da produção da prova. Leiamos o art. 333 da lei adjetiva:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

É portanto distribuição legal do ônus que se faz, sem sombra de dúvida. E, claro, nesse caso não precisa o juiz fazer qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não haverá, na hipótese, qualquer surpresa para as partes, porquanto elas sempre souberam a quem competia a desincumbência da produção da prova.

Ora, não é essa certeza que se verifica no sistema da lei consumerista.

Não teríamos dúvida em afirmar que nas relações de consumo o momento seria o mesmo se a Lei n. 8.078 dissesse: “está invertido o ônus da prova”. Aliás, como fez na hipótese do art. 38211.

Mas acontece que não é isso o que determina o CDC: a inversão não é automática!

Como vimos antes, a inversão se dá por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor212.

É que pode acontecer de nenhuma das hipóteses estar presente: nem verossímeis as alegações nem hipossuficiente o consumidor.

Anotamos acima que verossimilhança é conceito jurídico indeterminado. Depende de avaliação objetiva do caso concreto e da aplicação de regras e máximas da experiência para o pronunciamento213.

Logo, o raciocínio é de lógica básica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se o elemento da verossimilhança está presente.

Da mesma maneira a hipossuficiência depende de reconhecimento expresso do magistrado no caso concreto. É que o desconhecimento técnico e de informação capaz de gerar a inversão tem de estar colocado no feito sub judice. São as circunstâncias do problema aventado e em torno do qual o objeto da ação gira que determinarão se há ou não hipossuficiência (que, como vimos, regra geral atinge a maior parte dos consumidores). Pode muito bem ser caso de consumidor engenheiro que tinha claras condições de conhecer o funcionamento, de modo a ilidir sua presumida hipossuficiência. Como pode também ser engenheiro e ainda assim, para o caso, constatar-se sua hipossuficiência.

Então, novamente o raciocínio é de singela lógica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficiência foi reconhecida.

E, já que assim é, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.

Não vemos qualquer sentido, diante da norma do CDC, que não gera inversão automática (à exceção do art. 38), que o magistrado venha a decidir apenas na sentença a respeito da inversão, como se fosse uma surpresa a ser revelada para as partes.

Há, também, a importante questão do destinatário da norma estatuída no inciso VIII do art. 6º.

Entendemos que, muito embora essa norma trate da distribuição do ônus processual de provar dirigido às partes, ela é mista no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes é o ônus.

Como a lei não estipula a priori quem está obrigado a se desonerar e a fixação do ônus depende da constatação da verossimilhança ou hipossuficiência, o magistrado está obrigado a se manifestar antes da verificação da desincumbência, porquanto é ele que dirá se é ou não caso de inversão.

E ainda há mais.

Trata-se do problema do ônus econômico da produção de certas provas, como, por exemplo, perícia.

Se ficasse para a sentença a resolução e se o juiz decidisse que não havia nem verossimilhança nem hipossuficiência do consumidor e que este, portanto, teria de ter produzido prova pericial e não o fez porque não tinha dinheiro para adiantar os honorários provisórios do perito, estaríamos diante de um absurdo.

Esse outro fato corrobora nosso entendimento no sentido de que a inversão deve ser decidida até ou no saneador, com o seguinte acréscimo: sendo invertido o ônus da prova, quem deve arcar com o custo do adiantamento das despesas, por exemplo, relativas à perícia? Qual parte deve arcar com o adiantamento dos honorários do perito judicial?

Ora, a resposta salta aos olhos: se o sistema legal protecionista cria norma que obriga à inversão do ônus da prova, como é que se poderia determinar que o consumidor pagasse as despesas ou honorários?

Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra214.

Se a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido, então automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob pena de – obviamente – arcar com o ônus de sua não produção.

Se assim não fosse, instaurar-se-ia uma incrível contradição: o ônus da prova seria do réu, e o ônus econômico seria do autor (consumidor). Como este não tem poder econômico, não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o ônus da não produção da prova?

Anote-se, em acréscimo, que, em matéria de perícia técnica, o grande ônus é econômico, relativo ao pagamento de honorários e despesas do perito e do assistente técnico.

Para terminarmos os comentários desta parte, deixe-se consignada a correta decisão da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que dispôs que o “deferimento da inversão do ônus da prova deverá ocorrer entre o ajuizamento da demanda e o despacho saneador, sob pena de se configurar prejuízo para a defesa do réu”215.

14. Adequada e eficaz prestação de serviços públicos

A norma estabelecida no inciso X do art. 6º decorre do princípio maior da eficiência previsto na Constituição Federal. Conforme comentamos na Parte 1, o legislador constitucional acresceu ao elemento obrigatório da adequação do serviço público o da eficiência216.

Isso significa que não basta haver adequação, nem estar à disposição das pessoas. O serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta.

O significado de eficiência remete ao resultado: é eficiente aquilo que funciona.

A eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado é suprida concretamente. É isso o que o princípio constitucional pretende. E é isso o que dispõe a Lei n. 8.078217.

O art. 22 vai, por sua vez, apresentar outros elementos a respeito dos serviços públicos, como decorrência dos princípios ora comentados.

15. Veto

A redação do inciso IX vetado era:

“a participação e consulta na formulação das políticas que os afetem diretamente, e a representação de seus interesses por intermédio das entidades públicas ou privadas de defesa do consumidor”.

As razões do veto são as seguintes:

“O dispositivo contraria o princípio da democracia representativa ao assegurar, de forma ampla, o direito de participação na formulação das políticas que afetam diretamente o consumidor. O exercício do poder pelo povo faz-se por intermédio de representantes legitimamente eleitos, excetuadas as situações previstas expressamente na Constituição (CF, art. 14, I). Acentue-se que o próprio exercício da iniciativa popular no processo legislativo está submetido a condições estritas (CF, art. 61, § 2º)”.

O veto tem razões ininteligíveis e infundadas. Não haverá, como não há, motivo para deixar de ouvir a manifestação das entidades públicas e privadas de defesa do consumidor para a implementação de políticas que interessem a este, uma vez que essas entidades têm sempre muito a oferecer, em função de sua larga experiência em questões de consumo.

Tanto isso é verdade que foi fundamental a participação dos Procons e das entidades privadas de defesa do consumidor na própria elaboração da Lei n. 8.078, assim como na da Lei n. 9.656, que regula o setor de planos e seguro-saúde. Aliás essa lei criou um importante órgão deliberativo, o CONSU – Conselho de Saúde Suplementar (art. 35-A), composto por uma Câmara de Saúde Suplementar, em cuja composição aparece expressamente um representante de entidade de defesa do consumidor (art. 35-B, § 3º, V, a), e um representante de associação de consumidores de planos e seguros privados de assistência à saúde (mesma norma, letra b).

Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

1. Interpretação

O caput do art. 7º diz o óbvio: que as normas do CDC não excluem outras decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como das que derivem dos princípios gerais do direito, do uso da analogia, da aplicação de costume jurídico e de decisão por equidade. A proposição normativa é despicienda, pois é claro que nenhuma lei ordinária afasta outras normas que não sejam com ela incompatíveis ou que não tenham sido por ela expressamente revogadas. Da mesma forma, os tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário terão validade quando suas regras não se tenham tornado incompatíveis. Em ambos os casos supõe-se que a Lei n. 8.078 seja mais recente, para respeitar os princípios interpretativos de hierarquia e antiguidade (lei superior revoga inferior; lei mais nova revoga a mais antiga no mesmo patamar hierárquico), com as especificidades do CDC que apontamos na Parte 1, item 2.3, mormente considerando o caráter principiológico da lei consumerista218.

2. Soberania

Mostramos na Parte 1, item 1.5, o funcionamento sistêmico do princípio da soberania, especialmente no que respeita aos tratados internacionais (subitem 1.5.2). Por isso remetemos o leitor para aqueles comentários.

Lembre-se apenas que no que tange aos tratados e convenções no sistema constitucional brasileiro, como se viu, fruto da teoria dualista, para que o tratado internacional tenha eficácia interna, é necessário que seja aprovado por meio de um decreto legislativo do Congresso Nacional.

O decreto legislativo está no mesmo plano hierárquico constitucional que a lei ordinária. Esta pode, portanto, em sendo posterior, revogar o decreto legislativo que aprovou a vigência do tratado. Nessa hipótese cessará a eficácia do tratado internacional no âmbito interno, pela revogação do decreto legislativo219.

3. Sistema jurídico

O CDC fala ainda no uso de recursos típicos da interpretação, tais como a identificação e a aplicação dos princípios gerais do direito, o uso da analogia, o reconhecimento e a aplicação do costume jurídico e a decisão por equidade. Tais recursos já são plenamente aplicáveis no sistema jurídico brasileiro, independentemente do fato de a norma a eles se referir ou não, fruto da tradição doutrinária nacional, seguida por esse diapasão pela jurisprudência e decorrente de expressa determinação legal da Lei de Introdução ao Código Civil.

4. Responsabilidade solidária

O parágrafo único do art. 7º estabeleceu o princípio da solidariedade legal para responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor.

A norma estipulou expressamente a responsabilidade solidária, em conformidade com a lei substantiva pátria220, deixando firmada a obrigação de todos os partícipes pelos danos causados, nos moldes também do Código Civil (art. 942221).

Isso significa que o consumidor pode escolher a quem acionar: um ou todos. Como a solidariedade obriga a todos os responsáveis simultaneamente, todos respondem pelo total dos danos causados.

Do ponto de vista processual a escolha do consumidor em mover a ação contra mais de um responsável solidário está garantida na forma de litisconsórcio facultativo (CPC, art. 46).

A regra da solidariedade estabelecida no parágrafo único em comento aparece novamente de forma expressa no caput do art. 18, no caput do art. 19, nos §§ 1º e 2º do art. 25, no § 3º do art. 28 e no art. 34. Dessa forma, está claro no sistema do CDC que a responsabilidade quer por defeitos, quer por vícios é sempre solidária.

Ressalte-se, ainda, o aspecto de que a responsabilidade na Lei n. 8.078 é objetiva, de maneira que a ampla solidariedade legal e expressamente reconhecida, diferentemente da regra do regime privatista do Código Civil, independe da apuração e verificação de culpa ou dolo. Caberá ao responsável acionado, depois de indenizar o consumidor, caso queira, voltar-se contra os outros responsáveis solidários para se ressarcir ou repartir os gastos, com base na relação jurídica existente entre eles.

Capítulo IV

Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos

Seção I

Da Proteção à Saúde e Segurança

Comentários

Os arts. 8º, 9º e 10, que compõem a Seção I, guardam uma ligação entre si no que respeita ao grau de nocividade permitido. Olhando-se bem de perto, perceber-se-á uma contradição nos termos postos em tais normas e que gera certa dificuldade de solução. O caput do art. 8º, por exemplo, diz que os produtos e os serviços não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis; o art. 9º fala em produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança; e o art. 10 refere-se à proibição de produto ou serviço que apresente alto grau de nocividade ou periculosidade.

Da leitura dos três artigos percebe-se a contradição exatamente pelo permissivo do art. 9º. O CDC aceita que haja produtos e serviços que tenham potência de nocividade. Enquanto o art. 8º diz que não haverá nocividade (exceto a previsível – que a seguir comentaremos) e o art. 10 proíbe os produtos e serviços altamente nocivos, o art. 9º permite a venda dos não tão altamente nocivos. Os cigarros, por exemplo, enquadram-se em que artigo?

Comentemos cada um deles para esclarecer totalmente a questão.

Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

1. Riscos à saúde ou segurança

A afirmativa do início da proposição do caput do art. 8º (“os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores”) somente pode ser entendida se lida em consonância com a segunda proposição (“exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição”). Só da interpretação das duas proposições em conjunto é que se poderá extrair a essência normativa do caput do art. 8º.

Se assim não fosse, não haveria como permitir a venda, por exemplo, de cigarros, já que ninguém em nenhum lugar do mundo civilizado poderia aceitar que fumar não traz ao menos riscos à saúde222.

Surge, então, de consequência, a necessidade de fixar adequadamente o sentido da segunda proposição. Que vem a ser “risco normal e previsível em função da natureza e fruição do produto ou serviço”?

2. Risco normal e previsível

A norma está, de fato, tratando de expectativa. Uma espécie de expectativa tanto do consumidor em relação ao uso e consumo regular de algum produto ou serviço quanto do fornecedor em relação ao mesmo aspecto.

A lei aqui se refere à normalidade e previsibilidade do consumidor em relação ao uso e funcionamento rotineiro do produto ou serviço. Assim, por exemplo, do ponto de vista da segurança, um liquidificador apresenta riscos na sua utilização. Não se pode, evidentemente, colocar a mão dentro do copo com o aparelho ligado. Quando afirmamos “evidentemente” estamos justamente querendo realçar esse aspecto do uso e funcionamento normal do produto. Trata-se de expectativa regular do consumidor, que detém o conhecimento sobre o ordinário uso daquele produto223.

Agora, do ponto de vista da realidade concreta, será possível encontrar algum consumidor que realmente não conheça o regular funcionamento do liquidificador. Pode tanto ser uma pessoa sem qualquer grau de instrução e informação quanto uma criança-consumidora. Só que esse desconhecimento concreto não invalida o sentido da norma, que está, como dito, posta para controlar o funcionamento normal, dentro da expectativa-padrão do consumidor.

Além disso, é de destacar que a norma comentada, ao referir a expectativa do consumidor, está supondo o grau de conhecimento-padrão existente no mercado. Esse conhecimento é tanto o usual, adquirido no senso comum, quanto o formal, adquirido nos cursos de formação. Por exemplo, um automóvel sempre apresenta riscos à segurança. A norma não vai supor que quem adquire um veículo não saiba utilizá-lo regularmente, posto que necessita, inclusive, de habilitação formal para fazê-lo. O controle do uso regular dos veículos automotores, lembre-se, é das autoridades competentes para o setor224.

Esses aspectos normativos relativos ao consumidor e seu conhecimento-padrão do uso e funcionamento regular dos produtos e serviços vão refletir-se na terceira parte da redação do caput do artigo.

3. Informações necessárias e adequadas

Com efeito, o final da proposição normativa diz: “obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”.

Já tivemos oportunidade de demonstrar que a informação passou a ser elemento inerente ao produto e ao serviço225, bem como a maneira como deve ser fornecida. Repita-se que toda informação tem de ser correta, clara, precisa, ostensiva e no vernáculo. No art. 8º o dever de informar do fornecedor está relacionado ao aspecto do risco à saúde e segurança do consumidor, e, como estamos dizendo, tal obrigatoriedade, no caso, está intimamente relacionada ao núcleo da norma. Isto é, o fornecedor deve dar informações sobre os riscos que não são normais e previsíveis em decorrência da natureza e fruição dos produtos e dos serviços.

Tomemos o caso da faca de cozinha e do automóvel, já citado, para ilustrar com exemplos. Será que no caso de uma faca de cozinha o fornecedor tem de informar que o consumidor não pode friccioná-la na mão com o lado que corta? Se não der tal informação e um consumidor se acidentar, cortando os dedos, será o fornecedor responsabilizado?

A resposta a essas questões está atrelada ao que já expusemos até aqui do sentido da norma em comento. Desde que o risco do uso e funcionamento do produto e do serviço seja do conhecimento-padrão do consumidor, isto é, seja normal e previsível, o fornecedor não precisa dar a informação. Logo, no caso da faca não é necessário que o fornecedor diga que o consumidor não deve experimentar a afiação do corte no próprio corpo226. Havendo acidente desse tipo, a responsabilidade é exclusiva do consumidor.

Por outro lado, diga-se que, se o produto que está sendo vendido é novo e desconhecido do consumidor, o fornecedor tem de, exaustivamente, apresentar todas as informações quanto aos riscos à saúde e segurança daquele. Se o industrial cria e produz, por exemplo, um triturador, cujo manuseio não é, ainda, do conhecimento-padrão do consumidor, tem de dar-lhe informações corretas, claras, ostensivas e suficientes, visando esclarecer todos os riscos inerentes à utilização do produto227.

No outro exemplo mencionado, do automóvel, existe uma série de dados relativos aos riscos para a utilização que não necessitam ser fornecidos, porque já são do conhecimento do consumidor. Não precisa o fabricante informar que para o veículo ser frenado o condutor tem de pisar no breque, nem que para virar o veículo a direção tem de ser acionada etc.

4. Proibição de fumar

A Lei n. 9.294, de 15 de julho de 1996, foi elaborada em função do comando constitucional do § 4º do art. 220 e, por conta disso, dispôs sobre restrições à publicidade de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos e terapias228, bem como proibiu o uso dos cigarros, charutos e demais produtos fumígenos em algumas situações.

Dentre as vedações está a do art. 2º, que dispõe, verbis:

“Art. 2º É proibido o uso de cigarros, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente”.

Vê-se, portanto, que está expressamente proibido o uso de cigarros e similares em recintos coletivos, privados ou públicos, tais como cinemas, teatros, salas de aula, restaurantes e demais estabelecimentos comerciais em geral etc.

Só é permitido fumar nesses locais na área destinada exclusivamente para esse fim e desde que ela seja devidamente isolada do restante do ambiente.

O § 2º do citado art. 2º, por sua vez, restringiu o uso dos mesmos produtos nas aeronaves e nos demais veículos de transporte coletivo, nos seguintes termos, verbis:

“§ 2º É vedado o uso dos produtos mencionados no caput nas aeronaves e veículos de transporte coletivo”.

Posteriormente foi editado o Decreto n. 2.018, de 1º de outubro de 1996, que regulamentou a referida lei federal e que, no inciso IV de seu art. 2º, definiu adequadamente o sentido, já exposto acima, de área isolada e exclusiva para os fumantes:

“IV – Área devidamente isolada e destinada exclusivamente a esse fim: a área que no recinto coletivo for exclusivamente destinada aos fumantes, separada da destinada aos não fumantes por qualquer meio ou recurso eficiente que impeça a transposição da fumaça”.

Esse decreto também regulamentou a possibilidade da permissão de fumar nas aeronaves e veículos coletivos, pela regra de seu art. 5º, que dispõe, verbis:

“Art. 5º Nas aeronaves e veículos coletivos somente será permitido fumar quando transcorrida, em cada trecho, uma hora de viagem e desde que haja, nos referidos meios de transporte, parte especialmente reservada aos fumantes, devidamente sinalizada”.

Assim, estava, como está, claro que é proibido fumar em recintos fechados, inclusive a bordo de aeronaves e demais meios de transporte coletivo, sendo permitido apenas que se fume em alas reservadas e isoladas.

No caso do transporte aéreo, uma Portaria do DAC – Departamento de Aviação Civil – (a de n. 121/DGAC), à guisa de estabelecer normas a partir da Lei n. 9.294 e de seu decreto regulamentar, acabou permitindo, de fato, que o passageiro fumasse sem que estivesse garantido o perfeito isolamento do ar.

O Ministério Público Federal da seção gaúcha ingressou com ação civil pública contra a União para obter a declaração da ilegalidade de tal portaria. Obteve não só liminar como também ganho de causa, de maneira que está proibido o fumo em aeronaves em todo o território nacional, independentemente do tempo de voo.

O teor da decisão é o seguinte:

“Ante o exposto, julgo procedente a presente ação civil pública para o efeito de declarar a ilegalidade da Portaria n. 121/DGAC, emitida em 17 de março de 1997, pelo Departamento de Aviação Civil. Condeno a União a ‘obrigação de não fazer’, consistente em não baixar, por meio do órgão regulamentador das atividades das companhias aéreas atuantes no país, portaria que autorize, ou por qualquer outra forma permita ou tolere o uso de produtos fumígenos a bordo das aeronaves civis brasileiras de transporte aéreo público e privado, independentemente do tempo de duração de voo ou local de decolagem e pouso da aeronave, enquanto estas não tenham ambientes reservados aos fumantes, devidamente isolados e com arejamento independente para impedir, de modo efetivo, a propagação da fumaça originada pelo consumo de produtos fumígenos, por todo o ambiente, sempre com aparelhos de ar condicionado separados, em respeito à saúde de todos.

Fixo multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertida para o fundo a que se refere o art. 13 da Lei n. 7.347/85, para o caso de não cumprimento da condenação. Outrossim, ratifico a medida liminar deferida às fls. 68/73 e 78”229.

5. Impressos

O parágrafo único do art. 8º especifica a obrigação do fabricante do produto industrializado de fornecer as informações em impressos que devem acompanhar o produto.

A designação da norma é exemplificativa. Isto porque, se o produto é importado e na origem é feito por indústria, é ao importador que caberá fornecer as informações, e, se elas já acompanharem o produto, será ele o responsável pela tradução, a ser oferecida em impresso próprio que deverá acompanhar o produto230.

Complementando, então, os comentários ao art. 8º, repita-se que seu entendimento total somente se elucida com a leitura dos arts. 9º e 10, analisados na sequência.

6. Tipos Penais

Para dar guarida ao dever imposto no parágrafo único do art. 8º, o legislador criou o tipo penal do art. 63, cujo caput dispõe:

“Omitir dizeres ou sinais ostensivos, sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade.

Pena – Detenção de 6 meses a 2 anos e multa”.

Há uma série de dificuldades para a aplicação desse dispositivo e, para o devido esclarecimento, remetemos o leitor aos nossos comentários.

Anote-se também que, à primeira vista, a leitura do art. 66 do CDC parece remeter tanto ao art. 8º como ao art 9º. No entanto, conforme apontamos no estudo do art. 66, lá a hipótese é outra. Remetemos, pois, o leitor à nossa interpretação dada ao art. 66.

Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

1. Potencialidade de nocividade e periculosidade

Surge aqui com o art. 9º o problema da definição do que seja produto ou serviço “potencialmente nocivo ou perigoso à saúde ou segurança” do consumidor.

A primeira constatação já observamos no início dos comentários da Seção I do Capítulo IV: a lei permite que produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança do consumidor sejam produzidos e comercializados. Veremos com o art. 10 que a lei proíbe a venda dos produtos e serviços que apresentem alto grau de nocividade e periculosidade. Logo, a permissão legal está estabelecida entre o que seja potencialmente e o que se apresenta com alto grau de nocividade e periculosidade.

A norma não poderia ser mais vaga. Usando essa terminologia, jogou para a discussão de casos concretos o exame da nocividade e periculosidade. Para entender o estabelecido pelas letras da lei, é necessário recorrer aos estudos da linguagem jurídica. Nossa escolha nesse assunto recai sobre Genaro Carrió, que apresenta aspectos de linguagem que nos interessam231. A proposição normativa tanto do art. 9º quanto do art. 10 é formada por conceitos vagos, que, por conta disso, situam-se na chamada “zona de penumbra”. Os termos que têm essa característica dependem do contexto linguístico ou pragmático para terem sanadas suas indeterminações. Assim, por exemplo, o termo “calvo” ou “careca”. Se alguém não tem cabelo nenhum é, com certeza, calvo ou careca. Se tem muito cabelo, por certo não é. Mas, quando está começando a perder cabelo ou já perdeu bastante mas ainda mantém muitos fios na cabeça, é ou não calvo?

2. Informações cabais

Sabe-se que o direito se utiliza dessas indeterminações quando lança mão, como faz, por exemplo, no direito penal, do conceito de “noite”, bem como luta contra elas, quando, por exemplo, define limites: de idade para a maioridade; de velocidade nas estradas; de tempo para os recursos etc. No caso presente, o tratamento linguístico de potencialidade da nocividade e periculosidade volta-se, então, ao regime normativo, que impõe restrições e condutas aos fornecedores no caso de produtos e serviços potencialmente nocivos e perigosos, impondo que informações especiais, além das regularmente exigidas, sejam fornecidas.

Demais disso, conforme se verá na sequência, na análise do art. 10, está estabelecida a proibição da venda dos produtos e serviços que impliquem alto grau de nocividade e periculosidade, bem como nestes casos impõem-se, também, condutas sanadoras. Falemos, então, do art. 10.

3. Tipos Penais

Do mesmo modo que na tentativa de dar suporte à eficácia do dever contido no art. 8º, o legislador criou o tipo penal do § 1º do art. 63, que assim dispõe:

“§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado”.

Conforme dissemos na análise do artigo anterior e do caput do art. 63, há dificuldades para a aplicação do dispositivo penal, e para um melhor esclarecimento remetemos mais uma vez o leitor aos nossos comentários específicos do art. 63.

O art. 66 do CDC, referido nos comentários ao art. 8º, pareceria também aplicável à hipótese legal. Todavia, há a hipótese do art. 9º. Outra vez remetemos, pois, o leitor a nossos comentários ao art. 66.

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1º O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2º Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3º Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

1. Responsabilidade objetiva

Quanto ao caput, primeiramente, consigne-se que a redação pode levar o leitor a pensar em culpa, uma vez que está escrito “sabe ou deveria saber”. Se o fornecedor sabe que o produto ou serviço apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade e ainda assim o coloca no mercado, age, então, com dolo. Se devia saber é porque agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Essa designação vale apenas para fins penais e terá relação com o tipo do art. 64232. Qualquer problema relativo à nocividade ou periculosidade dos produtos e serviços oferecidos ao consumidor, quer seja no que tange a vícios, quer diga respeito a defeito233, resolve-se com base na responsabilidade objetiva do fornecedor. Culpa não interessa aos aspectos civis das relações de consumo, com a exceção da hipótese do § 4º do art. 14, que cuida da responsabilidade do profissional liberal234.

2. “Recall”

O § 1º do art. 10 cuida do chamado recall. Muito praticado nos países do chamado Primeiro Mundo, o recall é ainda incipiente no Brasil.

Por meio desse instrumento, a norma protecionista pretende que o fornecedor impeça ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em função de vício que o produto ou o serviço tenham apresentado após sua comercialização.

Essa regra legal tem um alvo evidente. Trata-se das produções em série. Após gerar determinado produto, por exemplo, um automóvel, o fabricante constata que um componente apresenta vício capaz de comprometer a segurança do veículo. Esse componente, digamos, um amortecedor, que é o mesmo modelo instalado em toda uma série de 1.000 automóveis que saiu da montadora, essa peça apresentou problema de funcionamento, e, por ter origem no mesmo lote advindo do seu fabricante (isto é, do fabricante do amortecedor), tem grande probabilidade de repetir o problema nos automóveis já colocados no mercado. Então, esses veículos já vendidos devem ser “chamados de volta” (recall) para ser consertados.

3. Modos de efetuar o “recall”

O § 2º do art. 10 dispõe que para efetivar o recall o fornecedor deve utilizar-se de todos os meios de comunicação disponíveis e, claro, com despesas correndo por sua conta. Mas não basta. É preciso fazer uma interpretação extensiva do texto para cumprir seu objetivo.

Assim, utilizando-se o mesmo exemplo acima, dos amortecedores, se os veículos são zero quilômetro, as concessionárias que os venderam têm registro, nas notas fiscais, dos endereços dos compradores. Nada mais natural, portanto, que as montadoras chamem os consumidores por correspondência, telegrama, telefonema, mensageiros etc.

Então, deve-se entender que o sentido desejado no § 2º é o de amplamente obrigar o fornecedor a encontrar o consumidor que adquiriu seu produto ou serviço criado para que o vício seja sanado.

4. E se o consumidor não for encontrado?

A questão que se coloca é a seguinte. Se a função do recall é permitir que o vício do produto ou do serviço seja sanado, e, para tanto, o consumidor é chamado, pergunta-se: o fornecedor continua responsável por eventuais acidentes de consumo causados pelo vício não sanado, pelo fato de o consumidor não ter atendido ao chamado?

A resposta é sim. Como a responsabilidade do fornecedor é objetiva, não se tem de arguir de sua atitude correta ou não em fazer o recall. Havendo dano, o fornecedor responde pela incidência das regras instituídas nos arts. 12 a 14. E, como está lá estabelecido, não há, no caso, excludente possível da responsabilização. A que mais se aproxima é a da demonstração da culpa exclusiva do consumidor (arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II), e na hipótese ela não se verifica. Quando muito poder-se-ia falar em culpa concorrente do consumidor, caso ele receba o chamado e o negligencie. Mas, nesse caso, continua o fornecedor sendo integralmente responsável235.

5. Tipo Penal

Para dar eficácia ao dever imposto pelos §§ 1º e 2º do art. 10, o legislador criou o tipo penal do art. 64, que dispõe:

“Art. 64, Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo”.

Remetemos, pois, aos nossos comentários do referido art. 64.

Art. 11. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “O produto ou serviço que, mesmo adequadamente utilizado ou fruído, apresente alto grau de nocividade ou periculosidade será retirado imediatamente do mercado pelo fornecedor, sempre às suas expensas, sem prejuízo da responsabilidade pela reparação de eventuais danos”.

Comentários

As razões do veto presidencial são essas:

“O dispositivo é contrário ao interesse público, pois, ao determinar a retirada do mercado de produtos e serviços que apresentem ‘alto grau de nocividade e periculosidade’, mesmo quando ‘adequadamente utilizados’, impossibilita a produção e o comércio de bens indispensáveis à vida moderna (e. g. materiais radioativos, produtos químicos e outros). Cabe, quanto a tais produtos e serviços, a adoção de cuidados especiais, a serem disciplinados em legislação específica”.

A redação do artigo era mesmo contraditória e dispensável, porquanto os demais artigos da seção – com as características apontadas – suprem a intenção normativa e, também, de certa forma, as próprias razões do veto.

Seção II 

Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço

1. Fundamento

A Seção II do Capítulo IV, que compreende os arts. 12 a 14, trata dos defeitos dos produtos e dos serviços e consequentemente da responsabilidade civil pelos danos causados ao consumidor por esses defeitos. Tal responsabilidade, como se verá, é objetiva, e os eventos relativos aos danos são os chamados acidentes de consumo.

Porém, antes de adentrarmos o exame específico de cada artigo, faz-se necessário apresentar os pressupostos que levaram o legislador ao definitivo acatamento da responsabilidade objetiva do fabricante, produtor, construtor, prestador de serviços etc. Trata-se da teoria do risco do negócio, que, uma vez estudada, justifica, sem qualquer sombra de dúvida, a opção legislativa.

Examinemo-la, pois.

2. A teoria do risco do negócio: a base da responsabilidade objetiva

O CDC estabeleceu a responsabilidade objetiva dos fornecedores (especificando cada qual em seus arts. 12, 13 e 14) pelos danos advindos dos defeitos de seus produtos e serviços, e ofereceu poucas alternativas de desoneração (na verdade, de rompimento do nexo de causalidade), tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Para que possamos compreender o porquê dessa ampla responsabilização, precisamos conhecer a teoria do risco do negócio ou da atividade, que é sua base, e examinaremos na sequência.

2.1 Os negócios implicam risco

Conforme já adiantamos236, no Brasil, a Constituição Federal garante a livre-iniciativa para a exploração da atividade econômica, em harmonia com uma série de princípios (CF, art. 170), iniciativa esta que é, de fato, de uma forma ou de outra, característica da sociedade capitalista contemporânea. A exploração da atividade econômica tem uma série de características, que não cabe aqui narrar. Mas, entre elas, algumas são relevantes, e certos aspectos teóricos que embasam o lado prático da exploração nos interessam.

Uma das características principais da atividade econômica é o risco237. Os negócios implicam risco. Na livre-iniciativa, a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliação dessas possibilidades por parte do empresário é fundamental para o investimento. Um risco malcalculado pode levar o negócio à bancarrota. Mas o risco é dele.

É claro que são muitas as variáveis em jogo, e que terão de ser avaliadas, tanto mais se existir uma autêntica competitividade no setor escolhido. Os insumos básicos para a produção, os meios de distribuição, a expectativa do consumidor em relação ao produto ou serviço a serem produzidos, a sua qualidade, o preço, os tributos etc. são preocupações constantes. Some-se o desenvolvimento de todos os aspectos que envolvem o marketing e em especial a possibilidade – e, praticamente, a necessidade – da exploração da publicidade, arma conhecida para o desenvolvimento dos negócios. O empreendedor, naturalmente, levará sempre em consideração todos os elementos envolvidos.

2.2 Risco/custo/benefício

O que interessa neste tópico é o aspecto do risco, que se incrementa na intrínseca relação com o custo. Esse binômio risco/custo (ao qual acrescentarei um outro: o do custo/benefício) é determinante na análise da viabilidade do negócio. A redução da margem de risco a baixos níveis (isto é, a aplicação máxima no estudo de todas as variáveis) eleva o custo a valores astronômicos, inviabilizando o projeto econômico. Em outras palavras, o custo, para ser suportável, tem de ser definido na relação com o benefício. Esse outro binômio custo/benefício tem de ser considerado. Descobrir o ponto de equilíbrio de quanto risco vale a pena correr a um menor custo possível, para aferir a maximização do benefício, é uma das chaves do negócio.

Dentro dessa estratégia geral dos negócios, como fruto da teoria do risco, um item específico é o que está intimamente ligado à sistemática normativa adotada pelo CDC. É aquele voltado à avaliação da qualidade do produto e do serviço, especialmente a adequação, a finalidade, a proteção à saúde, a segurança e a durabilidade. Tudo referendado e complementado pela informação.

Em realidade, a “qualidade” do produto ou do serviço pode ser o aspecto determinante, na medida em que não se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos básicos do consumidor.

E nesse ponto da busca da qualidade surge, então, nova e particularmente, o problema do risco/custo/benefício, acrescido agora de outro aspecto considerado tanto na teoria do risco quanto pelo CDC: a produção em série238.

2.3 Produção em série

Com a explosão da revolução industrial, a aglomeração de pessoas nos grandes centros urbanos e o inexorável aumento da complexidade social, exigia-se um modelo de produção que desse conta da sociedade que começava a surgir. A necessidade de oferecer cada vez mais produtos e serviços para um número sempre maior de pessoas fez com que a indústria passasse a produzir em grande quantidade. Mas o maior entrave para o crescimento da produção era o custo.

A solução foi a produção em larga escala e em série, que, a partir de modelos previamente concebidos, permitia a diminuição dos custos. Com isso, era possível fabricar mais bens para atingir um maior número de pessoas. O século XX inicia-se sob a égide desse modelo de produção: fabricação de produtos e oferta de serviços em série, de forma padronizada e uniforme, com um custo de produção menor de cada um dos produtos, possibilitando que fossem vendidos a menor preço individual, com o que maiores parcelas de consumidores passaram a ser beneficiadas.

A partir da Segunda Guerra Mundial, esse projeto de produção capitalista passou a crescer numa velocidade jamais imaginada, fruto do incremento dos sistemas de automação, do surgimento da robótica, da telefonia por satélites, das transações eletrônicas, da computação, da microcomputação etc.239.

2.4 Característica da produção em série: vício e defeito

Em produções massificadas, seriadas, é impossível assegurar como resultado final que o produto ou o serviço não terá vício/defeito240. Para que a produção em série conseguisse um resultado isento de vício/defeito, seria preciso que o fornecedor elevasse seu custo a níveis altíssimos, o que inviabilizaria o preço final do produto e do serviço e desqualificaria a principal característica da produção em série, que é a ampla oferta para um número enorme de consumidores.

Dessa maneira, sem outra alternativa, o produtor tem de correr o risco de fabricar produtos e oferecer serviços a um custo que não prejudique o benefício. Aliado a isso está o indelével fato de que produções desse tipo envolvem dezenas, centenas ou milhares de componentes físicos que se relacionam, operados por outra quantidade enorme de mãos que os manuseiam direta ou indiretamente, inclusive com a contribuição dos robôs e dos sistemas de automação. A falha é inexorável: por mais que o fornecedor queira, não consegue evitar que seus produtos ou serviços cheguem ao mercado sem vício/defeito.

Mesmo nos setores mais desenvolvidos, em que as estatísticas apontam para vícios/defeitos de fabricação próximos de zero, o resultado final para o mercado será a distribuição de um número bastante elevado de produtos e serviços comprometidos. E isso se explica matematicamente: supondo um índice percentual de vício/defeito no final do ciclo de fabricação de apenas 0,1%241 aplicado sobre alta quantidade de produção, digamos, 100.000 unidades, ter-se-ia 100 produtos entregues ao mercado com vício/defeito.

Logo, temos de lidar com esse fato inevitável (e incontestável): há e sempre haverá produtos e serviços com vício/defeito.

2.5 O CDC controla o resultado da produção

Dessa maneira, nada mais adequado do que controlar, como fez o CDC, o resultado da produção viciada/defeituosa, cuidando de garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuízos sofridos. Note-se que a questão do vício/defeito envolve o produto e o serviço em si, independentemente da figura do produtor (bem como de sua vontade ou atuação).

São – como se verá – o produto e o serviço – e não o fornecedor – que causam diretamente o dano ao consumidor. Este só é considerado na medida em que é o responsável pelo ressarcimento dos prejuízos. Nesse ponto temos, então, de colocar outro aspecto relevante, justificador da responsabilidade do fornecedor, no que respeita ao dever de indenizar: é o da origem do fundo capaz de pagar os prejuízos.

2.6 A receita e o patrimônio devem arcar com os prejuízos

É a receita e o patrimônio do fabricante, produtor, prestador de serviço etc. que respondem pelo ônus da indenização relativa ao prejuízo sofrido pelo consumidor. O motivo, aliás, é simples: a receita e o patrimônio abarcam “todos” os produtos e serviços oferecidos. “Todos”, isto é, tanto os produtos e serviços sem vício/defeito quanto aqueles que ingressaram no mercado com vício/defeito. O resultado das vendas, repita-se, advém do pagamento do preço pelo consumidor dos produtos e serviços bons e, também, dos viciados/defeituosos.

Façamos um gráfico que ilustra os aspectos tratados. Vamos supor uma produção de 100.000 liquidificadores/mês e um vício/defeito no final do ciclo de produção de apenas 0,1%.

Como resultado do exemplo do gráfico acima, tem-se que o mercado receberá 100.000 liquidificadores. E o produtor aferirá uma receita advinda da totalidade dos liquidificadores. Acontece que apenas 99.900 consumidores adquirirão efetivamente liquidificadores em perfeito estado de funcionamento. Os outros 100 arcarão com o ônus242 de ter comprado os liquidificadores com vício/defeito.

Nesse ponto, é preciso inserir outro princípio legal justificador do tratamento protecionista dos consumidores que adquiriram os produtos com vício/defeito. É o princípio constitucional da igualdade243. Não teria, nem tem cabimento, que os 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vício/defeito e que pagaram por eles o mesmo preço dos demais 99.900 consumidores não tivessem os mesmos direitos e garantias assegurados a estes últimos.

Para igualá-los é preciso que: a) recebam outro produto em condições perfeitas de funcionamento; b) ou aceitem o valor do preço de volta; c) ou, ainda, sejam ressarcidos de eventuais outros prejuízos sofridos.

É dessa forma que se justifica a estipulação de uma responsabilidade objetiva do fornecedor.

2.7 Ausência de culpa

Mas ainda existe um outro reforço dessa justificativa e que formatará por completo o quadro qualificador e que obrigou a que o sistema normativo adotasse a responsabilização objetiva. É o relacionado não só à dificuldade da demonstração da culpa do fornecedor, assim como ao fato de que, efetivamente, muitas vezes, ele não tem mesmo culpa de o produto ou serviço terem sido oferecidos com vício/defeito.

Essa é a questão: o produto e o serviço são oferecidos com vício/defeito, mas o fornecedor não foi negligente, imprudente nem imperito. Se não tivéssemos a responsabilidade objetiva, o consumidor terminaria fatalmente lesado, sem poder ressarcir-se dos prejuízos sofridos (como era no regime anterior). Aqueles 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vício/defeito, muito provavelmente, não conseguiriam demonstrar a culpa do fabricante.

Explicando melhor: no regime de produção em série – característica da produção de massa – o fabricante, produtor, prestador de serviços etc. não podem ser considerados, via de regra, negligentes, imprudentes ou imperitos.

Como é notório, o negligente é aquele que causa dano por omissão (ex.: o motorista que não coloca óleo no freio do automóvel e, por causa disso, numa brecada, o freio falha, causando um acidente); o imprudente é quem causa dano por ação (ex.: o motorista que, dirigindo seu carro, passa o sinal vermelho de trânsito, atingindo outro veículo); e o imperito é o profissional que não age com a destreza que dele se espera (ex.: o médico que deixa um pedaço de gaze dentro do corpo do paciente operado).

Ora, o produtor contemporâneo, em especial aquele que produz em série, não é negligente, imprudente ou imperito. Ao contrário, numa verificação de seu processo de fabricação, perceber-se-á que no ciclo de produção trabalham profissionais que avaliam a qualidade dos insumos adquiridos, técnicos que controlam cada detalhe dos componentes utilizados, engenheiros de qualidade que testam os produtos fabricados, enfim, no ciclo de produção como um todo não há, de fato, omissão (negligência), ação imprudente ou imperícia. No entanto, pelas razões já expostas, haverá produtos e serviços viciados/defeituosos.

Vê-se, só por isso, que, se o consumidor tivesse de demonstrar a culpa do produtor, não conseguiria. E, na sistemática anterior do Código Civil (art. 159), o consumidor tinha poucas chances de se ressarcir dos prejuízos causados pelo produto ou pelo serviço.

Além disso, ainda que culpa houvesse, sua prova como ônus para o consumidor levava ao insucesso, pois o consumidor não tinha e não tem acesso ao sistema de produção e, também, a prova técnica posterior ao evento danoso tinha pouca possibilidade de demonstrar culpa.

Poder-se-ia dizer que antes – por incrível que possa parecer – o risco do negócio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou serviço, pagar seu preço (e, assim, ficar sem seu dinheiro) e não poder dele usufruir adequadamente ou, pior, sofrer algum dano. É extraordinário, mas esse sistema teve vigência até 10 de março de 1991, em flagrante injustiça e inversão lógica e natural das coisas.

Agora, com a Lei n. 8.078, o risco integral do negócio é do fornecedor244.

2.8 Fato do produto e do serviço e o acidente de consumo

Registre-se, por fim, apenas, corroborando tudo o que foi dito, que o CDC intitula a seção em comento como “Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”, porque a norma, dentro do regramento da responsabilidade objetiva, é dirigida mesmo ao fato do produto ou serviço em si, conforme já tivemos oportunidade de demonstrar. É o “fato” do produto e do serviço causadores do dano o que importa.

Costuma-se também falar em “acidente de consumo” para referir ao fato do produto ou do serviço. Algumas observações são necessárias a respeito disso.

A expressão “acidente de consumo”, muito embora largamente utilizada, pode confundir, porque haverá casos de defeito, em que a palavra “acidente” não fica muito adequada. Assim, por exemplo, fazer lançamento equivocado no cadastro de devedores do Serviço de Proteção ao Crédito é defeito do serviço, gerando responsabilidade pelo pagamento de indenização por danos materiais, morais e à imagem. Porém, não se assemelha em nada a um “acidente”; comer algum alimento e depois sofrer intoxicação por bactéria que lá estava gera, da mesma maneira, dano, mas ainda assim não se assemelha propriamente a acidente.

De outro lado, a lei fala em “fato” do produto. A palavra fato permite uma conexão com a ideia de acontecimento, o que implica, portanto, qualquer acontecimento.

Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto “fato” do produto e do serviço quanto “acidente de consumo” para definir o defeito. Porém, o mais adequado é guardar a expressão “acidente de consumo” para as hipóteses em que tenha ocorrido mesmo um acidente: queda de avião, batida do veículo por falha do freio, quebra da roda-gigante no parque de diversões etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrências danosas. Em qualquer hipótese, aplica-se a lei.

O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrente.

Assim, graficamente, temos245:

Demonstrada, assim, a teoria – e a realidade – fundante da responsabilidade civil objetiva estatuída no CDC, assim como as amplas garantias indenizatórias em favor do consumidor que sofreu o dano – ou seus familiares ou, ainda, o equiparado e seus familiares –, podemos passar aos comentários aos arts. 12 a 14.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

1. Dever de indenizar: danos materiais e morais

Falemos, primeiramente, do dano e de sua indenização.

Não pretendemos expor nenhuma teoria nova a respeito do dano, nem apresentar longa exposição sobre o tema, que é conhecido e que, por outro lado, comportaria um livro apenas para compreendê-lo. A ideia dentro da perspectiva destes comentários é apenas deixar claras quais são as garantias de indenização dadas ao consumidor pelo CDC. Para mais dados remetemos o leitor ao item 17 da Parte 1, no qual o assunto da indenização por danos materiais e morais foi tratado em maior extensão.

Conforme já dissemos, o ponto de partida do direito ao ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor e do dever de indenizar do agente responsável pelo produto ou pelo serviço é o fato do produto ou do serviço causador do acidente de consumo. Vimos, também, que, do ponto de vista do dever de indenizar, a responsabilidade civil do agente é objetiva, oriunda do risco integral de sua atividade econômica.

Vejamos, agora, o que é indenizável.

Como já havíamos observado, por ocasião dos comentários ao inciso VI do art. 6º, a lei garante ao consumidor a reparação integral dos danos patrimoniais e morais246.

Logo, quando, na Seção II em comento, nos arts. 12 a 14, o CDC determina a reparação dos danos, está-se referindo à ampla reparação dos danos materiais (patrimoniais) e morais.

Quem não está afeto aos problemas advindos dos acidentes de consumo, numa primeira vista d’olhos, pode não entender a pretensão legal, especialmente porque nossa experiência jurídica no assunto é recente e, no aspecto prático jurisprudencial, estamos ainda contando os primeiros casos de acidentes de consumo247. Mas, com um exame um pouco mais demorado e conjecturando-se com as possibilidades de danos que os produtos e os serviços efetivamente causam e – infelizmente – vão causar, dada sua tremenda potencialidade para tanto, terá um panorama exato da importância desse capítulo da lei consumerista.

Queremos lembrar, também, que, propriamente, é neste assunto que, nos países mais desenvolvidos e com maior tradição na defesa do consumidor, as preocupações mais se desenvolveram. São conhecidas de todos – ainda que com certa dose de desinformação e exagero fantasioso, trazido pela imprensa nacional – as fixações de altíssimas indenizações relativas a acidentes de consumo, em especial nos Estados Unidos, a maior fonte de notícias sobre o assunto248.

Pois bem, quando o CDC estabelece o dever de indenizar, quer que tal indenização seja ampla na medida de suas consequências. Os danos indenizáveis são, assim, como dito, os de ordem material e os de natureza moral.

O dano material é aquele que atinge o patrimônio material e pessoal do consumidor, este no aspecto também material – no dano pessoal compreende-se ainda o dano moral, tratado na sequência.

Como se sabe, a composição da indenização do dano material compreende os danos emergentes, isto é, a perda patrimonial efetivamente já ocorrida e os chamados “lucros cessantes”, que compreendem tudo aquilo que o lesado deixou de auferir como renda líquida, em virtude do dano. No primeiro caso, apura-se o valor real da perda e manda-se pagar em dinheiro a quantia apurada. No segundo, calcula-se quanto o lesado deixou de faturar e determina-se seu pagamento. Nessa hipótese, encontrase a fixação das pensões pela perda de capacidade para o trabalho, pela morte do parente que mantinha e sustentava a família etc.

Ora, é bem possível – fatal e desafortunadamente – que produtos e serviços causem danos de ordem patrimonial de monta, quer emergentes, quer oriundos de lucros cessantes. Danos físicos irreparáveis e até a morte do consumidor ocorrem e devem ser indenizados.

Não é preciso ir muito longe para pensar nos exemplos. Um simples – e trágico – acidente de automóvel, ocasionado por defeito no freio, pode gerar toda sorte de dano. A ingestão de um remédio mal produzido. O consumo de alimentos deteriorados. O serviço hospitalar mal realizado. O acidente de transporte – lembrem-se os acidentes da viação aérea no ano de 1996 no Brasil. O mero extravio de bagagens numa viagem aérea. Enfim, potencialmente, os acidentes de consumo estão à volta de todos, consumidores que são. O importante é ter claro que, havendo dano material – emergente ou de lucros cessantes –, ele tem de ser indenizado na exata medida de sua extensão.

Além dos danos materiais, há os danos morais.

O dano moral é aquele que afeta a paz interior da pessoa lesada; atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico mas causa dor e sofrimento. E, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.

A indenização por dano moral tem caráter satisfativo-punitivo e tem de ser fixada segundo certos critérios objetivos. Sobre esse caráter satisfativo-punitivo, os critérios para a determinação do quantum e outros aspectos, remetemos à leitura de nossos comentários mais completos no item 17 da Parte 1.

2. Os consumidores equiparados

Estudamos a definição de consumidor ao comentar o art. 2º, caput. Naquela oportunidade, vimos que o conceito é ampliado pelo parágrafo único do próprio art. 2º e cresce pela disposição do art. 29. Complementa-se pelo art. 17, na inclusão das vítimas de acidente de consumo.

Esta última hipótese é a que nos interessa aqui.

Com a criação pelo CDC da figura do consumidor equiparado, resolveu-se qualquer problema que poderia existir em termos de descoberta do instituto jurídico aplicável no caso de acidente de consumo envolvendo pessoas diversas do próprio consumidor diretamente interessado.

Em outros termos, ocorrendo acidente de consumo, o consumidor diretamente afetado tem direito à indenização por danos materiais e morais. Todas as outras pessoas que foram atingidas pelo evento têm o mesmo direito.

Importante levantar aqui outra questão de alto relevo envolvendo dois tipos de terceiros: a) os familiares do consumidor diretamente atingido e que por conta do acidente de consumo tenha falecido; b) os familiares do terceiro – consumidor equiparado – envolvido no acidente de consumo e que por causa do evento danoso tenha falecido.

Em ambos os casos, os familiares dos consumidores vítimas do acidente – quer sejam consumidores diretos, quer sejam equiparados – têm direito a indenização de natureza material e moral. Isso porque a amplitude da lei consumerista no que respeita à indenização devida ao consumidor, garantindo de um lado sua esfera patrimonial, alcança seus sucessores e pessoas com interesse jurídico na questão, e, assegurando de outro a recomposição dos danos de natureza moral, no caso de falecimento, abrange aqueles que estão a padecer a dor da perda.

A jurisprudência nesse aspecto, a par da timidez dos valores das indenizações fixadas, é pacífica249.

3. Distinção entre vício e defeito

A Lei n. 8.078, em termos conceituais, nesta seção e na próxima, estabelece uma boa confusão ao pretender, como fez, utilizar dois termos distintos: “defeito” e “vício”. Os defeitos vêm sendo tratados nos arts. 12 a 14 e os vícios nos arts. 18 a 20. Para entender “defeito”, é necessário antes – por motivos que adiante saberão – conhecer o sentido de “vício”. Além disso, várias passagens são mal escritas, dando margem a dúvidas e dificuldades de interpretação. Comecemos, então, fazendo a distinção – que é do CDC – entre defeito e vício.

3.1 Vício

O termo “vício” lembra vício redibitório, instituto do direito civil que tem com ele alguma semelhança na condição de vício oculto, mas com ele não se confunde. Até porque é regra própria do sistema do CDC.

São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.

Os vícios, portanto, são os problemas que, por exemplo:

a) fazem com que o produto não funcione adequadamente, como um liquidificador que não gira;

b) fazem com que o produto funcione mal, como a televisão sem som, o automóvel que “morre” toda hora etc.;

c) diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automóvel, mancha no terno etc.;

d) não estejam de acordo com informações, como o vidro de mel de 500ml que só tem 400ml; o saco de 5kg de açúcar que só tem 4,8kg; o caderno de 200 páginas que só tem 180 etc.;

e) façam os serviços apresentar características com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o serviço de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte aéreo etc.

Os vícios podem ser aparentes ou ocultos.

Os aparentes ou de fácil constatação, como o próprio nome diz, são aqueles que aparecem no singelo uso e consumo do produto (ou serviço)250.

Ocultos são aqueles que só aparecem algum ou muito tempo após o uso e/ou que, por estarem inacessíveis ao consumidor, não podem ser detectados na utilização ordinária251.

3.2 Defeito

O defeito, por sua vez, pressupõe o vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si.

O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral do consumidor.

Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, é mais devastador.

Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou do serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico, seja moral e/ou material. Por isso, somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido252.

Vejamos agora dois exemplos que elucidam a diferença entre vício e defeito.

3.3 Exemplo n. 1

Dois consumidores vão à concessionária receber seu automóvel zero quilômetro. Ambos saem dirigindo seu veículo alegremente. Os consumidores não sabem, mas o sistema de freios veio com problema de fábrica.

Aquele que sai na frente passa a primeira esquina e segue viagem. No meio do quarteirão seguinte, pisa no breque e este não funciona. Vai, então, reduzindo as marchas e com sorte consegue parar o carro encostando-o numa guia.

O segundo, com menos sorte, ao atingir a primeira esquina, depara com o semáforo no vermelho. Pisa no breque, mas este não funciona. O carro passa e se choca com outro veículo, causando danos em ambos os carros.

O primeiro caso, como o problema está só no freio do veículo, é de vício. No segundo, como foi além do freio do veículo, causando danos não só em outras áreas do próprio automóvel como também no veículo de terceiros, trata-se de defeito.

3.4 Exemplo n. 2

Um consumidor compra uma caixinha longa vida de creme de leite. Ao chegar em casa, abre-a e vê que o produto está embolorado. É vício, pura e simplesmente.

Outro compra o mesmo creme de leite. Abre a caixa em casa, mas o faz com um corte lateral. Prepara um delicioso strogonoff e serve para a família. Todos têm de ser hospitalizados, com infecção estomacal. É caso de defeito.

É, portanto, pelo efeito e pelo resultado extrínseco causado pelo problema que se poderá detectar o defeito. O chamado acidente de consumo está relacionado com o defeito.

Conforme se verá, o CDC trata vício de maneira muito diferente de defeito, inclusive no que respeita ao agente que pode ser responsabilizado, aos prazos etc.

Visto isso, iniciemos agora os comentários ao caput do art. 12.

4. Quem é o responsável

A primeira observação diz respeito aos sujeitos da oração. A norma diz “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador”, abrindo mão de utilizar o termo geral: “fornecedor”.

Explica-se. Fornecedor é o gênero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo, conforme definido no art. 3º . Assim, toda vez que o CDC se refere a “fornecedor” está envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem qualquer distinção. É o que ocorre, por exemplo, na responsabilidade pelo vício (que examinaremos na próxima seção). No art. 18 o CDC põe como sujeito “os fornecedores”, sem distinção. Como se verá, quando isso ocorre, cabe ao consumidor a escolha daquele que deverá resolver seu problema (v. g., o consumidor vai ao comerciante-lojista pedir a troca do produto).

Já na responsabilidade por defeito, a regra é a da especificação do agente. Com isso, a sujeição passiva se altera, limitando a escolha do consumidor. Na hipótese de dano por acidente de consumo com produto, a ação do consumidor tem de se dirigir ao responsável pelo defeito: fabricante, produtor ou construtor e, em caso de produto importado, o importador.

Veja-se o exemplo acima, dos dois consumidores que vão à concessionária receber seu automóvel zero quilômetro no mesmo momento. Ambos recebem seu carro com o mesmo problema de fabricação: o sistema de freios não funcionará quando acionado.

O primeiro consumidor conduz o veículo, e quando aciona o breque não consegue pará-lo. Mas, aos poucos, reduzindo as marchas, consegue encostar o carro na guia e, assim, estacioná-lo.

O outro, ao atingir a esquina em certa velocidade, depara com o sinal vermelho. Pisa no breque e este não funciona. Acaba numa colisão, com danos no seu e em outro veículo.

No primeiro caso, diz a lei (art. 18) que a escolha do responsável por consertar o veículo (vício) é do consumidor. Como a norma estipula o gênero – fornecedor –, o consumidor pode tanto acionar a concessionária quanto a montadora.

Na segunda hipótese, não. Como se trata de acidente de consumo e defeito (art. 12), o consumidor lesado é obrigado a pleitear o ressarcimento dos danos junto à montadora, na qualidade de fabricante.

5. O defeito

Leia-se o substantivo “defeito” no caput do art. 12 e tudo aquilo de que ele decorre: projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação, acondicionamento, além do oferecimento de informações insuficientes ou inadequadas sobre o risco e a utilização do produto.

Como norma protetora do consumidor deve-se entender que o elenco das hipóteses aventadas é meramente exemplificativo. Qualquer outra possibilidade ligada ao produto, quer antes, durante ou após o processo de fabricação, pode implicar a qualificação do defeito – que sempre gera dano. Assim, por exemplo, pode-se falar no transporte do produto, na sua guarda, na confecção, enfim, não há alternativa capaz de excluir o produto da incidência legal. Nesse sentido entram no rol, também, a oferta e a publicidade relativa ao produto e que possam causar dano (cf. arts. 30, 31, 36 e 37).

5.1 Oferta e publicidade causadoras do dano

É que a oferta e a publicidade enquanto elemento de apresentação do produto podem ser geradoras do dano. Por exemplo, um consumidor, digamos, José da Silva, procurando imóvel para comprar e morar, entra num prédio em construção. O corretor o recebe e lhe apresenta um apartamento-padrão, que está em exposição (como usualmente se faz em prédios de apartamentos em construção). A área do imóvel apresentada nos panfletos e na planta examinada pelo consumidor não é grande. Mas o consumidor entra no apartamento em exposição e fica maravilhado: tudo está no seu devido lugar; a decoração é perfeita; a cama tem do lado um criado-mudo; o armário acomodará bem as roupas; a cozinha é completa; na sala tudo se encaixa; até os quadros estão bem arranjados; os vasos, enfim, parece milagre. O consumidor pergunta como ficou tão bom. O espaço parecia pequeno. O corretor responde que é o desenho do apartamento: “Como ele é bem desenhado, o aproveitamento do espaço é perfeito. E veja que o preço é muito bom!”. O consumidor, encantado com a oferta, adquire, então, uma unidade.

Um ano e meio depois, José recebe as chaves e começa a pensar na decoração do apartamento, para que possa mudar. Descobre, então, constrangido e humilhado, que fora enganado pela oferta e pelo corretor. E observe-se que a oferta era o próprio produto em exposição!

O que ocorreu de fato?

Responde-se: a área útil do apartamento era efetivamente muito pequena, como o era a área do apartamento em exposição. Acontece que, numa manobra maliciosa e sorrateira, a construtora decorou o apartamento com todos os móveis fora do padrão de mercado, de maneira que tudo se encaixava perfeitamente: a cama e o criado-mudo eram menores, proporcionalmente à pequenez do quarto; o armário tinha divisórias para todo o vestuário, mas eram todas menores que o usual para acomodarem-se as roupas; na cozinha a pia, a mesa e as cadeiras eram diminutas; os dois sofás da sala, que pareciam poder acomodar cinco pessoas, eram quase enfeites; até os quadros e os vasos eram proporcionalmente menores.

Aquele ambiente físico completamente modelado do apartamento em exposição fora capaz de iludir José quanto às possibilidades de mobiliá-lo. Agora, verificando que fora enganado, José estava em dificuldades para comprar a mobília: os modelos-padrão do mercado não cabiam no apartamento253.

A solução de José é mandar fazer todo o mobiliário, o que lhe trará enorme prejuízo, pois pagará muito mais caro do que adquirindo os modelos-padrão que o mercado oferece. Isso além do fato de ter de morar apertado, com menos espaço do que acreditou que teria para viver. Note-se que até mesmo o colchão para colocar na cama terá de ser feito sob encomenda.

O prejuízo material é evidente: corresponde à diferença paga a maior pela fabricação dos móveis na comparação com o preço médio cobrado pelos mesmos móveis vendidos como padrão no mercado. Mantida, é claro, a mesma ou, pelo menos, similar qualidade do material e acabamento dos móveis a serem comparados.

Há, também, dano moral, não só pela humilhação de ter sido enganado mas também por ter José de morar de maneira menos confortável do que aquela à qual tinha direito segundo a oferta254.

5.2 Informação causadora do dano

Outro aspecto de relevo a ser destacado é o relativo à informação. Já o dissemos, informação é elemento inerente ao produto (e ao serviço). Dessa maneira, o consumidor pode sofrer dano por defeito não necessariamente do produto, mas da informação inadequada ou insuficiente que o acompanhe ou, ainda, pela falta da informação. A lei não menciona esta última hipótese, mas ela é decorrente das outras duas. Se informação insuficiente pode causar dano, sua ausência total, por mais força de razão, também.

Assim, por exemplo, uma indústria que produz determinado alimento embalado em pote de vidro, digamos, uma geleia com baixas calorias, e insere no rótulo que vai colado ao vidro a insígnia de produto diet. Nesse mesmo rótulo, em vez de apresentar a composição do produto, apenas insere: “feito com morangos verdadeiros” e “só contém produtos naturais”. Coloca o prazo de validade adequadamente.

Um consumidor, por exemplo, João da Silva, é diabético e está sempre à procura de novos produtos para comprar, pois, em função de sua doença, sofre uma série de limitações. Encontra a tal geleia, examina a embalagem: nada consta quanto a açúcar, que João não pode ingerir. Mas, no rótulo, bem grande, está estampado Diet. Sem hesitar, adquire a geleia.

No dia seguinte, no café da manhã, come biscoitos com geleia. À tarde, no serviço, passa mal, tendo de ser levado para o pronto-socorro. Quase morre.

Posteriormente, descobre-se que o produto fora considerado diet pela indústria porque tinha baixa caloria, pois fora produzido com pouco açúcar. Mas tinha açúcar! Esse é o ponto255.

O consumidor João, atingido pelo defeito, tem direito a indenização pelos danos materiais e morais sofridos: o que gastou com hospitalização e medicamentos, o que deixou de ganhar e uma indenização pela dor, pelo dano moral sofrido. Lembre-se: foi a informação insuficiente e inadequada do produto que propriamente levou João a sofrer os danos.

6. Solidariedade

Observe-se que, na fabricação de qualquer produto, sempre entra em jogo uma série de componentes, tais como matéria-prima, insumos básicos, peças, equipamentos, o próprio projeto, o design etc. (e o serviço – que, como se verá, está sempre presente na oferta de qualquer produto). Além disso, o produto supõe, via de regra, embalagem, transporte e, como já dito, informação adequada. Dessa forma, o produto final, pode-se dizer, acaba sendo uma justaposição de elementos produzidos por vários agentes256.

Quando a norma designa o fabricante, o produtor, o construtor e também o importador, está apontando apenas o responsável direto e, muito provavelmente, aquele a quem o consumidor lesado dirigirá seu pleito. Porém, os outros produtores envolvidos indiretamente não estão excluídos. São todos responsáveis solidários na medida de suas participações. Assim, por exemplo, se um automóvel apresenta defeito de fabricação, consistente num amortecedor que se rompe no momento em que o consumidor, dirigindo, faz uma curva, capotando e sofrendo danos, a montadora é a responsável, diríamos, evidente. Mas o fabricante do amortecedor também o é. Nada impede que o consumidor o acione. Claro que do ponto de vista prático talvez não seja uma boa alternativa: a escolha normalmente cairá na montadora. Esta poderá, posteriormente, após ter indenizado o consumidor, por via direta, acionar o fabricante do amortecedor para cobrar dele o desembolso em função do acidente. É possível, ainda, que a montadora tenha com o fabricante do amortecedor – e com todos os seus fornecedores – um contrato no qual se estabeleçam partições, divisões, percentuais diferenciados quanto ao pagamento de indenizações por acidente de consumo. A relação entre eles é típica de direito privado, e, por isso, não há qualquer impedimento para a contratação nesses termos (embora, evidentemente, essa relação não possa atingir a outra, jurídica de consumo, estabelecida com o consumidor).

Essa ampla solidariedade decorre não só da não exclusão dos agentes da própria redação do caput do art. 12, mas também expressamente do parágrafo único do art. 7º, bem como dos §§ 1º e 2º do art. 25.

A sistemática da responsabilidade estabelecida no CDC é a mais ampla possível na defesa do consumidor, de modo que não se poderia mesmo interpretar de maneira diferente essa questão, ainda que não existissem as regras estatuídas no parágrafo único do art. 7º e nos §§ 1º e 2º do art. 25. Porém, como as normas foram estatuídas, basta referi-las nesse aspecto. Lembremos o parágrafo único do art. 7º, que dispõe, verbis:

“Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

E os §§ 1º e 2º do art. 25, por sua vez, estabelecem, verbis:

“§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação”.

7. O comerciante

Quanto aos agentes responsáveis, note-se que o comerciante foi excluído do rol, respondendo apenas na hipótese do art. 13 (conforme veremos)257. Pela mesma razão não aparece o distribuidor, que eventualmente poderá ser responsabilizado como prestador de serviço (p. ex., pela guarda do produto ou pelo transporte).

8. Produto nacional ou estrangeiro

A qualidade de ser o fabricante, o produtor e o construtor nacional ou estrangeiro aposta no caput é desnecessária, uma vez que na definição de fornecedor ela já consta (cf. art. 3º, caput). São todos responsáveis.

9. O importador

No que tange ao importador é relevante chamar a atenção para o fato de que ele é comerciante e não produtor258, mas responde antes mesmo da possibilidade de enquadramento no art. 13. Isso porque, como responsável pela internalização dos produtos fabricados no exterior, ele é o primeiro responsável por sua qualidade. E não há desculpa ou saída para o importador: se importar produtos enlatados e estes, após vendidos, causarem intoxicação nos consumidores, sua responsabilidade é evidente. Não pode alegar que desconhecia o conteúdo dos enlatados.

A norma é rigorosa: determina que, antes de importar ou pelo menos antes de distribuir ou vender produtos no mercado interno, o importador conheça plenamente a qualidade do que está adquirindo e vendendo. Se preciso for, tem até de fazer testes e exames periciais para ter certeza da qualidade do que vende. E, como dito, qualidade vale para tudo: desde a composição até a informação259.

10. Autorização governamental

Finalizando os comentários ao caput do art. 12, diga-se que nenhuma autorização de órgãos governamentais responsáveis pela permissão da fabricação de produtos ou por sua fiscalização é motivo de exclusão da responsabilização do fabricante, produtor etc. Quando muito, o órgão e indiretamente o ente estatal envolvidos são, também, responsáveis solidários pelo dano causado. Com ou sem o atestado do órgão público referente à qualidade do produto, a responsabilidade permanece. E o mesmo se diga em relação aos carimbos ou selos de qualidade conferidos por entidades privadas. Eles não liberam o responsável pelo produto que causou o dano.

11. A impropriedade do § 1º

O § 1º é dispensável, pois nada acrescenta ao conteúdo do caput, nem o excepciona.

Por que dizemos que o § 1º é dispensável? Porque apenas expressa o que já está dito. Está escrito: “o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera...”.

Ora, defeito dá origem, como vimos, a acidente de consumo com dano ao patrimônio jurídico, moral e/ou material do consumidor. Não é óbvio que legitimamente sempre se espere que nenhum produto cause dano ao consumidor? Não existe produto que possa gerar alguma insegurança que cause dano sem ser defeituoso. Logo, não era necessário dizê-lo.

11.1 Contradição

E, pior que isso: ao contrário do que está dito, o produto pode ser defeituoso apesar de oferecer toda a segurança que legitimamente dele se espere. Aliás, esse é o elemento-chave e mais forte do defeito: a surpresa. O produto parece seguro, mas causa o dano. Esse é que é o problema. Bem o oposto do que diz a norma.

Aquele consumidor do caso do automóvel zero, que bateu o veículo em outro porque o freio não funcionou, por certo se sentiu muito seguro (feliz e confiável) quando recebeu o automóvel e saiu dirigindo da concessionária260.

11.2 Uso e riscos razoáveis

A única parte realmente importante do § 1º é o inciso II, que registra como desqualificadores de defeito “o uso e os riscos que razoavelmente” o consumidor espera do produto.

Consigne-se desde já que essa redação deveria estar, também, e seria mais apropriada, no art. 18, já que o produto pode não ser considerado viciado, exatamente porque o problema estava dentro das legítimas expectativas razoáveis “de uso e riscos” pelo consumidor261. Como não está lá, devemos fazer uma interpretação extensiva para considerar abarcada a hipótese também do vício.

Em cima dessas considerações lembre-se, então, que há produtos que naturalmente geram insegurança, tais como a faca, a tesoura, um remédio para dormir, um aquecedor elétrico etc., mas sua qualidade está exatamente ligada à essência da própria insegurança: faca que não corta tem vício; o mesmo se diga da tesoura, do remédio que não faz efeito (o que, dependendo do remédio, pode causar danos sérios), do aquecedor que não aquece etc.

11.3 Sem sentido

Quanto ao inciso I, é mera repetição do contido no caput. E o inciso III é ininteligível. Gerar acidente de consumo não depende da época em que o produto foi posto em circulação. Não há data que evite defeito. Não é a época que pode determinar se há defeito ou não. Talvez a norma quisesse tratar de garantia e prazos de garantia; se foi isso, fê-lo inadequadamente e de forma obscura. Mas nem precisaria, pois outros artigos cuidam disso262. A intenção do legislador parece ter sido a de salvaguardar as velhas tecnologias diante do avanço das novas. Mas escreveu mal. Assim, o inciso III está ligado ao § 2º, comentado na sequência.

12. O § 2º está deslocado

O § 2º do art. 12 está completamente deslocado da seção. Ele deveria estar no art. 18, uma vez que a hipótese aventada da colocação no mercado de outro produto “de melhor qualidade” em detrimento de produto de qualidade inferior pode apenas gerar vício, ou, em outros termos, a norma salvaguarda somente o vício eventual do produto antigo. Defeito, como dito, se existir, o será independentemente de ser o produto de pior ou melhor qualidade.

A lei somente poderia, como pode, excetuar problema por avanço tecnológico em caso de vício, não de defeito. Repita-se, com ou sem outro produto de melhor qualidade no mercado, havendo acidente de consumo – e, logo, defeito –, haverá responsabilidade em indenizar.

A norma pretende estabelecer certas garantias ao produtor, dizendo que o fato de certo produto similar de melhor qualidade ter sido colocado no mercado não transforma o seu em viciado por inadequação. Por exemplo, um novo ferro elétrico que passa melhor não transforma o mais antigo em viciado, embora este continue passando pior, comparativamente. Da mesma forma, um automóvel que economize mais combustível, diante do antigo que era gastão; ou a TV de melhor imagem contra a de imagem menos nítida.

Mas, em qualquer caso, se um automóvel que gaste mais ou que gaste menos se incendiar, há sempre defeito. E, ironicamente, há certos avanços tecnológicos que geram mais problemas ao consumidor. Por exemplo, se o motor de um automóvel é acionado por câmbio manual – no sistema de troca de marchas – e o motor não quer pegar, o consumidor sabe que, empurrando o veículo e engatando uma marcha – de preferência a segunda –, consegue fazer o motor ser acionado. Num carro com câmbio automático – supostamente mais moderno –, se o motor não pegar, não dá para utilizar o recurso do empurrão. O mesmo acontece com várias trocas de sistemas mecânicos por eletrônicos: um vidro elétrico de automóvel que não sobe ou não desce não consegue ser acionado pelo velho sistema de forçar com a mão o vidro enquanto se aciona a manivela.

A velha máquina de escrever é realmente muito ruim para a produção de textos. Mas, quando pifa, não faz com que o usuário perca de uma vez tudo o que escreveu263.

Deve-se, portanto, consertar o equívoco do legislador, preservando sua intenção de salvaguardar os produtos menos avançados tecnologicamente. A salvaguarda vale, mas para vício, não para defeito.

13. Síntese gráfica

Assim, graficamente, temos:

14. O § 3º

Como a sistemática adotada é a da responsabilidade objetiva, demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade entre o dano e o produto com a indicação do responsável, pode este, caso queira – e possa –, desconstituir sua obrigação de indenizar nas hipóteses previstas no § 3º do art. 12.

Contudo, antes de ingressarmos nessa avaliação, necessário se faz que comentemos um aspecto relevante da prova do nexo de causalidade. A pergunta que se faz é: o consumidor tem a obrigação de provar o dano, o nexo de causalidade existente entre o dano e o produto, e apontar o responsável pela elaboração deste?

15. A prova do dano e do nexo de causalidade

Já tivemos oportunidade de comentar a norma que permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (inciso VIII do art. 6º). Trata-se de norma processual que se espalha por todas as situações em que, eventualmente, o consumidor tenha de produzir alguma prova. Assim aqui também, na prova do dano e do nexo de causalidade.

Voltando à questão: é ao consumidor, naturalmente, a quem incumbe a prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o produto, com a indicação do responsável pela fabricação do produto. Todavia, o ônus de produzir essa prova pode ser invertido nas hipóteses do inciso VIII do art. 6º264.

Graficamente temos:

Concluída essa fase pelo consumidor, da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o produto, com a indicação do responsável pelo produto, deve este último pura e simplesmente pagar o valor da indenização que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa265. Suas únicas alternativas de contestação são as previstas no § 3º do art. 12.

16. Excludentes da responsabilização

Então, para comentarmos esse § 3º, comecemos repetindo algo que já tivemos oportunidade de afirmar: a responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC é a do risco integral. Com a leitura e interpretação do § 3º do art. 12, ter-se-á a confirmação dessa afirmativa.

Iniciemos pelas três constatações mais contundentes: a) o uso do advérbio “só”; b) a inexistência das tradicionais excludentes “caso fortuito” e “força maior”; e c) a do inciso III: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

16.1 O advérbio “só”

A utilização do advérbio “só” não deixa margem a dúvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no § 3º, e que são taxativas. Nenhuma outra que não esteja ali tratada obriga o responsável pelo produto defeituoso.

16.2 Caso fortuito e força maior não excluem responsabilidade

Isso nos leva à segunda constatação. O risco do fornecedor é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior. E, como a norma não estabelece, não pode o agente responsável alegar em sua defesa essas duas excludentes.

O que acontece é que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, à normatização do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo266, preferiu que toda a carga econômica advinda do defeito recaísse sobre o agente produtor. Se a hipótese é de caso fortuito ou de força maior e em função disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal há de ser remediado pelo agente produtor. Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilização é, em primeiro lugar, o princípio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legítimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido267. E a Lei n. 8.078, em decorrência desse princípio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva, conforme vimos no início desta seção. Portanto, trata-se apenas de questão de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econômica assume esse risco integral.

16.3 Caso fortuito interno e externo

É importante salientar a discussão existente sobre a responsabilidade civil objetiva na ocorrência do chamado caso fortuito externo – isto é, aquele impossível de ser previsto no cálculo do risco e que, ao mesmo tempo, é inevitável – e também do caso fortuito interno, que também, apesar de inevitável e imprevisível, faz parte do risco da atividade.

Remetemos o leitor à nossa análise sobre o tema no subitem 16.3 dos comentários ao art. 14.

16.4 Culpa exclusiva do consumidor

A terceira constatação é o do inciso III. Na primeira parte desse inciso, a norma dispõe que o fabricante, produtor etc. não responde se provar culpa “exclusiva” do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, as informações do produto são insuficientes e também o consumidor agiu com culpa), ainda assim a responsabilidade do agente produtor permanece integral. Apenas se provar que o acidente de consumo se deu por culpa exclusiva do consumidor é que ele não responde. Se “provar”, ou seja, o ônus de produzir essa prova é do fornecedor responsável pelo produto.

16.5 Culpa exclusiva de terceiro

Pela segunda parte do mesmo inciso, a irresponsabilização ocorrerá se o agente provar que o acidente se deu por culpa de terceiro. É preciso que seja terceiro mesmo, isto é, pessoa estranha à relação existente entre o consumidor e o agente produtor, relação essa estabelecida por força da aquisição do produto.

Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produção comandado pelo agente, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autônomo, ele continua respondendo. Essa hipótese, a par de passível de ser estabelecida por interpretação do sistema de responsabilidade estatuída, tem correspondência na regra do art. 34 (“O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”), bem como naquelas outras já apontadas do parágrafo único do art. 7º e nos §§ 1º e 2º do art. 25.

Assim, repita-se, o agente produtor só não responde se o acidente for causado por terceiro autêntico. Por exemplo, foi um terceiro que causou a colisão do veículo, e não o problema no sistema de freio.

De qualquer maneira, também aqui o ônus da prova da culpa do terceiro é do fabricante, produtor, construtor ou importador.

17. Equívoco doutrinário

Os autores do anteprojeto que deu origem à Lei n. 8.078/90, ao comentarem a norma prevista no inciso III do art. 13, afirmam que o comerciante naquela hipótese é equiparado ao terceiro268. Entendemos que essa posição é insustentável. Os motivos serão mais bem explicitados em nossos comentários ao art. 13, a seguir. Mas consigne-se desde já que em primeiro lugar o comerciante está lá na condição de responsável solidário (o caput do art. 13 diz “igualmente responsável”). Logo, acionado o produtor, este não pode querer deixar de responder à demanda, alegando que a responsabilidade é do comerciante, pelo simples fato de que ambos respondem solidariamente, ainda que se apure que o comerciante seja o responsável. E exatamente isso leva ao segundo aspecto: o da prova. Como veremos a seguir, na hipótese do inciso III do art. 13 pode surgir um problema de prova para saber em que momento o produto se deteriorou. E não se pode imputar esse ônus ao consumidor. Aliás, seria uma contradição com os princípios que norteiam todo o sistema da responsabilidade, como especificamente ao próprio impedimento trazido pelo parágrafo único do art. 13 – como, também, ver-se-á a seguir. E, acima de tudo, o comerciante não pode ser considerado terceiro, pura e simplesmente porque ele não é. Está inserido no ciclo de produção, que o considera coobrigado, e sua ligação direta com o consumidor obriga todos os outros partícipes do ciclo de produção solidária e regressivamente.

Temos de repetir: se todos os agentes do ciclo de produção são responsáveis solidários e se o consumidor sofre dano por produto que – como já o dissemos – é composto de várias partes elementares elaboradas no processo de produção, o consumidor pode acionar qualquer deles. E no ciclo de produção o comerciante, dentro de sua competência, não pode ser excluído como terceiro. Ele também responde – na hipótese do art. 13 –, mas sem afastar os demais partícipes do ciclo de produção.

É claro que – e isso é evidente – qualquer dos participantes do ciclo de produção que indenizar o consumidor poderá, posteriormente, acionar o outro, quer para dividir com ele o ônus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devolução do que tiver pago, caso entenda – e prove – que foi só dele a falha.

Isso é questão do direito privado, tratada pelas normas do direito privado. Problema que não afeta de maneira alguma o consumidor.

18. Desconstituição do direito do consumidor

A hipótese do inciso II do § 3º é de desconstituição do direito do consumidor.

Cabe ao agente produtor fazer prova da inexistência do defeito apresentado pelo consumidor.

19. Ilegitimidade de parte

A hipótese do inciso I aponta dois caminhos. A norma fala que o agente não responde se provar que não colocou o produto no mercado. Se o fabricante, produtor etc., não colocou o produto no mercado, então o produto não é de sua fabricação. Ele é parte ilegítima. A questão, então, é de ilegitimidade passiva.

Os autores do Anteprojeto, ao comentarem tal norma, dão a seguinte explicação: “pode ocorrer que o produto ainda esteja sendo submetido a testes e que alguém, indevidamente, dele tenha se utilizado, ocasionando danos que, nesta devida hipótese, não são indenizáveis”269. Contudo, mais uma vez equivocada está essa posição.

Faltou dizer que mesmo um produto não distribuído ao mercado, mas que seja, por exemplo, subtraído das dependências do produtor, ainda assim gera sua responsabilidade. Haveria possivelmente culpa in eligendo ou in vigilando, que não cabe indagar, uma vez que a responsabilidade é objetiva. É característica típica do risco da atividade.

Aliás, seria absurdo que o consumidor comparecesse a um estabelecimento comercial, adquirisse um medicamento, o ingerisse, sofresse dano e, quando fosse pleitear indenização, pudesse a indústria produtora se desonerar, alegando que o remédio havia sido subtraído de suas dependências.

A norma excludente do inciso I do § 3º está lá para os casos dos produtos falsificados. Estes sim, de fato, excluem a responsabilidade, por ilegitimidade de parte. É que no caso de produto falsificado não só o delito é outro, de órbita penal, como o responsável pelo dano é o vendedor.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

1. Controle da qualidade

O comerciante do art. 13 está submetido ao mesmo sistema de responsabilização que o importador do art. 12. É que o comerciante, ao adquirir produtos para revendê-los, age – deve agir – com o mesmo critério que o importador ao adquirir produtos do exterior. É verdade que a hipótese do art. 13 traz menos responsabilidade ao comerciante do que a do art. 12 ao importador. Este é responsável, sempre, por todos os produtos adquiridos, com ou sem identificação do fabricante, conserve ou não adequadamente os produtos perecíveis. Aquele – o comerciante – só se responsabiliza por defeito nas hipóteses I, II e III do art. 13, que serão a seguir tratadas. Mas vale a alusão e a comparação ao importador, porque os princípios que inspiram o legislador são os mesmos.

2. Solidariedade

No que respeita ao caput do art. 13, é necessário ressaltar que o vocábulo “igualmente” tem de ser interpretado no duplo sentido de que o comerciante tem as mesmas responsabilidades firmadas no artigo anterior (o 12) e que o comerciante é solidariamente responsável com os agentes do art. 12. E, assim, todos são solidários. Nem poderia ser de outra forma, porquanto a responsabilidade do comerciante, pelo menos nas hipóteses dos incisos I e II, somente existe porque o produto original não foi ou não está identificado. Bastava a identificação para excluir a responsabilidade do comerciante.

Comentemos, então, os incisos I e II, conjuntamente, uma vez que guardam certa relação entre si. Aliás, a redação é muito similar, e, se não se tomar cuidado, podem-se confundir os dois incisos.

O primeiro diz que o comerciante se responsabiliza quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados e o segundo quando o produto for fornecido sem identificação clara de seu fabricante, construtor, produtor ou importador.

3. Se fabricante, construtor, produtor ou importador “não puderem” ser identificados

Na primeira hipótese, o uso do verbo poder como possibilidade antecedido do advérbio não remete o sentido para a impossibilidade de o comerciante fornecer a identificação do fabricante, produtor etc. É o caso das vendas de produtos a granel, nas feiras ou nos supermercados. O feirante adquire no atacadista – que já é outro comerciante, distribuidor, vulgarmente chamado de atravessador – quilos de batatas, de diversas origens, e as coloca à venda. Elas podem inclusive ser vendidas misturadas. O mesmo acontece com praticamente todos os produtos hortifrutigranjeiros. A norma atribui responsabilidade ao comerciante não porque ele ocultou o produtor, mas porque dirige a ele a responsabilidade por garantir a qualidade do produto. O mesmo ocorre, num outro exemplo, com um restaurante – que no sistema fiscal é considerado prestador de serviço270. O prato servido é uma mistura de produtos de diversas origens, que, obviamente, não têm seus produtores identificados.

4. “Sem identificação” do fabricante, produtor, construtor ou importador

Diverso é o caso do inciso II. A responsabilidade do comerciante aqui não decorre da impossibilidade de fornecer a identificação do fabricante, produtor etc., mas sim do fato de que, apesar de o comerciante ter condições de dar a identificação, ele não o faz.

Na primeira hipótese (item 3) a norma permite a venda sem identificação do produtor, fabricante etc. É uma exceção à regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme estatuído no art. 31 do CDC. Na segunda hipótese, não. O comerciante é responsável por ter infringido a regra do art. 31.

5. Consequências

É importante a distinção, não por causa das consequências jurídicas quanto à responsabilidade do comerciante diante do consumidor lesado, que são as mesmas, mas porque as sanções administrativas e judiciais são diferentes. Na hipótese do inciso I a autoridade fiscal não pode apreender o produto por falta de identificação, nem a judicial. No caso do inciso II, tanto administrativa quanto judicialmente, os produtos sem identificação podem, ou melhor, devem ser apreendidos, uma vez que o elemento essencial da informação foi omitido.

6. Conservação inadequada

No terceiro caso, do inciso III, a responsabilidade do comerciante decorre de outro motivo, e as implicações da abrangência dessa regra, como se verá, que aparentemente são simples do ponto de vista do direito material, complicam-se no aspecto processual, em especial quanto à prova.

Novamente teremos de adiantar o exame de uma questão processual, não só porque o CDC a faz surgir no transcurso do regramento do direito material, mas especialmente para elucidar pontos que possam efetivamente fazer valer as garantias do consumidor como quer a lei.

A norma é evidente: o comerciante é o responsável pela guarda adequada dos produtos perecíveis. Os exemplos são até singelos, aparentemente. É o caso do supermercado que não refrigera corretamente o queijo fresco, da padaria que deixa o iogurte fora do refrigerador, do açougue que deixa a carne ao ar livre.

De fato, não resta dúvida de que o comerciante responde.

Mas como é que se pode saber que o produto se deteriorou, de fato, nas mãos do comerciante?

A pergunta ganha relevo quando se pensa nas garantias indenizatórias que estão em jogo, ou seja, é preciso assegurar que o consumidor possa ressarcir-se dos danos que eventualmente sofra. E aí é importante sobremaneira a questão levantada.

Tomemos um exemplo para que o raciocínio possa prosseguir.

Suponhamos que um consumidor adquira no pequeno empório perto de sua casa um iogurte produzido por grande empresa multinacional. Verifica o prazo de validade e vê que está de acordo. No empório, retirou o pote de um aparelho refrigerador que estava em funcionamento. Chega em casa e coloca o iogurte na geladeira. No dia seguinte, o filho do consumidor, com dez anos de idade, pega o pote de iogurte, abre-o e ingere o conteúdo (note-se que o produto está dentro do prazo). A criança, alguns momentos depois, passa mal, intoxicada pelo iogurte, e tem de ser hospitalizada. A intoxicação é grave, os danos enormes. Os prejuízos materiais do consumidor são altíssimos, já que a criança permaneceu vários dias numa UTI.

Pergunta-se: em que momento e em que local o iogurte estragou-se ou foi infectado? Estaria a tampa aberta? Estaria o pote guardado em local inapropriado? O iogurte terá saído da fábrica multinacional já deteriorado? Se saiu, como é que o comerciante poderia saber? E se foi no distribuidor? Não poderia o distribuidor ter armazenado de maneira inadequada o iogurte? E se foi o distribuidor, como o comerciante poderia saber? E se foi durante o transporte que o iogurte sofreu deterioração, quer do fabricante para o distribuidor, quer do distribuidor para o comerciante, como este poderia saber? Afinal, o responsável pela deterioração, quem é? Mas, e pior, e se o produto se deteriorou no transporte feito pelo próprio consumidor: por exemplo, ele colocou o pote no seu automóvel, foi em seguida a um shopping e deixou o carro no sol o dia inteiro? Como saber?

O exemplo podia até complicar-se mais, porém o problema levantado até onde o foi já é suficiente para demonstrar a dificuldade da questão. Não é tão simples determinar quando e onde ocorreu a deterioração do produto perecível.

Ora, e como fica o consumidor, que teve o filho intoxicado, com graves problemas de saúde, e sofreu enorme prejuízo financeiro?

Não é natural que, se o consumidor queria ressarcir-se dos prejuízos de ordem material sofridos e se pretende, também, reivindicar indenização por danos morais – como é o caso –, queira acionar a multinacional fabricante do produto?

Não resta qualquer dúvida de que um pequeno empório tem muito menos condições de garantir o resultado de uma demanda indenizatória do que uma grande empresa. E isso é tanto mais relevante quanto maiores forem os prejuízos. E se a criança falecer em função da intoxicação?

Veja-se que a questão, aparentemente singela do ponto de vista da hipótese do direito material, é problemática na referência ao aspecto da prova efetiva da deterioração do produto.

Por conta disso e tendo em vista a teleologia do CDC, que envolve a proteção do consumidor e a garantia da ampla reparação dos danos por ele sofrido (cf. o inciso VI do art. 6º), tem-se de entender que, na dúvida do consumidor sobre o momento e o local da deterioração do produto perecível, ele pode optar por acionar o comerciante ou o fabricante, produtor ou importador.

Com isso, já entramos na hipótese do parágrafo único do art. 13 – mal colocado onde está, como se verá.

Escolhido pelo consumidor o responsável e no processo judicial apurado o verdadeiro responsável, o consumidor será ressarcido de qualquer forma, ainda que não tenha escolhido para colocar no polo passivo da ação o verdadeiro responsável. Depois que o consumidor receber sua indenização, o que pagou poderá ressarcir-se pelo outro responsável ou repartir com ele o quantum pago, uma vez que são, no mínimo, solidários.

É por isso que, no comentário feito acima, relativamente ao inciso III do § 3º do art. 12, não concordamos com a posição doutrinária apresentada271.

E, independentemente da argumentação já expendida, o reforço legal vem com a redação do parágrafo único do art. 13, que dispõe que “aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”.

7. Partição da indenização

A primeira observação importantíssima é que responde as questões na mesma linha de nosso pensamento: a norma não diz: “o comerciante efetivando o pagamento ao prejudicado...”. Ela dispõe: “aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”, o que está em consonância com o que acima escrevemos.

O uso do pronome “aquele” significa que qualquer dos responsáveis pode ser acionado pelo consumidor, independentemente de ser ele ou não o responsável pela deterioração do produto – e também mais do que apenas deterioração, como veremos na sequência, pois, se a lei quisesse estabelecer obrigação específica de indenizar ao comerciante ou a qualquer outro, teria dito seu nome expressamente. Mas não o fez, como não o faz, uma vez que seu regramento é fundado na solidariedade.

8. Norma autônoma

Além do que foi dito, examinando-se mais detidamente o parágrafo único do art. 13, o que se percebe é que se trata de norma autônoma, não estando vinculado apenas ao conteúdo do art. 13.

Já fizemos esse comentário alhures: a Lei n. 8.078 padece de retaliações feitas pelo legislador, que acabou espalhando conceitos e normas, que muitas vezes aparecem deslocadas. Esse é mais um caso. Cabe à doutrina, no trabalho de interpretação lógico-sistemática, ir juntando os pedaços, preenchendo as aparentes lacunas e emoldurando o quadro do sistema do CDC.

A norma em comento serve para toda e qualquer hipótese de pagamento de verba indenizatória ao consumidor, feita por qualquer dos corresponsáveis solidários. Quer em função de defeito – quando propriamente se fala em indenização ao consumidor –, quer em função de vício – quando se troca o produto ou se devolve o dinheiro ou parte dele. Nesse caso de vício, o prejuízo pode ser apenas do comerciante, que pode acionar o corresponsável.

9. Vedação da denunciação da lide

De qualquer maneira, a norma do parágrafo único do art. 13 remete ao art. 88, que é regra adjetiva, para proibir a denunciação da lide.

A redação do art. 88 é a seguinte:

“Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”.

São duas as bases que fluem da redação do art. 88. De um lado o princípio de economia processual, já que permite o prosseguimento da ação de regresso nos mesmos autos, mas de outro lado, e antes desse princípio, a norma impede a aglutinação de ações indiretas no mesmo feito, ao proibir a denunciação da lide. Na verdade, a norma do art. 88 é incompleta. Obviamente está vedada a denunciação da lide e também o chamamento ao processo. Se a regra pretende evitar o prolongamento do processo com ações paralelas, tem de proibir tanto a denunciação à lide quanto o chamamento ao processo272.

10. Síntese gráfica

Podemos agora representar graficamente os arts. 12 e 13:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independen-temente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Comentários

Desnecessário repetir, mas lembre-se apenas que tudo aquilo que dissemos relativamente ao defeito do produto e do acidente de consumo, da responsabilidade de o agente produtor indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor, dos aspectos de solidariedade etc. vale, da mesma maneira, no que diga respeito ao serviço.

1. Prestador do serviço

A redação do art. 14 é semelhante à do art. 12. A diferença inicial é a designação do agente responsável. A norma fala em “fornecedor de serviço”. Deveria, de maneira mais adequada e coerente com o sistema normado, ter dito “prestador de serviço”, porquanto o termo “fornecedor” é o gênero do qual “prestador” do serviço é espécie – como são espécies o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante. Nesse aspecto o CDC falhou, pois toda vez que se refere especificamente a serviço utiliza o termo “fornecedor”, em vez do vocábulo tecnicamente correto, “prestador” (fornecedor do serviço aparece também nos arts. 20, 21 e 40).

2. Distinção entre vício e defeito

No que tange à distinção entre defeito e vício, vale exatamente a mesma explanação feita a respeito do produto273. Como dito, a lei consumerista estabelece certa confusão ao usar dois conceitos distintos: defeito e vício. Para entender defeito é preciso, antes, conhecer o sentido de vício, não só para distingui-los, mas também para eliminar eventuais equívocos que algumas outras passagens não bem escritas da lei possam gerar. Vejamos, novamente, agora em função do serviço, a distinção entre defeito e vício.

2.1 Vícios

O termo “vício”, especialmente o relacionado a produto, lembra o vício redibitório, instituto do direito civil, e tem com ele alguma semelhança, na condição de vício oculto, mas com ele não se confunde. Até mesmo porque, como já dissemos, é regra própria da sistemática do CDC.

São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os serviços (ou os produtos) impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.

Os vícios, portanto, são os problemas que, por exemplo:

a) fazem com que o produto não funcione adequadamente, como um liquidificador que não gire;

b) fazem com que o produto funcione mal, como a televisão sem som, o automóvel que “morre” toda hora etc.;

c) diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automóvel, mancha no terno etc.;

d) não estejam de acordo com informações, como o vidro de mel de 500ml que só tem 400ml; o saco de 5kg de açúcar que só tem 4,8kg; o caderno de 200 páginas que só tem 180 etc.;

e) nos serviços apresentem características com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o serviço de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte aéreo etc.

Os vícios podem ser aparentes ou ocultos. Nos arts. 18 a 20, 24 e 26 os detalhes sobre vícios serão explicitados274.

2.2 Defeito

O defeito, por sua vez, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si.

O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago, já que o produto ou serviço não cumprem o fim ao qual se destinam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor.

Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador.

Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo o próprio consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico material e/ou moral. Por isso somente se fala propriamente em acidente de consumo em caso de defeito. É no defeito que o consumidor é atingido275.

Vejamos agora dois exemplos que elucidam a diferença entre vício e defeito. Ao comentarmos o art. 12, caput, demos dois exemplos envolvendo produto. Aqui vamos passar à hipótese do serviço.

2.3 Exemplo n. 1

Dois consumidores, usuários do cartão de crédito “X”, dirigem-se ao banco e efetuam o pagamento do valor do débito de suas faturas. Quitam-nas, zerando o saldo.

Por falha no sistema operacional da administradora do cartão, os valores pagos pelos dois consumidores não são lançados em suas contas. Alguns dias depois eles são lançados na lista de bloqueio, estando impedidos de usar o cartão para fazer novas compras. Os consumidores não conhecem esse problema.

Passados alguns dias, um dos consumidores, digamos, João da Silva, resolve ligar para a administradora para requerer aumento de seu limite de crédito. A pessoa do atendimento telefônico da administradora lhe diz, então, que, antes de pensar no aumento do seu limite, ele tem de pagar sua dívida, que já está com alguns dias de atraso. Descobre-se, assim, a falha. João diz que já pagou, passa um fax do recibo de pagamento para a administradora e no final do expediente daquele dia o problema é sanado.

Naquele mesmo dia, o outro consumidor, José da Silva, vai a um almoço de negócios com seu patrão e um provável novo cliente a ser conquistado para a empresa na qual trabalha. José é diretor financeiro, responsável pela administração das contas da empresa. Seu chefe direto é o presidente desta. O almoço segue animado, e as perspectivas de fechamento do negócio são excelentes. Ao término da refeição, José pede a conta e, ao recebê-la, entrega seu cartão de crédito para o pagamento. Algum tempo depois, o garçom retorna, constrangido, e diz que “a maquininha não aceitou o cartão”. José, aborrecido e envergonhado, pede para que o garçom insista e ligue para a administradora. O garçom, então, passa a incumbência ao maître, que se afasta com o cartão para tentar concluir a operação. José dá um sorriso amarelo para o patrão e o cliente e comenta que as tais “maquininhas” falham muito.

Instantes depois, o maître volta e, para piorar o embaraço e a vergonha de José, diz que conversou com a administradora e que esta não aprovara a transação porque ele está atrasado no pagamento de sua fatura.

José tenta protestar e iniciar uma explicação, mas o presidente da empresa, temendo maiores estragos, entrega ao maître seu próprio cartão, dizendo para José resolver o problema outra hora.

O primeiro caso, o de João, é de vício do serviço, e que, diga-se, foi sanado rapidamente. O segundo, o de José, é de defeito. Não resta dúvida, pelo relato, que José sofreu dano de natureza moral, indenizável. Vê-se que João teve apenas uma inadequação do serviço ao não zerar sua fatura, tendo ficado adstrito o problema a esse único aspecto. Mas José, por causa do mesmo problema, sofreu outro tipo de dano, que extrapolou o serviço em si e atingiu sua pessoa276.

2.4 Exemplo n. 2

João da Silva está com problemas no lavatório do banheiro de sua suíte, que está entupido. Abrindo a torneira, rapidamente a cuba se enche de água, quase transbordando. Já tentou desentupi-lo várias vezes, mas não consegue.

José da Silva tem exatamente o mesmo problema.

Ambos procuram uma prestadora de serviços de desentupimento e acabam contratando a empresa “Y”. No dia marcado, os funcionários da empresa comparecem a ambas as residências: a de João da Silva e a de José da Silva.

Dão o serviço como realizado, recebem o pagamento e vão embora.

No dia seguinte, João acorda e, para barbear-se, abre a torneira. A água começa a escorrer pelo cano e inicialmente vai bem. Quando já está no fim da barba e vai fechar a torneira, ele percebe que a água começa a se acumular no lavatório. Para, então. Deixa a torneira aberta e fica observando. Aos poucos o lavatório vai-se cobrindo. Ele observa que o entupimento é menor que o anterior, pois a cuba enche mais devagar. Porém, após alguns minutos ela já está, novamente, à beira do transbordamento. João, então, fecha a torneira, liga para a desentupidora e reclama que o serviço foi mal executado. À tarde, os funcionários da desentupidora retornam ao local e refazem o serviço, desentupindo definitivamente o cano ligado ao ralo do lavatório.

José da Silva não teve a mesma sorte. Também, no dia seguinte à realização do serviço, após barbear-se, tomar banho e estando pronto para sair, dirigiu-se ao banheiro apenas para escovar os dentes. Quando já havia terminado a limpeza bucal e estava limpando a escova de dentes, o telefone tocou. José correu, então, até a sala para atender e não fechou totalmente a torneira do lavatório: ela ficou pingando. Instantes depois, a água começaria a acumular-se, ainda que lentamente, mas porque o serviço fora executado da mesma maneira inadequada que na casa de João.

José falou alguns minutos pelo telefone da sala, foi embora para o trabalho, e dali para uma viagem de fim de semana277. A torneira permaneceu aberta, pingando, e, algumas horas depois, a água transbordava do lavatório. A água foi ao chão do banheiro, escorreu pela suíte, tomando o dormitório por um dos lados. Quando José retornou da viagem, o carpete estava imprestável. Teve de ser removido e trocado; seu prejuízo foi razoável.

O caso de José é de vício: serviço executado de maneira imperfeita e que foi sanado. O de João é de defeito: o mesmo serviço executado de forma inadequada gerou outro dano de ordem material.

Como se verá, o CDC trata vício de forma diversa de defeito em vários aspectos. Por ora, podemos passar aos comentários ao art. 14, já transcrito.

3. O “fornecedor” do serviço é o responsável

Já o dissemos: o CDC utiliza-se mal do sujeito da oração. Emprega “fornecedor” de serviços, quando deveria empregar “prestador” de serviços. Apesar do erro no uso do conceito, o resultado prático da interpretação é o mesmo. Mas nós preferimos “prestador” de serviços.

De qualquer maneira, pelo menos quanto à prestação de serviço, não haverá a distinção feita para responsabilização dos agentes em caso de defeito ou vício no produto. Como visto, a reparação dos danos por defeito do produto cabe aos agentes especificados nos arts. 12 e 13, espécies do gênero fornecedor. E a responsabilidade pelo vício é do fornecedor do produto (arts. 18 e 19)278.

No caso de serviço, é sempre o prestador o responsável, quer em caso de defeito (art. 14), quer em caso de vício (art. 20).

A redação do caput do art. 14 segue a mesma regra do art. 12. O prestador de serviços responde de forma objetiva279 pela reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos aos serviços prestados e pelas informações280 insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e os riscos dos serviços.

Àquilo que está estabelecido no caput do art. 14 devem ser acrescentados os defeitos decorrentes da oferta e da publicidade relativa ao serviço (cf. arts. 30, 31, 36 e 37).

4. Oferta e publicidade causadoras do dano

Da mesma forma que para o produto, a oferta e a publicidade enquanto elementos de apresentação do serviço podem ser geradoras do dano. Por exemplo, João da Silva resolve viajar em suas merecidas férias. Abre o jornal no caderno de turismo e examina dezenas de ofertas feitas por agências de viagem. São passeios rodoviários, preços especiais de transporte aéreo, pacotes montados incluindo transporte aéreo, traslados, hotéis, passeios e excursões no destino etc.

João telefona para várias agências e acaba escolhendo uma. Vai até lá e adquire um pacote para uma longa viagem pela Europa, visitando Paris e Roma. Toma o cuidado de pedir e recebe todo o roteiro por escrito: passagens com horários de embarque, categoria dos hotéis, todos com meia-pensão (café da manhã e uma refeição), visitas a museus com tickets a serem entregues, horário e dias dos shows noturnos a que iria assistir, com os respectivos bilhetes de ingresso a serem, também, entregues, excursões, com transporte incluso no preço, para povoados e cidades perto dos locais de estada etc.281.

Tudo pronto, João embarca feliz rumo às merecidas férias. No avião, tudo “ok”. Saiu duas horas atrasado, mas tudo bem, pensou João. Pousando em Paris, seu ponto de chegada na Europa, não foi muito difícil localizar o pessoal do traslado para o hotel. Mas, aí, no hotel, começaram os problemas, que só terminaram quando ele chegou de volta, trinta dias depois.

Os hotéis apresentados como de primeira categoria ou cinco estrelas eram todos muito ruins em suas acomodações. O de Paris, local onde ele permaneceu quinze dias, não tinha sequer banheiro no quarto. Em Roma, onde ele passou os outros quinze dias, não havia reservas. João teve de trocar de hotel em Paris e pagar o hotel de Roma. Em nenhum dos dois hotéis a meia-pensão estava incluída no preço, o que obrigou João a desembolsar mais dinheiro.

Os museus para serem visitados estavam lá, é verdade, mas João teve de pagar pelos tickets, e, quanto aos shows, num deles, João teve de comprar o ingresso; ficou sabendo que, no dia do show, o preço era mais caro do que se tivesse comprado antes.

Os passeios programados para Paris e Roma João perdeu, pois não fora avisado para reservar lugar logo na chegada ao hotel em Paris. Quando descobriu que deveria tê-lo feito, já era tarde demais. Foi de táxi, o que lhe custou bastante dinheiro.

Como João teve de pagar os hotéis no dia da chegada, não pôde gozar dos descontos concedidos para os consumidores que fazem reservas com antecipação de trinta dias (João havia adquirido o pacote, com cautela, sessenta dias antes).

Enfim, os prejuízos sofridos foram evidentes. Enormes gastos desnecessários e os pagamentos feitos, além do que já havia sido pago282.

5. Informação causadora do dano

Ainda em relação ao caput do art. 14, há um aspecto a ser destacado. É o da informação, que, como já dissemos, é elemento inerente ao serviço (e ao produto). Dessa maneira o consumidor pode sofrer dano por defeito não necessariamente do serviço em si, mas da informação inadequada ou insuficiente que com ele seja fornecida. E, claro, também pela falta da informação. Aqui no caput do art. 14, tal como no caso do produto (caput do art. 12), a lei não menciona a falta de informação, mas ela decorre logicamente das outras duas hipóteses. Se informação insuficiente pode causar dano, sua ausência total, por mais força de razão, também.

Em realidade, alguns serviços praticamente nem existem sem um mínimo de informações, dadas suas peculiaridades e as complexas relações existentes, além das necessárias ações a cargo do consumidor. Estão no elenco como exemplo os serviços de assistência médica (planos de saúde e seguro-saúde), os consórcios, os serviços bancários em geral, os serviços de cartões de crédito, os serviços educacionais etc. Alguns serviços nem sequer funcionam sem que as informações sejam fornecidas. Logo, há uma boa potencialidade para danos também nos serviços por conta da informação.

Tomemos um exemplo. Vamos completar a malfadada viagem do consumidor João da Silva à Europa (nosso exemplo anterior).

Quando ia de Paris para Roma, João descobriu, no aeroporto, que não tinha lugar reservado. É que, disseram-lhe no balcão da companhia aérea, ele deveria ter confirmado a reserva com 72 horas de antecedência. Acontece que não tinha recebido essa informação283.

Para não perder a viagem, teve de fazer endosso da passagem para outra companhia, que tinha voo no mesmo dia. Porém, pagou um acréscimo considerável para poder seguir para Roma: a passagem era mais cara.

6. Solidariedade

Prosseguindo, cabem mais algumas palavras, ainda, a respeito do caput do art. 14. Quando comentávamos o caput do art. 12, observamos que na fabricação de qualquer produto sempre entra em jogo uma série de componentes, desde a matéria-prima e insumos básicos até o próprio design, o projeto, passando pelas peças, equipamentos etc. O produto ao final tem um responsável direto. Por exemplo, a montadora do automóvel. Mas é possível identificar os fabricantes dos componentes. Por exemplo, o fabricante dos amortecedores, dos pneus, dos vidros etc.284.

No caso do serviço, ocorre algo similar. Há alguns serviços prestados de maneira direta e praticamente pura, tais como o de consulta médica, o de ensino, o do cabeleireiro etc.285. Mas há serviços que são compostos de outros, tais como o de administração de cartão de crédito, que envolve a administradora, os bancos, que recebem os pagamentos das faturas e os boletos de venda dos comerciantes, os correios, que transportam as faturas e demais correspondências, os serviços telefônicos, cujos canais são importantes no atendimento ao consumidor etc.286.

Há, ainda, outros serviços que são necessariamente compostos pela prestação dos serviços e da utilização de produtos. Não há o serviço sem o produto. Por exemplo, os serviços de consertos de automóveis e as respectivas trocas de peças, os serviços de assistência técnica de conserto de eletrodomésticos, os serviços domésticos de pintura e instalação elétrica etc.

Há, também, similar ao anterior, produtos e serviços vendidos simultaneamente. Por exemplo, carpetes e sua colocação, papéis de parede e sua fixação, boxes de banheiro e sua instalação etc.

Visto isso, pergunta-se: qual é a participação na responsabilidade por defeitos de todos esses agentes que se envolvem na prestação dos serviços?

A resposta é exatamente a mesma dada para o caso dos agentes fabricantes das várias peças de um produto final: todos são responsáveis solidários, na medida de suas participações. Haverá, é claro, o prestador do serviço direto que provavelmente venha a ser o acionado em caso de dano. Porém, todos os demais participantes da execução do serviço principal, que contribuíram com seus próprios serviços e seus produtos são, também, responsáveis solidários.

7. Exemplo n. 1

Assim, por exemplo, a Administradora de Cartões de Crédito “X” remete ao consumidor a fatura para o pagamento das compras. Esse consumidor, João da Silva, no dia do vencimento da fatura, comparece ao Banco Y e faz o pagamento. Foi um mês de muitas despesas, tantas que João até estourou o limite de crédito do seu cartão, concedido pela administradora. Note-se que os bancos são parceiros do serviço da administradora, na medida em que esta os indica para que eles recebam e deem quitação aos pagamentos feitos pelo consumidor.

O referido Banco Y, por falha de seu sistema operacional, não remete para a administradora o comprovante de pagamento de João, que permanece com sua conta do cartão de crédito em aberto, constando como devedor, a partir do dia do vencimento.

João até recebe uma carta da administradora dizendo que era devedor, mas não se incomodou, porque ao pé da folha estava escrito para que ele desconsiderasse o aviso caso o pagamento já tivesse sido feito. Depois, como não foi mais contatado, esqueceu o assunto.

Passados alguns dias, João teve a oportunidade de fechar negócio de compra de um automóvel, que estava sendo vendido por preço muito abaixo do mercado. É que o dono da loja de veículos precisava fazer caixa e promoveu uma verdadeira “queima” de seu estoque. Como João já queria há tempos trocar de carro, não queria perder a oportunidade. Mas, como tinha efetuado muitos gastos no mês anterior com alguns problemas e uma viagem de férias, teve de se socorrer de um empréstimo bancário para pagar o preço pedido.

João nem se preocupou, pois era bom cliente do banco. Fez a solicitação do crédito com urgência, pois precisava fechar o negócio no dia seguinte. O dono da loja de automóveis disse que só seguraria a transação por 24 horas, pois já havia outros interessados. O gerente do banco prometeu aprovar o crédito no mesmo dia. No dia seguinte o dinheiro já estaria depositado na conta corrente de João.

À tarde o gerente telefona para João e diz que seu crédito fora negado porque seu nome estava lançado no cadastro de devedores do serviço de proteção ao crédito. Era um alto valor apontado pela administradora de seu cartão de crédito. João correu para resolver o assunto, mas quando conseguiu, três dias depois, o automóvel já havia sido vendido. Ele perdera o bom negócio, além de ter tido sua imagem manchada pela negativação indevida.

Os danos estão claros: João tem direito a indenização por aquilo que deixou de ganhar na compra do automóvel com desconto – comparado com outro similar a preço de mercado –, além de indenização por dano à sua imagem e danos morais.

Agora, o que nos interessa: foi o banco primeiramente citado aquele que não processou o pagamento de João. Ele poderia, então, ser acionado caso João quisesse e, no caso, soubesse. O fato é que numa situação dessas é a administradora que fatalmente será acionada. João provavelmente não pensa que a falha no processamento do pagamento foi do banco. Acionará a administradora pura e simplesmente. Esta, no direito de regresso que lhe assiste ou nas condições contratuais estabelecidas com o banco, após ter pago a indenização ao consumidor, pode acionar o banco para cobrar dele a participação parcial ou integral. Como a relação existente entre a administradora do cartão e o banco é típica de direito privado, não existe impedimento para que eles estabeleçam entre si, via contrato, direitos e obrigações que digam respeito ao pagamento de indenizações aos consumidores por defeito dos serviços. As partições podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc.

8. Exemplo n. 2

Vejamos agora um exemplo que envolva serviço e produto utilizado no serviço.

Determinado avião da viação comercial prepara-se para transportar passageiros da cidade do Rio de Janeiro para Salvador. Logo após a decolagem, houve uma pane no sistema de reversão, ocasionando grave acidente, com a morte de dezenas de pessoas. Várias outras foram atingidas na rua, já que o avião caiu sobre várias casas.

Os danos são evidentes e nem sequer precisam ser comentados. Foram ocasionados pelo serviço de transporte prestado. Um exame técnico pode demonstrar que, de fato, o que gerou o acidente foi uma falha no sistema mecânico em função da quebra e não funcionamento de um dos componentes do motor.

Tem-se, então, pelo menos dois responsáveis solidários pelo acidente: a companhia aérea transportadora e o fabricante da peça. Os consumidores, isto é, os familiares das vítimas e os consumidores equiparados – os que tiveram as casas atingidas, na rua – podem acionar qualquer deles, ou ambos. Após o pagamento da indenização, como sempre, os responsáveis podem repartir ou cobrar um do outro a participação no evento danoso.

Conforme já indicamos na oportunidade dos comentários ao caput do art. 12, quando tratamos do defeito do produto, também na hipótese do caput do art. 14 há essa ampla responsabilização solidária dos agentes, que de resto decorre diretamente da sistemática de defesa dos direitos do consumidor estabelecida no CDC.

Mas, além disso, como também já observamos naquela outra oportunidade, essa solidariedade decorre expressamente da redação do parágrafo único do art. 7º e dos §§ 1º e 2º do art. 25.

Lembremos, tais normas têm a seguinte redação:

“Art. 7º (...)

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

“Art. 25. (...)

§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação”.

Mas, claro, normalmente, em casos como o desse exemplo, o mais sensato para o consumidor é o acionamento extrajudicial ou judicial da companhia aérea, uma vez que é ela a responsável direta. E, como responde objetivamente pelo acidente de consumo, nem sequer vale a pena tentar descobrir qual o motivo real – mecânico – que ocasionou o evento danoso.

9. Autorização governamental

Como existem serviços que são fiscalizados por órgãos governamentais e que necessitam de autorização para funcionar, tais como os consórcios, as companhias de seguros, os bancos etc., é relevante consignar aqui, da mesma forma como fizemos com os produtos, que nenhuma autorização dos órgãos responsáveis pela permissão de funcionamento e fiscalização dos serviços é motivo para excluir a responsabilização de quem quer que seja. No máximo, o órgão e indiretamente o ente estatal envolvidos são, também, responsáveis solidários pelo dano causado. Com ou sem a chancela do órgão público ao serviço oferecido, a responsabilidade do prestador continua idêntica. E, obviamente, o mesmo vale, com mais força de razão, para os casos de aprovações de entidades privadas e órgãos de classe. Nada retira a responsabilidade do prestador do serviço.

10. Serviços com atenção normativa especial

Antes de terminarmos os comentários ao caput do art. 14, é necessário dizer que alguns serviços mereceram atenção especial do CDC. Os serviços de assistência técnica, no que respeita à troca de peças, estão regrados no art. 21. Os serviços públicos são estipulados no art. 22. A feitura do (serviço de) orçamento foi tratada no art. 40, c/c o art. 39, VI. Os serviços de cobrança estão normados no art. 42. Os serviços de bancos de dados e cadastros de consumidores e os de proteção ao crédito estão regulados pelos arts. 43 e 44. Remetemos o leitor aos comentários específicos a cada um desses artigos, lembrando que são serviços prestados e submetidos a todas as regras do CDC, o que naturalmente inclui a responsabilidade civil objetiva, estipulada nos arts. 14 (defeito), 20 (vícios) etc.

11. A impropriedade do § 1º

O § 1º do art. 14 é dispensável, da mesma maneira como o é o § 1º do art. 12, uma vez que nada acrescenta ao conteúdo do caput, nem o excepciona. Vejamos por quê.

Está escrito: “O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar...”.

Ora, como vimos, defeito no serviço dá origem a acidente de consumo com dano ao patrimônio jurídico material e/ou moral do consumidor. Não é evidente que sempre se espere que nenhum serviço cause dano ao consumidor? Não existe serviço que possa gerar alguma insegurança que cause dano sem ser defeituoso. Logo, não era preciso dizê-lo.

11.1 Contradição

E, pior ainda: ao contrário do que está dito, o serviço pode ser defeituoso apesar de oferecer toda a segurança que dele se espera. Na realidade, esse é o elemento mais relevante do defeito: a surpresa. O serviço parece seguro, mas causa o dano. Eis o problema. Bem o oposto do que está escrito na norma.

Um consumidor pode estar bastante seguro de que suas jóias e ouro estão muito bem guardados no cofre-forte de um banco. No entanto, uma fraude perpetrada pelos funcionários do banco pode causar-lhe boa surpresa: abrir o cofre e nada encontrar; e com enorme prejuízo.

11.2 Resultado e riscos razoáveis

O único ponto realmente relevante do § 1º é o do inciso II, que desqualifica o defeito do serviço pelo “resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam”.

Diga-se desde já que essa redação deveria aparecer também, e seria mais apropriada, no art. 20, já que o serviço pode não ser considerado viciado exatamente porque o problema estava dentro do resultado e riscos que razoavelmente dele se esperava287. Como não está lá, tem-se de fazer uma interpretação extensiva para considerar abarcada a hipótese também do vício.

Em cima dessas considerações, lembre-se, então, que há serviços que naturalmente geram insegurança, tais como viagens de avião, navio, serviços de odontologia, hospitalares, médicos etc., e em alguns é exatamente a insegurança que é buscada – é, na verdade, o serviço oferecido –, tais como os de parques de diversão: andar na montanha-russa, carros de trombada, casa mal-assombrada etc. A “falta de insegurança” aí é que seria o vício (claro que limitada ao aspecto físico-psicológico relativo ao uso regular do serviço).

11.3 Sem sentido

Quanto ao inciso I, ele nada significa, pois diz que o “modo do fornecimento” do serviço pode ser caracterizador do defeito. Mas não é o modo o problema; é o dano. O modo tem de ser sempre adequado.

O inciso III, já a exemplo do que consta do § 1º do art. 12, é ininteligível. Mais uma vez a intenção do legislador parece ter sido a de salvaguardar velhas tecnologias diante dos avanços surgidos. Mas escreveu mal. Não há data que evite defeito. Não é a época que pode determinar se há defeito ou não. Se o consumidor sofrer dano, independentemente da época, tem direito a ser ressarcido. Talvez a norma quisesse tratar de garantia e prazos de garantia. Se foi isso, fê-lo inadequadamente e de forma obscura. Mas nem precisaria, pois outros artigos cuidam da questão288. Assim, o inciso III está ligado ao § 2º comentado na sequência.

12. O § 2º está deslocado

Em primeiro lugar a observação evidente: o § 2º está deslocado no CDC. É regra que deveria estar no art. 20, uma vez que a hipótese aventada da “adoção de novas técnicas” em detrimento do serviço mais antigo pode apenas gerar vício. Ou, em outras palavras, a regra salvaguarda somente o vício eventual dos serviços executados com técnicas menos modernas. Defeito, conforme já comentamos, se ocorrer, independerá de ser a tecnologia mais ou menos moderna.

A norma somente poderia, como pode, excetuar problema por avanço tecnológico em caso de vício, não de defeito. Repita-se, com ou sem outro serviço executado com nova e melhor técnica, havendo acidente de consumo – e, assim, defeito –, haverá responsabilidade em indenizar.

A lei pretende estabelecer certas garantias ao prestador de serviço, dizendo que o fato de certo serviço similar, de melhor qualidade e operado com novas técnicas estar sendo oferecido no mercado não transforma o seu em viciado por inadequação. Por exemplo, numa academia de ginástica, entre os aparelhos oferecidos está uma esteira mecânica para a prática do jogging – ou corrida –, e noutra, mais moderna, há uma esteira eletrônica. Na primeira, a esteira funciona pelo simples acionar dos passos do consumidor-usuário na prancha de borracha sob seus pés. Na segunda, a esteira é acionada por um mecanismo eletrônico que se vai adaptando aos passos mais fortes ou mais fracos do consumidor. A primeira só funciona no plano. A segunda simula subidas. A primeira não aponta nenhum tipo de medição. A segunda marca tempo, distância, velocidade e, acoplando-se uma cinta ao peito do usuário, aponta até os batimentos cardíacos. Pergunta-se: a segunda transforma a primeira em viciada? Não. Apenas a deixou obsoleta e antiquada. Muito provavelmente o consumidor-usuário da primeira troque de academia.

Agora, se houver algum tipo de defeito, ele ocorrerá em qualquer dos casos. Se qualquer das esteiras se romper, pode machucar tanto o usuário da primeira quanto o da segunda. E, muito embora a primeira deixe o usuário consigo mesmo no controle do tempo, velocidade e seu próprio batimento cardíaco, por ironia é a segunda que pode gerar grande dano, por exemplo, marcando o batimento erradamente por falha do sistema eletrônico289.

Deve-se, portanto, mais uma vez, consertar o equívoco do legislador, preservando sua intenção de salvaguardar o serviço oferecido com tecnologia antiga. A salvaguarda vale, mas para vício, não para defeito.

13. Síntese gráfica

Assim, graficamente, temos:

14. O § 3º

Como a sistemática adotada é a da responsabilidade objetiva, demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade do dano e do serviço, com a indicação do responsável, pode este, caso queira – e possa –, desconstituir sua obrigação de indenizar nas hipóteses previstas no § 3º em comento.

Da mesma maneira como o fizemos ao comentar o § 3º do art. 12, vale que, preliminarmente, comentemos o relevante aspecto da prova do nexo de causalidade. A questão lá levantada e que se repete aqui, adaptada ao serviço, é a de saber se o consumidor é que tem a obrigação de provar o dano, o nexo de causalidade existente entre o dano e o serviço e apontar o responsável pela prestação do serviço.

15. A prova do dano e do nexo de causalidade

Nos comentários ao inciso VIII do art. 6º apontamos de que maneira se pode dar a inversão do ônus da prova. Ela é norma adjetiva que se espalha por todas as situações em que, eventualmente, o consumidor tenha de produzir alguma prova. Nesse caso, também do dano e do nexo de causalidade.

Logo, respondendo à questão: é ao consumidor a quem incumbe a realização da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o serviço, com a indicação do responsável pela prestação do serviço. Contudo, o ônus de produzir essa prova pode ser invertido nas hipóteses do inciso VIII do art. 6º290.

Graficamente:

Concluída pelo consumidor essa fase da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o serviço prestado, com a indicação do responsável pela prestação do serviço, deve este último pura e simplesmente pagar o valor da indenização que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa291. Suas únicas alternativas de contestação são as previstas no § 3º do art. 14.

16. Excludentes de responsabilização

Então, para comentarmos esse § 3º, comecemos retomando aquilo que já tivemos oportunidade de verificar: a responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC é a do risco integral. Com a leitura e interpretação do § 3º do art. 14, ter-se-á a confirmação definitiva dessa afirmativa292.

Iniciemos pelas três constatações mais contundentes: a) o uso do advérbio “só”; b) a inexistência das tradicionais excludentes “caso fortuito” e “força maior”; e c) a do inciso II: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

16.1 O advérbio “só”

A utilização do advérbio “só” não deixa margem a dúvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no § 3º, que são taxativas. Qualquer outra que não esteja ali tratada obriga o responsável pela prestação do serviço defeituoso.

16.2 Caso fortuito e força maior não excluem a responsabilidade

Isso nos leva à segunda constatação. O risco do prestador do serviço é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior. E, como a norma não estabelece, não pode o prestador do serviço responsável alegar em sua defesa essas duas excludentes.

Assim, por exemplo, se um raio gera sobrecarga de energia num condutor de energia elétrica e isso acaba queimando os equipamentos elétricos da residência do consumidor, o prestador do serviço de energia elétrica tem o dever de indenizar os danos causados ao consumidor.

O que acontece é que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, à normatização do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo293, preferiu que toda a carga econômica advinda de defeito recaísse sobre o prestador do serviço. Se a hipótese é de caso fortuito ou de força maior e em função disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal há de ser remediado pelo prestador do serviço. Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilização é, em primeiro lugar, o princípio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legítimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido294. E a Lei n. 8.078, em decorrência desse princípio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva, conforme vimos no início desta seção. Portanto, trata-se apenas de questão de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econômica assume esse risco integral.

16.3 Caso fortuito externo e interno

No início dos comentários à Seção II do Capítulo IV295, demonstramos que o sistema de responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor foi estabelecido tendo por base a teoria do risco da atividade: o empresário tem a liberdade de explorar o mercado de consumo – que, diga-se, não lhe pertence – e, nessa empreitada, na qual almeja o sucesso, assume o risco do fracasso. Ou, em outras palavras, ele se estabelece visando ao lucro, mas corre o risco natural de obter prejuízo. É algo inerente ao processo de exploração (lá, também lembramos que nos casos de monopólios e até oligopólios o risco é inexistente, o que, claro, não elimina a responsabilidade de mesma base).

O risco tem relação direta com o exercício da liberdade: o empresário não é obrigado a empreender; ele o faz porque quer; é opção dele. Mas, se o faz, assume o risco de ganhar ou de perder e, por isso, responde por eventuais danos que os produtos e serviços por ele colocados no mercado podem ocasionar. O outro lado dessa atividade é o do risco social engendrado pela exploração do mercado. A simples colocação de produtos e serviços gera esse risco. Daí que, inexoravelmente, a existência em si do empreendimento traz potencialmente risco de danos às pessoas.

Decorre disso que, quem se estabelece deve de antemão bem calcular os potenciais danos que irá causar não só para buscar evitá-los, mas também para calcular suas perdas com a composição necessária dos prejuízos que advirão da própria atividade. Quer dizer, o empreendedor não pode alegar desconhecimento, até porque faz parte de seu mister. Por exemplo, se alguém quer se estabelecer como transportador de pessoas, deve saber calcular as eventuais perdas que terá em função de acidentes de trânsito que fatalmente irão ocorrer.

E, como visto, o CDC, fundado na teoria do risco do negócio, estabeleceu, então, para os fornecedores em geral a responsabilidade civil objetiva (com exceção no caso dos profissionais liberais, que respondem por culpa296). No exemplo do transportador, como ele é prestador de serviço, está enquadrado no art. 14 do CDC, cujo § 3º cuida das excludentes de responsabilidade (na verdade, tecnicamente, regula as excludentes do nexo de causalidade). São elas: a) demonstração de inexistência do defeito (inciso I) e b) prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II).

Vê-se, portanto, que a lei consumerista não elenca como excludente do nexo de causalidade o caso fortuito e a força maior (aliás, nem poderia, porque essas excludentes têm relação com a culpa).

Acontece que o Código Civil de 2002 regulou amplamente o serviço de transporte e firmou no caput do art. 734 o seguinte:

“Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”.

Pergunta-se: existe incoerência ou contradição entres esses dois textos legais? A resposta é não, conforme demonstraremos a seguir.

16.3.1 O caso fortuito externo

A hipótese retratada no Código Civil é a do chamado caso fortuito externo, isto é, do elemento exterior ao próprio risco específico da atividade do prestador do serviço de transporte.

Reforçamos que o risco da atividade implica obrigação imposta ao empresário para que ele faça um cálculo, da melhor forma possível, das várias possibilidades de ocorrências que possam afetar seu negócio. Certos fatos, necessariamente, implicam agravamento do risco em função de sua latente possibilidade de ocorrência e, por isso, uma vez ocorrendo, não excluem o dever de indenizar.

Examine-se outro exemplo para reforçar esse aspecto: o caso das ocorrências da natureza, tais como tempestades e nevoeiros, no caso do transportador aéreo. Ainda que o transporte aéreo seja afetado por esse tipo de evento climático, o transportador não pode se escusar de indenizar os passageiros que sofreram danos, porque o fenômeno – que, aliás, ocorre constantemente – é integrante típico do risco daquele negócio (o exemplo é, portanto, de caso fortuito interno, que examinaremos na sequência).

Quando se trata de fortuito externo, está-se fazendo referência a um evento, caso fortuito ou força maior, que não tem como fazer parte da previsão pelo empresário da determinação do seu risco profissional.

E é do fortuito externo que, repita-se, cuida o art. 734 do Código Civil. Como exemplo desse tipo de excludente podemos citar a erupção de um vulcão, porque não pode ser previsto. O mesmo se dá em caso de terremoto ou maremoto (ou, como se diz modernamente, tsunami).

16.3.2 O caso fortuito interno

Por outro lado, como o Código de Defesa do Consumidor não prevê como hipóteses de quebra do nexo de causalidade a força maior e o caso fortuito, certamente os está afastando quando os mesmos dizem respeito aos elementos intrínsecos ao risco da atividade, ou seja, o fortuito interno. Portanto, tanto o CDC quanto o Código Civil mantêm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por força maior e caso fortuito interno.

Entenda-se bem. A força maior e o caso fortuito interno, é verdade, não podem ser antecipados (apesar de possíveis de serem previstos no cálculo). Todavia, não elidem a responsabilidade do fornecedor. Veja-se este exemplo ligado à prestação de serviço de transporte: o motorista do ônibus sofre um ataque cardíaco e, com isso, gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitável, por fazerem parte do próprio risco da atividade, não eliminam o dever do fornecedor de indenizar.

16.3.3 O caso fortuito interno e externo na ação do terceiro

No item 16.5, abaixo, abordaremos a excludente de responsabilidade pela quebra do nexo de causalidade em função de o dano ter advindo de ação de terceiro. Ver-se-á lá também que a hipótese legal envolve culpa exclusiva de terceiro quando ligada a fortuito externo, isto é, se o fato de terceiro estiver dentro do cálculo como fortuito interno, ainda assim o fornecedor responde.

16.4 Culpa exclusiva do consumidor

A outra constatação é a do inciso II. Na primeira parte da oração desse inciso, a norma dispõe que o prestador do serviço não responde se provar culpa “exclusiva” do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, o serviço não é bem executado e há também culpa do consumidor), ainda assim o prestador do serviço tem a responsabilidade de reparar integralmente os danos causados. No entanto, em casos de condenação por danos morais na hipótese de culpa concorrente do consumidor, pode o magistrado reduzir proporcionalmente o valor da indenização devida. Veja-se, por exemplo, esta decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Trata-se de ação de indenização, ajuizada por Maria Rosalina Duarte Nunes da Cruz contra Viação Gato Preto Ltda., com os elementos descritos às fls. 175/176.

A ação foi julgada improcedente, mas em parcial equívoco.

É verdade que, conforme se pode verificar dos depoimentos das testemunhas, a autora agiu com culpa no evento.

Todavia, tendo em vista a gravidade das lesões, conforme se pode observar no relatório médico de fls. 27/34 e das fotos de fls. 19/22, não se tratou de um simples e mero tombo.

Tudo indica que a autora foi arremessada ao corrimão de ferro da porta do ônibus com violência, o que implica dizer que houve também culpa do motorista do coletivo. É que, como a autora havia acabado de entrar no ônibus, se o condutor tivesse iniciado a trajetória em velocidade compatível, o acidente não teria as dimensões que teve.

Desse modo, a culpa concorrente da autora, existente in casu, como se sabe, não elide a responsabilidade do transportador, apenas faz com que a indenização seja calculada em valor menor do que a habitual em casos correlatos.

E para a fixação do quantum dos danos morais, o Magistrado deve levar em consideração (...).

In casu, realça-se o aspecto punitivo-educativo da condenação, a fim de incentivar a empresa ré a melhor instruir seus funcionários para que passem a conduzir seus consumidores com maior zelo e atenção.

Em casos de culpa exclusiva do transportador, esta C. Câmara tem fixado indenização em torno dos R$ 25.000,00 em situações semelhantes a esta. No presente feito, tendo em vista que há culpa concorrente da autora, é de se fixar o quantum indenizatório em R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), corrigidos pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a partir da publicação deste julgado.

Diante do exposto, dá-se provimento em parte ao recurso para julgar procedente em parte a ação, nos termos acima. Arcará a ré com a integralidade das custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, com fundamento no § 3º, do art. 20, do Código de Processo Civil, anotado que o arbitramento do dano moral em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca (Súmula 326 do STJ) (Apel. 991.09.058474-1, 23ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 4-8-2010, m.v.).

Apenas se provar que o acidente de consumo se deu por culpa exclusiva do consumidor é que o prestador do serviço não responde. Se “provar”, ou seja, o ônus de produzir essa prova é do prestador do serviço.

16.5 Culpa exclusiva de terceiro

Na segunda parte do inciso II a irresponsabilização fica possibilitada ao prestador do serviço, se ele provar que o acidente se deu por culpa de terceiro.

Da mesma maneira como ocorre com o produto, também aqui é necessário que seja terceiro mesmo, pessoa estranha à relação existente entre o consumidor e o prestador do serviço, relação que é estabelecida pela aquisição do serviço.

Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produção do serviço – porque serviço também tem seu ciclo próprio de produção –, executado pelo prestador responsável, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autônomo, ele continua respondendo. Essa hipótese, a par de passível de ser estabelecida por interpretação do sistema de responsabilidade estatuída, tem, conforme já observamos, correspondência na regra do art. 34 (“O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”), bem como naquelas outras também já apontadas do parágrafo único do art. 7º e nos §§ 1º e 2º do art. 25.

Assim, repita-se, o prestador do serviço só não responde se o acidente for causado por terceiro autêntico. Assim, no caso da queda do avião, a exclusão por culpa do terceiro se daria, por exemplo, se o avião fosse derrubado por um foguete e não porque o motor sofreu pane.

Ademais, haverá casos em que, apesar de o dano ter sido efetivamente causado por ação de terceiro, ainda assim a responsabilidade remanescerá. Serão aqueles em que simultaneamente: a) os fatos de terceiros deixam de ser extraordinários, tornando-se previsíveis no cálculo como possibilidade de ocorrência; b) estão ligados ao negócio empreendido. Tornam-se assim hipótese de fortuito interno, não quebrando o nexo de causalidade.

Veja-se esse exemplo, já, inclusive, estudado e decidido pelos Tribunais: o do assalto à mão armada praticado dentro dos veículos de transporte coletivo. Infelizmente, esse tipo de crime tornou-se rotineiro neste nosso violento país. Não resta dúvida de que se trata de fato de terceiro, mas que atualmente (e já há algum tempo) faz parte do risco da atividade. Outro exemplo é o dos ataques feitos por vândalos às composições ferroviárias, atirando pedras nos passageiros. A frequência com que esses eventos ocorrem faz com que sejam incorporados ao risco da atividade previsto no modo de oferta do serviço, de tal maneira que o usuário atingido deve ser indenizado pelo transportador.

Reforce-se que, para excluir o nexo de causalidade, haveria a necessidade de o fato do terceiro ser de tal ordem, que não pudesse ser previsto como possibilidade dentro da estrutura do risco em cada espécie de negócio.

Lembre-se que, há cerca de vinte ou trinta anos, quando esses eventos não se davam com regularidade, poder-se-ia dizer que eram fatos típicos de terceiros a excluir o dever de indenizar, porque não faziam parte do cálculo do risco (eram, fortuito externo, portanto). Mas, na medida em que foram se tornando mais frequentes, não puderam – nem podem – deixar de ser considerados. E, lamentavelmente, esse tipo de ocorrência se multiplicou. Desse modo, acabaram sendo incorporados no cálculo do risco, pois não podiam mais ser ignorados. Eles passaram a existir como possibilidade de existência no âmbito daquele negócio. O evento, portanto, apesar de inevitável, é atualmente previsível.

Então, perguntamos, qual seria o fato de terceiro que realmente excluiria a responsabilidade, quebrando o nexo de causalidade? O fato produzido por terceiro capaz de evitar a responsabilidade tem de ser aquele, não só inevitável, mas que também não faça parte do risco da atividade, isto é, não tenha qualquer relação com a atividade do fornecedor. Examinemos um exemplo: suponha-se que uma pessoa queira se vingar de um inimigo e resolva matá-lo. Determinado, ele segue o desafeto até o cinema e lá dentro causa-lhe a morte. Trata-se de um evento que incidentalmente ocorreu no local onde se prestava um serviço, mas que com ele não tem nenhuma relação e nenhuma conexão. É fato típico de terceiro (como fortuito externo) a excluir a responsabilidade do prestador do serviço.

De qualquer maneira, também aqui o ônus da prova da culpa do terceiro é do prestador do serviço.

Acrescente-se, agora, o mesmo aspecto já demonstrado por ocasião dos comentários à responsabilidade dos participantes do ciclo de produção, no caso do produto. Todos eles são responsáveis solidários. Se o consumidor sofrer dano por serviço que – como já o dissemos – é composto por outros serviços ou produtos, pode acionar qualquer deles. Ninguém pode ser excluído, muito menos dizendo-se terceiro, porque não é.

É claro que, evidentemente, qualquer dos participantes do ciclo de produção que indenizar o consumidor poderá posteriormente acionar o outro, quer para dividir com ele o ônus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devolução do que tiver pago, caso entenda – e prove – que foi só dele a falha. Essa questão é típica de direito privado, tratada pelas normas do direito comum, e não afeta o consumidor. Se os parceiros, inclusive, quiserem – como já o dissemos – estabelecer entre si, via contrato, direitos e obrigações que digam respeito ao pagamento de indenizações aos consumidores por defeito dos serviços, podem fazê-lo. As partições entre eles podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc.

17. Desconstituição do direito do consumidor

A outra hipótese prevista no § 3º, a do inciso I, é de desconstituição do direito do consumidor. Cabe ao prestador do serviço fazer prova da inexistência do defeito apontado pelo consumidor.

18. Profissionais liberais: culpa

Essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC. O objetivo mais evidente da norma é submeter o chamado profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa.

18.1 Por que esse profissional foi excluído do sistema geral?

É de perguntar por que é que a norma assim o estabeleceu:

a) Terá sido pela característica intuitu personae dos serviços prestados pelo profissional liberal?297

b) Será que a responsabilidade subjetiva tem relação com o tipo de atividade da profissão liberal, caracterizada – não totalmente, como se verá – como de meio e não como de fim?

c) Ou será por que a atividade do profissional liberal é diversa daquelas outras desenvolvidas no mercado, que pressupõem – como vimos – cálculo de custo na relação com risco e benefício e produção em série?

d) Por conta disso, cabe a indagação: a profissão liberal, se constituir sua atividade por meio de pessoa jurídica profissional, só por isso, perde esse privilégio legal? Ou depende, nesse caso, do tipo de atividade e da maneira como ela é explorada?

e) Pergunta-se, então, afinal: quem – ou o que – é um profissional liberal?

f) Ao final de tudo, deve-se, ainda, perguntar se a exceção legal vale apenas para defeito ou também para vício, na medida em que a regra não surge no art. 20, que trata do vício do serviço, mas na norma que cuida do defeito apenas.

As respostas às indagações acima, parece-nos, são capazes não só de apresentar a teleologia específica do § 4º como também de elucidar eventuais aspectos práticos que devem surgir no envolvimento da prestação dos serviços pelo profissional liberal.

18.2 “Intuitu personae”

Examinemos, assim, a primeira questão levantada (a da letra a). Terá sido a natureza intuitu personae do serviço prestado pelo profissional liberal que gerou a exceção da norma?

Não resta dúvida de que destoando do amplo quadro de exploração das atividades na sociedade de consumo contemporânea está ainda o profissional liberal298, especialmente no Brasil, por motivos que se verão.

Tem-se apresentado reiteradamente a relação intuitu personae entre o usuário do serviço e o profissional, dito liberal, como a característica básica desse tipo de relação e atividade. Diz-se que é a confiança que inspira nos clientes a base da relação que se estabelece.

Não resta dúvida de que, realmente, a confiança é uma forte característica desse tipo de relação. Mas será que nos dias atuais é ela mesmo, de fato, que garante a relação?

Quando se fala em confiança se está designando um elemento subjetivo do cliente que o atrai, o liga e o mantém ligado ao prestador do serviço liberal, por aquilo que ele lhe inspira. Ou, em outras palavras, a postura, a apresentação e o renome do profissional liberal geram no cliente esse elemento chamado confiança, que é absolutamente subjetivo e que por causa disso não depende, nem precisa de justificativa.

Realmente, não é possível imaginar uma relação entre cliente e psicanalista sem a confiança daquele neste. Nem a de um cliente acusado de um crime e seu advogado criminalista. Ou, ainda, das pessoas com o médico, dito de família299.

Contudo, será que dá para generalizar esse tipo de relação instituída com base na confiança? Um paciente, supostamente com problemas mentais, submetido a exame por uma banca de psiquiatras ou mesmo por um único psiquiatra, está vinculado pela relação de confiança?300 E os empregados de uma fábrica, digamos, 200, que assinam procuração para um único advogado ingressar com ação trabalhista pleiteando diferenças salariais, a grande maioria deles sem nem sequer jamais ter visto o advogado, firmando-a com base nesse requisito da confiança? Não terá sido, no caso, confiança num colega de trabalho ou, se for advogado de sindicato, confiança no líder sindical? E o consumidor usuário de um plano de saúde, que, estando com dores estomacais, pega o livro de nomes, endereços e telefones dos médicos especializados nas várias áreas? Escolhe com base em quê? Depois é atendido e recebe as indicações do médico: exames, diagnóstico, prescrição, com fundamento na confiança? Confiança no quê? No plano de saúde?

Os exemplos poderiam facilmente se multiplicar. Mas a verdade é que, nos dias atuais, os tradicionais profissionais liberais já se alteraram. Mudou o perfil, desde a formação até a oferta do serviço, e nesse ínterim alterou-se a relação estabelecida entre o cliente e o profissional liberal.

Por certo não vamos apresentar percentuais ou números em relação aos efetivos casos em que a contratação e a manutenção do contrato com o profissional liberal se estabelece e se firma pela confiança e aos casos em que elas se estabelecem por simples questão de necessidade numa sociedade capitalista massificada301. Contudo, não é mais possível afirmar que toda e qualquer relação estabelecida com o profissional liberal é, de fato, intuitu personae. Há as que são e as que não são. As primeiras permanecem com as características clássicas. As outras se caracterizam de forma similar ou idêntica à dos outros tipos de prestações de serviços oferecidas em massa aos consumidores em geral. Assim, conclui-se esta parte respondendo que o profissional liberal atualmente desenvolve tanto atividades típicas de natureza intuitu personae com base na confiança quanto atividade de prestação de serviço profissional que não tem mais essa característica.

18.3 Atividade de meio

Passemos à questão seguinte (a da letra b). Será que a responsabilidade subjetiva tem relação com o tipo de atividade da profissão liberal, caracterizada como de meio e não como de fim?

Outra forma de tratar e caracterizar a profissão dita liberal tem sido a de estabelecer que sua atividade não é de fim, mas de meio. Isto é, o profissional não assegura o fim de sua própria atividade. Não porque não deseje, mas porque não pode. Assim, por exemplo, não pode – nem deve – um psiquiatra afirmar que irá obter a cura do problema mental de seu cliente. Da mesma maneira não pode – nem deve, nem tem condições objetivas – um advogado afirmar a seu cliente que este sairá vitorioso no julgamento pelo Júri do processo criminal. E, ainda, num terceiro exemplo, não pode – e não deve – o cirurgião dizer para o paciente não se preocupar porque a cirurgia de transplante de coração correrá bem e, sem nenhuma dúvida, o operado voltará a sua vida normal.

É claro, pelos exemplos, que são casos típicos de atividade-meio, na qual o profissional liberal não tem condições objetivas de garantir o fim do serviço. Isso não significa que o profissional não queira: ele até quer! – mas não pode. Quando muito – e isso já começa a se assemelhar, como tendência, a uma característica do mercado de consumo em geral – ele pode trabalhar com percentual de probabilidade: o médico pode dizer que, nos outros 100 casos de procedimento cirúrgico semelhante, 80 pacientes sobreviveram. Ou o advogado afirmar que a tendência jurisprudencial vai em tal ou qual direção ou que, em 70% dos casos semelhantes ao do cliente com problemas tributários, o contribuinte vence. Seria temerário – e indevido – afirmar categoricamente um resultado.

Todavia, pergunta-se: é mesmo fato que o profissional liberal não desenvolve atividade-fim? Não haverá certos serviços oferecidos e executados pelos profissionais liberais que são, em si, atividade-fim e não de meio?

A resposta é sim, há.

Alguns serviços profissionais são de fim, exatamente porque:

a) pressupõem a capacitação profissional do prestador do serviço;

b) não dependem de nenhuma outra circunstância – como acontece na atividade-meio, conforme visto acima – a não ser da própria habilitação profissional do prestador do serviço.

Assim, por exemplo, se um dentista examina a radiografia que acaba de tirar da arcada dentária de seu cliente e diagnostica que o dente tem de ser extraído, por problema insolúvel lá existente, e resolve extraí-lo, e, depois, verifica-se por exame correto feito por outro dentista que o dente não deveria ter sido extraído, trata-se de defeito da prestação do serviço, que é tipicamente de fim e não de meio. O serviço-fim foi o exame da radiografia e a decisão de extração do dente. É muito diferente do dentista que corretamente diagnostica pelo exame da radiografia que tem de extrair o dente – atividade-fim – e, depois, o cliente acaba tendo complicações na gengiva no local do dente extraído (atividade-meio, cujo resultado não dava para assegurar).

Noutro exemplo: um advogado é contratado para elaborar um simples contrato de locação; tendo em vista a capacitação profissional do advogado, a atividade de elaboração do contrato é típica atividade-fim. Não depende de nenhuma outra circunstância – como na atividade-meio – para que o resultado possa ser assegurado de antemão, qual seja, o da perfeita elaboração do contrato de locação.

E ainda mais um exemplo. Um arquiteto, também tido como profissional liberal302, é contratado para elaborar a planta de uma casa. Essa é típica atividade-fim, pois, tendo em vista a capacitação técnica do arquiteto, não se espera que, executada a construção da casa com base na planta projetada, aquela, por exemplo, não caiba no terreno.

Logo, conclui-se essa parte respondendo que o profissional liberal desenvolve tanto atividade-meio quanto atividade-fim.

18.4 Prestação de serviço de massa?

Passemos à terceira indagação (a da letra c do início dos comentários). A atividade do profissional liberal é diversa daquelas outras atividades de prestação de serviço que são empreendidas como típicas da sociedade de massas, planejadas e executadas com base em análise de mercado, produção em série, cálculo de custo, de preço e exame do risco, na perspectiva do binômio custo/benefício?303

A primeira resposta é: sim. Talvez mesmo a maior parte304 dos profissionais liberais esteja absolutamente fora do sistema típico de exploração das atividades no mercado de consumo. Na realidade, não só o profissional liberal, mas também, conforme já lembramos, o pequeno produtor, o microempresário, o fabricante de produtos manufaturados. Infelizmente estes últimos foram esquecidos pela lei.

Houve uma salvaguarda na questão da responsabilidade para os profissionais liberais – que estamos avaliando –, mas esses outros não foram considerados.

Será que um sapateiro, em caso de responsabilidade, poderá ser considerado um profissional liberal? E um chaveiro, um encanador etc.?

Como se estabelece a responsabilidade do sapateiro na colocação do salto no sapato de uma consumidora? Será realmente a mesma do fabricante do calçado?

Suponhamos uma consumidora andando com um sapato de salto alto. De repente, o salto se solta enquanto ela desce uma ladeira, fazendo-a cair e quebrar a perna. O defeito e o dano são evidentes. Serão iguais as responsabilidades do fabricante e do sapateiro?305

O que chama a atenção é que nem a maioria dos profissionais liberais explora o mercado dentro das características típicas de risco/custo/benefício, nem os pequenos e microempresários e fabricantes de manufaturados e esses prestadores de serviços pessoa física, como o sapateiro, o chaveiro, o encanador – que até podem ser pessoas jurídicas mais para fins fiscais do que de exploração de atividade.

Mas retornemos ao assunto. Estamos dizendo que talvez, na maior parte dos casos, o profissional liberal não explore atividade dentro do padrão risco/custo/benefício. Mas há os que exploram. E, em contrapartida, há, em alguns casos, impedimento legal para que essa exploração seja feita.

Algumas atividades liberais, como a da prestação de serviços médicos, desenvolveram-se a tal ponto que os profissionais acabaram organizando primeiro clínicas e hospitais e depois planos de saúde, quer em cooperativas, quer em empresas de prestação do serviço médico306. Tem-se também esse mesmo sistema, no surgimento das empresas de auditoria, nascidas dos contadores, que oferecem serviços de contabilidade, elaboração de cálculos para imposto de renda pessoa jurídica e pessoa física etc.

Chame-se a atenção para um aspecto importante da característica típica da exploração do mercado de consumo onde se lança o empreendimento. Não só o empreendedor se utiliza dos métodos típicos de investimento e operação, apoiando-se na técnica do cálculo do risco/custo/benefício, como pode e se utiliza das técnicas de marketing próprias para oferta e divulgação de seu negócio, especialmente com a exploração da publicidade. Esta é, conforme já o afirmamos no início desta seção, uma arma conhecida para o desenvolvimento do negócio, cujo antigo jargão não se deteriorou: “a publicidade é a alma do negócio”.

De outro lado, alguns profissionais estão impedidos de se organizar dessa maneira, não necessariamente porque não possam organizar-se em conjunto para oferecer o serviço ou porque não podem fazer cálculo do risco/custo/benefício, mas especialmente porque estão impedidos de oferecer serviço de massa – padronizado, homogeneizado – para consumidores indiferenciados e também porque estão privados de utilizar a “alma do negócio”, a maior arma do desenvolvimento e manutenção do próprio negócio: a publicidade. É o caso dos advogados.

Eles, que inclusive têm no ser mister uma função constitucional307, como se sabe, estão impedidos de fazer publicidade nos moldes do mercado de consumo308. Logo, pelo menos no que diz respeito ao exemplo do advogado – e qualquer outra profissão com o mesmo impedimento –, não resta dúvida de que não pode exercer atividade de prestação de serviço massificada.

Assim, respondendo à questão inicial, temos de afirmar que alguns profissionais não só não exercem atividades de prestação de serviço em massa, como outros estão mesmo impedidos de fazê-lo. Mas há os que prestam serviços em massa, organizados das formas mais diversas.

18.5 Profissional liberal na pessoa jurídica

Vamos agora para a próxima indagação (a da letra d). A questão nasce de problema levantado na indagação anterior: o profissional liberal que se constitui em pessoa jurídica – sociedade profissional –, só por isso, perde o privilégio legal?

A questão tem de ser posta, porque os autores do Anteprojeto, ao comentarem o § 4º do art. 14, dizem que sim309. Mas, em nossa opinião, a resposta afirmativa é um equívoco, como veremos.

Na verdade, a resposta à indagação já está embutida no exame da questão anterior. Não é o fato de se constituir uma pessoa jurídica que modifica a responsabilidade de subjetiva em objetiva. O profissional liberal pode muito bem constituir uma sociedade profissional, como, por exemplo, uma sociedade de advogados, apenas e tão somente no intuito de efetuar uma melhor organização fiscal de receitas e despesas, sem nenhuma intenção de deixar de ser profissional liberal. Aliás, como vimos, no caso, o advogado constituído ou não em pessoa jurídica está impedido de explorar atividade de massa.

De fato, o que descaracteriza a atividade como liberal não é a existência da pessoa jurídica, simplesmente, mas a constituição de pessoa jurídica que passe a explorar a atividade que era de prestação de serviços liberais de maneira típica desenvolvida na sociedade de massa pelos naturais exploradores: escolha da atividade, exame do mercado, cálculo do custo, do preço, avaliação do risco, tendo em vista o binômio custo/benefício, prestação do serviço em escala e utilização dos instrumentos do marketing, especialmente a publicidade.

Daí, uma ilação é possível. Como será a responsabilidade quando o serviço é prestado por profissional liberal que trabalhe como empregado ou preste serviço como autônomo para prestadora de serviço que tenha aquelas características já apontadas? Poderá ela, então, pessoa jurídica, absorver para si os benefícios advindos da condição de ser profissional liberal? Ou, usando um exemplo, pode um hospital cujo paciente tenha sofrido dano beneficiar-se da prerrogativa da apuração da responsabilidade por verificação da culpa, alegando que o problema foi causado por médico, que, como profissional liberal, recebe os benefícios do § 4º do art. 4º do CDC?

A resposta, em nossa opinião, é não. Se um hospital explora tipicamente o mercado, oferecendo serviços de massa, servindo-se da saúde como mercadoria e explorando sua atividade dentro das características típicas de risco/custo/benefício, ele é responsável objetivamente pelos danos causados por seus serviços, independentemente de quem os executa. Já avaliamos essa situação pela interpretação do caput do art. 14, ao qual somamos o art. 34.

O que acontecerá, num caso como esse, é que o direito eventual de regresso do hospital contra o médico será avaliado pelo regime da culpa: porque o médico é empregado – regime da CLT – ou porque presta serviço ao hospital como autônomo – regime privatista.

Não vemos como poderia o hospital beneficiar-se das prerrogativas pessoais do médico. Este é mero instrumento do serviço oferecido pelo hospital. A relação existente entre o hospital e o médico é de um tipo diverso da do consumidor com o hospital, que é típica de consumo. Para o serviço fornecido pelo hospital e que tenha causado dano ao consumidor pouco importa que o defeito tenha sido provocado por médico, enfermeira, pelo faxineiro que não esterilizou o local ou pelo aparelho injetor de oxigênio que falhou. A responsabilidade do hospital sempre permanece a mesma.

Se assim não fosse, fácil seria para as empresas prestadoras de serviço e até para os fabricantes de produtos dizer que aquele dano foi causado por um empregado seu, profissional liberal, e, assim, gozar dos privilégios da responsabilidade subjetiva, o que seria uma violação ao sistema do CDC: a construtora poderia dizer que houve falha no projeto feito pelo arquiteto, ou na execução pelo engenheiro; o banco poderia dizer que a cobrança abusiva foi causada por falha do contador; a administradora de cartão de crédito poderia alegar que a negativação indevida do cliente se deu por culpa de seu advogado interno, e assim por diante. Enfim, um nonsense.

Logo, respondendo à indagação: não é o fato de ter sido constituída sociedade profissional, por si só, que tira do profissional liberal a ela pertencente as prerrogativas do § 4º do art. 14. Porém, o inverso também não é verdadeiro. Se se tratar de prestadora de serviço típico de massa, que se utiliza de trabalho de profissional liberal, ela não goza do direito da exceção prevista na norma do § 4º do art. 14.

18.6 O que caracteriza o profissional liberal

Passemos a outra questão (a da letra e). Quem é ou o que caracteriza o profissional liberal?

Na falta de uma definição legal podemos encontrar dois caminhos para definir o profissional liberal: a) a caracterização tradicional; e b) dela extrair elementos para fixar os parâmetros da caracterização desse tipo de profissional.

Os profissionais liberais clássicos são bem conhecidos: o advogado, o médico, o dentista, o contador, o psicólogo etc.

As características do trabalho desse profissional são: autonomia profissional, com decisões tomadas por conta própria, sem subordinação310; prestação do serviço feita pessoalmente, pelo menos nos seus aspectos mais relevantes e principais311; feitura de suas próprias regras de atendimento profissional, o que ele repassa ao cliente, tudo dentro do permitido pelas leis e em especial da legislação de sua categoria profissional.

Surge aqui, ou melhor, ressurge, um problema que já levantamos: pode-se considerar um cabeleireiro um profissional liberal? E um sapateiro? Uma costureira? Para ser liberal é preciso pertencer a alguma profissão regulamentada?

A nós parece que essa discussão não precisa ir muito mais longe. Para fins de avaliação da responsabilidade pelos danos causados ao consumidor e enquadramento na hipótese do § 4º do art. 14, parece que o melhor caminho é definir o profissional liberal pelas características de sua prestação de serviço e não pelo enquadramento na regulamentação legal. Com isso enquadramos as profissões liberais tradicionais e permitimos o abarcamento de outras que não são tidas como tipicamente liberais.

De qualquer maneira, a explicitação e aceitação de posição desse tipo ainda deverá ser feita pela jurisprudência, que terá condições de avaliar detalhadamente cada caso concreto312.

18.7 Defeito e vício?

Superada a questão e, passemos à última. O privilégio da apuração da responsabilidade por culpa vale somente para caso de defeito ou também para vício?

Não temos qualquer dúvida em afirmar que vale para ambos. É verdade que toda a sistemática de responsabilidade do CDC é estabelecida pela regra da responsabilização objetiva. E, como veremos, na interpretação dos arts. 18 a 20, ainda que o CDC não faça referência, a responsabilidade estabelecida lá é também objetiva. Aliás, como de resto, em todas as questões tratadas na Lei n. 8.078. Contudo, conforme estamos examinando, a lei abriu a exceção do § 4º do art. 14.

Dessa forma, e coerentemente, mesmo sem a designação na Seção III do Capítulo IV em comento, é de aceitar a exceção da apuração da responsabilidade subjetiva do profissional liberal também no caso de vício, por força da necessária interpretação sistemática.

Além disso, pensar diferente seria contraditório. Como vimos, vício é o primeiro aspecto do defeito313. Se a apuração da responsabilidade pelo vício do serviço prestado pelo profissional liberal se desse de forma objetiva, não haveria como outorgar-lhe o direito de ver a mesma responsabilidade apurada por culpa em caso de defeito. Por mais esse motivo, concluímos a resposta à questão: a responsabilidade do profissional liberal será apurada mediante aferição de culpa tanto no caso de defeito quanto no de vício do serviço.

18.8 Conclusão

Façamos agora, então, uma conclusão geral para verificarmos a abrangência do § 4º do art. 14.

A responsabilidade do profissional liberal em caso de defeito ou de vício da prestação de seu serviço será apurada mediante culpa, sendo que isso:

a) independe do fato de o serviço ser prestado efetivamente com a característica intuitu personae, firmado na confiança pessoal ou não;

b) também independe de a atividade exercida ser de meio ou de fim;

c) ainda independe de o profissional liberal ter ou não constituído sociedade profissional. O que descaracteriza a atividade não é a pessoa jurídica em si, mas a atividade, que em alguns casos pode ser típica de massa;

d) acresça-se que o profissional liberal deve ser caracterizado pela atividade que exerce e, ainda, que a prerrogativa estabelecida no CDC é pessoal, não gerando o mesmo benefício ao prestador do serviço que age como empreendedor que assume risco, com cálculo de custo/benefício e oferta de massa etc., elementos típicos do explorador do mercado de consumo.

18.9 O ônus da prova

Para terminarmos os comentários ao § 4º do art. 14 é preciso ainda indagar sobre o ônus da produção da prova do dano, do nexo de causalidade do dano com o serviço e da indicação do profissional liberal que o prestou. E, também, do ônus da prova da culpa do profissional.

De quem é o ônus da prova?

A resposta primeira, como sempre, é simples. O ônus da prova incumbe a quem alega. Logo, é do consumidor. O que acontece, também, como sempre, é que o consumidor goza dos benefícios da inversão do ônus da prova, instituída no inciso VIII do art. 6º.

A rigor, no caso, serão dois os momentos de produção de prova e, portanto, dois os momentos da averiguação da possibilidade – e necessidade, como vimos – de inversão. O primeiro é o da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o serviço, com a indicação do profissional responsável. O segundo o da culpa do profissional liberal, prestador do serviço. Em ambos os casos a inversão poderá dar-se314.

É que, como a responsabilidade não é objetiva, os dois momentos da prova têm de ser produzidos. Quando há responsabilidade objetiva, o consumidor tem necessidade de provar apenas o primeiro momento – podendo obter a inversão do ônus da prova. Tudo conforme já o demonstramos.

Graficamente, temos:

Art. 15. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Quando a utilização do produto ou a prestação do serviço causar dano irreparável ao consumidor, a indenização corresponderá ao valor integral dos bens danificados”.

Comentários

As razões do veto presidencial são as seguintes: “a redação equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenização devida ao consumidor, uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados, desconsiderando os danos pessoais”.

A norma vetada era mesmo despicienda e em certo sentido até atrapalharia, porque é mal redigida. Não menos ruim é a justificativa do veto. Comecemos por esta: diz que a norma restringe a indenização ao “valor dos bens danificados, desconsiderando os danos pessoais”.

Ora, mantida a norma, seria fácil interpretar “bens” como bens jurídicos, o que incluiria os danos pessoais e morais. Aliás, como decorre da sistemática do CDC e de outra norma expressa nesse sentido: o inciso VI do art. 6º.

Porém, o veto acabou sendo útil, porque a norma tinha má redação. Na verdade o artigo estabelecia uma boa confusão: falava em “dano irreparável” e que sua indenização deveria corresponder ao valor integral dos bens danificados.

Ora, dano “irreparável”, como vimos, é o dano moral315. Os danos materiais são reparáveis. Claro que por isso é que, se a norma estivesse vigendo, o intérprete teria de estender o sentido de “bens” para bens jurídicos, a fim de abranger o dano material, o dano moral, o dano à imagem etc.

Art. 16. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do serviço que provocou o dano, ou grave imprudência, negligência ou imperícia do fornecedor será devida multa civil de até um milhão de vezes o Bônus do Tesouro Nacional – BTN, ou índice equivalente que venha substituí-lo, na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo, a critério do juiz, de acordo com a gravidade e proporção do dano, bem como a situação econômica do responsável”.

Comentários

Eis as razões do veto:

“O artigo 12 e outras normas já dispõem de modo cabal sobre a reparação do dano sofrido pelo consumidor. Os dispositivos ora vetados criam a figura da ‘multa civil’, sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinação e finalidade”316.

O artigo criava a multa civil, no intuito de apenar o fornecedor que tivesse agido com extrema culpa. As razões do veto são parcas. O importante é que não houve prejuízo elevado ao sistema instituído porque:

a) ter-se-ia de apurar culpa, num sistema que é de responsabilidade objetiva, o que, como vimos é contraproducente e dificílimo de ser provado;

b) em caso de dano moral, pode o juiz continuar aplicando uma indenização cujo valor tenha caráter punitivo317;

c) remanescem em vigor as regras do parágrafo único do art. 100 do CDC e do art. 13 da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85)318.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Comentários

O art. 17 já foi comentado por ocasião da avaliação da definição de consumidor: art. 2º, caput, seu parágrafo único, art. 17 e art. 29. Remetemos o leitor aos comentários ao art. 2º, que aborda a questão.

Reafirme-se apenas que todas e quaisquer vítimas do evento danoso são também consideradas consumidoras, gozando das garantias estabelecidas no CDC.

Seção III

Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.

§ 5º No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Comentários

Iniciemos lembrando a distinção já feita entre vício e defeito, porquanto é importante que se conheça um na correlação com o outro.

1. Distinção entre vício e defeito

1.1 Vício

O termo “vício” lembra o instituto do direito civil “vício redibitório”; tem com ele alguma semelhança, na condição de vício oculto, mas com ele não se confunde. Até porque é regra própria do sistema do CDC.

São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.

Os vícios, portanto, são aqueles problemas que, por exemplo:

a) fazem com que o produto não funcione adequadamente, como um liquidificador que não gire;

b) fazem com que o produto funcione mal, como a televisão sem som, o automóvel que “morre” toda hora etc.;

c) diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automóvel, mancha no terno etc.;

d) não estejam de acordo com informações, como o vidro de mel de 500ml que só tem 400ml; o saco de 5kg de açúcar que só tem 4,8kg; o caderno de 200 páginas que só tem 180 etc.;

e) os serviços apresentem características como funcionamento insuficiente ou inadequado, como o serviço de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte aéreo etc.

Os vícios podem ser aparentes ou ocultos.

1.1.1 Vício aparente

O uso da expressão “vício aparente ou de fácil constatação” está no caput do art. 26. Remetemos para nossos comentários a esse artigo, bem como ao art. 24, nos quais apresentamos detalhes a respeito do conceito.

De qualquer maneira consigne-se que o vício de fácil constatação, como o próprio nome diz, é aquele que aparece no singelo uso e consumo do produto (ou serviço).

1.1.2 Vício oculto

Os vícios ocultos são aqueles que só aparecem algum ou muito tempo após o uso e/ou que, por estarem inacessíveis ao consumidor, não podem ser detectados na utilização ordinária. Nos comentários ao art. 26, bem como ao art. 24, damos mais detalhes a respeito de vício oculto.

1.2 Defeito

O defeito, por sua vez, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si.

O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou ao serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou o serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral do consumidor.

Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador.

Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor em outros bens seus. O defeito vai além do produto ou do serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico, seja moral e/ou material. Por isso somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido319.

Vejamos dois novos exemplos, diversos dos já apresentados320 e que elucidam a diferença entre vício e defeito.

1.3 Exemplo n. 1

Uma consumidora e um consumidor comparecem no mesmo momento a uma loja de departamentos para adquirir um liquidificador. Após escolherem, resolvem comprar o mesmo produto, da mesma marca e modelo; ambas as unidades saíram da fábrica na mesma série de fabricação.

Os dois vão para suas casas, cada um com seu liquidificador. Cada um, em sua residência, resolve utilizar o produto. Ele pretende fazer um bolo. Ela, um suco. Retiram o aparelho da caixa, passam uma água e preparam-se para acioná-lo.

Ele pressiona o botão. O motor, de forma violenta, gira e uma das pás de liquidificação se quebra e sai voando, fura o copo e entra na barriga do consumidor. Ele tem de ser hospitalizado e por pouco não morre.

Ela, por sua vez, pressiona o botão. O motor, de forma violenta, gira e uma das pás de liquidificação se quebra e sai voando, fura o copo e cai no chão, sem atingir a consumidora321.

No primeiro caso, ele sofreu acidente de consumo. É defeito. No segundo, ela nada sofreu. Apenas o liquidificador deixou de funcionar. É vício.

1.4 Exemplo n. 2

Vários consumidores estão na fila da nova montanha-russa coberta, que corre por sinistro caminho escuro. Chegado o momento do embarque, eles se acomodam nos assentos e fecham à frente uma barra que funciona como trava de segurança.

Na primeira volta de uma série de oito similares, os carros dão uma brecada brusca sem motivo aparente e deixam de funcionar. Como a freada foi muito forte, a barra de segurança do assento da frente rompeu-se, arremessando ao solo os três consumidores dessa primeira fileira. Todos se feriram. Um sofreu escoriações generalizadas, outro quebrou um braço e o terceiro uma perna.

Para esses três consumidores a hipótese é de acidente de consumo por defeito do serviço. Para os demais que nada sofreram é vício.

Conforme se verá, o CDC trata vício de maneira muito diferente de defeito, inclusive no que respeita ao agente que pode ser responsabilizado, aos prazos etc.

Visto isso, iniciemos agora os comentários ao caput do art. 18, já transcrito.

2. Quem é o responsável

A primeira observação diz respeito aos sujeitos da oração. A norma diz: “Os fornecedores”. Utiliza-se, assim, de termo genérico, ao contrário do que consta, por exemplo, do caput do art. 12, em que aparecem espécies.

O tema fornecedor, conforme já explicitado no comentário ao art. 3º, é o gênero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo. Assim, toda vez que o CDC refere-se a “fornecedor” está envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem qualquer distinção.

E esses fornecedores, diz a norma, respondem “solidariamente”. (Aliás, lembre-se: essa é a regra da responsabilidade no CDC, conforme já demonstrado.)

Dessa maneira, a norma do caput do art. 18 coloca todos os partícipes do ciclo de produção como responsáveis diretos322 pelo vício, de forma que o consumidor poderá escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos, exigindo seus direitos – que adiante examinaremos.

Como vimos, em caso de defeito, o responsável está indicado323.

Utilizando-se do primeiro exemplo retronarrado, teremos que, no caso do consumidor que foi ferido, ele deverá acionar o fabricante do liquidificador para pleitear indenização pelos danos materiais e morais sofridos324. E a consumidora poderá pedir a troca do aparelho viciado por outro idêntico, mas funcionando adequadamente:325 a) na loja onde ela o adquiriu; ou b) diretamente do fabricante326.

3. Produtos duráveis e não duráveis

Na sequência da oração, a norma coloca: os fornecedores “de produtos duráveis e não duráveis”.

Ora, essa distinção entre durável e não durável, embora tenha relação direta com o aspecto da garantia legal tratada no art. 26, não precisava ser colocada. Aliás, já o dissemos antes e somos obrigados a repeti-lo: faltou ao legislador uma uniformização da linguagem. No caso, bastava colocar “produtos”, já que este é o gênero, cujas espécies são duráveis e não duráveis, e que comportam ainda outro tipo de classificação apresentada pelo próprio CDC: “móvel, imóvel, material e imaterial” (cf. o § 1º do art. 3º), além de outras alternativas, conforme já comentamos327.

A incoerência fica mais gritante quando se observa que:

a) no caput do art. 20, isto é, na mesma seção, há apenas referência a vício do serviço, sem distinção de ser este o serviço, durável ou não durável. Mas no art. 26, que trata da garantia, a lei prevê os dois tipos de serviço;

b) no caso do defeito a norma fala apenas do gênero produtos (cf. o caput do art. 12);

c) no caput do art. 19, a norma, ao cuidar do vício de quantidade, refere-se apenas a “produto”.

Vê-se, portanto, que não havia motivo para a distinção. Bastava colocar “produtos”.

4. Vício de qualidade

4.1 Equívoco

Na sequência, outro equívoco: desta feita, voltado para a especificidade do conteúdo do próprio art. 18. A norma diz: os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente “pelos vícios de qualidade ou quantidade”.

Acontece que o art. 18, caput e seus seis parágrafos, cuidam apenas de vícios de qualidade. Os vícios de quantidade estão regulados no art. 19328. Assim, há mais esse termo inútil no caput em comento.

4.2 Solidariedade

A norma reafirma a solidariedade ao colocar que “os fornecedores”... “respondem solidariamente”. Esse assunto já foi até bastante explorado e é bem claro: todos os fornecedores são solidariamente responsáveis pelos vícios (e pelos defeitos, na medida de suas participações).

4.3 O vício de qualidade

Na sequência da oração é que a norma propriamente especifica aquilo que entende por vício. Diz ela que são vícios de qualidade aqueles que tornem os produtos “impróprios ou inadequados ao consumo e que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária...”.

4.4 Rol exemplificativo

As hipóteses aventadas no caput do art. 18 como determinantes do vício de qualidade são exemplificativas. Isso é decorrência da própria teleologia da norma, porém está expresso no inciso III do § 6º, que dispõe o que entende por impróprio ao uso e consumo329. Como está estabelecido que são impróprios “os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam”, salta aos olhos o caráter exemplificativo da norma.

4.5 Publicidade e informação

No caso do caput do art. 18 – ao contrário do caput do art. 12 – há referência ao aspecto da publicidade e da informação – que está posta com o termo “indicação”. De qualquer maneira, refira-se outra vez que sempre entram no rol das possibilidades de causar vício (ou defeito) a oferta e a apresentação, conforme previsão do art. 31 (e o art. 30 cuida da informação e da publicidade). Todas, enquanto elemento essencial do produto, podendo ser de per si causadoras do vício330.

4.6 Vício de qualidade: resumo

Temos, então, que, pela definição legal, o vício de qualidade é aquele que:

a) torne o produto impróprio ao consumo a que se destina;

b) torne o produto inadequado ao consumo a que se destina;

c) diminua o valor do produto;

d) esteja em desacordo com o contido:

d.1) no recipiente (lata, pote, garrafa etc.);

d.2) na embalagem (caixa, saco etc.);

d.3) no rótulo (estampado no recipiente ou embalagem);

d.4) na mensagem publicitária;

d.5) na apresentação (no balcão, na vitrine, na prateleira etc.);

d.6) na oferta e informação em geral (dada verbalmente por telefone, pessoalmente, no folheto, livreto etc.).

Na sequência apresentaremos exemplos de cada uma das hipóteses de vícios. Note-se que os exemplos estão colocados apenas como casos principais no enquadramento legal previsto. Quase como tipos-puros. Nada impede, todavia – aliás é algo bem comum –, que uma mesma situação de vício possa ser enquadrada em mais de uma hipótese. Por exemplo, um automóvel com problemas mecânicos é inadequado ao consumo a que se destina e tem simultaneamente seu valor diminuído. Um forno de microondas que solte faísca sem aquecer corretamente o alimento é inadequado e também impróprio ao consumo. Um produto que se estrague porque a embalagem não manda refrigerá-lo, mas devia fazê-lo, está em desacordo por falha na informação contida na embalagem e ao mesmo tempo é impróprio para o consumo. A partição nos exemplos, portanto, tem função didática.

Vejamos, assim, exemplos de cada uma das hipóteses.

4.6.1 Exemplos relativos à letra “a”

São casos de vício que torna o produto impróprio para o consumo:

• enlatados cujo conteúdo esteja deteriorado – embolorado, com cheiro de podre etc. (e não foi ingerido);

• carnes com zonas (ou manchas) escurecidas ou com zonas ou pontos secos;

• aves com cor esverdeada, cheiro forte ou consistência não firme;

• peixes com corpo flácido ou escamas soltando; peixes secos, como o bacalhau, com manchas úmidas ou avermelhadas;

• os embalados (de salsichas, linguiças etc.) com líquidos dentro da embalagem ou manchas esverdeadas etc.

4.6.2 Exemplos relativos à letra “b”

– veículos com problema elétrico, mecânico etc.;

– eletrodomésticos em geral com avarias:

• televisão que não sintoniza algum canal, que tem chuvisco ou sombra etc.;

• geladeira que descongela sozinha, solta água, a porta não fecha etc.;

• fogão com queimador entupido, com o vidro do forno rachado, a porta do forno não fecha etc.;

• forno de microondas que descongela ou cozinha só de um lado, que não marca o tempo, com prato giratório que não gira etc.;

• máquina de lavar roupas ou lavar louças que vaza enquanto funciona, ou que não aquece a água etc.

• microcomputador que não salva programas, que não imprime etc.;

• aparelho de som/toca-fitas/CD player/toca-discos/rádio que não sintoniza estações, o CD pula, a fita enrosca etc.;

• videocassete que não volta ou não avança a fita, a fita enrosca, a imagem fica distorcida etc.

4.6.3 Exemplos relativos à letra “c”

São exemplos de vícios que diminuem o valor do produto:

• automóvel com amassados na lataria, com peças não fundamentais quebradas ou avariadas (estofado furado, teto rasgado etc.), com pintura manchada ou riscada, com pontos de ferrugem etc.;

• imóvel construído (apartamento/casa) ou casa pré-fabricada cujo material apresenta pequenas avarias.

4.6.4 Exemplos relativos à letra “d”

São exemplos de vícios de casos em que os produtos estão em desacordo com informações em geral:

• produto em cuja embalagem não constam as condições de acondicionamento ou em que as informações estejam incorretas;

• televisor moderno acoplado a vídeo cujo manual não explica como acionar os botões;

• imóvel construído (casa/apartamento) ou casa pré-fabricada cujo material é diverso e de pior qualidade daquele contido na publicidade e/ou folheto e/ou contrato e/ou informação fornecidos.

5. Uso e consumo

Deste ponto somos obrigados a dar um salto para o § 6º do artigo em comento, porque o legislador lá inseriu aquilo que entendia impróprio para o consumo e introduziu outro substantivo: “uso”. Vejamos.

A redação do § 6º corrigiu uma falha do caput, que apenas utiliza o substantivo “consumo”. Colocou também o “uso”, embora seja possível considerar um inserido noutro. Em outras palavras, se a norma não o fizesse seria possível dizer que “uso” é uma espécie de consumo, já que tudo é consumo e alguns produtos se usam. Mas, como a lei distinguiu, também trabalharemos com os dois conceitos. Comecemos, então, nesse ponto. A norma fala em uso e consumo. Devemos tomar os dois termos em uma daquelas classificações que apresentamos ao tratar do produto331. Consumo diz respeito aos produtos consumíveis, que se extinguem na medida em que vão sendo utilizados: produtos alimentícios, de higiene e limpeza, cosméticos etc. Uso diz respeito aos produtos que não se extinguem enquanto vão sendo utilizados. Eles apenas se desgastam: veículos, casas, eletrodomésticos, roupas, sapatos etc.

As hipóteses previstas nos três incisos do § 6º, como dissemos, são exemplificativas.

5.1 Prazo de validade

O inciso I, apesar da clareza, merece uma consideração. O prazo de validade dos produtos é garantia de dupla face:

a) garante ao consumidor que o produto até a data marcada encontra-se em condições adequadas de consumo;

b) garante o fabricante, produtor, importador ou comerciante que, após a data marcada, o risco do consumo do produto é do consumidor.

Agora, evidente que é possível que o produto esteja estragado dentro do prazo de validade, como também é natural que no dia seguinte ao último dia do prazo de validade ele possa não estar. No primeiro caso, o consumidor está garantido; no outro, não.

Decorre, também, da leitura desse inciso a proibição da comercialização de produtos fora do prazo. Aliás, a introdução do CDC no mercado brasileiro trouxe rapidamente a informação do prazo de validade para as embalagens e possibilitou a queda de preços dos produtos que estão próximos do último dia desse prazo – prática bastante comum nos supermercados. Mas, do ponto de vista da informação e da publicidade – como veremos –, os comerciantes que, sem alternativa, acabam baixando o preço do produto perto do fim do prazo de validade já criaram um método enganoso de atrair o consumidor. Trata-se na verdade de um chamariz: oferecem-se preços baixos como sendo uma grande oferta, sem deixar claro que são produtos que estão prestes a perder a validade. Aí, o consumidor incauto acaba adquirindo uma quantidade maior do que poderá consumir dentro do prazo de validade do produto, que está prestes a expirar, ficando na geladeira ou no armário do consumidor332.

5.2 Produto “alterado”

Quanto ao inciso II, é abrangente e claro no que pretende. Todavia, o adjetivo “alterado” não está bem colocado, porque não se entende o que ele quer dizer. A alteração proibida é aquela que apenas gere vício, o que independe do uso do termo, já que vício está mais do que explicitado. Há vários produtos que, inclusive, precisam ser alterados para serem vendidos: milk-shake, sucos, sanduíches etc.

5.3 Impropriedade

O restante da redação do inciso fala de impropriedade por discordância com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação, o que está em consonância com o estabelecido no caput do art. 7º, bem como com o estabelecido no inciso VIII do art. 39 (que, a contrario sensu, obriga ao cumprimento de normas regulamentares expedidas por órgãos oficiais)333.

5.4 Qualquer motivo

Por fim, o inciso III, conforme já dissemos, designa como vício todo e qualquer motivo que faça o produto tornar-se inadequado ao fim a que se destina, o que garante o caráter exemplificado dos casos apontados no § 6º e na própria norma do art. 18.

6. Variações decorrentes da natureza do produto

Voltando ao exame do caput, vê-se que, na sequência da oração, depois de dizer o que são vícios de qualidade, coloca: “respeitadas as variações decorrentes de sua natureza...”.

A norma pretende salvaguardar certas alterações e até deteriorações que não cheguem a se tornar impropriedades, mas que afetam alguns produtos. Devido à natureza específica desses produtos, a modificação é inexorável, e fez bem a lei em resguardá-los, evitando a confusão dessa alteração com vício.

A norma, contudo, deveria estar repetida também no art. 19, já que há produtos que sofrem variação na massa, modificando a quantidade. De qualquer forma, valerá por força de interpretação sistemática a regra também para o caso de salvaguarda da alteração da quantidade334.

Como exemplo de alteração na qualidade, sem sua transformação em vício, isto é, respeitando a variação decorrente da natureza do produto, tem-se a da tinta colocada na parede que escurece ou clareia, as folhas de alface que perdem o frescor, murchando, e todos os alimentos in natura que sofrem essas variações naturais etc.

Note-se, porém, que variações decorrentes de sua própria natureza não são alterações decorrentes do uso. Dessa questão do desgaste iremos tratar junto das garantias (arts. 26 e 50). Por exemplo, a faca perde o corte com o uso, o pneu desgasta, a TV perde coloração na sintonia etc. São casos de variações decorrentes do desgaste que também não tornam o produto viciado, dentro do normal e previsível para aquele produto. Uma calça pode, com o tempo, ficar desgastada de tanto ser usada ou lavada. Isso é normal e não a transforma em viciada, mas, se encolher na primeira lavada, é vício. Voltaremos ao assunto335.

E, por fim, na redação do caput do art. 18, está disposto que o consumidor, em caso de vício, pode exigir a substituição das partes viciadas, o
que está inserido no conteúdo do disposto no § 1º, que comentaremos na sequência.

7. O § 1º

O § 1º do art. 18, surpreendentemente, apresenta uma norma que talvez, na maior parte das aplicações concretas, atente contra o protecionismo legal da Lei n. 8.078. É que o prazo de trinta dias concedido ao fornecedor para sanar o vício geralmente é muito elevado. É verdade que o legislador não tinha muitas alternativas, uma vez que elaborou um texto amplo e abrangente, capaz de dar conta de todas as situações envolvendo a mais variada gama de tipos de relações de consumo. Na hora de fixar um prazo genérico, não tinha muitas alternativas: ou ele seria longo para um sem-número de aplicações (como o é) ou seria curto. O CDC até tenta amenizar esse problema por meio da estipulação da norma contida no § 2º desse mesmo art. 18. Contudo, como se verá, sua implementação, de um lado, é bastante remota – a da diminuição do prazo –, e, de outro, muito perigosa – a do aumento.

Algumas situações de cumprimento dos 30 dias são, inclusive, bastante desproporcionais, e por isso injustas. Tanto que o próprio mercado – aquela parte boa – cumpre prazos muito menores. Alguns exemplos elucidarão o que estamos dizendo.

7.1 Prazo de 30 dias

Examinemos, então, esses aspectos. A norma diz: “não sendo o vício sanado no prazo de 30 dias pode o consumidor exigir...”, e apresenta as alternativas de exigências que o consumidor pode fazer diante do fornecedor. Note-se: apenas se o vício não for sanado em 30 dias. Ou seja, o fornecedor, desde o recebimento do produto com vício, tem 30 dias para saná-lo sem qualquer ônus. Eventuais ônus surgirão somente após os 30 dias se o serviço de saneamento do produto não tiver sido feito – o que comentaremos na sequência.

Acontece que essa parca alternativa a favor do consumidor é, de fato, injusta. Tomemos alguns exemplos.

Um consumidor sonha em ter o novo modelo de aparelho de DVD que foi lançado no mercado. Resolve, então, guardar dinheiro para adquiri-lo (fez bem em não comprar a prazo, para não se submeter aos juros escorchantes praticados no País!). Separa, todo mês, de seu salário, uma quantia e a coloca na poupança. Oito meses depois, ansioso pela espera, ele avisa sua esposa e filho que vai à loja, finalmente, comprar o tal produto. Sucesso! Adquire-o.

Passa numa locadora e pega dois filmes para assistir com a família. Instala adequadamente o aparelho na TV, reúne a família em frente e coloca o primeiro filme. Decepção! A imagem surge truncada e o aparelho desliga a todo instante. Não dá para ver o filme: vício do produto. No dia seguinte, o consumidor poderá optar por levar o aparelho à loja, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante (os fornecedores do caput do art. 18). Porém, qualquer deles terá até 30 dias para efetuar o conserto. Trinta dias! E o consumidor esperou 8 meses. Deu azar. Por certo outros consumidores que adquiriram produto igual no mesmo dia estejam dele desfrutando sem problema.

Esse exemplo serve para ilustrar o que pode potencialmente acontecer na compra de qualquer produto. Após a aquisição, havendo vício, poderá o fornecedor usar dos 30 dias para solucionar o problema. É verdade, porém, que o § 3º do mesmo art. 18 atenua essa circunstância, dizendo que o consumidor não precisa aguardar tal prazo. Contudo, como se verá nos comentários, essa alternativa somente vale em situações bem específicas – e com problemas de avaliação para o consumidor.

Note-se que o prazo de 30 dias concedido ao fornecedor independe do tempo de uso do produto – embora somente seja considerado vício, ensejando direito de acionar o fornecedor, aquele surgido dentro do período de garantia (previsto nos arts. 26 e 50), com duas características: vício aparente e vício oculto. Voltaremos exatamente a esse assunto nos comentários ao art. 26 (que se somará ao 50).

Assim, se, para aquele outro consumidor que adquiriu o mesmo aparelho de DVD, o problema com o aparelho somente surgiu sessenta dias após a aquisição (que é caso de vício oculto), ao dirigir-se à loja, à assistência técnica ou ao fabricante para requerer o conserto do aparelho, estes terão, da mesma forma, trinta dias para realizar o conserto.

7.1.1 Problemas com o prazo

Há uma situação recorrente no mercado, que merece comentário. Vamos utilizar-nos do exemplo de problemas que envolvem automóveis zero quilômetro, especialmente os modelos novos, chamados de “lançamentos”. Como se sabe, a competição entre as montadoras fez com que elas acabassem antecipando os lançamentos, e nem sempre foi possível detectar eventuais falhas surgidas no processo de produção. Aliás, talvez nunca dê mesmo. Os problemas desconhecidos surgem no uso regular pelos consumidores. Pois bem, a questão que se coloca é a seguinte: um automóvel zero quilômetro apresenta problema de desempenho. As marchas, por mais que sejam trocadas no tempo certo, não geram aumento da velocidade. O veículo praticamente não anda, de tão lento que vai pelas ruas. É inútil ao fim a que se destina: o transporte; além de trazer um problema de segurança, pois não é possível fazer ultrapassagem segura, nem acelerar para desviar de um obstáculo etc.

O carro está na garantia de fábrica (art. 50). O consumidor, digamos, João da Silva, leva-o à concessionária e lá o deixa para exame e conserto. Na hora os funcionários que o atendem estranham o tipo de problema. Parece que é desconhecido.

Dez dias depois o automóvel está pronto. Na concessionária dizem que o problema foi solucionado, mas não deixam muito claro qual era. João pega o veículo, de manhã, e vai para o trabalho. À tarde o problema retorna. João mal acredita que esteja acontecendo tudo de novo. Insiste e espera para ver como é que fica no dia seguinte: igual. Vai, então, de novo à concessionária336. O pessoal que o atende tenta demonstrar surpresa e diz que deve ser porque o carro é novo!

Passam-se mais 15 dias (“agora vão descobrir o problema”, pensa João).

Quinze dias depois, João recebe um telefonema dizendo que o veículo está pronto: “novinho em folha”, dizem. À tarde vai buscá-lo e dirige até sua casa. O automóvel anda bem, finalmente, para alívio de João. No dia seguinte, porém, logo de manhã, ao dirigir no caminho para o trabalho, o problema volta.

E assim vai. Têm início as idas e vindas, a verdadeira via-sacra de João – que aqui representa todos os consumidores que passam pelo mesmo problema, não só com automóveis; com microcomputadores há casos semelhantes e com outros produtos.

Passam-se meses, sem solução. Um dia, talvez, o problema se resolva.

Terminemos, então, o caso de João: no oitavo mês de muitas idas e vindas, efetiva e finalmente o problema acaba sendo solucionado. João lê, então, nos jornais, um comunicado da montadora fazendo um recall337 para veículos iguais ao dele, dizendo que devem ser levados às concessionárias para que aquele tipo de problema seja resolvido. João sente-se aliviado com a solidariedade em sua desgraça: não estava só338.

7.1.2 Como contar os 30 dias

A questão que se coloca, a partir do caso narrado, é a seguinte: o prazo de trinta dias do § 1º do art. 18 para que o fornecedor sane o vício recomeça a contar toda vez que o consumidor leva o produto para o conserto? Será que a lei, ao conceder um prazo tão longo, ainda assim pretendia que ele pudesse prolongar-se mais ainda? E pelo mesmo problema?

A resposta, em nossa opinião, é não!

7.1.2.1 Proibida a recontagem do tempo

O fornecedor não pode beneficiar-se da recontagem do prazo de 30 dias toda vez que o produto retorna com o mesmo vício. Se isso fosse permitido, o fornecedor poderia, na prática, manipulando o serviço de conserto, sempre prolongar indefinidamente a resposta efetiva de saneamento – como aconteceu no caso narrado. Bastaria fazer um conserto “cosmético”, superficial339, que levasse o consumidor a acreditar na solução do problema, e aguardar sua volta, quando, então, mais trinta dias ter-se-iam para pensar e tentar a solução.

Entendemos que nossa resposta é a única interpretação teleológica possível do § 1º em comento. Isto porque a redação desse parágrafo é explícita em permitir alternativas definitivas para a solução do problema, se este não foi sanado nos trinta dias (as dos três incisos que examinaremos na sequência). Se assim não fosse, a lei não diria que após os trinta dias o consumidor pode exigir a solução definitiva.

Acreditamos que o prazo total de 30 dias vale para o vício de per si. É o tempo máximo que a lei dá para que o fornecedor definitivamente elimine o vício.

É que o CDC até admite o vício, como elemento intrínseco do processo de produção em massa340, mas não aceita – nem poderia – que o consumidor pague o preço exigido pelo fornecedor, receba o produto e este não funcione indefinidamente. Seria praticamente a permissão da apropriação indébita ou do locupletamento ilícito pelo fornecedor. E isso seguramente nenhuma lei pode permitir.

7.1.2.2 30 dias: limite máximo

Quando muito – e essa é também nossa opinião – o prazo de 30 dias é um limite máximo que pode ser atingido pela soma dos períodos mais curtos utilizados. Explicamos: se o produto foi devolvido a primeira vez no décimo dia, depois retornou com o mesmo vício e se gastaram nessa segunda tentativa de conserto mais 15 dias, na terceira vez em que o produto voltar o fornecedor somente terá mais 5 dias para solucionar definitivamente o problema, pois anteriormente despendeu 25 dias, sem ter levado o produto à adequação esperada.

Seria o caso narrado do consumidor João da Silva. Na terceira vez, a concessionária teria de ter sanado definitivamente o vício no prazo máximo de 5 dias. A partir daí, João poderia ter-se utilizado das prerrogativas dadas pela lei, exigindo do fornecedor a alternativa que tivesse escolhido (ver incisos I, II e III do § 1º – os comentários vão na sequência).

Repita-se: o dinheiro do consumidor somente pode ir para o fornecedor se vier em troca um produto que cumpra o fim ao qual se destina. Permitir a ida do dinheiro para o bolso do fornecedor sem que o produto funcione adequadamente dentro do prazo – e, já vimos, 30 dias não é razoável, é exagerado – seria ilegal e afrontaria os mais comezinhos princípios de direito.

7.1.2.3 Vício diferente

O que permite a utilização do prazo completo de trinta dias por uma segunda ou uma terceira vez é o surgimento de vícios diversos. Mas mesmo isso tem limites, conforme veremos na interpretação do § 3º deste mesmo art. 18.

7.2 Prazo de garantia

Há uma importante questão ligada ao direito de ter o vício sanado que en passant já comentamos acima: a do prazo que tem o consumidor para procurar o fornecedor requerendo o conserto. Esse assunto é o relativo à garantia do produto. O direito ao pleito do saneamento do vício somente existe dentro do prazo de garantia. Se, por exemplo, um veículo, depois do uso por três anos consecutivos, tendo rodado 70.000km e estando, assim, fora de todos os prazos de garantia (legal e/ou contratual), tiver uma pane mecânica, não se trata de vício, mas de problema que o consumidor terá de resolver por conta própria.

Com isso, pode parecer, à primeira vista, que os vícios ocorrem apenas nos produtos novos. Mas não. Não é o fato de ser novo ou usado que garante o direito ao saneamento do vício, mas sim o vício em si e a data da comercialização.

Dessa forma, existirá produto usado – e bastante usado – com vício sempre que o prazo de garantia não tenha expirado (p. ex., automóvel com bastante uso, dentro do prazo de garantia de um ano)341. Da mesma maneira haverá produto muito usado com vício oculto, cujo prazo de reclamação, por isso, nem sequer se iniciou342. Além disso, há a comercialização de produtos usados. Neste caso, o comerciante pode oferecer prazo de garantia contratual. Porém, se não o fizer, ainda assim resta o prazo da garantia legal343, de modo que nenhum produto comercializado, seja novo, seja usado, deixa de ter prazo de garantia, ainda que no mínimo legal344. Por exemplo: o comerciante que vende veículos usados, quer queira, quer não, garante o funcionamento adequado destes por noventa dias345. Isso por idêntico motivo do porquê de a lei conferir garantia aos produtos novos: o consumidor entrega seu dinheiro, portanto tem de receber o produto funcionando.

7.3 Desgaste do produto

Claro que se está falando de vício autêntico e não de problemas com desgaste. É evidente que um veículo usado pode ser vendido com pneu desgastado, lonas dos freios gastas, motor consumindo mais óleo que quando novo etc., sem que isso possa ser considerado vício. E, ainda, que o desgaste do pneu gere a necessidade de sua troca num prazo, digamos, de 60 dias. O vício terá de ser daqueles que não decorram do desgaste. Por exemplo, 3 dias após a aquisição do veículo usado, o motor funde. Assim, a partir do CDC, aquela famosa expressão inserida nos documentos de venda de veículos usados (recibos e/ou notas fiscais), “veículo vendido ‘no estado’”, tem de ser interpretada segundo as circunstâncias retromencionadas e que conformam o contrato de venda e compra do veículo346.

7.4 Direitos do consumidor após os 30 dias

Passemos agora ao exame dos incisos I, II e III do § 1º em comento, em função do contido na segunda parte de sua redação.

Se o problema não for sanado no prazo de 30 dias, o consumidor passa a ter direito a executar certas alternativas que a norma garante.

7.4.1 Proibição de oposição

Não pode o fornecedor se opor à escolha pelo consumidor das alternativas postas. É fato que ele, o fornecedor, tem 30 dias. E, sendo longo ou não, dentro desse tempo, a única coisa que o consumidor pode fazer é sofrer e esperar. Porém, superado o prazo sem que o vício tenha sido sanado, o consumidor adquire, no dia seguinte, integralmente, as prerrogativas do § 1º ora em comento.

E, como diz a norma, cabe a escolha das alternativas ao consumidor. Este pode optar por qualquer delas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento. Basta a manifestação da vontade, apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado347.

7.4.2 Substituição do produto

A primeira alternativa à disposição do consumidor (a do inciso I) é a da substituição do produto por outro da mesma espécie, obviamente em perfeitas condições de uso. A norma disse menos do que devia, necessitando ser, então, interpretada extensivamente. É que a redação do inciso I diz: “substituição do produto por outro da mesma ‘espécie’...”. O certo seria dizer “mesma espécie, marca e modelo”. Essa é a intenção da norma, tanto que, ao tratar de uma outra alternativa dada ao consumidor, quando ele não pode obter o mesmo tipo de produto, o CDC fala em “espécie, marca ou modelo” (cf. o § 4º do art. 18, que comentaremos na sequência).

A par disso não poderia a alternativa colocada no inciso I ser entendida de outra forma, pois, se assim fosse, o consumidor, por absurdo, poderia exigir a troca de uma TV de 20 polegadas de uma marca de reconhecida menor qualidade (espécie) por outra de 29 polegadas de marca de melhor qualidade (mesma espécie, mas com marca e modelo diferentes).

Assim, a alternativa do inciso I deve ser lida como: “substituição do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo, em perfeitas condições de uso”.

A lei dá ao consumidor uma alternativa e nós gostaríamos, se pudéssemos, de dar um recado: é preciso que o consumidor avalie se a saída é boa, já que será o mesmo produto, que pode vir a apresentar novamente o mesmo vício. E, se o novo produto também apresentar vício, começará tudo de novo, com a devolução do prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vício. É que a hipótese do inciso I implica o desfazimento da entrega do produto com efeito ex tunc. Retorna-se ao início da relação. Os prazos para ambos os lados começam a fluir novamente, como se a operação anterior não existisse. A única ação inexistente é a de pagamento do preço e a emissão de notas fiscais de venda e compra (a nota fiscal será de troca). O risco da escolha, de qualquer maneira, é do consumidor, como se estivesse agora adquirindo o produto novo.

Contudo, pode acontecer de o consumidor exigir a troca do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo e o fornecedor não tê-lo para entregar ao consumidor porque:

a) não há no estoque e não haverá mais, pois aquela espécie, marca e modelo não é mais fabricada;

b) não há no estoque, e a próxima remessa demorará para ser entregue (e o consumidor não quer e nem precisa esperar).

Que acontece, então?

A resposta está no § 4º do mesmo art. 18. Os comentários ao § 4º serão feitos no momento oportuno, pois para fazê-lo é necessário que se examinem antes os outros dois incisos do § 1º. Assim, remetemos a resposta a essa questão para os comentários feitos à frente.

7.4.3 Medida judicial

Ainda, antes de prosseguirmos, é necessário fazer uma pergunta importante: que acontece se o fornecedor se nega a substituir o produto? No campo do direito material, a solução está dada, mas qual o remédio processual à disposição do consumidor?

O próprio CDC responde essa questão: trata-se de ação de obrigação de fazer a ser ajuizada contra o fornecedor. É a hipótese do art. 84, caput, que dispõe, in verbis:

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

E, como a demora da demanda judicial poderia tornar praticamente inútil a medida, beneficiando o fornecedor infrator, a norma da lei consumerista prevê a possibilidade de antecipação de tutela, por expressa disposição do § 3º, que assim está redigido:

“§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

Logo, o consumidor, em caso de recusa do fornecedor em efetuar a troca solicitada, poderá requerê-lo por medida judicial, na qual pleiteará do juiz a concessão da tutela antecipada. O produto viciado, se estiver em mãos do consumidor, será colocado à disposição do fornecedor ou depositado em juízo.

A concessão da antecipação de tutela pelo juiz da causa é praticamente obrigatória na hipótese em estudo, uma vez que: a) o fundamento da demanda é relevante; b) há justificado receio de ineficácia do provimento final, já que, se o produto não for substituído imediatamente por outro da mesma espécie, marca e modelo, ao final da demanda é provável que não exista mais e/ou já esteja ultrapassado, tecnicamente falando.

Para tornar eficaz a medida concedida antecipadamente, o juiz poderá impor multa diária ao fornecedor. Tal decisão é compatível com o pedido e será suficiente para obrigar o fornecedor a efetuar a troca do produto. Essa alternativa é a do § 4º, que dispõe:

“§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”.

Em vez da multa, pode o juiz determinar a busca e apreensão do produto necessário para a troca, o que pode ser requerido pelo consumidor no pedido inicial. Isso por disposição do § 5º do mesmo artigo. Eis a redação dessa norma:

“§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”348.

Não olvidemos de colocar que, como sempre, o ônus da prova é do consumidor, mas com a possibilidade – e necessidade – de inversão desse ônus, por disposição do inciso VIII do art. 6º349.

Note-se que o CDC, já desde 11 de março de 1991, previa a antecipação de tutela, que só foi incorporada às normas adjetivas privatistas com a minirreforma de 1994/95350.

7.4.4 Restituição da quantia paga mais perdas e danos

Passemos ao inciso II, que apresenta algumas questões intrigantes. A primeira parte da oração aponta o mais natural para um consumidor desgostoso com a não solução do seu problema. Está disposto que o consumidor pode exigir “a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada...”. É uma boa alternativa: tomar de volta o dinheiro pago e com ele procurar outro produto de marca diferente.

A questão que se coloca é a relativa à segunda parte da oração: “sem prejuízo de eventuais perdas e danos”. Quer dizer, então, que a opção pela alternativa II dá ao consumidor o direito de pleitear também indenização pelos danos sofridos em função da espera de 30 dias, sem o saneamento do vício?

A resposta é sim, mas comporta uma série de nuanças.

Primeiramente, o sentido de “perdas e danos”. A expressão há de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e moral. Ou seja, a norma garante ao consumidor o direito a pleitear indenização pelos danos sofridos, em função da passagem do prazo de 30 dias sem o efetivo conserto do produto.

A responsabilidade civil nesse caso é diversa daquela firmada no caput do art. 12, ainda que da mesma forma seja objetiva.

É responsabilidade objetiva porque, como já o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC é objetivo, com exceção do caso do profissional liberal na previsão do § 4º do art. 14, com as características apontadas351.

Porém, não é responsabilidade que nasça do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 12. Há defeito sim, mas ele é caracterizado pela não realização do serviço de conserto, e dentro do prazo oferecido. Ou, em outras palavras, a caracterização do defeito aqui nasce da conjunção de dois fatores:

a) serviço incompleto ou não realizado e que manteve o produto viciado;

b) extinção do prazo de 30 dias para o saneamento do vício.

A sistemática de pleito e apuração da indenização segue o mesmo esquema apontado no art. 14, com as variantes aqui tratadas: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre este e a ausência ou incompletude do serviço que manteve o produto viciado, bem como a extinção do prazo de 30 dias, indicando o fornecedor responsável.

Graficamente:

Como sempre, é de levantar a pergunta sobre o ônus da prova, e a resposta será a mesma: o ônus da prova do dano, do nexo de causalidade entre ele e o serviço incompleto, ausência do serviço, manutenção do produto viciado e extinção do prazo de 30 dias, com a indicação do fornecedor responsável, é do consumidor. Porém, tal ônus pode – e deve – ser invertido nas hipóteses do inciso VIII do art. 6º.

Assim, graficamente, temos:

7.4.5 Defesa do fornecedor

Indaga-se agora: e o fornecedor, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no § 3º do art. 14352?

Sim, pode, na medida em que a sistemática é a mesma. E como se trata, similarmente, de dano causado por defeito do serviço, o caminho é o mesmo. Contudo, há uma única alternativa de defesa: a do inciso I do § 3º do art. 14. O fornecedor pode desonerar-se de demonstrar que não há defeito. Como sempre, o ônus da prova é dele353.

A alternativa do inciso II do § 3º do art. 14 não pode ser acionada pelo fornecedor, uma vez que as hipóteses lá previstas são impossíveis de ocorrer no caso. A norma fala que o fornecedor não responde se provar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). Ora, nenhuma das duas possibilidades se dará. Foi o fornecedor que ficou com o produto para consertá-lo e não o fez. O produto estava sob sua guarda. Não tem ele como alegar que o serviço não se efetuou a contento com culpa de quem quer que seja: consumidor ou terceiro354.

7.4.6 Resumo do inciso II do § 1º

Dessa maneira, ao optar pela alternativa do inciso II do § 1º do art. 18, o consumidor pleiteará a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada (isto é, corrigida pelos índices oficiais de inflação), e, além disso, poderá pleitear indenização pelos danos materiais e morais sofridos355.

7.4.7 Abatimento proporcional do preço

Examinemos agora o inciso III, que permite que o consumidor peça abatimento proporcional do preço. Isto é, que requeira devolução da parte do valor já pago ou que deixe de pagar parte ou toda a quantia ainda faltante (caso o pagamento do preço seja a prazo), na exata medida do vício existente e não solucionado no prazo de 30 dias.

Essa terceira alternativa à escolha do consumidor dependerá de uma análise feita por ele no caso concreto, verificando se vale a pena o pedido de abatimento do preço.

Apesar de se poder negociar com o fornecedor o valor do abatimento, nem sempre será fácil chegar a um número. Pode-se tratar de mero vício estético e o consumidor conformar-se em ficar com o produto mediante a devolução de parte do preço pago ou pode ser vício que impeça o funcionamento, mas que o consumidor tenha como consertar com terceiro – nessa hipótese o abatimento será o valor cobrado pelo terceiro para o conserto. Não é, de qualquer forma, fácil chegar ao valor do abatimento. Numa ação judicial, por exemplo, as alternativas processuais não são muito favoráveis. O feito terá curso regular e dependerá de perícia. Não havendo composição amigável, é muito melhor o consumidor optar pelas outras duas alternativas, que recebem, inclusive, um tratamento da norma processual muito mais eficiente, como se viu.

7.4.8 Cumulação de alternativas

É preciso, ainda, perguntar se aquela hipótese do pedido de indenização pela opção da restituição da quantia paga – e devolução do produto viciado – (inciso II) cabe também no caso de opção pela substituição do produto (inciso I). Ou, em outras palavras, se o consumidor, servindo-se da prerrogativa do inciso I, requerer a substituição do produto, tem também direito ao pleito de indenização por danos materiais e/ou morais.

A resposta somente pode ser sim. Não há, de fato, muita diferença prática entre requerer a troca do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo e pedir a restituição da quantia paga. Em ambos os casos, o resultado pode ser adquirir novo produto. Explica-se: com o valor do preço devolvido, o consumidor pode comprar o mesmo produto em qualquer estabelecimento comercial e até no mesmo em que o tenha adquirido anteriormente.

Se se responder que o direito a indenização somente existe quando o consumidor se vale da hipótese do inciso II, requerendo a restituição da quantia paga, então, toda vez que o consumidor tivesse – ou quisesse pleitear – direito a indenização por danos materiais e/ou morais e também quisesse a troca do produto, ele facilmente burlaria a lei: em vez de pedir a troca, requereria a devolução do valor do preço, e com esse dinheiro compraria o produto. Assim, poderia pleitear indenização. Logo, a interpretação lógico-sistemática dessas normas leva à resposta positiva: em qualquer caso do § 1º do art. 18, o consumidor pode pleitear indenização pelos danos materiais e/ou morais sofridos. Inclusive, no caso do inciso III, pelos mesmos fundamentos supra-apresentados.

7.5 Escolha do fornecedor a ser acionado

Terminando esta parte, lembre-se e repita-se que é o consumidor quem escolhe qual fornecedor irá acionar. No caso de uma televisão que não sintonize os canais, ele pode requerer o conserto na assistência técnica, na fábrica ou na loja em que a adquiriu. Esse fornecedor será a parte passiva de todas as reivindicações. Como sempre, após resolver o problema do consumidor – a) consertando o produto; b) trocando-o por outro da mesma espécie, marca e modelo; c) devolvendo o valor do preço, de maneira atualizada monetariamente; d) oferecendo abatimento do preço; e) e junto com as hipóteses b, c, e d, pagando indenização pelos danos materiais e/ou morais sofridos pelo consumidor –, ele pode ressarcir-se com os demais partícipes do ciclo de produção, pela via de regresso e na medida em que os fornecedores são todos responsáveis solidários. Cada um arcará com sua participação, e na proporção das partições das responsabilidades.

A questão nesse ponto é, conforme já o indicamos, de direito privado, o que permite que os fornecedores entre si elaborem contrato, prevendo a participação de cada um nas despesas para o caso de gastos com vício e/ou pagamento de indenizações ao consumidor. Podem ser estabelecidos rateios, partições, divisões em partes iguais, em percentuais diferenciados etc.

7.6 O § 2º

7.6.1 O limite mínimo

O § 2º, já o dissemos, talvez tenha tido a pretensão de permitir que uma prática saudável de serviço de qualidade fosse incrementada pelos fornecedores no mercado, com a possibilidade de diminuição do prazo de 30 dias para até 7, para que o saneamento do vício fosse efetivado. (A seguir, falaremos do problema do aumento do mesmo prazo.)

O que não se entende é por que a norma limitou em 7 dias o mínimo. Por que não poderia ser apenas um? Ou oferecer o conserto para ser feito na hora? É tão incoerente a norma que nós teríamos de afirmar que o fornecedor que quiser consertar o produto num prazo de 24 horas estaria impedido, o que é absurdo. Quer dizer, então, que o fornecedor não poderia oferecer um serviço da melhor qualidade possível?

A resposta somente pode ser sim. O fornecedor pode diminuir o prazo oferecido para o saneamento do vício a quanto quiser. (O que não pode é aumentar, como veremos.)

Essa resposta decorre não só da lógica da prática do mercado como da relação coerente com o sistema de proteção ao consumidor. Mas, a par disso, decorre da própria interpretação da norma contida no parágrafo anterior.

Com efeito, o § 1º, como examinado, diz que o fornecedor tem o prazo máximo de 30 dias para efetuar o conserto, sem qualquer outra ressalva, nem indicação ou conexão com o § 2º. Assim, se ele tem o tempo máximo de 30 dias, pode efetuar o conserto no prazo mínimo: um dia. Ou, mesmo, algumas horas, ou, ainda, pode simplesmente trocar aquele produto viciado entregue pelo consumidor por outro da mesma espécie, marca e modelo em perfeitas condições de uso, o que leva alguns minutos. Isso é óbvio e decorre do previsto no próprio § 1º. Como, ao término dos 30 dias, sem saneamento, surge a prerrogativa ao consumidor de poder exigir a troca, nada impede que esta seja feita imediatamente.

Aliás, diga-se que, mesmo que o mercado brasileiro não tenha ainda atingido os níveis de excelência dos países mais desenvolvidos, já há comerciantes que adotam essa tática356 salutar de trocar o produto quando constatado algum vício. Há outros, como algumas concessionárias de veículos, que emprestam um automóvel para o consumidor enquanto este aguarda o conserto de seu carro (quer por problema de vício, quer porque é época da revisão ou para conserto de problema havido fora do período de garantia)357.

Dessa maneira, é de concluir pela inocuidade do limite mínimo previsto no § 2º.

7.6.2 O aumento do prazo

Agora, o problema: o prazo pode ser aumentado?

A norma o permite, infelizmente. Parece que essa norma foi escrita pelos fornecedores e para proteger os mais relapsos e relutantes em oferecer produtos de qualidade e que, após vendê-los, recebendo o dinheiro do consumidor, pretende adiar ao máximo possível seu perfeito funcionamento.

Por essa norma, o tempo para que um produto viciado fosse consertado poderia ser elevado para 180 dias! É algo inimaginável. O consumidor adquire um produto; paga por ele; ele não funciona; tem de ser levado para conserto; quando lá chega, o fornecedor responde: “volte daqui a 6 meses, que o produto estará novinho em folha!”. Pareceria brincadeira, se não fosse norma.

E, estranhamente, os autores do Anteprojeto, ao comentarem esse § 2º, estabelecem uma confusão extraordinária. Dizem que esse prazo é de garantia contratual, indicando inclusive o art. 50 (que realmente é a norma que trata da garantia contratual), e chegam a afirmar que, então, a garantia do produto pode ser reduzida a 7 dias (o que não corresponde à verdade – ver comentários ao art. 26) e que não pode ser superior a 180 dias, o que é outro absurdo. Não só pelo que já falamos, mas porque, evidentemente, quem oferece a garantia máxima é o fabricante (conforme permitido pelo art. 50). E vai contra várias práticas reais, concretas, legais e aceitas que já existem: a Mitsubishi, por exemplo, oferece garantia de vários anos (sempre até a próxima Copa do Mundo!); os automóveis têm garantia de um ano; alguns veículos têm garantia de 2 anos etc. Não se entende a confusão estabelecida nessa doutrina358.

É verdade que, na última parte do § 2º, a norma determina que a cláusula de prazo deva ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. Isso ajuda, mas não explica, e ainda implica riscos: a) não há motivos para a existência dessa norma; b) se o consumidor for consciente, jamais concordará com o aumento do prazo; c) o consumidor pode acabar sendo enganado e assinar o adendo, concordando com o aumento do prazo. Torçamos para que a norma não vingue359.

Passemos ao parágrafo seguinte.

7.7 O § 3º

7.7.1 Uso imediato das prerrogativas

Quando comentamos o § 1º acima, já havíamos feito expressa referência ao § 3º, uma vez que as hipóteses neste tratadas eliminam o direito de utilizar o prazo de 30 dias para o saneamento do vício previsto no § 1º.

Dessa forma, o consumidor, sempre que tiver produto enquadrado nas hipóteses do § 3º, poderá fazer uso imediato – isto é, sem conceder qualquer prazo ao fornecedor – das alternativas previstas no § 1º, quais sejam:

“I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço”.

Remetemos, pois, o leitor a nossos comentários acima, em relação ao § 1º e seus incisos, uma vez que eles valem integralmente também na hipótese do parágrafo ora em comento360.

7.7.2 Quatro situações

Como se depreende da leitura da redação do § 3º, para fazer uso imediato das alternativas dos incisos I, II e III do § 1º, há que estar presente pelo menos uma das quatro seguintes hipóteses:

a) em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas:

a.1) pode comprometer a qualidade do produto;

a.2) pode comprometer as características do produto;

a.3) pode diminuir o valor do produto.

b) quando se tratar de produto essencial.

7.7.3 Exemplos

Vejamos exemplos de cada caso, mas, também, como já dissemos antes, atente-se para o fato de que tais exemplos estão colocados apenas pelos aspectos principais no enquadramento legal previsto. Quase como tipos-puros. Nada impede – ao contrário, é a regra – que uma mesma situação de vício possa ser enquadrada em mais de uma hipótese legal. Por exemplo: um automóvel que se tenha incendiado na parte do motor e demais componentes tem comprometida sua qualidade e seu preço (valor diminuído). A separação dos casos nos exemplos tem função didática. Vejamo-los, então.

Exemplo relativo à letra “a.1”

– A queima do circuito eletrônico do microcomputador.

Exemplo relativo à letra “a.2”

– Automóvel importado, com rodas originais que se partiram, não havendo peças de reposição.

Exemplo relativo à letra “a.3”

– Automóvel cujo motor fundiu.

Exemplo relativo à letra “b”

– Todo produto essencial361 deteriorado, impróprio para consumo: frutas passadas; enlatados com conteúdo embolorado; remédios e alimentos com prazo de validade vencido; carnes com manchas escurecidas ou com zonas ou pontos secos; aves com cor esverdeada; peixes com corpo flácido; embalados de linguiça ou salsicha (ou outros) com líquidos dentro da embalagem e/ou manchas esverdeadas etc.

Nota-se pelos exemplos que, acertadamente, a norma dá ao consumidor a possibilidade do exercício imediato das prerrogativas do § 1º sempre que o vício não puder ser desfeito ou não puder trazer o produto ao status quo ante.

Conforme verificamos na análise do caput do art. 18, a função do saneamento do vício é trazer de volta o produto às suas adequadas condições de uso e consumo. E, agora, com o acréscimo trazido pelo § 3º, tem-se de dizer que a função do desfazimento do vício é trazer de volta o produto a suas adequadas condições de uso ou consumo e desde que a substituição das partes viciadas não comprometa a qualidade, as características, nem lhe diminua o valor.

Quanto ao produto essencial – como o definiremos –, não há mesmo solução do vício. Surgido o vício, é impossível saná-lo.

7.7.4 Indenização

Mas há uma situação interessante na redação do § 3º. É a que diz respeito à possibilidade de diminuição do valor do produto. Na hipótese do § 1º, em caso de diminuição do valor do produto, o consumidor pode requerer abatimento do preço (inciso III). Mas, recorde-se, lá no § 1º, o consumidor passa a ter direito ao exercício da alternativa dos incisos somente após os 30 dias, e se o produto dentro desse prazo não tiver o vício sanado. Mas, se a substituição das partes viciadas diminuir o valor, então não será preciso aguardar os 30 dias para pleitear o abatimento no preço (nem a troca do produto – inciso I, § 1º – ou a restituição da quantia paga – inciso II, § 1º).

Já dissemos que tudo o que é aplicável a partir do estabelecido no § 1º é também válido no caso do § 3º. Contudo, vale um destaque: como, pela regra do § 3º, o consumidor pode fazer uso imediato das alternativas do § 1º, ele poderá, inclusive, requerer pagamento de indenização por eventuais danos materiais e/ou morais sofridos.

7.7.5 Produto essencial

Chegamos agora ao exame da hipótese do produto essencial.

A norma dá ao consumidor, como não poderia deixar de ser, a prerrogativa do uso imediato das alternativas do § 1º do art. 18. Dessa maneira, o consumidor poderá fazer uso das hipóteses dos três incisos daquele parágrafo, sempre que existir vício em produto essencial, que é aquele que o consumidor necessita possuir para a manutenção de sua vida, diretamente ligado à saúde, higiene pessoal, limpeza e segurança, tais como alimentos, medicamentos, produtos de limpeza em geral etc.362.

Passemos, agora, ao exame do § 4º.

7.8 O § 4º

7.8.1 Falta do produto

Quando examinávamos o inciso I do § 1º deste mesmo art. 18, tínhamos levantado exatamente a questão que o § 4º pretende responder. Lembre-mo-la: o consumidor, após a longa espera de 30 dias, não teve o vício do seu produto saneado. Então, resolve valer-se da alternativa do inciso I do § 1º do art. 18. Pleiteia a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo363. Contudo, pode ocorrer que o fornecedor não tenha esse outro produto para entregar em troca ao consumidor:

a) porque não há no estoque e não haverá mais, pois aquela espécie, marca e modelo não é mais fabricada;

b) não há no estoque e a próxima remessa demorará para ser entregue (e o consumidor não quer – nem precisa – esperar).

Que acontece, então?

A resposta é dada pelo § 4º: “não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço”.

Note-se, inicialmente, que, na redação dada ao § 4º em comento, corretamente se utiliza a disjuntiva “ou”. É que, nessa alternativa de troca, como haverá complementação ou restituição da diferença de preço, não há qualquer problema na escolha de produto de outra espécie e/ou outra marca e/ou outro modelo. Trata-se, na verdade, de simples utilização do crédito que o consumidor tem para a aquisição de outro produto qualquer.

7.8.2 Escolha de outro produto

Não sendo possível efetuar a substituição, surgem, na sequência, mais duas opções à escolha do consumidor. Essa escolha, como as demais, não precisa ser justificada por este. É mero expressar objetivo de sua vontade. Ele poderá, então, aceitar em troca:

a) outro produto de espécie, marca ou modelo diferentes, que tenha preço mais barato do que o que foi pago pelo produto viciado;

b) outro produto de espécie, marca ou modelo diferentes, que tenha preço superior àquele que foi pago pelo produto viciado.

No primeiro caso, o consumidor terá direito a receber a diferença do preço a seu favor, no ato da troca. No segundo, terá de pagar o complemento da diferença do preço pago a menor.

Em qualquer das hipóteses, se já tiver passado certo período de tempo (o suficiente para que se compute a correção monetária), o consumidor tem direito a que a quantia por ele paga pelo produto viciado seja atualizada monetariamente. Trazido, assim, o preço originalmente pago a valor presente é que se pode efetuar a operação de subtração, para saber se a diferença é a menor ou a maior.

7.8.3 Pagamento a prazo

Se o pagamento do preço do produto viciado estiver sendo pago a prazo, isto é, em prestações mensais364, então o consumidor poderá:

a) no primeiro caso do subitem anterior, subtrair a diferença a seu favor do valor a ser pago relativo às prestações vincendas;

b) no outro, complementar a diferença, incluindo-a parceladamente em cada prestação faltante. Nessa hipótese, obviamente, se quiser, o consumidor poderá fazer a quitação do complemento à vista e continuar pagando as prestações restantes do modo inicialmente contratado.

Importante colocar algo no aspecto desses pagamentos em prestações. Conforme veremos ao fazer nossos comentários ao art. 31 (e que, no caso, iremos conectar com o art. 52), o preço de qualquer produto (ou serviço) é sempre “preço à vista”. Não existe “preço a prazo”. O que ocorre é “pagamento do preço feito a prazo”. Como se verá, não se deve – nem se pode – confundir o preço do produto – ou do serviço – com sua forma de pagamento. Pagar à vista é diferente de pagar a prazo, mas o preço é o mesmo nas duas hipóteses.

Ver-se-á também que, no pagamento do preço a prazo:

a) é possível fazer um financiamento – momento em que deve surgir na operação uma instituição financeira para operacionalizá-lo. Nessa hipótese serão cobrados juros do consumidor, para que o pagamento do preço seja feito em prestações financiadas;

b) é possível adiar o pagamento do preço, permitindo que o consumidor o pague a prazo sem qualquer acréscimo, por exemplo, 30 dias depois da compra;

c) é possível parcelar o pagamento do preço, permitindo que o consumidor o efetue sem qualquer acréscimo. Por exemplo, em três vezes: 30, 60 e 90 dias365.

Dizemos isso porque, no cálculo da diferença a favor do consumidor ou no complemento do preço, há de ser considerado o preço do produto viciado como era praticado à vista. Apenas deve ser feito o cálculo da correção monetária a favor do consumidor. Se o preço do produto devolvido foi pago com financiamento – inclusão de juros –, qualquer cálculo deve abater os juros incluídos em cada prestação vincenda, para chegar ao preço clean – como se diz no jargão bancário –, limpo, sem os juros que estavam embutidos. Essa garantia, além de lógica, porquanto não se pode cobrar juros futuros – juros só existem de período passado –, está estampada no § 2º do art. 52366.

7.8.4 Produto de espécie, marca ou modelo diversos

A norma do § 4º em comento, quando permite a troca, diz: “por outro de espécie, marca ou modelo diversos”.

Isso quer dizer que a opção de escolha a favor do consumidor é múltipla. Ele pode escolher:

a) mesma espécie, mesma marca e modelo diferente. Por exemplo, o produto viciado é uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca A, 29 polegadas367;

b) mesma espécie, com marca e modelo diferentes. Por exemplo, o produto viciado é uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 29 polegadas;

c) mesma espécie, marca diferente, mesmo modelo. Por exemplo, o produto viciado é uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 20 polegadas;

d) diferente espécie, marca e modelo diferentes (o modelo tem de ser diferente mesmo, já que mudou a espécie; a marca poderia continuar sendo a mesma, se fosse do mesmo fabricante). Por exemplo, o produto viciado é uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca B, 440 litros;

e) diferente espécie, mesma marca, modelo diferente (só pode ser, já que mudou a espécie). Por exemplo, o produto viciado é uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca A, 440 litros.

7.8.5 Restituição da quantia, abatimento proporcional do preço e indenização

Por fim, falta interpretar o restante da oração do § 4º: “sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo”, o que significa que, se o consumidor, uma vez tendo optado pela alternativa do inciso I, não consegue obter a troca desejada, pode, em vez de escolher outro produto, de espécie, marca ou modelo diferentes – alternativa da primeira parte do § 4º –, exercer seu direito pelas prerrogativas inseridas nos incisos II e III do § 1º.

Observe-se que permanecem íntegras em qualquer caso as garantias ao pleito à indenização por danos materiais ou morais sofridos pelo consumidor, após os 30 dias de espera pelo saneamento do vício sem sucesso. Os motivos são os mesmos já apresentados nos comentários ao § 1º do art. 18368.

É de perguntar, agora, nos moldes em que temos feito: qual é a medida judicial à disposição do consumidor, caso o fornecedor se negue a efetuar a troca prevista no § 4º?

Como no § 4º está à disposição do consumidor inicialmente o direito à troca do produto, a resposta é a mesma oferecida à mesma hipótese de negativa em relação ao inciso I do § 1º: o ajuizamento de ação de obrigação de fazer contra o fornecedor, com possibilidade de antecipação de tutela, com, inclusive, busca e apreensão do produto querido. Remetemos aos comentários que fizemos, de forma similar, ao § 1º, inciso I. Lá estão incluídas as normas processuais do CDC aplicáveis ao caso (art. 84, caput e §§ 3º a 5º)369.

Se a opção da troca tiver sido por produto que gere necessidade de complementação do preço, o consumidor poderá efetuar a complementação, depositando o preço em juízo. Se foi por produto que gere crédito a favor do consumidor, cabe o pleito da diferença. Remetemos neste ponto aos comentários ao inciso II do § 1º370.

7.9 O § 5º: produtos “in natura”

O § 5º regula a responsabilidade no caso de fornecimento de produtos in natura, estabelecendo que “será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor”.

Produto in natura, como vimos nos comentários ao § 1º do art. 3º371, é aquele que não passa pelo sistema de industrialização, desde empacotamento, engarrafamento, encaixotamento puro e simples, até sua transformação industrial por cozimento, fritura, mistura etc., com o decorrente processo de armazenamento em potes, latas, sacos etc.

Assim, produto in natura é o que vai ao mercado consumidor diretamente do sítio ou fazenda, local de pesca, produção agrícola e agropecuária, em suas hortas, pomares, pastos, granjas etc. São os produtos hortifrutigranjeiros, os grãos, cereais, vegetais em geral, legumes, verduras, carnes, aves, peixes etc.

A única exceção que se pode abrir, também como se explicou nos comentários ao § 1º do art. 3º, é para os mesmos produtos in natura que são vendidos pré-lavados, selecionados e embrulhados em embalagens plásticas, pois tal exceção está em consonância com o estabelecido na norma em comento. Isto é, esse mero serviço de escolha, limpeza e empacotamento não lhes retira a condição de continuar sendo in natura, mas por causa de terem sofrido esse singelo processo de industrialização acabam tendo o produtor identificado.

Mas qual a amplitude do § 5º? Diz respeito a vícios que não foram sanados nos 30 dias previstos no § 1º?

Não. A norma do § 5º não pressupõe prazo algum. Como é específica para produtos in natura, está-se referindo aos produtos essenciais. E, conforme examinado no § 3º, quando se tratar de produto essencial, o consumidor pode exercitar imediatamente as prerrogativas do § 1º.

Logo, a hipótese do § 5º é complementar ao estabelecido no § 3º: ele está dizendo que, quando se tratar de produtos in natura, as prerrogativas previstas no § 1º têm de ser exercidas perante o fornecedor imediato. Normalmente este é o comerciante: o lojista, o dono de supermercado, o feirante, o dono de padaria, de empório etc.

Porém, ao final, a norma abre uma exceção. Diz que o responsável tem de ser o fornecedor imediato, “exceto quando identificado claramente o produtor”.

Essa obrigatoriedade de acionar o fornecedor imediato não é uma diminuição das amplas garantias de escolha do fornecedor do caput do art. 18. Ela é lógica: se não há como identificar outro fornecedor, então o consumidor só pode mesmo agir diante do que lhe forneceu diretamente o produto.

Com a exceção do final do parágrafo, o consumidor ganha mais uma alternativa. Não é obrigado a acionar o produtor identificado.

A regra geral é a mesma: todos são solidários. Se for possível conhecer o produtor, então o consumidor pode acionar um ou outro.

Em realidade, a regra é praticamente inócua, pois já estava inserida no contexto do § 3º. É que o legislador quis, ao que parece, criar uma norma semelhante à do art. 13, que responsabiliza o comerciante, quando o produtor, fabricante, construtor e importador não podem ser identificados e quando não consuma o produto adequadamente. Mas não precisava. E, aliás, não devia, pois lá o caso é de defeito pelo fato do produto, e aqui apenas de vício. E neste, repita-se, o consumidor pode acionar qualquer fornecedor, imediato ou não.

7.10 O § 6º

E, para terminar a análise do art. 18, lembre-se que o § 6º foi inteiramente tratado dentro dos comentários ao caput do mesmo artigo372.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – o abatimento proporcional do preço;

II – complementação do peso ou medida;

III – a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

§ 1º Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.

1. Quem é o responsável

O artigo em comento regula os chamados vícios de quantidade do produto (o art. 18, como visto, regula amplamente os vícios de qualidade).

Iniciemos, como sempre, pelo sujeito da oração da redação do caput. A norma diz “fornecedores”, utilizando-se do termo genérico “fornecedor”, ao contrário do que consta, por exemplo, no art. 13 (“comerciante”) ou no art. 12 (“fabricante, produtor, construtor, importador”). Esse termo, conforme já explicitado no comentário ao art. 3º373, é o gênero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo. Dessa forma, toda vez que o CDC refere-se a “fornecedor”, está envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem distinção de qualquer tipo.

2. Solidariedade

E esses fornecedores, diz a norma, respondem “solidariamente” (solidariedade esta que, conforme já lembrado e remetido mais de uma vez, é regra básica do CDC).

Assim, a norma do caput do art. 19 coloca todos os partícipes do ciclo de produção como responsáveis diretos374 pelo vício, de maneira que o consumidor poderá escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos, exigindo seus direitos – que adiante examinaremos.

3. Defeito de quantidade

Como também já visto, em caso de defeito, o responsável está indicado pela norma375. Quando examinamos a diferença entre vício e defeito, vimos que este tem sempre origem naquele. Isto é, não há defeito sem vício (embora haja vício sem defeito)376. Utilizamo-nos de alguns exemplos para demonstrar a distinção. Como se pôde verificar, todos eles eram defeitos e vícios de qualidade377. Assim os dois consumidores que adquiriram o liquidificador da mesma marca e modelo: o consumidor-homem, ao acionar o aparelho, uma das pás de liquidificação se quebra e sai voando, furando o copo e atingindo-o na barriga. Ele tem de ser hospitalizado e por pouco não morre. É caso de defeito do produto. A consumidora, com mais sorte, teve exatamente o mesmo problema ao acionar o liquidificador. Só que a pá furou o copo, voou e foi ao chão. É vício do produto.

O vício é de qualidade: o produto não funciona adequadamente, não cumprindo a finalidade à qual se destina. O defeito que teve origem no vício é, também, de qualidade.

O que se pergunta aqui, à guisa de comentário ao art. 19, é: vício de quantidade pode dar origem a defeito?

Ainda iremos analisar o sentido de “quantidade” previsto no caput do artigo em comento (ver-se-á que outra vez a lei disse “menos” do que deveria ter dito). Contudo, podemos antecipar um exemplo, para responder a essa indagação e concluir a distinção e relação entre defeito e vício.

A resposta é sim. O vício de quantidade pode também dar origem a defeito (de quantidade). Por exemplo, um consumidor, precisando (e querendo) dar uma festa no batizado de sua filha, resolve aproveitar a oportunidade de uma oferta de liquidação de bebidas feita por um supermercado. O preço está realmente muito bom: a cerveja “C” e o refrigerante “R” estão custando exatamente a metade do preço cobrado normalmente pelos estabelecimentos congêneres. No vinho tinto italiano “V”, a vantagem é ainda maior: cada garrafa custa o equivalente a apenas 30% do preço cobrado nos demais estabelecimentos.

O consumidor vai, então, ao supermercado e compra 8 dúzias da cerveja “C”, 8 dúzias do refrigerante “R” e 4 dúzias do vinho “V”; paga à vista. Como o supermercado oferece serviço de entrega, o consumidor pede que os produtos sejam entregues à tarde. É um sábado, e a festa do batizado será no domingo.

Quando chega em casa à noite, pergunta a seu empregado a respeito da entrega do supermercado e recebe a resposta de que havia sido feita. Como estava atrapalhado com uma série de providências que tinha de tomar, ao passar pela área de serviço, vê que lá há bebidas, mas não faz a contagem.

No dia seguinte, de manhã, vai à igreja para o batizado da filha. Volta para casa e começa a se preparar para receber os convidados, que chegarão à tarde. Quando vai examinar as bebidas entregues, descobre que estão faltando, porque não foram entregues: 6 dúzias da cerveja “C”, 6 dúzias do refrigerante “R” e 3 dúzias do vinho italiano “V”.

Sem outra alternativa, uma vez que era domingo e o supermercado estava fechado, o consumidor tem de correr a outros estabelecimentos que estavam abertos naquele domingo, para adquirir a bebida faltante. Acabou pagando o preço regular de mercado por toda a mercadoria faltante: 6 dúzias da cerveja “C”, 6 dúzias do refrigerante “R” e 3 dúzias do vinho italiano “V”.

Vê-se assim o defeito. Se o supermercado estivesse aberto no domingo, o vício de quantidade poderia ter sido sanado: bastava reclamar a entrega das bebidas faltantes378. Porém, como foi impossível para o consumidor pelo menos tentar sanar o vício, e ele foi obrigado a adquirir as bebidas em outro lugar, pelo preço regular, acabou sofrendo um dano material: o prejuízo corresponde ao valor pago pelas bebidas. Receber do supermercado as bebidas na segunda-feira não adiantará, pois a festa já terá ocorrido. E a devolução pelo supermercado do dinheiro do preço das bebidas faltantes não será suficiente para cobrir os prejuízos, uma vez que o consumidor pagou valor mais caro.

Percebe-se, dessa forma, pelo exemplo, que vício de quantidade pode gerar defeito.

4. Produto durável e não durável

Voltemos, então, aos comentários ao caput do art. 19. Veja-se que na sequência da oração percebe-se uma ausência de vocábulos se comparada à proposição do caput do art. 18. O texto está mais limpo e com melhor conteúdo semântico: suprimiu-se o uso das qualificadoras do produto “durável” e “não durável”. Isso é bom, porque, conforme já vimos ao comentar o caput do artigo anterior, não há motivo para que os termos sejam utilizados379. É melhor que o legislador se utilize apenas do termo genérico “produto”380. Quer este seja “durável”, quer seja “não durável”, os vícios e os defeitos sempre serão possíveis e estão abrangidos pelo gênero “produto”.

5. Equívoco

Continuando nossa análise, é de anotar um forte equívoco da norma. Está colocado que a responsabilização regrada diz respeito a “vício de quantidade” do produto, e a sequência da oração parece querer definir o que entende por vício de quantidade. Contudo, o faz de forma incompleta, dizendo muito menos do que deveria ter dito. A regra diz que vício de quantidade é aquele decorrente de diferença a menor de “conteúdo líquido” na relação com “as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária” – e, de certa forma, isso, como se verá, é contraditório com o contido no § 2º do próprio art. 19.

Para explicar a falha da norma é preciso levar em consideração a base da Seção III, na qual está inserida. Essa seção pretende regular vício do produto e do serviço. E este é sempre vício de qualidade ou de quantidade (qualidade que já avaliamos ao comentar o art. 18). Ora, sabe-se que, na natureza das coisas – e daí dos produtos e dos serviços –, uma maneira de caracterizá-las é distingui-las por sua qualidade (cor, resistência, odor etc., bem como finalidade, eficiência e desempenho) e quantidade (peso, altura, porção etc.). Sabe-se que qualidade não é quantidade. A qualidade apresenta o aspecto da funcionalidade, e a quantidade o da espacialidade e porção. Quantidade diz respeito, então, a medidas em geral.

6. Vício de quantidade: “minus” do direito

Assim, se o CDC divide os vícios como sendo de qualidade e quantidade, ao tratar deste, não pode reduzi-lo apenas a conteúdo líquido. Tanto mais que se pode perceber que vício de qualidade é tudo aquilo que torne o produto impróprio ou inadequado ao uso ou consumo a que se destine. E, como se viu, o vício de qualidade é um minus do direito do consumidor simplesmente – e logicamente – porque ele pagou o preço pedido pelo fornecedor. Se o dinheiro do consumidor foi entregue, o produto tem de vir em perfeitas condições de uso e consumo.

Logo, vício de quantidade tem de ser – só pode ser – tudo aquilo que significa, também, um minus do direito do consumidor. Independentemente do tipo de medida de que se trate: metragem especial, peso líquido, porção etc. Se o dinheiro do consumidor foi entregue ao fornecedor, logicamente a quantidade oferecida tem de vir a ele.

Pensar diferentemente seria permitir o locupletamento ilícito e o enriquecimento sem causa do fornecedor. Este ofereceria uma dúzia de laranjas, receberia o preço delas e entregaria apenas 10. Venderia 10 metros de tecido e somente entregaria 5.

É óbvio, então, que a norma do caput do art. 19 do CDC está taxando de vício de quantidade toda e qualquer entrega de produto em quantidade diversa (para menos381) daquela paga pelo consumidor, independentemente do tipo de medida. Todas estão incluídas. É de lançar mão, portanto, da técnica da interpretação extensiva para ampliar o sentido querido – mas não escrito – pela norma.

7. Rol exemplificativo

Além disso, é de lembrar, mais outra vez, que as hipóteses elencadas no artigo em comento, para fins de verificação do vício, são meramente exemplificativas. A norma diz que o vício será identificado quando a quantidade entregue ao consumidor for inferior ao estabelecido nas “indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária...”.

Acontece que há outras hipóteses, aliás bastante comuns:

a) Apresentação do produto (hipótese prevista no art. 31). Por exemplo, o produto apresentado e oferecido na feira por baciada, dúzia, quilo etc.

b) Na oferta e informação em geral. Por exemplo, o feirante grita a quantidade e o preço: “duas dúzias por cinco reais!”.

c) A quantidade vendida estipulada no contrato. Por exemplo, a metragem útil e/ou de área construída e/ou de área comum da venda de um apartamento.

d) O pedido verbal – ou por escrito, não importa – feito pelo consumidor diante do fornecedor. Por exemplo, o pedido de 300g de queijo fatiado numa padaria, supermercado etc.

8. Definição do vício de quantidade

Vício de quantidade se dá, portanto, toda vez que ocorra diferença a menor de qualquer tipo de medida da porção efetivamente adquirida e paga pelo consumidor. E isso por uma simples questão de pagamento do preço.

Temos, então, pelo sentido de norma do caput do artigo em comento, que vício de quantidade é aquele que gera uma perda ao consumidor, pelo fato de ter este pago certa quantidade e ter recebido menos. A constatação dessa diferença prejudicial ao consumidor pode ser aferida mediante a verificação da diferença a menor entre a quantidade que o consumidor recebeu e aquela existente, exemplificativamente:

a) no recipiente e na embalagem;

b) na rotulagem;

c) na mensagem publicitária;

d) na apresentação;

e) na oferta e informação em geral;

f) no contrato;

g) na resposta ao pedido da quantidade feito pelo consumidor.

9. Exemplos

Na sequência, apresentamos exemplos de cada uma dessas hipóteses. Consignemos, todavia, antes de fazê-lo, que os casos abaixo são meramente ilustrativos de um dos aspectos que permitem apontar o vício de quantidade. Na realidade concreta é possível detectar o vício de um mesmo produto na aferição da quantidade entregue a menor relacionada a mais de uma indicação simultaneamente. Por exemplo, o imóvel pode ter metragem útil real menor do que a estabelecida no contrato, simultaneamente na oferta feita pelo corretor e também na mensagem publicitária.

Em casos como o desse exemplo é de perguntar: se houver conflito entre as informações contidas na rotulagem, no recipiente, na embalagem, qual se adota? E entre a indicação de publicidade e o contrato? E entre a mensagem publicitária e a apresentação ou embalagem?

A resposta a essas questões será dada após a colocação dos exemplos. Na verdade, como se verá, pode existir conflito entre cada um dos casos entre si e até entre todos simultaneamente.

Vejamos, então, os exemplos.

9.1 Hipótese “a”: recipiente e embalagem

Produto em pote de vidro, lata, caixa, saco etc. que estampe gravada, pintada etc. certa quantidade líquida, mas cujo conteúdo é menor: sucos, molhos, compotas, massas, cereais, legumes e verduras etc.

9.2 Hipótese “b”: rotulagem

Etiquetas, carimbos, cartões anexos, impressos que apresentem os mesmos problemas e características do exemplo anterior.

9.3 Hipótese “c”: mensagem publicitária

Supermercado anuncia na televisão oferta especial de venda de cervejas: na compra de uma dúzia, o consumidor leva duas de graça. Quando chega ao supermercado, o consumidor descobre que, na realidade, ele compra doze, paga pelas doze e recebe mais duas de graça382. O consumidor tem, então, uma pequena diferença a seu favor.

O mesmo acontece com qualquer publicidade que anuncie certa quantia por certo valor, cuja relação não é respeitada na prática concreta da operação de compra e venda do produto anunciado, na quantia e preço oferecidos.

9.4 Hipótese “d”: na apresentação

No supermercado são oferecidas carnes, aves e frangos limpos, pré-embalados e pesados, já com a gramagem e o preço. O consumidor adquire algumas porções e, quando pesa em casa, descobre que a gramagem real é menor que a estampada na apresentação dos produtos.

9.5 Hipótese “e”: na oferta e informação

O exemplo do feirante: ele oferece de viva voz uma dúzia de laranjas por certo preço. O consumidor adquire duas dúzias, mas só recebe 20 laranjas.

9.6 Hipótese “f”: no contrato

O consumidor assina contrato de fornecimento de água potável. Mensalmente a distribuidora entregará em sua casa uma espécie de barril contendo 50 litros de água. Um dia o consumidor resolve medir o conteúdo e descobre que sempre recebe apenas 45 litros.

Outro exemplo: o consumidor adquire um apartamento, cuja escritura aponta área útil de 129,00m². Um dia resolve pedir a um amigo, engenheiro, que faça a medida da área útil e descobre que, de fato, o apartamento tem apenas 115,00m² de área útil.

9.7 Hipótese “g”: na resposta ao pedido da quantidade feito pelo consumidor

O consumidor pede meio quilo de frios fatiados na padaria, no supermercado, na mercearia etc. e recebe 400g. Ou, então, pede, na loja de tecidos, 10 metros de certa cambraia e recebe 9. Pede, na floricultura, uma dúzia de rosas e recebe 10 etc.

Como se viu, os exemplos são banais e podem ser apresentados em grande número. O vício sempre existirá quando se apurar uma diferença de quantidade – em qualquer medida – contra aquilo a que o consumidor tenha direito.

10. Conflito de fontes

Retornemos agora àquela questão levantada antes da apresentação dos exemplos: o que acontece quando o vício de quantidade puder ser aferido de várias fontes simultâneas de indicação da quantidade e do preço? Isto é, qual das fontes indicativas deve ser observada quando estiverem em conflito mensagem publicitária e contrato? Ou apresentação e recipiente? Ou, ainda, publicidade e embalagem etc.?

A resposta é simples. Como as normas do CDC têm de ser sempre interpretadas a favor do consumidor, o que está, inclusive, estabelecido expressamente no art. 47, no que respeita à interpretação de cláusulas contratuais383, e como preço, quantidade e informação em geral a respeito do produto sempre compõem o contrato de compra e venda – seja este escrito ou verbal –, não resta dúvida de que, havendo conflito entre qualquer das fontes de informação de quantidade e preço entre si, prevalecerá aquela que for mais favorável ao consumidor384.

Assim, por exemplo, uma construtora faz anúncio no jornal dizendo que um apartamento em certa região está sendo vendido por R$ 300.000,00. Apresenta a localização do prédio, as características do apartamento: três quartos, duas suítes, duas salas, copa e cozinha, duas vagas de garagem utilizadas em rodízio, pertencendo à área comum do edifício. Diz que a área útil do apartamento é de 150,00m² mais a área da garagem.

Quando o consumidor vai visitar o prédio e conversa com o corretor, acaba fazendo uma proposta, pagando um sinal. Nela consta como área útil 155,00m². E, um mês após, assina a escritura, da qual consta que a área útil é de 160,00m². Essa é a metragem que consta da matrícula do imóvel, conforme o consumidor vê ao receber a certidão apontando o registro de sua escritura.

Acontece que, tempos após, fazendo o cálculo da área útil, descobre que o apartamento tem apenas 140,00m².

A diferença a ele devida, no caso385, tem de ser calculada pela subtração da metragem real (140,00m²) da maior metragem indicada (160,00m²).

11. Menor quantidade, mas sem vício

Agora examinemos uma garantia legal de possível alteração da quantidade, sem que isso implique vício (nem defeito, de consequência). É a contida no próprio caput em comento, no trecho que estabelece: “respeitadas as variações decorrentes de sua natureza”.

Essa necessária observação da norma excetua da regra geral os casos em que existe variação natural na quantidade dos produtos, de maneira que o fornecedor está a salvo de ser responsabilizado por eventual vício. E isso é bastante importante, especialmente se se levar em consideração que há tipo penal para a afirmação falsa ou enganosa relativa à quantidade386.

Assim, existirão casos em que o consumidor verificará diferença a menor na quantidade líquida encontrada em relação com a que está informada na embalagem, mas sem caracterização do vício. Por exemplo, os dentes de alho sofrem variação para menor, pois com o passar do tempo perdem massa e peso; os combustíveis líquidos evaporam, tais como gás, gasolina etc.

Note-se, todavia, um aspecto absolutamente relevante nessa questão da variação natural da quantidade na correlação necessária com a qualidade.

A lei não garante variação de quantidade ilimitadamente. A mudança só é aceitável se for incapaz de alterar a qualidade. Uma vez que esta mude, surge um problema de vício por inadequação. Dessa maneira a variação aceitável é apenas aquela que não afete a qualidade. Uma maçã pode variar de peso, mas uma vez que murche não pode mais ser considerada boa – pelo menos no que se respeita ao sabor e à textura.

12. Sem prazo

Continuando no exame do estabelecido na norma em comento, vê-se que, nos moldes do estabelecido no art. 18, havendo disparidade a menor na quantidade, isto é, vício de quantidade, pode o consumidor exigir:

a) o abatimento proporcional do preço;

b) complementação do peso ou medida;

c) a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

d) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

A primeira observação a ser feita é a de que, diferentemente do art. 18, que cuida de vício de qualidade, a norma do vício de quantidade não oferece prazo para o fornecedor sanar o problema387. O consumidor pode exigir o cumprimento imediato das alternativas que lhe oferece a lei. Claro que o fato de a norma garantir que o consumidor exerça as alternativas imediatamente não lhe retira o direito de exigir qualquer delas depois, desde que dentro dos prazos decadenciais fixados: 30 para produtos não duráveis (inciso I do art. 26); 90 para produtos duráveis (inciso II do mesmo artigo)388.

13. Escolha do consumidor

A redação da norma diz “alternativamente à sua escolha”. Logo, a opção é do consumidor, que a exerce por critério próprio e subjetivo, sem qualquer necessidade de apresentação de justificativa ou fundamento. Basta a manifestação da vontade; apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado389.

Examinemos agora os incisos I a IV do artigo em comento.

14. Abatimento proporcional do preço

O inciso I é o que permite que o consumidor peça abatimento proporcional do preço. Isto é, que requeira a devolução da parte do preço pago, na exata medida do vício existente. A solução, do ponto de vista do exercício do direito por parte do consumidor, é simples. Trata-se de caso típico de justiça comutativa: o cálculo é matemático. Verifica-se quanto foi realmente oferecido a menos ao consumidor na proporção entre o preço e a quantidade inicialmente ofertada e descobre-se o valor em moeda corrente que o fornecedor deve devolver (caso o valor pedido já tenha sido pago) ou abater (na hipótese de ainda não ter sido pago). É regra de três: 1kg = R$ 100,00; 900g = x. Logo, 900g = R$ 90,00. A diferença é R$ 10,00.

15. Complementação do peso ou medida

A hipótese do inciso II é a mesma do inciso I, só que, em vez de o consumidor exigir o abatimento proporcional do preço, ele pede a complementação da diferença da quantidade verificada a menor. Trata-se da mesma forma de cálculo matemático, oriundo de exercício simples de justiça comutativa. É a mesma operação: verifica-se quanto foi realmente oferecido a menos ao consumidor na proporção com o preço pela quantidade inicialmente ofertada e descobre-se o resultado em quantidade de medida que o fornecedor deve entregar/complementar.

É conta de tirar: pagou-se R$ 100,00 por 1kg; recebeu-se 900g; faltam 100g.

16. Substituição do produto

A hipótese do inciso III é similar àquela do inciso I do art. 18, já comentado (como também o são as demais na comparação com os dois artigos). Conforme observamos naquela oportunidade, a redação do inciso III do art. 19 é adequada; ao contrário da escrita do inciso I do art. 18. É que lá se fala apenas em “espécie”, e aqui, acertadamente, a proposição veio completa. Diz: “espécie, marca ou modelo”390.

Contudo, há ainda uma falha. É que a oração se utiliza da disjuntiva “ou” em vez da correta conjuntiva “e”. Diz a norma: “espécie, marca ou modelo”. Ver-se-á na sequência que, para fazer uma interpretação adequada da lei, deve-se entender o “ou” como “e”: “espécie, marca e modelo”.

Ao comentarmos o inciso I do § 1º do art. 18 já havíamos observado que a garantia ao consumidor somente pode ser de trocar o produto por outro igual, isto é, da mesma espécie, marca e modelo. Seria absurdo, por exemplo, permitir que o consumidor adquirisse uma caixa de vinhos de certa qualidade (espécie) e depois exigisse a troca por outra de melhor qualidade (ou seja, da mesma espécie, mas com marca e/ou tipo diferentes).

16.1 Falta do produto

O direito de substituição está garantido. Contudo, pode acontecer de o consumidor exigir a troca do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo e o fornecedor não o ter para entregar ao consumidor porque:

a) não há no estoque e não haverá mais, pois aquela espécie, marca ou modelo era a última e não será mais fabricada;

b) não há no estoque e a próxima remessa demorará para ser entregue (e o consumidor não quer nem precisa esperar).

Que acontece, então?

A resposta está no § 1º do art. 19, que remete ao § 4º do art. 18, que dá a solução para o problema: “não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço”.

Note-se inicialmente que, na redação dada ao § 4º do art. 18, corretamente se utiliza a disjuntiva “ou”. É que, nessa alternativa de troca, como haverá complementação ou restituição da diferença de preço, não há qualquer problema na escolha de produto de outra espécie e/ou outra marca e/ou outro modelo. Trata-se, na verdade, de simples utilização do crédito que o consumidor tem para a aquisição de outro produto qualquer.

16.2 Escolha de outro produto

A norma diz: “não sendo possível” a substituição. Como o direito de troca é estabelecido a favor do consumidor, na sua impossibilidade surgem duas novas opções a sua escolha. Essa escolha, como as demais, não precisa ser justificada pelo consumidor. É mero expressar objetivo de sua vontade. Ele poderá, então, aceitar em troca:

a) outro produto de espécie, marca ou modelo diferentes, que tenha preço mais barato do que aquele que foi pago pelo produto viciado;

b) outro produto de espécie, marca ou modelo diferentes, que tenha preço superior àquele que foi pago pelo produto viciado.

No primeiro caso, o consumidor terá direito a receber a diferença do preço a seu favor, no ato da troca. No segundo, o consumidor terá de dar o complemento da diferença do preço pago a menor.

Em qualquer das duas hipóteses, se já tiver passado outro período de tempo (o suficiente para que se compute a correção monetária)391, o consumidor tem direito a que a quantia por ele paga pelo produto viciado seja atualizada monetariamente. Trazido, assim, o preço originalmente pago a valor presente é que se pode efetuar a operação de subtração, para saber se a diferença é a menor ou a maior392.

16.3 Pagamento a prazo

Se o pagamento do preço do produto estiver sendo feito a prazo, isto é, em prestações mensais393, então o consumidor poderá:

a) no primeiro caso do subitem anterior, subtrair a diferença a seu favor do valor a ser pago relativo às prestações vincendas;

b) no outro, complementar a diferença, incluindo-a parceladamente em cada prestação faltante. Nessa hipótese, obviamente, se quiser, o consumidor poderá fazer a quitação do complemento à vista e continuar pagando as prestações restantes do modo inicialmente contratado.

Importante colocar algo no aspecto desses pagamentos em prestações. Conforme se verá, quando fizermos nossos comentários ao art. 31 (e que, no caso, iremos conectar com o art. 52), o preço de qualquer produto (ou serviço) é sempre “preço à vista”. Não existe “preço a prazo”. O que ocorre é “pagamento do preço feito a prazo”. Como se verá, não se deve – nem se pode – confundir o preço do produto – ou do serviço – com sua forma de pagamento. Pagar à vista é diferente de pagar a prazo, mas o preço é o mesmo nas duas hipóteses.

Ver-se-á também que no pagamento do preço a prazo:

a) é possível fazer um financiamento – momento em que deve surgir na operação uma instituição financeira para operacionalizá-lo. Nessa hipótese serão cobrados juros do consumidor, para que o pagamento do preço seja feito em prestações financiadas;

b) é possível adiar o pagamento do preço, permitindo que o consumidor o pague a prazo sem qualquer acréscimo, por exemplo, trinta dias depois da compra;

c) é possível parcelar o pagamento do preço, permitindo que o consumidor o efetue sem qualquer acréscimo, por exemplo, em três vezes: 30, 60, 90 dias394.

Dizemos isso porque, no cálculo da diferença a favor do consumidor ou no complemento do preço, há de ser considerado o preço do produto viciado como era praticado à vista. Apenas deve ser feito o cálculo da correção monetária a favor do consumidor. Se o preço do produto devolvido foi pago com financiamento – inclusão de juros –, qualquer cálculo deve abater os juros incluídos em cada prestação vincenda, para chegar ao preço clean – como se diz no jargão bancário –, limpo, sem os juros que estavam embutidos. Essa garantia, além de lógica, porquanto não se podem cobrar juros futuros – juros só existem de período passado –, está estampada no § 2º do art. 52395.

16.4 Produto de espécie, marca ou modelo diversos

A norma do § 4º em comento, quando permite a troca, diz: “por outro de espécie, marca ou396 modelo diversos”.

Isso quer dizer que a opção de escolha a favor do consumidor é múltipla. Ele pode escolher:

a) mesma espécie, mesma marca e modelo diferente. Por exemplo, os produtos são vinhos tintos franceses, marca A, que o consumidor adquiriu em caixa fechada para dar de presente. Vieram 10 em vez de 12. Ele escolhe em troca vinhos franceses da mesma marca A, mas brancos;

b) mesma espécie, com marca e modelo diferentes. Usando o mesmo exemplo: foi adquirida caixa com vinhos tintos franceses, marca A. Vieram 10 em vez de 12. Ele escolhe em troca vinhos franceses, brancos e da marca B;

c) mesma espécie, marca diferente, mesmo modelo. Ainda no mesmo exemplo: vinhos tintos franceses, marca A. Ele escolhe vinho tinto francês, marca B;

d) diferente espécie, com marca e modelo diferentes (o modelo tem de ser diferente mesmo, já que mudou a espécie; a marca poderia continuar sendo a mesma, se fosse do mesmo fabricante). Usando o mesmo exemplo: vinhos tintos franceses, marca A, foram os adquiridos. Ele escolhe whisky escocês 12 anos, marca C;

e) diferente espécie, mesma marca, modelo diferente (só pode ser, já que mudou a espécie). Também no mesmo exemplo: foram adquiridos vinhos tintos franceses marca A. Ele escolhe champanhe, rosé, marca A.

16.5 Abatimento proporcional do preço

Por fim, falta interpretar o restante da oração do § 4º: “sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo”, o que significa que, se o consumidor, uma vez tendo optado pela alternativa do inciso I, que é a da substituição do produto, não conseguiu a troca desejada, pode, em vez de escolher produto de espécie, marca ou modelo diferentes – alternativa da primeira parte do § 4º –, exercer seu direito pelas prerrogativas inseridas nos incisos II e III do § 1º.

A alternativa do inciso III do § 1º do art. 18 (à qual o § 4º se refere, já que ele incide por remissão do art. 19) é a mesma do inciso I do art. 19: “abatimento proporcional do preço”. E que já comentamos.

A outra hipótese, a do inciso II do § 1º do art. 18, é a mesma do inciso IV do art. 19: “a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos”. E que comentaremos na sequência.

É de perguntar, ainda, antes do exame do inciso IV, nos moldes do que temos feito: qual é a medida judicial à disposição do consumidor caso o fornecedor se negue a efetuar a troca prevista no inciso III e no § 4º do art. 18?

A resposta é a mesma já oferecida quando da análise do inciso I do § 1º do art. 18 e do § 4º do mesmo artigo: o ajuizamento de ação de obrigação de fazer contra o fornecedor, com possibilidade de antecipação de tutela, inclusive com busca e apreensão do produto. Remetemos aos comentários que fizemos, de forma similar, ao inciso I do § 1º do art. 18 e ao § 4º do mesmo artigo. Lá estão incluídas as normas processuais do CDC aplicáveis ao caso (art. 84, caput e §§ 3º a 5º)397.

Se a opção da troca tiver sido por produto que gere necessidade de complementação do preço, o consumidor poderá efetuar a complementação, depositando o preço em juízo. Se foi por produto que gere crédito a favor do consumidor, cabe o pleito da diferença.

17. Restituição da quantia paga e indenização

Comentemos agora o inciso IV do art. 19. Relembre-se sua redação: (pode o consumidor escolher) “a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos”.

A solução da norma é simples: permite que o consumidor tome de volta o dinheiro pago, desistindo de ficar com o produto viciado, que ele devolve. Mas, nos moldes do que aparece estampado no inciso II do § 1º do art. 18, tem-se de colocar uma questão relativa à segunda parte da oração: “sem prejuízo de eventuais perdas e danos” (grifamos). Quer dizer, então, que a opção pela alternativa IV do art. 19 dá ao consumidor o direito de pleitear também indenização pelos danos sofridos em função do vício de quantidade constatado?

A resposta é sim, mas comporta uma série de nuanças.

Primeiramente, no sentido de “perdas e danos”. A expressão há de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais398. Ou seja, a norma garante ao consumidor o direito de pleitear indenização pelos danos sofridos.

A responsabilidade civil nesse caso é diversa daquela firmada no caput do art. 12, ainda que da mesma forma seja objetiva.

A responsabilidade é objetiva porque, como já o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC é objetivo, com exceção do caso do profissional liberal na previsão do § 4º do art. 14, com os limites apontados399.

Porém, não é responsabilidade que nasça do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 12. Há defeito sim, mas caracterizado pela constatação do vício junto da impossibilidade de resolução deste pela incidência das outras três alternativas (I, II e III) do art. 19. Isto é, o consumidor somente poderá pleitear perdas e danos se:

a) ao tentar exercer as prerrogativas dos incisos I, II e III, o fornecedor negar-se a atendê-lo;

b) não conseguir efetivar tais alternativas por impossibilidade material (como no exemplo já narrado do consumidor que tenta obter os vinhos faltantes, mas encontra o estabelecimento fechado).

A justificativa para que somente se aceite que o consumidor pleiteie perdas e danos nessas duas hipóteses está na manutenção necessária do equilíbrio na relação jurídica estabelecida, por determinação do princípio estabelecido no inciso III do art. 4º da lei consumerista. Não teria qualquer sentido permitir que sequer se pensasse em dano quando o consumidor pode facilmente complementar o peso ou medida faltante (caso do inciso II), substituir o produto viciado por outro da mesma espécie, marca e modelo sem os vícios (conforme inciso III) ou substituí-lo por outro de diferente espécie, marca ou modelo (como estabelecido no § 4º do art. 18, aplicável ao art. 19 por força do seu § 1º), ou, ainda, obter o abatimento proporcional do preço (inciso I), ou, também, pedir o dinheiro gasto de volta (inciso IV, primeira parte).

A questão é de equilíbrio e lógica: se o consumidor comprou o produto é porque queria, e, se queria, sua primeira atitude é, singelamente, resolver o vício ou, então, desistir do negócio. Somente se isso tudo que está previsto como prerrogativa a ser exercida for impossível de ser realizado é que há de se falar em perdas e danos.

Assim, uma vez enquadrado o caso nessa circunstância, pode o consumidor pleitear a indenização.

A sistemática do pleito e apuração da indenização segue o mesmo esquema apontado nos comentários ao art. 18, com as variantes aqui tratadas: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre ele e a negativa ou impossibilidade de:

a) abatimento proporcional do preço;

b) complementação do peso ou medida;

c) substituição do produto viciado por outro de:

c.1) mesma espécie, marca e modelo ou

c.2) diferente espécie, marca ou modelo;

d) restituição da quantia paga.

E com a indicação do fornecedor responsável.

Assim, graficamente, temos:

Como sempre, é de levantar a pergunta sobre o ônus da prova, e a resposta será a mesma: o ônus da prova do dano e do nexo de causalidade entre ele e a negativa ou impossibilidade de exercício das prerrogativas previstas é do consumidor. Porém tal ônus pode – e deve – ser invertido nas hipóteses do inciso VIII do art. 6º.

Graficamente:

18. Defesa do fornecedor

Indaga-se agora: e o fornecedor, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no § 3º do art. 14 ou no § 3º do art. 12?

Sim, pode. Na medida em que a sistemática é a mesma e como se trata, similarmente, de dano causado por defeito decorrente de vício não sanado dentro das alternativas previstas na norma, o caminho é o mesmo.

As hipóteses de defesa do § 3º do art. 12 e do § 3º do art. 14 aplicam-se por analogia às do art. 19, uma vez que este não prevê as saídas para a proteção do direito do fornecedor. Mas, claro, elas decorrem da regra geral da responsabilidade objetiva estabelecida no CDC400.

Relembremos, então, o estabelecido nas regras desses dois artigos.

“Art. 12. (...)

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

“Art. 14. (...)

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Para o exame das alternativas de defesa do fornecedor, remetemos aos comentários que fizemos aos citados § 3º do art. 12 e § 3º do art. 14.

Lembre-se, nos moldes dos comentários feitos ao art. 18, que o consumidor tem a sua disposição todas as espécies de ações capazes de propiciar a tutela pretendida (art. 83 do CDC)401.

19. O § 2º

Passemos agora, para finalizar o exame do art. 19, ao § 2º, que dispõe que “o fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais”.

A hipótese desse parágrafo é de restrição aos sujeitos responsáveis pelo vício. A regra geral é a da solidariedade entre os partícipes do ciclo de produção e consumo (caput do art. 19). Mas a norma limita ao fornecedor imediato a responsabilidade quando é ele que faz a pesagem ou a medição.

A lei pressupõe que o erro somente se dá se “o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais”. Essa deve ser a hipótese mais comum. Contudo, é preciso fazer uma interpretação extensiva da norma.

Podem acontecer duas coisas em relação à pesagem e à medida:

a) pode acontecer de o instrumento estar aferido segundo os padrões oficiais e ainda assim o resultado ser vício de quantidade;

b) ou pode o instrumento não estar aferido segundo os padrões oficiais e não existir qualquer vício.

São muitas as variáveis que permitem o acontecimento das duas hipóteses. No caso b, é simples: o instrumento de medição é tecnicamente perfeito, apesar de não aferido por padrões oficiais. Por exemplo, o lojista usa uma régua (dessas comuns, que estudantes utilizam na escola) para medir o tecido vendido ou mede com um centímetro também corriqueiro. Não há nenhum problema, desde que o resultado da quantidade de tecido adquirido esteja correto.

Na hipótese a, isto é, com instrumento aferido, pode haver manipulação por parte do vendedor. O instrumento está bom, mas o consumidor recebe menos do que pediu e pagou. Por exemplo, ao colocar na balança aferida a carne solicitada, o vendedor coloca junto um peso de ferro escondido e engana o consumidor.

Pode acontecer, inclusive, de a própria aferição estar incorreta. Ou os fiscais não erram?402

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§ 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

1. Vícios de qualidade e também de quantidade

Na Seção III, ao tratar da responsabilidade pelos vícios, o CDC colocou a questão do vício de qualidade do produto no art. 18 e a do vício de quantidade do produto no art. 19.

Para os serviços, observou apenas o art. 20 e regulou somente os vícios de qualidade, como se não pudessem existir vícios de quantidade dos serviços. Mas se enganou, porque há sim vícios de quantidade de serviço, conforme se demonstrará.

Logo, a primeira observação é a de que se deve fazer uma interpretação extensiva do caput do art. 19 para incluir nas salvaguardas que ele pretende estabelecer o vício de quantidade do serviço. E, uma vez incluído o vício de quantidade do serviço no sistema protecionista, tudo o mais que se aproveitar da norma em comento também valerá para essa outra proteção que se dá ao consumidor.

2. Distinção entre vício e defeito

Antes de iniciarmos a avaliação, o que faremos pelo aspecto do vício de qualidade, mister se faz retornar à distinção entre vício e defeito para ter claro o que estamos investigando403.

Relembremos, então, os conceitos já apontados quando da análise dos vícios de qualidade dos produtos404, adaptando-os aos dos vícios de qualidade (e quantidade) dos serviços.

2.1 Vícios

São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os serviços (ou produtos) impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.

Os vícios, portanto, são aqueles problemas que, por exemplo:

a) fazem com que o serviço não funcione adequadamente, como a administradora de cartão de crédito que não entrega o cartão magnético no dia prometido;

b) fazem com que o serviço funcione mal, como o filme a que se está assistindo no cinema cujo projetor está desfocado, ou o som está inaudível, a luz da sala acende de repente etc.;

c) diminuam o valor do serviço prestado, como a pintura malfeita no veículo;

d) não estejam de acordo com informações, como a escola que promete 20 aulas e só dá 19405.

Os vícios podem ser aparentes ou ocultos.

2.1.1 Vício aparente

Os vícios aparentes ou de fácil constatação, como o próprio nome diz, são os de fácil verificação, perceptíveis no consumo ordinário que se tem do serviço, de maneira que o consumidor logo os perceba, como no exemplo da pintura do veículo cujo capô ficou manchado. Eles aparecem indicados no caput do art. 26, a cujos comentários remetemos o leitor406.

2.1.2 Vício oculto

Os vícios ocultos são aqueles que não estão acessíveis ao consumidor no uso ordinário ou que só aparecem depois de algum ou muito tempo. Por exemplo, num serviço de instalação de carpete, a cola que é de má qualidade e faz com que o carpete colocado se solte depois de certo tempo de uso.

O vício oculto aparece indicado no § 3º do art. 26, a cujos comentários remetemos o leitor407.

2.2 Defeito

O defeito, por sua vez, conforme já dissemos, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do serviço (ou produto) em si.

O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao serviço (ou ao produto), que causa um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o serviço (ou produto) não cumpriu o fim ao qual se destinava etc. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral do consumidor.

Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, é mais devastador.

Temos, então, que o vício pertence ao próprio serviço (ou produto), jamais atingindo a pessoa do consumidor em outros bens seus. O defeito vai além do serviço (ou produto) para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico, seja moral e/ou material. Por isso somente se fala propriamente em acidente e, no caso, acidente de consumo na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido408.

Rememoremos os dois exemplos trazidos nos comentários ao art. 18 e que elucidam a diferença entre vício e defeito.

2.3 Exemplo n. 1

Uma consumidora e um consumidor comparecem no mesmo momento a uma loja de departamentos para adquirir um liquidificador. Após escolher, resolvem comprar o mesmo produto, da mesma marca e modelo. Por coincidência eles saíram da fábrica na mesma série de fabricação.

Ambos vão para suas casas, cada um com seu liquidificador. Cada um resolve, em sua residência, utilizar o produto. Ele pretende fazer um bolo. Ela, um suco. Retiram o aparelho da caixa, passam uma água e preparam-se para acioná-lo.

Ele liga o botão. O motor, de forma violenta, gira e uma das pás de liquidificação se quebra e sai voando, fura o copo e entra na sua barriga. Ele tem de ser hospitalizado e por pouco não morre.

Ela, por sua vez, aciona o botão. O motor, de forma violenta, gira e uma das pás de liquidificação se quebra e sai voando, fura o copo e cai no chão, sem atingir a consumidora409.

No primeiro caso, ele sofreu acidente de consumo. É defeito. No segundo, ela nada sofreu. Apenas o liquidificador deixou de funcionar. É vício.

2.4 Exemplo n. 2

Vários consumidores estão na fila da nova montanha-russa coberta, que corre por sinistro caminho escuro. Chegado o momento do embarque, elas se acomodam nos assentos e fecham à frente uma barra que funciona como trava de segurança.

Na primeira volta de uma série de oito similares, os carros dão uma brecada brusca sem motivo aparente e deixam de funcionar. Como a freada foi muito forte, a barra de segurança do assento da frente rompeu-se, arremessando ao solo os três consumidores dessa primeira fileira. Todos se feriram. Um sofreu escoriações generalizadas, outro quebrou um braço e o terceiro uma perna.

Para esses três consumidores a hipótese é de acidente de consumo por defeito do serviço. Para os demais que nada sofreram é vício.

Conforme já se viu, o CDC trata vício de maneira muito diferente de defeito, inclusive no que respeita ao agente que pode ser responsabilizado, aos prazos etc.

Visto isso, passemos aos comentários ao caput do art. 20 acima transcrito.

3. Quem é o responsável

Como já fizemos, coloquemos como primeira observação a ser feita a do sujeito da oração: “o fornecedor”.

Ao contrário do estabelecido nos arts. 18 e 19, nos quais aparecem como sujeitos os “fornecedores”, assim no plural, aqui no art. 20 há designação do termo no singular: “fornecedor”. Dessa forma, é de entender que a lei se refere ao fornecedor direto dos serviços prestados. E isso é adequado, na medida em que o serviço é sempre prestado diretamente ao consumidor por alguém. E é essa pessoa, quer seja física quer seja jurídica, a responsável. Claro que, se for pessoa jurídica, o fato concreto de prestação será feito por pessoa física, mas haverá casos em que o serviço poderá ser realizado diretamente por instrumentos, como acontece, por exemplo, nos caixas eletrônicos dos bancos, nos lançamentos de contas em geral, efetivados automaticamente por computador etc.

4. Prestador do serviço

A redação do art. 20 é a mesma do art. 14 no que respeita ao sujeito. E, como já tivemos oportunidade de observar quando da análise daquele artigo, os termos deveriam ser outros, para estar mais adequados e coerentes com o sistema normado. A lei deveria ter dito “prestador do serviço”, uma vez que o vocábulo “fornecedor” é o gênero do qual “prestador” (do serviço) é espécie – como o são também fabricante, construtor, produtor, importadora e comerciante. Nesse aspecto o legislador falhou, pois toda vez que se refere especificamente a serviço usa a palavra “fornecedor”, em vez do termo tecnicamente correto “prestador”410.

5. Solidariedade

Contudo, é necessário fazer uma observação. Ainda que a norma esteja tratando do fornecedor direto, isso não elide a responsabilidade dos demais que indiretamente tenham participado da relação. Não só porque há normas expressas nesse sentido (art. 34411 e §§ 1º e 2º do art. 25412) mas também e em especial pela necessária e legal solidariedade existente entre todos os partícipes do ciclo de produção que geraram o dano (cf. o parágrafo único do art. 7º413), e, ainda mais, pelo fato de que, dependendo do tipo de serviço prestado, o fornecedor se utiliza necessariamente de serviços e produtos de terceiros414.

Por exemplo, o instalador de carpetes que usa cola, o banco que se utiliza do correio para remeter o talão de cheques, o funileiro que pinta o carro com certa tinta etc. Pode ocorrer em qualquer desses casos que o vício acabe decorrendo não diretamente do serviço prestado, mas do produto utilizado, elaborado por terceiro (no exemplo do funileiro, a tinta que desbota), ou do serviço utilizado prestado por terceiro (no exemplo do banco, o correio que entrega o talão de cheques em local errado).

Logo, o importante é consignar desde já o que se deve entender por serviço prestado: é aquele feito de conformidade com a oferta e cujo desenvolvimento esteja adequado e do qual advenha resultado útil, da maneira prometida, e que se tenha estabelecido diretamente pelo prestador, quer ele o faça diretamente (como no exemplo do profissional liberal da nota 391), quer se utilize de produto ou serviço de terceiros.

Insistamos um pouco mais nesse ponto para deixar clara essa responsabilização geral. Utilizemo-nos da argumentação e dos exemplos trazidos quando da interpretação do art. 14.

Lembre-se que, quando comentamos o caput do art. 12, observamos que na fabricação de qualquer produto sempre entra em jogo uma série de componentes, desde a matéria-prima e insumos básicos até o próprio design, o projeto, passando pelas peças, equipamentos etc. O produto final tem um responsável direto. Por exemplo, a montadora do automóvel. Mas é possível identificar os fabricantes dos componentes. Por exemplo, o fabricante dos amortecedores, dos pneus, dos vidros etc.415.

No caso do serviço, ocorre algo similar. Há alguns serviços prestados de maneira direta e praticamente pura, tais como o de consulta médica, o de ensino, o do cabeleireiro etc.416. Mas há serviços que são compostos de outros serviços, tais como os de administração de cartões de crédito, que envolve a administradora, os bancos, que recebem os pagamentos das contas e os boletos de venda dos comerciantes, os correios, que remetem as faturas e demais correspondências, os serviços telefônicos, cujos canais são importantes no atendimento ao consumidor etc.417.

Há, ainda, outros serviços que são necessariamente compostos pela prestação dos serviços e da utilização de produtos. Não há o serviço sem o produto. Por exemplo, os serviços de consertos de automóveis e as respectivas trocas de peças, os serviços de assistência técnica de conserto de eletrodomésticos, os serviços domésticos de pintura e instalação elétrica etc.

Há, também, similares aos anteriores, produtos e serviços vendidos simultaneamente. Por exemplo, carpetes e sua colocação, papéis de parede e sua fixação, boxes de banheiro e sua instalação etc.

Visto isso, pergunta-se: qual é a participação, na responsabilidade por defeito, de todos esses agentes que se envolvem na prestação dos serviços?

A resposta é exatamente a mesma dada para o caso dos fabricantes das várias peças de um produto final: todos são responsáveis solidários, na medida de suas participações. Haverá, é claro, o prestador do serviço direto, que provavelmente venha a ser o acionado em caso de dano. Porém, todos os demais participantes da execução do serviço principal, que contribuíram com seus próprios serviços e seus produtos, são, também, responsáveis solidários.

Assim, por exemplo, a Administradora de Cartões de Crédito Y remete ao consumidor a fatura para o pagamento do débito. Esse consumidor, João da Silva, no dia do vencimento da fatura, comparece ao Banco X e faz o pagamento. Foi um mês de muitas despesas, tantas que João até estourou o limite de crédito do seu cartão, concedido pela administradora. Note-se que os bancos são parceiros do serviço da administradora, na medida em que esta os indica (e os contrata) para que eles recebam e deem quitação aos pagamentos feitos pelo consumidor.

O referido Banco X, por falha de seu sistema operacional, não remete para a administradora o comprovante de pagamento de João, que permanece com sua conta do cartão de crédito em aberto, constando como devedor, a partir do dia do vencimento.

João até recebe uma carta da administradora dizendo que estava em débito, mas não se incomodou, porque ao pé da folha estava escrito para que ele desconsiderasse o aviso caso o pagamento já tivesse sido feito. Depois, como não foi mais contatado, esqueceu o assunto.

Passados alguns dias, João, precisando de dinheiro, foi até um caixa eletrônico perto de sua casa sacar R$ 500,00 com seu cartão de crédito418. Não conseguiu, porque a máquina não processou a operação, indicando que ele estava em débito.

João não pôde sacar o dinheiro naquela hora. Como não sofreu nenhum prejuízo por causa da negativa da operação, o caso é de simples vício. Ele pode simplesmente ligar para a administradora do cartão e exigir que sua conta seja zerada, uma vez que está paga.

Examinando-se o caso, percebe-se, por sua descrição, que o erro no sistema operacional que gerou a não quitação da conta do cartão de crédito de João foi do banco – parceiro da administradora. Aquele é tão responsável pelo vício quanto esta. Do ponto de vista prático, o usual é que o consumidor reclame com o prestador do serviço direto – no caso, a administradora do cartão de crédito e não o banco, muito embora não haja qualquer impedimento jurídico para tanto419.

6. Serviços duráveis e não duráveis

Na sequência da oração está colocado apenas “serviços” (“o fornecedor de serviços”), que é a forma correta de expressar. Não há aqui o equívoco do caput do art. 18, que despiciendamente fala em produtos “duráveis ou não duráveis”. Bastava mesmo falar em “serviços”, que é o gênero que compreende todo e qualquer serviço fornecido no mercado de consumo mediante remuneração, excetuando-se os de caráter trabalhista (cf. o § 2º do art. 3º)420.

7. Vícios de qualidade dos serviços

Seguindo adiante, surge então a falha por ausência: a norma fala apenas em “vícios de qualidade”, deixando de lado os “vícios de quantidade”. Conforme já antecipamos, iremos na sequência apontar os vícios de quantidade dos serviços, bem como a necessidade de colocá-los na incidência do caput do art. 19, o que se faz lançando mão da regra de interpretação extensiva. Examinemos primeiramente os vícios de qualidade.

São aqueles, diz a norma, que tornem os serviços “impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor”, assim como aqueles “decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária”.

Como sempre, enquanto norma protetora do consumidor, as hipóteses aventadas são meramente exemplificativas. No caso em exame – ao contrário do caput do art. 14 – há referência expressa ao aspecto da publicidade e da informação – que está posta com o termo “indicação”. Mas, de qualquer maneira, refira-se outra vez que sempre entram no rol das possibilidades de causar vício (ou defeito) a oferta, a apresentação, a informação e a publicidade, por previsão dos arts. 30 e 31421. Todas, enquanto elemento essencial do serviço, podendo ser, de per si, causadoras do vício.

7.1 Serviço impróprio ou inadequado

A norma do caput do art. 20 fala em vício como aquele que torne o serviço “impróprio”. No caput do art. 18 aparece uma distinção. Lá está colocado que o vício torna o produto “impróprio ou inadequado”.

Quando examinamos o art. 18 vimos que, de fato, há diferença entre os termos “impróprio” e “inadequado”. “Impróprio” é a característica que impede o uso ou consumo do produto. “Inadequado” é a que faz com que o produto possa ser utilizado, mas com eficiência reduzida. Isto é, o consumidor pode dele se servir, mas há alguma perda na eficiência da qualidade ofertada. No primeiro caso estão produtos tais como os enlatados cujo conteúdo encontra-se embolorado, com mau cheiro etc.; as carnes com manchas escurecidas; as salsichas e linguiças com líquidos dentro da embalagem etc. No outro está a televisão que tem chuvisco ou sombra na imagem; a geladeira que “solta água”; a máquina de lavar louça que vaza etc.422.

Pois bem. Com os serviços acontece o mesmo. Há os vícios que tornam o serviço impróprio ao consumo a que se destina e há os que o tornam inadequado. No primeiro caso está, por exemplo, o serviço de colocação de freio no veículo que, malfeito, impede que este possa ser brecado. No outro, o lançamento de débito indevido na conta do cartão de crédito, que torna o serviço inadequado, mas não impede seu uso.

Por isso, tem-se, aqui, mais uma vez, de fazer uma interpretação extensiva, na busca, por analogia ao art. 18, de um conceito, o de inadequação. Com isso, deve-se ler o caput do art. 20 apontando o vício de qualidade como aquele que torna “impróprio ou inadequado” o serviço ao consumo a que se destina.

7.2 O § 2º

É verdade que o § 2º do artigo em comento pretendia especificar o que entendia por impropriedade. Mas, ao fazê-lo, confundiu os dois conceitos, pois diz que o impróprio é o que se mostra inadequado: “São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidades”423.

Assim, ao § 2º do art. 20 deve-se dar novo e cabal sentido para deixar expressamente consignado que impróprio, como já dissemos, é o serviço que, em função de sua má execução, impede seu uso, não tendo qualquer eficácia de prestabilidade para o consumidor. E inadequado, também conforme já dito, é o serviço que, apesar de imperfeitamente prestado, permite o uso parcial, não tendo a total eficiência esperada e desejada pelo consumidor, mas, ainda assim, mesmo insuficiente, podendo ser utilizado.

7.3 Definição provisória

Visto isso, passemos aos detalhes e exemplos dos vícios de qualidade.

Temos, então, que o vício de qualidade é aquele que:

a) torne o serviço impróprio ao consumo a que se destina;

b) torne o serviço inadequado ao consumo a que se destina;

c) diminua o valor do serviço prestado;

d) esteja em desacordo com o contido:

d.1) na mensagem publicitária (de TV, rádio, jornal, revista, mala direta etc.);

d.2) na apresentação (no balcão, no cartaz etc.);

d.3) na oferta e informação em geral (dada verbalmente por telefone, pessoalmente, em folheto, livreto etc.);

d.4) no contrato.

Na sequência apresentaremos exemplos de cada uma das hipóteses de vícios. Note-se que a classificação acima traçada está colocada apenas pelos casos principais do enquadramento legal. Quase como tipos puros. Nada impede, todavia – aliás é algo bem comum –, que uma mesma situação de vício possa ser enquadrada em mais de uma hipótese. Por exemplo, o serviço mal executado de conserto do motor de um automóvel torna-o impróprio ao fim a que se destina e diminui seu valor. O bloqueio do uso do cartão de crédito sob a alegação de excesso do limite quando a publicidade e o contrato dizem que não há limite para compras com o cartão torna o serviço impróprio ao consumo e está em desacordo tanto com a publicidade quanto com o contrato424.

Vejamos, então, exemplos de cada uma das hipóteses.

7.3.1 Exemplos relativos à letra “a”

São casos de vícios que tornam o serviço impróprio ao consumo a que se destina:

– colocação de freio que impede que o automóvel seja brecado;

– instalação elétrica com curto-circuito;

– bloqueio injustificado do cartão de crédito;

– conta corrente bloqueada e/ou encerrada indevidamente;

– instalação de armários que se descolam da parede425.

7.3.2 Exemplos relativos à letra “b”

São casos de vícios que tornam o serviço inadequado ao consumo a que se destina:

– lançamento indevido na fatura do cartão de crédito;

– diminuição indevida do limite do cartão de crédito;

– lançamento indevido de débito em conta corrente;

– retirada de valor de conta corrente sem autorização expressa do correntista;

– pintura de automóvel que ficou manchada426.

7.3.3 Exemplos relativos à letra “c”

São casos de vícios que diminuem o valor do serviço prestado:

– serviço de funilaria malfeito, deixando o automóvel amassado, torto, manchado (apesar de funcionando);

– reforma doméstica mal executada: paredes pintadas que ficaram manchadas; ladrilhos postos tortos, etc.;

– qualquer serviço de conserto de eletroeletrônicos mal executado427.

7.3.4 Exemplos relativos à letra “d”

São casos de vícios de qualidade por estarem os serviços em desacordo com o contido na mensagem publicitária, oferta, apresentação, no contrato e nas informações em geral:

– serviço de cartão de crédito que anuncia x dias para pagar a fatura, prazo que não se realiza de fato;

– bloqueio do uso do cartão de crédito sob a alegação de excesso do limite quando a publicidade e o contrato dizem que não há limite para compras com o cartão428;

– serviço de conserto de veículo executado em desacordo com o orçamento429;

– qualquer promessa de qualidade de hotéis, aviões, passeios por agência de turismo e/ou o próprio hotel, companhia aérea etc. que não corresponda ao que realmente foi prestado;

– as várias ofertas de operadoras de planos de saúde que não se concretizam430.

7.4 Consumir e usar

Indiquemos agora outra falha do legislador por ausência de uso de vocábulos.

Quando comentamos o art. 18, especialmente o § 6º, tivemos oportunidade de apontar a indicação de dois verbos postos na ação do consumidor em relação aos produtos: “usar” e “consumir”. Lá dissemos que, ao colocar no § 6º o vocábulo “uso”, o legislador corrigiu uma falha do caput, que apenas fala em “consumo”.

Aqui no art. 20, o legislador simplesmente omitiu o termo “uso”, preferindo manifestar-se apenas pelo verbo “consumir”. Conforme explicado nos comentários ao art. 18, mesmo que em nenhum ponto da norma consumerista se tivesse feito referência ao verbo “usar”, ainda assim seria possível extraí-lo de outro (“consumir”), porquanto dá para construir uma classificação colocando o uso como uma forma especial de consumo. Contudo, como pelo menos no § 6º do art. 18 a lei faz a colocação dos dois conceitos, e como se deve interpretar a norma sistematicamente, tem-se de inserir o termo “uso” no sentido do caput do art. 20, mais uma vez pelo esforço interpretativo de extensão para suprimir a omissão do legislador.

Com efeito, consumo diz respeito aos serviços (e produtos) consumíveis, isto é, não duráveis. São aqueles que se extinguem na medida em que vão sendo utilizados: serviços de transporte, hospedagem, diversões públicas em geral, guarda de veículos em estacionamento etc. Uso diz respeito aos serviços (e produtos) que não se extinguem enquanto vão sendo utilizados. São os serviços duráveis: consertos de veículos e de eletroeletrônicos em geral, de instalações domésticas e serviços domésticos em geral (pintura, desentupimento, eletricidade etc.) etc. São, também, considerados duráveis os serviços que, apesar de, ao serem prestados, extinguir-se, por estipulação contratual duram no tempo, em função de sistema de contraprestação instituído: a prestação de serviço das administradoras de cartões de crédito; a dos bancos aos seus correntistas; a das escolas; a das operadoras de planos de saúde etc.431.

Como reforço à necessidade de utilizar os dois verbos (“usar” e “consumir”), é de colocar que, ao tratar das garantias dos serviços (e dos produtos), a lei consumerista faz a distinção entre serviços (e produtos) duráveis (isto é, de uso) e não duráveis (de consumo). A respeito desse assunto, remetemos o leitor aos comentários ao art. 26.

7.5 Definição

Vê-se, portanto, que deve ser entendido no contexto da regra do caput do art. 20 que vício de qualidade é o que torne impróprio ou inadequado o serviço para o consumo e uso a que se destina, diminua seu valor ou esteja em desacordo com o contido na mensagem publicitária, apresentação, oferta, informação em geral e no contrato.

8. O § 2º: expectativa do consumidor

Como complemento ao exame do problema do vício de qualidade do serviço, é preciso concluir a interpretação do contido no § 2º. Recordemos sua redação: “são impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares da prestabilidade”.

O legislador volta a usar na norma do § 2º em comento um conceito que está estampado no caput do art. 8º. Lá está escrito que os “produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde e segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição...”432.

A norma, então, mais uma vez fala em expectativa do consumidor naquilo que seja o fim que razoavelmente possa o serviço ofertado concretizar.

Na realidade o uso pelo legislador desses termos vagos e um tanto ambíguos traz uma série de problemas ao intérprete. Para perceber a dimensão da questão remetemos neste ponto aos comentários que fizemos aos arts. 8º, 9º e 10.

9. Variações decorrentes da natureza do serviço

Agora, o que o legislador não fez – e deveria – foi inserir no conceito de vício de qualidade do serviço a garantia de que não é vício aquele relativo às variações decorrentes de sua própria natureza.

Recorde-se que no caput do art. 18, acertadamente, o legislador fez essa ressalva. Colocou que não são vícios de qualidade do produto os relativos às “variações decorrentes de sua natureza”. No art. 20, para cuidar do vício de qualidade do serviço, omitiu essa consideração.

Tem-se, então, mais uma vez, de lançar mão da interpretação extensiva e sistemática para preencher a lacuna deixada pelo redator da lei. É que também os serviços terão variações naturais, que não podem ser tidas como vícios, em especial aqueles que são prestados com um misto de produtos. Lembre-se que há vários serviços que são prestados juntamente com produtos, que são deles partes inerentes.

A norma do art. 18, aplicável também ao 20, pretende salvaguardar certas alterações e até deteriorações que não chegam a se tornar impropriedade e que afetam o resultado do serviço prestado. Devido à natureza específica do serviço prestado, a modificação é inexorável, não constituindo vício, e por isso fez bem a lei em resguardá-los para evitar a confusão dessa alteração com o vício.

Vejam-se dois exemplos: o do serviço de pintura de parede, cuja tinta utilizada irá naturalmente, com o passar do tempo, escurecer ou clarear. O do serviço de instalação de armários em paredes de madeira, cuja acomodação física natural alterará parcialmente a posição e confrontação dos armários instalados.

Note-se, porém, que variações decorrentes de sua própria natureza não são aquelas naturais, decorrentes do uso. Essa modificação gera o que se chama desgaste, e iremos dela tratar junto das garantias (arts. 26 e 50). Antecipe-se, contudo, algumas observações. O carpete instalado, de tanto ser pisado, vai descolando do chão; o freio do veículo colocado pelo mecânico aos poucos não funciona tão bem; a porta consertada do armário ganha uma folga de tanto ser aberta e fechada. São casos de variações decorrentes do desgaste que não tornam o serviço viciado, dentro do normal e previsível para aquele serviço prestado. Voltaremos ao assunto nos comentários ao art. 26.

10. Incisos I, II e III

Seguindo a oração do caput do art. 20, chega-se ao direito que tem o consumidor de exigir a cessação do problema. Examinemos de perto.

A primeira observação a ser feita é a de que, ao contrário do estabelecido na regra do vício de qualidade do produto (art. 18), pela qual o fornecedor tem 30 dias para suprir o vício e somente depois desse tempo é que pode o consumidor exercer o direito de substituição, restituição ou abatimento do preço (§ 1º do art. 18), no caso da norma do inciso I do art. 20 o fornecedor não tem qualquer prazo. Constatado o vício, pode o consumidor exigir de imediato as garantias oferecidas na lei.

É mais justa a estipulação do art. 20, uma vez que, como se viu433, a aplicação concreta do exercício dos direitos do consumidor, somente após o término do período de 30 dias, acaba atentando contra o protecionismo legal do próprio CDC.

Antes de avaliar os incisos examine-se o final da redação do caput, que dispõe que as garantias fixadas nos incisos I a III é exercitável pelo consumidor “alternativamente e à sua escolha”.

11. Escolha do consumidor

É a mesma regra instituída no § 1º do art. 18 e no caput do art. 19. Trata-se de direito objetivo posto à disposição do consumidor, que exerce a opção por qualquer das alternativas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento para tanto. Basta a manifestação da vontade; apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado434.

Continuando no exame da norma do art. 20, constata-se, com certa surpresa, que desta feita o peso do protecionismo é total a favor do consumidor e que, na prática, pode gerar excessos contra o fornecedor e, por isso, ter-se-á de fazer, nesta oportunidade, uma interpretação restritiva das garantias estabelecidas nos incisos I e II.

11.1 Reexecução quando possível

Com efeito, a lei diz, naquelas duas hipóteses (incisos I e II), que, constatado o vício, pode o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha: I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Talvez se pudesse utilizar a expressão “quando cabível” do final do inciso I para diminuir o peso da desproporcionalidade instituída – como ainda se demonstrará – entre consumidor e fornecedor, mas acontece que, como as normas dos incisos devem obediência lógica ao caput e lá está estabelecido o exercício dos direitos como alternativo de escolha para o consumidor, o sentido da expressão na teleologia do texto somente pode ser: quando cabível, isto é, quando for possível efetuar a reexecução do serviço, bem como quando for vontade do consumidor. E isto porque:

a) A expressão está colocada após uma conjuntiva “e” ao final da frase, em relação ao direito garantido (“reexecução dos serviços” e “quando cabível”).

b) A norma – inteligentemente, diga-se – está pressupondo que há serviços que não podem ser reexecutados, o que impede, concretamente, que o consumidor exerça a garantia estabelecida no inciso I. E que pode ter gerado defeito, caso em que se aplica a regra do art. 14.

Assim, por exemplo, o corte de cabelo malfeito não pode ser reexecutado; uma cirurgia para extração de amígdala (desde que ela tenha sido extraída) também não etc.

c) A reexecução seria possível, mas, em função da constatação do vício, o consumidor desistiu de refazê-lo435.

É essa a intenção da norma: se for possível a reexecução do serviço e se o consumidor quiser (ou seja, “quando cabível”), então, pode este servir-se da hipótese do inciso I. Se não for, cabe a ele o exercício das prerrogativas dos outros incisos.

11.2 Reexecução parcial

Contudo, conforme antecipamos no início destes comentários, haverá uma série enorme de situações concretas que não necessitam da reexecução de todo o serviço para garantir o pleno saneamento do vício. Ora, se, no serviço de pintura de uma casa, apenas uma parede foi mal pintada, não tem sentido exigir a reexecução de todo o serviço. Da mesma maneira, nos vários serviços de funilaria de automóveis, nos trabalhos elétricos etc.

É por demais evidente que não se poderia imputar à norma essa pretensão de exigir que o fornecedor reexecute todo o serviço quando a reexecução parcial resolve o problema do consumidor. Seria uma estipulação legal que fixaria o direito a ser exercido por mero capricho, o que implicaria claro exercício de abuso do direito436. Assim, tem-se de fazer uma interpretação restritiva da letra da lei.

12. Inciso I

A leitura do inciso I do art. 20, então, deve ser feita da seguinte forma: é garantido ao consumidor exigir a reexecução parcial do serviço, se esta for suficiente para sanar o vício ou, se necessário, total, sem custo adicional e quando cabível.

A questão do custo, nem seria preciso dizê-lo, é evidentemente resolvida contra o fornecedor. É ele quem tem de arcar com eventuais gastos da reexecução parcial ou total.

13. Inciso II

No inciso II, a questão da desproporcionalidade na relação direta com a possibilidade de reexecução parcial retorna. É que a norma permite que o consumidor exija (por escolha injustificada, como vimos) a restituição imediata da quantia paga. Ou, em outras palavras, havendo vício do serviço, o consumidor teria a seu favor, de forma incondicionada, o direito de exigir tudo o que pagou de volta.

Seria o mesmo equívoco firmado no inciso I: se, no serviço de pintura de uma casa, apenas uma parede foi mal pintada, não tem sentido permitir que o consumidor exija o total do preço pago pela pintura da casa toda. Da mesma maneira, o absurdo se daria numa série de outros serviços, que se podem resolver de forma parcial.

Estar-se-ia novamente incorrendo no problema concreto do abuso de direito, proibido no sistema legal437. Assim, da mesma maneira que na hipótese do inciso I, deve-se fazer uma interpretação restritiva da letra do texto do inciso II.

A leitura da norma em comento implica, então, que a interpretação deve ser a seguinte. É garantido ao consumidor exigir:

a) a restituição de parte da quantia paga na proporção com o custo total cobrado pelo serviço executado438, sempre que o saneamento do vício se puder operar de forma parcial;

b) a restituição total da quantia paga, sempre que o saneamento do vício, para se efetivar, tenha de se dar de maneira global, isto é, tem de haver reexecução total;

c) que, em qualquer hipótese, as verbas a serem devolvidas estejam atualizadas.

Na sequência analisaremos a questão das perdas e danos. Porém, antes, diga-se que o uso do adjetivo “imediato” no texto do inciso II é despiciendo, uma vez que, como já dissemos, para o exercício do direito de exigir qualquer uma das garantias dos três incisos não há prazo estipulado (como ocorre no § 1º do art. 18). Assim, em todos os casos o direito é exercitável de imediato. Diga-se, também, que a hipótese do direito de pedir a devolução de parte da quantia paga, na proporção com a possibilidade de sanar o vício por reexecução parcial, é a mesma do inciso III, com as nuances que apontaremos nos comentários a serem feitos.

14. Perdas e danos

Tratemos agora da questão das perdas e danos, prevista no final da proposição do inciso II.

Da mesma maneira como fizemos ao comentar o final da redação do inciso II do § 1º do art. 18, deve-se colocar aqui uma relevante questão. A norma diz: restituição da quantia paga... “sem prejuízo de eventuais perdas e danos”. Quer dizer, então, que a opção pela alternativa do inciso II do art. 20 dá ao consumidor o direito de pleitear também indenização pelos danos sofridos em função do vício?

A resposta pode ser sim ou não. Depende das circunstâncias que a seguir retrataremos.

Primeiramente, no sentido de “perdas e danos”. A expressão há de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais439.

A responsabilidade civil neste caso é diversa daquela firmada no caput do art. 14, ainda que, da mesma forma, seja objetiva. Ela é objetiva porque, como já o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC é objetivo, com exceção do caso do profissional liberal do § 4º do art. 14, com as características apontadas440.

Porém, não é responsabilidade que nasça do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 14. Há defeito sim, mas caracterizado pelo não saneamento do vício:

a) porque isso é impossível e não se enquadra na hipótese de defeito do art. 14441;

b) porque, apesar de possível, o consumidor desistiu de fazê-lo;

c) porque o consumidor solicitou a reexecução parcial ou total e:

c.1) ela não foi feita;

c.2) ela foi executada novamente de maneira errada, mantendo o vício.

É preciso entender que o direito a perdas e danos previsto no inciso II do art. 20 somente nasce após se constatar a impossibilidade ou a desistência do saneamento do vício. Se este puder ser resolvido e for, não pode o consumidor fazer o pleito indenizatório.

14.1 Resumo

A sistemática do pedido e apuração da indenização segue o mesmo esquema apontado nos comentários aos arts. 14, 18 e 19, com as variantes aqui tratadas: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre ele e:

a) a impossibilidade de reexecução do serviço;

b) a desistência de refazê-lo;

c) a negativa de reexecução parcial ou total do serviço por parte do fornecedor;

d) a manutenção do vício após a reexecução parcial ou total feita pelo fornecedor.

E com a indicação do fornecedor responsável.

Graficamente, temos:

Lembre-se que o consumidor poderá exigir, logicamente, não só a indenização pelas perdas e danos mas também, e simultaneamente, a restituição parcial ou total da quantia paga.

14.2 Ônus da prova e sua inversão

Prosseguindo no exame da questão da apuração das perdas e danos, como sempre é de levantar a pergunta sobre o ônus da prova, e a resposta será a mesma: o ônus da prova do dano e do nexo de causalidade entre ele e a impossibilidade, desistência ou negativa de reexecução do serviço ou, ainda, manutenção do vício após a reexecução é do consumidor. Porém, tal ônus pode – e deve – ser invertido nas hipóteses do inciso VIII do art. 6º.

Graficamente:

14.3 Defesa do prestador do serviço

Indaga-se agora: e o prestador, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no § 3º do art. 14?

Sim, pode. Na medida em que a sistemática é a mesma e como se trata, similarmente, de dano causado por defeito decorrente de vício não sanado dentro das alternativas previstas na norma, o caminho é o mesmo.

As hipóteses de defesa do § 3º do art. 14 aplicam-se por analogia às do art. 20, uma vez que este não prevê as saídas para a proteção do direito do fornecedor. Mas, claro, elas são óbvias e decorrem da regra geral da responsabilidade objetiva estabelecida no CDC442.

Relembremos, então, o estabelecido na regra do § 3º do art. 14.

“§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Para um exame das alternativas de defesa do fornecedor, remetemos aos comentários que fizemos ao citado § 3º do art. 14.

15. Inciso III

Resta agora o exame do inciso III do artigo em comento.

Diz ele que em caso de vício de qualidade do serviço o consumidor pode exigir “o abatimento proporcional do preço”.

Inicialmente diga-se que o abatimento proporcional do preço pode dar-se de duas formas:

a) devolução de parte do preço pago;

b) no pagamento parcelado do preço com a cessação de todas ou de parte das prestações vincendas.

Tudo na exata medida do vício existente.

É claro que, como sempre, em casos de vícios que implicam perda parcial da qualidade prometida e que são capazes, por isso, de gerar a possibilidade de exigência de abatimento proporcional do preço, a alternativa dependerá de uma análise feita pelo consumidor no caso concreto, verificando se vale a pena continuar com o resultado do serviço realizado.

E, apesar de o consumidor poder negociar com o fornecedor o valor do abatimento, nem sempre será fácil chegar a um número. Pode-se tratar de mero vício estético (por exemplo, o armário instalado ficou torto) e o consumidor conformar-se em ficar com ele assim mesmo porque:

a) simplesmente quis;

b) ele mesmo irá fazer o conserto;

c) um terceiro fará o ajuste.

Na última hipótese, o abatimento do preço poderá ser o valor cobrado pelo terceiro443. Porém, nos demais casos a apuração da diferença a favor do consumidor será difícil.

Essa hipótese do inciso III está ligada, do ponto de vista prático, ao exercício da prerrogativa do inciso II. Como antecipamos ao cuidar deste inciso, quando o consumidor pretende exigir a restituição da quantia paga, nem sempre pode fazê-lo integralmente. Por vezes, só poderá pedir restituição parcial, e nesse caso empatam-se as hipóteses dos incisos II e III.

Por conta disso, é de consignar que existe também a possibilidade de o consumidor pleitear o abatimento proporcional do preço junto com o pleito de indenização por perdas e danos nas situações que acima relatamos.

16. O § 1º

Por fim, analisemos o § 1º do art. 20 (o § 2º já foi estudado junto com o caput444).

Diz ele:

“A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor”.

Da leitura desse texto surge a seguinte indagação: a norma dirige seu comando a quem, consumidor ou fornecedor? Isto porque a contratação do terceiro pode ser feita por ambos.

A resposta somente pode ser o consumidor. Não faria sentido a lei se dirigir ao fornecedor pela singela inocuidade da premissa, pois o fornecedor pode sempre contratar terceiro por sua conta e risco para realizar seus serviços. Isso é problema seu, e que decorre naturalmente do exercício de sua atividade negocial. Somente se excluiria daí aquele tipo de prestação de serviço oferecido pelo profissional liberal, que por ser personalíssima não permite a utilização do terceiro (por exemplo, o serviço do médico de confiança, do advogado etc.)445.

Logo, a norma do § 1º é dirigida ao consumidor, que pode, assim, escolher um terceiro prestador de serviço de sua confiança para a reexecução dos trabalhos.

E é importante o estabelecimento dessa regra porque, tendo em vista a natureza dos serviços que se prestam, pode ocorrer que, constatado o vício, o consumidor não queira mais que o mesmo prestador o reexecute porque perdeu a confiança nele. Acontecerá muitas vezes de o consumidor se perguntar: se da primeira vez o serviço foi malfeito, por que da próxima sairia bem? Se, por exemplo, o dentista instalou uma prótese dentária e ela ocasionou dores, problemas na gengiva, soltou-se etc., por que o consumidor iria exatamente se submeter ao mesmo odontólogo para a reexecução do trabalho?

Foi essa, então, a intenção da norma. No que andou bem.

17. Medidas judiciais

Para concluir, é de colocar, como já o fizemos no exame do § 1º do art. 18, uma questão importante: que acontece se o fornecedor se recusa a reexecutar o serviço? No campo do direito material, a solução está dada, mas qual é o remédio processual à disposição do consumidor?

O próprio CDC responde a essa questão: trata-se de ação de obrigação de fazer a ser ajuizada contra o fornecedor. É a hipótese do art. 84, caput, que dispõe, in verbis:

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

E, como a demora da demanda judicial poderia tornar praticamente inútil a medida, beneficiando o fornecedor infrator, a norma da lei consumerista prevê a possibilidade de antecipação de tutela, por expressa disposição do § 3º, que assim está redigido:

“§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

Logo, o consumidor, em caso de recusa do fornecedor em reexecutar o serviço, poderá requerer que ele o faça por medida judicial, na qual pleiteará do juiz a concessão da tutela antecipada.

Para tornar eficaz a medida concedida antecipadamente, o juiz poderá impor multa diária ao fornecedor, porquanto tal medida é compatível com o pedido e suficiente para obrigá-lo a efetuar a reexecução dos serviços. Essa alternativa é a do § 4º, que dispõe:

“§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”.

Em vez da multa, pode o juiz determinar o refazimento do serviço por terceiros, o que pode ocorrer especialmente se for requerido pelo consumidor no pedido inicial. Isso por disposição do § 5º do mesmo artigo. Eis a redação dessa norma:

“§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”446.

Não olvidemos de colocar que, como sempre, o ônus da prova é do consumidor, mas com a possibilidade – e necessidade – de inversão desse ônus, por disposição do inciso VIII do art. 6º.

Repita-se que a Lei n. 8.078, já desde 11 de março de 1991, previa a antecipação de tutela, que só foi incorporada às normas adjetivas privatistas com a minirreforma do Código de Processo Civil447.

18. Os vícios de quantidade dos serviços

No início dos comentários ao presente art. 20 anotamos que a lei consumerista tratou do problema do vício de qualidade do produto (art. 18), bem como do vício de quantidade (art. 19). Porém, no que concerne aos serviços, reservou o art. 20, que cuidou apenas do vício de qualidade. E se equivocou.

É que não só existem concretamente vícios de quantidade como decorre do subsistema da lei de proteção ao consumidor a salvaguarda de mais esse direito, impondo ao intérprete um exame acurado para que o consumidor não fique lesado.

Logo, ter-se-á de fazer uma interpretação extensiva do texto do caput do art. 20 para incluir nas salvaguardas que ele pretende estabelecer o vício de quantidade do serviço. E, consequentemente, aceito o vício de quantidade do serviço, como lesão a ser reparada, tudo o mais que se puder aproveitar do regramento do art. 20 no que diz respeito ao vício de quantidade também valerá para o vício de qualidade.

Mas não é só.

Como o fato real é que o art. 20 trata de qualidade, ter-se-á de buscar no sistema do CDC, por analogia, outros elementos capazes de definir o vício de quantidade. A regra óbvia é a do art. 19. Como neste existe regramento específico para a definição do vício de quantidade do produto, basta fazer a adaptação do mesmo elemento delimitador do que seja vício de quantidade do produto, transportando-o para o vício de quantidade do serviço, no que couber.

Visto isso, iniciemos pela definição de vício de quantidade do serviço, a partir do que está designado no art. 19 para produto.

19. Definição de vício de quantidade do serviço

Tendo em vista os comentários que fizemos ao art. 19 e as constatações dos equívocos de sua redação, vamos já aqui nos utilizar do resultado da interpretação que foi capaz de sanar os erros de redação da norma448.

Tivemos oportunidade de constatar que vício de quantidade é tudo aquilo que significa um minus do direito do consumidor449. Independentemente do tipo de medida de que se trate: metragem espacial, peso líquido, porção etc. É que, se o dinheiro do consumidor foi entregue ao fornecedor, logicamente a quantidade oferecida tem de ser entregue a ele.

Pensar diferentemente seria permitir o locupletamento ilícito e o enriquecimento sem causa do fornecedor. Este ofereceria uma caixa de cerveja com 48 latas, receberia o preço e entregaria uma caixa com 36. Prometeria vender um imóvel com 100m² de área útil e entregaria um com 80m².

Esses mesmos problemas ocorrem concretamente no que diz respeito aos serviços, o que implica ter de utilizar a mesma forma de ler a norma.

Com efeito, os serviços são, também, por vezes, oferecidos em quantidade, quer esse elemento esteja expresso ou decorra implicitamente da prestação oferecida. Assim, por exemplo, o serviço de guarda de veículo em estacionamento é tipicamente oferecido – e cobrado – por quantidade de tempo: hora, período, dias, semanas, meses etc. Da mesma maneira a oferta de locação de automóveis, que envolve inclusive dois tipos de quantidade: dias, semanas, meses etc. e quilometragem rodada.

Então, para a definição de vício de quantidade dos serviços, tem-se de utilizar o contido no caput do art. 19, a partir da interpretação extensiva que demos a seu texto.

Definamos, pois.

19.1 Definição provisória

Vício de quantidade do serviço é toda e qualquer prestação deste em quantidade diversa (para menos450) daquela paga pelo consumidor, independentemente do tipo de medida. Todas estão incluídas.

19.2 Definição

Fazendo agora uma adaptação do contido no art. 19 e do estabelecido no art. 20 no que respeita ao instrumento no qual aparece a quantidade que permite a constatação do vício (indicações do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta, mensagem publicitária etc.451), podemos complementar a definição para estabelecer que vício de quantidade é todo e qualquer serviço prestado em quantidade menor do que aquela que foi paga pelo consumidor com base no contido:

a) na mensagem publicitária (de TV, rádio, jornal, revista, mala direta etc.);

b) na apresentação (no balcão, no cartaz etc.);

c) na oferta e informação em geral (dada verbalmente pelo telefone, pessoalmente, no folheto, livreto etc.);

d) no contrato.

Dessa forma, por exemplo, o estacionamento que oferece no cartaz da entrada o preço de R$ 10,00 pelo período de 6 horas e após 5 horas pede para o consumidor retirar o veículo porque vai fechar as portas incorre em vício de quantidade do serviço prestado por desacordo com a apresentação, oferta e informação.

Da mesma maneira, a escola de inglês que estipula no contrato que dará 8 aulas mensais para uma mensalidade de R$ 300,00 e que, recebendo o preço, em determinado mês, dá apenas 7 aulas pratica vício de quantidade.

20. Fontes simultâneas dos vícios

Levantemos agora uma questão que surgiu quando tratamos do vício de quantidade do produto: que acontece quando o vício de quantidade puder ser aferido de várias fontes simultâneas de indicação de quantidade e do preço? Isto é, qual das fontes indicativas deve ser observada quando estiverem em conflito mensagem publicitária e contrato? Ou apresentação e contrato?

A resposta é simples, como no caso do vício de quantidade do produto. As normas do CDC têm de ser sempre interpretadas a favor do consumidor, porquanto são regras de proteção, fundadas na isonomia, vulnerabilidade etc., o que está, inclusive, estabelecido expressamente no art. 47 no que respeita à interpretação de cláusulas contratuais452. E como preço, quantidade e informação em geral a respeito do serviço compõem o contrato de compra e venda – seja escrito ou verbal esse contrato –, não resta dúvida de que, havendo conflito entre qualquer das fontes de informação de quantidade e preço entre si, prevalecerá aquela que for mais favorável ao consumidor453.

21. Garantia

Prosseguindo na construção dos direitos do consumidor no caso de constatação de vício de quantidade do serviço, temos agora de fixar qual é a garantia que ele tem quando se lhe presta serviço em quantidade menor que a contratada.

Utilizando-se dos arts. 19 e 20 e por analogia, pode-se dizer que nesse caso o consumidor tem o direito de exigir do prestador do serviço:

a) o abatimento proporcional do preço;

b) a execução do serviço na parte faltante;

c) a restituição da parte da quantia já paga pelo serviço não prestado.

Como ocorre tanto no caso do vício de quantidade do produto (art. 19) quanto no de vício de qualidade do serviço (art. 20), o consumidor pode exigir o cumprimento imediato de qualquer dessas alternativas acima transcritas. Claro que o fato de ele poder exercer seu direito de imediato não implica que não possa fazê-lo a posteriori, desde que ainda esteja dentro dos prazos decadenciais instituídos na lei: 30 dias para serviços não duráveis (inciso I do art. 26); 90 dias para serviços duráveis (inciso II do mesmo artigo)454.

Consigne-se, também, que, aqui no vício de quantidade dos serviços, qualquer das garantias retratadas pode ser exigida alternativamente à escolha do consumidor. A opção é dele, que a exerce por critério próprio e subjetivo, sem qualquer necessidade de apresentação de justificativa ou fundamento. Basta a manifestação da vontade; apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado455.

No que diz respeito ao direito de pedir o abatimento proporcional do preço ou a restituição de parte da quantia já paga ou, ainda, a execução do serviço faltante, aplicam-se as mesmas regras instituídas nos incisos do art. 20, da forma como interpretamos, e, por isso, remetemos o leitor àqueles comentários.

22. Perdas e danos

No que tange à questão da eventual indenização por perdas e danos, assiste direito ao consumidor ao pleito nos exatos moldes apresentados nos comentários feitos ao inciso II do art. 20456.

23. Defesa do prestador do serviço

Quanto à defesa do prestador do serviço, a resposta é a mesma dada no caso do vício de qualidade. Ele pode servir-se das alternativas previstas no § 3º do art. 14. Como a sistemática estabelecida da responsabilidade objetiva é a mesma, uma vez que o direito de o consumidor pleitear indenização nasce de dano causado por defeito decorrente de vício não sanado dentro das alternativas previstas na lei, o caminho para a defesa é o mesmo. As hipóteses do § 3º do art. 14457 aplicam-se, então, por analogia.

24. Execução por terceiros

No aspecto da possibilidade de o consumidor confiar a terceiros a execução dos serviços na parte não prestada, assiste-lhe o mesmo direito garantido no § 1º do art. 20, com todos os problemas de ordem prática e nuanças por nós apontadas nos comentários feitos a tal norma458.

25. Medidas judiciais

Por fim, é de colocar o que acontece se o prestador do serviço se recusa a executar o serviço faltante. No campo do direito material, já demos a resposta, mas qual é o remédio processual posto à disposição do consumidor?

A resposta é idêntica àquela dada ao mesmo tipo de indagação levantada quando do exame da negativa de reexecução do caso de vício de qualidade. O próprio CDC tem previsão processual para o assunto (art. 84), e, como a resposta equivale ao problema do vício de qualidade, remetemos o leitor para nossos comentários, no item 17, retro.

Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

1. Prestador de serviços

A primeira observação diz respeito ao uso do termo “fornecedor” de serviços, utilizado pelo legislador. Conforme já consignamos quando da análise dos arts. 14 e 20, a norma deveria, para ficar mais adequada ao sistema normado, ter- se utilizado do vocábulo “prestador” em vez de “fornecedor”. Este é o gênero do qual “prestador” (de serviço) é espécie – como o são, também, fabricante, construtor, produtor, importador e comerciante. É uma falha recorrente do legislador, que, sempre que quis falar especificamente em serviço, usou a palavra “fornecedor”, em lugar do termo tecnicamente correto, “prestador”459.

2. Consertos

A norma é dirigida ao prestador de serviços que faz consertos. Por exemplo, a concessionária de veículos ao fazer reparos mecânicos, elétricos, de lataria etc.; as oficinas de assistência técnica de eletrodomésticos e eletroeletrônicos etc.

Diz a lei que é “implícita a obrigação”, isto é, há presunção juris et de jure de que a obrigação referida na oração deve realizar-se. Existem algumas questões relativas a esse assunto, de que na sequência trataremos. Para tanto prossigamos no exame do artigo em comento.

Dispõe a regra que o prestador, quando faz serviços de consertos, reparos, reposições de peças etc., está obrigado a empregar componentes de reposição:

a) originais adequados;

b) e novos;

c) ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante.

3. Componentes originais

Por componentes de reposição (peças, pedaços de peças, fios elétricos, parafusos etc.) originais há de entender aqueles que contêm o selo de garantia e/ou qualidade do fabricante do produto que está sendo restaurado. Por exemplo, as peças de reposição originais vendidas pelas montadoras de veículos.

A norma nesse aspecto deu importância maior ao aspecto formal (isto é, à marca e carimbo de qualidade) que ao relevante elemento material de qualidade intrínseca do produto. Ou, dizendo em outros termos, a peça original é aquela que está autografada, autorizada com “aval” de qualidade pelo fabricante, o que nem sempre garante que ela será de qualidade adequada, já que todo e qualquer produto pode apresentar vício de fabricação. Na prática, inclusive, tal característica, por vezes, implica custo para o consumidor, já que, via de regra, peças originais são mais caras. E acontece que, por exemplo, o amortecedor “original” vendido por uma montadora tem o mesmo fabricante que o amortecedor sem o selo de original. De qualquer maneira, como dito, o legislador preferiu assegurar-se de que, pelo aspecto formal, ele estaria garantindo ao consumidor a mesma qualidade que o fabricante deu ao produto que está sendo reparado.

Mas, conforme se perceberá, pela hipótese c, supraelencada, e pelo restante da redação da norma, o prestador do serviço de reparo poderá abrir mão do aspecto formal, apesar de ter de seguir as especificações do fabricante.

4. Componente “original adequado” e novo

Continuando a análise, vê-se que a norma não fala apenas em original, mas em “original adequado”, o que decorre da obviedade do tema. Não basta ser original; a peça empregada, logicamente, tem de ser adequada.

Além disso, dispõe a norma que o componente tem de ser novo, ou seja, sem uso.

5. Especificações técnicas

Mas a saída para fugir da peça dita original é oferecida na sequência da oração. A lei permite que o prestador do serviço, em vez do componente original, se utilize de outro não original, desde que tenha “as especificações técnicas do fabricante”. Atente-se para o sentido da norma: o que vale é a peça que tenha a especificação técnica do fabricante do produto que está sendo consertado e não do próprio fabricante da peça.

Isto porque a norma é dirigida à proteção da qualidade do produto que se está reparando, e, naturalmente, é seu fabricante quem está mais habilitado a dizer como são e devem ser seus componentes. Assim, por exemplo, valem as especificações técnicas firmadas por uma montadora de veículos para o uso de certo amortecedor e não as especificações técnicas apresentadas pelo fabricante do amortecedor460.

6. Autorização em contrário do consumidor

Seguindo na avaliação do art. 21, tem-se no final um excepcionamento do uso das peças conforme especificado, desde que com autorização do consumidor. Acontece que, conforme se verá, a redação da norma foi mal elaborada, necessitando de uma correção pela via interpretativa.

Com efeito, releiamos o texto normativo em análise: ele diz que o prestador do serviço de reparo está obrigado a “empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor”.

Primeiro problema: pode o prestador do serviço utilizar peça que não tenha a especificação técnica do fabricante, desde que o consumidor tenha autorizado?

Ou, em outras palavras, é possível consertar um produto utilizando peças que não estejam dentro das especificações técnicas, mesmo com autorização do consumidor?

A resposta somente pode ser não.

Em primeiro lugar a afirmação é absurda. Se um componente está fora das especificações técnicas do fabricante, então ele não é adequado para o produto. E isso não depende da vontade do consumidor.

Em segundo, já comentamos que o princípio da informação no CDC pressupõe, de um lado, o dever de o fornecedor informar cabalmente o consumidor a respeito de todas as características dos produtos e serviços, o que inclui de forma acentuada os aspectos técnicos que envolvem o seu funcionamento adequado. De outro, a constatação da hipossuficiência dos consumidores, em especial e exatamente no que respeita à composição técnica de produtos e serviços461.

Ora, se o consumidor não tem conhecimento técnico para julgar se uma peça é adequada ou não para fazer com que um produto volte a funcionar corretamente, como é que poderia autorizar a utilização de um componente fora das especificações técnicas?

É um contrassenso. Um absurdo que nos remete, na sequência, à solução do problema.

Na realidade, o legislador equivocou-se na redação da norma do art. 21462.

Quando diz “salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor”, ele queria dizer: “salvo, quanto aos primeiros, autorização em contrário do consumidor”.

Lendo-se da maneira como agora apresentamos, a norma ganha sentido. Vejamos.

Comecemos pela realidade. Existem peças que não são originais e nem por isso estão fora das especificações técnicas do fabricante. Basta olharmos o próprio exemplo já utilizado: o amortecedor que serve para um veículo da marca X pode ser original ou não. Acontece, inclusive, por vezes, de ser o mesmo fabricante o da peça original e o da não original. Logo, não há nenhum problema de ordem técnica – que é o que interessa no que diz respeito a serviço de reparo – no uso de componente não original.

Vale, portanto, nossa afirmação: “salvo, quanto aos primeiros...”.

Mas há mais.

Continuemos na realidade do mercado. É sabido que se podem empregar peças usadas, normalmente as chamadas seminovas, bem como as recondicionadas. Tais componentes podem por sua vez ser originais ou não. Seriam então peças originais ou não, seminovas (usadas) ou recondicionadas.

Tendo em vista o absurdamente alto preço cobrado pelas peças de reposição originais, seguido dos preços das não originais, não resta outra alternativa para grande parcela da população de consumidores a não ser a ida a esse mercado adquirir componentes usados ou recondicionados. Aliás, diga-se que esse é um mercado que existe mesmo nos Estados Unidos.

Para ficarmos apenas com um exemplo absolutamente elucidativo da questão, lembre-se que, se alguém quiser compor (montar) um automóvel a partir das peças, chegará a um valor muitas vezes superior a um novo. Para aqueles milhares de veículos usados antigos, cujo valor de mercado é muito baixo em relação ao novo, essa proporção torna-se escandalosa. Há peças que valem o preço de um automóvel usado!463

Além disso, para certos bens que deixaram de ser produzidos, não há mais peças novas, restando ao consumidor apenas a alternativa de aquisição de usadas ou recondicionadas.

É fato que, como se verá, a lei manda que o fabricante e o importador continuem oferecendo peças de reposição mesmo depois de cessada a produção (art. 32). Mas essa produção e/ou oferta não são eternas, e esbarram num inconveniente de ordem prática que realmente limita a produção no tempo: chega um momento em que o componente de reposição é mais caro que o produto usado que se pretende reparar464.

Esse problema do enorme contingente de peças e produtos usados é universal. Para se ter uma ideia, ele é enorme no setor de automóveis nos Estados Unidos465.

Apenas para concluir, sabe-se muito bem que inclusive por conta desses problemas envolvendo o preço dos produtos novos na desproporção com os usados é que existe um grande mercado de peças, cuja origem são os produtos novos acidentados e velhos (acidentados ou não) desmanchados. Em determinado momento, cessada a produção das peças por decisão do fabricante ou porque o mercado não consegue mais absorvê-la em função do desproporcional custo na relação com o produto que se vai reparar, a única saída é desmanchar o produto e vendê-lo em partes.

Portanto, não existe qualquer problema na utilização de peças usadas ou recondicionadas, desde que, é claro, elas estejam em condições adequadas de funcionamento e permitam que o produto em reparo possa ser convenientemente utilizado.

Poder-se-ia argumentar, é verdade, que, quando o legislador disse “salvo, quanto a estes últimos” estar-se-ia referindo a novos, uma vez que “os novos” são os últimos componentes citados na parte da proposição imediatamente anterior àquela que diz “ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante”.

Deixando de lado a impropriedade gramatical, ainda assim não seria possível entender que o prestador do serviço só poderia empregar produto usado com autorização do consumidor, estando dessa forma obrigado a utilizar sempre peças originais.

Conforme demonstramos, não há nenhum problema de ordem técnica no emprego de componente não original, desde que ele esteja dentro das especificações do fabricante. O que a lei quer mesmo é que o consumidor autorize a utilização de peça não original, usada ou recondicionada466.

O fato é que a preocupação maior da legislação consumerista é com peças de reposição usadas. Tanto que criou tipo penal para coibir o uso desse tipo de componente sem autorização do consumidor.

Leia-se o art. 70:

“Empregar, na reparação de produtos, peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor:

Pena – Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa”.

Note-se que a norma penal diz que é crime empregar, sem autorização do consumidor, na reparação de produtos, “peças ou componentes de reposição usados”, não fazendo qualquer referência a componentes que não “mantenham as especificações técnicas do fabricante” a peças originais, não originais ou recondicionadas.

Não resta dúvida, portanto, de que na reparação de produtos:

a) o prestador do serviço tem sempre de se utilizar de componentes dentro das especificações técnicas do fabricante;

b) tais componentes, se forem novos, não precisam de autorização do consumidor para ser utilizados;

c) se estiverem dentro do contido nas letras a e b anteriores, as peças podem ser originais ou não originais, mesmo sem a autorização do consumidor467;

d) para a utilização de peças ou componentes de reposição usados ou recondicionados, é necessária a autorização do consumidor.

No que respeita à autorização, é evidente que tem de ser expressa e prévia. Porém, não há obrigatoriedade de que seja escrita. Basta ser verbal. É claro que a autorização escrita é uma garantia para o prestador do serviço. Por isso nada impede (aliás, as circunstâncias aconselham) que a autorização seja dada no próprio orçamento elaborado pelo prestador468.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

1. Serviços públicos

O CDC, no art. 3º, já havia incluído no rol dos fornecedores a pessoa jurídica pública (e, claro, por via de consequência todos aqueles que em nome dela – direta ou indiretamente – prestam serviços públicos), bem como, ao definir “serviço” no § 2º do mesmo artigo, dispôs que é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, excetuando apenas os serviços sem remuneração ou custo e os decorrentes das relações de caráter trabalhista469.

Contudo, a existência do art. 22, por si só, é de fundamental importância para impedir que os prestadores de serviços públicos pudessem construir “teorias” para tentar dizer que não estariam submetidos às normas do CDC. Aliás, mesmo com a expressa redação do art. 22, ainda assim há prestadores de serviços públicos que lutam na Justiça “fundamentados” no argumento de que não estão submetidos às regras da Lei n. 8.078/90470. Para ficar só com um exemplo, veja-se o caso da decisão da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo no agravo de instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – Sabesp. Nas razões do recurso do feito, que envolve a discussão a respeito de valores cobrados pelo fornecimento de água e esgoto (que o consumidor alega foram cobrados exorbitantemente), a empresa fornecedora fundamenta sua resignação “na não subordinação da relação jurídica subjacente àquela legislação especial (o CDC)”. O tribunal, de maneira acertada, rejeitou a resistência da Sabesp: “indiscutível que a situação versada, mesmo envolvendo prestação de serviços públicos, se insere no conceito de relação jurídica de consumo. Resulta evidente subordinar-se ela, portanto, ao sistema do Código de Defesa do Consumidor”471.

Iniciemos, então, os comentários relativos ao caput do art. 22.

2. Serviço público prestado direta ou indiretamente

Diz a norma: “órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento”, vale dizer, toda e qualquer empresa pública ou privada que por via de contratação com a Administração Pública forneça serviços públicos, assim como, também, as autarquias, fundações e sociedades de economia mista. O que caracteriza a pessoa jurídica responsável na relação jurídica de consumo estabelecida é o serviço público que ela está oferecendo e/ou prestando.

Na sequência da oração, a norma estabelece a obrigatoriedade de que os serviços prestados sejam “adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. Examinaremos cada aspecto.

3. Eficiência

Em primeiro lugar diga-se que essa disposição da norma em comento decorre do princípio constitucional estampado no caput do art. 37. É o chamado princípio da eficiência, que comentamos no início do presente livro472.

É verdade que tal princípio somente passou a integrar explicitamente o corpo constitucional com a edição da Emenda n. 19, de 4 de junho de 1998, data posterior à edição da Lei n. 8.078/90. Mas acontece que a emenda citada apenas tornou explícito o princípio outrora implícito em nosso sistema constitucional, como explicam os Professores Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior473. Como expõem esses autores:

“O princípio da eficiência tem partes com as normas de ‘boa administração’, indicando que a Administração Pública, em todos os seus setores, deve concretizar atividade administrativa predisposta à extração do maior número possível de efeitos positivos ao administrado. Deve sopesar relação de custo-benefício, buscar a otimização de recursos, em suma, tem por obrigação dotar da maior eficácia possível todas as ações do Estado”474.

Hely Lopes Meirelles disciplina que a eficiência é um dever imposto a todo e qualquer agente público no sentido de que ele realize suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Diz o administrativista:

“É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”475.

É fato que a redação da norma do art. 22 designa outros adjetivos aos serviços prestados, além do relativo à eficiência: fala em adequado, seguro e contínuo (este último para os essenciais, tipo de serviço que ainda comentaremos).

Ora, adjetivos expõem a qualidade de alguma coisa, no caso o serviço público. Então, quando o princípio constitucional do art. 37 impõe que a Administração Pública forneça serviços eficientes, está especificando sua qualidade. Ou, em outros termos, o tão falado conceito de qualidade, do ponto de vista dos serviços públicos, está marcado pelo parâmetro constitucional da eficiência.

E essa eficiência tem, conforme vimos, ontologicamente a função de determinar que os serviços públicos ofereçam o “maior número possível de efeitos positivos” para o administrado.

Isso significa que não basta haver adequação, nem estar à disposição das pessoas. O serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. E, como dissemos na Parte 1476, o significado de eficiência remete ao resultado: é eficiente aquilo que funciona.

A eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende.

Assim, pode-se concluir com uma classificação das qualidades dos serviços públicos, nos quais o gênero é a eficiência, tudo o mais decorrendo dessa característica principal. Logo, adequação, segurança e continuidade (no caso dos serviços essenciais) são características ligadas à necessária eficiência que devem ter os serviços públicos477.

Realmente, o serviço público só é eficiente se for adequado (por exemplo, coleta de lixo seletiva, quando o consumidor tem como separar por pacotes o tipo de material a ser jogado fora), se for seguro (por exemplo, transporte de passageiros em veículos controlados, inspecionados, com todos os itens mecânicos, elétricos etc. checados: freios, válvulas, combustível etc.), e, ainda, se for contínuo (por exemplo, a energia elétrica sem cessação de fornecimento, água e esgoto da mesma forma, gás etc.478).

Para uma classificação dos serviços públicos pelo aspecto da qualidade regulados pelo CDC, ter-se-ia, então, de dizer que no gênero eficiência estão os tipos adequado, seguro e contínuo.

E vai acontecer de o serviço ser adequado, mas não ser seguro. Ou ser seguro e descontínuo. Ou ser inadequado apesar de contínuo etc. No primeiro caso cite-se como exemplo o serviço de gás encanado sem controle de inspeção das tubulações e/ou válvulas. No segundo cite-se o serviço de fornecimento de energia elétrica que é interrompido. No terceiro aponte-se o fornecimento contínuo de água contendo bactérias.

Em todos esses casos há vício do serviço e, dependendo do dano sofrido pelo consumidor, haverá também defeito. Tudo nos exatos termos do estabelecido nas regras dos arts. 14 e 20 (e na abrangência de nossos comentários, que apontam várias omissões legislativas)479.

E, claro, como os serviços públicos hão de ser eficientes, as variáveis reais possíveis da junção dos tipos não são apenas as dicotômicas apresentadas (adequado/inseguro; seguro/descontínuo; inadequado/contínuo etc.), mas também podem ocorrer pela conexão das três características: adequado/inseguro/descontínuo; inadequado/seguro/contínuo; adequado/seguro/descontínuo etc.

Foi isso o que ficou estabelecido na Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que disciplinou o regime de concessão e permissão dos serviços públicos, como decorrência do estabelecido no art. 175 da Constituição Federal.

É que a Carta Magna dispõe que a lei deve regulamentar a obrigação da manutenção do serviço público de forma adequada. Leia-se a citada norma constitucional:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado”.

Os §§ 1º e 2º do art. 6º da norma regulamentadora, então, dispõem:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.

Vê-se, portanto, que há ampla determinação para que os serviços públicos sejam eficientes, adequados, seguros e contínuos.

4. Serviço essencial contínuo

Prosseguindo no exame do caput do art. 22, chega-se ao aspecto da essencialidade do serviço, que na determinação da norma tem de ser contínuo.

Há que se distinguir dois aspectos: o que se pode entender por essencial e o que pretende a norma quando designa que esse serviço essencial tem de ser contínuo.

4.1 Serviço essencial

Comecemos pelo sentido de “essencial”. Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc.

Mas, então, é de perguntar: se todo serviço público é essencial, por que é que a norma estipulou que somente nos essenciais eles são contínuos?

Para solucionar o problema, deve-se apontar dois aspectos:

a) o caráter não essencial de alguns serviços;

b) o aspecto de urgência.

Existem determinados serviços, entre os quais apontamos aqueles de ordem burocrática, que, de per si, não se revestem de essencialidade. São serviços auxiliares que:

a) servem para que a máquina estatal funcione;

b) fornecem documentos solicitados pelo administrado (por exemplo, certidões).

Se se fosse levantar algum caráter de essencialidade nesses serviços, só muito longínqua e indiretamente poder-se-ia fazê-lo.

Claro que existirão até mesmo emissões de documentos cujo serviço de expedição se reveste de essencialidade, e não estamos olvidando isso. Por exemplo, o pedido de certidão para obter a soltura de alguém preso ilegalmente.

É o caso concreto, então, nessas hipóteses especiais, que designará a essencialidade do serviço requerido.

O outro ponto sim, é relevante. Há no serviço considerado essencial um aspecto real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação. O serviço de fornecimento de água para uma residência não habitada não se reveste dessa urgência. Contudo, o fornecimento de água para uma família é essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam de água para sobreviver. Essa é a preocupação da norma.

O serviço público essencial revestido, também, do caráter de urgente não pode ser descontinuado. E no sistema jurídico brasileiro há lei ordinária que define exatamente esse serviço público essencial e urgente.

Trata-se da Lei de Greve – Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989. Como essa norma obriga os sindicatos, trabalhadores e empregadores a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, acabou definindo o que entende por essencial. A regra está no art. 10, que dispõe, verbis:

“Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de susbstâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária”.

Dessa forma, nenhum desses serviços pode ser interrompido. O CDC é claro, taxativo e não abre exceções: os serviços essenciais são contínuos. E diga-se em reforço que essa garantia decorre do texto constitucional.

Com efeito, conforme examinamos no início deste trabalho, a legislação consumerista deve obediência aos vários princípios constitucionais que dirigem suas determinações. Entre esses princípios encontram-se os da intangibilidade da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da garantia à segurança e à vida (caput do art. 5º), que tem de ser sadia e de qualidade, em função da garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado (caput do art. 225) e da qual decorre o direito necessário à saúde (caput do art. 6º) etc.

Ora, vê-se aí a inteligência do texto do art. 22 da lei. Não é possível garantir segurança, vida sadia, num meio ambiente equilibrado, tudo a respeitar a dignidade humana, se os serviços públicos essenciais urgentes não forem contínuos.

4.2 Interrupção

A Lei n. 8.987, supracitada, prevê a possibilidade de interrupção do serviço público em situação de emergência por motivo de “ordem técnica ou de segurança das instalações” (art. 6º, § 3º, I).

Essa norma é de constitucionalidade duvidosa. Em primeiro lugar ela apenas constata que certas situações de fato podem ocorrer, mas não deviam (razões de ordem técnica e segurança das instalações que gerem a interrupção), e tais situações, ainda que, eventualmente, venham a surgir, significam interrupção irregular do serviço público, aliás em clara contradição com o sentido de eficiência e adequação. Afinal, problema técnico e de insegurança demonstra ineficiência e inadequação.

Além disso tudo, lembre-se que qualquer dano – material ou moral – causado pela interrupção dá direito a indenização, uma vez que a responsabilidade do prestador do serviço é objetiva, e a mera constatação da possibilidade de descontinuidade feita pelo art. 6º, § 3º, I, da Lei n. 8.987 não tem o condão de elidir a responsabilidade instituída no CDC.

4.3 Inadimplência do consumidor

Infelizmente alguns juristas, de forma equivocada, têm-se manifestado no sentido contrário à norma (e mesmo contra sua clara letra expressa), admitindo que o prestador do serviço público corte o fornecimento do serviço essencial em caso de inadimplemento480.

Antes de apresentar os argumentos pró e contra a descontinuidade em caso de inadimplemento, há que se abordar, como preliminar, a hipótese inserta na Lei n. 8.987, supracitada.

Isso porque aquele mesmo § 3º do art. 6º dispõe não se caracterizar como descontínuo o serviço quando ocorrer “inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade”.

E essa disposição tem servido de apoio àqueles que, erradamente, admitem o corte do fornecimento em caso de não pagamento da tarifa.

Teria sido melhor a Lei n. 8.987 não ter tratado do assunto, porque:

a) seria inconstitucional, como veremos, a lei ordinária admitir o corte por mera inadimplência;

b) para dizer o que disse, bastavam as disposições já vigentes da Lei n. 8.078, que dão cabal solução à questão.

Mas, como a lei está elaborada, cuidemos dela, pois, antes de prosseguir.

A redação do inciso II do § 3º do art. 6º fala em inadimplemento do usuário, “considerando o interesse da coletividade”. É essa parte da proposição normativa que salva o texto.

O interesse da coletividade que seja capaz de permitir a interrupção do serviço público essencial – garantido constitucionalmente – só pode ser a fraude praticada pelo usuário.

Conforme veremos mais à frente, admitir-se-á o corte do fornecimento do serviço apenas após autorização judicial, se demonstrado no feito que o consumidor inadimplente, podendo pagar a conta – isto é, tendo condições econômico-financeiras para isso –, não o faz. Fora essa alternativa e dentro dessa condição – autorização judicial –, o serviço não pode ser interrompido.

Na sequência deixaremos tal circunstância mais esclarecida.

O fato é que aqueles que pensam que se pode efetuar o corte confundem o direito de crédito que tem o fornecedor com o direito que ele não tem de cessar a prestação do serviço.

Os partidários dessa posição alegam que o Poder Público não pode ser compelido a prestar serviço público ininterrupto se não for feito o pagamento da tarifa ou taxa481.

Mas isso também não corresponde à verdade:

a) O principal argumento contra essa “tese” da possibilidade do corte do fornecimento dos serviços essenciais no caso de inadimplemento é não só o do expresso texto legal, mas simplesmente o da lógica mais simplória.

Pergunta-se: para que então o legislador escreveu que os serviços essenciais são contínuos?

Se fosse para permitir que eles pudessem ser interrompidos em caso de inadimplemento, então não precisaria ter sido escrito. Bastava a redação do art. 22 terminar no adjetivo “seguro”.

Se assim fosse, o prestador do serviço público essencial poderia cortar o seu fornecimento, desde que existisse previsão contratual para tanto. Se isso fosse o que a lei quisesse, mas não foi, pois expressamente declara: serviço essencial é contínuo!

b) Por outro lado, se o legislador escreveu apenas para dizer que os serviços públicos são essenciais e contínuos, não precisava, porque não é o art. 22 que faz esse tipo de prestação ser essencial, mas sua própria natureza.

c) Lembre-se que, antes de tudo, a determinação de garantia da dignidade, vida sadia, meio ambiente equilibrado etc. é constitucional, como visto. É direito inexpugnável a favor do cidadão-consumidor.

d) Existem, além disso, outros argumentos jurídicos menos relevantes, mas que também são aplicáveis ao caso:

d.1) Há milhares de cidadãos isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos serviços ou qualquer problema para a administração do Estado.

d.2) Um bem maior como a vida, a saúde e a dignidade não pode ser sacrificado em função do direito de crédito (um bem menor).

d.3) É plenamente aceitável que seja fornecido ao cidadão um serviço público gratuito. Aliás, em última instância é essa a função do Estado, que deve distribuir serviços de qualidade e gratuitos a partir dos tributos arrecadados.

d.4) Aliás, se quem mais pode mais paga tributo, não há qualquer inconveniente em que aquele que não pode pagar pelo serviço público o receba gratuitamente, como já ocorre no atendimento hospitalar, na segurança pública, na educação etc.

É preciso concretizar num exemplo a intenção da lei, para ficar plenamente convencido da justiça e constitucionalidade de sua determinação.

Tomemos o caso do serviço de energia elétrica ou de água e esgoto. Suponhamos a família composta por João da Silva, sua esposa Maria e seus dois filhos pequenos, de 2 e 4 anos de idade. Digamos que ele, trabalhador da indústria metalúrgica há muitos anos, perca o emprego. A indústria empregadora, num corte de gastos, mandou embora dezenas de trabalhadores482.

João da Silva mora com a família numa pequena casa financiada pelo Sistema Financeiro de Habitação. Juntou, anos a fio, uma reserva mensal para poder dar entrada no seu sonho (e necessidade) maior: o imóvel. Mas, depois que o adquiriu, com o nascimento do seu segundo filho, o arrocho salarial e o aumento das despesas, não conseguiu mais guardar um “tostão” sequer, como se diz.

Pois bem. Despedido, passou a engrossar a longa fila dos desempregados e a viver da mirrada quantia do seguro-desemprego. Os depósitos que tinha, retirados do Fundo de Garantia, esgotaram-se em 3 meses, já que a maior parte foi usada para complementar a parcela de entrada da residência.

Com dificuldades para comprar comida para seus filhos, João deixou de pagar as contas de água e energia elétrica. Ou, em outros termos, os serviços públicos essenciais de água e esgoto e de energia elétrica fornecidos na casa de João e que são medidos e cobrados todo mês – e que, diga-se, ele sempre pagou – não foram quitados no vencimento.

Agora, o que irá acontecer?

Para os adeptos da posição de que pode haver suspensão da entrega dos serviços essenciais em caso de inadimplemento, João da Silva, sua esposa e filhos pequenos estarão em grande dificuldade, e a violação a seus direitos constitucionais será flagrante.

Se os prestadores dos serviços públicos cortarem o fornecimento de energia elétrica, bem como água e esgoto, além das perdas imediatas (comida se estragando na geladeira, riscos de acidente noturno no escuro com as crianças etc.), os direitos básicos daquelas pessoas passam a não ser supridos. Com isso, surge um problema de saúde pública.

As chances de João e sua esposa e, especialmente, de seus filhos adoecerem aumentam enormemente. E, quanto mais tempo passar, pior será. Diríamos até que, depois de algum tempo, o problema de saúde inexoravelmente ocorrerá.

Nem estamos citando o sofrimento (o dano moral) de João e seus familiares, porque ele é evidente.

Doente aquela família, há riscos para os demais cidadãos que com eles convivem e, assim, para toda a comunidade.

É isso o que essa posição doutrinária pretende?

4.4 Garantia constitucional

A Carta Constitucional proíbe terminantemente que isso ocorra:

a) O meio ambiente no qual vive o cidadão – sua residência, seu local de trabalho, sua cidade etc. – deve ser equilibrado e sadio.

É verdade que é difícil obter um adequado meio ambiente no que respeita ao ar atmosférico numa grande cidade. Mas não é, de forma alguma, numa casa. E esse direito já está garantido com plena eficácia.

b) É desse meio ambiente que decorre, em larga medida, a saúde da pessoa e consequentemente sua vida sadia, tudo garantido constitucionalmente.

c) Se para a manutenção desse meio ambiente e da saúde e vida sadia do indivíduo têm de ser fornecidos serviços públicos essenciais, eles só podem ser ininterruptos.

d) O corte do serviço gera uma violação direta ao direito do cidadão e indiretamente à própria sociedade.

e) Aliás, numa análise global da possível economia do sistema de administração da justiça distributiva, é evidente que é mais custoso para o Estado ter de amparar a família que adoeceu por falta do fornecimento dos serviços essenciais do que fornecê-lo gratuitamente (fora o problema de as doenças se espalharem483).

É um trabalho simples e barato de prevenção da saúde.

4.5 Preço

Além disso tudo, fale-se um pouco do preço do serviço público.

A remuneração do serviço público, adotando o regime tarifário, tem a mesma concepção de preço, mas, evidentemente, não se confunde com o preço privado, cuja amplitude nasce num contexto de fixação pelo fornecedor, dentro dos parâmetros e com os limites constitucionais484.

Ora, o serviço público é bem indisponível, sendo prestado pelo Estado e seus agentes por força de lei. Tais agentes não podem dispor do serviço público: são obrigados a prestá-lo para atingir o interesse público irrenunciável.

Assim, ainda que remunerado por meio de preço (tarifa), é claro que este há de cercar-se de características especiais, já que nesta seara não há que se falar em negociação ou decisão entre as partes contratantes, nem em disponibilidade do objeto do negócio.

Não se pode, por isso, confundir o preço que o consumidor paga ao adquirir roupas numa loja com o preço que o usuário de um serviço público, essencial e indisponível paga a uma concessionária.

Já tivemos oportunidade de observar que mesmo na esfera privada há produtos e serviços necessários (como, por exemplo, o medicamento produzido por uma única empresa que pode curar o câncer, o atendimento do socorro médico etc.). Nesses casos, dissemos, o consumidor não tem escolha. Não pode decidir por adquirir ou não: é prisioneiro da compra.

Nos serviços públicos a necessidade é de sua própria natureza. De um lado o comando constitucional determina sua prestação485; de outro, o usuário não tem possibilidade de escolher a negociação: é obrigado a usufruir do serviço público, tanto mais em se tratando do serviço essencial.

Logo, não são o preço e seu pagamento que determinam a prestação do serviço público, mas a lei.

Nessa linha de entendimento já expunha Geraldo Ataliba: “se o serviço é público, deve ser desempenhado por força de lei, seu único móvel. O pagamento (...) é-lhe logicamente posterior: é mera consequência; não é essencial à relação de prestação-uso do serviço”486.

Destarte, com ou sem pagamento do preço (tarifa), o Estado não pode eximir-se de prestar o serviço público, como determina a lei.

E, claro, esse quadro não se altera quando os serviços são prestados mediante concessão ou permissão.

E, para concluir nossas observações, mais dois pontos.

O primeiro, já adiantado, da constatação de que existem serviços públicos fornecidos independentemente do pagamento. Por exemplo, o de coleta de lixo. Quer o cidadão pague quer não as taxas cobradas, o lixo é (tem de ser) recolhido. Pelo simples motivo de que isso é essencial, contínuo e fundamental para a manutenção de um bom meio ambiente.

O segundo, relativo ao direito de crédito do prestador do serviço público.

Não se pretende simplesmente tirar-lhe o direito de receber o quantum relativo ao fornecimento do serviço. Ele pode, é claro, receber seu crédito. Mas esse crédito, para ser cobrado, está também submetido às regras instituídas no CDC.

A cobrança não pode ser abusiva (art. 42, c/c o art. 71). E, como se verá, nos comentários ao art. 42, exatamente uma ameaça ilegal de cobrança é a do corte do serviço essencial. E pior: o corte efetivo com o intuito de forçar o consumidor inadimplente ao pagamento é uma concreta violação. Em ambos os casos, tipificado como crime no art. 71487.

A nosso ver só há um caminho para o prestador do serviço essencial suspender o fornecimento do serviço essencial: é ele propor ação judicial para cobrar seu crédito e nessa ação comprovar que o consumidor está agindo de má-fé ao não pagar as contas. Pode haver, inclusive, pedido de antecipação de tutela ou pedido de liminar em cautelar, se o fornecedor-credor puder demonstrar a má-fé do consumidor488.

Nem é tão difícil fazer a prova. Claro que, no caso de João da Silva e sua família, o corte dos serviços não poderá ser feito. Mas, no de alguém que, não pagando as contas de água, adquire um automóvel zero quilômetro, é fácil demonstrar sua má intenção.

Com isso, salva-se o sistema jurídico, respeita-se o consumidor e garante-se o direito do credor. A justiça plena do sistema constitucional se realiza. Nem se argumente que tal circunstância seria uma violação ao direito do credor, porquanto, como já vimos, receber ou não crédito decorre do risco de sua atividade. E, hoje, no sistema jurídico brasileiro, lembre-se que até mesmo o banco fica impossibilitado de receber seu crédito se o devedor residir no único imóvel que lhe pertence, por força da Lei n. 8.009, que instituiu o chamado bem de família legal. Nem por isso se pode falar em injustiça, uma vez que aquela lei é constitucional e decorre do direito de moradia, assegurado na Carta Magna, como também o são, já vimos, a saúde, a vida sadia, o meio ambiente equilibrado e, assim, a dignidade da pessoa humana.

O Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, já decidiu que o “fornecimento de água, por se tratar de serviço público fundamental, essencial e vital ao ser humano, não pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, já que o Poder Público dispõe dos meios cabíveis para a cobrança dos débitos dos usuários”.

Essa foi a decisão unânime da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou o recurso especial da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN contra o pescador A. M. P.

Segundo o pescador, em julho de 1997, o barraco de madeira em que morava com a família incendiou-se e todos os móveis foram destruídos, não podendo nada ser recuperado. E, por isso, devido às dificuldades financeiras, atrasou o pagamento das contas de água à CASAN.

A esposa de A., M. T. P., foi ao escritório da companhia para pedir o parcelamento da dívida, pois não teriam condições de pagar a quantia à vista. O pescador estava reconstruindo a casa com a ajuda da comunidade local, e não poderia ficar sem água. O representante da CASAN não atendeu ao pedido de M. Então, o pescador, que trabalha na Prefeitura de Piçarras (SC), na qual recebe um salário de 200 reais, entrou com mandado de segurança contra a empresa.

A primeira instância acolheu o pedido de A. M. A CASAN, então, apelou ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo sua apelação rejeitada. Inconformada, a companhia entrou com recurso especial no STJ alegando que o fornecimento de água constitui serviço remunerado por tarifa, e que deve ser permitida sua interrupção no caso de não pagamento das contas.

O Ministro Garcia Vieira, relator do processo, disse, muito corretamente, que a Companhia Catarinense de Água “cometeu um ato reprovável, desumano e ilegal. É ela obrigada a fornecer água à população de maneira adequada, eficiente, segura e contínua e, em caso de atraso por parte do usuário, não poderia cortar o seu fornecimento, expondo o consumidor ao ridículo e ao constrangimento, casos previstos no Código de Defesa do Consumidor”. E que, “para receber seus créditos, a CASAN deve usar os meios legais próprios, não podendo fazer justiça privada porque não estamos mais vivendo nessa época e sim no império da lei, e os litígios são compostos pelo Poder Judiciário, e não pelo particular. A água é bem essencial e indispensável à saúde e higiene da população. Seu fornecimento é serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade, sendo impossível a sua interrupção e muito menos por atraso no seu pagamento”489.

5. Serviço público: serviço ou produto?

Em relação aos serviços em geral há os puros (prestados por meio da própria atividade) e os que são prestados com produtos que compõem o próprio serviço (a tinta do serviço de pintura, a cola da instalação do carpete etc.). É importante frisar esse aspecto do serviço que se faz acompanhar do produto, para evitar dúvidas quanto ao serviço público, ainda que entregue algum produto (p. ex., água), continuar sendo caracterizado como serviço.

Para elucidar a questão aproveitemos uma objeção feita por ocasião do famoso black-out ocorrido no País em abril de 1999.

A questão colocada foi: água é produto, eletricidade também. Então, a distribuidora de energia elétrica, como revendedora do produto “energia”, não pode ser responsabilizada pelo acidente de consumo que vitimou centenas de pessoas, em função do black-out. É que, em ela sendo distribuidora (comerciante) do produto, simplesmente não fez a sua entrega, porque não o recebeu das linhas de transmissão.

Mas o argumento é falacioso e desconhece a essência do significado do serviço. Como dissemos, há serviços que se prestam acompanhados de produtos. E os serviços públicos de fornecimento de água, energia elétrica, gás encanado etc. são típicos nesse caso.

Na realidade é o “fornecimento” o serviço prestado. A montagem de toda a rede de transmissão, encanamento, saneamento etc. é feita para que o serviço seja prestado, isto é, para que o “fornecimento” de água, energia elétrica, gás, seja realizado. É, repita-se, serviço essencial, que, por suas características, entrega produto, o que não o descaracteriza como serviço.

Assim, na hipótese do black-out, a distribuidora responde pelo enquadramento no art. 14 do CDC (defeito do serviço prestado) ou no art. 20 (vício) e em todas as demais regras do sistema legal que cuidam dos serviços.

6. Consumidor ou contribuinte?

O que interessa na hipótese da previsão do art. 22 é o que seja serviço público essencial que está à disposição do consumidor, porque somente quando este comparece na condição de consumidor, de um lado, e de outro surge o prestador do serviço público é que se tem relação jurídica de consumo, protegida pela Lei n. 8.078/90.

E nesse ponto podem-se detectar pelo menos duas correntes: uma que entende que, posto o serviço público à disposição, o administrado que o recebe se confunde com a figura do consumidor. Logo, aplica-se sempre o CDC na relação que envolve prestação de serviço público490.

Outra afasta a figura do consumidor quando o administrado participa da relação que envolve o serviço público como contribuinte. Isto é, o serviço está a sua disposição pela relação de justiça distributiva que o apanha na condição de contribuinte, no sentido fiscal, da pessoa que é cadastrada e/ou lançada a pagar impostos.

Instado a se manifestar exatamente sobre esse ponto, o Poder Judiciário, em decisão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, entendeu que consumidor e contribuinte são figuras que não se confundem. A discussão surgiu numa ação civil pública proposta pelo Ministério Público daquele Estado, visando anular o aumento abusivo do IPTU praticado por um município daquela unidade federativa.

O feito foi extinto, tendo sido acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público, autor da ação, arguida pela Fazenda Pública Municipal, que alegou que aquele órgão está autorizado a defender os interesses dos consumidores, mas não os dos contribuintes. O Tribunal entendeu que as expressões “consumidor” e “contribuinte” “não se equivalem ou se confundem e o fato de estar autorizado o ‘parquet’ a defender os interesses do consumidor não importa que também o esteja no que pertine aos direitos dos contribuintes”491.

Evidente que no atual estágio da aplicação da lei consumerista no Brasil e tendo em vista a amplitude do conceito de fornecedor e prestador de serviços, bem como da natureza dos serviços públicos, o embate prosseguirá. De nossa parte temos de colocar que, da maneira como o CDC foi redigido e tendo em vista a amplitude dos conceitos como ele os definiu, somos pelo mesmo entendimento dos autores do Anteprojeto, no sentido de que a norma abrange praticamente todas as situações envolvendo os serviços públicos. Fazemos, no entanto, uma ressalva, conforme a seguir o diremos. Porém, antes justifiquemos esse posicionamento.

Já vimos que, na definição de fornecedor do caput do art. 3º, está expressamente estampada a pessoa jurídica pública. Estamos examinando o art. 22, que, também expressamente, deixa patente que os serviços públicos estão regulados pelo sistema do CDC.

Os serviços estão definidos no § 2º do art. 3º, e somente os decorrentes das relações de caráter trabalhista e os prestados sem remuneração ou custo estão excluídos.

“Consumidor” foi definido no caput do art. 2º, complementada a definição pelas disposições do parágrafo único do mesmo artigo, do art. 17 e do art. 29.

Logo, não há alternativa: se, na relação jurídica estabelecida, de um lado estiver o consumidor, que recebe um serviço (público ou privado), e de outro o fornecedor do serviço, que o presta, a relação é típica de consumo e está protegida pelas regras do CDC.

Pode-se, é verdade, objetar que, se o consumidor não paga diretamente pelo serviço, a lei está excluída da relação, porque o § 2º do art. 3º fala que o serviço é prestado mediante remuneração. Mas, como tivemos oportunidade de demonstrar quando da análise daquela norma, o fato de não existir pagamento direto (por exemplo, estacionamento grátis do shopping center) não exclui a norma da relação, pois o que vale é o conceito de custo para a oferta do serviço e este é repassado direta ou indiretamente para o consumidor final492.

Assim, quer o consumidor pague quer não pelo serviço público, não é esse fato que vai afastar a incidência da norma.

Nossa ressalva fica para a necessidade que existe, quando se trata de questão envolvendo o administrado-contribuinte, de levar em consideração as outras leis do sistema constitucional brasileiro aplicáveis no que for compatível com o subsistema da Lei n. 8.078.

7. Responsabilidade do prestador do serviço público

A regra do parágrafo único do art. 22 era totalmente dispensável. Ela apenas repete o óbvio: que os prestadores dos serviços públicos são responsáveis pelos vícios dos serviços, bem como pelos danos ocasionados por defeitos.

Tal responsabilidade, que é objetiva, nasce em primeiro lugar do texto constitucional. É que o § 6º do art. 37 da Constituição Federal dispõe, verbis:

“§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Logo, a regra do parágrafo único em comento apenas repete a garantia, naquilo que diz respeito ao consumidor lesado.

O legislador inseriu a norma no contexto do art. 22 apenas, mais uma vez, para deixar patente a responsabilidade do prestador do serviço público. O intuito foi evitar que surgisse algum tipo de argumento pretendendo elidir a responsabilidade do prestador. Nesse aspecto fez bem o legislador, uma vez que, como vimos, mesmo com o texto expresso do caput do art. 22, existem fornecedores de serviços públicos que pretendem sustentar o insustentável: que não estão submetidos às regras da Lei n. 8.078493.

Assim, apenas para declarar, consigne-se que o prestador do serviço público está submetido exatamente a todas as mesmas normas que recaem sobre o prestador do serviço privado.

Portanto, havendo vício de qualidade do serviço, entendido o vício de qualidade conforme definido no art. 20 e da maneira como o interpretamos, pode o consumidor exigir:

a) a restituição total ou parcial da quantia paga;

b) a reexecução total ou parcial dos serviços;

c) o abatimento proporcional do preço.

Tudo da maneira como deixamos anotado em nossos comentários, para os quais remetemos o leitor.

Da mesma forma, havendo vício de quantidade do serviço, exatamente nos moldes que comentamos, assiste direito ao consumidor de pleitear:

a) a restituição parcial da quantia paga;

b) a execução do serviço na parte faltante;

c) o abatimento proporcional do preço.

Tudo identicamente conforme o demonstramos nos comentários ao art. 20.

Em ambos os casos, diga-se, aplica-se tanto e quanto já o dissemos por ocasião dos comentários ao art. 20, inclusive direito a perdas e danos, direito de propor medida judicial com base no art. 84 do CDC etc.

Na hipótese de defeito, exatamente da mesma maneira, aplicam-se as normas estabelecidas no art. 14, da forma como o comentamos, e, por isso, mais outra vez remetemos nossas observações para aqueles comentários. Lembre-se que a indenização garantida ao consumidor é plena, incorporando todos os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais por ele sofridos.

No que respeita à defesa do prestador do serviço público nos casos de vício e defeito, diga-se que ele pode utilizar-se da previsão do § 3º do art. 14, para cujo comentário também remetemos.

Como já dissemos que se aplicam todas as normas instituídas no CDC nas relações jurídicas de consumo estabelecidas com o prestador do serviço público, é despiciendo repetir cada uma delas. Reforce-se, apenas para terminar, que o prestador de serviços está submetido a todas as obrigações estabelecidas, tais como o dever de informar, não praticar abusos, não fazer publicidade enganosa, dar orçamento, reparar todos os danos causados etc.

Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.

Comentários

Este é um artigo sem nenhuma função específica.

Já vimos, por ocasião do exame da Seção II do Capítulo IV, a partir do art. 12, que o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a responsabilidade civil objetiva do fornecedor, com a incorporação em suas normas da teoria do risco do negócio.

Vimos que a responsabilidade objetiva do fornecedor está presente também no que respeita aos vícios, pelas hipóteses dos arts. 18 a 22, aplicando-se aos fornecedores de produtos e serviços o dever de sanar o vício de qualidade e de quantidade, qualquer que seja ele, pelo simples fato de sua existência.

Então, no que respeita à responsabilidade do fornecedor, não tem a mínima importância o fato de ele ignorar (ou não) a existência de vício de qualidade por inadequação, como dispõe o art. 23, pois o fornecedor é sempre responsável.

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

1. Garantia de adequação

A norma do art. 24 estabelece expressamente a garantia legal de adequação dos produtos e serviços. E o faz absolutamente, porquanto independe de qualquer manifestação do fornecedor, estando este proibido de buscar desonerar-se de sua responsabilidade por essa garantia legal.

A garantia é de adequação, o que significa qualidade para o atingimento do fim a que se destina o produto ou o serviço, segurança, para não causar danos ao consumidor, durabilidade e desempenho. Recorde-se que essa adequação já está prevista no art. 4º, II, d, como em outros pontos (arts. 8º, 18, 19, 20 etc.).

2. Prazo de garantia

No que diz respeito ao prazo da garantia por vícios o Código de Defesa do Consumidor o estabeleceu, mas não de forma expressa. Para saber qual é esse prazo, tem-se de fazer uma interpretação lógico-sistemática, somando-se ao exame do art. 24 o art. 26.

Isto porque o art. 26 especifica os prazos para o consumidor reclamar dos vícios dos produtos e serviços, e uma das características principais da garantia é seu prazo.

Então, o art. 24 serve apenas para informar que existe uma garantia legal e que dela o fornecedor não se pode desonerar, conforme ainda comentaremos.

Mas, além disso, coloque-se que pode o fornecedor oferecer maior garantia que a legal: é a chamada garantia contratual, bastante popular em automóveis e eletrodomésticos, por conta da publicidade que aponta a chamada “garantia de fábrica”. Está regulada no art. 50.

Dessa forma cabe-nos aqui, no exame do art. 24, fazer um comentário a respeito do que seja a garantia legal, pela aplicação combinada do art. 26, como faremos. E, quando examinarmos o art. 26, teremos de combiná-lo com o art. 50, uma vez que a garantia contratual pode ampliar os prazos estabelecidos no art. 26.

Examinemos, então, o art. 24 de maneira combinada com o art. 26.

2.1 Garantia legal

O início da redação fala em “garantia legal de adequação do produto ou serviço”, vale dizer, o CDC garante que os produtos e serviços serão próprios e adequados ao consumo e uso a que se destinam, não acarretando riscos à saúde e segurança do consumidor494.

E se houver vício de algum tipo?

Aplicam-se as hipóteses dos arts. 18 a 20. Porém, o direito de reclamar contra esses vícios tem prazo estipulado. Ou, em outros termos, a lei consumerista garante a adequação do produto e do serviço, e o consumidor tem certo período de tempo para apresentar reclamação contra os vícios495.

Isso quer dizer que os produtos e serviços têm, então, garantia legal de adequação, e o consumidor tem os seguintes prazos (extraídos do art. 26) para apresentar reclamação:

a) produtos e serviços não duráveis: 30 dias;

b) produtos e serviços duráveis: 90 dias.

2.2 Produto ou serviço durável e não durável

O caráter de durabilidade e não durabilidade dos produtos e serviços já analisamos quando do exame dos §§ 1º e 2º do art. 3º.

Lembremos apenas a conotação mais abrangente dos conceitos: produto durável é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode – e deve – ser utilizado muitas vezes. Serviço durável é aquele que: a) tem continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual ou legal; b) após a prestação, deixa um resultado, um produto final relativo ao serviço executado. Produto não durável é aquele que se extingue ou se vai extinguindo com a utilização. E serviço não durável é o que se extingue uma vez prestado496.

2.3 Início da contagem do prazo

O início do prazo de garantia se dá com a entrega efetiva do produto ou com o término da execução dos serviços, conforme se extrai do estabelecido no § 1º do art. 26.

Essa questão é de lógica básica e está ligada ontologicamente ao sentido de garantia. Quer a lei que o consumidor usufrua de um período no qual nenhum vício pode surgir. Para que isso ocorra, isto é, para que se possa começar a contar esse período, é necessário que o consumidor tenha contato real, concreto, com o produto ou com o serviço. Em outras palavras, é preciso que o consumidor possa começar a usufruir (usando e/ou consumindo) do produto e do serviço para que comece a correr (contra ele) o prazo para reclamar da garantia.

Esse tempo não é uma abstração. Ele funciona uma vez acionada a realidade do uso e consumo pelo consumidor.

Por outro lado, o limite do tempo (30 e 90 dias) é também firmado em benefício do fornecedor, com o que se equilibra a relação jurídica de consumo estabelecida497, minimizando o sistema amplo da responsabilidade civil estabelecida na legislação consumerista498.

É que para o fornecedor existe um cálculo possível da responsabilização pelos problemas de inadequação de seus produtos e serviços. Uma vez vendidos e entregues os primeiros e prestados os segundos, ele tem de garanti-los pelos prazos de 30 e 90 dias. Depois disso, está desonerado dessa garantia.

É verdade que, com o desenvolvimento tecnológico da indústria de fabricação de produtos, bem como da prestação dos serviços, pode-se dizer que esses prazos legais para reclamar da garantia de 30 e 90 dias não são muito longos. Tanto que dezenas de produtos, especialmente veículos automotores e eletroeletrônicos, têm prazo de garantia contratual muito superior a esses, a demonstrar que o cálculo do risco do empresário na relação custo/benefício com a adequação dos produtos que oferece permite que ele amplie seu risco por inadequação, empurrando-o para prazos maiores499.

De qualquer maneira, 30 e 90 dias é um tempo razoável para ser fixado genericamente para todos os tipos de produtos e serviços oferecidos (inclusive serviços públicos) e suficiente para garantir o equilíbrio concreto da relação de consumo estabelecida.

Relativamente ainda ao início da contagem do prazo e para encerrar esse assunto, trate-se do vício oculto. A garantia legal de adequação pressupõe que o consumidor possa aferi-la, isto é, checar concretamente essa adequação500.

O aferimento da adequação, como dito, decorre da usufruição, pelo consumidor, do produto ou do serviço. É daí, dessa experiência concreta, que se pode dizer flui o prazo de garantia.

Mas essa fluência só tem validade para os vícios aparentes ou de fácil constatação. Na hipótese de vício oculto, o prazo para reclamar da garantia legal somente tem início quando de seu surgimento.

3. Vício de fácil constatação e vício oculto

As expressões “vício aparente e de fácil constatação” e “vício oculto” aparecem no caput do art. 26 e em seu § 3º, respectivamente; merecem esclarecimento.

Primeiramente quanto ao uso do termo “aparente”. Ele não é bom semanticamente falando. É que a palavra “aparente” tem o sentido de “aparência”, daquilo que não é real. E o vício, ao contrário, é bem real. O legislador quis aproveitar do vocábulo o sentido de aparecimento, do que aparece, mas ele não se presta a isso. Por isso, preferimos abandonar seu uso e ficar apenas com a outra expressão: “de fácil constatação”. Essa sim diz respeito ao sentido desejado pela norma.

O que pretende a lei é que a garantia legal com seus curtos prazos seja exercida pela fácil constatação da existência do vício, isto é, pelo singelo uso e consumo do produto e do serviço. Por exemplo, o consumidor adquire um televisor que não sintoniza os canais. O vício nesse caso é evidente e decorre do mero uso.

Já o vício oculto tem característica bastante duvidosa. O problema será considerado oculto quando simultaneamente:

a) não puder ser verificado no mero exame do produto ou serviço;

b) ainda não estiver provocando a impropriedade ou inadequação ou diminuição do valor do produto ou serviço.

Importante colocar claramente o sentido de oculto, em função do início do prazo para reclamação previsto no § 3º do art. 26.

O vício é oculto se não estiver acessível e, ao mesmo tempo, não estiver impedindo o uso e consumo. Por exemplo, um automóvel zero quilômetro com risco na lataria não tem vício oculto. É que, mesmo que o consumidor não tenha reparado, esse vício é de fácil constatação.

Da mesma forma, num outro exemplo: no veículo adquirido o limpador de para-brisas não se movimenta. O consumidor não sabe o motivo intrínseco que impede o funcionamento, mas isso não faz o vício ser oculto. O fato de ser inacessível ao consumidor o motivo do vício não o transforma em oculto.

Ele será oculto, repita-se, se ainda não estiver em acionamento real, constatável pelo uso e consumo do consumidor. Num outro exemplo: o consumidor adquire um microcomputador. Seis meses depois, resolve nele instalar um drive opcional, que o sistema permite. Ao colocá-lo, não consegue fazê-lo funcionar, pois havia um problema técnico no microcomputador que só foi constatado com a instalação do drive. Era o típico vício oculto, que só se manifestou naquele momento.

Mais outro exemplo: o consumidor adquire um automóvel zero quilômetro, cuja barra de direção tem uma pequena trinca. Depois de meses de uso a barra quebra. O vício oculto só se manifestou depois de muito tempo501.

4. Produtos usados

É de colocar aqui o relevante aspecto da venda e compra de produtos usados.

Pergunta-se: o produto usado goza da garantia legal do CDC?

A resposta é sim, desde que se trate, de fato, de relação jurídica de consumo.

Conforme já tivemos oportunidade de comentar, existem relações jurídicas de compra e venda de produtos que não estão submetidas à égide da Lei n. 8.078502. E, como não poderia deixar de ser, boa parte dessas transações é feita tendo por objeto produtos usados. Assim, por exemplo, ocorre quando uma pessoa, digamos, João da Silva, vende seu automóvel Gol, ano 1990, para outra, Carlos de Souza503. Nessa hipótese a relação jurídica negocial está submetida ao Código Civil.

Contudo, quando o fornecedor típico vende para um consumidor um produto usado dentro de sua atividade, a relação jurídica é de consumo e está protegida pela Lei n. 8.078504.

Em relação a esse assunto é relevante que se coloque inicialmente que o CDC não faz distinção entre produto novo ou usado. E, como ele não distingue, ambos estão incluídos no rol dos produtos cuja relação de venda e compra é por ele regulada.

Portanto, os prazos para reclamar da garantia legal aqui tratados, de 30 dias para produtos não duráveis e 90 dias para os duráveis, valem também para os casos dos produtos usados505.

Dessa maneira, por exemplo, quando uma concessionária ou um comerciante de veículos vende um automóvel usado – pode ser aquele mesmo Gol, ano 1990, do exemplo anterior –, esse produto tem a garantia legal, e o consumidor tem 90 dias de prazo para reclamar.

Mas daí surge um novo problema: se o veículo é usado, não é sinal de que já está desgastado? Então, como é que se pode falar em garantia?

De fato, surge exatamente daí um aspecto relevante que necessita ser abordado: o produto usado não tem as mesmas propriedades, nem funciona como um novo.

Como é que se vai definir a garantia?

Bem, há dois fatos:

a) o produto usado tem a garantia legal;

b) o produto não serve ao uso e consumo com a mesma eficiência do produto novo (nem tem o mesmo valor).

A garantia legal terá de ser, então, considerada segundo as reais especificidades do produto que estiver sendo comprado, bem como com as condições de oferta do fornecedor que o estiver vendendo.

Se o consumidor compra aquele Gol 1990, não pode esperar o desempenho de um novo, que os pneus não estejam desgastados, da mesma maneira que todos os demais componentes etc. Mas isso não implica que 15 dias após a compra o motor possa fundir. Cada caso será um caso, porém, quem adquire um automóvel usado pretende utilizá-lo nos exatos termos de um usado. Assim, seu funcionamento tem de estar adequado, segundo sua própria qualidade de usado. Ou, como já dissemos, de outra forma, alhures506, quem adquire uma TV antiga não pode pretender que o colorido da tela tenha a nitidez e o brilho de uma nova, mas ela tem de sintonizar os canais, se não para que serviria?

Sabemos que as variáveis reais no caso do produto usado são em número incontável, e não estamos desprezando esse aspecto. Ao contrário, queremos apenas moldar o tema no sistema legal consumerista.

Por isso dizemos que, como, de resto, a responsabilidade é objetiva do fornecedor, a ele cabe especificar na oferta e/ou no contrato de compra e venda (ou na nota fiscal, no termo de venda e entrega etc.) as condições reais em que o produto está sendo vendido. Não basta colocar no documento “no estado”. Essa expressão pode ter validade no direito privado contra o comprador, mas nas relações jurídicas de consumo tem eficácia contra o vendedor (fornecedor). Em caso de problema, caberá a ele demonstrar qual era o estado do produto e que este não apresentava as condições em que agora se encontra. E, para produto usado, o desgaste, como se viu, é sua condição. Logo, é mais prudente e mais adequado para atender à norma explicitar as condições do produto507.

Instada a cuidar da questão, a 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou caso em que o consumidor adquiriu de uma loja que comercializa veículos um automóvel usado que, depois de certo tempo de uso, apresentou vício, necessitando de reparos. A fornecedora-ré alegou que se tratava de veículo usado e que o consumidor, autor da ação judicial, agira de má-fé “por querer dar ao veículo estado ‘de novo’”. O Tribunal rechaçou essa argumentação e deixou a questão expressa nos seguintes termos:

“É óbvio que, se a apelante (a loja ré) tivesse avisado o autor-adquirente de que inúmeras peças do veículo estavam bastante desgastadas e precisavam ser substituídas, ele não teria adquirido o bem ou, então, o preço seria menor. A venda foi feita em razão do ótimo estado de conservação que o carro apresentava; presumia-se que as suas peças também estivessem no mesmo estado, não precisando de substituição imediata”508.

E, para terminar esse tema do produto usado, afirme-se que se aplica a ele, também, a hipótese do vício oculto, nos termos em que o apresentamos. E, como oculto, o vício pode manifestar-se semanas ou meses após o uso. É possível, por exemplo, ocorrer de um veículo sair de fábrica com vício oculto, que só se manifesta em mãos de terceiro consumidor que o adquiriu. Nesse caso, a responsabilidade pelo vício retroagirá pela sucessão de vendedores, indo atingir a montadora509.

Antes de prosseguir na análise do art. 24, deixemos consignadas duas observações: as dos itens 5 e 6 abaixo.

5. Oferta de garantia

A primeira observação – que tem ligação com a hipótese do art. 50 – é relativa à garantia oferecida pelo fornecedor.

É bastante comum no mercado a oferta de garantia de 30, 60 ou 90 dias para produtos duráveis. Acontece que, quando o fornecedor oferece esse tipo de garantia, está, de fato, ampliando o prazo para reclamar510. Por isso deverá acatar reclamações a partir do final do termo de garantia contratual511.

6. O óbvio da qualidade, finalidade e adequação

A segunda observação diz respeito a certa estranheza que o tema da garantia legal no Brasil comporta.

É mesmo inusitado que seja preciso uma lei dizer o óbvio ululante: que um produto ou um serviço vendido por quem quer que seja tenha de atingir a finalidade de uso e consumo à qual se destine. Seria como haver necessidade de que o direito escrito dissesse ao produtor: “Não venda um produto que não funcione”. Como se fosse a mentira o padrão, e a lei devesse comparecer para dizer que nas relações jurídicas negociais não se pode mentir.

Mas, em termos sociais, só pode ser a verdade o padrão. Daí o inusitado da norma. Necessita-se dela para garantir que o consumidor, uma vez entregando seu dinheiro ao fornecedor, pode ficar tranquilo porque o produto ou serviço adquirido atingirá o fim ao qual se destina.

Vale a pena que se cite um exemplo real do mercado de consumo mais desenvolvido do mundo, o dos Estados Unidos. Lá, se o consumidor adquire um produto, pode simplesmente devolvê-lo pelo regime do money-back.

E a devolução não precisa de justificativa alguma. Basta que o consumidor desista da aquisição. O princípio é o de que, se o consumidor paga pelo bem, se dá seu dinheiro, tem de ficar absolutamente satisfeito. Se não estiver, pode receber seu dinheiro de volta512. Afinal, o risco da atividade não é do fornecedor?513

7. “Vedada a exoneração do fornecedor”

Prosseguindo na análise do art. 24, caminhemos para o final da oração. Está estabelecido que é “vedada a exoneração do fornecedor”.

Tendo em vista aquilo que já dissemos do absurdo de precisar inserir no sistema jurídico uma norma que diga que o produto e o serviço vendidos têm de servir para o fim ao qual se destinam ou, o que dá no mesmo, que se deve dizer a verdade, somos obrigados a iniciar com um comentário similar em relação a esse final da oração do art. 24.

Proibir a exoneração do fornecedor em relação à garantia é o mesmo que dizer que ele pode afirmar que “não se responsabiliza pelo funcionamento do produto ou do serviço”!

É um absurdo.

Contudo, compreende-se a norma quando se adentra um estacionamento que ostenta cartaz com os seguintes dizeres: “Não nos responsabilizamos pelo furto do veículo”. Às vezes esse aviso está no canhoto.

Ora, se o prestador do serviço de guarda de veículo em estacionamento pretende não se responsabilizar pelo veículo, então qual é o serviço que ele ganha para prestar? Se for para não ter garantias, o consumidor pode deixar o carro na rua. Se o prestador desse serviço pudesse fazer isso, o resultado jurídico seria esdrúxulo, pois o consumidor pagaria para o fornecedor guardar seu veículo e ele não se responsabilizaria pela guarda.

Talvez seja por conta de casos como esse – aliás, bem comuns – que a lei teve de criar essa norma para, expressamente, declarar proibida a exoneração daquilo que deveria ser óbvio: que o fornecedor que recebe o preço pelo seu produto ou serviço é obrigado a garantir sua adequação.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

1. Vedada a exoneração ou atenuação do dever de indenizar

Comecemos pelo caput. A norma é clara: não pode ser firmada no contrato cláusula que:

a) impossibilite;

b) exonere; ou

c) atenue a responsabilidade do fornecedor pelos vícios e defeitos dos produtos e serviços.

É uma norma de reforço expresso ao sistema instituído de responsabilidade objetiva do fornecedor, desta feita para, em complemento a todas as disposições regradas nas seções que tratam do assunto, proibir que de alguma maneira pudesse o fornecedor escapar de todo ou parte de seu dever de indenizar e reparar.

2. Proibição relativa

Todavia, essa proibição não é absoluta.

É que a Lei n. 8.078, em outra parte, acabou permitindo que, em circunstância específica, possa-se fixar cláusula limitadora.

Por isso é necessário interpretar o caput do art. 25 em consonância com outra norma, que está estabelecida no inciso I do art. 51. Essa regra está instituída na seção que cuida das nulidades das cláusulas abusivas e tem a seguinte redação:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis” (grifamos).

Pela leitura do texto dessa outra norma percebe-se que a redação da primeira parte da proposição do inciso I é a mesma do caput do art. 25.

Logo, não há contradição, mas apenas repetição com vistas ao enquadramento daquela cláusula que o art. 25 proibiu nas nulidades regradas no art. 51.

Mas a segunda parte da proposição da regra do inciso I acaba abrindo uma exceção àquela outra da proibição geral do caput do art. 25. É que a lei acabou aceitando como válida cláusula contratual limitadora do dever de indenizar quando a relação jurídica de consumo se estabelece entre fornecedor e consumidor pessoa jurídica.

Alguns comentários cuidadosos merecem essa exceção.

Em primeiro lugar, note-se que a abertura não é total. A norma diz que “a indenização poderá ser limitada em situações justificáveis”.

Quais seriam essas situações?

Já as apresentamos quando da análise do caput do art. 2º, para a definição cabal de consumidor numa relação típica de consumo. Retomemos e ampliemos aquilo que comentamos naquela oportunidade.

A nosso ver, essa expressão (“situações justificáveis”), que é, de fato, um limite posto à exceção aberta da possibilidade de estipular cláusula que, por sua vez, também limite o dever de indenizar, pressupõe duas hipóteses para o atingimento de sua finalidade:

a) que o tipo de operação de venda e compra de produto ou serviço seja especial, fora do padrão regular de consumo;

b) que a qualidade do consumidor pessoa jurídica, por sua vez, também justifique uma negociação prévia de cláusula contratual limitadora.

Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a inserção de cláusula contratual limitadora de seu dever de indenizar é necessário que estejam presentes as duas situações previstas nas letras a e b supra, simultaneamente.

Examine-se a letra a:

Não basta que a compra seja fora do padrão para que ele possa incluir a cláusula. Por exemplo, se um consumidor pessoa física quiser adquirir vinte microcomputadores para distribuir a seus amigos e parentes514, isso não é suficiente para a negociação e inclusão de cláusula. A compra está fora do padrão, mas não está presente o outro requisito.

E, quanto à letra b, o mesmo ocorre, com duas alternativas:

b.1) Não é suficiente que o consumidor seja pessoa jurídica fazendo uma aquisição dentro do regular. Por exemplo, a pessoa jurídica que adquire um microcomputador numa loja de departamentos ou diretamente do fabricante. Essa é uma aquisição comum, que recebe as garantias gerais das disposições regulares do sistema de responsabilidade civil instituído no CDC. Não pode o fornecedor limitar sua responsabilidade.

b.2) Não é suficiente que a compra seja fora do padrão. É necessário que a pessoa jurídica consumidora seja também de porte razoável para que a cláusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato. Evidente que cada caso terá suas particularidades, na medida em que a interpretação da norma leva à utilização de conceitos indeterminados que remetem a situações concretas variáveis. Mas é possível desde já dizer que pessoa jurídica “de porte” para os fins instituídos no inciso I do art. 51 é aquela que tem corpo jurídico próprio ou pode pagar consultor jurídico, que negocie em nome dela a cláusula contratual limitadora. Sem isso, isto é, sem que se estabeleça um equilíbrio prévio para a negociação da cláusula, ela não poderá ser inserida no contrato.

Além dessas duas exigências de ordem jurídica que decorrem da norma (das letras a e b – b.1 e b.2), haverá outra, de ordem prática e que é condizente com o mundo dos negócios.

É a que está relacionada à opção que terá o consumidor pessoa jurídica de abrir mão de parte de seu direito de garantia de indenização. Por evidente, a negociação somente terá início se houver uma contrapartida por parte do fornecedor. Para este pretender limitar seu direito de indenizar terá de oferecer algo em troca. Por exemplo, um bom desconto no preço, um maior prazo de pagamento, a ampliação do tempo de garantia etc.

Assim, o consumidor pessoa jurídica estará em condições de entabular negociações com vistas à aquisição do produto ou serviço e a inserção da cláusula contratual limitadora, o que será feito por intermédio de seu assessor jurídico.

Note-se, além disso, que a lei apenas permite que a negociação recaia no quantum da indenização, para limitá-la, o que implica dizer que não pode haver cláusula exonerando totalmente o fornecedor do dever de indenizar. É o que decorre da letra da lei, que dispõe que “a indenização poderá ser limitada”. Logo, não pode ser eliminada.

Apenas para terminar este ponto, realce-se que a redação e inclusão de qualquer cláusula contratual, para ter validade, depende do prévio conhecimento e aprovação do consumidor por expressa previsão do art. 46.

3. Solidariedade

A norma do § 1º é apenas mais um reforço daquilo que está estabelecido no parágrafo único do art. 7º, inserido no Capítulo III do Título I, que disciplina os direitos básicos do consumidor.

Como se viu, quando dos comentários ao parágrafo único do art. 7º , o sistema de responsabilidade civil objetiva instituído no CDC impõe ampla solidariedade aos partícipes do ciclo de produção.

Como a oferta e colocação de produtos e serviços no mercado pressupõe, em larga medida, a participação de mais de um fornecedor, a legislação consumerista estipulou que todos os que participarem, direta ou indiretamente, da produção, oferta, distribuição, venda, etc. do produto e do serviço respondem pelos danos causados ao consumidor.

Como se viu, também, existem exceções previstas para casos específicos e que por isso mereceram tratamento especial515.

A norma do § 1º em comento é, por consequência, também um reforço ao amplo sistema de responsabilização instituído.

4. Componente ou peça incorporada

Indo para o § 2º observar-se-á exatamente o mesmo sentido estabelecido no § 1º.

Seu regramento é apenas mais um reforço ao sistema geral, desta feita explicitando que o fabricante, construtor ou importador do componente incorporado ao produto ou serviço é responsável solidário do incorporador (montadora, construtor, produtor etc.).

Já abordamos o assunto no comentário ao art. 12. Se um consumidor sofre dano por falha do amortecedor do veículo que acabou de adquirir, pode acionar, para pleitear perdas e danos, tanto a montadora do automóvel quanto o fabricante do amortecedor.

Seção IV

Da Decadência e da Prescrição

1. O regime tradicional

Antes de ingressarmos no exame dos arts. 26 e 27, é necessário colocar alguns fatos – ainda que apenas singelos – a respeito do regime de decadência e prescrição na Lei n. 8.078.

Não faremos aqui nenhum apanhado completo a respeito do assunto, mas tão somente aquilo que importa para o entendimento da questão no CDC, especialmente da correlação com o funcionamento dos institutos no direito constitucional brasileiro.

Como é sabido, o estudo acerca dos dois critérios de extinção de direitos, bem como a distinção entre ambos, suas funções no direito material e processual etc., comportam uma série de discussões de ordem doutrinária, podendo-se encontrar muitas posições diferentes516.

É da tradição do direito que dormientibus non succurit jus, por isso que estão distribuídos em toda parte do sistema pátrio prazos para a efetivação e exercício de direitos.

Decorrendo sempre de expressa disposição legal o tempo previsto para a efetivação de um direito, uma vez não efetuado pelo titular do direito subjetivo (ou por quem em seu nome puder exercê-lo), este o perde pela constatação da ocorrência concreta, real, do transcurso daquele tempo previsto.

Há na tradição jurídica nacional a posição firmada de que os prazos decadenciais estabelecidos não se interrompem nem se suspendem, enquanto os prazos prescricionais podem tanto interromper-se quanto suspender-se. A interrupção é um tipo de ato que, uma vez verificado, faz o prazo prescricional voltar a correr do termo inicial, isto é, faz o prazo prescricional estancar e o dies a quo do tempo prescricional voltar ao início, recomeçando a ser contado.

A suspensão, diferentemente, é um tipo de evento que, constatado, faz o prazo prescricional parar e ficar paralisado até a cessação de seus efeitos, e estes, uma vez terminados, fazem com que o prazo prescricional recomece de onde parou. Ou, em outras palavras, suspenso o prazo prescricional no décimo dia, ele permanece aí até a cessação dos efeitos do evento suspensivo. Terminada a suspensão, o tempo volta a transcorrer no décimo primeiro dia.

Não há nenhuma novidade no que está dito até aqui.

Acontece que a Lei n. 8.078/90 inovou fortemente nesse assunto.

2. Novo modelo

Foi criada pelo legislador a obstaculização do prazo de decadência. Aquilo que não se interrompia nem se suspendia, a partir de 11 de março de 1991, passou a se poder obstar.

Para fugir da discussão – especialmente doutrinária – a respeito da possibilidade ou não de que um prazo decadencial pudesse suspender-se ou não, interromper-se ou não, o legislador, inteligentemente, lançou mão do verbo “obstar”.

E deu certo, tanto que a jurisprudência reconhece que os prazos de decadência previstos no CDC podem ser obstaculizados. Por exemplo, numa ação de indenização em função de vício, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a obstaculização do prazo decadencial com a entrega pelo consumidor de notificação do fornecedor (hipótese prevista no inciso I do § 2º do art. 26 – ver comentário na sequência)517.

Resta agora saber quais são os efeitos dos atos e fatos que obstam a decadência. Se são similares ao da interrupção, fazendo o prazo retornar o início do termo de contagem, ou ao da suspensão, findo o qual volta a transcorrer o tempo do dia em que parou.

Deixamos a resposta para quando da análise do § 2º do art. 26, que é a norma que dispõe quais são as causas obstativas. No entanto, antecipamos nosso entendimento de que tais causas não são nem suspensivas nem interruptivas. A melhor maneira de entender o efeito da reclamação é relacioná-la aos direitos consequentes da não resolução do problema apresentado pelo consumidor na reclamação. Daí pensamos que – conforme se verá adiante – a reclamação formulada no prazo tem efeito constitutivo do direito consequente do consumidor518.

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I – 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;

II – 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

§ 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2º Obstam a decadência:

I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II – (Vetado.)

III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

1. Vício de fácil constatação

O primeiro comentário evidente a respeito do caput do art. 26 diz respeito ao significado dos termos (vício) “aparente” e (vício de) “fácil constatação”.

As expressões já foram exaustivamente examinadas quando do exame do art. 24, ao qual remetemos o leitor519. Deixemos apenas consignado que, conforme lá demonstramos, o termo “aparente” não é bom, de maneira que o adequado é aproveitar a disjuntiva (“ou”) e ficar apenas com a expressão “de fácil constatação”. Isto é, a garantia legal dirige-se ao vício facilmente constatável no uso e consumo regular do produto ou serviço.

2. Produto ou serviço durável e não durável

No que respeita ao previsto nos incisos I e II, bem como no § 1º do art. 26, os comentários já foram feitos no exame do art. 24520. A caducidade do direito do consumidor em relação ao vício do produto ou serviço não durável ocorre em 30 dias e em relação ao produto ou serviço durável em 90 dias521. O exame do significado de produto ou serviço durável e não durável também foi feito nos comentários ao art. 24, ao qual, da mesma maneira, remetemos o leitor522.

3. Início da contagem do prazo

Como consequência de nosso exame do art. 24, o § 1º do art. 26, isto é, o estabelecimento do início do termo de contagem do prazo decadencial, foi comentado, da mesma forma, naquela oportunidade (ver comentários)523.

4. A garantia contratual

O que resta aqui comentar nesta primeira parte do art. 26 e seu § 1º é a sua relação com o art. 50, conforme já adiantamos nos comentários ao art. 24.

Com efeito, o art. 50 regulamenta a garantia contratual, e seu caput estabelece que, verbis:

“A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito”.

Os comentários adicionais ao caput do art. 50 e seu parágrafo único faremos no momento próprio. Adiantemos, no entanto, para fins de enquadramento nas hipóteses do art. 26, ou seja, para fixação do tempo que tem o consumidor para reclamar dos vícios dos produtos e dos serviços, o sentido de garantia contratual no que diz respeito ao prazo e o que entendemos pelo vocábulo “complementar” contido na norma.

4.1 Prazos legais e contratuais

É que os prazos previstos nos incisos I e II do art. 26 estão relacionados à garantia legal (art. 24). Logo, é de perguntar: qual é o prazo fixado para o consumidor apresentar reclamação quando a garantia é contratual?

Antes de responder, lembre-se que, conforme já comentamos por ocasião do exame do art. 24, não existe – isto é, não pode existir – prazo contratual menor ou igual ao legal (30 dias para produtos e serviços não duráveis, 90 dias para os produtos e serviços duráveis). Quando o fornecedor estipula prazo igual ou inferior ao legal, nada está oferecendo, podendo até incidir em punição por prática de publicidade ou informação enganosa524.

Assim, a garantia contratual, para ser estabelecida, tem de ser superior à legal. Deve oferecer mais tempo para reclamar.

E a lei, coerente com esse espírito, disciplinou o assunto, dizendo que a garantia contratual é “complementar à legal”.

4.2 Garantia complementar

É necessário definir, então, o sentido do termo “complementar” utilizado.

Há duas posições possíveis:

a) complementar tem o sentido de “aquilo que excede o prazo de garantia contratual”;

b) complementar significa que, para o cálculo do tempo, soma-se o prazo de garantia ao prazo contratual525.

Quem argumenta contra a posição b diz que a lei já oferece uma garantia. Pode, a partir disso, o fornecedor (a montadora, por exemplo) oferecer prazo maior ao consumidor. O fornecedor não está obrigado a fazê-lo, mas pode. E, dir-se-ia, essa é a pretensão da lei de proteção ao consumidor.

Dessa forma, as razões favoráveis à posição a supõem que quando o fornecedor dá uma garantia soma-se o prazo oferecido ao da lei. Então, ele terá de refazer seus cálculos para excluir o tempo firmado legalmente.

É verdade que o fabricante, produtor, construtor etc. calcula o tempo de garantia de seu produto ou serviço em função da experiência histórica (passada) de seu funcionamento efetivo e em relação com o desenvolvimento tecnológico em que ele se encontra, o que permite a projeção da durabilidade com adequação. Como também se sabe que, se esse fornecedor tivesse de somar seu tempo de garantia ao legal, ver-se-ia obrigado a diminuir do tempo que ele considera adequado aquele já previsto na lei (30 ou 90 dias). Para ficar com um exemplo real – que é bastante elucidativo –, se o fabricante do televisor Mitsubishi, que há muitos anos garante seus aparelhos de televisão até a próxima Copa do Mundo de Futebol, tiver de utilizar a lei nesses termos (somando o prazo legal), para manter seu cálculo empresarial de risco diante da garantia oferecida, terá de considerar que a TV Mitsubishi é garantida até 90 dias após o término da Copa.

Na realidade a confusão e a disputa em torno das duas posições se estabeleceram pelo fato de a lei não ter colocado claramente um prazo de garantia legal. O que fez o legislador, como se viu no exame do art. 24, foi estabelecer tempo de reclamação (30 ou 90 dias). A garantia legal é de adequação, mas sem prazo. O que o consumidor tem é tempo para apresentar reclamação contra essa garantia a partir do recebimento do produto ou do término do serviço.

Assim, se houver um termo final de garantia, o que acontece é que o prazo para reclamar continua o mesmo, mas o dies a quo é postergado para o final do tempo de garantia.

Portanto, não se deve confundir prazo de reclamação com garantia legal de adequação.

Se o fornecedor dá prazo de garantia contratual (até a Copa de 2002, um ou dois anos etc.), dentro do tempo garantido até o fim (inclusive último dia) o produto não pode apresentar vício. Se apresentar, o consumidor tem o direito de reclamar, que se estende até 30 ou 90 dias após o término da garantia.

Se o fornecedor não dá prazo, então os 30 ou 90 dias correm do dia da aquisição ou término do serviço.

Claro que sempre haverá, como vimos, a hipótese do vício oculto, que gera início do prazo para reclamar apenas quando ocorre, o que pode ocorrer após o término do prazo de garantia contratual.

Não temos dúvida, por isso, em afirmar que o sentido de complementar utilizado na redação do caput do art. 50 é o da letra b, ou seja, a garantia contratual vai até onde prever, e ao seu término tem início o prazo para o consumidor apresentar reclamação.

Com isso, completamos o exame do caput do art. 26, para deixar consignado que o direito de o consumidor reclamar pelos vícios, quando se tratar de garantia contratual, caduca ao término do tempo estabelecido para reclamação na norma, cuja contagem tem início ao final do termo de garantia contratual.

Aplica-se ao caso da garantia contratual, então, o que está estabelecido no art. 26, tanto no caput e § 1º já comentados como o regrado nos §§ 2º e 3º, que comentaremos na sequência526.

5. O § 2º

Dispõe o § 2º que “obstam a decadência:

I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; (...)

III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento”.

Iniciemos falando de um aspecto ainda não cabalmente respondido, relativo à interrupção ou suspensão do prazo decadencial.

Conforme adiantamos, não há que se falar em efeito suspensivo ou interruptivo. A sistemática é outra.

Depois de muitos simpósios e debates, a nosso ver, a Professora Mirella D’Angelo Caldeira resolveu o problema527. Diz ela que o efeito da reclamação é constitutivo do direito do consumidor. E, de fato, tem razão a professora. Vejamos.

As hipóteses previstas no art. 26 dizem respeito à obstaculização de prazos: 30 dias quando se trata de produto ou serviço não durável e 90 dias no caso de produto ou serviço durável.

Ora, perguntamos: o consumidor tem que reclamar para quê? Qual o intuito da reclamação?

Há duas razões:

a) conseguir obter a solução do problema de vício existente no produto ou relativo ao serviço (aqui a resposta é positiva do fornecedor);

b) garantir, no caso de resposta negativa do fornecedor ou ausência de resposta, seu direito de pleitear os “novos” direitos previstos na lei: nas hipóteses do § 1º do art. 18, nos quatro incisos do art. 19 e nos três incisos do art. 20.

Não se trata bem de “novo” direito, mas sim de direito “subsequente”.

Expliquemos com um exemplo. José da Silva adquire um ferro elétrico. Vai passar sua camisa e vê que o ferro não aquece. Típico vício do produto. Ele tem, portanto, 90 dias para reclamar junto ao fornecedor. Dentro do prazo faz a reclamação, digamos, por escrito. O prazo decadencial foi, assim, obstaculizado com a reclamação formulada.

Passados alguns dias, José da Silva recebe resposta por escrito do fornecedor, dizendo que não vai consertar o ferro elétrico, dando uma justificativa qualquer.

Ora, o que acontece a partir dessa resposta?

José da Silva passa a ter a prerrogativa de pleitear aqueles direitos previstos nos três incisos do § 1º do art. 18. Isto é, surge um direito subsequente ligado à negativa do fornecedor.

Na verdade, a reclamação do consumidor constitui o seu direito de pleitear aquilo que a lei subsequentemente lhe garante (no caso expressamente previsto no § 1º do art. 18) e aperfeiçoa-se com a resposta negativa do fornecedor. Cabe, portanto, ao fornecedor indagar a si próprio se pretende mesmo negar-se a solucionar o problema do consumidor.

Agora, pergunta-se: e se o fornecedor simplesmente deixar de responder à reclamação formulada?

Bem, não há previsão a respeito na Seção relativa à decadência ou prescrição. E na omissão por analogia tem-se de responder da seguinte forma:

a) se for caso de alternativa de solução do § 1º do art. 18, então, após trinta dias sem resposta, fica constituído o direito do consumidor. Isso porque esse é o prazo máximo concedido nas hipóteses do § 1º do art. 18 para que o fornecedor sane o vício;

b) nas hipóteses previstas nos arts. 18, § 3º, 19 e 20, isto é, na possibilidade de exigência de imediato saneamento do vício (sem prazo para o fornecedor), na falta de qualquer estipulação, há duas alternativas:

b1) o consumidor pode conceder prazo na reclamação, findo o qual, sem resposta, ele passa a poder exercer seu direito subsequente, que fica constituído;

b2) se o consumidor não estipular prazo, então, deve-se entender que a resposta do fornecedor deve vir em 24 horas, posto que a lei lhe obriga a sanar o vício imediatamente. Após as 24 horas, sem resposta, o direito do consumidor fica constituído.

Surge agora um outro problema: constituído o novo direito do consumidor, qual prazo ele tem para exercê-lo?

Mais uma vez, não há prazo previsto na Lei n. 8.078/90.

Percebe-se, de início, que se trata de direito de ação e todas as hipóteses de exercício (as três do § 1º do art. 18, as quatro do art. 19 e as três do art. 20) dizem respeito a perdas e danos. Logo, nossos olhos vão rapidamente para o art. 27, que regula o prazo prescricional para a propositura da ação relativa à reparação de danos.

O problema é que o art. 27 faz referência expressa à Seção II do Capítulo IV, e este trata da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço (arts. 12 a 17).

A outra hipótese de solução seria buscar, na regra geral do Código Civil, o prazo, e este seria de três anos528.

Porém, como já pudemos observar, os vícios guardam intrínseca relação com os defeitos, sendo que mesmo no caso dos vícios há previsão expressa do direito a pleitear perdas e danos (inciso II do § 1º do art. 18; inciso IV do art. 19 e inciso II do art. 20), além do fato de que o não saneamento do vício implica de per si perda material. Por isso que esse novo direito subsequente é indenizatório.

Desse modo, como a questão envolve mesmo indenização, e a previsão do CDC para sua cobrança é aquela do art. 27, entendemos que o prazo para o ingresso da ação é de 5 anos, por incidência do referido art. 27 ao caso.

Não há que se falar em 30 ou 90 dias – hipóteses previstas no art. 26 – por que eles não apontam sequer para uma analogia viável. É que lá no art. 26, conforme o dissemos, o prazo é para constituição do direito material. Prazo para ingresso da ação é o do art. 27.

6. O inciso I do § 2º

À primeira vista, a leitura do inciso I traz fácil entendimento, uma vez que, realmente, a interpretação gramatical aponta um dos sentidos do texto: obsta a decadência a reclamação feita pelo consumidor ao fornecedor.

Só que, pergunta-se:

a) A reclamação pode ser verbal?

b) Tem de ser feita pessoalmente ou pode ser pelo telefone?

c) Tem de ser feita pelo próprio consumidor ou por alguma entidade de defesa do consumidor em seu nome?

d) A que pessoa real no fornecedor a reclamação tem de chegar?

Respondamos.

6.1 Reclamação verbal e pessoal (letras “a” e “b”)

É evidente que uma norma protecionista que tenha conferido prazos curtos (30 e 90 dias) para o consumidor agir e não decair de seu direito tenha de ser interpretada da maneira mais ampla e abrangente possível em relação à forma de constituição dessa garantia. Além do fato de que, conforme exposto nos Capítulos 1 e 2, a regra básica é de proteção ao consumidor (art. 1º), reconhecido como vulnerável (inciso I do art. 4º), cuja interpretação necessariamente deve buscar igualdade real (art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal), para gerar equilíbrio no caso concreto (art. 4º, III) etc.529. Essas características devem ser levadas em conta para o sentido de tudo o que está estabelecido no § 2º em comento.

Assim, a lei exige que o consumidor comprove que fez a reclamação, mas nada impede que esta seja verbal, pessoalmente ou por telefone. A prova dessa reclamação, se necessária, será feita no processo judicial, por todos os meios admitidos. É claro que, para o consumidor se garantir plenamente e não correr o risco de perder seu direito, o ideal será que faça a reclamação por escrito e a entregue ao fornecedor: por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos; mediante o serviço de correios com aviso de recebimento; ou protocolando cópia diretamente no estabelecimento do fornecedor.

Agora, não se deve olvidar a realidade do mercado e da dinâmica do atendimento existente. São centenas de empresas que têm colocado à disposição do cliente os Serviços de Atendimento ao Consumidor, conhecidos como SACs530, exatamente para receber, via telefone, as reclamações relativas a vícios dos produtos e dos serviços.

Supor que o consumidor, em vez de servir-se desse atendimento oferecido, vá burocratizar a relação, preparando um documento escrito e remetendo-o pelo Cartório, é ir contra o andamento natural das relações de consumo. Além do que, como o SAC é oferecido pelo fornecedor, como serviço posto à disposição do consumidor, ele integra a oferta e, como ela, vincula o ofertante (arts. 30 e s.).

É por isso que o uso pela norma no inciso I do termo “comprovadamente” não implica que o ônus da prova seja do consumidor. Aplica-se ao caso plenamente a regra do inciso VIII do art. 6º, com o que, no caso concreto, poder-se-á determinar a inversão do ônus da prova para deixar comprovada a reclamação feita pelo consumidor531.

6.2 Reclamação feita na entidade de defesa do consumidor (letra “c”)

Respondidas assim as questões a e b, passemos à c: a reclamação pode ser feita por entidade de defesa do consumidor em nome deste?

A resposta é, a nosso ver, sim, uma vez que qualquer entidade pública ou privada de defesa do consumidor age em seu nome, como sua procuradora. O problema que surge diz respeito à contagem de prazo: quando ele é obstado? Da data de entrada da reclamação na entidade?

O inciso II, que foi vetado, se não tivesse sido, responderia à questão. Comentemo-lo neste instante, inclusive com as razões do veto, para buscar solver o problema.

Estabelece ele:

(obsta a decadência):

“II – a reclamação formalizada perante os órgãos ou entidades com atribuições de defesa do consumidor, pelo prazo de 90 (noventa) dias”.

Nas razões do veto, o Senhor Presidente da República dispôs: “O dispositivo ameaça a estabilidade das relações jurídicas, pois atribui a entidade privada função reservada, por sua própria natureza, aos agentes públicos (e. g., Código Civil, art. 172532 e Código de Processo Civil, art. 219, § 1º)”.

Mas as razões do veto são equivocadas. Em primeiro lugar o direito de associação é uma garantia fundamental na Constituição Federal (inciso XVII do art. 5º) e nas sociedades contemporâneas as chamadas ONGs têm cada vez mais exercido influência na defesa dos direitos das pessoas. Na área dos direitos dos consumidores o papel das associações é fundamental.

Foi e tem sido assim em todos os países capitalistas avançados. E mesmo no Brasil, ainda sem muita tradição, existem várias entidades privadas atuando na defesa dos cidadãos e na área do consumo; o IDEC, de São Paulo, é delas um bom exemplo533.

Além disso, é a própria Lei n. 8.078 que expressamente dá legitimidade para que a associação privada possa propor ações judiciais para a defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores (art. 82, IV, c/c o art. 81 e parágrafo único). Da mesma forma a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347, de 24-7-1985) garante que as ações que ela regula possam ser propostas por associação privada (art. 5º)534.

Ora, se uma entidade privada de defesa do consumidor tem garantida legalmente a prerrogativa de ingressar com ações judiciais para a defesa dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos que envolvem centenas, milhares e toda a comunidade de consumidores, por que não teria legitimidade para deles receber reclamação a ser encaminhada para os fornecedores?

Esqueceu-se, no confeccionar-se o veto, quem é, realmente, o consumidor. É alguém que necessita ser atendido prontamente e então protegido; não tem informações; não sabe como agir de forma juridicamente adequada. E as associações de defesa do consumidor exercem esse papel.

O que exigir do consumidor: que toda vez que, ao adquirir um simples ferro elétrico que não aqueça, escreva uma carta técnico-jurídica expondo o problema (o vício) e a remeta ao fornecedor pelo Cartório de Títulos e Documentos? Quem irá assessorá-lo nesse trabalho de cunho jurídico?

Pior: o veto acabou criando um problema maior, que depende de uma interpretação extensiva e sistemática para suprir a lacuna que deixou. É que, junto com as entidades privadas, o veto levou as públicas. Isso gerou um grave hiato.

Afinal, para a imensa maioria dos consumidores do País, os Procons são os grandes defensores de seus interesses.

Se não se aceitar que a reclamação feita perante o Procon obsta a decadência, estar-se-á praticando verdadeira “publicidade enganosa pública” contra os consumidores, que poderão perder seu direito de reclamar por acreditar que fizeram o certo: foram ao Procon fazer reclamação.

Não tem cabimento que o Estado coloque à disposição do consumidor um órgão para defendê-lo e depois se possa dizer a esse consumidor que, exatamente por ter ido àquele órgão, seu direito caducou!

Tem-se de resgatar, portanto, o profundo sentido teleológico do § 2º do art. 26. E é possível fazê-lo por um esforço de interpretação.

Com efeito, o art. 4º do CDC, ao tratar da política nacional de relações de consumo, reconhece a vulnerabilidade do consumidor (inciso I), dispõe que a ação governamental é a de proteger o consumidor por iniciativa direta (inciso II, c), propõe a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo, que em última instância está fundada na boa-fé e no equilíbrio (inciso III). O art. 6º, ao regrar os direitos básicos do consumidor, estabelece entre eles a informação adequada e clara sobre produtos e serviços (inciso III), a proteção contra a publicidade enganosa (inciso IV) e a efetiva prevenção e reparação dos danos sofridos (inciso VI).

Os órgãos públicos de defesa do consumidor, por sua vez, têm poderes para:

a) baixar normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços (art. 55, caput);

b) fiscalizar e controlar a produção, industrialização, distribuição e publicidade de produtos e serviços no interesse de preservação da vida, da saúde, da segurança de informação e do bem-estar do consumidor (§ 1º do art. 55). Para atingir essas finalidades os órgãos públicos podem aplicar aos fornecedores infratores as penas de: multa, apreensão do produto, inutilização deste, cassação do registro do produto junto ao órgão competente, proibição de fabricação do produto, suspensão de fornecimento de produtos ou serviços, suspensão temporária de atividade, revogação de concessão de permissão de uso, cassação de licença do estabelecimento ou de atividade, interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade, intervenção administrativa e a imposição de contrapropaganda (art. 56 e incisos).

Como é que se poderia admitir que os órgãos públicos tivessem tão amplo poder de ação contra os fornecedores e não pudessem receber uma simples reclamação contra vício, garantindo a obstaculização do curso do prazo decadencial de mero direito individual do consumidor?

E como é que o Estado, de um lado, garantiria os direitos dos consumidores (vulneráveis que são) para o atingimento de uma harmonização dos interesses em jogo, fundados na boa-fé e no equilíbrio, se, de outro, o próprio Estado, por meio do Poder Judiciário, não pudesse reconhecer que a reclamação formulada perante o órgão público obstou o decurso do prazo decadencial?

A reclamação do consumidor perante o órgão público – qualquer que seja ele: Procon, Serviço de Vigilância Sanitária, Banco Central, Contru, IPEM, SUSEP, Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça etc. – obsta (só pode) o decurso do prazo decadencial, porque:

a) essa é a teleologia do sistema e é o sentido que se deve dar ao termo “perante” da redação do inciso I do § 2º, conforme explicaremos;

b) quem pode o mais pode o menos. Se o órgão público de defesa do consumidor pode fechar um estabelecimento, inutilizar produtos, cassar licenças etc., pode receber reclamação dos consumidores, com efeito favorável à garantia do seu direito individual (obstaculização da decadência).

Voltando à redação do inciso I do § 2º, é de ter, então, como válida a reclamação formulada pelo consumidor junto ao órgão público, por força da teleologia do § 2º e com base no vocábulo “perante” utilizado.

Com efeito, quando a norma disse “perante”, não quis dizer apenas diretamente ao fornecedor, mas também indiretamente, por intermédio do órgão público de defesa do consumidor.

E, consequentemente, a data da obstaculização é a do dia da apresentação da reclamação no órgão público.

Visto isso, resta levantar o aspecto da pessoa do fornecedor apta a receber a reclamação.

6.3 Reclamação entregue a qual pessoa no fornecedor? (letra “d”)

Lembre-se que a norma do § 2º não é processual. Logo, não está submetida a nenhum rigor no que respeita à “legitimidade passiva” para receber a reclamação. Por isso, é válido o recebimento por qualquer pessoa que trabalhe para o fornecedor.

É mera questão de equilíbrio do direito material: quando o consumidor compra o produto ou o serviço não é atendido pelo sócio, dono, representante legal do fornecedor (pode ser, mas não é necessário, nem é a maior parte dos casos). Logo, na hora de reclamar vale a formulação feita perante qualquer dos seus empregados.

Aliás, além disso, registre-se que qualquer empregado do fornecedor fala em seu nome e age como seu preposto, responsabilizando-se por todos os atos praticados (art. 34)535.

Ao final da redação desse inciso I consta que a decadência fica obstada até “a resposta negativa”, que tem de ser transmitida de “forma inequívoca”.

Se a resposta for positiva, o direito do consumidor está garantido.

Se negativa, isso apenas significa que, então, o consumidor fica automaticamente constituído no seu direito, podendo, caso queira, ingressar com ação judicial em face do fornecedor.

É importante anotar que, no período que vai da reclamação até a resposta positiva ou negativa, opera-se uma suspensão do exercício do direito do consumidor. E isso se dá pela sistemática estabelecida na lei, de um lado para que seja feita a reclamação, e de outro lado das garantias conferidas ao consumidor para fazê-la. O consumidor, caso queira, também pode ajuizar ação contra o fornecedor desde logo, mesmo sem apresentar reclamação. No entanto, se reclamar, terá de aguardar a oportunidade conferida ao fornecedor para resolver o problema. Daí que é compreensível que, nesse interregno de tempo, fique suspenso o direito do consumidor.

Todavia, pode surgir um problema: ele está ligado à ausência de prazo, na lei, para o fornecedor dar a resposta – positiva ou negativa. Pergunta-se: e se o fornecedor simplesmente não responder? E se ele, em vez de se manifestar a favor ou contra a reivindicação, apenas desprezá-la?

Nesse caso pensamos que, como o CDC não fixou tempo para a resposta, é de se suprir a lacuna, aplicando-se o prazo previsto no § 1º do art. 18, que é de, no máximo, 30 dias.

Explica-se. Conforme se verificou quando do exame do parágrafo citado, a lei confere ao fornecedor 30 dias para que ele sane o vício. Após esse prazo surgem novos direitos para o consumidor. Opera-se a mesma lógica aqui com a reclamação. O que o consumidor pretende é resolver o problema do vício de seu produto ou serviço. Logo, é de estipular os mesmos 30 dias como limite máximo para a apresentação da resposta – positiva ou negativa – do consumidor.

Acaso superados os 30 dias, deve-se entender como negativa a resposta, constituindo plenamente o direito do consumidor conforme acima exposto.

É verdade que, quanto aos serviços, a regra da reclamação relativamente aos vícios (art. 20) não prevê prazo, gerando imediato direito ao consumidor de exigir os reparos536. Entretanto, como a lei regulou a reclamação formal do consumidor, caso ele a apresente, parece-nos, deve sujeitar-se a algum prazo para resposta. Como não há previsão, a saída é a utilização – até por uma questão de isonomia – dos mesmos 30 dias previstos para os vícios dos produtos.

7. O inciso III do § 2º

Passemos agora ao inciso III. Diz ele que:

(obsta a decadência)

“III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento”.

A instauração do inquérito civil se faz por provocação – por exemplo do consumidor – ou por iniciativa do próprio membro do parquet. É tema regulado pelo § 1º do art. 8º da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347, de 24-7-1995), que dispõe, verbis:

“Art. 8º

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis”.

Trata-se de mais um prazo suspensivo que opera a favor do consumidor. Se, uma vez tendo adquirido um produto ou um serviço, e apresentar-se o vício, caso exista naquele momento um inquérito civil instaurado visando averiguar aquele vício ou fato a ele ligado, o consumidor não está obrigado a fazer a reclamação para constituir seu direito. Pode aguardar o término do inquérito.

Daí somente se pode concluir que, se no inquérito ficar apurado o vício – quer o inquérito gere ação civil pública537, quer termine por compromisso de ajustamento538 –, não precisa mais o consumidor reclamar para constituir seu direito, que ficou plenamente garantido na apuração feita pelo Ministério Público. Se resolver ingressar com ação judicial em face do fornecedor, basta instruí-la com certidão ou cópia autenticada do inquérito e/ou da petição inicial a Ação Civil Pública.

Todavia, se o inquérito civil terminar com proposta de arquivamento539, neste caso, o consumidor deve apresentar a reclamação. Conforme previsto na norma, no período compreendido entre a instauração do Inquérito Civil e seu encerramento – negativo –, não correu o prazo decadencial, de modo que o mesmo recomeça seu curso no dia seguinte à proposta de encerramento.

A lei nada diz, mas como tudo indica que o inquérito sempre dure mais que o máximo do prazo que tem o consumidor para reclamar (90 dias), o que é natural, presume-se que tanto a suspensão como o encerramento se dão sem a interferência do consumidor individual, que, assim, recebe os benefícios sem dele participar, como tem o prazo recomeçando contra si também sem sua participação direta.

Lembre-se, apenas para terminar este comentário, que falamos em “recomeçar” o prazo, porque em sendo o mesmo suspensivo, conta-se o eventual período transcorrido antes da abertura do inquérito civil, se for o caso.

8. O § 3º

Recordemos que o § 3º diz que, “tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”.

Inicialmente, anote-se o erro de redação: o texto deveria ser: “tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que o mesmo ficar evidenciado”. Além do problema de redação, há o inconveniente do uso do vocábulo defeito, que no sistema da Lei n. 8.078 é diferente de vício, conforme explicamos nos comentários aos arts. 18 a 20.

Quanto ao sentido de vício oculto, seu aparecimento, responsabilidade dos fornecedores etc., remetemos o leitor aos comentários feitos quando da análise do art. 24540.

Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Parágrafo único. (Vetado.)

1. Garantia de 5 anos ou mais

A primeira observação diz respeito ao direito subjetivo a que a norma fixadora do período de prescrição se refere. É ele o de pleitear indenização por defeito (Seção II do capítulo em curso, o IV).

Conforme deixamos consignado ao comentar a Seção II, que compreende os arts. 12 a 17, o defeito gera um dano material (dano emergente e/ou lucros cessantes) e/ou moral, criando o direito do consumidor de receber indenização por tais danos.

Na realidade, aquela Seção II regula toda espécie de defeito que ocorre pelo fato do produto ou do serviço, de maneira que, sempre que o consumidor sofrer dano por defeito quer diretamente, como lá está expressamente tratado, quer indiretamente, como consequência do não cumprimento da obrigação de resolver o vício, conforme estabelecido no inciso II do § 1º do art. 18, no inciso III do art. 19 e no inciso II do art. 20, aplica-se o período prescrito fixado no artigo em comento541.

Na verdade, toda e qualquer situação relativa a relação jurídica de consumo que gerar dano por defeito está enquadrada na norma do art. 27.

É preciso lembrar o fato de que a Lei n. 8.078/90, ao fixar o prazo prescricional de 5 anos para o consumidor pleitear indenização pelos danos sofridos em função de acidente de consumo, reduziu em muito o prazo existente na lei civil da época, que era de 20 anos542.

Essa redução, no entanto, é coerente com o conjunto de responsabilidades e obrigações estabelecidas no subsistema legal. Se, de um lado, a redução do prazo prescricional implica aparentemente redução de garantia – isto é, menor tempo –, de outro é de ver que o fornecedor passou a assumir maiores custos para administração de suas obrigações, além do elemento mais importante: é civilmente responsável de forma objetiva.

As novas obrigações e especialmente a responsabilidade objetiva em conjunto com o menor prazo formam um sistema coerente de direitos, obrigações e exercícios de direitos. De modo que não há qualquer prejuízo ao consumidor, como poderia parecer.

Aliás, 5 anos não é um tempo desprezível para que o consumidor tome as providências que entender necessárias.

Mas há um outro aspecto a ser considerado. É o relacionado exatamente àquele outro prazo do direito civil. Será que ele não se aplica de maneira alguma?

Antes da vigência do Código Civil de 2002, havia duas posições defensáveis possíveis. A primeira que dizia: uma vez que o Código de Defesa do Consumidor regulou a matéria, aplica-se simplesmente ele, e o prazo então será sempre de 5 anos. (Esta, aliás, remanesce, como se verá.)

Já a segunda dizia: como o Código Civil não foi revogado pelo CDC – como, de fato, não foi mesmo – ele também se aplicava, pois protegia mais o consumidor.

Nós pensamos que essa última posição já nem era muito bem defensável, posto que estava – como está – plenamente justificado e logicamente articulado o menor prazo do subsistema do CDC, que estabelece responsabilidade integral e objetiva do fornecedor, inclusive com a possibilidade de inversão do ônus da prova. A saída, que parte da doutrina recomendava, era a de considerar-se o prazo maior do Código Civil, mas com as seguintes peculiaridades. No prazo de 5 anos, o consumidor exerceria seu direito de ação com base na responsabilidade civil objetiva do fornecedor. Passados os 5 anos, o consumidor continuaria podendo fazer o pleito judicial – até o prazo final de 20 anos –, mas nesse caso teria que fundar a ação na culpa do fornecedor.

Essa posição ficaria, por exemplo, compatível com a Súmula 194 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que é de 20 anos o prazo prescricional “para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra”543. Interpretar-se-ia a Súmula, portanto, desse modo: nos primeiros 5 anos o fundamento da demanda seria a responsabilidade objetiva. Dali para frente até 20 anos, o fundamento seria a culpa.

Isso seria, inclusive, similar a outra situação existente no Sistema Jurídico Nacional. É a do prazo prescricional para cobrança de cheques. Pela Lei n. 7.357/85, o prazo para propor ação de execução do cheque é de 6 meses (art. 59, caput). Passado esse prazo, o credor tem 2 anos para propor ação de enriquecimento ilícito (art. 61). Mas, superado esse outro prazo, ele ainda pode ingressar com ação para fazer a cobrança pelo tempo comum de 10 anos (CC, art. 177).

Acontece que, atualmente, todo esse esforço interpretativo não tem mais razão de ser – pelo menos na questão do ressarcimento pelo dano civil –, pois o novo Código Civil reduziu para 3 anos a pretensão para a reparação civil (inciso V, § 3º, do art. 206), de modo que vale simplesmente – isto é, continua valendo – o prazo de 5 anos previsto no CDC.

2. Início da contagem do prazo

Continuando a análise, vê-se que a norma do art. 27 dispõe que o início da contagem do prazo prescricional se dá a partir do:

a) conhecimento do dano;

e

b) conhecimento de sua autoria.

A norma se utiliza adequadamente da conjuntiva “e” para determinar o início do prazo, porque pode acontecer de o consumidor sofrer dano e não conseguir de imediato identificar o responsável por ele ou, pelo menos, todos os responsáveis, uma vez que, como se viu, a Lei n. 8.078 estabelece ampla solidariedade entre os fornecedores.

Assim, por exemplo, pode acontecer de o consumidor sofrer intoxicação alimentar depois de ingerir uma série de alimentos pré-prontos, enlatados etc., e não conseguir detectar qual deles causou o mal544. O mesmo se pode dar com medicamentos. Pode, também, num outro exemplo, em função, como se disse, da solidariedade entre os responsáveis, querer identificar o fabricante de alguma peça incorporada a um veículo, que deva ter causado o dano, para dele cobrar a indenização, em vez de acionar o pequeno prestador do serviço que instalou os componentes de reparo no carro.

Enfim, é da conjugação dos dois elementos que se pode considerar iniciado o curso do prazo prescricional. Mas claro que a regra será a da identificação imediata do responsável, com o que o prazo iniciar-se-á na data do evento danoso.

3. Veto

E, para terminarmos o exame do art. 27, resta comentar o parágrafo único, que foi vetado, bem como as razões do veto.

A redação da norma vetada é:

“Interrompe-se o prazo de prescrição do direito de indenização pelo fato do produto ou serviço nas hipóteses previstas no § 1º do artigo anterior, sem prejuízo de outras disposições legais”.

Nas razões do veto expôs o Senhor Presidente da República:

“essa disposição padece de grave defeito de formulação, que impossibilita o seu entendimento, uma vez que o § 1º do artigo 26 refere-se ao termo inicial dos prazos de decadência, nada dispondo sobre interrupção da prescrição”.

As razões estão corretas, porém o que a assessoria da Presidência, que as elaborou, não percebeu foi que havia apenas uma falha de redação e remissão no parágrafo único vetado. Quando a norma fez referência ao § 1º, queria, na verdade, estar fazendo ao § 2º, que trata dos casos de obstaculização da decadência do direito de reclamar por vícios.

Exatamente o mesmo erro de redação e remissão existia no caput do art. 82. Lá a remissão era feita ao art. 100, parágrafo único, quando o correto era ao art. 81, parágrafo único. A Lei n. 8.078 foi promulgada com a remissão errada. A doutrina logo viu o equívoco, e aceitou que o caput do art. 82 deveria ser interpretado como fazendo remissão ao art. 81, parágrafo único. A norma vigeu assim até 22 de março de 1995, quando seu texto foi corrigido pela Lei n. 9.008545.

Mas como, no caso do art. 27, seu parágrafo único restou vetado, não há nada a fazer. A norma pretendia a interrupção do prazo prescricional nas hipóteses elencadas no § 2º do art. 26546, mas isso se perdeu com o veto. Resta o consolo de que 5 anos é um bom período de tempo para o consumidor pleitear seus direitos.

De todo modo, como se verá no próximo item, as causas de interrupção do Código Civil aplicam-se ao subsistema consumerista.

4. As causas que impedem, suspendem ou
interrompem a prescrição

Conforme tivemos oportunidade de anotar ao comentarmos o caput do art. 7º do CDC, evidentemente, a incidência da lei consumerista não exclui as demais normas que não sejam com ela incompatíveis, assim como com aquelas que as complementam.

Por isso, no tema da prescrição anote-se que não só as disposições gerais da Seção I do Capítulo I do Título IV do Código Civil aplicam-se à hipótese de consumo (arts. 189 a 196547), como também a seção que cuida das causas que impedem ou suspendem a prescrição quando compatíveis (arts. 197 a 201548) e as da Seção III, que cuida das causas que interrompem a prescrição (arts. 202 a 204549).

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

1. Origem da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica

A capacidade imaginativa do ser humano, muitas vezes utilizada para praticar o bem, de outras é gasta na operação de todo tipo de fraude e enganação.

Com a criação da ficção da pessoa jurídica separaram-se rigidamente as pessoas dos sócios da personalidade jurídica da pessoa jurídica. O direito formal, como devia sê-lo no caso, sempre deixou patente a hirta separação existente, inclusive no que respeitava à assunção de responsabilidades, a formação do patrimônio etc.

Acontece que o indivíduo, que não é inocente, passou a usar sua capacidade de criação para acobertar sob o manto formal da pessoa jurídica toda sorte de práticas abusivas e ilícitas.

O direito não podia ficar à margem desse processo, observando a clara manipulação praticada pelos detentores do poder nas pessoas jurídicas, que as estavam utilizando de maneira desviada.

Por isso, aos poucos passou a aceitar que, em casos especiais, a figura da pessoa jurídica fosse desconsiderada para que se pudesse alcançar a pessoa do sócio e seu patrimônio.

A doutrina reconhece que somente a partir da segunda metade do século XX é que se começou a pensar na desconsideração da personalidade jurídica como elemento capaz de permitir que se alcançasse a pessoa do sócio praticante de fraude550.

Na realidade, o fato é que, com o nascimento do mercado empresarial, ficou cada vez mais evidente que a facilidade que se dava de um lado para a formação de pessoas jurídicas – especialmente empresas – tinha o preço da permissibilidade para que seus sócios delas se servissem para todo tipo de fraude. De maneira que a legislação passou a prever expressamente a responsabilidade dos sócios, e caminhou-se para o regramento do art. 28 do CDC, que, como se verá, permite a desconsideração não só em caso de fraude, mas até na hipótese de simples má administração (o que é, como se verá, um caso de responsabilidade objetiva)551.

Visto isso, passemos ao exame do caput do art. 28.

2. Dever do magistrado

Inicialmente o texto diz que “o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica”.

A primeira observação diz respeito ao uso do verbo “poder”: “o juiz poderá”. No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas.

O que a lei processual lhe outorga são certas concessões, como acontece, v. g., na fixação de prazos judiciais na hipótese do art. 13552 ou do art. 491553, ambos do Código de Processo Civil.

Logo, o juiz não tem o poder, mas o dever de desconsiderar a personalidade jurídica sempre que estiverem presentes os requisitos legais.

3. “Desconsideração” e não “dissolução”

O segundo ponto no exame do caput do art. 28 é o que diz respeito ao aspecto da “desconsideração” da personalidade jurídica. O vocábulo “desconsideração” tem de ser tomado no sentido de desprezo. O juiz não irá “dissolver” a sociedade, considerá-la extinta, mandar apurar haveres etc. Irá, pura e simplesmente, agir como se a pessoa jurídica não significasse obstáculo.

Aliás, o magistrado não precisa fazer qualquer colocação jurídica relativa à formação da pessoa jurídica, seu capital e até sua existência concreta, uma vez que é comum neste último caso que a pessoa jurídica simplesmente deixe de existir realmente, ficando sem sede (o que pode implicar o encerramento irregular das atividades). O que é necessário apenas é que, na decisão que determina, por exemplo, a penhora de bens do sócio, esteja expressamente declarado que a pessoa jurídica está sendo desconsiderada e o motivo para tanto.

4. “Em detrimento do consumidor”

A norma, na sequência, diz que a desconsideração se fará quando “em detrimento do consumidor”. Entenda-se, pois, o sentido, que é o da constatação do fato de que o consumidor sofreu algum tipo de dano por vício ou defeito do produto ou do serviço por quebra contratual, descumprimento ou nulidade de cláusula, por prática abusiva, publicidade enganosa ou abusiva etc.

5. Elenco exemplificativo

Na sequência da redação do caput, a norma apresenta os casos com base nos quais se desconsiderará a personalidade jurídica. São eles, a saber:

a) caso de abuso do direito ou excesso de poder;

b) infração da lei ou existência de fato ou prática de ato ilícito;

c) violação dos estatutos ou do contrato social;

d) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração.

Acontece que, com a disposição do § 5º, bastante ampla, não só fica patente o caráter exemplificativo do rol de hipóteses apresentadas como se percebe a disposição da lei em decretar a garantia de ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor em qualquer outro caso em que haja obstáculo ao saneamento do prejuízo (ver, logo a seguir, nossos comentários ao § 5º).

Examinemos, agora, cada uma das hipóteses apresentadas no caput.

6. Abuso “do” direito

Conforme já dissemos detalhadamente, por ocasião do exame do art. 6º554, a doutrina do abuso do direito nasceu e consolidou-se pela constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício.

Aos poucos essa teoria foi se firmando, tendo em vista que a prática real do exercício dos vários direitos subjetivos acabou demonstrando que, em alguns casos, não havia ato ilícito, mas era o próprio exercício do direito em si que se caracterizava como abusivo.

Vimos também que o Código Civil de 1916 vedava de forma indireta o abuso do direito (art. 160, I, interpretado a contrario sensu) e que o Código do Consumidor inovou ao prever a nulidade das cláusulas que configurassem abuso do direito.

Seguindo esse avanço, o Código Civil de 2002 reconheceu expressamente o abuso do direito como ato ilícito, conforme estabelece o art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Assim, a proibição das práticas abusivas é absoluta, e o contexto normativo da lei consumerista apresenta rol exemplificativo delas nos arts. 39, 40, 41, 42 etc.

Portanto, caracterizado o abuso do direito, ele pode ser motivo para a desconsideração da personalidade jurídica.

7. Excesso de poder

Em relação à expressão “excesso de poder”, é ela utilizada como sinônimo da anterior, “abuso do direito”. Poder-se-ia argumentar que não se deve tomá-la nesse sentido, porquanto à lei bastaria colocar a outra expressão, como fez, para atingir a finalidade pretendida. Isso poderia ser verdade se a norma não se tivesse utilizado da outra previsão da letra d supraelencada: violação dos estatutos ou do contrato social. Nesse caso a expressão “excesso de poder” significaria abuso dos poderes estabelecidos nos estatutos ou contrato social. Mas, como a lei utilizou ambos, deve-se tomar o termo “excesso de poder” como a doutrina normalmente o utiliza, no sentido de “abuso do direito”.

8. Infração da lei e fato ou prática de ato ilícito

Quanto à letra b, “infração da lei, existência de fato ou prática de ato ilícito”, deve-se entendê-la no sentido de que são as hipóteses em que a pessoa jurídica praticou ato contrário à disposição legal de qualquer ordem e que, por isso, esteja impedindo o consumidor de satisfazer-se de seus direitos.

9. Violação dos estatutos ou contrato social

Relativamente à letra c (“violação dos estatutos ou do contrato social”), é importante observar que será necessário examinar o caso concreto para definir se houve violação, uma vez que é o conteúdo dos estatutos ou contrato social na relação com os atos praticados que determinará ou não a ação ilícita.

10. Má administração

Todas essas hipóteses, como se viu, implicam uma ação do(s) responsável(eis) contra o direito estabelecido (mesmo a do abuso do exercício do direito subjetivo, como se viu). Mas o próximo caso previsto na norma vai mais além, ao admitir a desconsideração da personalidade jurídica por mero problema técnico de má administração, que leve a pessoa jurídica à falência ou ao estado de insolvência, à inatividade, ao encerramento das atividades da pessoa jurídica, que possa impedir que o consumidor receba o que é seu de direito (ver-se-á, ainda, que, pela regra do § 5º, analisado na sequência, as circunstâncias são mais alargadas).

Assim, pela hipótese do final da proposição do caput do art. 28, percebe-se que o intuito da lei foi permitir a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, mesmo nos casos em que o consumidor esteja sendo violado por simples responsabilidade objetiva dos atos praticados pelo fornecedor.

Ressalte-se que, quando a norma fala em encerramento ou inatividade, está-se referindo não só ao encerramento irregular da sociedade, com a paralisação das atividades, mas também ao encerramento “regularmente” efetuado na Junta Comercial ou noutro órgão competente. Isto porque considera que, se o encerramento foi feito, mas restou algum consumidor lesado, os sócios devem responder.

11. O § 5º

Na sequência, em vez de adentrarmos o exame dos §§ 2º a 4º, vale que pulemos para o § 5º, já que este amplia o sentido do contido no caput. Leiamo-lo, pois:

“§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Lendo-se a redação do da norma supra, percebe-se seu intuito em deixar patente que as hipóteses que permitem a desconsideração da personalidade jurídica estampadas no caput são meramente exemplificativas. Apesar de mais comuns, nada impede que outras espécies de fraude e abusos sejam praticadas, tendo a pessoa jurídica como escudo. Para evitar que, nesses casos, os sócios violadores passem impunes, o parágrafo em comento deixou o texto normativo aberto para que em qualquer outra hipótese seja possível desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica.

Mas não é só isso. A intenção da lei é garantir o ressarcimento do consumidor, sempre. Veja-se que, pela redação do § 5º, basta o dado objetivo do fato da personalidade jurídica da pessoa jurídica ser obstáculo ao pleno exercício do direito do consumidor para que seja possível desconsiderar essa personalidade.

Portanto, pode-se se afirmar que, independentemente da verificação de fraude ou infração da lei, será possível, no caso concreto, suplantar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, se for esse o obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor.

Aliás, o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo já se manifestou num caso pela aplicação expressa desse § 5º:

“Defesa do consumidor – Empresa sucessora – Responsabilidade solidária – Teoria da desconsideração da personalidade jurídica – Aplicação.

A ré, desde 21-8-91 é sucessora da original vendedora, tem mesmo fundo de comércio, mesmo ramo de atividade e mesmo endereço. Responde pelos contratos firmados pela antecessora. O Código de Defesa do Consumidor diz em seu art. 6º – VIII (Direitos Básicos) – que há a inversão do ônus da prova quando verossímil sua alegação e, no caso presente, mais que verossímil; comprou, pagou, não recebeu e, a sucessora não quer entregar. É caso para o Ministério Público e também para as autoridades Fazendárias. No CDC, há solidariedade de responsabilidade (arts. 18 e 19) e há a desconsideração da personalidade jurídica (art. 28). Houve aqui flagrante ato ilícito. Aplica-se, no caso, por inteiro o art. 28 em seu § 5º; desconsidera-se a pessoa jurídica quando sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos do consumidor”555.

12. Os §§ 2º, 3º e 4º

Os três parágrafos restantes serão aqui comentados em conjunto, por dizerem respeito a assunto correlato e que não tem ligação com o estabelecido no caput do art. 28.

Suas disposições implementam regras gerais de responsabilidade dos vários parceiros que atuam no mercado de consumo em grupos societários, consórcios etc., e que deveriam estar noutra parte (Seção II e/ou III do capítulo presente, junto do art. 25); estariam bem num capítulo geral de responsabilidade, que, como já observamos, não existe.

De qualquer maneira comentemo-las.

O que a norma pretende é dar forte proteção ao consumidor, estabelecendo ampla responsabilização entre os componentes dos vários conglomerados que exploram o mercado.

Agiu muito bem o legislador, porque o fenômeno das corporações e grupos associados tomou proporções assombrosas no mundo dito globalizado. Se a ação de exploração não se dá de forma isolada, nada mais justo que se estabeleça a responsabilidade dos parceiros exploradores.

A norma faz, todavia, uma distinção: algumas sociedades responderão subsidiariamente (§ 2º), isto é, o consumidor só as acionará após o insucesso do recebimento de seus direitos do fornecedor primariamente responsável.

Outras, solidariamente (§ 3º), ou seja, o consumidor pode escolher de quem se irá ressarcir: de uma, de todas, de algumas etc.

E um outro tipo responde só por culpa (§ 4º), o que é expressa exceção à responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC e o que reforça o aspecto de que em todas as outras hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º a responsabilidade é objetiva.

Aliás, mais uma vez se repita, na Lei n. 8.078 a regra é essa da responsabilidade objetiva. A exceção é tratada expressamente (§ 4º do art. 14 e § 4º do art. 28).

Desse modo, refira-se, então, ao § 2º para dizer que o grupo societário é composto de sociedade controladora e suas controladas, nos termos dos arts. 265 e s. da Lei das Sociedades Anônimas556, cujas normas principais dispõem:

“Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no art. 244”.

“Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos”.

“Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras ‘grupo de sociedades’ ou ‘grupo’.

Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este capítulo poderão usar designação com as palavras ‘grupo’ ou ‘grupo de sociedades’”.

As sociedades consorciadas referidas no § 3º são as que se agrupam para executar determinado empreendimento, nos termos dos arts. 278 e 279 da mesma Lei das Sociedades Anônimas, que dispõem:

“Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

§ 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio”.

“Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, do qual constarão:

I – a designação do consórcio, se houver;

II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III – a duração, endereço e foro;

IV – a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no Registro do Comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada”.

E, por fim, as sociedades coligadas trazidas no § 4º são as que se associam a outras sem exercer o controle acionário, nos termos do § 1º do art. 243 da Lei das S/A, que dispõe:

“§ 1º São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”.

13. Veto

Passemos agora ao exame do § 1º, que foi vetado. Seu teor era o seguinte:

“A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários, e, no caso de grupo societário, as sociedades que a integram”.

As razões do veto do Senhor Presidente da República foram as seguintes:

“O ‘caput’ do art. 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito pátrio e alienígena, técnica excepcional de repressão a práticas abusivas”.

O § 1º era mesmo despiciendo, não necessariamente pelas razões expostas no veto, mas porque é evidente que o juiz, ao desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica, o fará para atingir a pessoa dos sócios e/ou responsáveis por ela. O desaparecimento desse parágrafo em nada altera a eficácia da norma.

14. Código Civil

O Código Civil de 2002, mais uma vez adotando temas regrados no CDC, adotou a desconsideração da personalidade jurídica nesses termos:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Capítulo V

Das Práticas Comerciais

Seção I

Das Disposições Gerais

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Comentários

O art. 29 foi comentado quando da análise do art. 2º, que fixa o conceito de consumidor. Por isso é que para lá remetemos o leitor.

Lembre-se apenas que o conceito de consumidor tratado no art. 29 é o mais abrangente, amplo e abstrato da Lei n. 8.078, já que a uma só mão contempla o consumidor real, existente de fato, atingido pela prática comercial, e qualquer outro determinável557.

Seção II

Da Oferta

Comentários

A mais relevante observação que se deve aqui fazer é a chamada de atenção para que não se confunda o instituto jurídico da oferta do direito privado com esse da oferta, criado muito adequadamente pela Lei n. 8.078.

Para entender a distinção entre os dois institutos, deve-se ter em conta aquilo que apontamos no início deste livro (no Capítulo 2). A legislação consumerista foi desenhada corretamente para a sociedade de consumo de massas do final do século XX. Nessa sociedade, que é a contemporânea, na qual vivemos, o modelo de produção é completamente diferente daquele existente quando da formulação das leis de ordem privada, como o Código Comercial ou o Código Civil, por exemplo.

O modelo atual é o da massificação: fabricação de produtos e prestação de serviços em série, de forma padronizada e uniforme, feitos no intuito da obtenção da diminuição do custo de produção, para o atingimento de maiores parcelas de consumidores etc. É um sistema de produção que pressupõe a homogeneização dos produtos e serviços e a estandardização das relações jurídicas que são necessárias para a comercialização desses bens558.

Pois bem, no modelo privatista, as relações se davam – e, claro, ainda se dão – de pessoa a pessoa.

Relativamente à oferta, que é o que interessa neste capítulo, ela já aparece no Código Civil com o título de proposta. É o que se extrai do art. 427 do diploma privatista, in verbis:

“A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

Todavia, como se infere do próprio dispositivo, tanto pode o proponente esquivar-se da oferta, impondo limites e condições na proposta, quanto, dependendo da natureza do negócio, a vinculação inexistir.

Além disso, no regime privado, para obrigar o solicitante, a oferta tem de ser firme, precisar a coisa que está sendo oferecida à venda e compra, ter preço certo e ser dirigida a pessoa determinada. No regime do Código Civil os anúncios publicitários por meio de jornais, revistas, catálogos etc. não são oferta de proposta propriamente dita, mas sim um “convite à oferta”, de modo que o proponente não fica vinculado. E, ainda, quando caracterizada a proposta, sua recusa resolve-se em perdas e danos.

É verdade que o novo Código Civil trouxe um avanço no que diz respeito à oferta, ao prevê-la no art. 429. No entanto, ainda não tem as características vinculantes do CDC, pois o legislador civil de 2002 acabou por deixar a oferta vinculada à proposta, ao dispor que “a oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais do contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos” (caput do art. 429). Vale dizer, a oferta será considerada como tal se preencher os mesmos requisitos exigidos para o contrato, o que não ocorre nas regras do CDC.

Não é o que ocorre no regime do Código de Defesa do Consumidor. A partir de 11 de março de 1991, toda oferta relativa a produtos e serviços vincula o fornecedor ofertante, obrigando-o ao cumprimento do que oferecer. Isso é uma decorrência lógica e natural da sociedade de massas que se instalou – e é regra expressa da Lei n. 8.078, como se verá. Aliás, em caso de descumprimento da oferta, pode o consumidor, inclusive, exigi-la do fornecedor por meio de execução específica, forçada, da obrigação de fazer559. E a característica marcante da oferta é dirigir-se a uma gama indeterminada de consumidores.

Visto isso, passemos ao exame dos arts. 30 e s., cujas características esclarecerão todo o sentido que a legislação consumerista buscou atingir.

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

1. Informação e publicidade

Comecemos pelo exame dos dois vocábulos iniciais: (toda) “informação ou publicidade”.

A norma propositalmente não fala apenas em “publicidade”, mas também em “informação”. Isso significa dizer que ela sabe que uma é diversa da outra, ou mais precisamente se pode dizer que toda publicidade veicula alguma (algum tipo de) informação, mas nem toda informação é publicidade.

É verdade que o termo “publicidade” tem um sentido bastante amplo. No Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – que analisaremos pormenorizadamente na próxima seção, que cuida da publicidade (Seção III do presente capítulo) –, define-se “anúncio” em “sentido lato” como “qualquer espécie de publicidade” veiculada por qualquer meio de comunicação, inclusive “embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto de venda” (art. 18). Logo, a publicidade abrange os comumente conhecidos de todos, anúncios de televisão, rádio, jornal, revista, cinema e, também, os constantes de rótulos, folhetos e dos materiais entregues nos pontos de venda.

Acontece que a informação é mais ampla. Ela abrange tudo isso, mas é também a fala ou resposta do gerente do banco, do funcionário do atendimento telefônico da administradora do cartão de crédito, o preço dado pelo feirante, “de boca”, para o consumidor, do agente emissor de passagens de qualquer tipo, do maître no restaurante, do recepcionista no hotel, são os dados técnicos apresentados nas embalagens e rótulos dos produtos, enfim, é qualquer informação oferecida por todo e qualquer meio de comunicação escrita, verbal, gestual etc. que chegue ao consumidor.

Pode-se, então, dizer que a oferta é um veículo, que transmite uma mensagem, que inclui informação e publicidade. O fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é seu receptor.

2. Suficientemente precisa

Na sequência, a norma diz que essa informação ou publicidade é “suficientemente precisa”. É necessária uma pausa para buscar o que pretendeu a lei com tal expressão. Terá querido dizer:

a) que toda informação ou publicidade tem de ser suficientemente precisa? ou

b) que a vinculação da oferta só se dará se a informação ou publicidade for, de fato, suficientemente precisa?

A resposta só pode ser a da pergunta a, isto porque, se a informação ou publicidade não for suficientemente precisa, já estará havendo uma infração. É a própria lei no art. 31 – que se comentará na sequência – que obriga a que toda informação ou publicidade deva ser suficientemente precisa.

Se não for, das duas uma:

a) ou nada comunica e aí não se pode falar em oferta por impossibilidade material da mensagem;

b) ou comunica mal, caso em que se deverá fazer uma interpretação da mensagem contra o fornecedor que a emitiu ou veiculou560.

3. Qualquer meio de comunicação

Seguindo a proposição da redação do art. 30, temos que a norma não estabelece limite ao meio de comunicação no qual a mensagem será transmitida. Toda e “qualquer forma ou meio de comunicação” está prevista. Vale dizer, televisão, rádio, cinema, jornal, revista, mala direta, folheto, cartaz, outdoor, telemarketing etc.

4. Produtos e serviços oferecidos ou apresentados

Na sequência a norma fala de produtos e serviços “oferecidos ou apresentados”. Na realidade, o uso do termo “apresentado” seria despiciendo, uma vez que qualquer forma de mensagem, como visto, compõe a oferta. Mas a norma o coloca para evitar dúvidas. Dessa maneira se inclui expressamente como oferta a mera apresentação do produto na vitrine, na prateleira, no balcão etc.

5. Integra o contrato: a vinculação

Terminando a proposição, tem-se o aspecto fundamental da obrigatoriedade da oferta, que irá integrar o contrato: “obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

É o fenômeno da vinculação. Oferecida a mensagem, fica o fornecedor a ela vinculado, podendo o consumidor exigir seu cumprimento forçado nos termos do art. 35 (que comentaremos à frente). Se o fornecedor quiser voltar atrás na oferta não poderá fazê-lo, até porque, como de resto decorre da estrutura do CDC, a oferta tem caráter objetivo. Feita, a própria mensagem que a veicula é o elemento comprobatório de sua existência e vinculação.

Mas, então, pode-se perguntar, não haveria erro escusável? Não pode o fornecedor voltar atrás na oferta se agiu em erro ao veiculá-la?

6. O erro na oferta

A resposta é não, com uma única exceção: é de aceitar o erro como escusa do cumprimento da oferta, se a mensagem, ela própria, deixar patente o erro, pois caso contrário o fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar-se a cumprir a oferta. Elucidemos com dois exemplos: um de erro visível na mensagem e outro não, que inclusive foi julgado pelo Poder Judiciário.

O primeiro: vamos supor que uma loja que venda eletrodomésticos resolva fazer uma oferta especial para vender televisores 20 polegadas em cores. Digamos que o preço regular dessa TV, no mercado, seja R$ 600,00. A promoção será anunciada no domingo em dois jornais de grande circulação: será oferecida a venda de 100 aparelhos de TV pelo preço de R$ 500,00 (ou o equivalente a 20% de desconto sobre o preço regular).

Acontece que, por erro de digitação num dos veículos, o anúncio saiu errado. No jornal A, a TV é anunciada por R$ 450,00, e no B por somente R$ 5,00 (cinco reais!).

Será difícil para o fornecedor recusar-se ao cumprimento da oferta firmada no anúncio do jornal A, porquanto é bem plausível uma promoção daquele tipo (25% de desconto sobre o preço regular). Mas, quanto ao anúncio do jornal B, pode o fornecedor recusar a oferta, porque o erro é grosseiro, flagrante. A oferta é evidentemente falha, contrariando qualquer padrão regular e usual de preço de venda do produto daquele tipo.

Conforme já se colocou ao analisar o inciso III do art. 4º e ainda se fará quando do exame da proteção contratual (arts. 46 e s.), dois dos princípios sobre os quais está fundada a relação jurídica de consumo são a boa-fé e o equilíbrio. Eles são pressupostos de toda relação estabelecida. Seria impossível propugnar por uma relação jurídica, como a do exemplo da oferta da TV por apenas R$ 5,00, na qual o bom-senso não imperasse e se se quisesse fundá-la nos princípios da boa-fé e do equilíbrio.

Relação que não se apresenta concretamente, na realidade, revestida da característica de respeito à boa-fé e ao equilíbrio, princípios básicos da Lei n. 8.078, não poderia ser aceita como válida561. Logo, nesse exemplo especial, no qual o equívoco é extremo, o direito tem de admitir a recusa do fornecedor, como rara exceção do cumprimento da oferta, uma vez que aquele erro leva para fora dos quadros regulares da juridicidade instituída e dos princípios e normas impostos pelo CDC.

Num segundo exemplo, no qual a veiculação da oferta foi decidida adequadamente pelo Poder Judiciário, pode-se perceber a amplitude do conceito de oferta querido pela norma.

Trata-se de ação de obrigação de dar coisa móvel, julgada procedente e mantida em grau de apelação pelo 1º Tribunal de Alçada Civil, nos seguintes termos:

“Ação de obrigação de dar coisa certa móvel decorrente de compra e venda mercantil. Ao relatório da sentença se acresce que o pedido foi julgado procedente.

Apela a ré aduzindo questões de ordem legal para não entregar a coisa; falta de pressuposto, afirma que não houve transgressão ao sistema do consumidor. (...)

A apelante ainda não se amoldou ao microssistema legal do Código de Defesa do Consumidor, implantado pela Lei n. 8.078, de 1990.

No caso dos autos os autores adquiriram uma cristaleira da ré. O preço foi acertado em três parcelas iguais de Cr$ 626.000,00, sendo a primeira na data da compra e as outras duas nos meses subsequentes. O fornecedor se recusa a entregar a coisa alegando que houve erro na especificação do preço, no orçamento, por parte de seu empregado.

O negócio jurídico foi documentado pelo orçamento de fls. 11, lavrado por vendedor da ré. Essa manifestação da fornecedora implica na aplicabilidade dos termos do art. 30 da lei de defesa do consumidor: (...)

Nada mais fez o art. 30 da lei do consumidor do que explicitar o que o direito privado e sua doutrina defendiam secularmente. A proposta vincula a vontade do proponente, que somente ficará liberada com a negativa do oblato ou o decurso de prazo estipulado na oferta (ou pela caducidade), em razão da natureza da proposta.

Nesse sentido se coloca o art. 1.080562 do Código Civil: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso. No sistema civil tradicional, afora as exceções permitidas, a recusa em contratar pelo policitante o sujeitará à indenização por perdas e danos.

Também, o art. 48 do CDC estipula:

‘As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos’.

No caso vertente não pode prosperar a alegação da ré de que houve erro de seu empregado. A situação da oferta no Código de Defesa do Consumidor é objetiva. Não pode o fornecedor alegar erro na oferta para não cumprir o contrato, ainda que esse eventual erro tenha partido de terceiros. Nesse ponto, afasta-se a regra do consumidor dos princípios gerais do ‘erro’ como vício do negócio jurídico no Código Civil.

O próprio CDC reafirma essa noção ao especificar no art. 34:

‘O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos’.

Nessa hipótese, responsabiliza-se o fornecedor, ainda que o jornal, o rádio, a televisão, o panfleto ou... o vendedor dê informação ou formalize oferta contrariando a orientação do preponente. A oferta deve ser mantida e o subsequente negócio jurídico. Se houve erro ou qualquer outro vício de vontade no veiculador da vontade, essa questão é res inter alios para o consumidor.

Como vimos, dentro dos princípios objetivos e de responsabilidade objetiva da policitação do art. 30, não cabe ao fornecedor de produtos ou serviços se eximir de cumprir o prometido na oferta sob alegação de erro na mensagem ou no anúncio. Se o erro foi proveniente de terceiros caber-lhe-á a ação regressiva. Ainda que, por hipótese, pudesse ser admitida a anulação do negócio jurídico por erro, esse vício de vontade possui aspecto que não pode ser esquecido, que se denomina interesse negativo. (...).

Não se examina se o erro era escusável ou não. A questão se situa dentro do âmbito da responsabilidade do fornecedor, o qual, como profissional, tem o dever de conhecer o que oferece e fornece ao público. Não pode a teoria do erro escusável favorecer o fornecedor. Repita-se, mais uma vez, que sua responsabilidade é objetiva.

Desse modo, firmado o orçamento, efetivado o pagamento e entregues cheques pré-datados o negócio estava perfeito e acabado, somente restando à apelante cumprir o avençado, naquilo que lhe impõe a nova relação de consumo.

Não se trata de erigir o consumidor em ditador das relações de consumo. O que o legislador procurou foi fornecer meios jurídicos mais eficazes àqueles que, em tese, são economicamente mais fracos, os consumidores. Cabe ao fornecedor produzir com responsabilidade. Atentar para a perfeição de seus serviços. Se a apelante contratou e orientou mal seu preposto, que honre o compromisso social que tem com o consumidor, resolvendo a pendenga contra quem, em tese, lhe teria trazido prejuízos. Não pode carrear essa questão interna corporis para a relação de consumo. Se o fornecedor teve prejuízos com ato de seu preposto, que atinja padrão de excelência nos futuros negócios para ele mesmo não se desacreditar no mercado. Olvida-se a apelante que o comércio sobrevive da fidúcia.

‘Não se deixe de lado, ainda, a adoção pelo Código da teoria do risco da atividade, princípio que rege qualquer atividade reparadora por parte do fornecedor de produtos e serviços. Sua responsabilidade é objetiva, portanto, decorrente da dicção dos arts. 12, 14, 18, 20, 30 e 35. Não se investiga a culpa. Isto é aplicado a toda e qualquer responsabilidade indenizatória derivada da relação de consumo’ (Nelson Nery Junior, ‘Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor’. In: Direito do Consumidor n. 3, p. 57). (...)

Irrelevante que os cheques pré-datados não tenham sido descontados. O consumidor tem direito a receber aquilo que adquiriu. O CDC dá opção ao consumidor de escolher a execução específica no art. 84.

A apelante se prende a conceitos contratuais totalmente superados pela sistemática deste final de século. Com a oferta se concluiu o negócio jurídico. Não bastasse isso, no caso presente houve até mesmo pagamento. Insustentável a inexistência de negócio jurídico.

Uma observação, contudo, se faz ao julgado de primeiro grau: há necessidade de ser colocado termo final na multa diária imposta (astreinte), sob pena de se perpetuar a obrigação. Essa multa terá como limite temporal o prazo de um ano. Não cumprida a obrigação nesse prazo, abre-se a via de perdas e danos, os quais não podem ser concedidos aqui porque inexistente pedido alternativo expresso na inicial”563.

7. Oferta que não constou do contrato

Por fim, mais algumas palavras a respeito da vinculação contratual do fornecedor aos termos da oferta. Já vimos que a norma declara expressamente que a oferta “integra o contrato que vier a ser celebrado”. E examinamos casos de execução forçada da oferta não adimplida. Pensemos agora em outros termos: e se o fornecedor faz uma ampla oferta, mas, quando efetivamente pactua, não inclui no contrato de venda e compra algum ou alguns dos elementos que compõem a oferta: que acontece?

Tomemos um exemplo citado em outro livro nosso564. Suponhamos que uma construtora faça anúncio de venda de apartamentos, que já são entregues com armários embutidos no quarto. Atraído o consumidor, ele adquire o imóvel mediante escritura pública da qual não consta que o bem está sendo entregue com os armários embutidos. E, de fato, recebendo as chaves e tomando posse, o consumidor percebe a falta dos armários. Como fica a relação?

O outro sentido disposto no art. 30, ao expressar “integra o contrato que vier a ser celebrado”, é o de que, uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compõem, desde já, integram o contrato a ser celebrado, mesmo que, quando de sua assinatura, o fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam.

Não resta dúvida de que, no caso do exemplo, a construtora está obrigada a cumprir a oferta, instalando os armários embutidos, exatamente como fora anunciado. De outra forma, caso prefira o consumidor, o contrato de compra e venda poderá ser rescindido, restituindo-se ao comprador a quantia paga, além de eventuais perdas e danos; ou, então, o consumidor pode aceitar outro produto ou prestação de serviço, equivalente aos armários faltantes. Ou, ainda, pode pleitear abatimento proporcional do preço565.

O Poder Judiciário já se manifestou na hipótese de descumprimento da oferta num similar caso de compra e venda de imóvel.

Trata-se de ação de rescisão contratual (via reconvenção) proposta pela compradora sob a alegação de descumprimento da oferta, feita mediante publicidade enganosa, com pedido cumulado de restituição das quantias pagas. O pedido foi julgado procedente em primeira instância e assim mantido em grau de recurso nos seguintes termos:

“A apelante sustenta não ter feito propaganda enganosa porque de seus prospectos promocionais não constaria nenhum dado preciso que não correspondesse à realidade e pudesse induzir a erro alguém do grau de instrução da recorrida, notadamente porque o contrato é absolutamente claro quanto ao pormenor que caracterizaria a propaganda enganosa.

Entretanto, não procedem essas alegações.

Dos folhetos promocionais da venda de apartamentos, a recorrente fez constar: ‘duzentos e quarenta meses para pagar’ – ‘totalmente financiado’ – ‘Use o seu FGTS’ (fls. 68) e ainda ‘superfacilitado. Obra financiada pela Caixa Econômica Federal. Vinte anos para pagar. Use o seu FGTS – Caixa Econômica Federal’ (fls. 69).

Parece manifesto, quase axiomático, que quem lesse esses informes concluiria ser possível comprar um apartamento, fazendo negócio ‘totalmente financiado’ pela Caixa Econômica Federal, no qual usaria ‘o seu FGTS’ e teria ‘duzentos e quarenta meses para pagar’ o financiamento. Ora, se a esse entendimento conduz naturalmente a publicidade feita, força é entender ser ‘suficientemente precisa’ como exige o art. 30 do Código de Defesa do Consumidor e consequentemente obrigar o fornecedor a integrar o contrato que em seguida vier a ser celebrado, mesmo porque, como observa Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, a precisão que a lei exige não é a ‘absoluta, aquela que não deixa dúvidas’, portanto ‘o Código contenta-se com uma precisão suficiente, vale dizer, com um mínimo de concisão’ (...).

Convém observar ser inconveniente a alegação da recorrida de que a referência a financiamento pela Caixa Econômica Federal objetivava tranquilizar os possíveis interessados na compra, informando-os que a incorporadora já dispunha de recursos para a construção do prédio. E é inconvincente essa explicação pela simples razão de estar sendo oferecido apartamento ‘pronto para morar’ (cf. prospecto de fls. 68), o que vale dizer em edifício pronto e acabado, fato suficiente para tranquilizar possíveis compradores, aos quais, nessa altura, pouco se lhes dava a origem dos recursos empregados pela recorrente e aos quais muito importava que pudessem fazer um negócio ‘totalmente financiado’.

Anote-se, outrossim, ter a Caixa Econômica Federal financiado a compra de trinta e quatro dos sessenta e quatro apartamentos que compõem o edifício (cf. ofício de fls. 60), circunstância altamente significativa e sugestiva que, em harmonia com o conjunto probatório, demonstra a existência de informação publicitária de suficiente precisão a respeito de condição omitida no contrato.

Não surpreende, de outro lado, que o contrato, no tocante ao financiamento, estabeleça condições diferentes daquelas alardeadas, mediante sugestiva insinuação, nos prospectos promocionais, mesmo porque se não existisse essa discrepância não existiria propaganda enganosa e nem haveria razão para a lei estabelecer que todo dado suficientemente preciso constante de informação publicitária integra o contrato que venha a ser celebrado (art. 30 do Código de Defesa do Consumidor).

Pouco importa, finalmente, que a recorrida seja ou possa ser pessoa instruída. Primeiro, porque o Código de Defesa do Consumidor se assenta, entre outros princípios, no ‘reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo’ (art. 4º, inciso I) e por isso dispensa proteção a todo e qualquer consumidor, embora dispense uma proteção ainda maior àquele que além de vulnerável seja também hipossuficiente por considerar ‘que hipossuficiência é um plus em relação à vulnerabilidade’ (...). Segundo, porque está demonstrado que, no caso concreto, a propaganda enganosa foi apta para induzir em erro pessoa que se sustenta dotada de tirocínio negocial e de instrução, circunstância que não induz tratamento indulgente por relevar sua potencialidade de dano ao interesse legalmente protegido. Terceiro, porque a recorrida, logo após apresentar a proposta de fls. 45 datada de 18-12-93, foi encaminhada pela recorrente a R.A. Assessoria Ltda. em Imóveis (fls. 59 v.), que cuidaria do financiamento e que orientou aquela quanto aos documentos que deveria obter (fls. 73) e sobre a necessidade de abrir uma conta corrente na Caixa Econômica Federal, o que foi feito no dia 11-1-94 (fls. 96), circunstâncias essas que reforçavam e davam credibilidade às condições constantes das publicações publicitárias e não constantes do contrato celebrado. A tudo acrescente-se a circunstância, já posta em relevo, da Caixa Econômica Federal ter financiado trinta e quatro dos sessenta e quatro apartamentos que compõem o edifício incorporado pela apelante, não havendo como negar, ante o conjunto probatório coligido, a caracterização de propaganda enganosa.

Em razão do exposto e estatuindo o art. 35, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que se o fornecedor recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, poderá o consumidor rescindir o contrato, com restituição corrigida das quantias pagas e perdas e danos, resta incensurável a conclusão da respeitável sentença recorrida...”566.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével567.

1. Rol exemplificativo

O que primeiramente o art. 31 faz é complementar detalhadamente tudo aquilo que a oferta e apresentação regulada no art. 30 deve conter.

E para não dar margem a dúvida a norma do artigo em comento determinou que a oferta e a apresentação tenham uma série de características. Mas, antes de abordá-las, ressalte-se desde já que são meramente exemplificativas. Não é preciso argumentar muito nessa questão, porque a redação é explícita: apresenta os elementos obrigatórios e diz “entre outros dados” para designar todo e qualquer componente importante relativo a produtos e serviços.

2. Elementos da oferta e apresentação

Estudemos, então, cada um dos elementos que devem compor a oferta e apresentação. Diz a norma que a oferta e apresentação devem assegurar:

a) informações:

a.1) corretas,

a.2) claras,

a.3) precisas,

a.4) ostensivas,

a.5) em língua portuguesa568,

a.6) de forma indelével,

sobre os produtos e serviços em relação às suas:

b) características,

c) qualidades,

d) quantidade,

e) composição,

f) preço,

g) garantia,

h) prazos de validade,

i) origem.

Além dos:

j) riscos que apresentem:

j.1) à saúde,

j.2) e à segurança do consumidor.

2.1 Elementos obrigatórios

Antes de iniciarmos a avaliação, item por item, é importante consignar que a verificação do cumprimento da norma deve dar-se sempre no caso concreto e que, dependendo das características do produto ou do serviço, não se exigirá que todos os elementos dispostos na norma sejam apresentados. Por evidente, há serviços que não comportam a ideia de “composição”. Por exemplo, a administração de cartões de crédito. E, se composição é algo específico de produtos, ainda assim haverá aqueles que não necessitam de sua indicação: por exemplo, um caderno ou uma agenda não precisam conter obrigatoriamente a informação de que suas folhas são de papel 75g, 90g etc. É caso em que o consumidor não se utiliza desse critério diferenciador para decidir a compra, e, além disso, a não informação não o prejudica.

O mesmo ocorre com as garantias. Conforme já se antecipou no exame do art. 24 e ainda se complementará com os comentários ao art. 50 (aos quais remetemos o leitor), a garantia contratual não é obrigatória. Por isso, quando o fabricante não a oferece, não tem de colocá-la na oferta, porquanto, no caso, ela seria negativa: “nosso produto não tem garantia contratual. Mas você tem a legal”. Seria um nonsense.

Mas, se assim é, há que se perguntar: quem ou o que define o que deve ser informado?

Responde-se: é o próprio produto ou serviço que realmente está sendo oferecido, na definição de sua finalidade com tudo que for necessário para seu efetivo uso e consumo, sem nenhum risco à saúde e/ou segurança do consumidor. E a responsabilidade por dar tais informações é do fornecedor, que é quem detém o monopólio da informação e tem o dever de informar569.

Por isso, a grande maioria dos produtos e serviços existentes no mercado deve apresentar, via de regra, a maior parte dos dados estipulados no art. 31.

Passemos agora ao exame de cada item.

2.2 Item “a.1”: “informações corretas”

Praticamente o óbvio ululante: seria absolutamente inadmissível que o fornecedor desse informações incorretas.

2.3 Item “a.2”: “informações claras”

O que a norma pretende é evitar o uso de linguagem técnica ou inacessível. Como a informação é dirigida ao consumidor – leia-se: todo consumidor –, que é leigo, não se pode admitir que a norma contenha termos ininteligíveis. São conhecidos os problemas enfrentados pelos consumidores com as bulas de remédios (justamente os medicamentos, tão importantes para a saúde e a vida do consumidor!).

Quando se lê numa bula, por exemplo: “o produto atua eficazmente com propriedade antiemética (metoclopramida, através de suas funções normalizadoras peristálticas)”, percebe-se exatamente o que a norma quer impedir.

E lembre-se que o consumidor pode adquirir medicamentos sem o prévio conhecimento médico, pois há centenas de remédios vendidos livremente e vários deles propagados por ampla publicidade televisiva de massa570. Além disso, mesmo em relação aos medicamentos adquiridos com receita médica, o consumidor tem o evidente direito de saber sua composição, tanto para conhecê-la em relação à sua saúde quanto para checar o trabalho do médico que o atendeu571.

2.4 Item “a.3”: “informações precisas”

Aqui há um complemento da exigência anterior. Por informação precisa a lei pretende impedir o uso de termos vagos e/ou ambíguos572. Quer que se evitem os vocábulos e proposições imprecisas, portanto. Não pode o fornecedor usar de expressões do tipo: “é mais adequado tomar o medicamento tal hora”, “este produto é mais forte que o produto x” etc.

Note-se que, às vezes, a imprecisão surge da utilização concreta do produto ou serviço. Em relação aos produtos há um exemplo de caso corriqueiro e generalizado por diversos deles: é o do prazo de validade. Atualmente a maior parte dos produtos perecíveis ostenta prazo de validade na embalagem. Mas muitos deles não informam quanto tempo o produto dura depois de aberto.

Nos serviços há exemplo de bancos que informam que o cliente tem x dias para usar o cheque especial sem que se lhe cobrem os juros correspondentes. Porém, não informam prontamente que, se o uso superar o dia x, os juros do período anterior (até o tal dia x) serão computados, somados ao total e cobrados573.

2.5 Item “a.4”: “informação ostensiva”

A ostensividade determinada pela norma dirige-se especificamente àquelas informações impressas em letras miúdas, difíceis de ser lidas. Era, e ainda é, comum encontrar textos impressos e cláusulas contratuais escritas em letras tão diminutas que, de fato, impedem a leitura.

Há vários exemplos: “cartão” de abertura de conta corrente bancária; passagem aérea com cláusulas impressas etc. É importante anotar que a informação ou cláusula impressa dessa forma não tem qualquer validade574.

2.6 Destaque

Muito embora a norma do art. 31 não exija o uso de caracteres destacados, como, dependendo do caso, a informação para ter validade e para garantir plenamente a saúde, a segurança e o patrimônio do consumidor deve aparecer destacada, o uso do “destaque” tem de ser inserido nas especificações do artigo em comento. A simples interpretação lógico-sistemática, que combina o art. 31 com o art. 54, especialmente seu § 4º, permite que o façamos. É que, lá no § 4º, ao tratar do contrato de adesão, a lei obriga o uso de caracteres impressos “destacados” para garantir os direitos do consumidor575.

O substantivo “destaque” tem de ser convenientemente entendido. Ele significa a qualidade que surge num contexto. O outdoor destaca-se por natureza, uma vez que, evidentemente, chama a atenção de quem passa, até se estiver dentro de um carro com alguma velocidade.

É possível oferecer uma informação impressa com destaque utilizando-se do tipo gráfico times new roman corpo 20576, como o mesmo elemento pode não estar, de forma alguma destacado. Expliquemos.

Conforme dissemos, é o contexto que dirá do destaque. Se todo o texto estiver impresso num tipo gráfico corpo 8 e nele surgir uma palavra no tipo gráfico corpo 20 em negrito, então o vocábulo estará destacado. Mas, se todo o texto estiver escrito em corpo 20 negrito, não haverá destaque algum, pois tudo se mistura.

Para ter destaque, então, o vocábulo, a frase, a imagem etc. deve-se destacar claramente do contexto, como se fora um grande outdoor iluminado num local escuro.

Para tanto, o fornecedor pode recorrer a todos os (fáceis) recursos gráficos hoje existentes no mercado: fotos, cores, luzes etc., e, nos textos, qualquer alternativa: negrito, itálico, grifado, sendo que o mais simples é aumentar o corpo do tipo para deixá-lo francamente maior que os outros corpos de letras, imprimi-lo em negrito e grifá-lo.

Ora, mas se o destaque é assim que se transmite, ter-se-á de utilizá-lo sempre?

A resposta é não.

O que a norma pretende é que o fornecedor se utilize do termo, frase, imagem etc. destacado naquilo que for de relevo para a saúde e segurança do consumidor e nos específicos casos necessários em que o dado é fundamental para que o consumidor possa usar e consumir o produto ou serviço577. E, mais uma vez, consigne-se que quem sabe o que deve ser destacado é o fornecedor.

Assim, por exemplo, os produtos intitulados de light, isto é, que contêm baixas calorias, mas que têm açúcar na sua composição, devem trazer no rótulo de forma destacada que são feitos com açúcar, para evitar de o consumidor diabético confundir o produto light com o diet (de diético) e o ingerir578.

2.7 Item “a.5”: “informação em língua portuguesa”

Se levarmos em consideração o sentido das expressões anteriores, veremos que, se não estivesse escrito na norma que o uso do vernáculo é necessário, ele já se extrairia do sentido atribuído aos demais vocábulos, uma vez que é impossível transmitir no Brasil, para consumidores brasileiros, informações corretas, claras e precisas se não forem feitas na língua portuguesa. Mas anote-se desde logo: português-brasileiro, vale dizer a língua falada e compreendida usualmente no Brasil, pois, muitas vezes, termos da terrinha, conforme exemplificamos ao final deste subitem, exigem “tradução”579.

E mais: muito antes disso, a determinação de que se informe em português decorre da natureza das coisas, da realidade, e por que não dizer do texto constitucional. Como é que se poderia imaginar que uma regra contratual, uma informação sobre bens adquiridos etc. pudesse ter validade no Brasil sendo feita em língua estrangeira?

Seria um disparate aceitar o uso da língua alienígena no contexto nacional, fazendo vingar direitos contra os brasileiros.

É absolutamente desnecessário que venha uma lei dizer isso!

Talvez se explique que a norma em comento o tenha feito por ter percebido a invasão do País por produtos importados, vendidos sem a necessária tradução e para impedir que se pudesse construir uma teoria às avessas sobre imperialismo e globalização, de forma a dizer que é o consumidor brasileiro que tem de aprender a traduzir e não o fornecedor que deve informá-lo em português!

Por isso foi com surpresa que verificamos que os comentadores do CDC, ao tratar desse tema da língua portuguesa, disseram que as lojas que vendem produtos importados e as seções de importados dos supermercados não estão obrigadas a fornecer informações em português porque “o seu consumidor tem clara percepção do caráter especial daquele fornecimento” (sic)580.

Além de contrariar a lei, essa observação doutrinária corre o risco de ser tachada de preconceituosa.

Isto porque pressupõe que as lojas de importados, bem como as seções de importados dos supermercados, só são frequentadas por certo “tipo de consumidor”, com “perfil” que lhe permita conhecer os produtos (certa classe especial, portanto). Como se o fornecimento de produtos não fosse aberto de forma igualitária e democrática a todos.

Além disso, esquece-se que é impossível conhecer todas as línguas estrangeiras (bem como todos os produtos importados) e que, com a “globalização”, existem no mercado brasileiro produtos de praticamente todas as nacionalidades. Será que mesmo esse consumidor brasileiro especial consegue ler textos em inglês, francês, alemão, árabe, japonês, coreano, chinês, italiano, hebraico, espanhol etc.?

Há uma única observação possível de ser feita em relação ao uso da língua portuguesa. É a de que, de fato, como a preocupação da norma é com a mensagem, conforme dito no art. 30, e com a correção, clareza e precisão, conforme ora examinado, pode, excepcionalmente, o fornecedor usar termo estrangeiro, desde que este esteja incorporado à linguagem comum e possa ser entendido pelo consumidor.

Assim, quando o vocábulo alienígena, apesar de não ser do vernáculo oficial, transmitir de forma inequívoca a informação, poderá ser utilizado. Por exemplo, não é proibido usar “cheese-salada”, como “cheeseburger”, ou dar nomes aos produtos, desde que acompanhado da composição em português, tal como “BigMac”, ou “McChicken”.

Isso ocorre também com os serviços. É possível usar o termo leasing, como se usava over night para aplicações581. De outro lado, como o telos da norma é a garantia da comunicação do português usado no Brasil, será possível encontrar texto de informação sobre produto ou serviço feito em Portugal que precise de “tradução” para nosso vernáculo. Por exemplo, se a montadora francesa quiser aproveitar seu manual de garantia traduzido para Portugal terá de “traduzi-lo” novamente para o Brasil. Dentre os vários substantivos estranhos ao consumidor brasileiro, cite-se como exemplo um essencial: “travão”, que corresponde ao nosso freio ou breque.

2.8 Legível

A norma em comento não faz referência ao uso de linguagem “legível”, que tem importância, como se verá. Contudo, como o § 3º do art. 54 refere-se a tal adjetivo, deve-se introduzi-lo também aqui na hipótese do art. 31, por um esforço de interpretação lógico-sistemática.

O termo “legível” dirige-se especialmente a informações manuscritas ou “apagadas” (como ocorre quando o carbono está gasto, a tinta está desaparecendo com a passagem do tempo ou está opaca etc.).

No caso de informações manuscritas ilegíveis, cai como uma luva o exemplo das receitas médicas. Em alguns casos são verdadeiros “hieróglifos”, indecifráveis. É muito comum – infelizmente – que o consumidor se dirija à farmácia para adquirir o medicamento e ninguém consiga descobrir o nome indicado pelo médico ou, então, o que é pior, o consumidor acabe comprando o remédio errado.

A lei quer acabar com a famosa “caligrafia de médico”, que viola o princípio da informação da Lei n. 8.078.

No que respeita ao texto opaco ou apagado, lembre-se que o problema pode ocorrer com o uso dos papéis oriundos do aparelho de “fax”. Com o tempo eles se apagam. Logo, não deve ser assinado documento em papel saído diretamente de tal aparelho.

Continuando nossa avaliação tem-se, agora, de estudar o que a norma colocou em relação aos produtos e serviços.

2.9 Item “a.6”: “de forma indelével”

Fez bem o legislador em acrescentar o parágrafo único ao art. 31, deixando expresso que, nos produtos congelados, as informações não podem se apagar. Está certo. Mas, como dissemos acima, essa regra vale para todo e qualquer tipo de produto: as informações devem ser legíveis e indeléveis. É bom lembrar que mesmo em produtos que não são congelados, elas podem apagar-se porque o impresso tinha pouca tinta, ou desaparecer por exposição à luz etc.

2.10 Item “b”: “características”

Como se verá, além de “características”, a norma obriga que se deem informações sobre qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem. Logo, por “características” há que se entender tudo aquilo que for além disso.

As características serão o plus dos demais componentes dos produtos e dos serviços. É verdade que ao final a norma coloca ainda “outros dados”; estava apenas querendo garantir-se de que tudo que fosse importante estaria sendo informado.

Assim, característica será o tamanho, a forma, a cor, o brilho, a consistência etc.582.

2.11 Item “c”: “qualidade”

A norma pretende, com o uso do vocábulo “qualidade”, que o fornecedor deixe patente o fim a que se destina o produto ou o serviço, bem como a maneira adequada pela qual o consumidor pode dele usufruir, usando-o ou consumindo-o.

Qualidade tem relação com utilidade, pois, para designar o fim a que o produto ou o serviço se presta e como agir para obter dele o melhor em termos de uso e consumo.

2.12 Item “d”: “quantidade”

Em relação aos produtos deve ser informado: o número de unidades existentes na embalagem; seu peso líquido, isto é, excluído o da embalagem e, nos produtos em conserva, a água etc. Se o produto ficar com quantidade maior depois de pronto – após cozido, por exemplo – as duas quantidades devem constar: a de antes, do produto na embalagem, e a de depois, com o produto pronto para ser ingerido.

Em relação aos serviços devem ser informados os números de dias de sua prestação, o número de horas, o número de aulas ou de dias letivos (no caso de escolas e cursos) etc.

2.13 Item “e”: “composição”

Como o próprio nome diz, todo produto tem de apresentar sua composição, especialmente alimentos de todo tipo, embalados, enlatados, naturais e derivados, as bebidas, os medicamentos etc.

Quando o alimento for daqueles que após o preparo têm modificada a composição, ambas (a de antes do preparo e a de depois) devem ser apresentadas, inclusive com todas as variações possíveis: se feito com água, com leite integral, com leite desnatado etc. Por exemplo, o cereal “Corn Flakes”, porção de 28g (aproximadamente 1 xícara), tem 13% de sódio, 1% de potássio, 8% de carboidrato; “Corn Flakes”, porção de 28g (1 xícara), preparado com leite desnatado, tem 15% de sódio, 7% de potássio, 10% de carboidrato etc.

2.14 Item “f”: “preço”

Vale a pena, aqui, que se coloque uma boa explicação a respeito do preço. Como temos uma experiência muito ruim com preços, em função do longo processo inflacionário por que passamos, podemos ter perdido a correta noção de seu significado.

2.14.1 Preço é sempre “à vista”

Primeiramente se diga que atualmente os preços estão livres e podem ser fixados unilateralmente pelo fornecedor583.

Coloque-se contudo, desde logo: preço só existe à vista.

Não se pode confundir preço com forma de pagamento. Esta pode ser a prazo, com 30 dias, 60 dias, 90 dias; em 2 ou 3 parcelas iguais; financiada por instituição financeira; pode ser paga com cheques pré-datados; mediante carnê de pagamentos; com cartão de crédito ou qualquer outro meio legal.

A forma pode variar, mas o preço tem de ser o mesmo que foi estipulado à vista da compra.

Se o preço à vista é R$ 100,00 e o pagamento é a prazo, só é possível cobrar juros em operação sustentada por instituição financeira (são as únicas autorizadas a cobrarem juros remuneratórios).

Se o fornecedor cobra R$ 100,00 à vista e recebe cheque pré-datado para 60 dias, não pode dizer que para 60 dias o preço é R$ 120,00. Essa tem sido uma prática comum, abusiva e ilegal. Nesse exemplo, veja-se que não foi o preço que variou, uma vez que o bem não tem dois preços no ato da compra. O que o fornecedor fez foi cobrar acréscimo ilegal.

É verdade que no passado o próprio Governo Federal colaborou para manter a confusão. Havia uma portaria da extinta SUNAB que estipulava que preço à vista era o de até 29 dias.

A melhor maneira de deixar esse assunto plenamente encerrado é usar o exemplo do escambo. Suponhamos que um consumidor pretenda comprar uma cadeira que lhe falta para um jantar que irá dar em casa. Vai à loja de produtos usados e encontra exatamente a cadeira que precisa. Daí pergunta o preço para o vendedor. “São cem reais”, responde este.

O consumidor diz que não tem dinheiro para pagar a cadeira, mas explica que o preço é exatamente o que vale o paletó que está usando.

Pergunta se o lojista aceita a troca. Ele aceita. O negócio está fechado.

Preço adequado: R$ 100,00 da cadeira, igual aos R$ 100,00 do paletó. Forma de pagamento: escambo.

Mas, antes de sair do estabelecimento, o consumidor propõe: “olha, eu gostaria de usar o paletó uma última vez no jantar de amanhã, sábado, e preciso da cadeira. Posso levar a cadeira e trazer o paletó segunda-feira?”. O vendedor concorda.

Logo, a compra foi feita, mas o pagamento (entrega do paletó) foi postergado para três dias depois.

Isso equivale a dizer que o preço foi fixado à vista e a forma de pagamento a prazo. O preço não podia mesmo variar.

O fato é que, quando o fornecedor diz que o preço varia, não é este que aumenta: o acréscimo é simples tentativa de recebimento de remuneração sobre a quantia não recebida à vista. E, repita-se, trata-se de financiamento lícito somente se feito por instituição financeira.

Assim, se o fornecedor aceita parcelar o recebimento do preço de
R$ 100,00 em 4 vezes, mediante a entrega de 4 cheques pré-datados, estes têm de ser de R$ 25,00 cada um (ou de valores diferentes, mas sempre num total de R$ 100,00: 2 de R$ 20,00 mais 2 de R$ 30,00; 2 de R$ 10,00 mais 2 de R$ 40,00; 3 de R$ 15,00 mais 1 de R$ 55,00 etc.).

Poder-se-ia argumentar que uma forma de burlar essa realidade jurídica é embutir o acréscimo futuro no preço à vista e quando for feito parcelamento nada se acrescenta. Se for pago à vista, dá-se um desconto. Mas esse argumento não resiste.

É que, se for dado desconto para pagamento à vista, então o preço só pode ser o resultado líquido: como dissemos, o preço é sempre o pago à vista. Logo, no pagamento parcelado aparecerá o acréscimo584.

Mas, por outro lado, o fornecedor pode embutir o acréscimo e não dar desconto. O problema é dele, já que seu preço terá subido. Talvez ele tenha dificuldade em vender o produto, que ficou caro.

2.14.2 Preço visível

Diga-se, também, que o preço tem de estar à mostra, claramente visível ao consumidor, inclusive nos produtos das prateleiras dos supermercados e nas vitrines.

São três os motivos para tanto.

O primeiro é o mais relevante: é a lei que determina. Pura e simplesmente cabe, então, ao fornecedor cumpri-la.

O segundo decorre da natureza das relações: como é que alguém (mesmo o cidadão que quer vender seu automóvel usado) pretende vender um produto sem dizer o preço? (A resposta é um mistério, mas talvez o terceiro motivo o esclareça em parte.)

Parece incrível, mas existem certos estabelecimentos comerciais no Brasil que se negam a dar o preço! Por telefone, por exemplo, são vários os fornecedores que se negam a dá-lo. E mesmo a experiência concreta, real, diante do vendedor na loja gera a mesma espantosa (e incômoda – ver próximo motivo) experiência: o consumidor entra na loja para comprar o tênis “A” e o vendedor traz o tênis “B” sem dizer o preço; o maître no restaurante “cria” (supostamente) um prato que não consta do cardápio e não diz quanto custa. Se o freguês pergunta ele responde: “Não se preocupe”. Também no restaurante, em vez de trazer a carta de vinhos, na qual os preços devem estar estampados, começa a recitar nomes de bebidas, mas, claro, não diz o preço.

Consigne-se, por isso, que preço não declarado não precisa ser pago, se o consumidor considerá-lo abusivo e/ou fora do padrão esperado.

Nas vitrines ocorre exatamente o mesmo, de duas formas: ou não consta o preço, ou é escrito em letras tão miúdas que é impossível lê-lo.

O terceiro motivo da obrigatoriedade da oferta do preço decorre da inteligência da lei, que quer impedir que o consumidor seja constrangido.

Isso porque é uma prática bastante conhecida de venda585 a de atrair o consumidor para dentro do estabelecimento, oferecer-lhe os produtos sem que ele saiba quanto custa e, depois que ele fica bastante interessado e diz que quer comprar, só aí é que o preço é dito. O consumidor, então, constrangido, acaba adquirindo um bem com custo muito mais elevado do que pretendia.

Essa tática envolve, inclusive, elementos preconceituosos de sedução: moças bonitas são chamadas a atender clientes. Há lojas nos shopping centers da capital de São Paulo que obrigam suas jovens funcionárias a usar “uniformes” que se restringem a curtos e apertados shorts e pequenos tops para criar esse abusivo clima586.

Aliás, bem a propósito, o Poder Judiciário paulista, julgando mandado de segurança impetrado por uma loja chamada de griffe da capital paulista, deixou clara a obrigação da colocação dos preços nos produtos expostos na vitrine.

Foi um mandado de segurança impetrado contra o Diretor do Procon, que autuou o estabelecimento comercial pela não afixação dos preços.

Nas razões de impetração o fornecedor diz que não precisava estampar os preços porque vendia roupas “de griffe” e que seu público consumidor, por pertencer “às camadas privilegiadas de compradores”, não teria necessidade de ver os preços exibidos.

Diga-se que as próprias razões eram de per si preconceituosas e francamente ilegais. E a pretensão do estabelecimento comercial foi desacolhida em primeira instância, bem como em grau de recurso587.

Acrescente-se, ademais, que os três motivos acima elencados estão ligados ao princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III), que pressupõe para a hipótese, como modelo de conduta, que todo produto ou serviço ofertado ou apresentado deve ostentar seu preço.

2.15 Item “g”: “garantia”

Conforme adiantamos, o elemento “garantia” é dado que somente precisa ser informado quando é ela contratual. E nesse caso há certas peculiaridades que devem ser cumpridas, conforme estabelecido no art. 50, a cujos comentários remetemos o leitor588.

Não havendo garantia contratual, nada precisa ser colocado, a não ser que o fornecedor queira dizer que a garantia legal para o produto ou serviço é de 90 ou 30 dias (conforme se trate de produto ou serviço durável ou não durável, respectivamente). Mas, nessa hipótese, terá de explicar que a garantia é conferida pela lei.

2.16 Item “h”: “prazo de validade”

Todo produto perecível deve trazer informado o prazo de validade. Observe-se que há certos produtos que necessariamente devem apresentar dois prazos de validade distintos: um até que a embalagem seja aberta e outro para o consumo após sua abertura. São raros os produtos que trazem essa informação, a pressupor que, uma vez aberto, o produto será utilizado de uma vez, só que isso não ocorre sempre. São centenas de produtos que a pessoa abre e demora para consumir totalmente: queijo, leite, requeijão, arroz, feijão, biscoitos etc. Ambos os prazos de validade, portanto, têm de ser informados.

2.17 Item “i”: “origem”

O vocábulo “origem” implica dois amplos sentidos. O primeiro relativo ao produtor: todo e qualquer produto ou serviço deve trazer estampado o nome do fabricante, produtor, construtor, importador (no caso de produtos importados), prestador do serviço etc., bem como seu endereço completo, telefone e número de inscrição no CNPJ. Esse é o mínimo das informações da origem relativas ao responsável pela produção do bem.

Além disso, o termo “origem” tem ligação com a naturalidade do produto: se animal, vegetal, fresco, envelhecido, transformado, desidratado, congelado, concentrado, composto, feito em certo local, vindo de tal país etc. Enfim, designa de onde e como surgiu o produto.

Os dois elementos relacionados à origem são obrigatórios: produtor e natureza.

Além desses dados, todo produto e serviço deve conter informações relativas a seu uso e consumo que possam implicar risco à saúde e à segurança do consumidor.

A disposição do art. 31 é decorrência lógica e complemento do estabelecido nos arts. 8º, 9º e 10, a cujos comentários remetemos o leitor.

Lembre-se, então, até por essa referência obrigatória a tais normas e para complementar os comentários ao art. 31, que a lei responsabiliza todos os fornecedores envolvidos no ciclo de produção pelo oferecimento das informações necessárias nos produtos e serviços (art. 31, c/c o caput do art. 8º, arts. 9º e 10), sendo que no caso de produtos industrializados cabe ao fabricante (produtor ou o nome que se dê a ele) prestar as informações por meio de impressos apropriados (§ 1º do art. 8º), o que não impede a ampla solidariedade estabelecida no CDC (cf. arts. 12 a 14 e 18 a 20, entre outros).

Anote-se, antes de caminhar para o final dos presentes comentários, que a Lei n. 8.078 amplia a obrigatoriedade da oferta de informações a respeito da origem, quando a venda ou a oferta for feita por telefone ou reembolso postal, por expressa disposição do art. 33, que será à frente comentado.

E, para terminar, apresentemos, agora, conforme prometido, as peculiaridades que envolvem produtos chamados light e diet, para ter uma ideia da importância do tema da informação nos produtos e serviços.

3. Não se deve confundir “diet” com “light”

Existe muita desinformação nessa área, que vem sendo agravada com a enorme quantidade de produtos surgidos no mercado que visam atingir o público consumidor que quer cuidar do corpo ingerindo produtos de “baixas calorias”. Muitos consumidores adquirem produto diet pensando no regime, pois acreditam que aquele não engorda. E também existem pessoas diabéticas comprando produtos light imaginando que não contêm açúcar e amido. Todos podem estar errados. A confusão é tamanha que até cigarro é oferecido com “baixos teores” ou com o nome de cigarro light, o que dá a impressão de que esse tipo de cigarro “mata de forma mais suave, mais tranquila...”.

O CDC, como vimos, diz que a oferta e a apresentação dos produtos devem trazer informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores.

Quando regula a proteção à saúde do consumidor, a lei consumerista dispõe que os produtos colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando de qualquer forma os fornecedores a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

E, se o produto for industrial, há a exigência de que o fabricante preste essas informações por meio de impressos apropriados, que devem acompanhar o produto.

Pode parecer estranho falar em risco à saúde quando aparentemente a referência das informações dos produtos diz respeito à questão da ingestão de mais ou menos calorias. Todavia, o perigo existe, pois, em função da confusão que se estabeleceu, é possível acontecer de um diabético consumir um produto light que contenha açúcar, o que pode trazer-lhe consequências graves à saúde, podendo mesmo levá-lo à morte. Por essa razão, o consumidor em geral e o diabético em especial têm assegurado, por força da lei, que as informações relativas aos produtos sejam fornecidas da forma preconizada, isto é, de maneira clara, precisa etc.

Diet não é light. A primeira e talvez mais grave confusão reside no uso desses dois termos como similares. Sua origem parece vir diretamente do inglês: “light”, que significa leve, e “diet”, que tem origem no termo “dietetic” e diz respeito às dietas.

Já se viu que para cumprir a lei é preciso oferecer as informações em português. Apesar disso, o uso, por exemplo, do termo “light” por si só não é um problema, desde que o fabricante forneça todas as informações sobre o produto claramente e em português. Já o uso do termo “diet” é causa de maior apreensão.

Para nós está claro que produto dietético é fabricado para diabéticos. Daí decorre que o uso da palavra “diet” como abreviatura e decorrente de “dietético” só pode ser feito em produtos que tenham como público-alvo os consumidores com diabetes, caso contrário infringe a lei. Com isso, o termo “light” seria utilizado apenas e tão somente para designar produtos mais “leves” do que os normalmente comercializados, ou seja, com baixo teor alcoólico e pouca gordura.

Todavia, tanto num caso quanto noutro as informações a respeito da presença de açúcar, o teor de gordura, a quantidade de calorias etc. devem estar clara, ostensiva e destacadamente informadas.

Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.

Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

Comentários

São duas as determinações expressas no art. 32. A primeira, estabelecida no caput, relativa à obrigação do fabricante e do importador de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.

A segunda, fixada no parágrafo único, que diz respeito à mesma oferta após a cessação da produção ou importação. Analisemos as hipóteses separadamente.

1. Enquanto não cessar a fabricação ou a importação

A regra do caput não deixa margem a dúvida: o fabricante e o importador estão obrigados a garantir ao consumidor os componentes e peças de reposição de que precisar para o conserto do produto e seu necessário e constante funcionamento adequado.

Essa garantia, contudo, não tem sido, na prática, muito favorável ao consumidor. Conforme já comentamos quando da análise do art. 21, o fabricante e o importador criam verdadeiras “prisões” para os possuidores de seus produtos e exploram esse aprisionamento cobrando caríssimo pelas peças de reposição.

É que os produtores que conseguem vender milhares de produtos ganham natural e obrigatoriamente um público cativo: todos os consumidores que adquiriram seus produtos.

Como a vida útil do produto é sempre superior ao prazo de garantia, fatalmente vários consumidores necessitarão comprar peças de reposição não só para o conserto do produto quebrado como também para a simples troca do componente gasto pelo uso.

Logo, são presas fáceis do fabricante e do importador. Por isso é que estes continuam oferecendo os componentes de reposição, só que o fazem fixando preços muitas vezes extorsivos. Já apontamos esse problema nos comentários ao art. 21. No caso exemplar dos automóveis, é possível encontrar no mercado peças de reposição, que na origem representam pequena participação no produto global (por exemplo, na lataria), cujo preço corresponde a 5, 10, 20, 30% ou mais do valor do veículo inteiro, usado ou novo etc.589.

Então, a norma do caput não é difícil de ser cumprida, já que o interesse do fabricante é óbvio, sendo um excelente meio de obtenção de lucro fácil.

2. Após a cessação da fabricação ou importação

Mas surge um problema na norma fixada no parágrafo único. Em princípio vale o mesmo raciocínio acima trazido, com as mesmas constatações de fato: ainda que encerrada a fabricação ou importação, se os produtos estão aos milhares funcionando nas mãos dos consumidores, há mercado cativo, que terá de adquirir peças de reposição.

Acontece, então, que o problema pode surgir: a mudança radical das características do produto novo em relação ao que deixou de ser produzido, bem como a alteração tecnológica introduzida, podem tornar obsoleto o produto que está nas mãos do consumidor, tornando desinteressante a continuidade da reposição. Caso exemplar é o dos microcomputadores, cujas mudanças, muitas vezes, fazem com que os produtos nas mãos dos consumidores simplesmente se tornem inócuos.

A norma diz que o produtor e o importador estão obrigados a continuar a oferecer os componentes e peças por “período razoável de tempo na forma da lei”. A questão fica, então, relegada para setores específicos, que podem ser regrados por lei especialmente criada para tanto, ou, ainda, deixada para a análise dos casos concretos, nos quais se poderá tentar preencher o vago sentido exposto na proposição (“período razoável de tempo”). A solução dar-se-á, então, caso a caso, ganhando especial relevo as reivindicações que o Ministério Público e todas as demais entidades de defesa do consumidor poderão fazer a título coletivo.

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, devem constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina590.

Comentários

A regra do art. 33 é um complemento da estabelecida nos arts. 30 e 31 que se não existisse não causaria qualquer transtorno, porquanto seu sentido é extraível facilmente do que já estava determinado naqueles outros dispositivos.

De fato, conforme já dissemos no comentário ao art. 31, especificamente com a designação do vocábulo “origem”, todo e qualquer produto ou serviço deve trazer estampado o nome do fabricante, produtor, construtor, importador, prestador do serviço etc., bem como seu endereço completo, telefone e número de inscrição no CNPJ.

Ora, como decorrência lógica da interpretação do art. 31, sempre que a oferta e/ou venda se dá sem o contato físico do consumidor com o fornecedor ou seus prepostos, os dados obrigatórios previstos na lei têm de ser colocados nos impressos e na publicidade.

De qualquer maneira, o legislador quis regrar especificamente o assunto e fixar a determinação expressamente na norma do art. 33.

Lembre-se, também, que a aquisição de produtos e serviços por telefone, reembolso postal, Internet, mala direta etc. tem regulação especial prevista no art. 49, para cujos comentários remetemos o leitor.

A proibição do parágrafo único é boa, mas na prática não impede a publicidade, bastando para tanto que o fornecedor disponibilize serviço de telefonia gratuito. Ele fará um cálculo de custo/benefício. Aliás, tudo indica que é mais producente receber telefonemas sem custo ao consumidor porque, evidentemente, atrai a clientela. E os que mais fazem publicidade, que são os grandes conglomerados, já oferecem serviços nesses moldes.

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

Comentários

A regra do art. 34 é um tanto óbvia, contudo estampa mais uma vez problemas que nosso mercado sempre teve. Diante da negativa reiterada dos fornecedores em assumir a responsabilidade que lhes cabia pelos atos praticados por seus prepostos ou representantes autônomos, não teve outra alternativa o legislador a não ser criar a regra do art. 34. Preferiu ele pecar pelo excesso e colocar expressamente aquilo que sempre decorreu da natureza jurídica dos negócios de compra e venda no mercado.

Em verdade, a norma estabeleceu uma regra de solidariedade, porquanto dispõe que o “fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”. Mas, na prática, como a escolha do responsável solidário é do consumidor, naturalmente este optará por reclamar e/ou acionar do fornecedor e não do vendedor, atendente, representante autônomo etc., que, por certo, não teriam condições de atendê-lo cabalmente em caso de responsabilidade pelo pagamento de indenização.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.

1. Proibição de recusa do cumprimento da oferta

Iniciemos pela redação do caput. A norma diz “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar...”, e dá certas alternativas para o consumidor (as quais ainda examinaremos). O sentido da regra, então, é o de que não pode haver recusa. Isto é, o que a lei pretende de forma imediata é proibir que o fornecedor se recuse a cumprir a oferta, apresentação e/ou publicidade. E sua proibição é decorrência lógica do estabelecido no art. 30.

É claro que o que estamos dizendo se extrai da singela leitura do texto do caput do artigo em comento, mas é importante realçar esse ponto para que fique patente a necessidade de urgência da medida judicial que acompanha o direito do consumidor aqui regrado. Como se verá, a expressa proibição da recusa trará consequências processuais relevantes, em especial a da concessão de medida liminar (a hipótese é a do § 3º do art. 84 do CDC, que examinaremos ainda aqui nos comentários ao art. 35).

2. Oferta, apresentação ou publicidade

Na sequência a norma fala em recusa do cumprimento “à oferta, apresentação ou publicidade”. Os três conceitos foram examinados nos comentários aos arts. 30 e 31, bem como quando da análise do título da Seção II (“Da Oferta”). Remetemos, pois, o leitor para esses comentários. A publicidade foi também abordada no art. 30, e será ainda mais profundamente estudada na sequência, no exame da Seção III (“Da Publicidade”), bem como nos comentários aos arts. 36 a 38.

3. Alternativas do consumidor

Pelo final da proposição do caput, a norma dá ao consumidor alternativas para o exercício de seu direito, e que ele escolhe livremente. A opção por qualquer das hipóteses previstas é feita sem que o consumidor tenha de apresentar qualquer justificativa ou fundamento. Basta a manifestação da vontade; apenas sua exteriorização objetiva. É um querer pelo simples querer manifestado591.

4. Inciso I

Passemos agora ao exame da primeira alternativa: (o consumidor pode) “I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade”.

De início é de anotar um aspecto prático. Quando a norma fala que o consumidor pode exigir, essa é efetivamente sua intenção. A lei dá ao consumidor o direito de exigir o cumprimento da oferta. Acontece que nada garante – tanto mais com nossa cultura, infelizmente, de desrespeito ao consumidor – que o fornecedor cumprirá a exigência. De modo que a norma garantidora do direito material ora em comento, que oferece a prerrogativa ao consumidor, fatalmente o levará ao processo judicial.

Assim, se o fornecedor, por exemplo, um vendedor de automóveis, faz um anúncio no jornal ofertando certo veículo por preço 10% mais barato que seus concorrentes, e, quando o consumidor comparece ao estabelecimento para adquiri-lo, ele (vendedor) se nega a fazer a venda pelo preço anunciado, a exigência que a lei dá como prerrogativa ao consumidor acaba sendo dirigida ao processo, já que, se o fornecedor não quer cumprir a oferta, não há outra alternativa ao consumidor que não a ida ao Judiciário.

O sistema processual do CDC, no caso, a regra do art. 84, é bastante adequado. Como a oferta, apresentação e/ou publicidade vinculam o fornecedor, o direito material entre ele e o consumidor já foi estabelecido pela relação jurídica que se instituiu com a oferta, apresentação e/ou publicidade e a aceitação do consumidor e seu interesse em adquirir. Logo, o processo judicial cuidará da execução específica da oferta não adimplida592. Tem-se, então, de estudar mais uma vez o estabelecido no citado art. 84.

Com efeito, dispõe o caput desse artigo, in verbis:

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

No exemplo do revendedor de automóveis, então, poderia o consumidor depositar em juízo o valor do preço ofertado e requerer que o juiz determinasse a entrega do veículo. A própria norma do art. 84 prevê que o magistrado pode determinar as medidas necessárias visando dar efeito prático a sua decisão, tal como seria, no caso do exemplo, a busca e apreensão do veículo para entregá-lo ao consumidor. É o que está estabelecido no § 5º do art. 84. Leia-se-o:

“§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”.

Nesse caso de recusa do cumprimento da oferta é de lembrar que a norma também prevê concessão de liminar, o que é importante, porquanto muitas vezes não valerá a pena para o consumidor aguardar o término da demanda para receber o produto ou o serviço, que poderão, na oportunidade, estar defasados, ser antiquados, inúteis etc.593. E parece-nos que a hipótese do art. 35 encaixa-se como uma luva na previsão do § 3º do art. 84, que dispõe, in verbis:

“§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”594.

Para tornar eficaz a medida concedida, o juiz poderá impor a aplicação de multa diária ao fornecedor recalcitrante. É o que dispõe o § 4º do mesmo artigo:

“§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”.

5. Inciso II

Passemos agora ao exame do inciso II. A regra estabelecida diz que o consumidor poderá “aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente”.

A única questão que se pode colocar é a relativa ao verbo: aceitar ou exigir outro produto ou serviço? Essa é a única dúvida, pois fora isso a norma é inócua. Não é preciso nenhuma lei dizer que o consumidor pode aceitar produto ou serviço diferente do que pretendia adquirir de início. Essa prerrogativa é natural a qualquer relação jurídica de consumo. Todavia, ao que parece a norma pretendeu isso mesmo: dizer o óbvio. É que, lendo-se os três incisos do art. 35 em conjunto, percebe-se que essa foi sua intenção. Num (o I) a norma garante o direito de o consumidor exigir; noutro (o III), o de rescindir; e, nesse II, o de aceitar. São três hipóteses distintas. Se se excluir o I e o III, chega-se ao II – aceitar.

Então o que se tem no inciso II é uma conjugação de duas situações: o fornecedor se recusa ao cumprimento da oferta, mas oferece outro produto ou serviço no lugar do ofertado. Isto é, o fornecedor apresenta uma saída. Nesse caso o consumidor pode aceitar outro produto ou serviço equivalente. E, repita-se: não era preciso a norma para que o consumidor aceitasse a substituição.

6. Inciso III

Vejamos, por fim, o inciso III, que dispõe: (pode o consumidor) “rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos”.

Primeiramente se diga que, uma vez que a oferta, apresentação ou a publicidade vinculam o fornecedor, basta que o consumidor aquiesça para a relação contratual se verificar. É por isso que a lei fala em rescisão do contrato (aliás, é o mesmo substrato jurídico que permite a execução específica do inciso I).

Dessa maneira, a norma do art. 35 permite ao consumidor que, em vez de exigir o cumprimento forçado da obrigação (inciso I) ou aceitar a substituição por produto ou serviço equivalente (inciso II), ele rescinda o contrato e pleiteie perdas e danos.

Como sempre, “perdas e danos” é expressão que há de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais595.

As perdas e danos garantidos no inciso III do art. 35 não nascem nem de defeito típico (hipótese dos arts. 12 a 14) nem do defeito decorrente do não saneamento do vício (casos do inciso II do § 1º do art. 18, do inciso IV do art. 19 e do inciso II do art. 20). Como o dano aqui decorre da negativa do cumprimento da oferta, não é possível falar em vício ou defeito, porquanto em ambos os casos o consumidor está na posse do produto ou no usufruto do serviço. Havendo recusa, como é o caso, o produto não foi entregue e o serviço não foi prestado. Mas é exatamente essa não entrega ou não prestação que pode gerar o dano. Por isso a lei garante o exercício da prerrogativa do inciso III.

Tomemos o mesmo exemplo já abordado do vendedor do veículo com preço 10% mais barato que o da concorrência, que se nega ao cumprimento da oferta. O consumidor, tendo tentado adquirir o veículo e tendo recebido a negativa do cumprimento da oferta pelo fornecedor, pode pleitear indenização por perdas e danos. Ele adquire o carro no concorrente e pede como indenização o valor correspondente à diferença de 10% que foi oferecida, mas não cumprida.

Claro que, com maior força de razão, se o consumidor chegou a pagar parte do preço antecipadamente ao fornecedor inadimplente, terá direito a receber a quantia de volta, em valores monetariamente atualizados.

Seção III

Da Publicidade

1. Publicidade ou Propaganda?

A publicidade como meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar a conduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento.

É que todos os demais princípios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados, além, é claro, dos próprios limites impostos pelo princípio da publicidade da Carta Magna.

Mas, antes de prosseguirmos, é importante elucidar um problema muito comum do uso da linguagem sobre o assunto. Costuma-se usar o vocábulo “publicidade” algumas vezes como espécie de “propaganda”; noutras, a palavra “propaganda” é reservada para a ação política e religiosa, enquanto “publicidade” é utilizada para a atividade comercial etc. Mas não há razões para a distinção.

Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim “propaganda, do gerundivo de ‘propagare’, ‘coisas que devem ser propagadas’”596. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias.

O vocábulo “publicidade”, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público597.

Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido desejado pelo anunciante de produto ou serviço.

Porém, o mais importante é o fato de que a própria Constituição Federal não faz a distinção. Assim, por exemplo, ela fala em “propaganda” (art. 220, § 3º, II), “propaganda comercial” (art. 22, XXIX, e § 4º do art. 220), “publicidade dos atos processuais” (art. 5º, LX), “publicidade” (art. 37, caput e § 1º).

Poder-se-ia objetar que o tipo da “propaganda comercial” é aquele voltado para o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer contato com os consumidores, uma vez que, quando fala em propaganda e propaganda comercial, a Carta Magna está-se referindo a bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e agrotóxicos (§ 4º do art. 220) ou a produtos, “práticas e serviços” nocivos à saúde e ao meio ambiente (inciso II do § 3º do art. 220).

Acontece que os serviços públicos são também em parte dirigidos ao consumidor e a todos os indivíduos, e ao tratar desses serviços a norma constitucional usa o termo “publicidade” (§ 1º do art. 37).

Logo, os dois vocábulos podem ser usados como sinônimos598.

2. Publicidade e produção

Não se deve confundir a publicidade com a produção, ainda que aquela represente a “produção” realizada pelo publicitário, agência etc., pois sua razão de existir se funda em algum produto ou serviço que se pretenda mostrar e/ou vender.

Dessa maneira, é de ver que a publicidade não é produção primária, mas instrumento de apresentação e/ou venda dessa produção.

Já tivemos oportunidade de verificar que a exploração de qualquer atividade tem fundamento na Constituição Federal, que estabelece limites para harmonizá-la com as demais garantias fundamentais. E, se, então, a própria exploração e produção primária são limitadas, por mais força de razão pode e deve haver controle da atividade publicitária, que, como se disse, é instrumental, ligada àquela de origem, porquanto serve como meio de fala dos produtos e serviços: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc.

Assim, tanto a atividade de exploração primária do mercado, visando a produção, tem limites estabelecidos na Carta Magna quanto, naturalmente, a publicidade que dela fala (da produção) é restringida.

3. Publicidade e verdade

Vimos no item anterior que a produção não pode violar os vários princípios garantidos na Carta Magna. A publicidade, que é dependente da produção, com mais força de razão, sofre as mesmas restrições. Mas há mais.

A Constituição Federal cuidou da publicidade do serviço público no art. 37, que regula, entre outros, o princípio da moralidade (§ 1º desse art. 37). E tratou da publicidade de produtos, práticas e serviços no capítulo da comunicação social (inciso II do § 3º do art. 220), guardando regra especial para anúncios de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias (§ 4º do art. 220)599.

Pois bem. O inciso II do § 3º do art. 220 referido estabelece que se deve proteger a pessoa e a família contra a publicidade nociva à saúde e ao meio ambiente. A pessoa e a família, além de outras garantias, têm assegurado o respeito a valores éticos (inciso IV do art. 221).

Assim, tanto no art. 37 quanto no capítulo da comunicação social a Carta Magna protege a ética. E para fins de publicidade o valor ético fundamental é o da verdade.

O anúncio publicitário não pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer seja por afirmação, quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambígua iludir o destinatário do anúncio.

4. Publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, medicamentos e terapias

A Carta Constitucional determina que a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias deve sofrer restrições legais (§ 4º do art. 220). É um caso especial de determinação legal, que demonstra desde o império do texto maior a preocupação com os produtos que enumera.

Leia-se o texto da norma magna:

“Art. 220. (...)

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso”.

O inciso II do § 3º, citado, por sua vez dispõe:

“II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.

Obedecendo ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre restrições ao uso e à publicidade de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos e terapias600.

São as seguintes as principais determinações da lei.

4.1 Produtos fumígenos

É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente (art. 2º, caput).

Incluem-se nessas disposições as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema (art. 2º, § 1º).

É vedado o uso dos produtos mencionados nas aeronaves e nos veículos de transporte coletivo (art. 2º, § 2º).

A propaganda comercial de tais produtos só poderá ser efetuada mediante pôsteres, painéis e cartazes, na parte interna dos locais de venda (art. 3º, caput).

Essa propaganda comercial deverá ajustar-se aos seguintes princípios (art. 3º, § 1º):

a) não sugerir o consumo exagerado ou irresponsável, nem a indução ao bem-estar ou saúde, ou fazer associação a celebrações cívicas ou religiosas;

b) não induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga ou a tensão, ou qualquer efeito similar;

c) não associar ideias ou imagens de maior êxito na sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou feminilidade de pessoas fumantes;

d) não associar o uso do produto à prática de atividades esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais;

e) não empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo;

f) não incluir a participação de crianças ou adolescentes.

A propaganda conterá, nos meios de comunicação e em função de suas características, advertência, sempre que possível falada e escrita, sobre os malefícios do fumo, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, segundo frases estabelecidas pelo Ministério da Saúde, usadas sequencialmente, de forma simultânea ou rotativa (art. 3º, § 2º).

A embalagem, os maços de produtos fumígenos, com exceção dos destinados à exportação, e o material de propaganda conterão as mesmas advertências mencionadas, acompanhados de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem (art. 3º, § 3º).

Nas embalagens, as cláusulas de advertência serão sequencialmente usadas, de forma simultânea ou rotativa, nesta última hipótese devendo variar no máximo a cada 5 meses, inseridas, de forma legível e ostensivamente destacada, em uma das laterais dos maços, carteiras ou pacotes que sejam habitualmente comercializados diretamente ao consumidor (art. 3º, § 4º).

A advertência prevista no § 2º do art. 3º será escrita de forma legível e ostensiva e sequencialmente usada de modo simultâneo ou rotativo, sendo que, nesta última hipótese, variará a cada cinco meses (art. 3º, § 5º).

As chamadas e caracterizações de patrocínio para eventos alheios à programação normal ou rotineira das emissoras de rádio e televisão poderão ser feitas em qualquer horário, desde que identificadas apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendação do seu consumo.

Essas restrições aplicam-se à propaganda estática existente em estádios, veículos de competição e locais similares (art. 5º, § 1º).

As chamadas e caracterizações de patrocínio estão liberadas da exigência de apresentação das advertências acima transcritas (art. 5º, § 2º).

É vedada a utilização de trajes esportivos, relativamente a esportes olímpicos, para veicular a propaganda dos produtos fumígenos (art. 6º).

Além disso, estão proibidos (art. 3º-A, I a IX):

a) a venda por via postal;

b) a distribuição de qualquer tipo de amostra ou brinde;

c) a propaganda por meio eletrônico, inclusive internet;

d) a realização de visita promocional ou distribuição gratuita em estabelecimento de ensino ou local público;

e) o patrocínio de atividade cultural ou esportiva;

f) a propaganda fixa ou móvel em estádio, pista, palco ou local similar;

g) a propaganda indireta contratada (merchandising), nos programas produzidos no País após 27-12-2000, em qualquer horário;

h) a comercialização em estabelecimento de ensino, de saúde e em órgãos ou entidades da Administração Pública;

i) a venda a menores de dezoito anos.

Até 30-9-2005, as proibições previstas nas letras e e f não tiveram incidência aos eventos esportivos internacionais que não tenham sede fixa em um único país e sejam organizados ou realizados por instituições estrangeiras (art. 3º-A, § 1º). Todavia, na sua transmissão e retransmissão era exigida a veiculação gratuita, pelas emissoras de televisão, durante a transmissão do evento, de mensagem de advertência sobre os malefícios do fumo (art. 3º-C, caput). Essa advertência deve ser feita na abertura e encerramento da transmissão, com conteúdo definido pelo Ministério da Saúde e com duração não inferior a trinta segundos em cada inserção (art. 3º-C, § 1º).

Além disso, durante a transmissão do evento, a cada intervalo de quinze minutos, será veiculada mensagem sobreposta escrita e falada advertindo sobre os malefícios do fumo. A duração será não inferior a quinze segundos cada e será feita por intermédio das seguintes frases precedidas da afirmação “o Ministério da Saúde adverte” (art. 3º-C, § 2º):

a) “fumar causa mau hálito, perda de dentes e câncer de boca”;

b) “fumar causa câncer do pulmão”;

c) “fumar causa infarto do coração”;

d) “fumar na gravidez prejudica o bebê”;

e) “em gestantes o cigarro provoca partos prematuros, o nascimento de crianças com peso abaixo do normal e facilidade de contrair asma”;

f) “crianças começam a fumar ao verem adultos fumando”.

g) “a nicotina é droga e causa dependência”;

h) “fumar causa impotência sexual”.

Aplicam-se as mesmas exigências aos treinos livres ou oficiais, às reapresentações e aos compactos (art. 3º-C, § 3º).

4.2 Bebidas alcoólicas

Somente é permitida a propaganda comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de rádio e televisão entre as 21 e as 6 horas (art. 4º, caput).

Essa propaganda não poderá associar o produto ao esporte olímpico ou de competição, ao desempenho saudável de qualquer atividade, à condução de veículos e a imagens ou ideias de maior êxito ou sexualidade das pessoas (art. 4º, § 1º).

Os rótulos das embalagens de bebidas alcoólicas conterão advertência nos seguintes termos: “Evite o Consumo Excessivo de Álcool” (art. 4º, § 2º).

Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixada advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção (art. 4º-A).

As chamadas e caracterizações de patrocínio das bebidas alcoólicas para eventos alheios à programação normal ou rotineira das emissoras de rádio e televisão poderão ser feitas em qualquer horário, desde que identificadas apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendação do seu consumo (art. 5º, caput).

Essas restrições aplicam-se à propaganda estática existente em estádios, veículos de competição e locais similares (art. 5º, § 1º).

As chamadas e caracterizações de patrocínio estão liberadas da exigência de apresentação da advertência acima transcrita (art. 5º, § 2º).

É vedada a utilização de trajes esportivos, relativamente a esportes olímpicos, para veicular a propaganda das bebidas alcoólicas (art. 6º).

4.3 Medicamentos e terapias

A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espécie poderá ser feita em publicações especializadas, dirigidas especificamente a profissionais e instituições de saúde (art. 7º, caput).

Os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social com as advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória (art. 7º, § 1º).

A propaganda desses medicamentos não poderá conter afirmações que não sejam passíveis de comprovação científica, nem poderá utilizar depoimentos de profissionais que não sejam legalmente qualificados para fazê-lo (art. 7º, § 2º).

Os produtos fitoterápicos da flora medicinal brasileira enquadrados na condição de venda livre deverão apresentar comprovação científica dos seus efeitos terapêuticos no prazo de 5 anos, contado da data de publicação da Lei n. 9.294 (que é de 15-7-1996), sem o que sua publicidade estará proibida (art. 7º, § 3º).

É permitida a propaganda de medicamentos genéricos em campanhas publicitárias patrocinadas pelo Ministério da Saúde e nas receitas dos estabelecimentos autorizados a dispensá-los, com indicação do medicamento de referência (art. 7º, § 4º).

Toda propaganda de medicamentos conterá obrigatoriamente advertência indicando que, em persistindo os sintomas, o médico deverá ser consultado (art. 7º, § 5º).

5. O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária

Ainda antes de passarmos à análise dos arts. 36 a 38 do CDC, faz-se necessário uma ampla apresentação do que seja e, na verdade, possa ser publicidade lícita, na visão dos próprios agentes capazes de produzi-la. Ver-se-á que são muitas e boas as regras. De maneira que servirão elas de parâmetro para depois, com base nas normas do CDC, poder-se aferir a enganosidade ou abusividade do anúncio publicitário.

Nosso ponto de partida serão as normas instituídas no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, editado em 5 de maio de 1980.

5.1 Vinculação legal

É a própria autorregulamentação que expressamente declara que seus preceitos têm de ser respeitados por todos os que estiverem envolvidos na atividade publicitária, tais como o anunciante, a agência de publicidade, o veículo de divulgação, o publicitário, o jornalista e qualquer outro profissional de comunicação envolvido no processo publicitário (art. 15)601.

Além disso, ficou estabelecido que as regras de autodisciplina da atividade publicitária são também destinadas a ser usadas como parâmetro pelo Poder Judiciário no exame das causas envolvendo publicidade, sendo fonte subsidiária da legislação existente (art. 16).

5.1.1 Anúncio

É considerada anúncio qualquer espécie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Por isso são consideradas anúncios mesmo aquelas com informações constantes da embalagem, rótulo, folhetos e materiais dos pontos de venda (art. 18, a).

5.1.2 Produto e serviço

A norma autorregulamentadora utiliza a palavra “produto” para expressar produto propriamente dito, serviços, facilidades, instituições, conceitos e ideias (art. 18, b)602.

5.1.3 Consumidor

A norma considera consumidor toda pessoa que possa ser atingida pelo anúncio, seja como destinatário final ou público intermediário (art. 18, c)603.

5.2 Anúncio honesto e verdadeiro

É a primeira regra do CBAP, que expressamente dispõe que todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro.

É o óbvio ululante, mas, mesmo assim, é bom que se tenha dito. Não seria possível imaginar que o sistema jurídico compactuasse com desonestidade e mentira.

E a norma vai mais além, dando contornos do que aponta como honesto e verdadeiro. Vejamos na sequência.

5.2.1 Honesto

Para ser caracterizado como honesto, o anúncio deve ser realizado de forma a não abusar da confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência ou de conhecimento, nem se beneficiar de sua credulidade (art. 23)604.

5.2.2 Verdadeiro

Para que o anúncio seja considerado verdadeiro é necessário que apresente certas características dentro de alguns aspectos, bem como tenha por base dados da realidade. Vejamos.

5.2.2.1 Descrição

As descrições, alusões e comparações apresentadas no anúncio que estejam relacionadas com fatos ou com dados têm de ter base em provas reais (art. 27, § 1º).

5.2.2.2 Preço e forma de pagamento

O anúncio deve apresentar o preço de forma clara, bem como as condições de seu pagamento: à vista, a prazo, parcelado etc. (art. 27, § 3º, a).

a) Pagamento a prazo

Nos pagamentos a prazo deve constar o valor da entrada (se houver), das prestações, taxas de juros e demais despesas (art. 27, § 3º, b)605.

b) Comparações

Devem ser evitadas as comparações exageradas ou irreais com preços de outros produtos ou serviços (art. 27, § 3º, a).

5.2.2.3 Oferta de preço menor

Se o anúncio diz que houve redução de preço (como, por exemplo, acontece em liquidações e promoções) o fornecedor tem de guardar prova da redução. Deve ter anúncio anterior ou nota fiscal comprovando a diferença (art. 27, § 3º, a).

5.2.2.4 Entrega

As condições de entrega do produto ou do oferecimento do serviço têm de ser colocadas: “consumidor retira”, “fornecedor entrega”, “preço do frete incluso”, “cobrado à parte” etc. (art. 27, § 3º, c).

5.2.2.5 Garantia

Devem ser apresentadas as condições e limitações da garantia contratual (art. 27, § 3º, d)606.

5.2.2.6 Uso da palavra “grátis”

O vocábulo “grátis” ou qualquer outra expressão com o mesmo sentido somente pode ser utilizado no anúncio quando de fato, realmente, não significar nenhum custo para o consumidor, direta ou indiretamente (art. 27, § 4º, a).

5.2.2.7 Despesas além do preço do produto ou serviço

Se, na aquisição do produto ou serviço, para retirá-lo ou recebê-lo o consumidor tiver de desembolsar alguma quantia, tais como: despesas, postais, frete, taxas ou impostos, essa situação tem de estar informada (art. 27, § 4º, b)607.

5.2.2.8 Informações técnicas e científicas

Para dar informações técnicas diz a norma que é necessário adotar a nomenclatura oficial do setor, bem como os preceitos e diretrizes estabelecidos pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT e do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Inmetro (art. 27, § 6º, e)608.

Dados científicos somente podem ser utilizados se forem pertinentes, tendo de ser apresentados em linguagem comum e de forma clara para leigos (art. 27, § 8º).

5.2.2.9 Uso de pesquisas e estatísticas

Para se utilizar de dados de pesquisa e estatística o anunciante deve basear-se em fonte identificável e confiável (art. 27, § 7º, a).

O uso parcial dos dados oriundos de pesquisa ou estatística não deve levar a conclusões distorcidas ou opostas àquelas a que se chegaria pelo exame do total das referências (art. 27, § 7º, b).

5.2.3 Objetivo

Toda publicidade deve estar em consonância com os objetivos do desenvolvimento econômico, da educação e da cultura nacionais (art. 6º).

5.2.4 Transparência

A atividade publicitária e em especial os anúncios serão sempre ostensivos, com indicação clara da marca, da firma ou da entidade patrocinadora (art. 9º, caput)609.

5.3 Enganosidade

Nenhuma forma de mensagem – informação, apresentação escrita, falada, imagem etc. –, direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambiguidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto à natureza do produto (se natural ou artificial), sua procedência (se nacional ou estrangeira), sua composição e finalidade610.

Um anúncio enganador não pode ser defendido com base no fato de o anunciante ou alguém, agindo por ele, ter, posteriormente a sua veiculação, fornecido ao consumidor as informações corretas (art. 48).

Para fins de aferição da enganosidade (e qualquer outro componente) será observado o anúncio como um todo, incluindo seu conteúdo e forma, testemunhas, declarações ou apresentações visuais, ainda que tenham origem em outras fontes (art. 47).

5.4 Respeitabilidade

A atividade publicitária e, claro, seu resultado – o anúncio – devem respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social, as instituições e símbolos nacionais, as autoridades instituídas e o núcleo familiar (art. 19)611.

5.4.1 Discriminação

Nenhum anúncio pode favorecer ou estimular qualquer espécie de ofensa ou discriminação racial, social, política, religiosa ou de nacionalidade (art. 20).

Não deve também o anúncio acentuar, de forma depreciativa, diferenciações sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos grupos a que se destina ou que possa atingir (art. 20)612.

5.4.2 Atividades ilegais

Os anúncios não devem conter nada que possa induzir a atividades ilegais e/ou criminosas ou que pareça favorecer, enaltecer ou estimular tais atividades (art. 21).

5.4.3 Decência

O anúncio não pode apresentar de nenhuma maneira – afirmações, apresentações visuais ou auditivas – mensagem que ofenda os padrões de decência prevalecentes no meio social (art. 22).

5.4.4 Intimidade

O anúncio não pode:

a) fazer uso de imagens ou citações de pessoas sem a devida autorização (prévia e expressa – art. 34, a)613;

b) ofender convicções religiosas e/ou filosóficas e demais convicções legalmente garantidas daqueles que descendam ou sejam de qualquer outra forma relacionados com pessoa falecida que tenha imagem ou referência no anúncio (art. 34, b);

c) desrespeitar a dignidade de pessoa humana, bem como da família (art. 34, c)614;

d) desrespeitar a propriedade privada e seus limites (art. 34, d).

5.5 Medo, superstição e violência

O medo somente pode ser tema do anúncio se houver motivo socialmente relevante ou for plausível a razão que justifique seu uso. Superstição de espécie alguma pode ser explorada, e nenhum anúncio pode conter qualquer espécie de mensagem que induza ou possa conduzir à violência (arts. 24, 25 e 26)615.

5.6 Segurança e acidentes616

O anúncio não pode:

a) manifestar descaso pela segurança, sobretudo quando nele figurarem jovens e crianças ou quando especialmente a estes for endereçada a mensagem (art. 33, a);

b) estimular o uso perigoso do produto ou serviço oferecido (art. 33, b);

c) deixar de mencionar cuidados especiais para a prevenção de acidentes, se tais cuidados forem especiais ao uso do produto ou do serviço (art. 33, c);

d) deixar de mencionar a responsabilidade de terceiros quando essa menção for especial (art. 33, d);

e) deixar de especificar cuidados especiais no tocante ao uso do produto ou do serviço por crianças, idosos e pessoas doentes, caso tais cuidados sejam essenciais (art. 33, e).

5.7 Crianças e jovens617

Nos anúncios dirigidos às crianças e aos jovens:

a) dar-se-á atenção e enfatizar-se-ão as características psicológicas da criança e do jovem (art. 37, a);

b) respeitar-se-á especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexperiência e o sentimento de lealdade dos menores (art. 37, b);

c) não será admitido que a mensagem provoque expressa ou implicitamente:

c.1) um sentimento de inferioridade, caso o menor não adquira ou não possa adquirir o produto ou serviço (art. 37, d);

c.2) um estímulo a que o menor constranja seus responsáveis ou terceiros (art. 37, e);

d) os modelos e comportamentos apresentados especialmente por menores que trabalhem nos anúncios:

d.1) não podem sugerir ou apresentar distorções psicológicas ou comportamentos sociais condenáveis (art. 37, f);

d.2) em qualquer hipótese devem ter a segurança como primeira preocupação e as boas maneiras como segunda (art. 37, g).

5.8 Meio ambiente618

Estão proibidos anúncios que direta ou indiretamente estimulem:

a) a poluição do ar, das águas, das matas, dos demais recursos naturais, bem como do meio ambiente urbano (art. 36, a e b);

b) a depredação da fauna, da flora e dos demais recursos naturais (art. 36, c);

c) a poluição visual dos campos e das cidades (art. 36, d);

d) a poluição sonora (art. 36, e);

e) o desperdício de recursos naturais (art. 36, f).

5.9 Patrimônio cultural

Está proibido o uso desrespeitoso de música folclórica, de folguedos e temas populares, que constituem parte integrante do patrimônio cultural do País (art. 40)619.

5.10 Linguagem

A norma autodisciplinadora apresenta parâmetros no que respeita à linguagem a ser adotada nos anúncios620.

5.10.1 Vernáculo

O anúncio deve ser feito em vernáculo gramaticalmente correto. O uso de gírias, bem como de expressões em língua estrangeira, é permitido quando necessário para transmitir a informação ou apresentar o “clima” pretendido (art. 27, § 6º, a).

5.10.2 Pronúncia

Os anúncios veiculados pelo rádio e pela televisão devem ser feitos com boa pronúncia da língua portuguesa (art. 27, § 6º, b).

5.10.3 Calão

Nenhum anúncio utilizará o calão (art. 27, § 6º, d).

5.11 Publicidade comparativa

É aceita a publicidade comparativa, isto é, aquela em que o anúncio mostra seu produto ou serviço na relação com o de seu(s) concorrente(s).

Para apresentá-la o anunciante tem de cumprir as seguintes regras:

a) o fim da comparação deve ser o esclarecimento e/ou a defesa do consumidor (art. 32, a);

b) a comparação deve ser feita de forma objetiva, evitando o uso de alusões de caráter subjetivo, e deve ser passível de comprovação (art. 32, b e c);

c) os modelos a serem comparados devem ter a mesma idade, tendo sido produzidos no mesmo ano. A comparação entre modelos de épocas diferentes só é possível se se pretender demonstrar evolução, que deve ficar claramente caracterizada (art. 32, d);

d) não se pode estabelecer confusão entre produtos, serviços e marcas concorrentes (art. 32, e);

e) não se pode caracterizar concorrência desleal nem denegrir a imagem do produto, serviço ou marca concorrente (art. 32, f);

f) não se pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros (art. 32, g);

g) se se tratar de comparação entre produto ou serviço cujo preço seja de desigual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada (art. 32, h).

5.12 Testemunhais

Os testemunhais são técnicas de apresentação de produtos ou serviços que se servem do depoimento de pessoas geralmente conhecidas do público consumidor (artistas, esportistas, famosos empresários etc.) ou de técnicos, peritos ou consumidores comuns para vendê-los, enaltecer suas qualidades, virtudes, vantagens da compra etc.

A norma permite o testemunhal nas seguintes condições:

a) o anúncio abrigará apenas depoimentos personalizados e genuínos, ligados à experiência passada ou presente de quem presta o depoimento ou daquele a quem o depoente personificar (art. 27, § 9º, a);

b) o testemunho utilizado deve ser passível de comprovação (art. 27, § 9º, b);

c) quando se usarem modelos sem personificação, permite-se o depoimento, que tem de deixar claro não ser testemunhal típico (art. 27, § 9º, c);

d) o uso de modelos trajados com uniformes, fardas ou vestimentas características de uma profissão não pode induzir o consumidor a erro, e está limitado pelas normas éticas da profissão retratada (art. 27, § 9º, d)621;

e) o uso de sósias depende de autorização da pessoa retratada ou imitada e não pode induzir a confusão, de modo a colocar o consumidor em erro (art. 27, § 9º, e)622.

Como a questão do testemunhal ganha bastante relevo, a norma autorregulamentadora reservou um capítulo especial para o assunto. É que a autorregulamentação reconhece no testemunhal, em qualquer de suas modalidades, técnica capaz de conferir maior força de comunicação, persuasão e credibilidade à mensagem publicitária.

Assim, essa técnica ficou ainda mais regrada, inclusive em nível conceitual. Vejamos.

5.12.1 Conceito

Testemunhal é o depoimento, endosso ou atestado mediante o qual pessoa ou entidade diferente do anunciante exprime opinião, ou reflete observação e experiência própria a respeito de um produto. De acordo com essa definição, o testemunhal pode ser classificado como:

a) testemunhal de especialista/perito: é o prestado por depoente que domina conhecimento específico ou possui formação profissional ou experiência superior à da média das pessoas;

b) testemunhal de pessoa famosa: é o prestado por pessoa cuja imagem, voz ou qualquer outra peculiaridade a torne facilmente reconhecida pelo público;

c) testemunhal de pessoa comum ou consumidor: é o prestado por quem não possua conhecimentos especiais ou técnicos a respeito do produto anunciado;

d) atestado ou endosso: é o emitido por pessoa jurídica, refletindo a sua posição oficial.

5.12.2 Testemunhal de especialista/perito

a) O anúncio deverá sempre nomear o depoente e apresentar com fidelidade a sua qualificação profissional ou técnica.

b) O produto anunciado deverá ter estrita correlação com a especialidade do depoente.

c) O anúncio que se apoiar em testemunho isolado de especialista ou perito não deverá causar a impressão de refletir o consenso da categoria profissional, da entidade ou da associação a que, eventualmente, pertença.

d) O testemunho prestado por profissional estará limitado pelas normas legais e éticas que disciplinam a respectiva categoria.

5.12.3 Testemunhal de pessoa famosa

a) O anúncio que abrigar o depoimento de pessoa famosa deverá, mais do que qualquer outro, observar rigorosamente as recomendações do Código.

b) Não deverá ser estruturado de forma a inibir o senso crítico do consumidor em relação ao produto.

c) Não será aceito o anúncio que atribuir o sucesso ou fama da testemunha ao uso do produto, a menos que isso possa ser comprovado.

d) O anunciante que recorrer ao testemunhal de pessoa famosa deverá, sob pena de ver-se privado da presunção de boa-fé, ter presente a sua responsabilidade para com o público.

5.12.4 Testemunhal de pessoa comum ou consumidor

a) Sempre que um consumidor for identificado, seu nome e sobrenome devem ser verdadeiros.

b) Os modelos profissionais, os empregados do anunciante ou das agências de propaganda não deverão fazer-se passar por consumidores comuns.

c) O testemunho de consumidor ficará limitado à experiência pessoal com o produto, não podendo alcançar assuntos de natureza técnica ou científica a respeito dos quais não possua capacitação ou habilitação profissional compatível.

5.12.5 Atestado ou endosso

a) O atestado ou endosso emitido por pessoa jurídica deverá refletir a sua posição oficial a respeito do assunto.

b) Aplicam-se ao atestado ou endosso as recomendações deste capítulo, em especial as atinentes ao testemunhal de especialistas/peritos.

5.12.6 Normas relacionadas com a obtenção e validade dos testemunhais

a) Todo anunciante, ou sua agência, estará obrigado a comprovar/demonstrar a veracidade do testemunhal sempre que isso lhe for solicitado.

b) O testemunhal obtido mediante câmara oculta só poderá ser veiculado com a autorização expressa da testemunha ou de seus responsáveis623. É aceitável que essa autorização seja obtida mediante remuneração.

5.12.7 Normas relacionadas com a divulgação de testemunhos e atestados

a) O anunciante, ou sua agência de propaganda, deverá obter autorização escrita da testemunha antes de proceder à veiculação. Essa autorização poderá ser exigida pelos veículos.

b) Anunciantes concorrentes deverão abster-se da utilização do testemunhal de uma mesma pessoa ou entidade sempre que disso possa redundar confusão para o consumidor.

5.13 “Teaser”

Os teasers são as mensagens que visam criar expectativa ou curiosidade em torno de produtos ou serviços a serem lançados (por exemplo: “Vem aí o produto X. Aguarde”).

A norma autodisciplinadora permite seu uso (art. 9º, parágrafo único).

5.14 “Merchandising”

A técnica de merchandising tem regulação um tanto estranha na norma.

Como se verá na sequência, o anúncio publicitário há de ser ostensivo, claro, ficando patente para o consumidor que se trata de atividade publicitária sim. E isso é apresentado expressamente no caput do art. 9º.

A exceção fica por conta do teaser acima tratado. Mas é feita referência ao merchandising, dizendo que está submetido a todas as regras contidas na norma autodisciplinar por expressa disposição do art. 10.

Ora, a melhor característica do merchandising é ele passar despercebido, o que implica uma expressa contradição, que afinal não foi resolvida. O mesmo fenômeno atingiu as regras do CDC. Lá também ficou estabelecido que a publicidade deve ser vinculada de forma que o consumidor fácil e imediatamente a identifique como tal, o que vai contra o que mais se planeja com o merchandising (ver comentários ao art. 36 do CDC. Lá os problemas com merchandising serão abordados).

5.15 Peça jornalística

Uma boa tática para iludir consumidores é a de plantar publicidade nos veículos de comunicação (especialmente mídia impressa – jornais e revistas –, mas também rádio e TV) travestida de matéria jornalística. É que, como o consumidor tende a acreditar na peça jornalística como que apresentando um evento verdadeiro, toma a ficção como realidade e é enganado.

A norma autodisciplinar permite que se faça a peça jornalística sob a forma de reportagem, artigo, nota, texto-legenda ou qualquer outra, desde que apropriadamente identificada para que se distinga das matérias verdadeiramente jornalísticas e editoriais (art. 30).

5.16 Identificação publicitária

Todo anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de comunicação (art. 28)624.

O anunciante deve estar facilmente identificável, seja pela marca do produto ou serviço ou pelo nome do fabricante, produtor, distribuidor, importador, construtor, prestador de serviço, locutor etc., enfim, qualquer fornecedor (art. 29)625.

Nos anúncios impressos as agências devem também identificar-se (art. 29).

5.17 Reconhecimento da influência do anúncio

A própria norma autorregulamentadora reconhece a influência que o anúncio publicitário exerce sobre a coletividade. É importante que assim o seja exatamente para anular o depoimento de alguns publicitários que pretendem desresponsabilizar-se do que fazem, dizendo que a publicidade apenas reflete aquilo que a sociedade pensa e/ou faz.

A norma até realça o aspecto da influência, porque diz textualmente: “de vez que a publicidade exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas de população” (art. 7º). Isso reforça a necessidade do controle administrativo e judicial da publicidade comercial.

5.18 Responsabilidade pelo anúncio

Na mesma linha do que vamos apresentar quando comentarmos a responsabilidade do anunciante, da agência e do veículo no Código de Defesa do Consumidor, a própria norma elaborada como autodisciplina já reconhece que são responsáveis pelo anúncio o anunciante, a agência de publicidade que o produziu e/ou veiculou e o veículo de divulgação utilizado (art. 3º).

Quanto ao veículo, é verdade, há outros limites que envolvem sua possibilidade ou não de aferição do dano que o anúncio possa causar, conforme também comentaremos. E a norma autorregulamentadora faz sua ressalva. Vejamos.

5.18.1 Responsabilidade solidária do anunciante e da agência

O anunciante e a agência são solidariamente responsáveis pelas infrações que o anúncio produzido possa gerar, bem como pelos danos que causar (art. 45, a e b).

5.18.2 Responsabilidade solidária do veículo

O veículo é também solidariamente responsável sempre que o anúncio contrariar as normas regulamentadoras do setor e as demais normas jurídicas aplicáveis (art. 45, e).

A fim de evitar sua responsabilização o veículo pode legitimamente recusar anúncio:

a) quando entender que o seu conteúdo fere, flagrantemente, os princípios e regras da norma autorregulamentadora, independentemente de decisão do CONAR (art. 45, c1)626;

b) que fira a sua linha editorial, jornalística ou de programação (art. 45, c2);

c) que não tenha identificação do patrocinador, com exceção do teaser (art. 45, c3)627;

d) de polêmica ou denúncia sem expressa autorização da fonte conhecida que responda pela autoria da peça (art. 45, c4).

5.18.3 Responsabilidade das pessoas físicas envolvidas

Os diretores, gerentes, sócios, administradores e demais envolvidos, como anunciantes, agências e veículos, são responsáveis, na medida de sua participação e/ou poder decisório, pelos danos que o planejamento, criação, execução e veiculação do anúncio possa causar (art. 46).

5.18.4 Origem do anúncio

O fato de o conteúdo ou forma do anúncio serem originários, no todo ou em parte, de outras fontes que não as do anunciante ou a agência a estes não desonera de responsabilização (art. 47, 2ª parte).

5.19 Categorias especiais de anúncios

Reconhecendo a importância e gravidade dos anúncios que envolvem certos produtos e serviços, a norma autorregulamentadora fixou regras especiais para esses casos.

Na sequência, apresentamos cada um com suas normas específicas628.

5.19.1 Bebidas alcoólicas

A norma define bebida alcoólica como aquela que for classificada perante as normas jurídicas como tal e as divide em três categorias: as normalmente consumidas durante as refeições, por isso ditas de mesa, como as cervejas e os vinhos; as demais bebidas alcoólicas, sejam elas fermentadas, destiladas, retificadas ou obtidas por mistura (normalmente servidas em doses) e as da categoria dos “ices”, “coolers”, “álcool pop”, “ready to drink”, “malternatives”; e os produtos a eles assemelhados, em que a bebida alcoólica é apresentada em mistura com água, suco ou refrigerante.

5.19.1.1 Regra geral

Por tratar-se de bebida alcoólica – produto de consumo restrito e impróprio para determinados públicos e situações –, a publicidade deverá ser estruturada de maneira socialmente responsável, sem se afastar da finalidade precípua de difundir marca e características, vedados, por texto ou imagem, direta ou indiretamente, inclusive slogan, o apelo imperativo de consumo e a oferta exagerada de unidades do produto em qualquer peça de comunicação.

5.19.1.2 Princípio da proteção a crianças e adolescentes

A publicidade não terá crianças e adolescentes como público-alvo. Diante desse princípio, os anunciantes e suas agências adotarão cuidados especiais na elaboração de suas estratégias mercadológicas e na estruturação de suas mensagens publicitárias, com as seguintes orientações e limitações:

a) crianças e adolescentes não figurarão, de qualquer forma, em anúncios; qualquer pessoa que neles apareça deverá ser e parecer maior de 25 anos de idade;

b) as mensagens serão exclusivamente destinadas a público adulto, não sendo justificável qualquer transigência em relação a esse princípio. Assim, o conteúdo dos anúncios deixará claro tratar-se de produto de consumo impróprio para menores; não empregará linguagem, expressões, recursos gráficos e audiovisuais reconhecidamente pertencentes ao universo infanto-juvenil, tais como animais “humanizados”, bonecos ou animações que possam despertar a curiosidade ou a atenção de menores nem contribuir para que eles adotem valores morais ou hábitos incompatíveis com a menoridade;

c) o planejamento de mídia levará em consideração esse princípio, devendo, portanto, refletir as restrições e os cuidados técnica e eticamente adequados. Assim, o anúncio somente será inserido em programação, publicação ou website dirigidos predominantemente a maiores de idade. Diante de eventual dificuldade para aferição do público predominante, adotar-se-á programação que melhor atenda ao propósito de proteger crianças e adolescentes;

d) os websites pertencentes a marcas de produtos que se enquadrarem na categoria aqui tratada deverão conter dispositivo de acesso seletivo, de modo a evitar a navegação por menores.

5.19.1.3 Princípio do consumo com responsabilidade social

A publicidade não deverá induzir, de qualquer forma, ao consumo exagerado ou irresponsável. Assim, diante desse princípio, nos anúncios de bebidas alcoólicas:

a) eventuais apelos à sensualidade não constituirão o principal conteúdo da mensagem; modelos publicitários jamais serão tratados como objeto sexual;

b) não conterão cena, ilustração, áudio ou vídeo que apresente ou sugira a ingestão do produto;

c) não serão utilizadas imagens, linguagem ou argumentos que sugiram ser o consumo do produto sinal de maturidade ou que ele contribua para maior coragem pessoal, êxito profissional ou social, ou que proporcione ao consumidor maior poder de sedução;

d) apoiados na imagem de pessoa famosa, adotar-se-ão as mesmas condicionantes dispostas nas regras para os anúncios testemunhais, atestados e endossos629;

e) não serão empregados argumentos ou apresentadas situações que tornem o consumo do produto um desafio nem tampouco desvalorizem aqueles que não bebam; jamais se utilizará imagem ou texto que menospreze a moderação no consumo;

f) não se admitirá que sejam as bebidas recomendadas em razão do teor alcoólico ou de seus efeitos sobre os sentidos;

g) referências específicas sobre a redução do teor alcoólico de um produto são aceitáveis, desde que não haja implicações ou conclusões sobre a segurança ou quantidade que possa ser consumida em razão de tal redução;

h) não se associará positivamente o consumo do produto à condução de veículos;

i) não se encorajará o consumo em situações impróprias, ilegais, perigosas ou socialmente condenáveis;

j) não se associará o consumo do produto ao desempenho de qualquer atividade profissional;

k) não se associará o produto a situação que sugira agressividade, uso de armas e alteração de equilíbrio emocional; e

l) não se utilizará uniforme de esporte olímpico como suporte à divulgação da marca.

5.19.1.4 Horários de veiculação

Os horários de veiculação em rádio e TV, inclusive por assinatura, submetem-se à seguinte disciplina:

a) quanto à programação regular ou de linha: comerciais, spots, inserts de vídeo, textos-foguete, caracterizações de patrocínio, vinhetas de passagem e mensagens de outra natureza, inclusive o merchandising ou a publicidade indireta, publicidade virtual e as chamadas para os respectivos programas só serão veiculados no período compreendido entre 21h30 (vinte e uma horas e trinta minutos) e 6h (seis horas) (horário local) 630;

b) quanto à transmissão patrocinada de eventos alheios à programação normal ou rotineira: as respectivas chamadas e caracterizações de patrocínio limitar-se-ão à identificação da marca e/ou fabricante, slogan ou frase promocional, sem recomendação de consumo do produto. As chamadas assim configuradas serão admitidas em qualquer horário.

5.19.1.5 Cláusula de advertência

Todo anúncio, qualquer que seja o meio empregado para sua veiculação, conterá “cláusula de advertência”631, cujo teor é sempre fixado em resolução específica do Conselho Superior do CONAR, a qual refletirá a responsabilidade social da publicidade e a consideração de Anunciantes, Agências de Publicidade e Veículos de Comunicação para com o público em geral. Diante de tais compromissos e da necessidade de conferir-lhes plena eficácia, a resolução deve levar em conta as peculiaridades de cada meio de comunicação e indicar, quanto a cada um deles, dizeres, formato, tempo e espaço de veiculação da cláusula. Integrada ao anúncio, a “cláusula de advertência” não invadirá o conteúdo editorial do veículo; será comunicada com correção, de maneira ostensiva e enunciada de forma legível e destacada e com os seguintes limites:

a) em rádio, deverá ser inserida como encerramento da mensagem publicitária;

b) em TV, inclusive por assinatura e em cinema, deverá ser inserida em áudio e vídeo como encerramento da mensagem publicitária. A mesma regra aplicar-se-á às mensagens publicitárias veiculadas em teatros, casas de espetáculo e congêneres;

c) em jornais, revistas e qualquer outro meio impresso; em painéis e cartazes e nas peças publicitárias pela internet, deverá ser escrita na forma adotada em resolução;

d) nos vídeos veiculados na internet e na telefonia, deverá observar as mesmas prescrições adotadas para o meio TV;

e) nas embalagens e nos rótulos, deverá reiterar que a venda e o consumo do produto são indicados apenas para maiores de 18 anos.

Exceções: estão desobrigados da inserção de “cláusula de advertência” os formatos abaixo especificados que não contiverem apelo de consumo do produto:

a) a publicidade estática em estádios, sambódromos, ginásios e outras arenas desportivas, desde que apenas identifique o produto, sua marca ou slogan;

b) a simples expressão da marca, seu slogan ou a exposição do produto que se utiliza de veículos de competição como suporte;

c) as “chamadas” para programação patrocinada em rádio e TV, inclusive por assinatura, bem como as caracterizações de patrocínio desses programas;

d) os textos-foguete, vinhetas de passagem e assemelhados.

5.19.1.6 Mídia exterior e congêneres

Por alcançarem todas as faixas etárias, sem possibilidade técnica de segmentação, as mensagens veiculadas em mídia exterior e congêneres, sejam outdoors, indoors em locais de grande circulação, telas e painéis eletrônicos, back e front lights, painéis em empenas de edificações, busdoors, envelopamentos de veículos de transporte coletivo, peças publicitárias de qualquer natureza no interior de veículos de transporte, veículos empregados na distribuição do produto; peças de mobiliário urbano e assemelhados etc., quaisquer que sejam os meios de comunicação e o suporte empregados, limitar-se-ão à exibição do produto, sua marca e/ou slogan, sem apelo de consumo, mantida a necessidade de inclusão da “cláusula de advertência”.

5.19.1.7 Comércio

Sempre que mencionar o produto alcoólico, o anúncio assinado por atacadista, importador, distribuidor, estabelecimento varejista, bar, restaurante e assemelhado estará sujeito às mesmas normas aqui previstas.

5.19.1.8 Salas de espetáculos

A veiculação em cinemas, teatros e salões levará em consideração o disposto no subitem 5.19.1.2, letra “c”.

5.19.1.9 Ponto de venda

A publicidade em pontos de venda deverá ser direcionada a público adulto, contendo advertência de que a este é destinado o produto. As mensagens inseridas nos equipamentos de serviço, assim compreendidos mesas, cadeiras, refrigeradores, luminosos etc., não poderão conter apelo de consumo e, por essa razão, ficam dispensadas da “cláusula de advertência”.

5.19.1.10 Cláusulas de advertência

a) Bebidas alcoólicas em geral:

– “BEBA COM MODERAÇÃO”

– “A VENDA E O CONSUMO DE BEBIDA ALCOÓLICA SÃO PROIBIDOS PARA MENORES”

– “ESTE PRODUTO É DESTINADO A ADULTOS”

– “EVITE O CONSUMO EXCESSIVO DE ÁLCOOL”

– “NÃO EXAGERE NO CONSUMO”

– “QUEM BEBE MENOS, SE DIVERTE MAIS”

– “SE FOR DIRIGIR NÃO BEBA”

– “SERVIR BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE 18 anos É CRIME”

b) Cervejas e vinhos:

– “BEBA COM MODERAÇÃO”

– “CERVEJA É BEBIDA ALCOÓLICA. VENDA E CONSUMO PROIBIDOS PARA MENORES”

– “ESTE PRODUTO É DESTINADO A ADULTOS”

– “EVITE O CONSUMO EXCESSIVO DE ÁLCOOL”

– “NÃO EXAGERE NO CONSUMO”

– “QUEM BEBE MENOS, SE DIVERTE MAIS”

– “SE FOR DIRIGIR NÃO BEBA”

– “SERVIR CERVEJA A MENOR DE 18 ANOS É CRIME”

c) Ices e bebidas assemelhadas:

– “BEBA COM MODERAÇÃO”

– “A VENDA E O CONSUMO DE BEBIDA ALCOÓLICA SÃO PROIBIDOS PARA MENORES”

– “ESTE PRODUTO É DESTINADO A ADULTOS”

– “EVITE O CONSUMO EXCESSIVO DE ÁLCOOL”

– “NÃO EXAGERE NO CONSUMO”

– “QUEM BEBE MENOS, SE DIVERTE MAIS”

– “SE FOR DIRIGIR NÃO BEBA”

– “SERVIR BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE 18 ANOS É CRIME”

5.19.2 Educação, cursos, ensino

A publicidade deve observar as seguintes determinações:

a) Não deverá afirmar ou induzir o público a crer que um estabelecimento ou curso é oficializado, reconhecido, autorizado, aprovado ou que tenha sua situação legal definida, a menos que o anunciante esteja em condição de comprová-lo.

b) Tendo em vista que nem todos os estabelecimentos e cursos que podem ser anunciados estão sujeitos a autorização de funcionamento e fiscalização das autoridades do ensino, recomenda-se aos anunciantes que tenham situação legal definida que facilitem a sua identificação, informando na publicidade o nome da escola ou curso e o respectivo ato oficial de autorização ou reconhecimento.

c) Para ser aceito como documento válido, capaz de possibilitar ao seu portador o prosseguimento dos estudos, a legislação em vigor estabelece determinados requisitos a serem atendidos pelo estabelecimento ou curso para a emissão de diplomas ou certificados. Assim sendo, os anúncios não deverão insinuar, sugerir ou afirmar que os diplomas ou certificados prometidos tenham valor mais amplo do que efetivamente tiverem. De igual forma, deverá ficar claro no anúncio quando o aluno estiver obrigado a submeter-se a exame de avaliação e/ou prova de assiduidade para validar o curso.

d) Não deverá afirmar ou induzir o consumidor a crer que a inscrição ou matrícula no curso lhe proporcionará um emprego, a menos que o anunciante assuma, no mesmo anúncio e com clareza, total responsabilidade.

e) Não se permitirá que o anúncio prometa benefícios exagerados quanto à conquista de títulos, tais como promessas de “doutoramento” quando, na verdade, o curso é de “bacharelado”.

f) Não se permitirão promessas de sucesso ou promoção garantida na carreira profissional do aluno, a não ser que tais fatos sejam comprováveis.

g) Não se admitirão alegações inverídicas sobre o nível do curso anunciado, como é o caso da frase “em nível de pós-graduação” para designar simples curso de extensão cultural.

h) O anúncio de curso ou cursinho que exigir frequência do aluno deverá explicitar o tempo de sua duração.

i) O anúncio que fizer menção a preço deverá indicar claramente o total a ser pago pelo aluno.

j) A utilização de testemunhas e a publicação de listas de aprovação em concursos e exames vestibulares estão sujeitas a comprovação.

k) O anúncio de curso de instrução ou de preparação para o aprendizado de ofícios ou matérias que conduzam a exames profissionais ou técnicos não poderá oferecer empregos ou oportunidades irreais de remuneração, a menos que o anunciante assuma, no mesmo anúncio e com clareza, total responsabilidade.

l) O anúncio de curso de instrução ou preparação para concursos públicos ou exames vestibulares não poderá prometer a aprovação do candidato nos concursos ou exames.

m) O anúncio de curso por correspondência ou a distância, além das recomendações contidas nos itens anteriores, atenderá ao seguinte:

m.1) tornará explícito que o curso é ministrado por correspondência ou a distância e de nenhum modo procurará confundi-lo com curso por frequência;

m.2) deverá divulgar nos anúncios impressos o nome do anunciante (ou título do estabelecimento) e o respectivo endereço completo, que não poderá restringir-se ao número da caixa postal. Quando contiver cupom ou similar, o endereço completo deverá figurar também no corpo do anúncio.

5.19.3 Venda e aluguel

São as seguintes as determinações:

a) Essas normas específicas somente se aplicam aos anúncios de maiores dimensões, particularmente os de lançamento, delas ficando excetuados os anúncios reminder (recordatórios), os de pequeno espaço e os classificados, bem como a propaganda feita pela televisão e pelo rádio.

b) Não se deve confundir propositada e maliciosamente sinal com entrada, dessa forma induzindo o consumidor a erro de julgamento quanto ao real valor do imóvel e suas próprias condições para adquiri-lo. Sinal é a parcela inicial que o comprador dá ao vendedor no ato da reserva do imóvel; entrada é o montante que o comprador paga ao vendedor até o ato da escritura de promessa de compra e venda632.

c) Não se deve confundir propositada e maliciosamente prestação de poupança com prestação relativa à amortização do financiamento. Poupança é o pagamento, facilitado em parcelas e prestações mensais, originário de recursos próprios do comprador e realizado até o habite-se do imóvel; à poupança sucedem-se as prestações correspondentes à amortização do financiamento após o habite-se 633.

d) Caso o preço seja citado, deve ele ser específico do imóvel oferecido e referir-se ao seu valor total; quando o imóvel for destinado a público de baixo ou médio poder aquisitivo, devem ser mencionadas as despesas de aquisição a cargo do comprador634.

e) Na hipótese de locação ou leasing o anúncio deverá deixar claro se existirão (ou não) para o locatário ônus de qualquer natureza, decorrentes da transação.

f) Tratando-se de imóvel novo, o nome do vendedor ou imobiliária deve constar do anúncio, recomendando-se que nele figurem também o nome da construtora e do incorporador e, ainda, o do órgão financiador.

g) Quando o anúncio fornecer o valor do imóvel em dinheiro, deve ser especificado o preço total, poupança, parcelas intermediárias e números de prestações, sempre com os respectivos valores635.

h) Deverá ser igualmente especificada a área comum, dela se distinguindo claramente a área útil, evitando-se expressões como “área real de construção”, que não são suficientemente claras.

i) Quando for mencionado o material a ser empregado na construção, deve ser especificada a natureza, o tipo e, se possível, a marca.

j) Se o anúncio fornecer a localização do imóvel, deve tal indicação ser feita segundo a designação oficial. Considera-se designação oficial, para os efeitos do presente:

j.1) no caso de imóveis rurais, o Estado, o Município, o Distrito e a circunscrição;

j.2) no caso de imóveis urbanos, o bairro e a circunscrição imobiliária;

k) No caso de financiamento pelo Sistema Financeiro de Habitação, deverá ser claramente indicada a renda mensal exigida do comprador para a aquisição do imóvel.

l) Em áreas de loteamento deve ser fornecida a distância, em quilômetros, do centro da cidade mais próxima, a metragem do lote e as condições de pagamento, delas constando o valor da entrada, parcelas intermediárias e prestações636.

m) No caso de apartamentos, bem como de salas e andares para escritórios, quando as unidades tiverem preços diferentes por andar, deve esse fato ser mencionado e o preço citado identificar o que está sendo oferecido.

Esses preceitos aplicam-se aos loteamentos, devendo-se indicar claramente o valor do imóvel segundo a localização dos lotes.

n) Quando o anunciante for empresa ou corretor autônomo, é obrigatória a inclusão no anúncio dos respectivos números de registros (CRECI etc.).

o) O anúncio deve explicar o estado do imóvel ou a situação da construção, bem como o prazo de entrega.

p) Fotografias e ilustrações que porventura figurem nos anúncios devem reproduzir fielmente o imóvel e o local onde se situa, não devendo induzir o consumidor a erro de julgamento.

5.19.4 Divertimentos, empréstimos e mercado de capitais

O anúncio deve obediência ao seguinte:

5.19.4.1 Direito de informação

Respeitar o direito de informação dos investidores, acionistas, aplicadores individuais e institucionais, terceiros que negociam com valores mobiliários, instituições públicas e organismos internacionais – observando escrupulosamente a necessidade de lhes serem oferecidos todos os esclarecimentos para uma decisão criteriosa e consciente –, conforme preceitua a legislação sobre a matéria;

5.19.4.2 Sigilo

Resguardar, sem prejuízo do item anterior, o sigilo inerente à coisa financeira, cuidando para que não seja violada a privacidade dos investidores.

5.19.4.3 Projeções ou estimativas de resultados

Caso os anúncios contenham projeções ou estimativas de resultados futuros (rendimentos, rentabilidade, valorização ou quaisquer outros), sob a forma de índice ou percentual, deverão:

a) esclarecer em que bases foi realizada a projeção ou estimativa;

b) explicitar se foi considerada ou não a tributação ou impostos pertinentes, se houve ou não reaproveitamento de lucros gerados no período analisado, se foram ou não deduzidos incentivos fiscais e, principalmente, se a projeção ou estimativa foi feita a partir de resultados pretéritos cuja repetição possa ser incerta ou improvável no futuro.

5.19.4.4 Propaganda comparativa

Respeitar as mesmas bases e condições de comparação quanto a prazos, garantias, liquidez, resgate e critérios de cálculo de rentabilidade em outros benefícios produzidos pelos bens ou serviços anunciados.

5.19.4.5 Educação e orientação do investidor

Considerando a necessidade do contínuo aprimoramento do mercado financeiro e de capitais mediante a melhoria dos níveis de informação e educação dos investidores, os anúncios deverão:

a) valorizar o conteúdo informativo e educacional das mensagens;

b) evitar proposições que ajam no sentido da desinformação ou da confusão dos investidores.

5.19.4.6 Regulamentações específicas

Sem embargo das disposições acima, as empresas integrantes do Sistema Financeiro Nacional poderão atender a recomendações sobre atividades publicitárias emanadas de seus órgãos de representação institucional, se e quando campanhas específicas recomendarem procedimentos comuns e uniformidade no processo de comunicação em benefício da melhor orientação e informação do público investidor.

5.19.5 Lojas e varejo

Na publicidade de varejo:

a) Em caso de oferta de produtos com venda a crédito, deve ser mencionado, além do preço à vista, o número de pagamentos, os valores da entrada e da prestação e o valor total do financiamento637.

b) Quando for mencionada redução de preços, deve o anúncio explicitar ambos os valores, ou seja, o antigo e o novo. Fica suprida essa exigência quando a redução for em números relativos (percentual) e não absolutos.

c) Deve ficar explícito nos anúncios:

c.1) quando a oferta envolver produtos descontinuados ou sem garantia do fabricante638;

c.2) quando se tratar de produtos que não estejam em estado de novo, como, por exemplo, pontas de estoque, saldos etc.;

c.3) quando o produto requer instalação técnica especializada que onere significativamente a compra.

d) Em se tratando de bem durável originalmente com garantia do fabricante e que esteja sendo oferecido sem ela, tal circunstância deverá ficar clara no anúncio.

e) Na propaganda de vendas a crédito, são condenáveis as alegações exageradas sobre facilidades no processo de abertura de crédito.

5.19.6 Produtos alimentícios

Os anúncios de produtos alimentícios:

a) Devem restringir-se às normas de seu licenciamento pelas autoridades competentes.

b) Não devem associar o produto alimentício a produtos farmacomedicinais ou dietéticos.

c) Devem deixar bem claros, na embalagem, a qualidade, natureza e tipo de alimento e o emprego de aditivos ou preservativos artificiais, quando for o caso.

d) Devem deixar expresso, quando possível, o valor nutricional e calórico do produto anunciado.

e) Devem indicar claramente, na embalagem, se se trata de produto natural ou artificial.

5.19.7 Médicos, dentistas, veterinários, parteiras, massagistas, enfermeiros, serviços hospitalares, paramédicos, para-hospitalares, produtos protéticos, dietéticos, tratamentos e dietas

5.19.7.1 A publicidade a que se refere este subitem não poderá anunciar

a) a cura de doenças para as quais ainda não exista tratamento próprio de acordo com os conhecimentos científicos comprovados;

b) métodos de tratamentos e diagnósticos ainda não consagrados cientificamente;

c) especialidade ainda não admitida pelo respectivo ensino profissional;

d) a oferta de diagnóstico e/ou tratamento mediante serviço postal;

e) produtos protéticos que requeiram exames e diagnósticos de médicos especialistas.

5.19.7.2 A propaganda dos profissionais a que se refere este subitem não pode anunciar

a) o exercício de mais de duas especialidades;

b) atividades proibidas nos respectivos códigos de ética profissional.

5.19.7.3 A propaganda de serviços hospitalares e assemelhados deve, obrigatoriamente, mencionar a direção médica responsável

5.19.7.4 A propaganda de produtos dietéticos isentos de prescrição médica deve submeter-se às normas relativas a produtos farmacêuticos populares639

Portanto:

a) não pode ser elaborada fora das normas do licenciamento do produto pelas autoridades competentes;

b) não pode apresentar propriedades científicas não contidas no produto;

c) não pode oferecer promessa de recompensa aos que não obtiverem resultados satisfatórios com o emprego do produto;

d) não pode exibir ilustrações com deformações físicas indecorosas ou que choquem o consumidor;

e) não pode omitir as contraindicações e os efeitos negativos ou colaterais porventura provocados pelo produto;

f) não pode conter asserção ou indicação que implique a ideia de que o emprego do produto prescinde de recomendação ou assistência médica.

g) recomenda-se que a propaganda desse gênero de produto ou serviço deva ter um teor mais educativo-informativo do que persuasivo.

5.19.7.5 A propaganda de tratamentos médicos e de dietas será regida pelos seguintes princípios

a) deve, antes de mais nada, estar de acordo com a disciplina dos órgãos profissionais e governamentais sobre o assunto;

b) precisa mencionar a direção médica responsável;

c) deve dar uma descrição clara e adequada do caráter do tratamento ou da dieta;

d) não pode conter testemunhais fornecidos por leigos;

e) não pode conter promessa de cura ou de recompensa àqueles que não obtiverem êxito com a utilização do tratamento ou dieta.

5.19.8 Produtos farmacêuticos populares640

As regras aqui estabelecidas dizem respeito aos produtos farmacêuticos cuja venda, nos termos da lei, independe de prescrição médica. As determinações são as seguintes:

5.19.8.1 A embalagem, rotulagem e publicidade de medicamentos populares deverão estar de acordo com toda a legislação pertinente

a) Entende-se por medicamentos populares aqueles considerados por lei como de venda livre. São medicamentos reconhecidos pelo competente órgão do Ministério da Saúde como seguros para uso de consumidores com base em sua formulação e rotulagem. São produtos geralmente formulados para alívio sintomático ou tratamento de pequenos males facilmente reconhecidos por consumidores.

b) Entende-se por embalagem todo invólucro, recipiente ou qualquer forma de acondicionamento removível ou não destinados a cobrir, empacotar, envasar, proteger ou manter, especificamente ou não, os produtos de que trata este capítulo.

c) Entende-se por rotulagem qualquer identificação por palavras ou ilustrações presentes na embalagem.

5.19.8.2 A publicidade de medicamentos populares

a) não deverá conter nenhuma afirmação quanto à ação do produto que não seja baseada em evidência clínica, ou científica, ou em responsável opinião médica;

b) não deverá ser feita de molde a sugerir cura ou prevenção de qualquer doença que exija tratamento sob supervisão médica;

c) não deverá ser feita de molde a resultar em uso diferente das ações terapêuticas constantes do relatório submetido ao Ministério da Saúde;

d) não deverá se utilizar de prêmios, concursos ou recursos semelhantes que induzam o consumidor ao uso desnecessário de medicamentos;

e) deve evitar qualquer inferência associada ao uso excessivo de drogas;

f) não deverá ser feita de molde a induzir o uso de produtos por crianças sem supervisão dos pais;

g) não deverá mostrar pessoas na dependência do contínuo uso de medicamentos como soluções simplistas para problemas emocionais ou estados de humor;

h) não deverá levar o consumidor a erro quanto ao conteúdo, tamanho da embalagem, aparência, usos, velocidade de alívio ou ações terapêuticas do produto;

i) deverá ser cuidadosa e verdadeira quanto ao uso da palavra escrita ou falada, bem como efeitos visuais. A escolha de palavras deverá atender não somente a definições presentes em dicionários atualizados, mas também seu significado como geralmente compreendido pelo grande público;

j) não deverá conter afirmações ou dramatizações que induzam a medo ou apreensão por parte do leitor, ouvinte ou espectador de que esteja, ou possa vir, sem tratamento, a sofrer de alguma doença séria;

k) deverá enfatizar os usos e ações do produto em questão. Comparações injuriosas com concorrentes não serão toleradas. Qualquer comparação somente será admitida quando facilmente perceptível pelo consumidor ou baseada em evidência comprovável cientificamente. Não deverão ser usados jargões científicos com dados irrelevantes ou estatísticas de validade duvidosa ou limitada, que possam sugerir uma base científica que o produto anunciado não tenha;

l) não deverá conter nenhuma afirmação ou apresentação visual ou auditiva que seja obscena, repulsiva, grosseira ou discriminatória de raça, credo, condição social ou intelectual;

m) em hipótese alguma deverá conter qualquer oferta de devolução de dinheiro pago pela compra de um medicamento popular.

5.19.8.3 Qualquer referência a estudos, quer científicos ou de consumo, deverá sempre ser baseada em pesquisas feitas e interpretadas honestamente, respeitadas normas técnicas universalmente aceitas. Os resultados ou conclusões apresentados ao consumidor devem ser honestos, corretos e comprobatórios

5.19.8.4 Testemunhos usados na publicidade de medicamentos populares somente poderão advir de reais consumidores do produto e com a permissão destes por escrito

Os testemunhos poderão ser opiniões, mas somente ligadas à experiência de uso do produto. Toda e qualquer afirmação testemunhal está igualmente sujeita às normas autorregulamentadoras.

5.19.8.5 Qualquer referência a médicos, hospitais ou pessoas ligadas à medicina, quer brasileiros ou não, somente poderá ser feita mediante efetiva comprovação independente

5.19.8.6 É proibida a publicidade de medicamentos populares que inspire violência ou difunda superstição

5.19.8.7 É proibida a publicidade de medicamentos populares que induza a diagnóstico pelo correio

5.19.8.8 É proibida a publicidade de medicamentos populares que contenha afirmações injuriosas à profissão médica ou ao valor de cuidados ou tratamentos médicos

5.19.9 Produtos de fumo641

No anúncio de produtos de fumo:

a) não se sugerirá que os produtos transfiram ou proporcionem ao consumidor qualquer potência ou força anormal;

b) não se admitirá a promoção de consumo exagerado ou irresponsável;

c) não se sugerirá ou induzirá ao consumo em locais ou situações ilegais ou perigosas;

d) não se fará qualquer apelo dirigido a menores. Qualquer pessoa que, fumando ou não, apareça em anúncio regido por este item deverá ser e parecer maior de idade;

e) nenhum anúncio deve ser inserido em qualquer veículo dirigido basicamente a menores de idade;

f) na publicidade pela televisão atender-se-á especialmente aos seguintes requisitos:

f.1) os comerciais e mensagens de outra natureza, inclusive o chamado merchandising, pela televisão, só serão transmitidos nos horários que vão das 21 às 6 horas, exceção feita aos eventos especiais patrocinados cuja determinação de horário independa do controle do veículo ou do anunciante;

f.2) no caso de “chamadas” para programações patrocinadas, será permitida, em qualquer horário, a simples menção do produto, sua marca e seu fabricante, acompanhada apenas de um slogan ou frase promocional, desde que tais mensagens não firam os preceitos e o espírito do presente Código;

g) a veiculação de anúncios em cinemas, teatros e salões só será permitida a partir das 20 horas, salvo quando o espetáculo for proibido a menores de 18 anos.

5.19.10 Produtos inibidores do fumo

Não será aceita a propaganda de qualquer produto que se proponha a inibir o hábito de fumar sem que o anunciante torne claro que o produto oferece apenas uma ajuda e que o êxito de sua aplicação dependerá da força de vontade de quem o utilizar.

5.19.11 Profissionais liberais

Os anúncios de profissionais liberais, com profissão definida e regulamentada em lei, terão de conter o nome do anunciante, seu título profissional, sua especialidade, seu endereço e o número de seu registro na respectiva Ordem ou Conselho.

5.19.12 Reembolso postal ou vendas pelo correio642

A propaganda que objetiva vendas pelo reembolso postal é uma forma muito especial de comunicação publicitária, porquanto dispensa os públicos intermediários (sobretudo o varejista), que podem facilitar ao consumidor a chance de ver e, em alguns casos, experimentar o produto antes da compra. Nas vendas pelo reembolso postal a decisão de compra é feita em geral por consumidores colocados a distância dos grandes centros urbanos e apenas com base nas informações fornecidas pelo vendedor em anúncios, folhetos e prospectos enviados pelo correio (mala direta)643.

Por essas razões:

a) A primeira obrigação de qualquer peça publicitária que visa a venda por reembolso postal é fornecer informações precisas e claras sobre o produto oferecido, pois será exclusivamente com base nesses dados que o consumidor irá fazer sua decisão de compra sem nem sequer ver o produto anunciado.

b) Entre as informações acima devem figurar – além daquelas atinentes às virtualidades do produto oferecido – uma descrição objetiva deste, seu preço e condições de pagamento, prazo de entrega, condições de perecimento do produto (quando for o caso), condições de devolução (se forem oferecidas644), garantias e facilidades de serviço e manutenção pós-venda.

c) A razão social do anunciante, bem como o seu endereço completo, devem figurar no anúncio. Quando o anúncio contiver um cupom, o endereço não poderá figurar apenas nele645.

d) A razão social do anunciante deve figurar com destaque no endereço que é fornecido pela propaganda, e, nesse endereço, o anunciante deve ter condições para atender a consultas dos consumidores e, ainda, condições de mostrar e demonstrar o produto anunciado mesmo na forma de modelos ou amostras.

5.19.13 Turismo, viagens, excursões, hotelaria

A propaganda de turismo, viagens, excursões e hotelaria deverá ser concebida de forma que se evitem desapontamentos para o consumidor. Portanto, no caso particular de excursões, o material publicitário – sejam anúncios, sejam folhetos e prospectos – deve fornecer dados precisos no tocante aos seguintes aspectos:

a) a firma ou organização responsável pela excursão;

b) o meio de transporte, nome da empresa transportadora, tipo ou classe do avião, dados sobre o navio ou outro meio de transporte;

c) destinos e itinerários;

d) a duração exata da excursão e o tempo de permanência em cada localidade;

e) o tipo e o padrão das acomodações de hotel e as refeições porventura incluídas no preço-pacote;

f) quaisquer benefícios incluídos, tais como passeios, ingressos de museus etc.;

g) o preço total da excursão – pelo menos em seus limites máximo e mínimo –, com indicação precisa do que está ou não incluído (traslados de e para aeroportos e hotéis, carregadores, gorjetas etc.);

h) condições de cancelamento.

5.19.14 Veículos motorizados

Na propaganda de automóveis, caminhões, ônibus e tratores:

a) não se permitirá a divulgação de dados de desempenho que correspondam a condições de uso atípicas para a maioria dos consumidores – a não ser quando tais condições forem claramente especificadas;

b) não se permitirá que o anúncio contenha sugestões de utilização do veículo que possam pôr em risco a segurança pessoal do usuário e de terceiros, tais como ultrapassagens não permitidas em estradas, excesso de velocidade, não utilização de acessórios de segurança, desrespeito à sinalização, desrespeito aos pedestres e às normas de trânsito de forma geral;

c) também não serão permitidos anúncios que induzam o usuário a desrespeitar, quando na direção de veículos motorizados, as regras de silêncio e de higiene das vias públicas, bem como do respeito aos recursos naturais e ecológicos, quando em viagem;

d) os anúncios não deverão induzir a erro quanto às características específicas do veículo, tais como consumo, velocidade, desempenho, conforto e segurança.

5.19.15 Armas de fogo

A publicidade de arma de fogo de uso civil atenderá às seguintes recomendações especiais:

a) O anúncio deverá deixar claro que a aquisição do produto dependerá de registro concedido por autoridade competente:

a.1) essa exigência não deve ser apresentada como mera formalidade;

a.2) o anúncio não deverá divulgar facilidades de registro.

b) O anúncio não deverá ser emocional. Assim sendo:

b.1) não exibirá situações dramáticas nem se valerá de notícias que induzam o consumidor à convicção de que o produto é a única defesa ao seu alcance;

b.2) não deverá provocar o temor popular;

b.3) não apresentará o possuidor de arma de fogo em situação de superioridade em relação a perigos ou pessoas;

b.4) não exibirá crianças ou menores de idade;

b.5) não se valerá de testemunhal, a não ser de educadores, técnicos, autoridades especializadas, esportistas e caçadores, formulado no sentido de alertar e educar o consumidor;

b.6) não oferecerá facilidades ou brindes para aquisição do produto.

c) O anúncio deverá ainda:

c.1) cingir-se à apresentação do modelo, suas características e preço;

c.2) evidenciar que a utilização do produto exige treinamento e equilíbrio emocional;

c.3) colocar em relevo o risco, para a comunidade, da guarda do produto em lugar inseguro.

d) O anúncio não será veiculado em publicação dirigida ao público infantojuvenil.

e) O anúncio só poderá ser veiculado pela televisão no período das 23 às 6 horas.

6. Obrigação de fazer publicidade

A publicidade, em princípio, é uma prerrogativa. O fornecedor dela se utiliza caso queira. Mas a Lei n. 8.078 em duas oportunidades obriga o fornecedor a fazer publicidade.

A primeira, já comentada, aparece no § 1º do art. 10 como exigência para uma cabal eficácia do recall.

A outra está estampada nos arts. 56 (inciso XII) e 60 (§ 1º). É a chamada “contrapropaganda”, que, como se verá, deve ser imposta como forma de, ao menos, diminuir os efeitos da prática anterior da publicidade enganosa ou abusiva646.

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

1. Proibição da publicidade clandestina

O texto do caput do art. 36 repete em parte a norma do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (art. 9º, caput), que, como vimos, diz que a atividade publicitária tem de ser sempre ostensiva.

Aqui no caput do art. 36 a lei determina que além de ostensivo o anúncio publicitário deve ser claro e passível de identificação imediata pelo consumidor. É a proibição da chamada publicidade clandestina.

A conhecida técnica do merchandising – que é especialmente praticada em programas e filmes transmitidos pela televisão ou projetados no cinema – afronta diretamente essa norma.

2. A técnica do “merchandising”

O merchandising é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em programas e filmes. Dessa maneira, muitos produtos são veiculados sem que os consumidores se deem conta de que o que eles estão assistindo significa uma prática publicitária, mesmo nos casos mais evidentes. De fato, quando uma personagem importante na novela das oito entra num bar e pede uma Coca-Cola, o telespectador-consumidor não sabe se aquela demonstração específica é ou não publicidade do produto veiculado. Nem tudo é, mas muitas são.

Existem várias maneiras de produzir o chamado merchandising.

Haverá aquele que, apesar de se caracterizar por inserção indireta, não se reveste de clandestinidade. É que, em alguns casos, fica claro para o consumidor – ou telespectador – que se trata de publicidade. Cite-se como exemplo o caso do apresentador que, durante o transcurso do programa de auditório, oferece produtos e até os elogia.

2.1 O tipo de “merchandising” proibido

O problema está no merchandising típico da clandestinidade, uma vez que a finalidade dessa técnica é exatamente não aparecer como publicidade. E é desta que cuidaremos na sequência.

2.2 Enganosidade e abusividade

Mais à frente, comentaremos o controle e a proibição de publicidade enganosa e abusiva. Mas é de indagar aqui, no âmbito do anúncio que não é identificado fácil e imediatamente pelo consumidor, se tal técnica não poderia ser entendida como enganosa ou abusiva.

Com efeito, o § 1º do art. 37 diz que “é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”, sendo que o § 3º dispõe: “a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.

O § 2º do mesmo artigo disciplina que é “abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

Conforme exploraremos no exame do art. 37, sua leitura faz com que percebamos que o merchandising não é nem publicidade enganosa nem publicidade abusiva só pelo fato de ser merchandising. Poderá ser tanto enganosa quanto abusiva se o próprio merchandising, ao ser praticado, enquadrar-se na descrição legal, em toda a sua significação. Ou seja, se, além de ser apresentado o produto e o serviço por meio da técnica do merchandising, for possível identificar conteúdo enganoso ou abusivo no anúncio647.

O problema com esse tipo de merchandising está relacionado a sua própria natureza: ele se traduz numa técnica de ocultação que não permite a avaliação crítica do consumidor.

Pelo uso dessa técnica o consumidor é levado a acreditar em situações que em princípio não corresponderiam à realidade. Por exemplo: uma personagem na novela das oito torna-se famosíssima e muito querida dos telespectadores-consumidores. Isso faz com que estes passem a olhar para ela, para seu comportamento, com muito carinho e a acreditar em muitas das coisas que ela diz e faz. Prova disso é o sempre inevitável lançamento de “modas” por esses personagens das novelas. Pois bem, aprisionada a crença do consumidor pela personagem que se tornou querida, há a possibilidade inevitável de esse personagem vender o que anuncia648.

Quando esse personagem é incorporado num anúncio publicitário, sua influência é atenuada, pois o consumidor está assistindo a uma publicidade e sabe disso, podendo atuar criticamente. Contudo, quando a personagem, “dentro” da novela, isto é, enquanto ainda é personagem e, portanto, fazendo parte da ficção, utiliza-se de um produto, o consumidor não percebe o “detalhe” e é induzido a gostar desse produto. Em outras palavras, toma a ficção por realidade, perde o senso crítico e a capacidade de escolha.

E nesse sentido, sem liberdade de escolha, o Código de Defesa do Consumidor acaba sendo contrariado como um todo em sua filosofia, que pressupõe a avaliação crítica do consumidor.

Na realidade, essa questão da falta de análise pelo consumidor é um problema de toda a publicidade enganosa, e que nesse tipo de técnica já nasce especificamente assim, pois o consumidor recebe a informação, mas não a avalia como apelo de vendas. E, sem dúvida, se se suprime do consumidor a chance de agir com um mínimo de liberdade que seja na escolha deste ou daquele produto, trata-se de um engodo.

É preciso lembrar, também, que nesse tema há um outro problema que envolve diretamente o autor do texto ou diretor do programa, filme ou novela. O que se poderá fazer se o autor da novela entender que o personagem X, dadas suas características, só deva tomar uma caninha específica ou só deva andar num automóvel conhecido como o mais chique? O problema nesse caso é insolúvel, pois a liberdade de expressão do autor ou diretor não pode ser cerceada. O autor e o diretor têm o direito de criar e mostrar personagens com as características e o modo de vida que bem entenderem. Mas tirando essa questão não resta dúvida de que o caput do art. 36 proíbe essa técnica.

Como, então, resolver o problema?

Uma alternativa de solução que permite, ainda que com algum embaraço, a continuidade de utilização dessa técnica parece ser a inclusão, antes da exibição do filme, programa ou novela, de um aviso de que na programação que se seguirá estará sendo usado o merchandising649.

Da mesma forma esse seria o caminho a ser seguido para a exibição no Brasil dos filmes estrangeiros que contenham merchandising de produtos e serviços que também são oferecidos aqui.

Contudo, há ainda um outro problema: é muito difícil descobrir se o consumidor está mesmo sendo levado a consumir por força do merchandising, uma vez que os filmes, os programas e as novelas que refletem o cotidiano do consumidor sempre passam informações sobre comportamentos que podem ou não servir de inspiração ao espectador-consumidor.

E por cima disso tudo se sabe da existência de várias formas de inserção do merchandising que dificultam sua aferição comercial: há permutas, trocas, bônus etc., estabelecidos entre anunciante e veículo, que tornam difícil uma checagem do negócio.

Os comentadores do CDC, autores do Anteprojeto, anotam que não há, na Lei n. 8.078, proibição expressa a esse tipo de merchandising650. Contudo, em primeiro lugar se diga que evidentemente a prática está proibida. Ora, uma vez proibida, é possível tomar qualquer medida judicial contra ela, preventiva ou repressivamente. O maior de todos os entraves para dar eficácia ao texto do art. 36 foi o veto ao parágrafo único do art. 67, que tipificava a conduta como crime. É verdade que a parte criminal do CDC tem várias imperfeições, conforme apontaremos adiante, mas esse específico veto tornou praticamente inócua a pretensão legal.

E, para que não se tenha qualquer dúvida a respeito desse assunto, o Decreto n. 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou o CDC651, estabeleceu a aplicação de penalidades ao fornecedor que “veicular publicidade de forma que o consumidor não possa, fácil e imediatamente, identificá-la como tal” (letra b do parágrafo único do art. 19)652.

2.3 Outras inserções indiretas, mas permitidas

Diga-se, por outro lado, que algumas veiculações indiretas são legítimas, porquanto, apesar de indiretas, fica evidente que se trata de publicidade. É o caso, por exemplo, dos cartazes e luminosos que são colocados no palco atrás do apresentador de um programa. Não há qualquer infração aí, uma vez que o consumidor percebe a publicidade.

É o que ocorre, também, por exemplo, na apresentação de marcas de produtos e serviços durante a transmissão de um jogo de futebol; o consumidor sabe que a imagem é de um produto ou serviço vendido no mercado de consumo.

O teaser é, da mesma forma, técnica aceita de apresentação publicitária de produto e serviço sem identificação imediata do anunciante653.

3. O parágrafo único do art. 36

Examinemos, agora, o conteúdo do parágrafo único do art. 36. Relembremos seu texto:

“Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.

3.1 Texto deslocado

Primeiramente, diga-se que, como se pode observar, a regra do parágrafo único é totalmente dissociada do caput. Melhor seria o legislador ter transferido essa norma para o art. 38, que cuida do ônus da prova da veracidade e correção da informação publicitária (ver comentários à frente).

Como não o fez, faremos nossa avaliação aqui mesmo neste ponto.

3.2 A prova da verdade

A norma estabelece: não basta veicular a verdade. É ainda necessário que a prova da verdade da informação veiculada seja mantida em arquivo para eventual averiguação e checagem.

E o Código de Defesa do Consumidor dá tanta importância à questão que criou tipo penal para punição pelo não cumprimento das determinações do parágrafo único do artigo em comento.

Com efeito, dispõe o art. 69, verbis:

“Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa”.

Apesar desse rigor, tem-se de notar que o fato é que a norma tem um duplo sentido protetor. Pretende proteger o consumidor, mas também garante o fornecedor-anunciante.

Protege o consumidor porque ele ou seus legítimos representantes, querendo e havendo motivo justificado, poderão requerer a confirmação dos dados anunciados.

Garante o fornecedor, pois, arquivando e mantendo consigo os dados técnicos que deram base ao anúncio, não poderá ser acusado de prática de publicidade enganosa, porquanto terá como provar que falou a verdade.

Assim, por exemplo, quando um anunciante disser que “pesquisa demonstra que o nosso produto é conhecido por 50% da população paulista”, terá de manter consigo os dados da pesquisa (e que no caso deverá ser feita por instituto capaz de garanti-la).

Ou, num outro exemplo, quando um fabricante de pneus disser que seu pneu dura 50.000km, deverá manter consigo os testes de qualidade e durabilidade que comprovem a afirmação (poderão ser testes do departamento técnico da própria indústria ou, o que é melhor, entidade independente e aceita pelo mercado, como por exemplo o IPT).

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (...)

§ 3º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

§ 4º (Vetado.)

1. Publicidade enganosa: efeito sobre o consumidor

Um atleta jovem e bonito corre através de um bosque. As imagens mostram sua forma física perfeita, seu rosto suado. Após muito correr, ele para, enxuga o rosto com uma toalha, pega um iogurte, retira a tampa com um leve toque de dedos, dobra o pescoço e o toma. As imagens mostram em close a garrafinha com a marca do produto, o atleta tirando a tampa e em seguida tomando o iogurte com prazer.

O consumidor assiste a esse filme publicitário na TV, vai ao supermercado e compra o mesmo iogurte. Chega em casa e na hora de tomá-lo tem grande dificuldade para tirar a tampinha: o invólucro não sai; ou, ao puxá-lo, ele se rasga nas bordas; ou, ainda, sai rasgando-se aos pedaços. Sem alternativa, o consumidor fura a tampa com uma faca e só aí bebe o iogurte. “Por que será que na propaganda a tampinha saiu tão fácil e aqui em casa a tampinha do meu iogurte se nega a sair? Será que sou eu que não sei tirar a tampa?”, pensa o consumidor.

Analisando esses fatos, em que no anúncio tudo é perfeito e na realidade nem sempre as coisas ocorrem como o mostrado e prometido na propaganda, pode-se perguntar: trata-se de publicidade enganosa?

1.1 Ampla garantia

O Código de Defesa do Consumidor foi exaustivo e bastante amplo na conceituação do que vem a ser publicidade enganosa. Ele quis garantir – aliás, conforme se viu, como o faz em muitos artigos – que efetivamente o consumidor não seria enganado por uma mentira nem por uma “meia verdade”.

Diz a lei que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito dos produtos e serviços oferecidos.

Logo, o efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor enganado leva, como se diz, “gato por lebre”. Pensa que está numa situação, mas, de fato, está em outra.

As formas de enganar variam muito, uma vez que nessa área os fornecedores e seus publicitários são muito criativos. Usa-se de impacto visual para iludir, de frases de efeito para esconder, de afirmações parcialmente verdadeiras para enganar.

1.2 O “chamariz”

Uma forma bastante usada é o “chamariz”. Este é uma modalidade de enganação que não está necessariamente atrelada ao produto ou serviço em si.

Por exemplo, ouve-se no rádio o seguinte anúncio: “Os primeiros dez ouvintes que ligarem terão desconto de 50% na compra de tal produto; ou farão o curso gratuitamente etc.”. Quando o consumidor liga, ainda que seja logo em seguida, recebe a resposta de que é o décimo primeiro a ligar. E em seguida recebe o “malho” de venda.

Esse tipo de “chamariz” também é usado por meio de malas diretas, anúncios em jornais, na TV etc.

Outro exemplo dessa “técnica” é o “chamariz” da liquidação. Anuncia-se a liquidação, com grandes descontos, e, quando o consumidor chega à loja, a liquidação é restrita a uma única prateleira ou estante.

Esse método é usado em larga escala. Há lojistas, em véspera de época de liquidação, que aumentam o preço para depois, com o desconto, voltar ao preço anterior.

Mais outro caso: o consumidor vê na vitrina uma roupa bonita a preço baixíssimo. Entra na loja, pede a roupa, mas há um único exemplar, de tamanho fora do padrão. Ele, então, constrangido, recebe o “ataque” do vendedor, que oferece outros produtos.

O “chamariz” é, portanto, uma maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez estando no estabelecimento (ou telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes, bem constrangido.

1.3 Informação “distorcida”

Outra forma de enganar é estabelecendo informações falsas ou distorcidas sobre o produto ou o serviço em si. Essa publicidade será enganosa quando se puder compará-la ao produto ou serviço real, concreto, da forma como ele se apresenta, para que serve, como é utilizado etc., e na comparação se puder identificar divergência que haja sido capaz de fazer com que o consumidor tenha adquirido o produto ou o serviço.

Dizendo de outro modo: a publicidade será enganosa se o consumidor pudesse não ter adquirido o produto ou o serviço se este tivesse sido anunciado corretamente.

Além disso, é de considerar algo evidente: o anúncio será enganoso se aquilo que não corresponder à verdade não se verificar. Se o fornecedor diz que o produto dura dois meses e em um ele está estragado, a publicidade é enganosa. Se apresenta o serviço com alta eficiência, mas o consumidor só recebe um mínimo de eficácia, o anúncio é, também, enganoso etc. Enfim, será enganoso sempre que afirmar algo que não corresponda à realidade do produto ou serviço dentro de todas as suas características.

Não se pode esquecer que a própria norma autorregulamentadora reconhece a influência que o anúncio publicitário exerce na coletividade. É importante que assim o seja, exatamente para anular o depoimento de alguns publicitários que pretendem desresponsabilizar-se do que fazem, dizendo que a publicidade apenas reflete aquilo que a sociedade pensa e/ou faz.

A norma até realça o aspecto da influência porque diz textualmente: “de vez que a publicidade exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas de população”654. Isso reforça a necessidade do controle judicial da publicidade comercial.

2. Enganosidade X consumidor real

É de anotar que para a aferição da enganosidade não é necessário que o consumidor seja aquele real, concretamente considerado; basta que seja potencial, abstrato. Isto é, para saber da enganação é suficiente que se leve em consideração o consumidor ideal. É ele que deve servir de parâmetro para a avaliação.

O anúncio é enganoso antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto; basta ter sido veiculado.

Da mesma maneira, é possível detectar um anúncio enganoso sem nem sequer verificar o produto ou o serviço concretamente. É suficiente que do próprio texto, da imagem, do som do anúncio etc. se extraia a enganosidade.

Por exemplo, é conhecida a enganosidade do anúncio que diz: “Curso grátis, exceto material didático”. Ora, o curso não é grátis. O que ocorre é que seu preço é cobrado embutido no chamado “material didático”655.

Outro exemplo amplamente praticado no comércio: a oferta de pagamento à vista com 20% de desconto ou em três vezes sem acréscimo. Se tem desconto de 20% à vista, no parcelamento em três vezes o valor correspondente ao desconto (20%) está incluído. Logo, há acréscimo (preço é sempre o praticado à vista, depois do desconto)656. Basta ler o anúncio para verificar a enganosidade.

3. Parâmetros para a aferição da enganosidade

3.1 Julgamento do anúncio em si

Dissemos, acima, que será possível detectar se um anúncio é enganoso sem mesmo checar sua adequação ao produto ou serviço real. Em outros casos a relação entre o anúncio e o produto ou o serviço, bem como seu preço, prazo de validade, garantia, funcionamento etc., realmente como são, terá de ser examinada (a relação) para a aferição da enganosidade.

Então, levante-se aqui o ponto da verificação que envolve o anúncio em si, objetivamente considerado.

Será necessário examinar o anúncio como um todo, seu texto completo, o tempo inteiro de veiculação, a imagem global etc. para perquirir sobre a enganosidade?

A norma autodisciplinadora tem uma disposição para responder essa questão, da qual discordamos. Claro que ela não tem qualquer eficácia diante do CDC. Mas é importante seu exame, porque delineia como pensam os responsáveis pelo setor.

Com efeito, diz o art. 17 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, verbis:

“Ao aferir a conformidade de uma campanha ou anúncio aos termos deste Código, o teste primordial deve ser o impacto provável do anúncio, como um todo, sobre aqueles que irão vê-lo ou ouvi-lo. A partir dessa análise global é que se examinará detalhadamente cada parte do conteúdo visual, verbal ou oral do anúncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculação”.

Veja-se o equívoco: não importa se a enganosidade advém de parte do anúncio ou de sua projeção global sobre o público. Não interessa também saber se o teor da ilusão está só no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito. O que vale é o resultado do impacto sobre o consumidor (aliás, o resultado potencial; nem precisa ser real).

Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente (visual, oral, verbal etc.) ou se pelo contexto global insinuar-se a enganosidade, o anúncio já estará caracterizado como enganoso.

Assim, entramos no próximo item, também ligado a este.

3.2 Ambiguidade

Se o anúncio brinca com o sentido ambíguo de seu texto (isto é, propositalmente) ou se utiliza da ambiguidade com o intuito de confundir, será enganoso se não puder ser entendido num dos sentidos possíveis.

Se, ao ler o texto, assistir à imagem, ouvir a mensagem falada, restar possível mais de uma interpretação e uma delas levar à enganosidade, o anúncio já será enganoso.

Veja-se um exemplo real de ambiguidade usada propositalmente para iludir e que foi examinada numa ação judicial promovida por consumidor que se sentiu lesado.

Uma loja que vende produtos eletroeletrônicos na capital de São Paulo fez veicular anúncio nos jornais no qual inseriu foto de um aparelho de som, marca Gradiente, de certo padrão e dando destaque ao preço e condições de pagamento (melhores que os da concorrência). Junto do preço apareciam as siglas do aparelho. Estava anunciado ao pé das fotografias: “Conj. Esotech com PII, HAII, TII, por Cz$ 39.620, à vista ou 5X Cz$ 10.997”.

Acontece que a foto usada no anúncio era de um aparelho de som de melhor qualidade (e, portanto, mais caro).

O anúncio era ambiguamente enganoso, já que mostrava a foto de um produto e indicava abaixo siglas de outro, com o preço desse outro (mais barato).

A 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma acertada, deu ganho de causa ao consumidor e mandou a loja indenizá-lo ou vender o aparelho melhor pelo preço anunciado do outro, de pior qualidade657.

3.3 Exagero

A utilização de adjetivações exageradas pode causar enganosidade ou não. O chamado puffing é a técnica publicitária da utilização do exagero. A doutrina entende que o puffing não está proibido enquanto apresentado “como publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarada como vinculante. É o anúncio em que se diz ser ‘o melhor produto do mercado’, por exemplo”658.

Concordamos com tal afirmação apenas para as hipóteses em que o exagero é evidente e inofensivo e simultaneamente não possa enganar o consumidor.

Assim, haverá muitos casos em que o puffing, ainda que utilizado intencionalmente para atrair o consumidor incauto, acaba não podendo ser capaz de tornar enganoso o anúncio. Isso é muito comum nos casos dos aspectos subjetivos típicos dos produtos ou serviços: quando se diz que é o “mais gostoso”; tenha “o melhor paladar”; “o melhor sabor”; “o lugar mais aconchegante”; “o mais acolhedor”; “a melhor comédia”; “o filme do ano” etc.659.

Como tais afirmações dependem de uma avaliação crítica (ou não) subjetiva de cada consumidor, fica difícil, senão impossível, atribuir de fato a possibilidade da prova da verdade da afirmação. Afinal, gosto é difícil de discutir. Por isso que a doutrina dá certo desconto para o exagero.

Mas, se o puffing puder ser medido objetivamente, e, de fato, não corresponder à verdade, será, então, enganoso.

Assim, por exemplo, se o anúncio diz que aquela é “a pilha que mais dura”, tem de poder provar. Se é o “isqueiro que acende mais vezes”, também. Se é o “carro mais econômico da categoria”, da mesma forma etc.

3.4 Licença publicitária

O puffing suso retratado é um item permissivo da chamada licença publicitária. Mas há mais.

Obviamente são publicidades enganosas, como se viu, todas aquelas que prometem coisas que não são cumpridas; as que apresentam qualidades que os produtos não têm; as que oferecem condições de uso que nunca se efetivam; as que têm como função atrair o consumidor com um produto para vender outro; as que mentem no preço etc.

Uma parte difícil de ser avaliada é a relativa às publicidades que se situam em áreas nebulosas da comunicação. Essa área é a da criação, da licença publicitária, e nem sempre tem conexão direta com o produto ou serviço: qual o limite para fazer certas afirmações que aguçam a imaginação do consumidor?

Não se espera – nem a lei o pretende, como regra – que o publicitário vá mostrar no seu anúncio justamente os aspectos negativos do produto ou serviço que está anunciando.

Se usarmos o exemplo da tampa do iogurte, transcrito no início do capítulo, o que se poderia dizer é que, se o “produto real” de fato não tiver uma tampinha que saia com facilidade, o publicitário não deveria mostrá-la no anúncio saindo como num passe de mágica.

Para entender bem esse aspecto, vejamos mais de perto o que se faz num anúncio publicitário.

De tudo o que se pode dizer a respeito, importa saber que, naturalmente, o anúncio tem como função oferecer o produto ou serviço, mostrando sua utilidade para o consumidor, fazendo com que este se interesse em adquiri-lo.

O anúncio é, pois, o instrumento para aproximar do consumidor o produto ou o serviço oferecido no mercado. Por meio dele o consumidor toma conhecimento do produto ou do serviço, bem como de suas qualidades, características, utilidade, preço, condições de pagamento etc. Por isso, o que a lei pretende é que o produto ou serviço anunciado na propaganda tenha correspondência com o produto ou o serviço que existe “realmente”.

Não se pode esquecer – e o CDC não o faz – que a publicidade é uma ficção. Nela são apresentados momentos mágicos, belas cenas, pessoas bonitas, interessantes, saudáveis, imagens fortes, cenários vibrantes etc., tudo com o intuito de chamar a atenção do consumidor para o produto ou serviço anunciado. Nada disso a lei quer impedir.

Contudo, essa ficção tem o limite estabelecido exatamente no próprio produto e serviço “reais”, no que diz respeito a suas qualidades, características, utilidade, apresentação, preço, forma de pagamento etc.

Não é proibido encenar roteiros televisivos agradáveis de ver ainda que não tenham relação com o produto ou o serviço em si. Por exemplo, aqueles anúncios da rede McDonald’s que mostram a relação do pai com o filho, da menina que passa a usar óculos, das pessoas que sorriem, são peças publicitárias lindíssimas que agradam, emocionam e que nos fazem querer ver de novo.

São anúncios que apenas agradam o consumidor pela beleza, realçando em relação indireta a qualidade do produto/serviço ou da marca e de seus fabricantes.

Não estão proibidos.

Não se deve esquecer, também, que o anúncio é produzido unilateralmente pelo fornecedor e/ou sua agência. Eles têm toda a liberdade de dizer e mostrar o que quiserem. Por fazerem isso livremente, assumem a responsabilidade pelo que dizem e mostram. Anunciam por sua conta e risco.

Alguns elementos expressivos da chamada licença publicitária são aceitáveis, desde que não sejam capazes de causar nenhum tipo de dano direto ou indireto ao consumidor.

3.5 Liberdade de expressão na publicidade

A base da oferta feita pela apresentação, informação e anúncio publicitário é a verdade, um dos fundamentos éticos do sistema jurídico. E ética, como se sabe, significa tomar a atitude correta, isto é, escolher a melhor ação a tomar ou conduta a seguir. Uma pessoa ética tem bom caráter e busca sempre fazer o bem a outrem.

No sistema jurídico – necessariamente ético –, pode-se identificar uma série de fundamentos ligados à ética, tais como o da realização da justiça e da boa-fé objetiva e, também como referimos, o da verdade da expressão. É corriqueiro ligar-se a ideia de expressão e linguagem à de liberdade de expressão. Esta é, de fato, uma das mais importantes garantias constitucionais. Ela é um dos pilares da democracia. Falar, escrever, se expressar são direitos assegurados a todos.

Mas esse direito, entre nós, não só não é absoluto, como sua garantia está mais atrelada ao direito de opinião ou àquilo que para os gregos na antiguidade era crença ou opinião (“doxa”). Essa forma de expressão aparece como oposição ao conhecimento, que corresponde ao verdadeiro e comprovado. A opinião ou crença é mero elemento subjetivo. A democracia dá guarida ao direito de opinar, palpitar, lançar a público o pensamento que se tem em toda a sua subjetividade. Garante também a liberdade de criação.

Mas, quando se trata de apontar fatos objetivos, descrever acontecimentos, prestar informações de serviços públicos ou oferecer produtos e serviços no mercado, há um limite ético que controla a liberdade de expressão. Esse limite é a verdade.

Com efeito, por falar em Grécia antiga, lembremos o que diziam: “mentir é pensar uma coisa e dizer outra”. A mentira é, pois, simples assim.

Examinando essa afirmação, vê-se que mentir é algo consciente; é, pois, diferente do erro, do engano, que pressupõe desconhecimento (da verdade), confusão subjetiva do que se expressa ou distorção inocente dos fatos.

Em nosso sistema jurídico, temos leis que controlam, em alguns setores, a liberdade de expressão na sua realidade objetiva. Veja-se, por exemplo, a imposição para que a testemunha, ao depor em Juízo, fale a verdade. Do mesmo modo, os advogados e as partes têm o dever de lealdade processual, proibindo-se que intencionalmente a verdade dos fatos seja alterada, adulterada, diminuída, aumentada etc. Esse dever de lealdade – em todas as esferas: administrativa, civil e criminal – é a ética fundamental da verdade imposta a todos.

O mesmo se dá no regime de produção capitalista. Com base nos princípios éticos e normativos da Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor, como estamos a examinar, regulou expressamente a informação e a publicidade enganosa, proibindo-a e tipificando-a como crime.

No que diz respeito, pois, às relações jurídicas de consumo, a informação e a apresentação dos produtos e serviços, assim como os anúncios publicitários não podem faltar com a verdade daquilo que oferecem ou anunciam, de forma alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o destinatário do anúncio: o consumidor. A lei quer a verdade objetiva e, por isso, determina que o fornecedor mantenha comprovação dos dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (conforme verificamos acima, no exame do parágrafo único do art. 36).

Aliás, aproveitemos esse ponto para eliminar uma confusão corrente quando se trata de criação e verdade em matéria de relações de consumo: não existe uma ampla garantia para a liberdade de criação e expressão em matéria de publicidade. O artista goza de uma garantia constitucional de criação para sua obra de arte, mas o publicitário não.

Um anúncio publicitário é, em si, um produto realizado pelo publicitário ou coletivamente pelos empregados da agência. Sua razão de existir se funda em algum produto ou serviço que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, vê-se que a publicidade não é produção primária, mas instrumento de apresentação e/ou venda dessa produção. Ora, como a produção primária de produtos e serviços tem limites precisos na lei, por mais razão que tenha o anúncio que dela fala. Repetimos: a liberdade de criação e expressão da publicidade está limitada à ética que dá sustentação à lei. Por isso, não só não pode oferecer uma opinião (elemento subjetivo) como deve sempre falar e apresentar a verdade objetiva do produto e do serviço e suas maneiras de uso, consumo, suas limitações, seus riscos para o consumidor etc. Evidentemente, todas as frases, imagens, sons etc. do anúncio publicitário sofrem a mesma limitação.

3.6 Enganosidade x publicidade comparativa

Já dissemos que a técnica da publicidade comparativa não está proibida de ser utilizada660. Mas, para fazê-lo, o anunciante tem de seguir os limites impostos pelo Código de Defesa do Consumidor naquilo que pode gerar publicidade enganosa ou abusiva, assim como deve respeitar também as normas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

É que o uso dessa técnica pode acabar enganando o consumidor. Há duas formas de isso acontecer: primeiro, pela violação das normas estabelecidas na Lei n. 8.078; depois pelo não cumprimento das regras autorregulamentares estabelecidas. Relembremos, então, as normas obrigatórias para a feitura e veiculação da publicidade comparativa, que, se violadas, de pronto infringem o CDC.

Nessa técnica o anunciante mostra seu produto ou serviço na relação com o de seu(s) concorrente(s).

Para apresentá-la o anunciante tem de cumprir as seguintes regras:

a) o fim da comparação deve ser o esclarecimento e/ou a defesa do consumidor;

b) a comparação deve ser feita de forma objetiva, evitado o uso de alusões de caráter subjetivo, e deve ser passível de ser comprovada;

c) os modelos a serem comparados devem ter a mesma idade, tendo sido produzidos no mesmo ano. A comparação entre modelos de épocas diferentes só é possível se se pretender demonstrar evolução, que deve ficar claramente caracterizada;

d) não se pode estabelecer confusão entre produtos, serviços e marcas concorrentes;

e) não se pode caracterizar concorrência desleal nem denegrir a imagem do produto, serviço ou marca concorrente;

f) não se pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

g) se se tratar de comparação entre produto ou serviço cujo preço seja de desigual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada.

O Poder Judiciário já teve oportunidade de examinar exatamente um caso de publicidade comparativa que gerava enganosidade e reconheceu a prática enganosa e proibida pelo CDC. Leia-se o teor da decisão, que é elucidativa e didática661:

“Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior – A ré realizou na praça do Rio de Janeiro, através da Rede G. de Televisão, campanha publicitária denominada ‘B. Q. J.’, através da qual divulgou seu produto ‘G. I.’, para aquecimento a gás. Através de anúncio de propaganda comparativa, mostrando um chuveiro de onde caíam alguns poucos pingos de água, e o aparelho da ré, de onde jorrava água em abundância, procurou demonstrar que a melhor solução está no uso do aparelho A.; agora, se ‘você não gosta de nada disso, vá de pinga-pinga’.

Afirma a autora que, assim agindo, a demandada cometeu dois ilícitos: ilustrou o seu anúncio mediante a utilização, como material de comparação, de um chuveiro com as características de seu modelo industrial (M. D. L.); além disso, transmitiu mensagem inverídica, fazendo crer que a maior ou menor vazão de água depende do chuveiro, não da pressão da água. Penso que a autora tem razão.

Não é relevante estabelecer se o protótipo filmado no anúncio, para representar os chuveiros elétricos, corresponde exatamente ao modelo industrial patenteado pela autora. Interessa é verificar se o anúncio da propaganda permitiu ao espectador a ideia de que o aparelho ‘pinga-pinga’, ineficiente e imprestável, era o produto industrializado pela L., ali utilizado para a comparação com o produto da autora. Tenho para mim que a semelhança é irrecusável e qualquer cidadão comum, com conhecimento vulgar sobre aparelhos de aquecimento de água, não pode deixar de associar a imagem do protótipo filmado no anúncio com o modelo industrializado pela autora. Basta olhar as imagens retratadas nos autos, do filme na TV e das fotografias anexadas à perícia, para não poder recusar a semelhança. Mais que tudo, vale a experiência vivenciada na audiência: o Dr. Juiz de Direito constatou, tirando a parte superior do boneco, que se tratava da própria ‘M. D. L.’, mascarada na parte superior e na inferior. Apesar de não aparecer a marca e da diferença apontada, permanece nitidamente a impressão de que se trata do produto da autora, sendo inaceitável a negativa do perito e incompreensível a sua conclusão de que a proximidade maior seria com produtos da T.

Assistindo ao vídeo que se encontra nos autos, não há nenhuma dúvida de que o teipe está a mostrar que o chuveiro do comercial apresenta as características do produto da autora. Assim foi constatado pelo Juiz (fls. 207) e pelo Relator, ao passar a fita anexada aos autos. Essa mesma impressão se reforçou ainda mais quando visto o teipe em sessão de julgamento. Nessa diligência, a ré trouxe para a sessão um clipe onde mostra, numa primeira vez, um filme onde não aparece o chuveiro elétrico, o que faz em duas oportunidades e somente na terceira surgiu a fita completa, assim como consta dos autos, e ali, tanto no início quanto no fim do anúncio, está mostrado o chuveiro elétrico que se assemelha ao da L.

O anúncio da ré é uma forma de propaganda comparativa, admitida no nosso sistema, mas que deve atender a certos parâmetros. Para o julgamento desses critérios serve como orientação o estatuído no Código de Autorregulamentação Publicitária, em cujo art. 32 estão estabelecidos os requisitos e proibições. Nessa ordem de ideias, o anúncio comparativo da autora não atendeu ao disposto na alínea a, que fixa como seu objetivo o esclarecimento ou mesmo defesa do consumidor, pois ele dá informação incorreta sobre a capacidade dos aparelhos de provocar maior ou menor vazão de água. Também infringiu o disposto na alínea f, ao denegrir a imagem do produto de outra empresa, mostrando que o chuveiro com as características da ‘M. D. L.’ somente serve para ‘pinga-pinga’.

A competição no mercado deve ser considerada em termos mais amplos do que os expostos pela ré: na medida em que uma empresa divulga a ideia de que a solução está na aquisição do seu produto, afasta implicitamente a possibilidade da escolha do produto do mesmo gênero ou mesmo de qualquer outro produto, ainda que de gênero diverso, mas que tenha o mesmo fim. Isto é, se a ré quis convencer que a melhor solução para a água de banho é o aquecedor ‘A. I.’, estava afastando a opção de qualquer outro aparelho elétrico ou a gás. Se, para isso, utilizou-se de um protótipo semelhante ao chuveiro elétrico da autora, cujas qualidades denegriu, certamente prejudicou a imagem deste na disputa pelo mesmo cliente comprador. Isto é, acredito que houve concorrência desleal na comparação feita, pois se quis mostrar que para o atendimento de uma única necessidade seria conveniente a adoção do produto da ré, nunca o da autora.

Às vezes, convém inverter as posições. Certamente, uma fábrica de aparelhos de aquecimento a gás não toleraria propaganda de chuveiro elétrico a mostrar a toxidade mortal que os aquecedores a gás podem expelir, especialmente quando mal-instalados. Mais grave seria a violação se possível identificar, naquele anúncio, a marca do aquecedor.

Portanto, em conclusão, tenho que a sentença bem decidiu o feito: a ré deve arcar com as despesas para a realização de campanha publicitária, com as mesmas características de tempo, lugar e veículo de propaganda, razão pelo que nego provimento ao apelo.

Des. Lio Cezar Schmitt – Sr. Presidente. Acompanho o voto de V. Exa. Entendo que a propaganda de um produto, em cotejo com outro produto, é admissível. Os exemplos dados da tribuna, das propagandas da B. e da A., são perfeitamente legais, e não me parece possam sofrer apreciação de ordem moral, até porque cada empresa enfatiza ser a que mais vende, não fazendo um cotejo, propriamente dito, de eventuais defeitos do produto; assim, também, as propagandas da C.-C. e da P.-C. Trata-se de propagandas que simplesmente buscam o mercado. Não me parece possível aceitar propaganda que induza um defeito do produto cotejado que sequer é próprio ou intrínseco desse produto, como, no caso, o volume do jato de água.

Até poderia admitir uma propaganda onde a requerida demonstrasse que o aquecimento da água é melhor. Mas esta propaganda, no seu contexto, coteja o volume de água. E, nesse particular, ela é enganosa. Parece-me até que por isso o CONAR a proibiu.

A rapidez do tape por outro lado, no meu modo de sentir, não afasta o induzimento do telespectador, até porque a propaganda, na televisão, age pela própria repetição, e não há necessidade de ataque frontal, de denúncia frontal do defeito do produto cotejado, porque o ataque sutil ou subliminar se mostre mais eficiente, mais eficaz.

Na verdade, impende examinar se o dado objetivo contido na propaganda – a utilização de um chuveiro, que induz à marca L. – caracterizou um cotejo depreciativo de marca. E, aqui, o dano e o direito indenizatório: no caso, o direito a um tape que reponha a imagem agredida. Esse direito não decorre do uso indevido da patente. Não se trata, aqui, de patente, mas do cotejo depreciativo do produto da autora. Acompanho V. Exa.

Des. Alfredo Guilherme Englert – Acompanho o Relator destacando que a fundamentação da inicial também é a do art. 159, pelo que a discussão relativa à patente não é tão decisiva para a solução da controvérsia”.

3.7 Normas autorregulamentares

Será enganoso, ainda, o anúncio que, apesar de não violar a Lei n. 8.078 expressamente, contrariar as determinações das normas estabelecidas pelo próprio setor. Não só porque é uma decorrência lógica das determinações das normas autorregulamentares descumpridas, como são os próprios autores que o dizem. Com efeito, o art. 16 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária dispõe que, embora “concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicitária, este Código é também destinado ao uso das autoridades e Tribunais, como documento de referência e fonte subsidiária no contexto da legislação da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instruções que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anúncio”.

Assim, dizendo em outros termos, o anúncio que contrariar as disposições da norma autorregulamentadora será tido como enganoso porque viola o princípio da boa-fé estabelecido no CDC662.

É claro que, havendo conflito entre as determinações do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e as regras estabelecidas pela Constituição Federal e/ou Código de Defesa do Consumidor, prevalecerão, obviamente, as fixadas pelos dois últimos, na medida da hierarquia: primeiro vale a Constituição, depois o CDC e, na sequência, as normas autorregulamentares. Mas isso não tira o caráter suplementar importante do texto autodisciplinar663.

4. Publicidade enganosa por omissão

Passemos agora à avaliação da publicidade enganosa por omissão.

Releiamos o texto normativo:

“Art. 37. (...)

§ 3º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.

A primeira leitura nos remete ao problema do “dado essencial”. A lei diz que a publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Que vem a ser dado “essencial”? Será necessário ao fornecedor anunciar toda e qualquer característica do produto, transformando-o numa “superbula” ou “roteiro descritivo”, como já se falou? A resposta a essa segunda pergunta é não. Vejamos.

O vocábulo “essencial” tem o sentido daquilo que é indispensável, necessário, importante664. Mas acontece que, em termos de anúncios de produtos e serviços, há dados essenciais que não precisam ser apresentados na publicidade (muito embora devam ser informados nos manuais, embalagens, bulas etc.).

Assim, há que definir “essencial” como todo dado que é “simultaneamente” inerente ao produto ou serviço e desconhecido do consumidor. Se o consumidor conhece o componente essencial do produto ou do serviço, o fornecedor não precisa necessariamente informá-lo ao mercado.

Com isso, constrói-se um conceito de essencial naquilo que importa à publicidade. E, nessa linha, é de dizer que essencial será aquela informação ou dado cuja ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bem como não gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço “realmente”, tal como são.

Por exemplo, não é omissão deixar de informar que um automóvel tem direção; que os pneus são de borracha, e que para pará-lo é preciso pisar no breque, pois são dados que, apesar de inerentes ao produto e essenciais para sua utilização, são por demais conhecidos pelo mercado e pelo consumidor, fazendo parte de sua experiência regular, não afetando a publicidade só porque não são apresentados.

Mas seria omissão não informar que um apartamento vendido com preço diferenciado, bem abaixo do mercado, em região nobre e novo (isto é, que acaba de ser construído), não tem vaga de garagem. O pressuposto é que apartamentos novos em regiões nobres sempre tenham vaga de garagem. Se aquele não tem, é um dado essencial que precisa ser veiculado.

Em suma, tudo aquilo que apesar de ser essencial já faz parte do conhecimento regular do consumidor não tem necessidade de ser mencionado. A contrario sensu, sempre que o dado for essencial, mas por algum motivo não for conhecido do consumidor, por ser novo ou por divergir do que este pensa como uso normal, deve ser informado. E, também, é essencial o elemento cuja omissão acaba por influenciar a decisão do consumidor para adquirir o produto ou o serviço. Assim estão caracterizados, portanto, os produtos transgênicos, que devem ter identificação clara e expressa.

E mais: tem de ser considerado dado essencial tudo aquilo que a lei determinar que o anúncio publicitário deve conter.

Vimos, por exemplo, no início do capítulo, que a Lei n. 9.294 manda que o anúncio de cigarro apresente certas advertências. Se não o fizer, a publicidade será enganosa por omissão. Da mesma forma, o anúncio que não apresentar qualquer elemento tido como obrigatório pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária será enganoso por omissão.

5. Elemento subjetivo

Seguindo a regra geral instituída no regime da Lei n. 8.078/90, para a averiguação da enganosidade do anúncio não há necessidade de exame do dolo ou culpa do anunciante (nem da agência ou do veículo, que são também responsáveis por sua veiculação, como veremos na sequência).

Basta que o anúncio em si seja enganoso ou que na sua relação real com o produto ou o serviço anunciado o seja, para que fique caracterizada a infração. Não há que fazer a pergunta a respeito de dolo ou culpa, porque, mesmo que esses elementos não se verifiquem, ainda assim o anúncio será tido como enganoso.

A responsabilidade do anunciante, de sua agência e do veículo é objetiva, e como tal será considerada665.

6. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agências e do veículo

6.1 Responsabilidade solidária

No início da sessão mostramos que a própria norma autorregulamentadora dispõe que tanto o anunciante quanto sua agência e o veículo são responsáveis solidários pelo dano que o anúncio causar e pelas infrações praticadas666.

A responsabilidade é solidária de todos aqueles que participam da produção do anúncio e de sua veiculação, por expressa previsão do CDC: “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo” (parágrafo único do art. 7º).

Vejamos como cada um participa e como podem desresponsabilizar-se.

6.2 Responsabilidade solidária do anunciante e da agência

O fornecedor-anunciante é sempre responsável pelos danos que seu anúncio causar, sendo que, no seu caso em particular, ainda responde por inserção de cláusula contratual ou sua nulificação em função do anúncio.

A agência, como produtora do anúncio, responde solidariamente com o anunciante, independentemente do tipo de contrato que com ele tenha estabelecido.

Suponhamos que no contrato de prestação de serviços firmado entre o anunciante e a agência haja cláusula contratual que disponha que, uma vez aprovado o anúncio pelo fornecedor, corre por conta dele o risco de causar dano. Essa cláusula terá validade apenas perante eles, não afetando a garantia legal conferida às pessoas atingidas pela publicidade. Havendo dano, a pessoa lesada pode acionar um dos dois ou os dois simultaneamente (já que são solidários), e, depois que eles pagarem a indenização pelos danos, acertarão entre si os gastos, com base naquela cláusula contratual.

Há, contudo, exceções que geram a desresponsabilização da agência. São as dos casos em que a enganosidade:

a) não está objetivamente colocada no anúncio em si; e

b) depende da ação real, concreta e posterior do fornecedor-anunciante, de maneira que a agência tenha participado como mera produtora de uma informação encomendada. Vejamos um exemplo.

O fornecedor-anunciante encomenda para a agência a elaboração de anúncio para inserção em jornais e revistas oferecendo 50% de desconto em seus produtos. A agência elabora o anúncio e manda veiculá-los.

No dia seguinte os consumidores vão até o estabelecimento do anunciante e constatam que o desconto é de apenas 20%. É publicidade enganosa típica, mas a agência não pode ser responsabilizada: note-se que a mensagem do anúncio em si não é enganosa; a enganosidade surgiu depois, no momento real do comparecimento do consumidor à loja. (Veja-se na sequência que, por motivos similares, o veículo pode também se isentar de responsabilização.)

6.3 Responsabilidade solidária do veículo com o anunciante e a agência

Como regra geral decorrente da lei, o veículo é também responsável solidário do anunciante e da agência. Aliás, sem o veículo não haveria anúncio: ele é o instrumento de contato com o público. Logo, é agente responsável por eventual dano causado.

E no caso do veículo há, também, exceções que excluem sua responsabilização. São as dos de anúncios:

a) que não são ilegais objetivamente considerados em si e dos quais não se extrai a enganosidade; e

b) por cuja veiculação não é possível ao veículo, por falta de condições reais, saber se eles são enganosos. Por isso, não poderiam ser responsabilizados. Vejamos um exemplo, utilizando a mesma hipótese acima retratada.

Uma loja anuncia desconto de 50% nos preços das mercadorias. Quando o consumidor comparece à loja vê que os descontos são de apenas 20%.

Note-se, então, que a mensagem do anúncio em si não é enganosa; a enganosidade surge depois, no momento real do comparecimento do consumidor à loja.

Mas a questão que se coloca é se o veículo pode negar-se a inserir em seu meio o anúncio que entenda ser enganoso. A resposta é, obviamente, sim. O anunciante e/ou sua agência não podem obrigar o veículo a praticar publicidade enganosa. Não só pelos aspectos civis da questão, mas também pelos morais e criminais. Não se deve esquecer que a prática da publicidade enganosa está tipificada como crime na Lei n. 8.078. Lembremos que o art. 67 dispõe, verbis:

“Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena – Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa”667.

E o veículo pode negar-se a veicular o anúncio em qualquer outro caso de ilegalidade e também naqueles previstos no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária668, que são:

a) quando entender que o seu conteúdo fere, flagrantemente, os princípios e regras da norma autorregulamentadora;

b) quando fira sua linha editorial, jornalística ou de programação;

c) quando não tenha identificação do patrocinador, com exceção do teaser;

d) de polêmica ou denúncia sem expressa autorização da fonte conhecida que responda pela autoria da peça.

7. Supressão e impedimento do anúncio enganoso

A publicidade enganosa sofre controle administrativo não só de seu órgão autorregulamentador, o CONAR, como também dos órgãos públicos que garantem a defesa do consumidor, por força do estabelecido nos arts. 55 a 60 do CDC e 9º e s. do regulamento (Decreto n. 2.181, de 20-3-1997).

O Poder Judiciário, uma vez acionado – individual ou coletivamente –, poderá determinar a supressão tanto do anúncio veiculado (v. g., no outdoor, nas rádios e TVs etc.) como da campanha inteira do anunciante, ou apenas parte dela. As normas processuais do CDC dão amplitude suficiente ao magistrado para fazê-lo (arts. 83 e s.).

Pode, também, o Judiciário impedir a publicação e/ou transmissão do anúncio, não só porque tal ato decorre da lógica da garantia dos direitos (se pode suprimir, pode impedir para prevenir), como está expressamente previsto na Lei n. 8.078 (inciso VI do art. 6º).

E a mais importante condenação que o Judiciário pode e deve aplicar ao fornecedor é a contrapropaganda, vista na sequência.

8. Contrapropaganda

8.1 Função

A publicidade enganosa causa grande dano aos consumidores. E, mesmo depois de cessada sua veiculação, continua produzindo efeitos, uma vez que passa a fazer parte da memória das pessoas e também – no caso da mídia impressa, tais como jornais, malas diretas etc. – pode estar com elas arquivada para eventual uso em compra futura.

Por isso, será sempre impossível desfazer todo o mal causado pelo anúncio enganoso. Mas é possível remediá-lo, e isso se dá pela determinação da prática de contrapropaganda.

A imposição dessa penalidade decorre das medidas judiciais à disposição do magistrado para a proteção dos consumidores, uma vez que é intenção da lei consumerista dar ampla tutela para a garantia dos direitos dos consumidores: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83).

De qualquer maneira, há, ainda, no CDC, previsão expressa da contrapropaganda, como pena, no art. 56 (inciso XII), sempre que o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, conforme estabelecido no caput do art. 60, que dispõe, verbis: “A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 37 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator”.

8.2 Conteúdo

Para cumprir sua função, o conteúdo da contrapropaganda deve ser tal que possa desfazer o resultado da comunicação anteriormente realizada.

Já vimos que publicidade é comunicação de certa mensagem (conteúdo) dirigida pelo fornecedor (emissor) ao consumidor (receptor).

Logo, a contrapropaganda deve ter um conteúdo (mensagem) que possa anular ou ao menos desmentir o conteúdo (mensagem) enganoso anteriormente produzido.

8.3 Amplitude do meio

Para atingir a meta pretendida de, ao menos, aliviar os danos causados pelo anúncio enganoso, a contrapropaganda tem de ser implementada, no mínimo, de igual forma e com a mesma frequência e dimensão que a publicidade enganosa, nos mesmos veículos, locais, espaços e horários.

A pretensão dessa medida é poder atingir “as mesmas” pessoas que foram submetidas à publicidade enganosa, para tentar desfazer ou, pelo menos, atenuar os malefícios do anúncio enganoso.

O CDC tem previsão expressa nesse sentido: “A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva” (§ 1º do art. 60).

Mas, apesar dessa disposição, entendemos que pode o magistrado condenar o fornecedor a divulgar a contrapropaganda em forma, frequência e dimensão maiores que as do anúncio enganoso, bem como em mais veículos, locais, espaços e horários, tudo para dar mais visibilidade, capaz de minimizar os danos causados e conseguir efetivamente atingir os consumidores.

8.4 “Astreintes”

Como a contrapropaganda é típica obrigação de fazer, deve o magistrado, ao impô-la, fixar desde logo multa diária pelo descumprimento da obrigação, quer a decisão se tenha dado liminarmente, quer de forma definitiva (cf. art. 84 e seus parágrafos).

Lembre-se que a função da multa (astreinte) é persuadir o infrator a cumprir sua obrigação. Por isso deve ser ampla o suficiente para tanto. Se seu valor for pequeno, talvez o fornecedor prefira pagá-la, porque todo o custo da divulgação da contrapropaganda é seu, assim como os efeitos de imagem que eventualmente possa ocasionar. Logo, a astreinte deve ser bem fixada para a obtenção do resultado prático desejado, que é a veiculação da contrapropaganda.

Art. 37. (...)

§ 2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

1. Publicidade abusiva: efeito sobre o consumidor

As imagens da TV mostram uma metrópole grande e barulhenta, cheia de carros, fumaça e repleta de prédios. A cena mostra na janela do terceiro andar de uma escola um rapaz de aproximadamente 15 anos, com olhos grandes e vivos, procurando algo na rua. Ao longe uma voz feminina pede socorro. A imagem volta-se rapidamente para a rua: uma mulher grita por socorro presa nas engrenagens de um automóvel acidentado ao lado de um caminhão-tanque de gasolina. Está saindo fumaça dos dois veículos. Tudo leva à ideia de que o caminhão vai explodir e a mulher morrer.

O rapaz, então, revela-se: corre para o banheiro, troca-se e surge o Superboy, com aquele famoso uniforme e capa coloridos: vai para a janela e sai voando.

Desce à rua e salva a mulher alguns segundos antes da explosão.

As imagens se afastam, mostrando ao longe o Superboy, agora soprando o fogo para apagá-lo.

As cenas são, então, cortadas, e um fabricante anuncia que está à venda em todos os magazines e boas lojas do ramo a roupa do “Superboy”, feita com tecido resistente e que não desbota.

Poderia ser taxada de abusiva essa propaganda, sob a alegação de que algum adolescente, vestindo a roupa de Superboy, poderia pular pela janela tentando imitar o super-herói?

O Código de Defesa do Consumidor proíbe as propagandas abusivas dizendo que é abusiva, entre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.

O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor.

Daí decorre que se pode ter numa mesma publicidade um anúncio enganoso e ao mesmo tempo abusivo. Basta que o produto ou serviço dentro das condições anunciadas não corresponda àquilo que é verdadeiro e que o anúncio preencha o conteúdo proibido de abusividade.

É por isso que, no exemplo que transcrevemos no início, num simples anúncio da fantasia de um super-herói pode existir uma carga de abusividade. Basta que se demonstre que o anúncio em si possa levar o consumidor (no caso crianças) a agir contra sua própria saúde ou segurança.

A publicidade abusiva tem sido usada na forma de discriminação. É importante ressaltar que a lei expressamente proíbe “qualquer forma de discriminação”.

Assim, não vale a argumentação existente de que o princípio da liberdade de expressão garantido na Constituição Federal permite a discussão pública de questões discriminatórias.

Além do fato de, como vimos, o fundamento primordial da Carta Magna ser a intangibilidade de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), ainda que o tema possa ser discutido, seu âmbito de existência é outro: é o da arte, da academia científica e até da política, jamais do mercado de consumo.

Por isso a publicidade comercial não pode de maneira alguma agir de forma discriminatória. Há anúncios feitos com o propósito de criar polêmica, para com isso conseguir espaço publicitário grátis. Se a polêmica estiver relacionada à discriminação, o anúncio é pura e simplesmente abusivo.

Aqui também é importante frisar que para a caracterização da natureza abusiva de um anúncio não é necessário que ocorra de fato um dano ao consumidor concreto ou uma ofensa concreta. Basta que haja perigo; que exista a possibilidade de ocorrer o dano, uma violação ou ofensa. A abusividade, aliás, deve ser avaliada sempre tendo em vista a potencialidade do anúncio em causar um mal.

Conforme vimos ao examinar as normas autorregulamentares dos publicitários, a publicidade abusiva é também proibida naquele sistema normativo, embora não apareça sob esse nome669.

Com vistas a dar cabal sentido às determinações contidas no § 2º do art. 37 vale, então, que se enquadrem no contexto desse regramento aquelas mesmas delimitações da norma autorregulamentadora que possibilitam amplo entendimento das normas estabelecidas pelo CDC. Com isso ter-se-á cada uma das proibições. Vejamos.

2. Respeitabilidade

A atividade publicitária e, claro, seu resultado – o anúncio – deve respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social, as instituições e símbolos nacionais, as autoridades instituídas e o núcleo familiar670.

3. Discriminação

Nenhum anúncio pode favorecer ou estimular qualquer espécie de ofensa ou discriminação racial, social, política, religiosa ou de nacionalidade.

Não pode, também, o anúncio acentuar, de forma depreciativa, diferenciações sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo de grupos sociais específicos.

4. Atividades ilegais

Os anúncios não podem conter nada que possa induzir a atividades ilegais e/ou criminosas ou que pareça favorecer, enaltecer ou estimular tais atividades.

5. Decência

O anúncio não pode apresentar de nenhuma maneira – afirmações, apresentações visuais ou auditivas – mensagem que ofenda os padrões de decência prevalecentes no meio social.

6. Intimidade

O anúncio não pode:

a) ofender convicções religiosas e/ou filosóficas e demais convicções legalmente garantidas daqueles que descendam ou sejam de qualquer outra forma relacionados com pessoa falecida que tenha imagem ou referência no anúncio;

b) violar a intimidade das pessoas.

7. Medo, superstição e violência

O medo somente pode ser tema do anúncio se houver motivo socialmente relevante ou for plausível a razão que justifique seu uso. Superstição de espécie alguma pode ser explorada, e nenhum anúncio pode conter qualquer tipo de mensagem que induza ou possa conduzir à violência.

8. Segurança e acidentes

O anúncio não pode:

a) manifestar descaso pela segurança, sobretudo quando nele figurarem jovens e crianças ou quando especialmente a estes for endereçada a mensagem;

b) estimular o uso perigoso do produto ou serviço oferecido;

c) deixar de mencionar cuidados especiais para a prevenção de acidentes, se tais cuidados forem especiais ao uso do produto ou do serviço;

d) deixar de especificar cuidados especiais no tocante ao uso do produto ou do serviço por crianças, idosos e pessoas doentes, caso tais cuidados sejam essenciais.

9. Crianças e jovens

Nos anúncios dirigidos às crianças e aos jovens:

a) deve-se dar atenção especial às características psicológicas da criança e do jovem;

b) deve-se respeitar especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexperiência e o sentimento de lealdade dos menores;

c) não é admitido que a mensagem transmita expressa ou implicitamente:

c.1) um sentimento de inferioridade, caso o menor não adquira ou não possa adquirir o produto ou serviço;

c.2) um estímulo a que o menor constranja seus responsáveis ou terceiros671;

d) os modelos e comportamentos apresentados especialmente por menores que trabalhem nos anúncios:

d.1) não podem sugerir ou apresentar distorções psicológicas ou comportamentos sociais condenáveis;

d.2) em qualquer hipótese deve ter a segurança como primeira preocupação, bem como deve ser elaborado com base em regras de boas maneiras.

10. Meio ambiente

Estão proibidos anúncios que direta ou indiretamente estimulem:

a) a poluição do ar, das águas, das matas, dos demais recursos naturais, bem como do meio ambiente urbano;

b) a depredação da fauna, da flora e dos demais recursos naturais;

c) a poluição visual dos campos e das cidades;

d) a poluição sonora;

e) o desperdício de recursos naturais.

11. Patrimônio cultural

Como decorrência da norma constitucional, está proibido o uso desrespeitoso de música folclórica, dos folguedos e temas populares que constituem parte integrante do patrimônio cultural do País.

É que, muito embora a Lei n. 8.078 não tenha feito a referência ao patrimônio cultural, a Carta Magna o garante expressamente, e a norma autorregulamentadora a ele fez referência.

Com efeito, dispõem os arts. 215 e 216 da Constituição Federal, verbis:

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais”.

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos”.

E a norma autorregulamentadora, como já tivemos oportunidade de apontar672, traz normatização específica no seu art. 40, que dispõe, verbis:

“É condenado o uso desrespeitoso da música folclórica, dos folguedos e temas populares que constituem parte integrante do patrimônio cultural do país”.

12. Abusividade X consumidor real

Da mesma maneira que no caso de enganosidade, é de anotar que para a aferição da abusividade não é necessário que o consumidor seja aquele real, concretamente considerado; basta que seja potencial, abstrato. Isto é, para saber do abuso é suficiente que se leve em consideração o consumidor ideal. É ele que deve servir de parâmetro para a avaliação.

Ainda que num caso particular aquele consumidor não se tenha sentido lesado, se o anúncio for capaz de atingir o consumidor em potencial, será abusivo.

Por isso também com a publicidade abusiva o melhor controle é preventivo.

O anúncio já é abusivo antes de atingir qualquer consumidor em concreto; basta ter sido veiculado.

Da mesma maneira, é possível detectar um anúncio abusivo sem nem sequer verificar o produto ou o serviço concretamente. Basta que do próprio texto, da imagem do anúncio, se extraia a abusividade.

13. Parâmetros para a aferição da abusividade

13.1 Julgamento do anúncio em si

Já dissemos que será possível detectar se um anúncio é abusivo sem mesmo checar sua relação com o produto ou serviço real. Em outros casos a relação entre o anúncio e o produto ou o serviço, bem como suas características, seu funcionamento etc. realmente como são, terá de ser examinada (a relação) para a aferição da abusividade.

Então, levante-se aqui o ponto da verificação que envolve o anúncio em si, objetivamente considerado.

Será necessário examinar o anúncio como um todo, seu texto completo, o tempo inteiro de veiculação, a imagem global, para perquirir sobre a abusividade?

A norma autodisciplinadora tem uma disposição para responder essa questão, da qual discordamos. Claro que ela não tem qualquer eficácia diante do CDC. Mas é importante seu exame, porque delineia como pensam os responsáveis pelo setor.

Com efeito, diz o art. 17 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, verbis:

“Ao aferir a conformidade de uma campanha ou anúncio aos termos deste Código, o teste primordial deve ser o impacto provável do anúncio, como um todo, sobre aqueles que irão vê-lo ou ouvi-lo. A partir dessa análise global é que se examinará detalhadamente cada parte do conteúdo visual, verbal ou oral do anúncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculação”673.

Veja-se o equívoco: não importa se a abusividade advém de parte do anúncio ou de sua projeção global sobre o público. Não interessa também saber se o teor potencial do dano a ser causado está só no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito. O que vale é o resultado do impacto sobre o consumidor (aliás, o resultado potencial; nem precisa ser real).

Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente (visual, oral, verbal etc.) ou se pelo contexto global insinuar-se que seja o potencial danoso o anúncio já estará caracterizado como abusivo.

Assim, entramos no próximo item, também ligado a este.

13.2 Ambiguidade

Se o anúncio brinca com o sentido ambíguo de seu texto (isto é, propositalmente) ou se utiliza da ambiguidade com o intuito de confundir, o anúncio será abusivo se não puder ser entendido num dos sentidos possíveis.

Se, ao ler o texto, assistir à imagem, ouvir a mensagem falada, restar possível mais de uma interpretação e uma delas levar ao potencial danoso, o anúncio já será abusivo.

13.3 Exagero

Da mesma forma como observamos ao examinar a publicidade enganosa, a utilização das adjetivações exageradas pode causar abusividade ou não. O chamado puffing é a técnica publicitária da utilização do exagero. A doutrina, como vimos, entende que o puffing não está proibido enquanto apresentado “como publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarada como vinculante. É o anúncio em que se diz ser ‘o melhor produto do mercado’, por exemplo”674.

Concordamos com tal afirmação apenas para as hipóteses em que o exagero é evidente e inofensivo e simultaneamente não possa causar dano ao consumidor.

Assim, haverá muitos casos em que o puffing, ainda que utilizado intencionalmente, para chamar a atenção do consumidor, acaba não podendo ser capaz de tornar abusivo o anúncio.

Mas, se o puffing puder ser medido objetivamente, e, de fato, puder potencialmente causar dano, será, então, abusivo.

13.4 Licença publicitária

O puffing suso retratado é um item permissivo da chamada licença publicitária. Mas há mais.

Uma parte difícil de ser avaliada é a relativa às publicidades que se situam em áreas nebulosas da comunicação. Essa área é a da criação, da licença publicitária, e nem sempre tem conexão direta com o produto ou serviço: qual o limite para fazer certas afirmações que aguçam a imaginação do consumidor?

Não se espera – nem a lei o pretende, como regra – que o publicitário vá mostrar no seu anúncio justamente os aspectos negativos do produto ou serviço que está anunciado.

Para entender bem esse aspecto, vejamos mais de perto o que se faz num anúncio publicitário.

De tudo o que se pode dizer a respeito, importa saber que, naturalmente, o anúncio tem como função oferecer o produto ou serviço, mostrando sua utilidade para o consumidor, fazendo com que este se interesse em adquiri-lo.

O anúncio é, pois, o instrumento para aproximar do consumidor o produto ou o serviço oferecido no mercado. Por meio dele o consumidor toma conhecimento do produto ou do serviço, bem como de suas qualidades, características, utilidade, preço, condições de pagamento etc. Por isso, o que a lei pretende é que o produto ou serviço anunciado na propaganda tenha correspondência com o produto ou o serviço que existe “realmente”, e nem o anúncio em si e nem o produto ou o serviço real podem potencialmente gerar dano.

Não se pode esquecer – e o CDC não o faz – que a publicidade é uma ficção. Nela são apresentados momentos mágicos, belas cenas, pessoas bonitas, interessantes, saudáveis, imagens fortes, cenários vibrantes etc., tudo com o intuito de chamar a atenção do consumidor para o produto ou serviço anunciado. Nada disso a lei quer impedir.

Contudo, essa ficção tem o limite estabelecido no texto legal.

Não é proibido encenar roteiros televisivos agradáveis de ver, ainda que não tenham relação com o produto ou o serviço em si, como é o caso do exemplo já dado daqueles anúncios da rede McDonald’s que mostram a relação do pai com o filho, da menina que passa a usar óculos, das pessoas que sorriem; são peças publicitárias lindíssimas, que agradam, emocionam e nos fazem querer ver de novo.

São anúncios que apenas agradam o consumidor pela beleza, realçando em relação indireta a qualidade do produto/serviço ou da marca e de seus fabricantes.

Não se deve esquecer, também, que o anúncio é produzido unilateralmente pelo fornecedor e/ou sua agência. Estes têm toda a liberdade de dizer e mostrar o que quiserem. Por fazerem isso livremente, assumem a responsabilidade pelo que dizem e mostram. Anunciam por sua conta e risco.

Alguns elementos expressivos da chamada licença publicitária são aceitáveis, desde que não sejam capazes de causar nenhum tipo de dano direto ou indireto ao consumidor.

13.5 Liberdade de expressão na publicidade

Conforme já tivemos oportunidade de explicar nos comentários relativos à publicidade enganosa675, a base da oferta feita pela apresentação, informação e anúncio publicitário é a verdade, um dos fundamentos éticos do sistema jurídico. E ética, como se sabe, significa tomar a atitude correta, isto é, escolher a melhor ação a tomar ou conduta a seguir. Uma pessoa ética tem bom caráter e busca sempre fazer o bem a outrem.

No sistema jurídico – necessariamente ético –, pode-se identificar uma série de fundamentos ligados à ética, tais como o da realização da justiça e da boa-fé objetiva e, também como referimos, o da verdade da expressão. É corriqueiro ligar-se a ideia de expressão e linguagem à de liberdade de expressão. Esta é, de fato, uma das mais importantes garantias constitucionais. Ela é um dos pilares da democracia. Falar, escrever, se expressar são direitos assegurados a todos.

Mas esse direito, entre nós, não só não é absoluto, como sua garantia está mais atrelada ao direito de opinião ou àquilo que para os gregos na antiguidade era crença ou opinião (“doxa”). Essa forma de expressão aparece como oposição ao conhecimento, que corresponde ao verdadeiro e comprovado. A opinião ou crença é mero elemento subjetivo. A democracia dá guarida ao direito de opinar, palpitar, lançar a público o pensamento que se tem em toda a sua subjetividade. Garante também a liberdade de criação.

Mas quando se trata de apontar fatos objetivos, descrever acontecimentos, prestar informações de serviços públicos ou oferecer produtos e serviços no mercado, há um limite ético que controla a liberdade de expressão. Esse limite é a verdade.

Com efeito, por falar em Grécia antiga, lembremos o que diziam: “mentir é pensar uma coisa e dizer outra”. A mentira é, pois, simples assim.

Examinando essa afirmação, vê-se que mentir é algo consciente; é, pois, diferente do erro, do engano, que pressupõe desconhecimento (da verdade), confusão subjetiva do que se expressa ou distorção inocente dos fatos.

Em nosso sistema jurídico, temos leis que controlam, em alguns setores, a liberdade de expressão na sua realidade objetiva. Veja-se, por exemplo, a imposição para que a testemunha, ao depor em Juízo, fale a verdade. Do mesmo modo, os advogados e as partes têm o dever de lealdade processual, proibindo-se que intencionalmente a verdade dos fatos seja alterada, adulterada, diminuída, aumentada etc. Esse dever de lealdade – em todas as esferas: administrativa, civil e criminal – é a ética fundamental da verdade imposta a todos.

O mesmo se dá no regime de produção capitalista. Com base nos princípios éticos e normativos da Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor, como estamos a examinar, regulou expressamente a informação e a publicidade enganosa, proibindo-a e tipificando-a como crime.

No que diz respeito, pois, às relações jurídicas de consumo, a informação e a apresentação dos produtos e serviços, assim como os anúncios publicitários não podem faltar com a verdade daquilo que oferecem ou anunciam, de forma alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o destinatário do anúncio: o consumidor. A lei quer a verdade objetiva e, por isso, determina que o fornecedor mantenha comprovação dos dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (conforme verificamos acima, no exame do parágrafo único do art. 36).

Aliás, aproveitemos esse ponto para eliminar uma confusão corrente quando se trata de criação e verdade em matéria de relações de consumo: não existe uma ampla garantia para a liberdade de criação e expressão em matéria de publicidade. O artista goza de uma garantia constitucional de criação para sua obra de arte, mas o publicitário não.

Um anúncio publicitário é, em si, um produto realizado pelo publicitário ou coletivamente pelos empregados da agência. Sua razão de existir se funda em algum produto ou serviço que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, vê-se que a publicidade não é produção primária, mas instrumento de apresentação e/ou venda dessa produção. Ora, como a produção primária de produtos e serviços tem limites precisos na lei, por mais razão que tenha o anúncio que dela fala. Repetimos: a liberdade de criação e expressão da publicidade está limitada à ética que dá sustentação à lei. Por isso, não só não pode oferecer uma opinião (elemento subjetivo) como deve sempre falar e apresentar a verdade objetiva do produto e do serviço e suas maneiras de uso, consumo, suas limitações, seus riscos para o consumidor etc. Evidentemente, todas as frases, imagens, sons etc. do anúncio publicitário sofrem a mesma limitação.

14. Abusividade X publicidade comparativa

Já dissemos que a técnica da publicidade comparativa não está proibida de ser utilizada676. Mas, para fazê-lo, o anunciante tem de seguir os limites impostos pelo Código de Defesa do Consumidor naquilo que pode gerar publicidade abusiva (ou enganosa), assim como deve respeitar também as normas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

É que o uso dessa técnica pode acabar gerando dano ao consumidor. Há duas formas de isso acontecer: primeiro, pela violação das normas estabelecidas na Lei n. 8.078; depois pelo não cumprimento das regras autorregulamentares estabelecidas. Relembremos, então, mais uma vez, as normas obrigatórias para a feitura e veiculação da publicidade comparativa, que, se violadas, de pronto infringem o CDC.

Nessa técnica o anunciante mostra seu produto ou serviço na relação com o de seu(s) concorrente(s).

Para apresentá-la o anunciante tem de cumprir as seguintes regras:

a) o fim da comparação deve ser o esclarecimento e/ou a defesa do consumidor;

b) a comparação deve ser feita de forma objetiva, evitando o uso de alusões de caráter subjetivo, e deve ser passível de ser comprovada;

c) os modelos a serem comparados devem ter a mesma idade, tendo sido produzidos no mesmo ano. A comparação entre modelos de épocas diferentes só é possível se se pretender demonstrar evolução, que deve ficar claramente caracterizada;

d) não pode estabelecer confusão entre produtos, serviços e marcas concorrentes;

e) não pode caracterizar concorrência desleal nem denegrir a imagem do produto, serviço ou marca concorrente;

f) não pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

g) se se tratar de comparação entre produto ou serviço cujo preço seja de desigual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada.

15. Elemento subjetivo

Seguindo a regra geral instituída no regime da Lei n. 8.078/90, para a averiguação da abusividade do anúncio não há necessidade de exame do dolo ou culpa do anunciante (nem da agência ou do veículo, que são também responsáveis por sua veiculação, como veremos na sequência).

Basta que o anúncio em si comporte abusividade ou que na sua relação real com o produto ou o serviço anunciado possa causar dano, para que fique caracterizada a infração. Não há que fazer a pergunta a respeito de dolo ou culpa, porque, mesmo que esses elementos não se verifiquem, ainda assim o anúncio será tido como abusivo.

A responsabilidade do anunciante, de sua agência e do veículo é objetiva, e como tal será considerada677.

16. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agências e do veículo

16.1 Responsabilidade solidária

No início da sessão mostramos que a própria norma autorregulamentadora dispõe que tanto o anunciante quanto sua agência e o veículo são responsáveis solidários pelo dano que o anúncio causar e pelas infrações praticadas678.

A responsabilidade é solidária de todos aqueles que participam da produção do anúncio e de sua veiculação, por expressa previsão do CDC: “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo” (parágrafo único do art. 7º).

Vejamos como cada um participa e como podem desresponsabilizar-se.

16.2 Responsabilidade solidária do anunciante e da agência

O fornecedor-anunciante é sempre responsável pelos danos que seu anúncio causar.

A agência, como produtora do anúncio, responde solidariamente com o anunciante, independentemente do tipo de contrato que com ele tenha estabelecido, da mesma maneira como na publicidade enganosa.

Suponhamos que no contrato de prestação de serviços firmado entre o anunciante e a agência exista cláusula contratual que disponha que, uma vez aprovado o anúncio pelo fornecedor, corre por conta dele o risco de causar dano. Essa cláusula terá validade apenas perante eles, não afetando a garantia legal conferida às pessoas atingidas pela publicidade. Havendo dano, a pessoa lesada pode acionar um dos dois ou ambos simultaneamente (já que são solidários), e, depois que eles pagarem a indenização pelos danos, acertarão entre si os gastos, com base naquela cláusula contratual.

16.3 Responsabilidade solidária do veículo com o anunciante e a agência

Como regra geral decorrente da lei, o veículo é também responsável solidário do anunciante e da agência. Aliás, sem o veículo não haveria anúncio: ele é o instrumento de contato com o público. Logo, é agente responsável por eventual dano causado.

Contudo, no caso do veículo há uma exceção que exclui sua responsabilização. É o caso do anúncio que não apresenta, objetivamente, em si, teor de abusividade. Se esta existir, será por motivo alheio à mensagem do anúncio: por exemplo, o abuso se caracteriza pelo uso do produto e do serviço. Nesse caso o veículo, então, não responderá.

Mas a questão que aqui também se coloca é se o veículo pode negar-se a inserir no seu meio o anúncio que ele entenda ser abusivo. A resposta é,
obviamente, sim. O anunciante e/ou sua agência não podem obrigar o veículo a praticar publicidade abusiva. Não só pelos aspectos civis da questão, mas também pelos morais e criminais. Não se deve esquecer que a prática da publicidade abusiva está tipificada como crime na Lei n. 8.078. Lembremos que os arts. 67 e 68 dispõem, verbis:

“Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa”679.

“Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa”.

E, como já dissemos antes, o veículo pode negar-se a veicular o anúncio em qualquer outro caso de ilegalidade e também naqueles previstos no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária680, que são:

a) quando entender que o seu conteúdo fere, flagrantemente, os princípios e regras da norma autorregulamentadora;

b) quando fira sua linha editorial, jornalística ou de programação;

c) quando não tenha identificação do patrocinador, com exceção do teaser;

d) de polêmica ou denúncia sem expressa autorização da fonte conhecida que responda pela autoria da peça.

17. Supressão e impedimento do anúncio abusivo

Tal como a publicidade enganosa, a abusiva sofre controle administrativo não só de seu órgão autorregulamentador, o CONAR, como também dos órgãos públicos que garantem a defesa do consumidor, por força do estabelecido nos arts. 55 a 60 do CDC e 9º e s. do regulamento (Decreto n. 2.181, de 20-3-1997).

O Poder Judiciário, uma vez acionado – individual ou coletivamente –, poderá determinar a supressão tanto do anúncio veiculado (v. g., no outdoor, nas rádios e TVs etc.) como da campanha inteira do anunciante, ou apenas parte dela. As normas processuais do CDC dão amplitude suficiente ao magistrado para fazê-lo (arts. 83 e s.).

Pode, também, o Judiciário impedir a publicação e/ou transmissão do anúncio, não só porque tal ato decorre da lógica da garantia dos direitos (se pode suprimir, pode impedir para prevenir), como está expressamente previsto na Lei n. 8.078 (inciso VI do art. 6º).

E a mais importante condenação que o Judiciário pode e deve aplicar ao fornecedor é a contrapropaganda, conforme vimos no item 8, retro, sobre contrapropaganda na publicidade enganosa.

18. Veto

E, para terminar os comentários ao art. 37, falemos do § 4º, que foi vetado. Vejamos.

A redação do texto vetado é:

“Quando o fornecedor de produtos ou serviços se utilizar de publicidade enganosa ou abusiva, o consumidor poderá pleitear indenização por danos sofridos, bem como a abstenção da prática do ato, sob pena de execução específica, para o caso de inadimplemento, sem prejuízo da sanção pecuniária cabível e de contrapropaganda, que pode ser imposta administrativa ou judicialmente”.

As razões do veto apresentadas pelo Senhor Presidente da República foram feitas no conjunto do veto de outro artigo, o 60, nos seus §§ 2º e 3º. Essas normas vetadas dispunham:

“Art. 60. (...)

“§ 2º (Vetado)”.

Redação do texto vetado: “A contrapropaganda será aplicada pelos órgãos públicos competentes da proteção ao consumidor, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, cabendo recurso para o Ministro de Estado da respectiva área de atuação administrativa, quando a mensagem publicitária for de âmbito nacional”.

“§ 3º (Vetado)”.

Redação do texto vetado: “Enquanto não promover a contrapropaganda, o fornecedor, além de multa diária e outras sanções, ficará impedido de efetuar, por qualquer meio, publicidade de seus produtos e serviços”.

E as razões do veto são as seguintes:

“A imposição de contrapropaganda, sem que se estabeleçam parâmetros legais precisos, pode dar ensejo a sérios abusos, que poderão redundar até mesmo na paralisação da atividade empresarial, como se vê, aliás, do disposto no § 3º do art. 60. Por outro lado, é inadmissível, na ordem federativa, atribuir a Ministro de Estado competência para apreciar em grau de recurso a legitimidade de atos de autoridade estadual ou municipal, tal como previsto no § 2º do art. 60”.

Da leitura do texto do § 4º vetado, percebe-se que não houve qualquer perda para o consumidor nas garantias que lá estavam estabelecidas. Elas eram mesmo redundantes, inclusive no que respeita à contrapropaganda.

Com efeito, a garantia de indenização por danos sofridos decorre não só do sistema geral de proteção da Lei n. 8.078 como de várias regras expressas (arts. 6º, VI, 8º, 9º, 10, 12 a 14, 18 a 20 etc.); o direito ao pleito de execução específica ou de propositura de ação para impedir ou obstar a prática do ato danoso está, também, expressamente previsto no art. 84, cujo caput dispõe, verbis:

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

Em relação à contrapropaganda, como já demonstramos, também poderá ser determinada pelo juiz por disposição do § 5º do art. 84, que expressa, verbis:

“§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”.

E, claro, qualquer das medidas podem ser determinadas liminar e preventivamente, conforme estabelecido no § 3º do mesmo art. 84. Leia-se, verbis:

“§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

Vê-se, portanto, que o veto, pelo menos no que respeita ao § 4º do art. 37, nada afeta na ordem do sistema da lei consumerista.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Comentários

No inciso VIII do art. 6º, tivemos oportunidade de comentar a possibilidade de inversão do ônus de prova.

Pois bem. Em matéria de publicidade não se aplica aquela regra: o ônus da prova da veracidade e correção da informação e/ou comunicação publicitária é já do fornecedor-anunciante.

Não há o que discutir. Em qualquer disputa na qual se ponha em dúvida ou se alegue enganosidade ou abusividade do anúncio, caberá ao anunciante o ônus de provar o inverso, sob pena de dar validade ao outro argumento.

Não olvidemos a regra do parágrafo único do art. 36, que compõe um conjunto com esta outra do art. 38. Aquela norma dispõe que “o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.

Observe-se o que a norma, portanto, estabelece: não basta veicular a verdade. É ainda necessário que a prova da verdade da informação veiculada seja mantida em arquivo para eventual averiguação e checagem.

E o CDC dá tanta importância à questão que criou tipo penal para punição pelo não cumprimento das determinações do parágrafo único do art. 36.

Com efeito, dispõe o art. 69:

“Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:

Pena – Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa”681.

Apesar desse rigor, o fato é que a norma tem um duplo sentido protetor. Pretende proteger o consumidor, mas também garante o fornecedor-anunciante.

Protege o consumidor porque ele ou seus legítimos representantes, querendo e havendo motivo justificado, poderão requerer a confirmação dos dados anunciados.

Garante o fornecedor, pois, arquivando e mantendo consigo os dados técnicos que deram base ao anúncio, não poderá ser acusado de prática de publicidade enganosa, porquanto terá como provar que falou a verdade.

Assim, por exemplo, quando um anunciante disser que “pesquisa demonstra que o nosso produto é conhecido por 50% da população paulista”, terá de manter consigo os dados da pesquisa (e que no caso deverá ser feita por instituto capaz de garanti-la).

Ou, num outro exemplo, quando um fabricante de pneus disser que seu pneu dura 50.000km, deverá manter consigo os testes de qualidade e durabilidade que comprovem a afirmação (poderão ser testes do departamento técnico da própria indústria ou, o que é melhor, entidade independente e aceita pelo mercado, como por exemplo o IPT).

Agora, com o art. 38, vê-se como de fato aquela regra é importante. Se o fornecedor não a cumprir, talvez tenha dificuldade de se desincumbir do ônus de provar a veracidade e a correção de sua mensagem publicitária682.

No que respeita à agência e ao veículo, ambos terão também o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária naqueles casos em que são responsáveis solidários do anunciante, conforme o demonstramos nos comentários aos §§ 1º e 2º do art. 37.

Seção IV

Das Práticas Abusivas

1. O abuso do direito

A ideia da abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício que acabou levando o legislador a tipificar certas ações como abusivas.

Como vimos nos comentários ao art. 6º, a doutrina do abuso “do” direito foi muito atacada no início, sob a alegação de que a expressão “abuso do direito” era logomáquica, isto é, continha palavreado inútil, pois, se se tem direito, não se tem abuso. Porém, a prática demonstrou que, em alguns casos, o exercício de direitos não configurava ato ilícito, mas sua prática se revelava abusiva. Com isso, aos poucos a teoria do abuso do direito foi se firmando e atualmente é plenamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência.

Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem.

Na legislação brasileira, o Código Civil de 1916 reprimia de forma indireta o abuso do direito, o que se pode afirmar a partir da interpretação a contrario sensu de seu art. 160, I, segundo o qual o exercício regular de um direito não constitui ato ilícito. Logo, o exercício irregular – isto é, abusivo – de um direito caracterizaria ato ilícito.

O Código de Defesa do Consumidor proibiu veementemente o abuso do direito, nulificando as cláusulas contratuais abusivas, o que representou grande evolução do direito pátrio.

Seguindo esse avanço, o novo Código Civil acabou por expressamente proibir o abuso do direito, qualificando-o como ato ilícito, conforme dispõe o art. 187, verbis: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

2. Práticas abusivas em geral

Nesta Seção IV a Lei n. 8.078 tratou especificamente de regular questões em três artigos: 39, 40 e 41. Mas apenas no 39 as práticas que se pretendem coibir, e que lá são elencadas exemplificativamente, são mesmo abusivas. O art. 40 regula o orçamento e o 41 trata de preços tabelados.

É claro que a não entrega do orçamento e a violação do sistema de preços controlados serão também consideradas práticas abusivas. Porém, mais uma vez, a organização do texto não foi muito boa. A rigor, as chamadas práticas abusivas, que, como se verá no exame do art. 39, têm apenas um elenco mínimo ali estampado. Há outras espalhadas pelo CDC. Por exemplo, a cobrança constrangedora (que é regulada no art. 42, c/c o 71), a “negativação” nos serviços de proteção ao crédito de maneira indevida (que o art. 43 regulamenta), o próprio anúncio abusivo e enganoso, que acabamos de avaliar por conta dos parágrafos do art. 37 etc.

3. Práticas abusivas objetivamente consideradas

As chamadas “práticas abusivas” são ações e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomênico.

Assim, para utilizarmos um exemplo bastante conhecido, se um consumidor qualquer ficar satisfeito por ter recebido em casa um cartão de crédito sem ter pedido, essa concreta aceitação sua não elide a abusividade da prática (que está expressamente prevista no inciso III do art. 39). A lei taxa a prática de abusiva, portanto, sem que, necessariamente, seja preciso constatar algum dano real.

4. Práticas abusivas pré, pós e contratuais

As chamadas práticas abusivas podem ser classificadas em pré-contratuais, que, como o próprio nome diz, surgem antes de firmar-se o contrato de consumo, como aquelas que compõem a oferta ou a ação do fornecedor que pretende vincular o consumidor. No primeiro caso estão, por exemplo, a prática ilícita de condicionar o fornecimento de algum produto ou serviço à aquisição de outro produto ou serviço, conhecida como operação casada683. Na segunda hipótese está, por exemplo, o envio do cartão de crédito sem que o consumidor tenha pedido, acima comentado.

A prática pós-contratual surge como ato do fornecedor por conta de um contrato de consumo preexistente. Como exemplo, tome-se a “negativação” indevida nos serviços de proteção ao crédito.

E a contratual é aquela ligada ao conteúdo expresso ou implícito das cláusulas estabelecidas no contrato de consumo. Tomem-se como exemplo todas as hipóteses de nulidade previstas no art. 51 (que comentaremos no momento oportuno) e a do inciso IX do art. 39, que dispõe como abusiva a não estipulação de prazo para o cumprimento da obrigação do fornecedor.

Feitas essas observações, passemos ao exame do art. 39.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas684:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II – recusar atendimento às demandas dos consumi-dores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII – repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se Normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO;

IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços685;

XI – aplicar índice ou fórmula de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido686;

XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério687.

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

1. Rol exemplificativo

Mais uma vez a Lei n. 8.078 apresenta rol de condutas que é exemplificativo. É o que decorre da singela leitura do caput do art. 39. É verdade que essa redação do caput foi introduzida pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994 (a Lei Antitruste), e veio sanar uma aparente dificuldade que o veto ao inciso X da redação original teria trazido.

Com efeito, a redação anterior do caput do art. 39 era: “É vedado ao fornecedor de produtos e serviços: ...”, sem referência a outras práticas abusivas, que constam da redação atual. E o inciso X da redação original fora vetado. Ele dizia: “praticar outras condutas abusivas”. A supressão desse inciso deixava margem a dúvida a respeito da eventualidade de constatação de outras práticas abusivas praticadas e que não estavam elencadas no art. 39, que teria apresentado, assim, um rol taxativo de condutas.

Essa taxatividade não seria verdadeira mesmo sem a nova redação. É que a norma protecionista deve ser tida como exemplificativa quando se trata de apresentar rol de ações, condutas ou cláusulas contratuais que violem direitos do consumidor. Essa teleologia decorre não só do sistema da lei consumerista como do próprio elenco dos direitos básicos do consumidor, disposto no art. 6º. E para a hipótese em exame cabe a leitura do inciso IV, que dispõe, verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

De qualquer forma, a modificação introduzida no caput pela Lei n. 8.884 resolveu, de vez, qualquer dúvida que se pudesse levantar.

Para concluir esta parte, comente-se, então, o veto ao inciso X original. As razões do veto foram as seguintes:

“O princípio do Estado de Direito (CF, art. 1º) exige que as normas legais sejam formuladas de forma clara e precisa, permitindo que os seus destinatários possam prever e avaliar as consequências jurídicas dos seus atos. É, portanto, inconstitucional a consagração de cláusulas imprecisas, sobretudo em dispositivo de natureza penal”.

Percebe-se claramente o equívoco do veto, tanto que a lei restaurou a redação original. Na realidade, o fato de a lei ter dito “praticar outras condutas abusivas” não era, de maneira alguma, inconstitucional. A questão tinha caráter civil e não criminal, e a definição da abusividade dependeria da existência real da conduta tida como abusiva. Ora, aceitar as razões do veto seria o mesmo que admitir que, se o fornecedor agisse, concretamente, de forma abusiva, contra o consumidor e se tal conduta não figurasse no elenco do art. 39, a conduta seria válida. E isso é um absurdo, pois, na pior das hipóteses, configuraria o abuso do direito retratado no item 1 dos comentários iniciais a esta seção. Se for constatada qualquer prática abusiva, independente de ela estar ou não no rol das condutas do art. 39 (e dos demais artigos da Lei n. 8.078), não pode ser tida como válida.

Passemos, agora, à análise de cada um dos incisos do art. 39.

2. Inciso I – venda casada

Está disposto que é vedado:

“I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.

A norma do inciso I proíbe a conhecida “operação casada” ou “venda casada”, por meio da qual o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou serviço apenas pelo fato de ele estar interessado em adquirir outro produto ou serviço.

A regra do inciso I veda dois tipos de operações casadas:

a) o condicionamento da aquisição de um produto ou serviço a outro produto ou serviço; e

b) a venda de quantidade diversa daquela que o consumidor queira.

É importante observar de início que a expressão “sem justa causa” está atrelada à segunda parte da proposição, porquanto a norma diz “bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.

Dessa forma a hipótese da letra a, isto é, o condicionamento da venda de um produto ou serviço à aquisição de outro produto ou serviço, é incondicionada. Não há justificativa nem por justa causa. Esta só é válida na quantidade ofertada.

No primeiro caso, existem exemplos bem conhecidos da prática abusiva. É o caso do banco que, para abrir a conta corrente do consumidor, impõe a manutenção de saldo médio ou, para conceder um empréstimo, exige a feitura de um seguro de vida. Há, também, o caso do bar em que o garçom somente serve bebida ou permite que o cliente continue na mesa bebendo se pedir acompanhamento para comer etc.

É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o chamado “pacote” de viagem oferecido por operadoras e agências de viagem não está proibido. Nem fazer ofertas do tipo “compre este e ganhe aquele”. O que não pode o fornecedor fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos “pacotes” de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal.

Em relação à quantidade, haverá situações parecidas. Contudo, como a norma permite a utilização de limites quantitativos quando justificada, duas hipóteses podem ocorrer: o limite máximo de aquisição e a quantidade mínima.

No primeiro caso, justifica-se que o fornecedor imponha limite máximo em época de crise. Por exemplo, há falta de óleo no mercado. É aceitável que o supermercado venda uma ou duas latas por pessoa.

No que respeita à imposição de compra de quantidade maior que aquela que o consumidor deseja, há que considerar os produtos industrializados que acompanham o padrão tradicional do mercado e que são aceitos como válidos. Por exemplo, o sal vendido em pacotes com 500g, e da mesma forma a farinha, os cereais etc. (a venda a granel é cada vez mais exceção).

Mas na quantidade haverá situações mais delicadas, que exigem atenta e acurada interpretação do sentido de justa causa. Por exemplo: o lojista faz promoções do tipo “compre 3 pague 2”. São válidas desde que o consumidor possa também adquirir uma peça apenas, mesmo que tenha de pagar mais caro pelo produto único no cálculo da oferta composta (o que é natural, já que a promoção barateia o preço individual).

Não se pode, na questão da venda casada, olvidar que desde 1962, com a Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro daquele ano, a venda casada já estava proibida. Leia-se o art. 11, incisos (letras) f e i, verbis:

“Art. 11. Fica sujeito à multa no valor de 5.000 (cinco mil) até 200.000 (duzentas mil) vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional – BTN, da data da infração, sem prejuízo das sanções penais que couberem na forma da lei, aquele que: (...)

f) produzir, expuser ou vender mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição, transgrida determinações legais, ou não corresponda à respectiva classificação oficial ou real; (...)

i) subordinar a venda de um produto à compra simultânea de outro produto ou à compra de uma quantidade imposta”688.

A Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, por sua vez, tipificou essa prática como crime. Veja-se seu art. 5º, II e III, que dispõe, verbis:

“Art. 5º Constitui crime da mesma natureza689: (...)

II – subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;

III – sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada; (...)

Pena – detenção de 2 a 5 anos, ou multa”.

E, da mesma maneira, a Lei n. 8.884/94, em seu art. 21, XXIII, define como infração à ordem econômica “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem”.

3. Inciso II

A norma diz que é vedado:

“II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes”.

A norma do inciso II é complementar à do art. 30 combinado com o 35.

Com efeito, ao examinarmos o art. 30 vimos que a oferta vincula o fornecedor, que está obrigado a seu cumprimento, concedendo-se ao consumidor, inclusive, os benefícios do art. 35, com a execução específica para obtenção do ofertado690.

O inciso II do art. 39 acresce à oferta a obrigação de vender os produtos existentes no estoque, ainda que não tivessem sido oferecidos. Isto é, basta ter em estoque para ser obrigado a vender.

Essa mesma disposição já aparecia na Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que definia crimes contra a economia popular. O art. 2º dispunha ser crime dessa natureza “recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento”. Aparecia também na citada Lei Delegada n. 4, de 1962, cuja norma dizia que o fornecedor não podia “sonegar gêneros ou mercadorias” nem recusar-se a vendê-los ou retê-los para fins de especulação (art. 11, letra b).

A Lei n. 8.137 faz o mesmo ao dispor, no art. 7º, VI, verbis:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo: (...)

VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação”.

E a Lei n. 8.884/94 fez o mesmo no inciso XIII do art. 21:

“Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

(...)

XIII – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”.

É de perguntar qual a diferença entre o limite quantitativo máximo do inciso I e o do inciso II. A resposta está em que, na hipótese do inciso I, pode haver limitação quantitativa naquela rara exceção de crise – na qual se justifica, inclusive, a intervenção estatal. Fora isso, vale a regra do inciso II, que proíbe a recusa incondicionadamente. Pode o consumidor comprar todas as mercadorias da prateleira, bem como exigir a venda da única peça em exposição na vitrine.

Anote-se que oferta de preço especial – v. g., caixa de cervejas, refrigerantes etc. –, como fazem os supermercados, não é justificativa para limitar a quantidade de venda – nos exemplos acima, impondo-se que o consumidor só possa comprar uma caixa691.

4. Inciso III e parágrafo único

Dispõe o inciso III que é vedado:

“III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”.

Por sua vez, o parágrafo único disciplina:

“Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”.

O inciso III há de ser lido em conjunto com o parágrafo único do art. 39.

A norma é taxativa em proibir o envio ou a entrega ao consumidor sem que este tenha previamente solicitado qualquer produto ou serviço. O parágrafo único sanciona a violação à proibição, dispondo que o produto e o serviço enviado ou entregue sem solicitação tornam-se gratuitos, equiparando-se às conhecidas “amostras grátis” que os fornecedores utilizam para promover seus produtos e serviços.

A sanção imposta pela norma, a nosso ver, é necessária e boa, mas não é suficiente para resolver os problemas em alguns casos.

Se se tratar de produto, de fato, a punição ao fornecedor de transformação da entrega não solicitada em amostra grátis torna-se suficiente. Como também o será no caso de alguns serviços. Assim, se o fornecedor remete um livro, este é grátis. Se manda ingresso para um show, aquele é, também, da mesma maneira, de graça.

Acontece que alguns serviços fornecidos sem solicitação implicam graves violações aos direitos do consumidor, podendo causar-lhes severos danos. É o caso, infelizmente bastante conhecido, porque muito praticado, dos cartões de crédito.

Sem que o consumidor tenha solicitado (aliás, ele se surpreende), a administradora do cartão remete-lhe pelo correio o próprio cartão físico (de plástico), informando que ele já (!) é um novo “associado” da administradora.

Em primeiro lugar, para abrir a conta do consumidor, cadastrá-lo e fornecer o cartão, a administradora violou sua privacidade, uma vez que manipulou seus dados sem autorização. Depois, colocou em risco a imagem e o nome do consumidor, pois, ao enviar o cartão pelo correio, este poderia ter-se extraviado ou sido subtraído, podendo gerar problemas para a pessoa do consumidor, que tem seu nome impresso no cartão (e nem desconfia do que está acontecendo). Lamentavelmente pode ocorrer até de o consumidor, nesses casos, chegar a ser cobrado por compras que não fez e ser negativado nos serviços de proteção ao crédito692.

Há outra prática que se tornou comum no Brasil, que é a de os bancos aplicarem o dinheiro do consumidor, que estava na conta corrente, sem que ele tenha solicitado.

Veja-se um caso judicial exatamente como o da narrativa que acabamos de fazer. Trata-se de uma apelação julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Douglas Ribeiro da Silva ajuizou ação de indenização por danos morais contra IBI Administradora e Promotora Ltda., com os elementos de fls. 140/141.

A ação foi julgada parcialmente procedente.

Os documentos juntados pelo autor com a petição inicial (fls. 14/20) comprovam que a empresa ré lhe enviou contrato de prestação de serviços de administração de cartões de crédito (Mastercard e Visa), vinculados à rede de Lojas C&A, bem como as cobranças indevidas das anuidades dos cartões, relativas a 2005, sem que o autor os tivesse solicitado, violando, pois, proibição legal estabelecida expressamente no Código de Defesa do Consumidor (art. 39, III).

Ademais, a ré utilizou-se, sem autorização, dos dados cadastrais do autor e, ao fazer circular cartão de crédito sem solicitação, colocou em risco seu nome.

Depois disso, ainda efetuou cobrança ilegal, pois sabia que o autor não solicitara o cartão, constrangendo-o e obrigando-o a contratar advogado para que pudesse ver garantidos seus direitos.

No que diz respeito ao dano moral, como se sabe, para a fixação do quantum indenizatório, o Magistrado deve levar em conta:

a) a natureza específica da ofensa sofrida;

b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor;

c) a repercussão da ofensa, no meio social em que vive o ofendido;

d) a existência de dolo – má-fé – por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de culpa;

e) a situação econômica do ofensor;

f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;

g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta;

h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido;

i) a imputação de punição ao infrator.

Ora, há que se punir exemplarmente a ré para que não volte a praticar atos ilícitos como o destes autos.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para, ampliando a parcial procedência da ação, condenar a ré a pagar ao autor indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que será corrigida monetariamente pelos índices da Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, acrescida de juros de mora de 1% ao mês, ambos devidos a partir da intimação deste Julgado, mantida no mais a r. sentença a quo.

Arcará a ré com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação, nos termos do § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, anotando-se que o autor não sucumbiu, a teor do disposto na Súmula 326 do Eg. STJ” (Ap. 990.10.232595-4 da 23ª Câmara de Direito Privado, de minha relatoria, j. 4-8-2010, v.u.).

De qualquer forma, como o parágrafo único do artigo em comento diz que o serviço não solicitado é grátis, pelo menos no caso do cartão de crédito, se o consumidor resolver ficar com ele, então não estará obrigado a pagar a anuidade normalmente cobrada. E, como o contrato de administração do cartão de crédito se renova sempre que o consumidor quiser, a gratuidade se estende para todo o tempo em que ele permanecer com o cartão. A anuidade será sempre gratuita.

5. Inciso IV – excepcional vulnerabilidade

A lei consumerista proíbe ao fornecedor:

“IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”.

A regra inserta no inciso IV dirige-se especificamente para a situação concreta da relação existente entre fornecedor e consumidor.

E isso decorre do simples fato de que a constatação primeira da capacidade do consumidor nas relações de consumo é a de que o consumidor é vulnerável e hipossuficiente. A característica mais marcante do consumidor, como vimos693, é a de que no mercado de consumo ele representa o elo fraco da relação, especialmente pelo fato de que não tem acesso às informações que compõem o processo produtivo, que gera os produtos e os serviços.

A norma do inciso IV vai além: diz que a prática será abusiva quando na hipótese do caso concreto o fornecedor se deparar com consumidor especialmente frágil e ignorante e prevalecer-se dessa desvantagem para impingir-lhe seus produtos e serviços.

E não há dúvida de que tal norma depende de efetiva implementação e tem de ser levada em conta na avaliação dos abusos que se praticam na realidade do mercado.

No que se refere às situações concretas que a norma entende qualificadoras da abusividade, são evidentemente exemplificativas. A idade é importante, quer se trate de criança ou de idoso; a saúde pode colocar o consumidor em desvantagem exagerada, na medida em que, por estar precisando de ajuda, dele se pode abusar. É conhecida a prática abusiva dos hospitais que exigem toda sorte de garantias da família do doente que está para ser internado. Da mesma maneira o consumidor analfabeto ou sem um mínimo de conhecimento de transações e negócios pode ser vítima dos maus fornecedores.

Em relação ao idoso, não só o CDC lhe dá garantia especial como também a Lei n. 10.741, de 1º-10-2003, conhecida como Estatuto do Idoso (EI). Por isso, teço aqui algumas considerações a respeito das garantias legalmente instituídas ao consumidor idoso.

Prioridade no atendimento

O art. 3º, caput e parágrafo único, do EI694 trata do direito à prioridade, buscando assegurar ao idoso atendimento preferencial numa série de serviços públicos e privados.

Atender pessoas idosas discriminando-as positivamente sempre foi uma exigência da concreta aplicação do princípio da isonomia do texto constitucional (art. 5º, caput e inciso I). Para dar atendimento preferencial – qualquer que fosse, e indistintamente de ser público ou privado – bastava, em primeiro lugar, ser educado – como se faz oferecendo o lugar no ônibus – ou exigindo os direitos garantidos na Carta Magna. Ter inserido no texto tal tratamento diferenciado como obrigatório não é um mal em si, mas a nós, estudiosos do direito, preocupa sobremaneira, posto que mais parece uma daquelas normas feitas para iludir o destinatário695. Veja-se, a título de exemplo, o que está acontecendo exatamente neste momento no país: milhares de aposentados fazem filas diariamente em frente aos postos do INSS no Brasil inteiro; eles ficam várias horas por dia debaixo de sol e chuva, muitos passam mal, desmaiam, adoecem; centenas têm mais de setenta e até oitenta anos; outros milhares fazem filas diante dos prédios da Justiça Federal para ajuizarem ação em face do INSS696. O que eles fazem lá?

Pleiteam o direito que lhes é assegurado por lei ao reajuste correto de suas pensões pelo índice do salário mínimo de 1994. O irônico é que não há necessidade de dar prioridade a nenhum deles, pois todos já têm mais de sessenta anos. Como é que se aplicará a lei que dá proteção ao idoso se o Poder Público e suas autarquias (caso mais do que conhecido do INSS) é o primeiro a não cumpri-la697? Fazemos questão de colocar aqui esse comentário, pois, para dar prioridade ao idoso, o Poder Público jamais precisou de lei ordinária: bastava cumprir o comando constitucional.

Direito à saúde

Os arts. 15 a 19698 estabelecem algumas regras de proteção à saúde do idoso. Não há novidade que demande comentário, a exceção daquela estabelecida no § 3º do art. 15. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 35-E da Lei n. 9.656/98 (que regula o setor de planos privados de assistência à saúde). No inciso I desse artigo, estava estabelecido que qualquer aumento de prestação a ser cobrado dos usuários dos planos de saúde com mais de sessenta anos deveria ter prévia autorização da ANS (Agência Nacional de Saúde), ouvido o Ministério da Fazenda699. Com o estabelecimento da regra do § 3º citado, fica simplesmente proibido o aumento da contraprestação pecuniária dos usuários idosos dos planos privados de assistência à saúde.

Descontos em ingressos

Todo consumidor idoso tem direito a 50% (cinquenta por cento) de desconto nos ingressos para toda e qualquer atividade de diversões públicas, tais como eventos esportivos, culturais, artísticos e de lazer (art. 23, IE700). Desse modo, cinemas, teatros, estádios de futebol etc. somente poderão cobrar metade do valor de face dos ingressos.

A lei nada fala a respeito da qualidade dos assentos nos locais em que os serviços de diversões e culturais estão sendo oferecidos e, todos sabem, muitos deles cobram preços diferentes em função da localização: arquibancada, geral, numerada nos estádios de futebol; galeria, plateia, balcão, camarote nos teatros etc. A interpretação que se deve dar ao texto é, evidentemente, que cabe ao consumidor idoso escolher o assento e pagar metade do preço, independentemente de sua localização.

Para exigir o desconto, basta que o consumidor idoso apresente qualquer documento que comprove sua idade. As normas do Capítulo V, no qual está inserido esse direito, nada dizem a respeito, mas por analogia com o § 1º do art. 39 (que cuida do transporte e que a seguir comentaremos) entendemos que é o máximo que o fornecedor pode exigir. Anote-se, ademais, que a exigência da prova da idade somente poderá ser feita no momento da entrada no local do evento, jamais antecipadamente, no local de vendas701. Essa exigência seria abusiva e puniria o idoso. Nada impede que um familiar, um amigo presenteie o idoso com um ingresso ou compre para ele o ingresso do espetáculo. Somente no momento da entrada, repita-se, é que a prova da idade poderá ser exigida. E bastará que seja apresentado qualquer documento de identificação.

Serviços de transporte

No que respeita aos transportes públicos, o IE traz uma série de novos direitos: a) aos idosos consumidores usuários dos serviços de transporte coletivo urbano e semiurbano é assegurada: a.1) a gratuidade. Essa regra vale para os idosos com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos e estão excluídos da garantia os serviços de transporte seletivos ou especiais prestados simultaneamente aos regulares (caput do art. 39702); a. 2) as empresas de transporte coletivo deverão reservar 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente identificados (§ 2º do mesmo artigo); b) no transporte interestadual ficam assegurados: b.1) a reserva de duas vagas gratuitas por veículo para os idosos com renda igual ou inferior a dois salários mínimos (inciso I do art. 40703); b.2) sempre que o número de idosos interessados numa viagem específica fizerem exceder as duas vagas reservadas, os demais (que também perceberem até dois salários mínimos) terão direito ao desconto de 50% no preço da passagem (inciso II do art. 40704). A lei não diz como é que se fará a reserva de vagas, nem como serão controladas as demais vagas, e nem como o idoso provará sua renda; remete para uma regulamentação que deverá ser feita pelos “órgãos competentes” (art. 40, parágrafo único). A lacuna trará dificuldade de implementação da medida.

O artigo 41705 garante aos idosos 5% de vagas “em estacionamentos públicos e privados”, que deverão “ser posicionadas de forma a garantir comodidade” na sua utilização, mas remete a regulamentação à lei local, postergando sua eficácia. E o art. 42706 garante prioridade no embarque em todo o sistema de transporte coletivo, de modo que, os prestadores de serviços em geral deverão cumprir tal regra tanto nas rodoviárias, como nos portos e aeroportos. A propósito, anote-se que, nos embarques feitos em aeroportos, as companhias aéreas terão que dar preferência aos idosos juntamente com pessoas com crianças de colo e portadores de deficiência física.

Aponte-se, por fim, que para o idoso ter acesso a todos esses benefícios basta que demonstre a idade mediante a apresentação de qualquer documento pessoal (conforme § 1º do art. 39707).

Internação do idoso

As entidades de atendimento do idoso, governamentais ou privadas, estão sujeitas à inscrição de seus programas junto aos órgãos competentes existentes: Vigilância Sanitária e Conselho Municipal da Pessoa Idosa e, na falta deste, no Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa (parágrafo único do art. 48708).

A oferta dos serviços feita por essas entidades está regulada pelo CDC (arts. 30 e s.), assim como o contrato a ser firmado deve obedecer ao comando da lei consumerista (arts. 46 e s.), mas o EI, no seu art. 50709, regrou especificamente o mínimo no que respeita a oferta e contratação. Obrigou a que seja feito contrato escrito (inciso I); e uma série de itens no que diz respeito à qualidade dos serviços oferecidos (incisos II a XVII), dentre os quais se destacam a necessidade de criar espaço para o recebimento de visitas (inciso VII), a obrigação de fornecer atividades educacionais, esportivas, culturais e de lazer (inciso IX), o dever de manter arquivo atualizado com todas as informações de ocorrências havidas com cada idoso individualmente, tais como, nome do idoso e de seu responsável, com endereço atualizado, relação dos pertences do idoso – cujo recibo tem de ser oferecido na entrada, conforme inciso XIV –, valores cobrados a título de contribuições, assim como suas alterações e todos os demais dados que envolvam o idoso (inciso XV).

Conclusão

Essas são, em linhas gerais, as regras instituídas pelo EI no que respeita ao direito material do idoso como consumidor. Anoto, a título de registro, que o Estatuto regula também aspectos processuais do idoso consumidor, tratando inclusive dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (arts. 78 e s.), garantindo melhor acesso à Justiça (arts. 69 e s.), e, além disso, tipifica crimes praticados contra o idoso (arts. 95 e s.).

6. Inciso V – vantagem excessiva

A norma proíbe:

“V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”.

A regra deste inciso V é a mesma do art. 51, IV, com a diferença que lá o abuso é identificado no contrato existente (o que torna a cláusula contratual nula710), e aqui diz respeito à prática, independentemente da existência ou não de contrato firmado entre fornecedor e consumidor.

Para a fixação do sentido de exigência da “vantagem manifestamente excessiva”, deve-se valer, então, da própria definição dada pelo CDC naquele art. 51. É que seu § 1º define vantagem exagerada, nos seguintes termos, verbis:

“§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

Remetemos, assim, aos nossos comentários ao § 1º do art. 51, aplicável aqui, com a mesma amplitude.

7. Inciso VI – orçamento prévio

A lei veda:

“VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes”.

O inciso VI está inicialmente ligado ao art. 40. Na verdade ele apenas repete a proibição estampada naquela outra norma, porém acrescentando um complemento que acaba por tornar-se exceção (válida) à regra.

Com efeito, a primeira parte da proposição normativa proíbe que o fornecedor execute serviços sem a prévia elaboração do orçamento com a autorização expressa do consumidor. Mas a segunda parte dispõe: “ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes”.

A análise completa da obrigatoriedade de elaboração do orçamento faremos na sequência, quando dos comentários ao art. 40. A exceção contida na parte final da regra em exame, parece-nos, está dirigida especialmente a casos em que o consumidor, tendo longo relacionamento com o prestador de serviços, pode valer-se das práticas já existentes entre eles, sem exigir o orçamento prévio. Por exemplo, o consumidor pessoa jurídica que manda os carros de seus diretores para revisão na concessionária e que acerta o serviço realizado posteriormente a sua feitura.

8. Inciso VII

Está proibido:

“VII – repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos”.

Para o entendimento do inciso VII e para que não tenhamos de considerá-lo inconstitucional é necessário adequá-lo ao sistema do CDC com a ligação necessária aos fundamentos do art. 43. Expliquemos.

A Constituição Federal garante o consumidor da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem no que respeita ao consumidor pessoa física (CF, art. 5º, X) e inviolabilidade de imagem do consumidor pessoa jurídica711.

Pois bem. A norma constitucional não permite que, sem autorização expressa, alguém repasse a outrem informação de terceira pessoa, do que decorre que, sem autorização, o fornecedor não pode passar a ninguém nenhuma informação a respeito do consumidor. Nenhuma: nem informação positiva e muito menos depreciativa.

Então, como a norma do inciso VII proíbe o repasse de informação depreciativa apenas, poder-se-ia pensar que ela permite, a contrario sensu, que o fornecedor repasse informação não depreciativa. E isso seria inconstitucional.

O que a norma do inciso VII estipula é na verdade um reforço para o controle da abusividade dos cadastros de informações que o art. 43 vai regrar (conforme veremos).

A redação não é boa, pelo vazio deixado no que respeita à informação positiva. Mas, como o intérprete tem de fazer uso da regra de interpretação sistemática na conexão com a Carta Magna, a solução fica dada: informação positiva continua vedada pela Constituição, e o inciso VII impede o repasse da informação depreciativa.

Daí, vem uma pergunta: como é que ficam os serviços de proteção ao crédito, que são cadastros de pessoas com informações depreciativas?

A resposta é que o inciso VII cuida do repasse da informação direta entre fornecedores e demais pessoas, o que é proibido. Os cadastros dos serviços de proteção ao crédito estão permitidos pela regra do art. 43. Contudo, vejam-se nossos comentários ao referido artigo, pois a chamada “negativação” só é válida em situações muito restritas.

9. Inciso VIII – normas técnicas

A norma veda:

“VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se Normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO”.

Em primeiro lugar é importante registrar que nenhuma norma técnica baixada por qualquer instituto oficial (ou não) credenciado pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra autorizada a funcionar pelo CONMETRO terá validade se contrariar as disposições da Lei n. 8.078.

Evidentemente a função primordial das chamadas normas técnicas é garantir maior qualidade dos produtos e serviços, gerando segurança e padronizando o processo de produção e oferta nos casos em que isso se torne necessário.

O fato é que cada vez mais no mundo todo são produzidas normas técnicas, visando a garantia de qualidade, quer para os produtos e serviços produzidos no País, quer para os importados.

No Brasil existem quatro tipos de normas técnicas:

a) NBR 1 (normas compulsórias, aprovadas pelo CONMETRO, com uso obrigatório em todo o território nacional);

b) NBR 2 (normas referenciais, também aprovadas pelo CONMETRO, sendo de uso obrigatório para o Poder Público);

c) NBR 3 (normas registradas, de caráter voluntário, com registro efetuado no INMETRO, de conformidade com as diretrizes e critérios fixados pelo CONMETRO);

d) NBR 4 (normas probatórias, registradas no INMETRO, ainda em fase experimental, possuindo vigência limitada).

Entre nós, vigora o Sistema Brasileiro de Normalização por meio do SINMETRO, o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, do qual participam organismos públicos e privados. Destes o mais prestigiado e importante é a ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas.

O INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial é órgão do Estado encarregado de aprovar toda norma para vigência nacional. Assim, qualquer norma da ABNT somente passa a ter validade após aprovada e registrada no INMETRO.

O CONMETRO – Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, citado na norma, é o órgão Normativo do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. Está definido na Lei n. 5.966, de 11 de dezembro de 1973712.

O SINMETRO – Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial tem por finalidade formular e executar a política nacional de metrologia, normalização e certificação de qualidade de produtos industriais713.

E o INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial é o órgão executivo do SINMETRO. Cabe a ele, mediante autorização do CONMETRO, credenciar as entidades públicas ou privadas que se dedicam à elaboração de normas técnicas714.

10. Inciso IX

A lei proíbe:

“IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais”.

O inciso IX, que foi acrescentado ao rol exemplificativo do art. 39 pela Lei Antitruste715, lembra o inciso II, na medida em que proíbe a mesma prática, a de recusa na venda de produtos ou serviços aos que se dispuserem a pagar o preço de imediato.

Contudo, a norma do inciso IX é mais ampla e se dirige a qualquer pessoa (“a quem”), independente de ser consumidora ou não. Isso fica mais patente quando, na segunda parte, a norma faz uma ressalva aos casos de intermediação que, eventualmente, sejam regulados em leis especiais.

Logo, dois alvos surgem com o inciso IX:

a) o dos comerciantes, que não podem recusar-se à venda, ainda que o comprador não seja consumidor;

b) o dos atacadistas, distribuidores e fabricantes, que não podem recusar as vendas quer o comprador seja consumidor ou outro fornecedor qualquer.

A única ressalva que se faz é ao uso do termo “bens”, que deveria ter sido trocado por “produtos”, para ficar mais harmônico com a linguagem da Lei n. 8.078716.

11. Inciso X – elevação de preços

Está proibido:

“X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”.

A norma estabelecida no inciso X, cuja inclusão no rol do art. 39 foi feita pela Lei n. 8.884, para ter validade jurídica somente pode ser entendida como a do tipo de prática abusiva pós-contratual. Ou, na pior das hipóteses, terá eficácia quando se tratar de caso de preço controlado ou tabelado, conforme previsão do art. 41 (que comentaremos à frente). Expliquemos.

No regime atualmente vigente no País de liberdade de preços não se pode falar de aumento abusivo antes da contratação ou da oferta tendente à contratação (que vincula o fornecedor).

Se o fornecedor está vendendo num dia por um preço e resolve no dia seguinte aumentá-lo, pode fazê-lo à vontade, desde que respeite as demais normas do CDC aplicáveis: anuncie e apresente claramente o novo preço; não tenha feito anteriormente oferta pública do preço com prazo certo (por exemplo, “oferta válida até tal data”) etc.

Contudo, para as operações já realizadas o preço não pode mais variar (para cima, claro). Nesse ponto a norma em comento remete-nos diretamente ao inciso X do art. 51, que dispõe que é nula a cláusula contratual que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral.

Na verdade, conforme iremos comentar no art. 51, é estranhíssimo que seja preciso o legislador ter de dizer que, feito o contrato, o vendedor esteja proibido de mudar o preço, aumentando-o. Isso é o óbvio ululante das relações contratuais de compra e venda. Como é que se poderia admitir como válido que o vendedor, depois de vender o produto ou o serviço, pudesse majorar o preço pactuado?

Trata-se de “reajuste” de preço, dir-se-á, fruto de nossa memória (jurídica?) inflacionária717. Talvez sob esse aspecto devamos analisar a norma, o que faremos na ocasião do estudo do art. 51. Aqui, percebe-se que o inciso X do art. 39 está bastante esvaziado, porquanto ou há tabelamento ou controle de preços (regrados no art. 41) ou liberdade de fixação. E estando nesta última hipótese, o aumento abusivo só ocorrerá após a contratação ou, quando muito, após a aceitação da oferta tendente à contratação: já houve a oferta, e, dentro de seu prazo, o consumidor aquiesceu para comprar. Fora isso, o fornecedor pode escolher o preço de seus produtos e serviços.

12. Inciso XI – reajuste de preços

A norma veda:

“XI – aplicar índice ou fórmula de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido”.

O inciso XI vetado, na redação original, era o inciso X. A ordem foi alterada pela Lei n. 8.884. Sua redação era a seguinte, verbis:

“praticar outras condutas abusivas”.

Ao iniciarmos os comentários ao art. 39, com a análise do caput observamos que o veto havia dado margem a dúvida a respeito do rol das práticas abusivas previstas no art. 39: como houve o veto e a redação original do caput (que, como vimos, também foi alterado) nada dizia, poder-se-ia pensar que as indicações do art. 39 fossem taxativas.

De qualquer forma, o problema foi definitivamente solucionado pela nova redação do caput trazida pela Lei n. 8.884. Remetemos o leitor, por isso, como complemento, aos nossos comentários iniciais.

A regra do inciso XI do art. 39 lembra a do inciso X do art. 51, no que se relaciona com reajuste diverso do estipulado, bem como remete ao inciso IV do mesmo art. 51. Lá se trata de nulidade das cláusulas contratuais firmadas. Aqui, cuida-se da prática efetiva de reajuste exagerado por aplicação de fórmula ilegal ou que não esteja prevista no contrato.

13. Inciso XII

O CDC veda ao fornecedor:

“XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério”.

O inciso XII era o IX da redação original, que fora suprimido pela Lei n. 8.884, quando da criação dos novos incisos IX e X718. A Lei n. 9.008, de 21 de março de 1995, trouxe-o de volta.

É mais uma daquelas normas que, apesar de importantes, tratam do que deveria ser óbvio: o fornecedor tem de estipular quando irá cumprir sua obrigação (p. ex., quando entregará o produto) ou quando terá início sua obrigação (p. ex., quando as obras de construção do edifício se iniciarão).

Essa norma, como, de resto, as demais similares, apenas demonstra como as práticas abusivas são reiteradamente praticadas no País. É absolutamente normal, porque esse é o princípio de contratos de consumo, que o fornecedor diga quando irá começar o serviço e/ou entregar o produto (como é normal dar o preço e fixar as formas de pagamento). De qualquer maneira, está aí o reforço legal: é prática abusiva não fazê-lo.

Lembre-se, a título de exemplo, da prática abusiva e enganosa das construtoras que prometem entregar o edifício de apartamentos pronto X meses após o “término das fundações”, mas estas se prolongam por meses a fio; por vezes anos.

14. Parágrafo único

A norma contida no parágrafo único já foi comentada quando da análise do inciso III. Por isso, remetemos para lá nossos comentários.

Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.

§ 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 (dez) dias, contados de seu recebimento pelo consumidor.

§ 2º Uma vez aprovado pelo consumidor o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.

§ 3º O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros, não previstos no orçamento prévio.

1. O vocábulo “prévio”

Os comentários ao art. 40 merecem uma observação inicial para demonstrar a que ponto se chegou no Brasil no abuso aos direitos dos consumidores: trata-se do uso da expressão “orçamento prévio”.

A insegurança do legislador elaborada do texto da Lei n. 8.078 era tamanha com a incerteza de sua eficácia que, para se garantir, fez acompanhar do substantivo “orçamento” o adjetivo “prévio”. A rigor, o termo “orçamento prévio” é redundante. Ora, orçamento só pode ser prévio. É que a prática abusiva do “orçamento posterior” ou “orçamento-surpresa” era tamanha que o legislador preferiu pecar pelo excesso. Era comum – e ainda ocorre, apesar da proibição legal – o fornecedor apresentar o “orçamento” ao consumidor depois do serviço feito, gerando a “surpresa” desagradável da apresentação da vultosa conta, com serviço não autorizado e troca de peças desnecessária e não solicitada.

A norma é dirigida ao prestador de serviço em geral, sempre que, pela natureza do serviço prestado, seja necessária a confecção de um orçamento. Cortar cabelo é serviço que independe de orçamento: basta apresentar o preço. Mas os consertos em geral (de automóveis, eletroeletrônicos etc.), a assistência técnica, os serviços domésticos de encanamento, desentupimento, eletricidade etc., os serviços de colocação de carpetes, antenas etc. e todos os demais similares dependem de orçamento para sua feitura.

Analisemos o texto do caput.

2. Itens obrigatórios

A norma é clara ao determinar que do orçamento deve constar obrigatoriamente:

a) o valor da mão de obra;

b) o preço dos materiais e dos equipamentos que serão empregados;

c) as condições de pagamento;

d) as datas do início e do término do serviço.

Constate-se, primeiramente, que os dados exigidos são o mínimo requerido. Nada impede, obviamente, que o orçamento seja mais completo e por isso contenha mais informações detalhadas.

Examinemos cada aspecto.

2.1 Valor da mão de obra

Por “valor da mão de obra” entende-se o preço do serviço. Não é incomum a utilização da apresentação de preço “englobado” final, no qual estão incluídas mão de obra e peças. Mas tal orçamento é irregular. A intenção da lei é permitir que o consumidor saiba de antemão qual o preço do serviço que vai ser executado e qual o custo dos componentes, tudo separadamente. É dessa maneira que ele poderá melhor averiguar os preços da concorrência e, eventualmente, até levar ao prestador de serviços as peças que adquirir em outro lugar, mais baratas.

2.2 Preço dos materiais e dos equipamentos a serem empregados

Trata-se das peças e componentes que serão utilizados para o resultado almejado no serviço prestado.

Na realidade é a partir desses dados que o consumidor ficará conhecendo a extensão do problema que o prestador do serviço pretende solucionar. Assim, por exemplo, a concessionária, para consertar o motor do automóvel que apresenta problemas de funcionamento, tem de dizer quais são as peças que terão de ser trocadas e qual o preço de cada uma delas.

A teleologia da norma remete à mesma explicação dada no item a, supra. É direito do consumidor saber de antemão quais peças terão de ser trocadas e seu custo, não só para checar preços, mas também para poder avaliar se havia mesmo necessidade daquela troca.

2.3 Condições de pagamento

Deve constar de que forma o consumidor poderá pagar o preço:

a) à vista;

b) em parcelas;

c) com ou sem entrada;

d) no ato da entrega;

e) moeda corrente, cheque ou cartão etc.

2.4 As datas do início e término do serviço

O fornecedor está obrigado a dizer quando terminará o serviço, bem como quando terá condições de iniciá-lo. São, também, informações para garantir o direito do consumidor de saber quanto tempo leva o serviço e quando poderá contar com ele acabado.

É possível colocar nesse ponto uma objeção: não seria legítimo em alguns casos – por exemplo, desentupimento de canos cuja extensão do dano não se conhece ou conserto de veículos cujo problema seja tecnicamente difícil de ser detectado – que o fornecedor possa não saber quando terminará o serviço?

Não há como deixar de colocar a data da entrega. Como já se viu, o princípio do dever de informar719 faz com que o fornecedor tenha de dar informações cabais sobre as características de seu negócio (prestador de serviço, produtor, construtor etc.), bem como é ele que detém o conhecimento técnico a respeito. É desse princípio que decorre a norma do art. 40. Cabe ao prestador do serviço, quando não tiver certeza da data da entrega, estimá-la, o que fará por sua conta e risco.

Lembre-se que a não entrega do serviço no prazo estipulado pode gerar dano ao consumidor, que terá o direito de pleitear indenização. Assim, por exemplo, se a concessionária promete entregar o veículo consertado em certa data e não o faz, o consumidor pode pleitear indenização por gastos com táxi ou carro alugado que tenha de ser utilizado a partir daquela data.

Examinemos, agora, as disposições dos parágrafos do art. 40.

3. Prazo de validade

O § 1º estipula que o orçamento tem prazo de validade de 10 dias, contados da data de seu recebimento pelo consumidor. E dispõe logo no início de proposição: “salvo estipulação em contrário”. Isso significa que o fornecedor pode dar outro prazo de validade ao orçamento.

Como a feitura do orçamento é de sua decisão livre, já que diz respeito ao preço (que ele fixa) e às datas de início e término dos serviços (que ele indica), o prazo de validade pode ser por ele designado, desde que o faça expressamente no próprio orçamento. Tal prazo pode ser de 24 horas, 15 dias, 30 dias etc. Depende do fornecedor. Se nada constar do orçamento, o prazo de validade será o legal, de 10 dias.

4. Vinculação do fornecedor

Uma vez feito o orçamento o fornecedor fica a ele vinculado.

Mesmo antes da aceitação pelo consumidor o documento já obriga o fornecedor, ensejando, inclusive, possibilidade de exigência judicial do cumprimento, com todas as consequências advindas da negativa – como, por exemplo, indenização por perdas e danos.

Essa obrigatoriedade decorre do fenômeno da oferta (art. 30). Mas, para evitar dúvidas, o CDC tem dispositivo específico que explicita esse dever. É o do estabelecido no art. 48, que dispõe, verbis:

“As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo, vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos”.

5. Fechamento do contrato

O § 2º disciplina o fechamento do negócio, transformando o orçamento em contrato de adesão. Uma vez aprovado pelo consumidor, suas condições tornam-se inalteráveis. A norma apenas permite alteração posterior à aprovação por meio de nova negociação com o consumidor e da expressa concordância deste.

6. Serviços de terceiros

O § 3º disciplina a participação de terceiro no serviço orçado e a ser executado. Não há impedimento para que o fornecedor, para executar seu serviço, utilize o de terceiro. Por exemplo, o mecânico que, após consertar o motor do carro, faz o serviço de troca do óleo no posto de serviços da esquina, ou a vendedora do carpete que utiliza o serviço de instalador que não pertence ao seu quadro de funcionários para fazer a colocação do carpete. Contudo, o gasto com o terceiro somente poderá ser cobrado do consumidor se constar do orçamento. Se, após aprovado o orçamento, o prestador do serviço tiver de recorrer a terceiro para executá-lo, o custo dessa contratação correrá por sua conta e risco.

Aliás, diga-se que o prestador do serviço é solidariamente responsável pelos danos causados pelo terceiro (conforme o parágrafo único do art. 7º, o art. 34 e, também, o § 2º do art. 25).

Vejamos agora algumas outras situações importantes que envolvem o orçamento.

7. Cobrança do orçamento ou taxa de visita

A pergunta que se faz é: pode o fornecedor cobrar para fazer o orçamento? Em alguns casos – por exemplo, orçamento para reparo do motor de um ônibus ou de um caminhão – o fornecedor gasta tempo e mão de obra na própria feitura do orçamento. Pode, então, cobrar alguma quantia para sua elaboração? Pode, em outros casos em que se exige visita – por exemplo, orçamento para desentupimento de canos em residência –, cobrar taxa de visita?

Como o princípio é o de que o fornecedor cobra pelos serviços que presta, deve-se entender que pode cobrar para fazer o orçamento ou a visita. A única exigência é que, para fazê-lo, tem de informar o consumidor antes de fazer a visita ou elaborar o orçamento. Se não informá-lo previamente, entende-se que a elaboração do orçamento e a visita são gratuitas.

8. Uso de peças originais e usadas

Devemos aqui, novamente, tratar do art. 21, uma vez que, conforme adiantamos quando de seu comentário, ele tem ligação umbilical com o art. 40.

Relembremos, então, a redação do art. 21, verbis:

“Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor”.

Vimos, na oportunidade dos comentários ao art. 21, que há tipo penal para a hipótese. É o do art. 70, que dispõe, verbis:

“Art. 70. Empregar, na reparação de produtos, peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa”.

São vários os problemas que envolvem especialmente a redação do art. 21, tanto que tivemos de despender várias páginas para tentar resolvê-los. Por isso remetemos o leitor àqueles comentários.

9. Práticas anteriores

Ao examinarmos o inciso VI do art. 39, vimos que a norma obriga à elaboração do orçamento, mas admite que se mantenham as relações advindas “de práticas anteriores” entre o fornecedor e o consumidor, o que funciona como exceção à norma do art. 40.

Remetemos, então, mais uma vez o leitor a nossos comentários ao inciso VI do art. 39.

Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Comentários

O artigo em comento é daqueles cuja eficácia depende da política econômica federal e da possibilidade de, mediante normas jurídicas válidas, o governo exercer controle efetivo de preços. Quando a política implementada é a da liberação ampla, o conteúdo da norma fica esvaziado, uma vez que não há fato a ser atingido e/ou comportamento a ser controlado720.

De qualquer maneira devemos comentar o art. 41, na medida em que, pelo menos potencialmente, pode haver algum tipo de controle ou tabelamento de preços, o que se pode dar de forma regular dentro de uma política econômica validamente instituída ou em certos períodos excepcionais. Neste último caso, lembre-se as disposições da Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962, especialmente a do inciso II do art. 2º721, que permite que a União intervenha no mercado para assegurar a livre distribuição de produtos e serviços essenciais ao consumo da população.

Assim, passemos ao exame do texto do art. 41.

A norma é clara. Havendo controle ou tabelamento de preços, o fornecedor deve respeitar o limite instituído.

Se cobrar valor superior, o consumidor pode:

a) pleitear a quantia cobrada em excesso, monetariamente atualizada;

b) desfazer o negócio;

c) pleitear indenização por perdas e danos.

Pode, também, a nosso ver, o consumidor exigir o cumprimento forçado da obrigação pelo preço tabelado, com base no estabelecido no art. 41 combinado com os arts. 30, 31 e 35, I. Isto porque, como vimos nos comentários ao art. 30 e 31, a oferta vincula o fornecedor, que, caso se recuse a cumpri-la, pode sofrer a execução específica do art. 35.

Logo, se a lei mandar limitar o preço no valor controlado ou tabelado, é esse preço que compõe a oferta, devendo-se estender o preço excessivo como recusa a seu cumprimento.

Seção V

Da Cobrança de Dívidas

Art. 42. Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

1. Conexão com o art. 71

Antes de qualquer análise do que pretende o Código relativamente à cobrança de dívidas, é preciso que se faça a leitura do art. 71, que estabelece o crime em que incorre o fornecedor que descumpre a norma.

Isto porque o citado art. 71 é mais amplo que o art. 42 e, em certo sentido, complementa e esclarece a intenção da lei.

O art. 71 estipula, verbis:

“Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa”.

2. Ação regular de cobrança

A cobrança de uma dívida é ação regular do credor em relação ao devedor. A Lei n. 8.078, obviamente, não a impede. O que está proibido é a chamada cobrança abusiva.

Para o exato sentido da abusividade da cobrança, é preciso examinar a norma contida no caput do art. 42 na sua necessária combinação com o tipo penal do art. 71. A simples leitura do contido no caput do art. 42 pode levar a equívocos.

É que da leitura isolada do art. 42 poder-se-ia chegar a sentido oposto ao querido pela norma, pois está escrito que, na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente “não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.

Ser devedor de alguém, por si só, já implica uma situação de ridículo – pelo menos para a maior parte das pessoas. Ser cobrado por essa dívida, quer seja por carta ou telefone, constrange, também, a maior parte dos consumidores. E sofrer a “ameaça” de que será movida ação judicial para a cobrança do débito não é, necessariamente, caracterização de alguma ilegalidade. É preciso, pois, entender o sistema instituído.

Em primeiro lugar é necessário consignar que as normas que proíbem a cobrança abusiva são corolário da garantia constitucional da inviolabilidade da vida privada, honra e imagem das pessoas722. As normas infraconstitucionais que regulam a cobrança têm de estar em consonância com esses princípios constitucionais.

Claro que o direito de propriedade é, também, uma garantia constitucional (art. 5º, XXII, da CF), o que permite que a legislação infraconstitucional, por sua vez, garanta o direito de o credor cobrar seu crédito.

Então, a interpretação das regras que permitem a cobrança deve levar em conta, de um lado, o direito de o credor cobrar e, de outro, o direito de o devedor não ser atingido em sua integridade de vida privada, honra e imagem.

E, tendo em vista o que já dissemos, somos obrigados a perguntar: dá para o credor fazer cobrança sem violar o devedor?

A resposta é: sim. Mas há limites para a ação de cobrança, conforme ficará agora explicitado723.

Comecemos pelo lado do credor. Ele pode cobrar, dissemos. Aliás, isso é garantia legal que já estava instituída na legislação civil.

Com efeito, o ato de cobrar uma dívida constitui exercício regular de um direito. E o art. 188, I, do Código Civil estabelece, in verbis:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.

Na linha do que já apresentamos quanto às ações abusivas724, lembre-se de que o controle da cobrança tem origem no conceito de “abuso do direito”. É que, como vimos, existe a possibilidade real de o detentor legítimo de um direito dele abusar no seu exercício. A doutrina e a jurisprudência constatavam essa ação irregular, que, de certa forma, já estava prevista no próprio inciso I do art. 160725 do Código Civil de 1916, uma vez que a garantia era apenas do “exercício regular” e não “irregular” de um direito.

A Lei n. 8.078, atenta a esse estado real de coisas, resolveu, então, limitar o exercício da ação de cobrar do credor. Este continua podendo cobrar, porém as ações que ele está autorizado a praticar somente podem ser aquelas que não configurem abuso do seu direito. E é aí que entra o art. 71, para permitir a elucidação da norma que trata da cobrança726.

Então, é de estabelecer que o exercício regular do direito de o credor cobrar seu crédito está garantido. Ele pode ingressar com ação judicial para fazê-lo. Pode, também, efetuar a cobrança por telefone ou por carta (com os limites que explicitaremos na sequência). Pode, ainda, “ameaçar”, desde que tal ameaça decorra daquele regular exercício de cobrar: por exemplo, o credor remete carta ao devedor dizendo (ameaçando) que irá ingressar com ação judicial para cobrar o débito caso ele não pague a dívida já vencida no novo prazo que ele (credor) fixa.

Não há nenhuma ilegalidade nesse tipo de ameaça, já que ela apenas aponta que o credor irá exercer um direito que é seu (ingressar com ação judicial). Na realidade se trata de ameaça de exercício regular de direito, o que é permitido. O direito de cobrar é garantido pela adequação com o exercício. Assim, são válidas as ações legais que impliquem cobrança. A atitude do dono da padaria que coloca ao lado do caixa o cheque devolvido sem suficiente provisão de fundos é ilegal não porque ele não possa cobrar o emitente do cheque, mas porque aquela afixação não implica exercício regular de cobrança: trata-se de verdadeira expiação pública. Tem como única função (e intenção) denegrir a imagem do consumidor emitente do cheque, colocando-o em situação vexatória. Até se compreende que o dono da padaria fique irritado com o calote. Mas isso não lhe confere o direito de atacar a pessoa do consumidor. O dono da padaria tem o direito de protestar o cheque, ingressar com ação de execução, mas colocar o cheque na parede da padaria é abuso, agora proibido727.

3. As ações proibidas

A ação de cobrança somente é válida se estiver dentro dos limites do CDC.

A propósito, leiamos novamente o caput do art. 71:

“Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.

Em primeiro lugar se diga que o uso do termo “injustificável”, de forma inteligente, dá guarida a tudo o que dissemos: o exercício regular do direito de cobrar é garantido.

Mas nenhum abuso é permitido. Vejamos item por item as ações proibidas.

3.1 Ameaça

Excluindo a ameaça do exercício regular de um direito – como acima enunciamos –, qualquer outra ameaça está proibida.

Assim, pode o fornecedor-credor ameaçar o devedor de processá-lo; de negativá-lo etc. Mas não pode ameaçá-lo de denunciá-lo aos amigos; de contar para seu marido ou esposa que ele/ela deve etc.

Ver item 3.3, adiante, sobre outro tipo de ameaça ilegal.

3.2 Coação

A coação é já em si o exercício de uma ação (coação) contra a vontade do consumidor inadimplente.

Infelizmente, tem sido comum nos hospitais. O administrador ou seu agente coage o consumidor a assinar uma nota promissória ou a entregar um cheque para o pagamento da dívida, sob pena de não liberá-lo do hospital ou não liberar pessoa de sua família728.

3.3 Constrangimento físico ou moral

Estão, evidentemente, proibidas quaisquer ações que impliquem constrangimento físico ou moral.

Enquadram-se nesse caso de cobrança abusiva todas as práticas que expõem o consumidor inadimplente a riscos a sua saúde e integridade física, bem como de seus familiares, e/ou lhes causem dor (aspecto moral).

E – mais uma vez temos de usar o advérbio –, infelizmente, a prática é muito comum: as empresas que prestam serviços públicos de água e eletricidade utilizam-se da prática da ameaça do corte do serviço, caso o pagamento não seja feito, bem como efetivamente o cortam, o que implica constrangimento físico e moral.

Já tivemos oportunidade de comentar que o corte desses serviços é vedado pela Lei n. 8.078729. É claro que o consumidor e seus familiares que com ele vivem, que ficam sem água e luz, sofrem com a falta, correndo risco de saúde e padecendo de toda sorte de perda material e de dano moral.

Como o corte é proibido, sua ameaça com fins de cobrança, por mais força de razão, também é ilegal, e o efetivo corte, por maior motivo ainda, também implica modo abusivo de pretender receber o crédito.

3.4 Afirmações falsas, incorretas ou enganosas

Diga-se, inicialmente, mais uma vez, que é da natureza do direito o não admitir a inverdade. Aqui ela surge outra vez para tornar abusiva a cobrança com a designação de decorrer de afirmação falsa, incorreta ou enganosa.

Quando comentamos os vários aspectos que envolvem a publicidade enganosa, tivemos ocasião de mostrar que existem várias maneiras de enganar, nem sempre para tanto sendo necessário mentir descaradamente. Pode-se enganar por omissão, por exemplo730.

A questão volta aqui. Todavia, há que buscar identificar a intenção da lei. O que ela pretende é impedir que por qualquer artifício o consumidor seja iludido quanto aos elementos apresentados na ação de cobrança e também na prática da cobrança em si. Por isso, parece correto dizer que as expressões “afirmação falsa”, “incorreta” e “enganosa” são tomadas como sinônimas. Os exemplos deixam tal circunstância clara.

É abusiva, por exemplo, a ação do mero cobrador da empresa que, ao telefone, apresenta-se ao devedor como oficial de justiça ou advogado (sem sê-lo).

É abusiva, também, a cobrança que apresenta ao devedor uma conta de valor maior do que ele deve, para, com isso, pressioná-lo e conseguir negociação para o recebimento, oferecendo-lhe um “desconto”, com o que chegará ao débito real (original).

Tais ações e informações são todas tanto falsas quanto incorretas ou enganosas.

3.5 Exposição ao ridículo

Referimo-nos acima ao caso do dono da padaria que coloca o cheque na parede ao lado do caixa, apenas para “se vingar” do emitente, que lhe passou cheque sem fundos. Aquela situação, como não tem caráter de cobrança, é tida como abusiva por expor o consumidor a ridículo, vexame público, constrangimento.

Tal ação torna-se ilegal por importar em exposição do consumidor inadimplente sem qualquer conexão com o ato de cobrar731.

Portanto, a exposição ao ridículo, sem decorrer do ato legal de cobrar, torna a cobrança abusiva. Está proibida, por exemplo, a remessa de correspondência “aberta”, fazendo cobrança; ou o envio de envelope com carta de cobrança, tendo-se colocado por fora do envelope em letras garrafais “cobrança” ou tarja vermelha com o termo “cobrança” ou “devedor”. É ilegal, também, a colocação de lista na parede da escola ou na sala de aula com o nome do aluno inadimplente etc.

3.6 Interferência com trabalho, descanso ou lazer

A leitura desatenta do dispositivo pode levar ao raciocínio que demonstre sua inconstitucionalidade, pois, como já se disse, a cobrança de qualquer crédito estaria inviável se o consumidor inadimplente não pudesse ser cobrado no seu trabalho, na hora de descanso ou no período de lazer732.

Na verdade, conforme colocamos, a ação de cobrança, desde que decorrente do exercício legal do direito de cobrar do credor, pode ser feita. Não há, então, impedimento para o envio de correspondência lacrada para o consumidor no endereço que ele colocou em seu cadastro, quer seja comercial ou residencial, nem há problema em contatá-lo pelo telefone, desde que a comunicação – e a cobrança – seja feita com ele. O que não se pode fazer, nesta última hipótese, é deixar recado para algum colega de trabalho ou para um superior de que o consumidor está inadimplente.

Não se deve esquecer que, se o credor ingressar com ação judicial, haverá sempre o incômodo pessoal do contato com o oficial de justiça ou do recebimento da carta citatória enviada pelo Poder Judiciário, o que poderá acontecer, fatalmente, no domicílio de trabalho.

4. Repetição do indébito

Inicialmente, releiamos a regra no parágrafo único do art. 42:

“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

4.1 Regra amena

Essa regra é bastante amena com o credor que cobra indevidamente. Mas, como se verá, justamente porque de um lado estabelece bases objetivas para a repetição do indébito pelo dobro do que foi pago, acabou deixando em aberto o direito do consumidor ao pleito à indenização por perdas e danos materiais e morais733 (aliás, regra geral estampada no art. 6º, VI, como vimos).

Examinemos primeiramente o conteúdo da norma do parágrafo único.

4.2 Caracterização do direito a repetir

Para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de dois requisitos objetivos:

a) cobrança indevida;

b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado.

A norma fala em pagar “em excesso”, dando a entender que existe valor correto e algo a mais (excesso). Mas é claro que o excesso pode ser tudo, quando o consumidor nada dever.

Então, trata-se de qualquer quantia cobrada indevidamente.

Mas a lei não pune a simples cobrança (com as exceções que na se-
quência exporemos). Diz que há ainda a necessidade de que o consumidor tenha pago.

Isto é, para ter direito a repetir o dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor.

A hipótese legal soa estranho, uma vez que não parece normal que alguém que não deva pague novamente. Mas os pagamentos em função de cobrança indevida não são raros.

Tome-se o exemplo do empresário atarefado que deixa na mão da secretária seus pagamentos pessoais. Digamos que a administradora envie duas faturas para cobrar o mesmo débito. É possível que, por equívoco, seja feito o pagamento duas vezes.

Ou pior: nos chamados débitos automáticos em conta734. Podem ser debitadas duas faturas idênticas; podem ser enviadas duas (ou mais!) contas de serviços públicos prestados etc. (pode acontecer nesses casos de débito em conta corrente de o próprio banco lançar o débito mais de uma vez).

Nesses casos não há dúvida de que o consumidor tem direito a repetir pelo dobro, sendo o valor acrescido, claro, de correção monetária e juros de mora.

4.3 Engano justificável

E a norma, ao final da redação, dá ainda uma saída ao credor para que ele tente não repetir o dobro do cobrado e recebido indevidamente: dispõe que o credor não responde em caso de “engano justificável”.

Antes de mais nada, diga-se que, se for aceito algum engano justificável na cobrança indevida, ainda assim remanesce, obviamente, o direito de o consumidor repetir o valor singelo, acrescido de correção monetária e juros legais.

A prova da justificativa para o engano é, também, por evidência, ônus do credor. E, em nossa opinião, somente poderá ser apresentada:

a) se não houve por parte do consumidor cobrança extrajudicial do valor a repetir.

Se existiu cobrança amigável, o credor deveria ter pago de volta pelo menos o valor singelo corrigido e acrescido de juros de mora legais.

Se não o fez, não poderá, depois, ir a juízo alegando engano justificável. Nenhuma “justificação” é possível se ele resistir em devolver amigavelmente o que recebeu de forma indevida:

b) se, não tendo havido cobrança amigável e ao ser citado no processo, o credor deposita incontinenti o valor cobrado, ainda que no quantum singelo.

É que não pode o credor alegar engano justificável se antes não devolver a quantia singela acrescida de correção monetária e juros.

Se resistiu pelo todo, não pode argumentar com engano, uma vez que, com a instauração do feito judicial, tornou-se plenamente ciente do problema havido.

Superados esses obstáculos preliminares, caberá ao credor provar o engano de maneira cabal.

4.4 Indenização por danos materiais e morais

Mas nada disso, inclusive o fato de o consumidor nem sequer ter pago o valor cobrado indevidamente, suprime seu direito ao pleito de indenização por perdas e danos materiais e/ou morais.

Se por qualquer motivo o consumidor sofrer dano material (por exemplo, teve de contratar advogado e pagar honorários e despesas) e/ou dano moral em função da cobrança indevida, tem direito a pleitear indenização, por força das regras constitucionais e legais aplicáveis (CF, art. 5º, X; CDC, art. 6º, VI). Isso independentemente de o consumidor ter pago a quantia indevidamente cobrada. Se o fez, então pode cumular o pedido de repetição de indébito em dobro com o da indenização por danos materiais e/ou morais.

4.5 O direito a repetição em dobro independe do meio de cobrança

Para encerrar o comentário ao presente art. 42, temos de apresentar a opinião dos autores do Anteprojeto sobre um ponto, para dela discordar735.

O parágrafo único do art. 42 tem sua inspiração na regra do art. 1.531 do Código Civil de 1916, que encontra correspondência no art. 940 do Código Civil de 2002, que dispõe, verbis:

“Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

Trata-se de instituto similar e ainda vigente para as relações privadas.

Acontece que, a nosso ver, por um raciocínio equivocado, no comentário doutrinário citado ficou dito que, verbis: “A pena do art. 42, parágrafo único, rege-se por dois limites objetivos. Em primeiro lugar, sua aplicação só é possível nos casos de ‘cobrança extrajudicial’. Em segundo lugar, a cobrança tem que ter por origem uma ‘dívida de consumo’. Sem que estejam preenchidos esses dois requisitos, aplica-se o sistema geral do Código Civil”736.

Que se trate de dívida de consumo é algo necessário, porque as regras do CDC só se aplicam às relações de consumo. Nem era preciso dizê-lo.

Agora, dizer que a pena só é possível na cobrança extrajudicial não tem qualquer sustentação.

A justificativa do autor está no uso de dois verbos: “demandar”, utilizado na norma privada, e “cobrar”, colocado no CDC.

Ora, o fato de a norma civil especificar demanda é algo que, em primeiro lugar, diz respeito à relação de direito privado e atende ao interesse daquele sistema, que é muito diferente do da Lei n. 8.078.

De fato, na legislação privada – que, repita-se não se aplica às relações de consumo e nesse ponto nem supletivamente, já que a matéria está totalmente coberta pelas regras instituídas no CDC – a intenção do legislador foi cuidar da cobrança (ação) judicial. Tanto que o art. 941 do Código Civil dispôs que “as penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido”.

Mas o uso do verbo “cobrar” no sistema da legislação consumerista não elide de forma alguma o sentido de cobrança judicial.

Seria pueril afirmar que na cobrança abusiva, só por ser judicial, o credor não responde pelas penas do parágrafo único do art. 42. Como é que uma atitude abusiva se transmudaria em lícita apenas pelo fato do ajuizamento da medida? Se assim fosse, bastaria dar entrada em ações judiciais para, burlando a lei, praticar toda sorte de abusos.

E pior. A afirmação é estranha: na cobrança extrajudicial incide a Lei n. 8.078. A cobrança prossegue e transforma-se em judicial. Nesse ponto incide o Código Civil. A relação jurídica de consumo torna-se privada?

O próprio texto fala em “cobrança extrajudicial”, o que pressupõe que existe outro tipo de cobrança, isto é, a “cobrança judicial”. E, lógico, o CDC fala só em “cobrança” porque regula tanto a extrajudicial quanto a judicial.

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente737.

Comentário

A inclusão do art. 42-A no CDC em nada altera a questão da cobrança, uma vez que ele apenas retrata o óbvio: o de que toda e qualquer pessoa que faça cobrança de débitos tem de informar nome, endereço e inscrição no CPF ou CNPJ. Diremos mais: há de informar também número de telefone para contato, sem o que não se pode efetivar a cobrança. E, claro, endereço eletrônico de e-mail e/ou site.

Seção VI

Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 (cinco) anos.

§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

§ 3º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

§ 4º Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

§ 5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

1. Amplitude da norma

O art. 43 regula os bancos de dados e cadastros de todo e qualquer fornecedor público ou privado e que contenham dados do consumidor, relativos à sua pessoa ou às suas ações enquanto consumidor.

Assim, muito embora a ênfase e a discussão em torno das regras instituídas no art. 43 recaiam nos chamados cadastros de inadimplentes dos serviços de proteção ao crédito, a norma incide em sistemas de informação mais amplos.

Todo e qualquer banco de dados de arquivo de informações a respeito de consumidores – pessoas físicas ou jurídicas – está submetido às normas do CDC.

Como a maior celeuma em torno de arquivo de dados tem recaído nas informações ditas negativas, examinemos detalhadamente o funcionamento dos chamados serviços de proteção ao crédito, que se espalham pelo Brasil nos SPCs – serviços de proteção ao crédito, geralmente ligados ao setor do comércio (Associação de Lojistas, Clube de Lojistas, Federação do Comércio etc.) e na SERASA, empresa privada, originalmente ligada ao setor bancário, para entender o que a lei permite.

O exame inicial concentra-se no caput do art. 43 e nos §§ 2º e 4º.

Na sequência comentaremos os §§ 1º, 3º e 5º.

2. Os serviços de proteção ao crédito

Mister se faz, então, deixar consignadas as questões jurídicas relevantes no que respeita aos chamados serviços de proteção ao crédito (SPC, SERASA etc.) e o direito à negativação que têm os credores.

Não se discute aqui se o credor tem o direito de negativar seus clientes inadimplentes. Assim sempre foi. E aquilo que era prática usualmente aceita acabou sendo legitimado pelo Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 43 regrou o assunto e especificamente no § 1º se refere a informações negativas.

Tais serviços poderiam organizar cadastros com informações positivas dos consumidores738, como ocorre, por exemplo, nos bureaus americanos. Todavia, os cadastros nacionais são negativos, isto é, a inclusão do nome de alguém se dá pelo fato de essa pessoa estar inadimplente em relação ao pagamento de uma dívida. Logo, estar no cadastro, isto é, a resposta positiva de inclusão, gera reflexo negativo. A certidão é positiva de negativação.

2.1 Requisitos para a negativação

Ora, como os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao não pagamento de dívidas, conclui-se logicamente que:

a) existe a dívida;

b) a data prevista para pagamento venceu;

c) o valor é líquido e certo;

d) sem oposição do consumidor.

A conjunção dos itens retrotranscritos é que permite que se aceite a negativação, uma vez que o nome do devedor só pode dar ingresso no cadastro negativo se se tiver clareza da existência e do valor da dívida, bem como da data de seu vencimento.

Além disso, anote-se que, a partir de 11 de março de 1991, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a negativação somente é válida se o consumidor tiver sido avisado previamente e por escrito, por expressa disposição do § 2º do art. 43. Tal aviso prévio, enquanto obrigação do credor, não era exigido antes da Lei n. 8.078/90739.

É de perguntar, então, por que determinou a lei essa notificação ao consumidor inadimplente.

A resposta é a de que o aviso serve para:

a) respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor;

b) dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor à negativação quando ilegal; ou

c) ter chance de pagamento da dívida, impedindo a negativação (ou mesmo negociar a dívida).

Em momento algum está colocado que a negativação é fruto de mero capricho do credor. Ao contrário, ela só é possível se for seguido estritamente esse rigor legal.

E mais.

O sistema do CDC, respeitando as diretrizes impostas pela Constituição Federal, determina que a negativação se faça de maneira criteriosa e estritamente dentro dos limites legais.

Logo, forçoso é concluir que, se o consumidor recebe o aviso do credor e/ou do órgão de proteção ao crédito, e remete a este correspondência dizendo que se opõe à negativação porque, por exemplo, o valor cobrado da dívida é excessivo, não pode o serviço de proteção ao crédito fazer a anotação incluindo o nome do consumidor.

Verifica-se aí uma das importantes funções do aviso previsto no § 2º do art. 43: com a oposição formal do consumidor, o serviço negativador fica entre duas posições antagônicas. De um lado o credor que pretende a anotação, de outro o consumidor que não quer. Sem outra alternativa, o serviço não pode fazer a anotação, pois instaurou-se verdadeira lide entre credor e consumidor, exigindo participação do órgão capaz de decidir lides, o Poder Judiciário.

Como o serviço de Proteção ao Crédito não exerce jurisdição, não pode, obviamente, decidir a disputa, fazendo a anotação.

Nessa hipótese, portanto, de oposição do consumidor, somente resta ao próprio credor a via do Judiciário, inclusive para obter a negativação. Se a oposição do consumidor foi indevida, pode o credor requerer ao juiz que autorize a anotação no Serviço de Proteção ao Crédito. Fora desses parâmetros a anotação é indevida.

2.2 Caráter público

Com efeito, os chamados serviços de proteção ao crédito foram transformados em entidades de caráter público, por disposição do § 4º do mesmo art. 43740.

Há duas consequências inevitáveis dessa qualificação conferida pelo CDC. A primeira delas é a de que esses bancos de dados e cadastros estão sujeitos a habeas data. É o que se extrai do texto constitucional. Dispõe o inciso LXXII do art. 5º da Constituição Federal, in verbis:

“Conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

A segunda consequência já era característica marcante dos SPCs (serviços de proteção ao crédito). Os serviços oferecidos tinham um caráter público, na medida em que o acesso às informações era, como é, franqueado às empresas, bancos, comerciantes que pretenderem fazer consultas. Essa, na verdade, sempre foi a característica desse serviço.

Dessa maneira, os fornecedores têm acesso ao banco de dados e podem obter as informações (negativas) relativas aos consumidores. Claro que esse fato – ampla divulgação de informação negativa relativa a alguém – impõe maior cautela na anotação do nome de quem quer que seja, por expressa determinação de origem constitucional cuja normatividade garante a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), bem como a inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X, da CF).

E, para que não paire qualquer dúvida a respeito dessas limitações impostas pelo sistema jurídico é necessário, neste ponto, que se profiram, também, algumas palavras a respeito da figura do consumidor inadimplente.

2.3 O consumidor inadimplente

Primeiramente, diga-se que – pelo menos entre nós – o devedor não é figura delituosa na ótica penal. O inadimplente é apenas aquele que, por motivos pessoais, não pagou uma dívida. Isso não faz dele melhor ou pior pessoa que ninguém741. Não o torna menos digno. Apenas o transforma em pessoa que, por não poder saldar sua dívida, talvez não encontre pela frente alguém que queira emprestar-lhe dinheiro ou dar-lhe qualquer tipo de crédito. Contudo, repita-se, não o faz ser alguém que possa ter sua imagem, vida privada ou dignidade violadas. E é mais uma vez o próprio texto constitucional que impõe dever de respeito ao devedor, consignando, ademais, que não haverá prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII, da CF).

E, muito ao contrário, o que o sistema jurídico brasileiro estipula é a garantia de que o devedor não pode ser constrangido. Tal se deu exatamente com o advento do Código de Defesa do Consumidor.

Após o surgimento da lei consumerista essa situação tornou-se clara como o sol.

Relembremos parte do que dissemos ao comentar a proibição da cobrança abusiva, regulada nos arts. 42 e 71.

Vimos que, entre várias interdições impostas, a lei proíbe as ações do credor e/ou seu cobrador que exponham o consumidor a ridículo, submeta-o a constrangimento ou ameaça, tudo isso de maneira injustificada.

Constrangimento ilegal, recorde-se, é tudo aquilo que é usado pelo credor e/ou seu cobrador e que não tenha como finalidade precípua fazer com que o consumidor pague sua dívida e, portanto, resolva seu problema. Se a atitude do credor/cobrador não tiver outra intenção a não ser a de constranger, então é ilegal.

Concretamente, o fato é que sempre haverá algum constrangimento para o consumidor que é cobrado, porque nunca é agradável receber cobrança. Mas destaque-se que o constrangimento proibido é o injustificado e abusivo. Não é ação ilegal o exercício regular de um direito. Assim, não configura compressão ilegal o protesto do título emitido pelo consumidor inadimplente ou sua negativação no Serviço de Proteção ao Crédito. Não é, da mesma forma, ilegal, por evidência, o ajuizamento de ação de cobrança, como também não são ilegais as ações de cobrança extrajudiciais, por meio de telefonemas e envio de correspondências742.

Disso tudo decorre que a ameaça feita pelo credor e/ou cobrador ao consumidor de que vai exercer seu direito de negativar, protestar e processar é lícita, pois advém do exercício regular de seu direito, mas desde que, naturalmente, respaldado nesse direito.

Visto isso, é bom que se diga que a Lei n. 8.078 não perpetrou nenhuma “proteção exagerada”, como querem alguns. Ela apenas trouxe para o Brasil o que existe de mais moderno nos mercados do Primeiro Mundo no que respeita à cobrança dos consumidores. Deve estar muito claro para o fornecedor que o inadimplente é apenas um ex-cliente que passa por problemas passageiros, que, uma vez solucionados, o farão comprar de novo. Isto é, mesmo um ex-cliente inadimplente é um consumidor em potencial, um futuro cliente a ser reconquistado. A lei apenas traduz esse reconhecimento, além de garantir, por ordem constitucional, a dignidade de toda e qualquer pessoa, quer ela tenha dívidas ou não.

E frise-se que, no caso brasileiro, além do fato de que não é crime ser devedor, é o inverso que está estabelecido, conforme já tivemos oportunidade de observar, porquanto a lei tipificou a cobrança abusiva como crime743.

2.4 O direito do consumidor inadimplente

Além disso tudo, é necessário abordar outro ponto relevante e que tem implicado um antagonismo merecedor de esclarecimento e, quiçá, solução.

O problema é o do conflito entre, de um lado, o direito de o credor negativar o devedor nos serviços de proteção ao crédito e, de outro, o direito à imagem de que o devedor goza, por expressa disposição constitucional.

É dito que os chamados serviços de proteção ao crédito foram criados para proteger o mercado, isto é, esses serviços estão à disposição dos fornecedores em geral para que, ao pretenderem fazer operações de crédito, corram menos riscos nas operações, uma vez que tomam ciência da qualificação – em termos de cumprimento da obrigação de pagar dívidas – do consumidor, candidato à compra com pagamento a prazo ou pretendente a empréstimo.

Porém, olhando-se de perto, percebe-se que essa proteção é dirigida ao fornecedor, não ao mercado. Este é formado de fornecedores e consumidores e pertence à sociedade. O pressuposto constitucional da ida ao mercado impõe risco de quem explora, garante-lhe direito ao lucro, mas lhe impõe respeito ao consumidor e gera-lhe obrigação de responder legal e eticamente por seus atos em prol do bem comum. Tais designações decorrem da análise dos princípios gerais da atividade econômica previstos na Constituição Federal, especialmente, no caso, no art. 170744.

Não há, portanto, inconveniente na união dos fornecedores para organizarem serviços (como os de proteção ao crédito) que lhes ajudem a avaliar melhor o risco dos negócios.

Já o consumidor inadimplente nessa questão não está amplamente protegido: ou ele paga ou é negativado, e publicamente será sempre apontado como “o devedor”, “o inadimplente”, “aquele que não cumpre seus compromissos”, fechando-se-lhe as portas à aquisição de bens.

Ora, é de perguntar: como é que o consumidor pode, então, questionar um valor errado que se lhe estejam cobrando? Como é que poderá discutir a abusividade de valores cobrados? Como poderá prevenir-se se tem contra si a ameaça da espada da negativação?

Isso sem falar na ausência de proteção contra os fornecedores que não entregam os produtos vendidos, não cumprem prazos, não trocam os produtos, fecham os estabelecimentos sem entregar as mercadorias, vendem serviços e quebram (têm a falência decretada) sem cumpri-los, como é o caso de várias lojas de varejo, administradoras de consórcios etc. Nesses casos, a única alternativa à disposição do consumidor é procurar o Poder Judiciário. Não tem ele contra o fornecedor medidas tão eficazes quanto os serviços de proteção ao crédito. Há um desequilíbrio, portanto.

Retorne-se, agora, à hipótese do direito de discutir a abusividade da cobrança. Suponha-se que algum fornecedor, por força de cláusula contratual abusiva ou de qualquer ação unilateral, resolva cobrar valor indevido. Como é que o consumidor cobrado fará para se defender, sabendo que a negativação irá efetivar-se?

Se se supuser que o consumidor terá de ir a juízo discutir a abusividade e, para obter o cancelamento da negativação ou seu impedimento, tenha de oferecer algum tipo de garantia, então o consumidor já terá sido derrotado no início da empreitada.

O direito evolui, e tanto os cientistas que o estudam como os membros do Judiciário que o aplicam na lide do caso concreto têm de estar atentos a essas evoluções. E, na espécie, a própria norma infraconstitucional apresenta parâmetros da evolução.

A jurisprudência brasileira sempre foi rica e corajosa na implementação das novas exigências sociais. Não pode deixar de sê-lo também nessa questão – que, repita-se, está totalmente regrada nas normas jurídicas em vigor. A título de exemplo, tome-se a hipótese da admissão de que o executado discuta o título da ação de execução, mesmo sem oferecer qualquer garantia (o que é corretíssimo, porquanto muitas vezes o executado, não tendo o que oferecer, não pode defender-se). É aquilo que se convencionou chamar de exceção de pré-executividade: o direito de o executado arguir nulidades no processo de execução, independentemente de embargos e de prévia segurança do juízo. Nesse sentido a doutrina: Nelson Nery Junior745, Araken de Assis746, Humberto Theodoro Júnior747, entre outros.

A jurisprudência, por sua vez, foi no mesmo sentido. Veja-se, por exemplo, decisão da 4ª Câmara Civil do 1º TACSP, relator Juiz José Bedran748, e da 3ª Turma do STJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro749.

E como, de fato, a jurisprudência e a doutrina andavam num bom caminho, o próprio Código de Processo Civil acabou sendo alterado para permitir a defesa do executado via embargos, independentemente da garantia do juízo750.

Ora, se, até quando instaurado o processo de execução, é admitida a defesa e discussão do débito pela via dos embargos sem a garantia do juízo com penhora ou caução, com maior força de razão há que aceitar a discussão em medida cautelar (ou outra medida qualquer) da negativação do consumidor inadimplente.

Esse é o principal instrumento que tem o consumidor para discutir a abusividade da cobrança e da dívida que lhe corresponde751.

Não se pode esquecer que a negativação, como já se viu, gera efeitos concretos na sociedade contra a dignidade e a imagem do consumidor, e que nenhuma lesão ou ameaça está excluída da apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Donde forçosamente se conclui que pode o consumidor questionar a abusividade da cobrança e da dívida com todas as demais ações praticadas pelo credor em consequência dessa abusividade. E uma dessas ações mais eficazes no que diz respeito ao constrangimento e à possibilidade de violação à dignidade e imagem do consumidor é, sem sombra de dúvida, a negativação nos serviços de proteção ao crédito.

Por certo, deverá o magistrado, avaliando no caso concreto a verossimilhança das alegações do consumidor, decidir pelo impedimento da negativação ou seu cancelamento. Por isso, diga-se desde já, com todas as letras: se o consumidor questionar a dívida em juízo, não se pode mantê-lo “negativado” (como se diz) nos serviços de proteção ao crédito. A jurisprudência, como se verá, tem adotado, também, esse entendimento.

E mais: ainda que o consumidor (ou, claro, mais adequadamente, seu advogado) não relate bem sua insurgência, abalando a verossimilhança de suas argumentações e dúvida restar, a decisão tem de ser a ele favorável, pois o princípio vigente no CDC é o de que in dubio pro consumidor. Esse é o raciocínio que está de acordo com o sistema jurídico implantado da ampla proteção ao consumidor (cf. art. 170, V, c/c os arts. 1º, III, e 5º, X, da CF; arts. 4º, I, III e VI, 6º, IV e VIII, 39, VII, 42 c/c o 71, 43, caput e §§ 1º e 2º, todos da Lei n. 8.078/90, entre outros).

Vai-se argumentar que tal decisão enfraqueceria a posição do credor, que se organizou legitimamente para se proteger contra os consumidores inadimplentes. Porém, quatro observações elidem tal argumento:

a) os fornecedores podem também, da mesma forma, legitimamente organizar serviços de cadastros de informações positivas, de sorte que a trajetória do tomador de empréstimos e créditos fosse mostrada, apresentando seu perfil ao mercado, que então faria uma competente análise de risco. Ressalte-se, contudo, que, nesse caso, tais cadastros, para serem criados, arquivando informações dos consumidores, dependem de sua prévia e expressa anuência, já que invadem esfera de privacidade garantida pela norma magna (art. 5º, X, da CF);

b) se o fornecedor quiser se proteger tem já a seu dispor os serviços de busca e certidões dos Fóruns e Cartórios de Protestos, que fornecem informações a respeito das pessoas. O fornecedor pode agir como, v. g., o cidadão comum que vai adquirir um imóvel: faz busca e tira certidões. Daí para a frente calcula seu risco;

c) a negativação em nada aproveita ao credor, que já está com seu crédito sendo discutido em juízo;

d) além disso, a demonstração feita está de acordo com o sistema jurídico constitucional brasileiro. Não há como objetá-la por essa via.

Assim, ditas essas palavras necessárias ao cabal esclarecimento da questão, que envolve de forma angustiosa credores e devedores na questão das chamadas negativações, citemos, agora, algumas decisões judiciais na mesma linha.

“Consumidor. Inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito. Montante da dívida objeto de controvérsia em juízo. Inadmissibilidade.

Constitui constrangimento e ameaça vedados pela Lei n. 8.078, de 11.09.90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito, quando o montante da dívida é objeto de discussão em juízo.

Recurso especial conhecido e provido”752.

“Processual civil – Cautelar – Suspensão de medida determinativa de inscrição do nome do devedor no SPC ou SERASA.

I – Não demonstrado o perigo de dano para o credor, não há como deferir seja determinada a inscrição do nome do devedor no SPC ou SERASA, mormente quando ele discute em ações aparelhadas os valores sub judice, com eventual depósito ou caução do quantum. Precedentes do STJ.

II – Recurso conhecido e provido”753.

“BANCO DE DADOS – SERASA – Medida cautelar – Exclusão do nome dos autores dos cadastros de inadimplentes – Admissibilidade – A negativação exige dívida líquida, certa e exigível e inadimplência inconteste – Dívida questionada judicialmente – Negativação indevida – Ademais, tratando-se de órgãos públicos o acesso é a todos franqueado, impondo-se maior cautela para se evitar aviltamento aos direitos da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da imagem, garantidos constitucionalmente – Havendo conflito positivo entre o direito do credor negativar e do devedor ao bom nome, imagem e dignidade, mormente se há discussão judicial a respeito do débito que deu origem à negativação, deve-se proteger o direito deste – Liminar concedida – Recurso provido para esse fim” (Ag. 1.016.279-3, da 4ª Câmara do 1º TACSP, rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 15-8-2001, v.u., DO, 22-8-2001).

3. Os §§ 1º e 5º

Vejamos agora as disposições dos §§ 1º e 5º. Leiamo-los, novamente:

“§ 1º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 (cinco) anos”.

“§ 5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”.

3.1 Linguagem compreensível

A regra do § 1º segue a sistemática adotada pela Lei n. 8.078, de exigência de utilização de termos claros, objetivos em linguagem de fácil compreensão e, naturalmente, verdadeiros754.

E aqui neste § 1º designa, além de tudo, a proibição do uso de códigos. Está vedado o arquivo de informação cifrada.

3.2 O prazo

Os §§ 1º e 5º estão, pelo menos num ponto, ligados. Nenhuma informação negativa pode estar arquivada após cinco anos de sua inserção, e, consumada a prescrição relativa à cobrança do débito, acontece o mesmo: cancela-se o apontamento negativo.

O máximo de tempo que um consumidor pode, então, ficar “negativado” é cinco anos.

Antes de 2009, havia uma dúvida sobre o tempo máximo em que os serviços de proteção ao crédito poderiam manter informação negativa em seus arquivos. Isso porque, como se sabe, muitos títulos de crédito prescrevem em prazos menores que 5 anos: cheque prescreve em 6 meses a contar da apresentação755; duplicata, em 3 anos contra o sacado, contados do vencimento do título756 etc. Assim, uma parte da doutrina defendia que, para esses casos em que a dívida estivesse representada por títulos cuja prescrição para a propositura da ação de execução fosse menor que 5 anos, prevaleceria o menor prazo para o registro negativo.

Em dezembro de 2005757, o STJ baixou a Súmula 323, que tinha o seguinte teor: “A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos”. Após a edição dessa Súmula, permaneceu a dúvida, porque sua redação apenas reproduzia a hipótese legal do tempo máximo previsto de 5 anos.

Mas, em 25 de novembro de 2009, seu texto foi reformado, passando a ter a seguinte redação: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”.

A partir, então, da nova redação conferida à Súmula, a dúvida a respeito do prazo máximo para a manutenção do registro negativo em 5 anos desapareceu. Mesmo que a dívida esteja representada por títulos cuja ação de execução tenha um prazo menor do que 5 anos para ser proposta, ainda assim o prazo máximo da negativação será de 5 anos. Essa posição está, inclusive, em consonância com a hipótese de prescrição do crédito conforme estipulado no Código Civil de 2002. Isso porque o art. 206, § 5º, I758, permite que, mesmo com títulos prescritos, possa o credor fazer a cobrança mediante outro procedimento judicial, como a ação monitória ou a ação ordinária, até o prazo de 5 anos.

4. O § 2º: comunicação ao consumidor

A norma do § 2º é expressa e clara, não deixando margem a dúvida: “a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”.

É garantia que decorre diretamente do texto constitucional de preservação da privacidade do consumidor (art. 5º, X, da CF). Vale tanto para abertura de cadastros ditos positivos quanto negativos.

Dessa forma, estão os serviços de proteção ao crédito obrigados a avisar, por escrito, previamente o consumidor de que irão fazer a anotação.

Tal aviso deve ser remetido com a antecedência de, no mínimo, 5 dias úteis. É que, na falta de regra específica sobre o prazo, aplica-se a hipótese do § 3º (que a seguir comentaremos) por analogia, preenchendo-se a lacuna existente.

E, claro, o aviso somente pode ser prévio, não só porque decorre da ampla defesa do sistema, como da logicidade da determinação, na ligação com a garantia constitucional: se se trata de cadastro com informações meramente positivas, sua abertura depende de autorização do consumidor; se se referir a dado desabonador, tem de ser avisado para poder tomar providências extrajudiciais ou judiciais para evitar a anotação.

Reforce-se, portanto, que, conforme demonstramos no subitem 2.1 retro, o aviso tem como função permitir que o consumidor exerça não só seu direito de pagar a dívida, como negociá-la, ou se opor à negativação por se furtar de cobrança indevida.

Lembre-se, ademais, que o credor, para cobrar seu crédito, não tem necessidade jurídica na negativação. Ele o faz como modo de pressão ao devedor. Daí que o aviso prévio tem a função jurídica de impedir alguma injusta e indevida exposição pública.

Os chamados cadastros de inadimplentes têm gerado inúmeras discussões judiciais, de tal modo que o Superior Tribunal de Justiça já editou súmulas a respeito. Veja-se a de n. 359, que dispõe, para tirar dúvidas, que cabe ao órgão anotador a comunicação ao devedor de que será feita a inscrição:

“Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição” (Súmula 359 do STJ).

E a de n. 404, que dispensa o uso do serviço de aviso de recebimento (AR) dos correios para o envio do aviso:

“É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros” (Súmula 404 do STJ).

5. O § 3º: correção dos dados inexatos

Quanto ao § 3º, diga-se que a exigência do consumidor para alterar os dados incorretos existentes a seu respeito ou em vias de serem anotados pode ser feita tanto extrajudicialmente quanto judicialmente, cabendo ao consumidor, como sempre, o direito a pleitear o pagamento de indenização pelos danos materiais e/ou morais sofridos em função do registro inexato, ainda quando ele foi consertado, se o dano foi causado à época da anotação indevida.

6. O § 4º: caráter público

O CDC dispôs que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.

Isso significa que toda e qualquer ação desses serviços está sujeita às limitações impostas às entidades públicas, sujeitando-as, inclusive, ao habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a).

7. Tipos penais

Lembre-se, para terminar os comentários ao art. 43, que a Lei n. 8.078 criou dois correspondentes criminais relacionados às normas materiais instituídas. São os dos arts. 72 e 73, que dispõem, in verbis:

“Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:

Pena – Detenção de seis meses a um ano ou multa”.

“Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa”.

Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-los pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.

§ 1º É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.

§ 2º Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste Código.

1. Lista de reclamações

O conteúdo do caput do art. 44 é o “troco” da lei aos serviços de proteção ao crédito.

Essa regra obriga os órgãos públicos de defesa do consumidor, por exemplo, os Procons, a manterem cadastros atualizados das reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços. Estão obrigados, também, esses órgãos a divulgar pública e anualmente tais informações, com a observação de a reclamação ter sido atendida ou não.

O Procon do Estado de São Paulo tem feito essa divulgação anualmente.

O Diário Oficial do Estado publica um enorme volume especial com o título “Cadastro de Reclamações Fundamentadas”759. É apresentado o atendimento geral de reclamações, mês a mês. O nome das empresas que sofreram reclamações aparece em ordem alfabética, com o número de reclamações atendidas e não atendidas.

O resultado da divulgação tem sido positivo, especialmente porque a imprensa amplia a repercussão da publicação da listagem, denunciando as irregularidades, o que torna o consumidor um pouco mais ciente dos problemas de alguns setores e fornecedores.

2. Responsabilidade dos órgãos de defesa do consumidor

A referência que o § 2º faz ao parágrafo único do art. 22 era despicienda, mas pelo menos tem o dom de chamar a atenção para o fato de que os órgãos públicos de defesa do consumidor são prestadores de serviço e, como tais, fornecedores.

Lembre-se que o art. 22 e seu parágrafo único dispõem, verbis:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código”.

Logo, esses serviços podem ser acionados tanto extra quanto judicialmente por terem descumprido a Lei n. 8.078. Claro que a situação é incômoda para o consumidor, pois terá de ir direto à Justiça ou no máximo a outro órgão público reclamar. Se o serviço público que deve defender o consumidor não o faz, o problema se torna efetivamente grave.

A referência também feita pelo § 2º às normas do art. 43 diz respeito especialmente à objetividade, clareza e verdade das informações arquivadas e da comunicação da abertura do arquivo ao fornecedor.

Art. 45. (Vetado.)

Comentários

O texto vetado tinha o seguinte teor:

“As infrações ao disposto neste Capítulo, além de perdas e danos, indenização por danos morais, perda dos juros e outras sanções cabíveis, ficam sujeitas à multa de natureza civil, proporcional à gravidade da infração e à condição econômica do infrator, cominada pelo juiz na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo”.

O veto insurgiu-se especialmente contra a criação da chamada multa civil. Leiam-se as razões:

“... os dispositivos ora vetados760 criam a figura da ‘multa civil’, sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinação e finalidade”.

O veto não alterou em nada as garantias de indenização que tem o consumidor pelos danos sofridos em função do descumprimento das normas da Seção VI, conforme já comentamos. A reparação integral está garantida no próprio corpo do texto constitucional (art. 5º, X), bem como no CDC (arts. 6º, VI, 12, 13, 14 etc.).

Capítulo VI

Da Proteção Contratual

1. Considerações iniciais

As regras básicas no que respeita à interpretação das cláusulas dos contratos de consumo estão firmadas na Lei n. 8.078 especialmente nos arts. 46 a 54, mas sofrem reflexos, como se verá, de várias outras regras presentes no sistema do CDC, tais como as dos artigos que cuidam da oferta (30, 31, 32), da publicidade enganosa (37, § 1º) etc.

Antes de comentarmos especificamente cada um dos artigos do Capítulo VI, é importante consignar alguns princípios que norteiam as relações contratuais, bem como as características dos contratos de consumo, em várias de suas inovações e peculiaridades. Só assim, conforme também se verá, poder-se-á dar cabal interpretação às normas desse setor761.

2. Princípios basilares dos contratos de consumo

Logo no início de nossos comentários ao sistema instituído pelo CDC, observamos o fundamental aspecto do modelo de sociedade na qual a legislação consumerista nasceu. Vimos que uma das características relevantes era – como é – o rompimento com a tradição privatista762.

2.1 Ausência de manifestação de vontade

A Lei n. 8.078 rompe de vez com o princípio do pacta sunt servanda. Ao reconhecer que em matéria de relação de consumo vige a regra da oferta que vincula e os contratos são elaborados unilateralmente (contratos de adesão) ou nem sequer são apresentados (verbais, comportamento socialmente típico, cláusulas gerais763), estabelece que não vige a regra milenar representada no brocardo latino. Esta, claro, continua a ter validade para as relações da órbita privada, mas não tem aplicação nas relações de consumo, mesmo quando for elaborada cláusula contratual negociada em separado. É verdade que neste caso ela deve prevalecer sobre as cláusulas pré-elaboradas, mas ainda assim, como se verá, recebe a influência dos demais princípios fixados na Lei n. 8.078764.

2.2 Princípio da conservação

As garantias instituídas no inciso V do art. 6º trazem implícito o princípio da conservação do contrato de consumo. É que, como se verá na sequência, a instituição do direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais e o direito à revisão de cláusulas em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas têm na sua teleologia o sentido de conservação do pacto.

A lei quer modificar e rever as cláusulas, mas manter o contrato em vigência.

O princípio de conservação, implícito na norma do inciso V do art. 6º, está explícito no § 2º do art. 51.

2.2.1 Modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais

A Lei n. 8.078, com supedâneo nos princípios da boa-fé e do equilíbrio (art. 4º, III), da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), que decorre da necessidade de aplicação concreta do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF), garante o direito de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como estabelece o direito à revisão das cláusulas em função de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, como se verá na sequência.

O princípio do inciso V do art. 6º volta como norma de declaração de nulidade da cláusula desproporcional no art. 51 (inciso IV e § 1º), mas a nulidade não significa que o contrato será extinto. Como o inciso V em comento garante a modificação, pelo princípio da conservação do contrato, até o magistrado que reconhecer a nulidade deve fazer a integração das demais cláusulas e do sentido estabelecido no contrato, em função de seu objeto, no esforço de mantê-lo em vigor. Como dissemos, o princípio da conservação, que é implícito no princípio do inciso V do art. 6º, está explicitado no § 2º do art. 51765.

2.2.2 Direito de revisão

A garantia de revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, também, fundamento nos outros princípios instituídos no CDC citados no item anterior: boa-fé e equilíbrio (art. 4º, III), vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), que decorre do princípio constitucional maior da isonomia (art. 5º, caput, da CF).

Entenda-se, então, claramente o sentido de revisão trazido pela lei consumerista.

Não se trata da cláusula rebus sic stantibus, mas sim de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos.

Explique-se bem. A teoria da imprevisão prevista na regra do rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes não tinham condições de prever os acontecimentos que acabaram surgindo.

Por isso se fala em imprevisão. A alteração do contrato em época futura tem como base certos fatos que no passado, quando do fechamento do negócio, as partes não tinham condições de prever.

Na sistemática do CDC não há necessidade desse exercício todo. Para que se faça a revisão do contrato, basta que após ter sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. Não se pergunta, nem interessa saber, se na data de seu fechamento as partes podiam ou não prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo par a o consumidor.

Esse princípio, que é fundamental, tem por base as características da relação de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que assume integralmente o risco de seu negócio e que detêm o conhecimento técnico para implementá-lo e oferecê-lo no mercado766. Além disso, o princípio decorre de uma das características do contrato, que é típico de adesão, como visto anteriormente e, claro, fundado naqueles princípios apresentados acima.

Há um caso exemplar grave ocorrido no País e que atingiu milhares de consumidores, que é a demonstração da importância desse preceito. É o daqueles que, tendo contrato de financiamento em moeda estrangeira ou tendo adquirido veículos pela variação cambial do dólar, foram surpreendidos com a liberação do câmbio ocorrida em janeiro de 1999. Com o “pulo” do câmbio e a perda do valor de nossa moeda, o real, os contratos sofreram acréscimos muito acima do que os consumidores podiam suportar. Caso típico de revisão da cláusula de reajuste pela variação cambial, trocando-se tal reajuste por outro índice, por exemplo, o IGP, da Fundação Getúlio Vargas767.

2.3 Princípio da boa-fé

No sistema brasileiro que regula as relações de consumo o legislador optou explicitamente pelo princípio da boa-fé. É verdade que o fez em dois pontos não muito próprios: o primeiro no capítulo da política nacional de relações de consumo (art. 4º, III), e o segundo na seção das cláusulas abusivas (art. 51, IV), quando o mais adequado seria estabelecer o princípio expressamente como cláusula geral768. Tal princípio poderia, por exemplo, figurar da Seção I (“Disposições Gerais”) do Capítulo VI (“Da Proteção Contratual”).

De qualquer maneira, como no art. 4º, III, a boa-fé aparece como princípio (é o que diz o caput) e como o inciso IV do art. 51 deve ser interpretado como cláusula geral, condição para as demais, não resta dúvida de que no sistema da Lei n. 8.078 a boa-fé é princípio e cláusula geral, e é assim que a examinaremos769.

Leia-se, então, o contido no art. 4º, caput e inciso III, e no art. 51, IV, verbis:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

É de constatar inicialmente que o princípio da boa-fé, por expressa designação da Lei n. 8.078, é garantidor daqueles outros princípios expressos no art. 170 da Constituição Federal770.

2.3.1 Boa-fé objetiva e subjetiva

A boa-fé que a Lei n. 8.078 incorpora é a chamada boa-fé objetiva, diversa da subjetiva.

A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É, pois, a falsa crença acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação. Nesse sentido, a boa-fé pode ser encontrada em vários preceitos do Código Civil, como por exemplo no art. 1.561, quando trata dos efeitos do casamento putativo771, nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a posse de boa-fé772, no art. 906, que se refere à boa-fé do portador do título etc.

Já a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Entretanto, para chegar a um equilíbrio real, somente com a análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro. Assim, por exemplo, é possível inserir num contrato uma cláusula elegendo foro para eventual disputa entre as partes, estipulando a cidade de interesse, digamos, do fornecedor.

Aparentemente a cláusula escrita desse modo seria nula, pois se enquadraria na hipótese de abusividade prevista no inciso IV do art. 51 c.c. § 1º, I e II, do mesmo art. 51773. Entretanto, o desequilíbrio e eventual abuso no exemplo citado somente pode ser aferido no caso concreto, posto que se o local fixado no foro de eleição for o mesmo do domicílio e/ou residência do consumidor, obviamente não haverá qualquer irregularidade.

A boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, um standard, que não depende de forma alguma da verificação da má-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor.

Assim, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal. Na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes. Realce-se bem esse ponto: o princípio da boa-fé objetiva é bilateral; devem respeitá-lo tanto o fornecedor como o próprio consumidor. De modo que pode haver violação do princípio, inclusive, por parte daquele que a lei protege. Veja-se, como exemplo, o caso que apresentamos ao comentar o erro na oferta pelo estabelecido no art. 30774.

2.3.2 Boa-fé como princípio

O princípio da boa-fé estampado no art. 4º da lei consumerista tem como função viabilizar os ditames constitucionais da ordem econômica, compatibilizando interesses aparentemente contraditórios, como proteção do consumidor e desenvolvimento econômico e tecnológico. Com isso, tem-se que a boa-fé não serve tão somente para a defesa do débil, mas sim como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, que, como vimos, tem na harmonia dos princípios constitucionais do art. 170 sua razão de ser775.

2.3.3 Boa-fé como cláusula geral

É verdade que a Lei n. 8.078 incluiu no elenco exemplificativo das nulidades do art. 51 a cláusula incompatível com a boa-fé. Leia-se, verbis:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Acontece que, apesar de sua inserção nesse contexto não ter sido muito adequada, só é possível entender sua colocação se ela for erigida à condição de cláusula geral, norteadora das demais cláusulas contratuais.

Isso porque, tecnicamente, quando o intérprete procura identificar alguma violação à boa-fé objetiva, deve, naturalmente, ler e interpretar todas as cláusulas contratuais, todo o contrato. Logo, mesmo constando do rol do art. 51, a condição da boa-fé tem qualidade de cláusula geral.

E, assim, elevada à condição de cláusula geral, pode-se dizer, acompanhando Agathe Schmidt, que “A aplicação da cláusula geral de boa-fé exige, do intérprete, uma nova postura, no sentido da substituição do raciocínio formalista, baseado na mera subsunção do fato à norma, pelo raciocínio teleológico ou finalístico na interpretação das normas jurídicas, com ênfase à finalidade que os postulados normativos procuram atingir”776.

Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, examinada na sequência.

2.3.4 Boa-fé e equidade

Observe-se inicialmente que o conceito de equidade a ser examinado pelo intérprete foi também erigido à condição de cláusula geral, uma vez que aparece ao lado da boa-fé no inciso IV do art. 51.

E tem razão Paulo Luiz Neto Lobo quando diz que a “boa-fé sempre se entroncou historicamente com a equidade. O juízo de equidade conduz o juiz às proximidades do legislador, porém limitado à decidibilidade do conflito determinado na busca do equilíbrio dos poderes contratuais, tendo de um lado o predisponente e de outro o aderente típico. Não atua no plano da política legislativa. Apesar de trabalhar com critérios objetivos, com ‘standards’ valorativos e com o efeito ‘erga omnes’ da decisão, a equidade é entendida no sentido aristotélico de justiça do caso concreto. No caso, a equidade surge como corretivo ou impedimento das condições gerais iníquas ou que provocam vantagem injusta ao predisponente em relação a qualquer aderente. A ideia da lei é que existam critérios definidos referenciáveis em abstrato e que o juiz-intérprete não os substitua por mera apreciação discricionária”777.

E, claro, para o intérprete o primeiro sentido de equidade é mesmo o aristotélico. Com efeito, como expõe o grande filósofo: “O que faz surgir o problema é que o equitativo é justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal. A razão disto é que toda lei é universal, mas a respeito de certas coisas não é possível fazer uma afirmação universal do que seja correto. (...). Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que não é abrangido pela declaração universal, é justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omissão (...). Por isso o equitativo é justo, superior a uma espécie de justiça – não à justiça absoluta, mas ao erro proveniente do caráter absoluto da disposição legal. E essa é a natureza do equitativo: uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade. (...). Torna-se assim bem claro o que seja o equitativo, que ele é justo e é melhor do que uma espécie de justiça”778.

Mas, conforme observou a Professora Mirella D’Angelo Caldeira, como a equidade aparece na Lei n. 8.078 na condição de cláusula geral, funciona como princípio de equidade contratual, determinando que o intérprete busque encontrar e manter as partes em equilíbrio na relação obrigacional estabelecida, com o fim de alcançar uma justiça contratual.

A lei “quer proteger os legítimos interesses e expectativas das partes. O que importa é o efeito do contrato. Se houver desequilíbrio, desigualdade entre as partes, o contrato deverá ser revisto e até mesmo alterado”779.

Por essa via da equidade vai também o princípio da equivalência, apontado em seguida.

2.4 Princípio da equivalência

O chamado princípio da equivalência contratual tem aplicação na lei consumerista, mas sempre com vistas à manutenção de um equilíbrio entre prestações e contraprestações em relação não só ao objeto, mas também às partes, na medida em que é o consumidor vulnerável e hipossuficiente (ver adiante item 2.8, a esse respeito).

Tal princípio, que vem previsto no art. 4º, III, há que ser aferido no caso concreto, implicando nulidade a cláusula contratual que o violar (art. 51, IV e § 1º, III).

2.5 Princípio da igualdade

O princípio da igualdade nas contratações está estabelecido no inciso II do art. 6º.

Trata-se do asseguramento expresso do princípio da igualdade, garantido no texto constitucional (art. 5º, caput, da CF).

Pela norma instituída no inciso II em comento fica estabelecido que o fornecedor não pode diferenciar os consumidores entre si. Ele está obrigado a oferecer as mesmas condições a todos. Admitir-se-á apenas que se estabeleçam certos privilégios aos consumidores que necessitam de proteção especial, como, por exemplo, idosos, gestantes e crianças, exatamente em respeito à aplicação concreta do princípio da isonomia780.

2.6 Dever de informar e princípio da transparência

2.6.1 O dever de informar

Já observamos que o dever de informar é princípio e norma na Lei n. 8.078, ao comentarmos o art. 6º, III, e o art. 31.

De fato, na sistemática da legislação consumerista o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preço etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões781.

Também conforme já observamos, trata-se de um dever exigido mesmo antes de se iniciar qualquer relação. Impõe-se ao fornecedor o dever de informar na fase pré-contratual, isto é, na oferta, na apresentação e na publicidade. E essa informação obrigatória vai integrar o contrato782.

2.6.2 O princípio da transparência

Concomitantemente ao dever de informar, aparece no CDC o princípio da transparência, traduzido na obrigação de o fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato previamente, ou seja, antes de assumir qualquer obrigação. Tal princípio está estabelecido no caput do art. 4º e surge como norma no art. 46, de modo que, em sendo descumprido tal dever, o consumidor não estará obrigado a cumprir o contrato.

2.6.3 Conclusão

Com a imposição desses dois deveres, informação e transparência, o CDC inverteu a regra do caveat emptor, pela qual era o consumidor quem tinha de buscar as informações que desejasse sobre o produto ou serviço, trocando-a, então, pela regra do caveat vendictor, que ordena justamente o contrário, isto é, cabe ao fornecedor dar cabal informação sobre o produto ou serviço.

2.7 Vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor

Quando comentamos os arts. 4º, I, e 6º, VIII, anotamos que a lei reconhece um fato: o de que o consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento (não tem informações técnicas), nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços oferecidos.

Esse reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal783. Significa que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.

O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.

É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, a obtenção de lucro.

O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção da regra geral.

Claro que essa vulnerabilidade se reflete em hipossuficiência no sentido original do termo – incapacidade ou fraqueza econômica. Mas o relevante na hipossuficiência é exatamente essa ausência de informações a respeito dos produtos e serviços que adquire784.

E essa questão retorna aqui nos contratos. É evidente que o consumidor é, da mesma forma, hipossuficiente para contratar. Não tem ele conhecimento técnico que lhe permita entender o conteúdo das cláusulas contratuais. Tanto mais levando-se em conta que os contratos são típicos de adesão a cujas cláusulas são impostas unilateralmente pelo fornecedor (ou são outras formas de contratar – como veremos adiante – por conteúdo ao qual o consumidor não tem acesso).

Por isso que, na interpretação dos contratos, tem-se de levar em conta a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor.

2.8 Nenhuma forma de abuso do direito

Quando iniciamos os comentários à Seção IV do Capítulo V (“Das Práticas Abusivas” – arts. 39 a 41), tivemos ocasião de comentar o sentido de abuso do direito e apontamos a forte influência que o conceito doutrinário (e o reconhecimento da jurisprudência) exerceu na legislação consumerista.

A questão está fortemente enraizada e surge de vez e definitivamente como princípio basilar nas relações de consumo, obrigando o intérprete sempre a considerá-la como fonte para entendimento do contrato.

O princípio da boa-fé objetiva, antes tratado, acabou iluminando outros, formando um “chapéu” em torno do direito subjetivo do fornecedor – e também do consumidor –, de modo que nenhuma forma de abuso do exercício do direito pode ser tolerada. Isto é, a boa-fé limita o exercício do direito subjetivo para evitar qualquer tipo de abuso, o mínimo que seja.

Daí, então, que se pode identificar como subproduto do princípio da boa-fé o dever de cooperação e o dever de cuidado, que examinaremos na sequência.

2.8.1 Dever de cooperação

O verbo “cooperar” tem o sentido de operar simultaneamente, trabalhar em comum, colaborar785. Em termos contratuais, então, o dever de cooperação nada mais é do que sempre colaborar para que o contrato atinja o fim para o qual foi firmado.

Será contrária ao dever de cooperação a ação do contraente que inviabilize a atuação da outra parte quando esta tentar cumprir sua obrigação. Por exemplo, a ação do fornecedor impondo certas dificuldades para que o consumidor efetue o pagamento: limitação de horas, especificação de locais especiais etc.

E não se olvide que no texto fundamental está o dever de solidariedade, estampado no inciso I do art. 3º da Constituição Federal786.

2.8.2 Dever de cuidado

O dever de cuidado diz respeito ao resguardo da segurança dos contraentes. Em poucas palavras pode ser traduzido no dever de um contraente para com o patrimônio e a integridade física ou moral do outro contraente. É a obrigação de segurança que a parte deverá ter para não causar danos morais ou materiais à outra.

2.9 Protecionismo

Na realidade, como vimos, ao analisar o art. 1º da Lei n. 8.078, o princípio do protecionismo é o que inaugura o sistema da lei consumerista787. Decorre diretamente do texto constitucional, que estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica (inciso V do art. 170) e impõe ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor (inciso XXXII do art. 5º).

Então, o fato é que todas as normas instituídas no CDC têm como princípio e meta a proteção e a defesa do consumidor.

E é exatamente por isso que, no que tange às questões contratuais, não se pode olvidar o protecionismo, que, superadas as demais alternativas para interpretação, tem de ser levado em conta para o deslinde do caso concreto.

Assim, vige o princípio da interpretatio contra stipulatorem, mas de forma mais ampla. Com efeito, com base nesse princípio, nos contratos de adesão, havendo cláusulas ambíguas, vagas ou contraditórias, a interpretação se faz contra o estipulante. Contudo, na lei consumerista esse princípio veio estampado de maneira mais ampla no art. 47, que estabeleceu que as “cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Isto é, toda e qualquer cláusula, ambígua ou não, tem de ser interpretada de modo mais favorável ao consumidor788.

3. Formas de contratação

3.1 Todas as formas

A Lei n. 8.078 admite todas as formas de contratação, tais como contratos escritos, verbais, por correspondência etc. Estão também abrangidas as “relações contratuais fáticas”, conhecidas como “comportamentos socialmente típicos”. Vejamos as principais formas.

3.2 Contrato de adesão

Regulamentado expressamente no art. 54 (que iremos comentar), o chamado contrato de adesão tem esse nome pelo fato de que suas cláusulas são estipuladas unilateralmente (no caso, pelo fornecedor), cabendo à outra parte (aqui o consumidor) aquiescer a seus termos, aderindo a ele.

No início deste livro, mostramos que o contrato de adesão é típico das sociedades de massa, construídas a partir de um modo de produção. O crescimento da sociedade de consumo, com sua produção em série, estandardizada, homogeneizada, a contratação de operários em massa, especializadíssimos, o implemento da robótica, informática etc. exigiu a utilização dos contratos-formulário, impressos com cláusulas prefixadas para regular a distribuição e venda dos produtos e serviços de massa.

São contratos que acompanham a produção. Ambos – produção e contratos – são decididos unilateralmente e postos à disposição do consumidor, que só tem como alternativa, caso queira ou precise adquirir o produto ou o serviço oferecido, aderir às disposições pré-estipuladas.

Daí não ter qualquer sentido falar em pacta sunt servanda789. Esta pressupõe autonomia da vontade no contratar e no discutir o conteúdo das cláusulas contratuais. No contrato de adesão não há autonomia790.

3.3 Comportamento socialmente típico

Existem certas relações – especialmente de consumo, que é o que nos interessa – que geram direitos e obrigações independentemente da preexistência de contrato escrito ou verbal.

São aquelas em que um comportamento de fato, socialmente generalizado, faz com que se aceite a existência de um contrato, ainda que ele jamais tenha sido firmado. O contrato é presumido diretamente do fato da ação ou comportamento. São, tecnicamente falando, “relações de fato contratuais”791.

Como exemplo, aponte-se a utilização das ruas com estacionamento a ser pago, na chamada “zona azul”, especialmente sem o uso do talão.

3.4 Condições gerais ou cláusulas gerais

As chamadas cláusulas gerais ou condições gerais constituem, no dizer de Paulo Luiz Neto Lobo, “regulação contratual predisposta unilateralmente e destinada a se integrar de modo conforme, compulsório e inalterável a cada contrato de adesão que vier a ser concluído entre o predisponente e o respectivo aderente”792.

Tais cláusulas ou condições são aquelas firmadas pelo fornecedor antes do fechamento do contrato de adesão ou as que são determinadas por lei. No caso brasileiro, algumas leis esparsas já fixavam condições ou cláusulas gerais, bem como controlam cláusulas tachadas de nulas.

Essas cláusulas ou condições têm as seguintes características:

a) Preestabelecimento – são estipulações feitas antes do início da contratação e/ou da venda do produto ou serviço.

b) Unilateralidade – o estipulante – fornecedor – elabora as cláusulas por decisão e vontade exclusivamente suas.

c) Uniformidade – as mesmas cláusulas valem para setores inteiros do mercado: serviços bancários, tais como abertura de conta corrente; planos de saúde; seguros em geral etc.

d) Abstração – são cláusulas e condições gerais firmadas in abstracto, concretizando-se apenas quando o aderente – consumidor – adquire o produto ou o serviço e/ou firma o contrato.

e) Rigidez – o aderente – consumidor – se vê obrigado a aceitar os termos das cláusulas sem poder discutir seu conteúdo e alcance. Na verdade, é mais que isso: o consumidor nem chega a se ver obrigado; ele simplesmente adere.

No que respeita às condições ou cláusulas gerais existentes no sistema jurídico brasileiro, o Professor Paulo Lobo apresenta um elenco:

“a) São consideradas nulas as cláusulas que estabeleçam pagamento em moeda estrangeira (Dec. n. 24.038793, de 26-3-1934, e Dec.-Lei n. 857, de 11-9-1969), salvo as exceções previstas em lei.

b) As cláusulas penais não podem ultrapassar certos limites, por exemplo, 10% do valor do débito nos casos de: (...); financiamentos rurais através de cédula de crédito rural (art. 71 do Dec.-Lei n. 167, de 14-2-1967); financiamentos concedidos por instituições financeiras por meio de cédulas de crédito industrial (art. 58 do Dec.-Lei n. 413, de 9-1-1969); contratos de promessa de compra e venda de imóveis oriundos de parcelamento do solo urbano (art. 26, V, da Lei n. 6.766, de 19-12-1979).

c) No setor de seguros, a utilização de condições gerais é imperiosa, pela natureza massificada dos negócios. O setor é extensamente disciplinado em lei, o que não impede os abusos retratados em decisões judiciais. Diversos são os diplomas legais que o regem. O art. 4º do Decreto n. 59.195, de 8-9-1966, veda a inscrição nas apólices de cláusulas que permitam a rescisão unilateral dos contratos de seguro ou subtraiam sua eficácia e validade, para além das situações previstas em lei.

d) O Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, criado pelo Decreto-Lei n. 73, de 21-11-1966, tem competência privativa para ‘fixar as características gerais dos contratos de seguros’ (art. 32, IV).

e) Resolução da Diretoria do extinto Banco Nacional da Habitação – BNH (n. 18, de 23-8-1977) aprovou as condições gerais do ‘seguro compreensivo especial’ que devem integrar compulsoriamente a apólice habitacional, através de vinte e sete cláusulas de conteúdo fixo.

f) O Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 285, interdita as condições gerais fixadas em apólices de seguro de vida ou de seguros de acidente que excluam os riscos resultantes do transporte em aeronaves. (...)

g) É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento (art. 1º do Dec.-Lei n. 911, de 1º-10-1969).

h) A lei que disciplina a ação civil pública (Lei n. 7.347, de 24-7-1985) constituiu um grande passo na direção do controle apropriado das condições gerais, nas relações de consumo.

i) Nos contratos de software (licença ou cessão) regidos pela Lei n. 7.646794, de 18-12-1987, são nulas (abusivas) as cláusulas que: 1) fixem exclusividade; 2) limitem a produção, distribuição e comercialização; 3) exonerem os contratantes de responsabilidade por ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos autorais”795.

Acrescentemos a esse elenco a Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, que regulamenta o setor de plano e seguro-saúde e que tem diversas disposições como condições gerais e nulidades796. E, claro, o Código de Defesa do Consumidor, que deu amplo tratamento à matéria, não só impondo condições gerais principiológicas e normativas como proibindo amplamente as cláusulas abusivas, tornando-as nulas.

E é, então, exatamente neste ponto que passamos ao exame dos arts. 46 a 54 da Lei n. 8.078.

Seção I

Disposições Gerais

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

1. Princípio da transparência

A norma do art. 46, já o dissemos, decorre do princípio da transparência, estampado no caput do art. 4º797. Decorre também do elemento formador do contrato, que é típico de adesão. Não tem sentido lógico ou jurídico obrigar o consumidor a cumprir cláusulas contratuais criadas unilateralmente pela vontade e decisão do fornecedor, sem antes permitir que o consumidor tome conhecimento de seu inteiro teor, bem como sem que ele (consumidor) compreenda o sentido e o alcance do texto imposto.

Examinemos a redação do art. 46. Está disposto que o contrato não obriga o consumidor:

a) se não lhe for dada oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo;

b) se o instrumento for redigido de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

2. Conhecimento prévio

Em relação ao item a existem duas posições possíveis de serem tomadas:

a.1) se o consumidor não tomar conhecimento prévio, as cláusulas contratuais pura e simplesmente não têm validade;

a.2) ainda que ele não tenha tomado conhecimento prévio, as cláusulas devem ser interpretadas de forma a descobrir se o consumidor não assinaria o contrato caso tivesse tido oportunidade de lê-lo previamente.

Parece razoável admitir que uma posição não exclui a outra e ficará na dependência da análise do caso concreto. Não se pode esquecer, como o mostramos, que a Lei n. 8.078 adotou o princípio da conservação do contrato798, e parece certo que o esforço é no sentido de aproveitar a relação jurídica existente799. Claro que, não havendo como manter o contrato, ele será nulificado, tendo direito o consumidor a eventual indenização por perdas e danos materiais e morais.

3. Difícil compreensão

Quanto ao item b, diga-se que a avaliação da redação que dificulte a compreensão do sentido e alcance da cláusula independe da verificação da intenção do fornecedor. O pressuposto da clareza é absoluto, e não só decorre do princípio da boa-fé objetiva com todos os seus reflexos800 como está atrelado ao fenômeno da oferta, regulado nos arts. 30 e s., sendo que o art. 31 é taxativo ao designar que qualquer informação (que compõe o contrato por força do art. 30) deve ser correta, clara, precisa, ostensiva etc. E ainda que assim não fosse, para que não reste qualquer dúvida, o § 3º do art. 54, que cuida do contrato de adesão, dispõe no mesmo sentido, verbis:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (...)

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”801.

A jurisprudência tem aplicado amplamente a disposição do art. 46. Veja-se, por exemplo, a decisão da 9ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Contrato – Cláusula – Plano de saúde – Imposição de novo prazo de carência por atraso no pagamento – Inaplicabilidade – Desconhecimento pelo consumidor da sua existência – Aplicação do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor – Nulidade decretada – Recurso provido”. (...)

“Cumpre remarcar inicialmente que a pretensão deduzida em Juízo não repousou unicamente na sustentada natureza abusiva da cláusula 14.8.1 do contrato, mas também no fato de não lhe ter sido dado conhecimento dos termos do contrato e notadamente dessa estipulação.

De fato, constou da inicial: ‘aproveita o autor para esclarecer que não juntou o mencionado contrato por desconhecê-lo completamente, e dele não possuindo cópia, vindo a obtê-lo somente quando acompanhando o Senhor Oficial de Justiça, no cumprimento da liminar, recebeu um exemplar das mãos do diretor que os atendeu’ (fls. 3). Não bastasse, a inicial, ainda de modo expresso, anotou que o autor, tendo aforado a cautelar, foi surpreendido com a alegação da ré de que ‘deveria cumprir novo prazo de carência, conforme cláusula 14.8.1, inserida no contrato de adesão totalmente desconhecido para o autor’ (fls. 8). Mas ainda não é só, porquanto a inicial também consignou que a ‘cláusula 14.8.1 não deve ser considerada, porque nula de pleno direito, eis que além de extemporânea, pois inserida em capítulo não pertinente, pertence a contrato de adesão, que o autor desconhecia no momento da assinatura, e, do qual nunca tomou ciência, pois não lhe foi apresentado, não ensejando-lhe a oportunidade de discuti-lo’ (fls. 10). Mas, ainda há mais, pois, após aludir tratar-se de ‘cláusula inserida em contrato de adesão, do qual o autor não tinha conhecimento’ (fls. 13) e aduzir ‘que a aplicação de tal cláusula contratual, leonina, inserida em contrato de adesão, não apresentado ao autor para ciência no momento da assinatura, infringe frontalmente os princípios do bom direito’ (fls. 15), a inicial deduz suas postulações fundando-as, entre outros, no fato de ‘que nunca recebeu o mencionado contrato de adesão à época da assinatura da proposta de admissão’ (fls. 16)”. (...)

“A hipótese sob exame há de ser, portanto, examinada à luz do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, que estatui: ‘os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance’”. (...)

“Ora, sendo incontroverso, como visto, que ao recorrente não se deu prévio conhecimento do instrumento contratual e notadamente de sua cláusula 14.8.1, contra ele não opera, nos termos do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, essa estipulação que, no caso do pagamento periódico ser feito com atraso, reabre o prazo de carência por tempo equivalente ao do atraso”802.

Na mesma direção outro julgado, agora discutindo perda de parcelas em contrato de compra e venda de imóvel. Trata-se de acórdão da 11ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, do qual extraímos os seguintes excertos:

“Rescisão contratual – Contrato de adesão e o Código de Defesa do Consumidor – Aplicação imediata – Excessiva onerosidade de cláusula penal – Ofensa ao artigo 53, caput, da Lei n. 8.078/90 – O contrato de adesão possibilita a intervenção judicial, para a correção de cláusulas excessivamente onerosas para a parte aderente. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cujas normas, que visam àquela proteção e defesa são de ordem pública e de interesse social (artigo 1º), considera nulas de pleno direito, cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas, no caso de resolução do contrato de compra e venda de coisa móvel ou imóvel, por inadimplemento do comprador (artigo 53). Esta disposição, por ser de ordem pública, aplica-se aos contratos anteriores ao referido estatuto legal, de forma a nulificar a cláusula do contrato que estabelece aquela perda”. (...)

“Cuida-se de contrato de adesão e ele deve ser interpretado a favor do réu, que não teve oportunidade de discutir os termos da avença. É evidente que uma cláusula que estabeleça que o réu perderá as importâncias pagas em caso de rescisão contratual não seria aceita se o comprador pudesse opinar sobre as suas obrigações constantes do pacto celebrado, máxime quando se sabe que em hipótese tal não há qualquer prejuízo à construtora, antes disso, até lucro, porquanto poderá vender o imóvel a outro interessado, por preço atualizado. Não há que se falar, portanto, em cláusula prefixando perdas e danos, na hipótese sub judice, pela simples e boa razão de que eles não existem.

Nos dias de hoje não se aceita mais o abuso da boa-fé e da premente necessidade dos adquirentes ou mutuários, particularmente em contratos que estipulam obrigações que não seriam acatadas dentro de um regime de normalidade, e, desta feita, há que se considerar com temperos a cláusula penal invocada pela autora, porquanto, excessivamente rigorosa, diante das circunstâncias.

Com efeito, é ler os autos e verificar de plano que o réu pagou a parcela fixa prevista no item A.1, assim como as doze primeiras prestações previstas no item B.1 e as duas parcelas iniciais mencionadas no item B.2. Isso não pode ser entendido como parte insignificante do preço contratado, como quer a autora, e torna excessivamente onerosa para o réu a cláusula penal, de forma que a mesma deverá, sem dúvida, ser vista com reservas.

Discrepando do tipo tradicional dos contratos, cuja característica essencial era a livre discussão das condições em que se formava o negócio jurídico, o contrato de adesão distingue-se, exatamente, pela ausência total de qualquer discussão prévia sobre as cláusulas contratuais, que são, por assim dizer, impostas por um dos contratantes ao outro, que se limita a dar a sua adesão, concordando com o modelo impresso que subscreve, depois de preenchidos os espaços em branco que lhe dizem respeito. Daí por que, de um modo geral é preciso guardar, na interpretação dos contratos de adesão, um meio-termo justo e razoável, que evitará os extremos condenáveis da iniquidade ou do arbítrio, isto é, um direito demasiadamente restrito ou extremamente amplo, ambos conduzindo à negação do próprio direito. (...)

É precisamente por isso que uma cláusula objetivando a perda pelo réu das importâncias pagas em caso de rescisão contratual deve ser vista com moderação, considerando-se, ademais, que, no caso concreto, não houve e nem haverá qualquer prejuízo à construtora, mas, como se disse, até lucro, porquanto o imóvel não esteve na posse do réu em momento algum e, após terminada a sua construção, com a rescisão contratual, ficou liberado para novo negócio, com preço real de mercado”803.

Vale a pena, também, transcrever trechos de outra decisão, desta feita da 9ª Câmara Especial de julho/94 do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, porquanto apresenta situação corriqueira em diversas transações. Os trechos a seguir transcritos por si só explicam a situação:

“Direito do consumidor – Compra e venda de linha telefônica – Comprador surpreendido com o preço final, depois de pagar o sinal e firmar a promessa de cessão – Pretensão à restituição do sinal que foi pago – Contrato equívoco quanto ao preço e condições de financiamento – Incidência do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 1990, artigos 46 e 47 – Contrato que não obrigou, oportunamente desfeito por notificação extrajudicial – Ação procedente – Decisão mantida”. (...)

“Embora o douto magistrado tenha procurado enquadrar a hipótese vertente no artigo 53, da Lei n. 8.078, de 11-9-90, aplicando, em consequência, o artigo 51, II, da mesma legislação, força é convir que melhor será, no caso, a análise do contrato conforme o disposto nos artigos 46 e 47 da lei.

Explica-se: o instrumento de fls. 9 está redigido de forma a necessitar de um complemento, o denominado ‘quadro resumo’, que consigna o preço e as condições do financiamento.

Ora, desse modo, é razoável a versão inicialmente exposta pela autora de que foi surpreendida pelo valor total da parte financiada, mesmo porque sequer apôs sua rubrica no adendo.

Assim sendo, como ‘os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance’ (artigo 46), plausível que tenha a autora se surpreendido com o adendo, após assinar o instrumento de promessa de cessão de direitos de linha telefônica”804.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Comentários

A regra é clara, não merecendo maiores comentários. De qualquer forma relembre-se que a norma do art. 47 se justifica pelos vários princípios que norteiam os contratos de consumo, merecendo destaque aqui o protecionismo.

Com efeito, conforme já colocamos805, o princípio do protecionismo é o que inaugura o sistema da lei consumerista806.

Ele decorre diretamente do texto constitucional, que estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica (inciso V do art. 170) e impõe ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor (inciso XXXII do art. 5º)807.

Então, o fato é que todas as normas instituídas no CDC têm como princípio e meta a proteção e a defesa do consumidor.

E é exatamente por isso que, no que tange às questões contratuais, não se pode olvidar o protecionismo, que, superadas as demais alternativas para interpretação, tem de ser levado em conta para o deslinde do caso concreto.

Assim, vige o princípio da interpretatio contra stipulatorem, mas de forma mais ampla. Com efeito, com base nesse princípio, nos contratos de adesão, havendo cláusulas ambíguas, vagas ou contraditórias, a interpretação se faz contra o estipulante. Contudo, na lei consumerista esse princípio veio estampado de maneira mais ampla no art. 47, que estabeleceu que as “cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Isto é, toda e qualquer cláusula, ambígua ou não, tem de ser interpretada de modo mais favorável ao consumidor.

Assim, na dúvida ou não, sempre se interpretará a cláusula contratual a favor do consumidor.

A jurisprudência tem aplicado o art. 47 com muita tranquilidade. Vejam-se, por exemplo, trechos do acórdão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de ação proposta por portador do vírus HIV contra administradora de plano de saúde que se negava a atendê-lo:

“A empresa que explora planos de saúde e admite associado sem prévio exame de suas condições de saúde, e passa a receber as suas contribuições, não pode, ao ser chamada ao pagamento de sua contraprestação, recusar a assistência devida sob a alegação de que o segurado deixara de prestar informações sobre o seu estado de saúde.

O segurado é um leigo, que quase sempre desconhece o real significado dos termos, cláusulas e condições constantes dos formulários que lhe são apresentados. Para reconhecer a sua malícia, seria indispensável a prova de que, (1) realmente, fora ele informado e esclarecido de todo o conteúdo do contrato de adesão, e, ainda, (2) estivesse ciente das características de sua eventual doença, classificação e efeitos.

A exigência de um comportamento de acordo com a boa-fé recai também sobre a empresa que presta a assistência, pois ela tem, mais do que ninguém, condições de conhecer as peculiaridades, as características, a álea do campo de sua atividade empresarial, destinada ao lucro, para o que corre um risco que deve ser calculado antes de se lançar no empreendimento.

O que não se lhe pode permitir é que atue indiscriminadamente, quando se trata de receber as prestações, e depois passe a exigir estrito cumprimento do contrato para afastar a sua obrigação de dar cobertura às despesas”. (...)

“Quando o apelado ingressou no plano de saúde mantido pela apelante, a doença e suas consequências já eram demais conhecidas, e nem poderiam ser ignoradas especialmente pela apelante, dado o seu ramo de atividade. O número de portadores da SIDA, nessa ocasião, já era considerável (fls. 105, do apenso), com projeções alarmantes de grande aumento, o que se constituía em preocupação para os órgãos mundiais de saúde (fls. 51).

Foi diante desse quadro que a apelante admitiu o apelado no plano de saúde. Nas condições gerais do contrato de adesão, elaboradas pela apelante sem qualquer possibilidade de alteração ou discussão por parte do apelado, não se excluiu especificamente essa enfermidade da cobertura do plano (fls. 48).

Daí contrariar insofismavelmente a boa-fé e a confiança que notabilizam o contrato, querer agora a apelante valer-se de cláusula genérica de exclusão, prevista no item 19, do Capítulo XI, das Condições Gerais (as enfermidades ou lesões causadas por epidemias) para escusar-se da obrigação de prestar ao apelado o tratamento médico-hospitalar prometido.

Seja como for, ainda que se possa considerar a AIDS como doença tecnicamente epidêmica, como sustenta ardorosamente a apelante, essa cláusula, constitutiva de contrato de adesão, unilateralmente imposta pela apelante, deve ser, por isso, interpretada de maneira mais favorável ao apelado (art. 47, da Lei n. 8.137/90). (sic: o número da lei é 8.078/90).

Quando nessa cláusula se estabelece a exclusão de cobertura para ‘as enfermidades ou lesões causadas por epidemias, atos de terrorismo, guerra civil, tumultos populares’, a referência é uma situação imprevista, excepcional, que foge da normalidade, tão intensa que acabe por atingir um elevado número de segurados, provocando o desequilíbrio financeiro da empresa. Se não se compreender com essa largueza de espírito, se à cláusula se der interpretação meramente literal, sem amparo estaria, de arrematado absurdo, o segurado portador de enfermidade causada por uma epidemia, embora a seguradora não tivesse outros segurados atingidos pela mesma doença epidêmica. Donde que, ou se dá à cláusula aquela inteligência, ou se declara que ela é abusiva, se prevalente uma interpretação meramente literal, já que, por ela, a seguradora não estaria disposta a assumir risco, próprio de sua atividade”808.

Acrescente-se um caso bastante elucidativo: o da cláusula contratual estabelecida no termo de garantia (regulado no art. 50, que comentaremos adiante). É muito comum encontrar-se, por exemplo, em manuais de garantia de montadora de veículos cláusula que dispõe: “garantia válida por um ano ou 10.000km rodados”.

Pergunta-se: a garantia nesse caso estende-se à hipótese que ocorrer antes ou depois? A resposta é dada pela regra de incidência do art. 47 em comento. Como deve-se interpretar a cláusula de modo mais favorável ao consumidor, a garantia oferecida pela montadora estende-se até a hipótese do evento que se der por último.

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo, vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

Comentários

A norma do art. 48 se assemelha àquela do art. 30, que vincula o fornecedor, inclusive no que respeita à execução específica, esta prevista no art. 35, com a necessária ligação ao art. 84 e parágrafos. Por isso, tudo o que se disse nos comentários ao art. 30 quanto à vinculação do fornecedor e à execução específica prevista no art. 35 aplica-se na hipótese do artigo em comento809.

O art. 48 refere-se aos contratos preliminares, recibos de sinal, pré-contratos etc. Tomem-se por exemplo aqueles escritos oferecidos pelas imobiliárias e construtoras por meio dos quais elas se obrigam a garantir a reserva do imóvel. Após apresentados, vinculam o fornecedor. Se o consumidor quiser fazer cumprir tal “reserva”, poderá inclusive se valer da execução específica para obrigação de fazer prevista no art. 84.

Tem-se, então, aqui, mais outra vez, de abordar as normas do art. 84 e parágrafos da Lei n. 8.078.

Com efeito, dispõe o caput do art. 84, in verbis:

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

No exemplo da “reserva” do imóvel, poderia o consumidor depositar em juízo o valor a que se compromete (e que pode ser apenas a entrada contra a entrega das chaves, tendo ficado o restante do preço a ser pago parceladamente), requerendo que o juiz determine que o fornecedor cumpra a sua parte (entregue as chaves, passe escritura etc.).

Não se olvide que a concessão do pedido pode ser feita liminarmente. No exemplo, inclusive, seria fundamental a concessão de medida liminar, para evitar que o imóvel fosse vendido a outra pessoa. A previsão da tutela liminar é a do § 3º do art. 84. Leiamo-la, verbis:

“§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

Recorde-se que, para tornar eficaz a medida concedida, o juiz poderá impor multa diária ao fornecedor recalcitrante. É o que dispõe o § 4º do mesmo artigo:

“§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”.

E, para terminar esta parte, coloque-se, para ficar consignado, que a lei permite que o juiz determine todas as medidas necessárias para a obtenção da eficácia da medida concedida. É o que dispõe o § 5º do art. 84, verbis:

“§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

1. “Telos” legal

A norma do art. 49 foi criada para dar maior proteção aos consumidores que adquirem produtos ou serviços fora do estabelecimento comercial, sobretudo:

a) em seu domicílio, recebendo a visita do vendedor;

b) pelo telefone (vendas por telemarketing);

c) mediante correspondência (mala direta, carta-resposta etc.);

d) por meio eletrônico, como, por exemplo, pela Internet;

e) assistindo à TV (e comprando pelo telefone, via correio, Internet etc.).

É verdade que a norma cita apenas por telefone e em domicílio. Contudo, a citação é evidentemente exemplificativa, porquanto o texto faz uso do advérbio “especialmente”. Na época da feitura da norma (1990), chamavam mais a atenção do legislador esses dois tipos, que ainda são os campeões nesse canal de vendas (“diretas” ao consumidor). Mas note-se o fenômeno da Internet, que tem tudo para ser um excepcional canal de vendas810.

De qualquer maneira, o consumidor está garantido sempre que a compra se der fora do estabelecimento comercial, nos vários sistemas de vendas existentes.

Nesse tipo de aquisição o pressuposto é que o consumidor está ainda mais desprevenido e despreparado para comprar do que quando decide pela compra e, ao tomar a iniciativa de fazê-la, vai até o estabelecimento.

Claro que, com o fenômeno da oferta, especialmente por meio da publicidade, o fornecedor está o tempo todo “chamando” o consumidor para adquirir produto ou serviço. Mas, ainda assim, quando a compra é feita no estabelecimento comercial o pressuposto é o de que partiu do consumidor a iniciativa de procurar o fornecedor para fazer a compra.

Nas compras em casa por oferta pessoal do vendedor, o consumidor pode adquirir por impulso. O mesmo pode ocorrer nas compras oferecidas pela TV e adquiridas pelo telefone. E em qualquer dessas compras e também por mala direta, pela Internet etc. o consumidor ainda não examinou adequadamente o produto ou não testou o serviço. Lembre-se, ainda, dos vários lugares desse imenso país que não têm um pleno comércio em desenvolvimento, restando ao consumidor a chance de adquirir produtos ou serviços pelo correio ou telefone. A lei precisava mesmo protegê-los. É por tudo isso que o consumidor pode desistir do negócio, conforme veremos na sequência.

2. Prazo de reflexão ou arrependimento

No início da redação do art. 49 está disposto que “o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias...”.

É o chamado prazo de reflexão ou arrependimento. De nossa parte preferimos o uso do substantivo “reflexão”, porque, como demonstraremos, a desistência por parte do consumidor não depende de qualquer justificativa ligada a sua vontade. Fala-se em “arrependimento” porque no parágrafo único do artigo em comento o substantivo foi colocado.

Mas, de uma forma ou de outra, a verdade é que no período de 7 dias o consumidor que adquire produto ou serviço ou assina algum contrato pode desistir do negócio.

Fala-se em prazo de “reflexão” porque se pressupõe que, como a aquisição não partiu de uma decisão ativa, plena, do consumidor, e também como este ainda não “tocou” concretamente o produto ou testou o serviço, pode querer desistir do negócio depois que o avaliou melhor. Ou, em outros termos, a lei dá oportunidade para que o consumidor, uma vez tendo recebido o produto ou testado o serviço, possa, no prazo de 7 dias, desistir da aquisição feita.

O aspecto relevante é a proteção do consumidor nesse tipo de aquisição. O CDC, exatamente para proteger o consumidor nas compras pelos meios citados, nas quais há menos garantias de que tais aquisições sejam bem-sucedidas, assim também para evitar, como dissemos, compras por impulso811 ou efetuadas sob forte influência da publicidade sem que o produto esteja sendo visto de perto, concretamente, ou sem que o serviço possa ser mais bem examinado, estabeleceu o direito de desistência a favor do consumidor.

Ressalte-se que a norma não exige qualquer justificativa por parte do consumidor: basta a manifestação objetiva da desistência, pura e simplesmente. No íntimo, o consumidor terá suas razões para desistir, mas elas não contam e não precisam ser anunciadas. Ele pode não ter simplesmente gostado da cor do tapete adquirido pelo telefone na oferta feita pela TV, ou foi seu tamanho que ele verificou ser impróprio. O consumidor pode apenas não querer gastar o que iria custar o bem. Ou se arrepender mesmo. O fato é que nada disso importa. Basta manifestar objetivamente a desistência.

3. Prazo maior do que 7 dias

Já observamos que é a oferta que vincula o fornecedor (art. 30).

Esse setor de vendas em domicílio via TV, mala direta e, atualmente, pela Internet é um dos que mais crescem no Brasil e no mundo. Cada vez mais os consumidores, sem tempo de ir às compras e/ou porque é bastante cômodo, adquirem produtos e serviços sem sair de casa.

Com o implemento do setor, os vendedores passaram a ofertar prazo maior do que 7 dias para reflexão e desistência. São vários os anunciantes que garantem 10, 15 e até 30 dias para a desistência do negócio.

Nesses casos, como a oferta vincula o fornecedor e como o prazo de 7 dias do art. 49 é um mínimo legal, nada impede que ele seja ampliado pelo fornecedor812. Se isso foi feito, passa a valer, então, como prazo de reflexão aquele garantido na oferta do vendedor.

4. Contagem do prazo

A norma é clara: o prazo (de 7 dias ou mais, conforme exposto) conta-
-se da data da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do produto ou serviço.

Na sequência, elucidaremos o sentido de “assinatura do contrato” ou “recebimento do produto ou serviço”. Por ora, diga-se que para a contagem do prazo aplica-se supletivamente a norma do Código Civil (art. 132)813. Assim, exclui-se o dia do início e inclui-se o último dia. Se o dia da contagem inicial for domingo ou feriado, posterga-se o início para o primeiro dia útil subsequente. Da mesma maneira, se o último dia cair em dia não útil, o vencimento fica prorrogado para o primeiro dia útil posterior.

Aqui, neste ponto, é importante lembrar a forma de entrega e recebimento dos produtos e certos serviços (por exemplo, remessa do cartão de crédito). Alguns produtos são entregues no domicílio do consumidor. Outros, cabe ao consumidor retirar, por exemplo, no posto do correio. Neste caso, a contagem do prazo se inicia quando da retirada na agência do correio.

5. A manifestação da desistência

Já dissemos que o consumidor não precisa justificar-se. Porém, necessita manifestar objetivamente a desistência.

Como, de regra, o prazo de 7 dias é curto e, portanto, escoa rapidamente, o consumidor tem de ser cauteloso. A lei não obriga a nenhuma maneira específica de manifestação da desistência.

Ora, como para comprar basta que o consumidor utilize o telefone, ou a Internet, ou o correio, para desistir também pode fazê-lo:

a) avisando o fornecedor pelo telefone;

b) comunicando-o pela Internet;

c) notificando-o por correspondência por meio dos correios;

d) por carta entregue pessoalmente no domicílio do fornecedor, de seu preposto ou representante;

e) por telegrama enviado pelo posto do correio ou por telefone (“fonegrama”);

f) por notificação via Cartório de Títulos e Documentos, caso queira; etc.

Como o prazo é sempre contado a favor do consumidor e como ele (consumidor) não dispõe dos meios (nem os controla) para garantir que a desistência chegue ao fornecedor no prazo (até porque, como se sabe, na maior parte das opções de aviso, o consumidor depende de outro fornecedor: correio, companhia telefônica, provedor da Internet, cartório), deve-se contar o prazo como o da remessa do aviso.

Se assim não fosse, tirando a ligação telefônica – e, talvez, o telegrama – não haveria meios de garantir que o consumidor exercesse seu direito de desistir dentro do prazo. Além disso, como a lei lhe garante 7 dias para refletir, não tem sentido exigir que ele exerça o arrependimento no primeiro dia para buscar garantir que o fornecedor receba o aviso dentro do exíguo prazo. Ele pode exercê-lo no sétimo dia. E considera-se, também, que a ligação telefônica é um modelo inseguro, porquanto sua prova é dificultada (mesmo que o consumidor grave a ligação: teria de ter testemunha para demonstrar o dia).

Portanto, fica claro que os 7 dias (ou o prazo concedido pelo fornecedor) são garantidos in totum para o consumidor refletir: a desistência pode ser exercida no último dia.

6. O sentido de produto, serviço e contrato

A norma do caput do art. 49 apresenta duas proposições ligadas ao direito de desistir, separadas pela disjuntiva “ou”, o que leva à clara identificação de duas situações diversas. Traduzindo, o consumidor pode desistir do negócio a contar:

a) da assinatura do contrato; ou

b) do ato do recebimento do produto ou serviço.

Se a norma apenas dissesse: “desistir... a contar do recebimento do produto ou serviço”, não haveria dúvida. Como falou em “assinatura do contrato”, só pode ser algo diferente do recebimento do produto ou serviço.

Se se tivesse referido à assinatura do contrato de compra e venda do produto ou serviço que iria ser entregue, então nada diria, uma vez que a norma cuida das vendas fora do estabelecimento e a proteção tem início quando o consumidor recebe efetivamente o produto ou o serviço. É isso o que importa, e não o documento emitido para sua compra e venda, que pode ser – na maior parte dos casos é – apenas a nota fiscal de compra e venda.

A lei, na verdade, pressupõe que, além da aquisição do produto ou serviço, existem outras transações firmadas por contrato fora do estabelecimento comercial, que merecem a guarida do prazo de reflexão. E de fato existem. São, por exemplo, assinaturas de revistas e jornais; a contratação de serviços de TV a cabo feita por vendedores em domicílio; a aquisição de seguros em geral e planos de saúde também feita em domicílio etc. São casos típicos de contratos cuja importância está mais no contrato do que no serviço ou na entrega do produto, pois:

a) seguro de vida, obviamente, tem prazo incerto de efetivação;

b) da mesma maneira, seguro de automóveis e demais tipos;

c) nos planos de saúde, o ideal é não precisar usá-los, isto é, não adoecer; etc.

Essa questão precisa ficar clara para evitar equívocos. A lei foi sábia, tanto que garante até a compra e venda de imóveis, como se verá na sequência.

7. Compra de imóveis

Tem-se entendido, de maneira equivocada, que o art. 49 não tem aplicação na aquisição de imóvel814, sob o argumento de que a compra e venda de imóvel é celebrada, de regra, no recinto do Cartório de Notas, na presença do oficial815.

Acontece que, em primeiro lugar, não existe nenhum impedimento legal para que mesmo um imóvel seja vendido no televendas da TV e adquirido por telefone – sendo que a escritura será feita a posteriori –, bem como, conforme comentamos, a norma contida no art. 49 prevê a hipótese expressamente. Fala: “a contar da assinatura” do contrato.

Quem afirma que a regra do art. 49 não se aplica a imóveis esquece-se de observar o mercado de consumo contemporâneo.

É muito comum observar corretores-vendedores que percorrem casas, oferecendo e vendendo lotes de terreno para veraneio. Como é possível via telefone ou pela Internet dar entrada para adquirir um terreno.

O erro de quem pensa em excluir o imóvel está atrelado à ideia da escritura. Claro que um dia ela será lavrada no tabelionato. Mas até lá é possível fazer compromisso de compra e venda, recibo de sinal e princípio de pagamento, reserva com entrada816, e tudo se encaixa perfeitamente, como uma luva, no texto do art. 49, que fala expressamente na assinatura do contrato, como vimos.

O equívoco está em não perceber a primeira proposição do caput do art. 49, ligada ao prazo de 7 dias, conforme explicamos no item anterior.

Portanto, concluindo, aplica-se o art. 49 também na aquisição de imóveis.

8. Efeito “ex tunc”

A condição estabelecida no art. 49 é do tipo que, uma vez exercida, faz com que o efeito retroaja ao início do negócio, para caracterizá-lo como nunca tendo existido.

Dessa forma, operada a desistência, os efeitos da revogação do ato são ex tunc, ou seja, retroagem ao início para repor as partes ao status quo ante, como se nunca tivessem efetuado a venda e compra.

Aliás, é o que está expressamente estabelecido no parágrafo único do art. 49, que prevê, inclusive, que, se eventualmente algum pagamento tenha chegado a ser feito (entrada, por exemplo), as importâncias devem ser imediatamente devolvidas.

9. Sem despesas

Como de um lado o risco do empreendimento é do fornecedor, que vende e entrega o produto ou serviço com a possibilidade legal da devolução, e como o efeito da desistência é ex tunc, toda e qualquer despesa necessária à devolução do produto ou serviço é de responsabilidade do vendedor, inclusive transporte, caso seja preciso.

10. Solidariedade das administradoras de cartão de crédito

O principal instrumento das vendas por telefone ou Internet (especialmente por meio de programas e anúncios de TV) é o pacote de ofertas que inclui a facilidade de pagamento. E esta é mais bem viabilizada pelo uso do cartão de crédito. É que o negócio não funcionaria se a compra fosse “automática” pelo telefone e/ou Internet e o pagamento não.

Assim, os vendedores encontraram o parceiro ideal: as administradoras de cartão de crédito.

Como é sabido, a administradora do cartão mantém com os fornecedores que comercializam produtos pela televisão contrato comercial no qual se estabelece uma espécie de conta corrente.

O comerciante vende ao consumidor, emite o boleto com o número de seu cartão, com o preço do produto etc.; o boleto é enviado à administradora, que efetua o pagamento do preço ao vendedor; posteriormente é cobrado o preço do consumidor. Fecha-se assim o ciclo.

Acontece que a administradora do cartão recebe pelo serviço efetuado aos vendedores, normalmente cobrado por meio de descontos dos valores a serem a eles creditados. Logo, as administradoras de cartões e os fornecedores-vendedores são parceiros nos negócios, já que ambos têm interesse jurídico e comercial na venda.

Além disso, as administradoras dos cartões de crédito participam do negócio no momento da oferta feita pelo vendedor, na medida em que a conhecem e anuem com seu conteúdo. Aliás, as ofertas sempre trazem em letras garrafais que os pagamentos podem ser feitos com cartão de crédito. Na verdade, como já dissemos, esse é o grande “lance de marketing”, o grande atrativo para que o consumidor adquira produtos sem sair de casa e sem ter nenhum trabalho, apenas dando o número de seu cartão de crédito. E é por isso mesmo que as vendas nesse segmento não param de crescer. Atraídos pela possibilidade de adquirir produtos e serviços assistindo à TV e usando apenas o telefone, o consumidor faz as compras e usa seu cartão817.

Ora, a oferta vincula os fornecedores conforme está estabelecido no art. 30 do CDC. E, como se viu acima818, a desistência garantida no art. 49 tem efeito ex tunc, anulando o negócio desde o início, como se nunca tivesse sido feito.

Assim, exercido o direito do art. 49, toda a transação desaparece, inclusive e principalmente aquela ligada ao pagamento do preço. E, se esta foi estabelecida mediante o uso do cartão de crédito, tal operação também sofre o efeito da desistência e é anulada desde o início.

Aliás isso é obvio, pois, se o consumidor pudesse desistir da compra, como pode, mas tivesse de continuar pagando o preço, porque, por outra relação contratual, a cobrança do preço tivesse sido repassada para um parceiro da operação (a administradora do cartão de crédito), o art. 49 seria inócuo: não serviria para nada. Isto porque a maior parte das transações efetuadas por compras por telefone, Internet e mala direta tem no cartão de crédito seu meio de pagamento.

E isso seria verdade mesmo que se considerasse a administradora do cartão de crédito com um terceiro da operação, pois, em repassando o vendedor a cobrança do preço para esse terceiro, o efeito seria o mesmo de inutilizar as garantias do art. 49 do CDC.

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso de produto em linguagem didática, com ilustrações.

1. Garantia complementar

Iniciemos pelo caput. A norma dispõe que a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito, que por sua vez vem descrito no parágrafo único.

Quando comentamos os arts. 24 e 26, fizemos referência a este art. 50, para explicar o sentido do adjetivo “complementar” utilizado na redação da norma.

O aspecto principal, sem dúvida, diz respeito ao prazo de garantia. Isto porque a garantia de adequação independe da manifestação do fornecedor por expressa disposição do art. 24, como todas as consequências daí decorrentes e estipuladas na lei.

Recorde-se que a redação desse art. 24 estabelece expressamente a garantia legal de adequação dos produtos e serviços, e o faz absolutamente, porquanto independe de qualquer manifestação do fornecedor, sendo que ele está proibido de buscar desonerar-se de sua responsabilidade por essa garantia legal819.

A garantia é de adequação, o que significa qualidade para o atingimento do fim a que se destina o produto ou o serviço, segurança, para não causar danos ao consumidor, durabilidade e desempenho. Lembre-se, também, que essa adequação já está prevista no art. 4º, II, d, bem como em outros pontos (arts. 8º, 18, 19, 20 etc.).

Mas, no que diz respeito à garantia por vícios, o CDC estabelece o tempo para reclamar, que é o do art. 26, de 30 e 90 dias: 30 dias tratando-se de produtos e serviços não duráveis e 90 dias para os produtos e serviços duráveis (incisos I e II do art. 26).

Primeiramente, diga-se que a garantia contratual não é obrigatória820. É mera faculdade do fornecedor821. Tem funcionamento como elemento positivo na concorrência: os fornecedores buscam ampliar a garantia, visando conquistar o consumidor.

Como a garantia legal independe da manifestação do fornecedor e como a contratual é de sua livre disposição, o prazo para reclamar, quando há garantia contratual, somente se inicia a seu termo. Daí é que vem o sentido de complementar.

Contudo, conforme já vimos822, existem duas maneiras de se definir o sentido de “complementar”:

a) complementar tem o sentido de “aquilo que excede o prazo de garantia contratual”;

b) complementar significa que se soma o prazo de garantia ao prazo contratual823.

Quem argumenta contra a posição b diz que a lei já oferece uma garantia. Pode, a partir disso, o fornecedor (a montadora, por exemplo) oferecer prazo maior ao consumidor. O fornecedor não está obrigado a fazê-lo, mas pode. E, dir-se-ia, essa é a pretensão da lei de proteção ao consumidor.

Dessa forma, as razões favoráveis à posição a supõem que, quando o fornecedor dá uma garantia, soma-se o prazo oferecido ao da lei. Então, ele terá de refazer seus cálculos para excluir o tempo firmado legalmente.

É verdade que o fabricante, produtor, construtor etc. calcula o tempo de garantia de seu produto ou serviço em função da experiência histórica (passada) de seu funcionamento efetivo e em relação com o desenvolvimento tecnológico em que ele se encontra, o que permite a projeção da durabilidade com adequação. Como também se sabe que, se esse fornecedor tivesse de somar seu tempo de garantia ao legal, ver-se-ia obrigado a diminuir do tempo que considera adequado aquele já previsto na lei (30 ou 90 dias). Para ficar com um exemplo real – que é bastante elucidativo –, se o fabricante do televisor Mitsubishi, que há muitos anos garante seus aparelhos de televisão até a próxima Copa do Mundo de Futebol, tiver de utilizar a lei nesses termos (somando o prazo legal), para manter seu cálculo empresarial de risco diante da garantia oferecida, terá de considerar que a TV Mitsubishi é garantida até 90 dias após o término da Copa.

Na realidade a confusão e a disputa em torno das duas posições se estabelece pelo fato de a lei não ter colocado claramente um prazo de garantia legal. O que fez o legislador, como se viu no exame do art. 24, foi estabelecer tempo de reclamação (30 e 90 dias). A garantia legal é de adequação, mas sem prazo. O que o consumidor tem é tempo para apresentar reclamação contra essa garantia a partir do recebimento do produto ou do término do serviço.

Assim, se houver um termo final de garantia, o que acontece é que o prazo para reclamar continua o mesmo, mas o dies a quo é postergado para o final do tempo de garantia.

Portanto, não se deve confundir prazo de reclamação com garantia legal de adequação.

Se o fornecedor dá prazo de garantia contratual (até a Copa de 2002, um ou dois anos etc.), dentro do tempo garantido até o fim (inclusive último dia) o produto não pode apresentar vício. Se apresentar, o consumidor tem o direito de reclamar, que se estende até 30 ou 90 dias após o término da garantia.

Se o fornecedor não dá prazo, então os 30 ou 90 dias correm do dia da aquisição ou término do serviço.

Claro que sempre haverá, como vimos, a hipótese do vício oculto, que gera início do prazo para reclamar apenas quando ocorre.

Não temos dúvida, por isso, em afirmar que o sentido de complementar utilizado na redação do caput do art. 50 é o da letra b, ou seja, a garantia contratual vai até onde prever, e ao seu término tem início o prazo para o consumidor apresentar reclamação.

2. Termo de garantia

Se o fornecedor resolver dar a garantia, tem de fazê-lo por escrito, mediante termo padronizado e devidamente preenchido.

A linguagem do termo é a mesma prevista tanto para a oferta (art. 31) quanto para os contratos em geral (art. 46).

A interpretação de qualquer texto contratual deve ser feita contra o fornecedor-estipulante e especialmente quando ele se utiliza de linguagem de difícil compreensão ou ambígua, por disposição do art. 47, como já vimos. Assim, aqueles termos de garantia oferecidos pelas montadoras de veículos que oferecem “um ano ou 10.000km rodados” só podem ser interpretados no sentido daquilo que ocorrer por último: os 10.000km ou um ano. Jamais o que vem primeiro, pois, se a cláusula contratual da garantia é ambígua, tem de ser interpretada contra o estipulante e a favor do consumidor, também conforme já o demonstramos quando da análise do art. 47.

3. Manual de instrução

Ao final da redação do parágrafo único do art. 50, a norma fala em “manual de instrução”.

A redação não é boa, pois coloca no mesmo patamar determinação que decorre de uma faculdade (a da outorga da garantia contratual) e outra que é obrigatória: a entrega do manual de instruções quando necessária. O legislador deveria ter referido o manual em outro ponto: poderia estar no art. 24, por exemplo. Ou nem precisaria tê-lo feito, uma vez que a obrigatoriedade do manual não só decorre do art. 6º, III, c/c o art. 31, quanto aparece explicitamente no parágrafo único do art. 8º.

De qualquer forma, repita-se que os produtos e os serviços devem ser entregues acompanhados de manual de utilização e/ou instalação, feito em linguagem didática, com ilustrações explicativas. Aplicam-se, evidentemente, à hipótese as determinações do art. 31 para a apresentação de informações corretas, claras, precisas, ostensivas e, claro, em língua portuguesa.

Seção II

Das Cláusulas Abusivas

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsa-bilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

III – transfiram responsabilidades a terceiros;

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

V – (Vetado.)

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unila-teralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3º (Vetado.)

§ 4º É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

1. Nulidade absoluta

Iniciemos pelo exame do caput, que dispõe serem nulas de pleno direito as cláusulas abusivas.

Diferentemente do Código Civil, que dispõe sobre dois tipos de nulidade: a absoluta (nulidades de pleno direito dos arts. 166 e 167824) e a relativa (anulabilidades do art. 171825), a Lei n. 8.078 apenas reconhece as nulidades absolutas de pleno direito, fundadas no seu art. 1º, que estabelece que as normas que regulam as relações de consumo são de ordem pública e interesse social.

Por isso, não há que falar em cláusula abusiva que se possa validar: ela sempre nasce nula, ou, melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato, mas é nula desde sempre.

Em função, então, desse caráter, não está obrigado o consumidor a cumprir qualquer obrigação que se lhe imponham mediante cláusula abusiva. Se a questão tiver de ser levada a juízo, isso poderá ser feito pelo consumidor, mediante ação diretamente proposta contra o fornecedor, ou poderá ser alegada em defesa: contestação ou embargos à execução. E, claro, pode ser arguida em reconvenção. Diga-se, então, com Pontes de Miranda, que a decisão judicial que reconhece a nulidade dessa cláusula abusiva será não declaratória, mas “constitutiva negativa”.

Como a cláusula abusiva é nula, tem de ser destituída de validade e efeito já antes do pronunciamento judicial. Não há por que aguardar que se busque a declaração de algo que de fato já é. Por isso que o efeito da decisão judicial é ex tunc, uma vez que nela se reconhece a nulidade existente desde o fechamento do negócio. E, aliás, dada a característica da nulidade e a contrariedade da cláusula abusiva à Lei n. 8.078, que é de ordem pública e interesse social, o magistrado tem o dever de se pronunciar de ofício. Mesmo que a parte – isto é, seu advogado – não alegue a nulidade, é dever do juiz declará-la por ato ex officio.

Nessa linha a jurisprudência tem-se manifestado:

“Banco – Contratos de mútuo e de abertura de crédito rotativo – Negócios inseridos entre as relações de consumo – Equiparação aos consumidores, todas as pessoas expostas às práticas previstas no CDC (art. 29) – Juros que constituem o ‘preço’ pago pelo consumidor – Cláusula prevendo alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio – Nulidade ‘pleno iure’ – Possibilidade de conhecimento e decretação de ofício”. (...)

“Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie pleno iure, viável o conhecimento e a decretação de ofício, a realizar-se tanto que evidenciado o vício (art. 146, parágrafo, do CC)”826.

“Trata-se de ação de execução, visando a cobrança de saldo devedor de Contrato de Participação em Consórcio, tendo por objeto a aquisição de bem imóvel com que já contemplada a consorciada. A ação foi aforada na Comarca de São José do Rio Preto, em razão do foro de eleição, previsto no contrato. É lá que se encontra a sede da agravante. A ré-agravada reside, segundo consta, na distância aproximada de 100Km daquele local, em cidade pequena. E foi nessa outra cidade que o contrato foi firmado e onde as parcelas vinham sendo pagas.

Ora, em contrato de adesão, como é o caso do consórcio firmado, são nulas as cláusulas abusivas (art. 51, Lei 8.078/90), dentre as quais aquelas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (inciso IV do mesmo artigo), estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inciso XV), se mostre ‘excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso’ (§ 1º, inciso III, artigo 51) e ofenda os princípios fundamentais do CDC (§ 1º, inciso I, do mesmo artigo 51). Dentre esses princípios está a boa-fé (artigo 4º, III), que é também condição geral dos contratos (art. 51, IV). E essa boa-fé é objetiva, presumida como regra de conduta nas relações de consumo.

Não resta dúvida que a cláusula de eleição de foro, por tudo o que se disse, é nula.

Nesse sentido, em caso idêntico, já decidiu a Colenda 2ª Câmara deste E. Sodalício:

‘Competência – Foro de eleição – Consórcio – Contrato de adesão – Prevalecimento do Código de Defesa do Consumidor para que o devedor tenha acesso aos órgãos judiciários e facilitação de sua defesa – Artigo 6º, incisos VII e VIII da Lei n. 8.078/90 – Hipótese que não se trata de declinação de ofício de incompetência relativa, mas sim de reconhecimento de normas de ordem pública a exigir remessa dos autos à comarca do domicílio do consumidor’ (AI 561.526-1, da 2ª Câmara do 1º TAC, relator Juiz Nelson Ferreira,
v. u., j. 15-12-1993, in JTACSP-LEX, 145:46).

Esclareça-se ademais que não se trata ‘in casu’ de declinação de ofício de incompetência de foro de eleição, mas sim de declaração de nulidade de cláusula contratual que, por isso, produz efeitos ‘ex tunc’, tornando o contrato, desde sempre, sem cláusula de eleição de foro:

‘Como a cláusula abusiva é nula de pleno direito (CDC, art. 51), deve ser reconhecida essa nulidade de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento da parte ou interessado. O reconhecimento ex officio do vício acarreta a nulificação da cláusula. Por ter sido declarada nula, a cláusula não pode ter eficácia. Assim procedendo, o juiz não estará declarando de ofício a incompetência relativa, motivo pelo qual não é aplicável à hipótese a STJ 33’ (Nelson Nery Jr., in ‘O Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto’, 5ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, p. 404).

Resta apenas saber se podia o Magistrado remeter de ofício o feito à Comarca do domicílio do consumidor.

O caso é de execução com garantia hipotecária, enquadrando-se na permissão da segunda parte do artigo 95, do CPC, que dispõe:

‘... Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.’

E como já se decidiu a ‘execução hipotecária, nada obstante seja ação real, não está na proibição contida no CPC 95 2ª parte, de sorte que pode ser ajuizada no foro de eleição (RTJ 89/231)’ (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, ‘Código de Processo Civil Comentado’. 3ª ed., São Paulo: RT, p. 406).

Contudo, a instauração do sistema protecionista da Lei 8.078 trouxe uma nova posição na questão processual, que nesse ponto do foro para ajuizamento das demandas deve ser adequadamente interpretado, sob pena de se garantir plenamente o direito material do consumidor e perder-se-lo pelo simples fato da admissão de que o fornecedor decida onde propor as ações, dificultando sobremaneira sua defesa.

O processo não pode ser um entrave ao exercício dos direitos do consumidor, quer na propositura por ele da ação (e, lembre-se que nesse sentido, a Lei 8.078 prevê até a inversão do ônus da prova a seu favor no processo civil – art. 6º, VIII), quer quando tem ele que se defender.

Ora, os princípios do devido processo legal da Carta Magna (art. 5º, LV), bem como o da isonomia (art. 5º, ‘caput’ e I) estariam rompidos, caso se permitisse que o fornecedor usasse o processo como meio de abuso do seu direito. (Abuso que amplamente o CDC proibiu no direito material nos artigos 39, 40, 42, 51 etc.)

E mais: a vulnerabilidade reconhecida na Lei 8.078 (art. 4º, I), que decorre do princípio da isonomia constitucional e o ‘acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados’ (art. 6º, VII, CDC) estariam também violados.

Não é à toa que o judiciário, atento a essas normas, já decidiu que:

‘Cláusula de eleição de foro abusiva – desconsideração pelo juiz, de ofício – remessa dos autos ao foro do domicílio do réu – Possibilidade – Inaplicável a Súmula n. 33 do stj – Agravo Improvido – Se o foro de eleição, em contrato de alienação fiduciária, de adesão, evidencia de pronto ser contra os interesses do devedor, dificultando-lhe o acesso à Justiça e à ampla defesa, direitos de matiz constitucional (artigo 5º, XXXV e LV, CF), pode o juiz desconsiderá-lo, de ofício, determinando a remessa dos autos ao foro do domicílio do réu. Tal possibilidade mais se evidencia em caso que envolve relação de consumo, quando a cláusula está em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (artigo 6º, VII, considerado com o artigo 51, IV e XV, e seu § 3º, III, todos do Código de Defesa do Consumidor). Sendo formidável a distância entre o foro de eleição e o do domicílio da ré, onde feito o negócio, ocorre o abuso autorizante da desconsideração. Quando se trata de zelar pelos direitos fundamentais, que em muito desborda o aspecto processual, é inaplicável a súmula n. 33 do STJ (2º TA Civil – 5ª Câm.; Ag. de Instr. n. 487521-00/6 – São Paulo; Rel., Juiz Dyrceu cintra; j. 02.04.1997; maioria de votos; ementa).’

Aliás, a Colenda 3ª Câmara já nos findos de 1993 havia corretamente enquadrado a questão, em voto da lavra do I. Juiz Franco de Godoi:

‘Empresa de consórcio não pode invocar o foro de eleição. Entendimento no sentido de que não é válido o foro de eleição imposto pela parte mais forte do contrato de adesão. Reconhecimento de que o ajuizamento de ação em lugar distante da realização do contrato impõe excessivo ônus ao consorciado, em detrimento de seus direitos. Ofensa ao CDC 51 § 1º. Hipótese em que se reconheceu que por serem de ordem pública as regras do CDC 1º, o juiz poderia de ofício declinar de sua competência para atender aos interesses do consumidor, não havendo ilegalidade em seu ato (MS 545.967-2, rel. juiz Franco de Godoi, j. 17.08.1993).’

Isto posto, nega-se provimento ao agravo”827.

2. Imprescritibilidade

Não há, na Lei n. 8.078, nenhum prazo para o exercício do direito de pleitear em juízo a declaração da nulidade da cláusula abusiva.

O princípio é o de que a nulidade é absoluta da cláusula abusiva, de acordo com as disposições do CDC, cuja matéria é de ordem pública e interesse social (art. 1º). E, quer se considere a decisão judicial que reconheça a nulidade como “meramente declaratória”, quer como “desconstitutiva”, a ação é imprescritível.

3. O conceito de “cláusula”

O sentido do termo “cláusula” estampado no caput do art. 51 é mais amplo do que o de “cláusula contratual”.

Claro que o sentido estrito de “cláusula contratual” está previsto. Mas deve-se entender o vocábulo “cláusula” da norma na sua acepção mais ampla, de todo e qualquer pacto ou estipulação contratual, escrito ou verbal, de todas as formas possíveis de fazerem nascer relações jurídicas de consumo. Aliás, formas essas que apresentamos nos comentários iniciais ao presente capítulo828.

4. Rol exemplificativo

O elenco das cláusulas abusivas apresentado no art. 51 é exemplificativo, e aqui não há muito o que argumentar, porque a redação do caput traz expressão que deixa patente o critério da lei: diz “entre outras”.

Além disso, como vimos, a exigência da boa-fé objetiva como princípio (art. 4º, III) e como norma (inciso IV, que a seguir examinaremos) é verdadeira cláusula ou condição geral a ser observada nos contratos, de sorte que outras cláusulas abusivas podem ser identificadas829.

5. Cláusula de não indenizar

Examine-se, agora, o inciso I.

São duas as proposições estabelecidas na identificação do inciso I:

a) a que proíbe absolutamente a cláusula de não indenizar:

“I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. ...”.

b) a que proíbe relativamente tal cláusula, quando se trate de consumidor pessoa jurídica:

“Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”.

5.1 Proibição absoluta

Tratemos da primeira parte, que por sua vez se divide em duas:

a.1) é nula a cláusula contratual que impossibilite, exonere ou mesmo atenue a responsabilidade do fornecedor por vícios;

a.2) é nula a cláusula contratual que implique renúncia ou disposição de direitos.

A identificação é, portanto, plena. A norma fala em vícios (arts. 18 a 20). Logo, o fornecedor não tem como escapar: sempre responde pelos vícios dos produtos ou serviços.

No que respeita aos defeitos (arts. 12 a 14), o fornecedor também não pode estipular cláusula visando impossibilitar, exonerar ou atenuar sua responsabilidade, por expressa disposição do art. 25, já estudado.

No que diz respeito à nulidade da cláusula que pretende significar renúncia ou disposição de direitos por parte do consumidor, ela é também nula. São, por exemplo, as cláusulas que desoneram o fornecedor de responder por sua inadimplência contratual, como o atraso na entrega do produto, a renúncia do consumidor por valor adiantado830, a obrigação de o consumidor adimplir sem que o fornecedor o tenha feito etc.

5.2 Proibição relativa

Agora examinemos a segunda parte da proposição do inciso I: a que permite a limitação da indenização, quando se trate do consumidor pessoa jurídica.

Já abordamos essa regra quando dos comentários ao art. 25. Retomemos, então, o exame.

Em primeiro lugar, note-se que a abertura da norma não é total. Ela diz que “a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”.

Quais seriam essas situações?

Nós já as apresentamos quando da análise do caput do art. 2º, para a definição cabal de consumidor numa relação típica de consumo. Reexaminemos e ampliemos aquilo que comentamos naquela oportunidade.

A nosso ver, essa expressão (“situações justificáveis”), que é, de fato, um limite posto à exceção aberta da possibilidade de estipular cláusula que, por sua vez, também limite o dever de indenizar, pressupõe duas hipóteses para o atingimento de sua finalidade:

a) que o tipo de operação de venda e compra de produto ou serviço seja especial, fora do padrão regular de consumo;

b) que a qualidade do consumidor pessoa jurídica, de sua parte, também justifique uma negociação prévia de cláusula contratual limitadora.

Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a inserção de cláusula contratual limitadora de seu dever de indenizar, é necessário que estejam presentes as duas situações previstas nas letras a e b, supra, simultaneamente.

Examine-se a letra a.

Não basta que a compra seja fora do padrão para que se possa incluir a cláusula. Por exemplo, se um consumidor pessoa física quiser adquirir vinte microcomputadores para distribuir a seus amigos e parentes831, isso não é suficiente para a negociação e inclusão de cláusula. A compra está fora do padrão, mas não está presente o outro requisito.

E, quanto à letra b, o mesmo ocorre, com duas alternativas:

b.1) não é suficiente que o consumidor seja pessoa jurídica fazendo uma aquisição dentro do regular. Por exemplo, a pessoa jurídica que adquire um microcomputador numa loja de departamentos ou diretamente do fabricante. Essa é uma aquisição comum, que recebe as garantias gerais das disposições regulares do sistema de responsabilidade civil instituída no CDC. Não pode o fornecedor limitar sua responsabilidade;

b.2) não é suficiente que a compra seja fora do padrão. É necessário que a pessoa-jurídica consumidora seja também de porte razoável para que a cláusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato. Evidente que cada caso terá suas particularidades, na medida em que a norma se está utilizando de termos indeterminados, que remetem a situações concretas variáveis. Mas é possível, desde já, dizer que pessoa jurídica “de porte”, para os fins instituídos no inciso I do art. 51, é aquela que tem corpo jurídico próprio ou pode contratar consultor jurídico que negocie em nome dela a cláusula contratual limitadora. Sem isso, isto é, sem que se estabeleça um equilíbrio prévio para a negociação da cláusula, ela não poderá ser inserida no contrato.

Além dessas duas exigências de ordem jurídica que decorrem da norma (das letras a e b – b.1 e b.2), haverá outra, de ordem prática e que é condizente com o mundo dos negócios.

É a que está relacionada à disposição que terá o consumidor-pessoa jurídica para abrir mão de parte de seu direito de garantia de indenização. Por evidente, a negociação somente terá início se houver uma contrapartida por parte do fornecedor. Para este pretender limitar seu direito de indenizar terá de oferecer algo em troca. Por exemplo, um bom desconto no preço, um maior prazo de pagamento, a ampliação do tempo de garantia etc.

Assim, o consumidor pessoa jurídica estará em condições de entabular negociações com vistas à aquisição do produto ou serviço e inserção da cláusula contratual limitadora, o que será feito por intermédio de seu assessor jurídico.

Note-se, além disso, que a norma apenas permite que a negociação recaia no quantum da indenização, para limitá-la, o que implica dizer que não pode haver cláusula exonerando totalmente o fornecedor do dever de indenizar. É o que se extrai da letra da lei, que dispõe que “a indenização poderá ser limitada”. Logo, não pode ser eliminada.

6. Reembolso de quantia paga

O inciso II identifica a cláusula abusiva que subtraia “ao consumidor a opção de reembolso da quantia paga, nos casos previstos” no CDC.

É repetição da regra do inciso I, supra, primeira parte, final, só que específica. Em várias citações previstas na Lei n. 8.078, o consumidor tem direito ao reembolso. Por exemplo, na hipótese do inciso II do § 1º do art. 18 e do § 3º do mesmo artigo; no caso do inciso IV do art. 19 e também do inciso II do 20. É também a situação da regra do art. 49832.

Em qualquer desses casos é nula a cláusula contratual que subtraia o direito de reembolso ou restituição da quantia paga.

7. Transferência de responsabilidade a terceiros

O inciso III proíbe a transferência da responsabilidade a terceiros. Qualquer relação que o fornecedor tenha com terceiro é problema dele. Não pode ele, mediante cláusula contratual, transferir no todo ou em parte sua responsabilidade pelos produtos ou serviços vendidos para terceiros.

É claro que não há impedimento para o fornecedor contratar seguro para se garantir contra prejuízos pela necessidade de pagamento de indenização por acidente de consumo, como fazem os estacionamentos, por exemplo.

Nesse caso, por força da lei, pode o fornecedor, quando acionado, chamar a seguradora ao processo. É o que dispõe o art. 101, II, do CDC, in verbis:

“Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: (...)

II – o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este”.

A condenação colocará fornecedor e seguradora como devedores solidários, por determinação do art. 80 do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 80. A sentença que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua cota, na proporção que lhes tocar”.

8. Obrigações iníquas e desvantagem exagerada

A disposição é a da primeira parte do inciso IV. Iniquidade é o oposto de equidade, literalmente833. Por isso é dispositivo redundante na proposição, que termina falando de equidade, que comentaremos na sequência.

O conceito que importa aqui é o de desvantagem exagerada. E é a própria norma do art. 51 que no § 1º define desvantagem exagerada contra o consumidor, ao regular o que entende por vantagem exagerada a favor do fornecedor.

Releiamos o § 1º:

“Art. 51. (...)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

8.1 Presunção relativa

A redação do § 1º, desde logo, aponta seu caráter exemplificativo, ao utilizar-se da expressão “entre outros casos” e falar em presunção (“presume-
-se”). Trata-se de presunção relativa, que admite prova em contrário do fornecedor834, com o que é de levar em consideração a análise do caso concreto. E a jurisprudência tem avaliado a situação caso a caso.

Veja-se a decisão da 10ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo que entendeu abusiva cláusula de eleição de foro e outra da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que a entendeu válida:

“Competência – Foro de eleição – Causa em que se discute o reajuste de prestações de casa própria – Remessa indevida dos autos para a Justiça Federal em face de terceiro envolvido, cuja intervenção no processo não se cogitou – Admissibilidade, no entanto, do ajuizamento da ação no domicílio do mutuário por ser iníqua e abusiva a cláusula que elegia como foro o local da sede da instituição bancária – Artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor – Recurso parcialmente provido para declarar competente o juízo onde ajuizada a ação”. (...)

“Mas, podia o mutuário ter ajuizado a ação no foro de seu domicílio. Aquela cláusula contratual que elegia o da Capital, sede do banco, dificultava-lhe o acesso ao Judiciário (artigo 5º, XXXV da CF), mesmo porque dispõe o artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade, sendo de se acrescentar que o inciso XXXII do artigo 5º da Lei Magna quer, pelo Estado, a defesa do consumidor. Em sendo assim, é dado parcial provimento ao recurso para firmar a competência do juízo onde a ação foi ajuizada”835.

“Contrato de adesão. Foro de eleição. Validade. – A eleição do foro em contrato de adesão é válida, a menos que esteja comprovadamente eivada de qualquer dos vícios elencados no art. 51 da Lei n. 8.078/90 ou contravenha princípio contemplado no mesmo diploma legal. – Essa validade há de ser apreciada em cada caso particular pelo juiz, cuja liberdade de interpretar, em face da prova colhida, é razoavelmente ampla. – Alegação, que se repele, de contrariedade às disposições legais invocadas (Lei n. 8.078/90, citada, artigos 47 e 51, incs. IV e XV e § 1º, inc. II). Dissídio pretoriano não comprovado. – Recurso especial não conhecido”836.

8.2 Princípios fundamentais

O inciso I do § 1º tem redação didática, uma vez que ensina que é exagerada a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence – nos vários subsistemas jurídicos. E como “sistema” de proteção ao consumidor há que entender todas as normas, além da Lei n. 8.078, que atingem e regulam as relações de consumo, tais como a Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51), a Lei Delegada (Lei n. 4/62), a Lei dos Crimes Contra a Ordem Econômica (Lei n. 8.137/90), a Lei de Plano e Seguro-Saúde (Lei n. 9.656/98). E, no caso do Código de Defesa do Consumidor, são vários os princípios que devem ser respeitados, conforme apontamos nos comentários iniciais deste capítulo (“Capítulo VI – Da Proteção Contratual” – que inicia no art. 46). Remetemos para lá nossos comentários.

A norma do inciso I do § 1º tem, também, relação com a regra do inciso XV do art. 51, que ainda examinaremos.

8.3 Ameaça do objeto ou do equilíbrio contratual

A regra do inciso II é daquelas que dependem exclusivamente de análise do caso concreto.

Leiam-se os julgados da 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo e da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, cujos trechos são autoexplicativos e cujas decisões são fundadas no desequilíbrio contratual estabelecido pela cláusula abusiva:

“Seguro – Furto de veículo – Correção monetária – Contrato que prevê forma singela de pagamento – Inadmissibilidade – Atualização determinada com base no Código de Proteção do Consumidor – Ação procedente – Recurso não provido.

A correção monetária acrescida ao pagamento de seguro por furto de veículo representa mera atualização, extremamente necessária dentro de regime de economia inflacionária”. (...)

“O presente recurso não merece provimento.

A correção monetária concedida na respeitável sentença deve ser mantida pelo simples motivo de que representa mera atualização, extremamente necessária dentro de regime de economia inflacionária.

Vale ressaltar que a função primordial da correção monetária é essencialmente manter o valor monetário da moeda, não representando nenhum acréscimo. A apelante deve pagar à apelada o valor devidamente corrigido de sua obrigação contratual.

Tal critério também se justifica pela natureza do contrato em discussão. Por tratar-se de contrato de adesão há que ser analisado cuidadosamente, em caso de sinal de abuso ou de qualquer outra irregularidade, afastá-lo ou interpretar as cláusulas com moderação para que seja mantido o equilíbrio necessário entre as partes contratantes.

Percebe-se que no caso em questão a solução adotada resguarda adequadamente o valor da indenização devida, situação que evita prejuízo, de um lado, ou abuso, de outro”837.

“Consórcio de veículos – Prestações pagas – Prazo de entrega vencido – Cobrança de atualização do preço do bem – Inadmissibilidade.

Consórcio de veículo. Prestações pagas. Inadmitido acréscimo ao preço. Prazo de entrega vencido. Equilíbrio contratual.

Vencido de há muito o prazo para a entrega do veículo ao consorciado contemplado, atenta contra o equilíbrio contratual e restringe o direito fundamental do aderente, a exigência de atualização do preço já quitado através das prestações sucessivamente reajustadas”. (...)

“Por fim, vale acrescentar que a Lei n. 8.078, de 11-09-1990, o chamado ‘Código de Defesa do Consumidor’, dentre as cláusulas contratuais abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, e que ensejam a nulidade de pleno direito, introduziu a que estabeleça obrigações que coloquem o consumidor em ‘desvantagem exagerada’ (cf. art. 51, caput e inc. IV), como tal considerada, por exemplo, a que ‘restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual’ (Id., § 1º, inc. II).

No caso, evidente, esse equilíbrio estará rompido se, tendo o apelado integralmente quitado o preço com os sucessivos reajustes das prestações, deixarem as apeladas de entregar o veículo referenciado no contrato de adesão, de há muito vencido, inclusive, o prazo para cumprirem sua obrigação contratual fundamental, à tradição do aludido bem ao apelado”838.

8.4 Onerosidade excessiva para o consumidor

A onerosidade excessiva para o consumidor está ligada ao princípio da equivalência contratual, que abordamos no item 2.5 dos comentários ao início do presente capítulo. Ela há que ser aferida no caso concreto.

Pode acontecer de, no ato do fechamento do pacto, a cláusula não ser abusiva, mas, posteriormente, em razão de fatos supervenientes, vir a tornar-
-se excessivamente onerosa. Nesse caso, haverá dois caminhos:

a) a declaração de nulidade, com o esforço de integração visando a manutenção da avença com base no princípio da conservação do contrato839 fundado no § 2º do art. 51, que ainda examinaremos;

b) a revisão da cláusula contratual e de seus efeitos, com vistas a corrigir o desvio, com fundamento no art. 6º, V840.

9. Cláusula geral da boa-fé e equidade

A segunda parte da regra do inciso IV do art. 51 diz que a cláusula é abusiva quando seja incompatível “com a boa-fé ou a equidade”.

Já tivemos oportunidade de estudar o princípio da boa-fé objetiva quando comentamos o art. 4º, III. E vimos que o princípio da boa-fé, apesar de estar inserido no rol das cláusulas abusivas do art. 51, é verdadeira cláusula geral a ser observada em todos os contratos de consumo (cf. subitem 2.4.3, supra). Esse princípio vai exigir, portanto, sua verificação em todo e qualquer contrato, funcionando como determinação ao intérprete:

“A aplicação da cláusula geral de boa-fé exige, do intérprete, uma nova postura, no sentido da substituição do raciocínio formalista, baseado na mera subsunção do fato à norma, pelo raciocínio teleológico ou finalístico na interpretação das normas jurídicas, com ênfase à finalidade que os postulados normativos procuram atingir”841.

Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista ao final da norma em comento.

Observe-se inicialmente, como já o fizemos no subitem 2.4 dos comentários de abertura, que o conceito de equidade a ser examinado pelo intérprete foi também erigido à condição de cláusula geral, uma vez que aparece ao lado da boa-fé no inciso IV do art. 51.

E tem razão Paulo Luiz Netto Lôbo quando diz que a “boa-fé sempre se entroncou historicamente com a equidade. O juízo de equidade conduz o juiz às proximidades do legislador, porém limitado à decidibilidade do conflito determinado na busca do equilíbrio dos poderes contratuais, tendo de um lado o predisponente e de outro o aderente típico. Não atua no plano da política legislativa. Apesar de trabalhar com critérios objetivos, com ‘standards’ valorativos e com o efeito ‘erga omnes’ da decisão, a equidade é entendida no sentido aristotélico de justiça do caso concreto. No caso, a equidade surge como corretivo ou impedimento das condições gerais iníquas ou que provocam vantagem injusta ao predisponente em relação a qualquer aderente. A ideia da lei é que existam critérios definidos referenciáveis em abstrato e que o juiz-intérprete não os substitua por mera apreciação discricionária”842.

E, conforme observou a Professora Mirella D’Angelo Caldeira, como a equidade aparece na Lei n. 8.078 na condição de cláusula geral, funciona como princípio de equidade contratual, determinando que o intérprete busque encontrar e manter as partes em equilíbrio na relação obrigacional estabelecida, com o fim de alcançar uma justiça contratual.

A lei “quer proteger os legítimos interesses e expectativas das partes. O que importa é o efeito do contrato. Se houver desequilíbrio, desigualdade entre as partes, o contrato deverá ser revisto e até mesmo alterado”843.

Nessa linha de entendimento, examine-se a ementa da decisão abaixo, que está fundada na mantença do pacto por preservação do princípio da boa-fé objetiva:

“O contrato de seguro, por natureza, se não é exatamente um contrato de adesão, é daqueles sujeitos às ‘condições gerais’. Logo, nele as regras de interpretação, tal como exige a doutrina, na forma de precedentes judiciais e segundo, agora, textos de lei (v. g., a Lei n. 8.078), recomendam que se veja com cuidados o que está impresso e se interpretem com zelo as cláusulas que traiam a intenção das partes. Isto ao efeito de preservação da boa-fé objetiva. Alegação de má-fé do segurado. Ônus da prova. Incumbe à seguradora que utiliza tais impressos, que dispensa exames prévios e que comete a prepostos o enchimento das propostas, o ônus. Alegação de custos com tais exames. Impertinência da alegação. Numa economia de mercado, ganha-se e perde-se dentro das regras e quem não tem competência não se estabelece, desincumbindo reservas ou nichos. Ação de cobrança de seguro procedente. Sentença confirmada”844.

10. Ônus de prova: proibição da inversão

O inciso VI estabelece que é nula a cláusula que estabeleça a “inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor”.

A Lei n. 8.078 distribui adequadamente o ônus da prova, permitindo sua inversão na hipótese do inciso VIII do art. 6º e designando expressamente o ônus de provar do fornecedor em vários casos: § 3º do art. 12, § 3º do art. 14, art. 38.

Precisava, então, apresentar-se no elenco do art. 51 a indicação do inciso VI?

Sim. Em primeiro lugar para não dar margem a dúvida sobre a possibilidade de estipulação de cláusula invertendo o ônus da prova.

Depois, porque no regime privatista, embora não seja comum, a norma permite em alguns casos a inversão por via de convenção. É o que estabelece, a contrario sensu, o parágrafo único do art. 333 do Código de Processo Civil. Leia-se a disposição:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

11. Arbitragem compulsória

A norma é clara: a cláusula que determina a utilização compulsória da arbitragem é nula (inciso VII).

E, a nosso ver, parece difícil um contrato de consumo estabelecer cláusula que estabeleça a arbitragem para diminuir os litígios. Ainda que estes digam respeito aos direitos patrimoniais disponíveis, como quer o art. 1º da Lei de Arbitragem845.

É verdade que não se pode afastar de maneira absoluta e a priori a utilização de arbitragem em matéria de consumo, porque há uma exceção – como veremos – em que ela se torna plausível. Mas na maior parte das situações ela será impossível de ser levada a contento.

Veja-se que, como diz o professor Nelson Nery Junior:

“Não se pode tolerar, por flagrante inconstitucionalidade, a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional”846.

Mas acontece que a instituição do juízo arbitral com a escolha do árbitro é questão que depende de profundo conhecimento das partes e que deve ser deliberada em pé de igualdade real, de forma a não haver premência alguma de uma sobre a outra847.

Ora, mas como fazê-lo no caso de relação de consumo?

Em nossa opinião existe uma hipótese, com a abertura permitida pela própria sistemática do CDC.

Quando examinamos o inciso I do art. 51, mais especificamente a segunda parte, observamos que o fornecedor pode, negociando com o consumidor pessoa jurídica, estabelecer cláusula contratual que limite a responsabilidade do fornecedor por acidentes de consumo.

Pois bem, eis aí uma hipótese possível, de estabelecimento voluntário da arbitragem. O consumidor pessoa jurídica de porte848 negocia, por meio de seu corpo jurídico ou seu consultor jurídico, as cláusulas contratuais instituidoras da arbitragem. Esse é o mínimo da equivalência necessária entre as partes para que se possa discutir de forma equilibrada e consciente as cláusulas contratuais relativas à arbitragem.

Fora isso a hipótese se inviabiliza, pois não se pode esquecer que o consumidor é vulnerável e hipossuficiente; é o fornecedor que detém o controle sobre os meios de produção, distribuição e venda de produtos e serviços; é ele, também, que tem conhecimento técnico e todas as informações importantes num critério de estipulação unilateral das cláusulas e condições contratuais etc. Portanto, o CDC, tirando a exceção apontada, é incompatível com a possibilidade da fixação de arbitragem.

É importante frisarmos esses aspectos, porque, pelo fato de a Lei de Arbitragem ser posterior à Lei n. 8.078 (a Lei de Arbitragem é de 23-9-1996: Lei n. 9.307), há quem diga – de forma absolutamente equivocada – que o inciso VII do art. 51 foi revogado849.

Como vimos, trata-se de dois sistemas totalmente diferentes, fundados em princípios e realidades econômicas diversas. E, repita-se, a arbitragem em contrato de consumo somente será possível naquele tipo de rara exceção apontado acima.

12. Imposição de representante

A norma do inciso VIII tachou de nula a cláusula que imponha representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor.

Esse tipo de cláusula era bastante comum antes da edição do CDC, especialmente nos contratos bancários e de administração de cartões de crédito. Inseria-se no contrato uma cláusula, conhecida como “cláusula-mandato”, mediante a qual o consumidor nomeava um procurador, em caráter irretratável e irrevogável, para que ele, em nome desse consumidor, emitisse nota promissória, avalizasse cambiais, aceitasse letra de câmbio etc. Esse procurador era um representante indicado pelo fornecedor, normalmente a ele ligado e pertencendo – ou não; não importava – ao seu grupo financeiro. Por vezes esse representante era mero funcionário, gerente ou diretor do fornecedor.

Questionadas em juízo tais cláusulas-mandato após o advento da Lei n. 8.078, a jurisprudência deu plena aplicação ao inciso VIII do art. 51.

Atualmente a Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça dispõe a respeito: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

No mesmo sentido e mais ampla, a decisão da 3ª Turma do STJ:

“É nula a cláusula contratual que outorga poderes à pessoa jurídica vinculada ao credor para contrair obrigação em nome do devedor. Aplicação do CDC 51 VIII e STJ 60”850.

A norma fala em conclusão do negócio ou realização de “outro negócio” jurídico.

Em primeiro lugar, é de evidência que a proibição somente poderia dizer da conclusão do negócio iniciado ou de outro negócio jurídico, uma vez que do mesmo não poderia tratar, já que ele é preexistente.

A questão possível de ser colocada seria a de perguntar se a emissão da cambial significaria “outro negócio” jurídico diverso do contratado, que era comum nos contratos bancários e de cartões de crédito, conforme citado.

Não resta dúvida de que a emissão de cambial é pacto próprio, autônomo em relação ao pacto original e, em sendo distinto, tratava-se de outro negócio jurídico851.

13. Opção de conclusão do negócio

Esse tipo de cláusula que, como o inciso IX identifica, deixe “ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor”, era potestativa já no regime privatista.

Com efeito, dispõe o art. 122 do Código Civil, verbis:

“São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.

Não há, assim, muito o que comentar, dado o abuso evidente da tentativa disposta no contrato.

14. Alteração unilateral do preço

O inciso X é mais um daqueles que a lei se viu obrigada a inserir, como corolário dos abusos sempre praticados contra o consumidor no País.

Leia-se-o: é nula a cláusula contratual que permita “ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.

Veja-se a que ponto chegamos. É a lei que tem de dizer: “após o fechamento do negócio, no qual se fixou as prestações das partes, o objeto da obrigação e o preço, uma delas – o vendedor ou prestador do serviço – não pode mais, sem o consentimento da outra, mudar (aumentar) o preço”.

Isso devia ser pressuposto indiscutível, de tal forma embutido nas relações que ninguém se lembrasse de citá-lo. No entanto, o legislador foi obrigado a transformá-lo em norma!

A regra, é verdade, dirige-se aos casos em que o negócio já foi firmado, uma vez que, no sistema de liberdade de preços atualmente vigente no País852, o valor inicialmente é fixado de forma livre pelo fornecedor. O que ele não pode fazer é modificá-lo para aumentá-lo853 após ter efetuado a transação.

Por preço há que se entender aquilo que é cobrado e pago pelo consumidor, de maneira que estão aí incluídos o preço do produto, do valor dos serviços prestados, o prêmio do seguro, o custo do financiamento – taxas, despesas etc. –, bem como a taxa de juros cobrada etc.

A regra do inciso X foi inteligente ao referir-se à variação direta ou indireta do preço. É bastante comum a inserção de cláusula contratual – que sempre foi potestativa – que permite ao fornecedor escolher o índice de reajuste numa “cesta” de índices, da qual tomará o maior.

E a jurisprudência tem repelido tal disposição:

“Já na Apelação Cível n. 190145979, decidiu a 6ª Câmara Cível: Arrendamento mercantil. Leasing. Cláusula abusiva. É abusiva a cláusula que dispõe, diante da previsão de alternativas de cálculos dos reajustes das prestações, que sejam os mesmos feitos sempre observando aquele critério que maior valor conferisse a contraprestações devidas pelo arrendatário. Controle judicial da cláusula abusiva do direito, no desvio da finalidade econômico-social perseguida, no excesso aos limites impostos pela boa-fé, a moral e os bons costumes, ou quando a condição imposta contrarie norma imperativa.

Há muito vêm os Tribunais rejeitando validade a cláusulas abusivas, especialmente em contratos de adesão, como o que se discute. Atualmente, com maior razão, quando a Lei n. 8.078/90, em seu art. 51, expressamente inquina de nulidade a cláusula que atribua excessiva vantagem a uma parte.

Tem-se, nestes termos, que não podendo prevalecer qualquer cláusula alternativa que confira vantagem excessiva a apenas uma das partes, especialmente em contrato de adesão, porque o aderente não pode discutir as cláusulas, há de prevalecer o índice de correção previsto na lei como substitutivo da OTN, ou seja, o IPC”854.

15. Cancelamento do contrato

O inciso XI precisa ser entendido em todas as suas implicações. É que a norma diz ser nula cláusula que autorize “o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor”.

É preciso muito cuidado na interpretação dessa norma, porque há vários contratos em que ela pura e simplesmente não tem incidência.

Ora, para permitir o cancelamento do contrato – leia-se: a resilição do contrato –, cumprindo o comando legal, bastaria ao fornecedor inserir cláusula que permitisse a ambos, fornecedor e consumidor, o cancelamento. Acontece que em muitos tipos de contratos de consumo o interesse na resilição é, por natureza, do fornecedor: por exemplo, para permitir que ele aumente o preço e ofereça o serviço novamente ao consumidor, havendo a proibição legal de aumento unilateral (inciso X). Seria muita ingenuidade admitir que basta assegurar reciprocidade para a resilição para todo e qualquer contrato poder terminar.

A identificação do inciso XI é praticamente inócua, não se conhecendo contratos em que possa sustentar-se, embora concretamente seja possível.

Não se pode olvidar – aliás por tudo o que já foi até aqui demonstrado – que o contrato de consumo é tipicamente de massa e se fundamenta numa série de princípios e normas.

E em quais espécies de contrato poder-se-ia imaginar cláusula de resilição?

Nos de prestação de serviços contínuos: contratos bancários, de consórcios, de administração de cartão de crédito, de seguros, de aluguel de TV a cabo etc. A característica de tais contratos é sua continuidade ad infinitum desde que o consumidor cumpra sua obrigação de pagar o preço855. São contratos que têm na indeterminação do prazo sua principal característica856.

Observe-se que a Lei n. 9.656, que regulamenta o setor de plano e seguro-saúde, já fez inserir em suas disposições, expressamente, a renovação automaticamente a partir do vencimento, tornando o contrato em prazo indeterminado (art. 13 da lei)857.

16. Ressarcimento unilateral do custo da cobrança

A norma do inciso XII diz que é nula a cláusula que obrigue “o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor”.

Mais uma norma mal redigida e, em certo sentido, difícil de ser entendida. O que pretendia o legislador, afinal?

Não era proteger o consumidor da cobrança abusiva, porque isso foi bem feito no art. 42, c/c o art. 71. Se era apenas para estabelecer que o contrato tem de ter cláusula dizendo que o consumidor pode ressarcir-se de despesa de cobrança, a norma errou feio. Deveria tê-lo feito de outra maneira.

Isto porque o devedor é normalmente o consumidor, tanto que a norma, noutro ponto, e dessa feita acertadamente, protege-o contra a cobrança abusiva (art. 42, c/c o art. 71) e contra a negativação ilegal (art. 43, § 2º etc.). Com a disposição do inciso XII, os fornecedores passaram a cobrar os custos da cobrança do consumidor. Tiveram apenas o trabalho de estipular cláusula contratual respeitando a bilateralidade prevista no inciso XII: ambos, fornecedor e consumidor, podem ressarcir-se do custo da cobrança!

17. Modificação unilateral do contrato

Dispõe o inciso XIII que é nula a cláusula que autoriza “o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração”.

Essa disposição é mais uma daquelas, como a do inciso X, que demonstram os abusos que se praticavam – e se praticam.

Como é que se poderia unilateralmente alterar um contrato e ainda assim a alteração ter validade jurídica?

Seria o caso do fornecedor que fechou negócio para dar aulas de inglês, três vezes por semana, por certo preço mensal. Passado algum tempo o fornecedor modifica o contrato a seu bel-prazer e avisa o consumidor que dali para a frente serão apenas duas aulas semanais pelo mesmo preço!

Claro que é bom estar prevista a hipótese do inciso XIII. Mas, ainda que não estivesse, a cláusula não seria válida por violar o princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual (art. 4º, III), o princípio da equivalência contratual (art. 6º, II), assim como a cláusula geral da boa-fé (inciso IV do art. 51) etc.

18. Violação de normas ambientais

Pela norma do inciso XIV será nula a cláusula que “infrinja ou possibilite a violação de normas ambientais”.

“Cláusula que infrinja” é aquela que por si só viole as normas ambientais (Constituição Federal e demais normas), e “cláusula que possibilite” a violação de normas ambientais é aquela cujo exercício possa significar as violações tipificadas como crime nas leis ambientais, bem como nas suas proibições, permissões e demais disposições. Cite-se como exemplo, além das normas constitucionais, a Lei n. 6.938 de 31 de agosto de 1981, a Lei n. 9.605, de 13 de fevereiro de 1998 etc.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é garantia constitucional estampada no art. 225 da Carta Magna, que dispõe no caput:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Vimos no início do trabalho que a Constituição Federal assegura a exploração de atividade econômica, mas limitada pelos vários princípios constitucionais, tanto do art. 170 quanto dos arts. 1º e 5º do texto magno.

Nos princípios estampados no art. 170, a defesa do meio ambiente (inciso VI) está ao lado da defesa do consumidor (inciso V). E esses dois princípios têm muitos pontos em comum.

Discorrendo sobre a relação entre consumo e meio ambiente, os Professores Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues ensinam:

“Numa rápida análise deste tópico, poder-se-ia imaginar que pouco tem a ver o binômio meio ambiente/consumo. Pensar desta maneira será recair em severo erro. Isto porque, em verdade, a associação da equação consumo/meio ambiente está umbilicalmente atada pelo fato de que o fenômeno de massificação social, que tem ocorrido ao longo das quatro últimas décadas, foi suporte para que os elementos daquele binômio sofressem profundas transformações. A própria ascensão do Estado Social em detrimento do Estado Liberal, se deu a partir de uma necessidade de se ‘frear’ o aloprado desenvolvimento econômico, que poderia ser melhor chamado de subdesenvolvimento econômico, num momento em que, em virtude de uma ‘economia liberal’, o meio ambiente passou a ser o principal alvo e sustentáculo para esse crescimento. O resultado desse exercício desregrado da economia culminou, pois, com uma insustentável degradação ambiental na acepção mais lata que a palavra comporta. Não só os bens naturais passaram a ser objeto de preocupação em decorrência da sua já evidente escassez, mas também as questões ligadas à qualidade de vida (habitação, lazer, segurança, maternidade etc.) se viram enormemente prejudicadas pelos nefastos efeitos do capitalismo selvagem”858.

19. Desacordo com o sistema de proteção ao consumidor

A hipótese do inciso XV (a cláusula é abusiva por estar em “desacordo com o sistema de proteção ao consumidor”) já abordamos quando da análise do inciso I do § 1º deste mesmo art. 51.

Relembre-se, então, que por “sistema” de proteção ao consumidor há que se entender todas as normas, além da Lei n. 8.078, que atingem e regulam as relações de consumo, tais como a Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51), a Lei Delegada (Lei n. 4/62), a Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica (Lei n. 8.137/90), a Lei de Plano e Seguro-Saúde (Lei n. 9.656/98). E, no que respeita ao regime e subsistema próprios do CDC, recoloque-se que são vários os princípios que devem ser respeitados, conforme apontamos no início dos comentários a este Capítulo VI (itens 2 e seguintes).

20. Renúncia à indenização por benfeitorias necessárias

O inciso XVI (nulidade de cláusula que possibilite a “renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias”859) já está inserido no contexto do inciso I, especialmente no final da primeira parte (é nula a cláusula que implique “renúncia ou disposição de direitos”). Logo, a disposição do inciso XVI era despicienda.

21. Conservação do contrato

O § 2º do art. 51 dispõe:

“§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.

Já observamos que a Lei n. 8.078 adotou o princípio da conservação do contrato860. E, também, tínhamos anotado que o inciso V do art. 6º tem esse mesmo sentido, na medida em que põe a revisão como alternativa de manutenção da relação contratual estabelecida, bem como permite a modificação das cláusulas contratuais – mantido o contrato – que estabeleçam prestações desproporcionais861.

O § 2º do art. 51, então, explicitamente coloca o princípio da conservação. A nulidade da cláusula somente sacrificará a relação se, tornada nula, não se puder manter o contrato pela excessiva onerosidade daí resultante.

22. Representação ao Ministério Público

Relembremos a redação do § 4º do art. 51, que dispõe:

“§ 4º É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”.

A norma garante que o consumidor, individualmente, ou a entidade que o represente, possa requerer que o Ministério Público ajuíze ação coletiva para o controle judicial concreto de cláusula abusiva.

Há que entender aqui alguns pontos:

a) pode o consumidor individual denunciar a cláusula contratual abusiva ao Ministério Público porque:

a.1) em se tratando de contrato de consumo (de massa), a cláusula abusiva existente no modelo-padrão afeta todo o grupo de pessoas que contratam com o fornecedor (direito coletivo – art. 81, parágrafo único, II, do CDC862);

a.2) da mesma forma, o contrato de massa pode gerar danos a certo número de consumidores (direito individual homogêneo – arts. 81, parágrafo único, III, e 91 do CDC863).

b) embora a norma do § 4º do art. 51 cite apenas o Ministério Público e até se refira a entidade que represente o consumidor para fazer o pedido, o fato é que qualquer dos legitimados no art. 82 do CDC pode ingressar com a ação coletiva para o controle judicial concreto da cláusula abusiva864.

Se se tratar de direito individual puro, não cabe a intervenção do Parquet, levando o consumidor a buscar o patrocínio de advogado.

23. Vetos

São duas as disposições vetadas. A do inciso V e a do § 3º. Analisemos a redação dos textos originais e as razões do Senhor Presidente para os vetos.

A redação do inciso V vetado era a seguinte:

“segundo as circunstâncias, e em particular, segundo a aparência global do contrato, venham, após sua conclusão, a surpreender o consumidor”.

As razões do veto foram as seguintes:

“Reproduz, no essencial, o que já está explicitado no inciso IV. É, portanto, desnecessário”.

Em verdade, as razões do veto estão adequadas. As disposições do inciso V tinham inspiração naquilo que a doutrina denomina “cláusula-surpresa”, inspirada em normas do direito alemão865.

Na realidade, o conteúdo do inciso V vetado estava já previsto não só no inciso IV, citado no veto (especialmente pela cláusula geral de boa-fé), mas também no art. 46, que como se viu dispõe que o contrato não obriga o consumidor se não lhe for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, bem como se os seus termos e cláusulas forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance866.

O veto, portanto, em nada comprometeu.

Por sua vez, o § 3º vetado tinha a seguinte redação:

“O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral”.

As razões do veto foram apresentadas em conjunto ao veto de outros dois dispositivos (o § 5º do art. 54 e o § 2º do art. 82), e dispuseram:

“Tais dispositivos transgridem o art. 128, § 5º da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a regulação inicial das atribuições e da organização do Ministério Público. O controle amplo e geral da legitimidade de atos jurídicos somente pode ser confiado ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Portanto, a outorga de competência ao Ministério Público para proceder ao controle abstrato de cláusulas contratuais desfigura o perfil que o Constituinte imprimiu a essa instituição (CF, arts. 127 e 129). O controle abstrato de cláusulas contratuais está adequadamente disciplinado no art. 51, § 4º, do Projeto. Vetado o § 3º do art. 51, impõe-se, também, vetar o § 5º do art. 54.

Por outro lado, somente pode haver litisconsórcio (art. 82, § 2º) se a todos e a cada um tocar qualidade que lhe autorize a condução autônoma do processo. O art. 128 da Constituição não admite o litisconsórcio constante do projeto”.

O veto está equivocado. Deixemos o Membro do Ministério Público e Professor Nelson Nery Junior demonstrar o erro:

“As razões do veto são injurídicas duplamente. Primeiro, porque qualquer lei ordinária pode atribuir funções ao Ministério Público (art. 129, n. IX, CF), ficando à lei orgânica apenas os aspectos organizacionais administrativos da Instituição. Do contrário, ter-se-ia de entender que os dispositivos legais do Código Penal, do Código de Processo Penal, do Código Civil, do Código de Processo Civil e de outras leis extravagantes, que conferem legitimidade processual e atribuições extrajudiciais ao Ministério Público, não teriam sido recepcionados pela nova ordem constitucional. Segundo, porque a decisão do Ministério Público seria administrativa, não ferindo os princípios constitucionais do direito de ação e da inderrogabilidade da jurisdição, pois o prejudicado poderia recorrer ao Judiciário para pleitear tutela sobre ameaça ou lesão de direito que afirma possuir. Além disso, o controle dos atos jurídicos pode ser feito administrativa ou judicialmente, podendo qualquer órgão exercê-lo, se assim dispuser a lei (art. 5º, n. II, CF)”867.

Mas, de qualquer maneira, o veto não inviabilizou o controle administrativo das cláusulas abusivas pelo parquet. Ele continua podendo – e devendo – ser feito por meio do “inquérito civil”, previsto não só na Carta Magna (art. 129, III)868 como na Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), cujo art. 8º, § 1º, regula seu procedimento, nestes termos:

“Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis”.

E, para que não pairem dúvidas da legitimidade da apuração de violação a direito do consumidor, o art. 90 do CDC dispôs, verbis:

“Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”.

No processamento do inquérito civil, o Ministério Público goza de forte poder apuratório dos fatos, podendo requisitar documentos, ouvir testemunhas, produzir perícias etc.

Importante notar que, apesar da consequência possível de o inquérito civil ser a propositura da ação civil pública – a não ser que não se apure qualquer ilegalidade –, esta pode ser evitada mediante compromisso de ajustamento, no qual o fornecedor investigado se compromete a se enquadrar nas condutas legalmente exigidas, valendo tal ajuste como título executivo extrajudicial869.

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III – acréscimos legalmente previstos;

IV – número e periodicidade das prestações;

V – soma total a pagar, com e sem financiamento.

§ 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação870.

§ 2º É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

§ 3º (Vetado.)

1. Todo tipo de contrato

Em todo e qualquer tipo de contrato de compra de produto ou serviço em que o preço estiver sendo pago pelo consumidor mediante financiamento ou qualquer tipo de outorga de crédito e mesmo nos pedidos de empréstimo (mútuo, desconto de nota promissória, “cheque especial”, linha de crédito etc.) ou, ainda, nos financiamentos das despesas feitas com o cartão de crédito etc., o fornecedor direto e/ou o financiador devem fornecer as informações previstas no art. 52.

2. Complemento do art. 46

Na realidade as indicações dos incisos I a V do artigo em comento são mero detalhamento da obrigação de informar previamente e com redação de fácil compreensão, prevista no art. 46, sob pena de não obrigar o consumidor.

3. Preço em moeda corrente nacional

A determinação do inciso I é também complementar àquela do art. 31. O preço do produto ou do serviço ou o montante do empréstimo tem de ser colocado em moeda corrente nacional, que atualmente é o real.

A norma proíbe que se estipule o preço, bem como qualquer outro valor (taxa de juros, despesas etc.) em moeda estrangeira. Lembre-se que o CDC é lei ordinária, localizada quase no topo da pirâmide jurídica do sistema jurídico nacional. Por isso, ainda que as entidades governamentais (como o Conselho Monetário Nacional, por exemplo) admitam reajuste em moeda estrangeira, pelo menos para as relações de consumo elas não têm validade, uma vez que não têm força jurídica para contrariar lei ordinária.

4. Juros de mora

Na vigência do Código Civil de 1916, à falta de previsão no próprio CDC, os juros de mora, na omissão do contrato, eram de 6% ao ano871. Se estipulados, podiam ser de 12% ao ano872.

A partir da vigência do novo Código Civil surgiu um problema antes inexistente, no que diz respeito ao percentual de juros de mora – que pode ser cobrado do inadimplente tanto nas operações de empréstimo de dinheiro entre particulares como naquelas feitas com instituições financeiras – e ao percentual dos juros compensatórios nas operações entre particulares873.

Veremos que os juros de mora estão limitados a 1% a.m. em toda e qualquer operação e os remuneratórios das operações entre particulares também, permitida sua capitalização anual874, estando liberadas desse limite as instituições financeiras. Relativamente à chamada taxa Selic, ela é inaplicável como substituta de juros de mora.

4.1 Lei da Usura revogada, em parte

A Lei de Usura, como se sabe, foi editada para coibir a prática da agiotagem, limitando os juros que poderiam ser cobrados entre particulares e fixando os de mora, quando contratados, no dobro do legal (art. 1º)875. A referência expressa do art. 1º da Lei da Usura ao art. 1.062 do então vigente Código Civil fazia com que os juros remuneratórios fossem, no máximo, de 1% a.m. e os moratórios também, já que os legais eram de 0,5% a.m.

Ora, a chamada Lei da Usura (Decreto n. 22.646) foi publicada no dia 7 de abril de 1933, e como lei especial tangenciou o então vigente Código Civil, para tornar-se dele parte material operante. Ela foi editada em parte para regular o limite dos juros (art. 1º, caput e seu § 3º, e art. 2º), proibir o anatocismo (art. 4º), regular a mora (art. 5º). É indiscutível que esses mesmos temas foram totalmente regulados pelo novo Código Civil, nos arts. 406, 407 e 591.

Desse nodo, com a edição do novo Código Civil, não temos dúvida em afirmar que o Decreto n. 22.646/33, pelo menos na questão do limite dos juros compensatórios e da mora, foi revogado. Isto porque não só é regra de hermenêutica que lei que trata inteiramente da matéria regulada em lei anterior, ou que seja com ela incompatível, a revoga, como também essa é determinação expressa da Lei de Introdução ao Código Civil876. Ademais, não faria sentido adotar um exaustivo diploma legal como o novo Código Civil de 2002, que regulou amplos setores do direito material civil e comercial, e afirmar que remanescem vivas algumas normas do esparso Decreto de 1933, exatamente aquelas expressamente reguladas na nova norma.

Pode-se criticar a opção do legislador em adotar Códigos, afirmando que o ideal da produção legislativa contemporânea é a opção por leis específicas que regulem bem e concretamente certos segmentos da sociedade. Mas, se a opção é a de legislar amplamente, adotando o modelo de diplomas detalhados que abrangem todos os setores de um ramo do direito, na forma de Código, não há como querer manter vigentes leis esparsas e específicas que vigiam antes dele: seria um non sense. E isso vale ainda que se trate apenas de alguns artigos de leis especiais anteriores.

4.2 Os juros de mora

Dispõe o art. 406 do novo Código Civil, verbis:

“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

Os problemas de interpretação das novas regras do Código Civil iniciam-se na proposição normativa do art. 406. Segundo ela, os juros de mora, quando não estipulados contratualmente, são, então, aqueles mesmos vigentes para o caso de cobrança dos juros de mora devidos à Fazenda Nacional.

De quanto seriam esses juros é o que veremos à frente. Antes, invoquemos outro ponto relativo à redação do art. 406. Diz o texto: “Quando os juros moratórios não forem convencionados...”. Vale dizer, se não previstos no contrato, têm o limite já referido. Mas, perguntamos, e se forem convencionados, podem sê-lo em percentual superior?

A resposta, pensamos, só pode ser não.

Para os que entendem que a Lei da Usura não foi revogada, o limite seria o dobro do legal. Como porém houve sua revogação, conforme apontamos, temos de concluir que a fixação há de ser inferior. Isso porque, além de ser nossa tradição a não cobrança de juros de mora abusivos, se não se entender desse modo não haverá limite para cima, o que levará a possibilidade de fixação em altíssimos percentuais.

4.3 A mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional

O final da proposição do art. 406 – repitamos, muito mal redigido pelo legislador civil – tem, por sua vez, gerado mais dúvidas. Está escrito: “...os juros moratórios... serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. E, como esses impostos são acrescidos das taxas equivalentes à Selic, parte da doutrina tem entendido ser esta a taxa a ser aplicada no caso de mora877.

Mas, em nossa opinião, pelos motivos que exporemos na sequência, é inaplicável a taxa relativa à Selic. Vejamos.

4.4 Que é Selic? 878

Seguimos aqui, em parte, a análise feita por Domingos Franciulli Netto879. A sigla Selic é abreviatura do Sistema Especial de Liquidação e Custódia, mecanismo eletrônico centralizado de controle diário da custódia, liquidação e operação por computadores, criado em 14 de novembro de 1979.

A taxa Selic é utilizada como instrumento de política monetária mediante a utilização de títulos públicos.

A Circular n. 2.727, de 1996, do Banco Central, diz que o sistema Selic “destina-se ao registro de títulos e depósitos interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo de operações de movimentação, resgates, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras”.

Nesse sistema são registrados os títulos públicos e do Banco Central, tais como as Letras do Tesouro Nacional (LTN), as Letras Financeiras do Tesouro (LFT), as Notas do Tesouro Nacional (NTN), as Notas do Banco Central (NBC), os Bônus do Banco Central do Brasil (BBC) e as Letras do Banco Central do Brasil (LCB) etc.

Ora, como se sabe, os títulos públicos são emitidos para, de um lado, reduzir o estoque monetário existente no mercado – visando com isso limitar o efeito inflacionário ocasionado pelo excesso de moeda em circulação – e, de outro, captar recursos financeiros.

A taxa que compõe a Selic tem natureza remuneratória de títulos, apesar de, no plano de eficácia real, funcionar como correção de moeda e, desse modo, poder ser considerada como composta por juros e correção monetária prefixada. A verdade é que, num caso ou noutro, não serve como referencial para fixação de juros de mora, especialmente se se considerar que qualquer dívida, além dos juros de mora, será ainda corrigida pelos índices oficiais que medem a inflação. Aplicando-se a taxa Selic, ter-se-ia, portanto, no mínimo, um bis in idem de correção monetária. Isso é um ponto, mas há mais, como veremos a seguir.

4.5 Juros de mora, diz a lei, e não correção monetária

Anote-se bem: o art. 406 do novo Código Civil refere taxa de juros de mora devidos à Fazenda Nacional e não correção monetária do valor devido.

Ora, os juros, conforme exposto no início, não se confundem com correção monetária. Esta tem como função buscar corrigir o valor da moeda, corroída pela inflação, no intuito de manter seu poder aquisitivo inalterado. Os juros ou remuneram esse capital, por exemplo, em função do mútuo, ou fazem o devedor remunerá-lo em decorrência do atraso no pagamento.

No Sistema Tributário Nacional, a norma que manda pagar juros de mora por inadimplência relativos a tributos é a do art. 161 e § 1º do Código Tributário Nacional, que dispõem:

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”.

Essa norma tem plena vigência com aplicação a todo e qualquer tributo, não se confundindo com a taxa Selic, que não só cumpre outra função, como se viu, mas é utilizada para corrigir monetariamente e remunerar alguns tributos específicos, como demonstraremos no próximo item.

Não é necessária maior elucubração, pois o raciocínio lógico é simples: o art. 406 do novo Código Civil remete diretamente ao art. 161 e § 1º do CTN, que regula os juros de mora. Ponto final. Por isso os juros de mora são de 1% a.m.

É bem verdade que se poderia ficar em dúvida num aspecto: como o § 1º do art. 161 estabelece os juros de 1% a.m., “se a lei não dispuser de modo diverso”, perguntar-se-ia por que não aplicar a taxa Selic. Mas a resposta é simples:

a) porque ela não foi criada por lei;

b) porque ela não reflete apenas e tão somente taxa de juros, mas um misto de juros e correção monetária.

Examinemos esses pontos na sequência.

4.6 A taxa Selic e a correção de alguns tributos

Conforme exaustivamente demonstrado por Domingos Franciulli Netto no artigo apontado, não há lei no País que cria ou define a Selic. As leis que a ela aludem o fazem para determinar sua incidência pura e simples880. Assim, por exemplo, a Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que alterou a legislação do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF), em seu art. 16 diz que “o valor da restituição do imposto de renda da pessoa física, apurado em declaração de rendimentos, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos até o mês anterior ao da liberação da restituição e de 1% no mês em que o recurso for colocado no banco à disposição do contribuinte”.

Do mesmo modo, a Lei Orgânica de Seguridade Social (Lei n. 8.212/91), que determina a incidência da taxa Selic sobre as importâncias não recolhidas, no prazo, ao INSS (art. 34), autoriza o parcelamento do débito com a incidência da mesma taxa (art. 38, § 6º). Para pagar a verba devida do imposto de renda, a pessoa jurídica pode parcelá-la, aplicando a taxa Selic (Lei n. 9.430/96, art. 61, § 3º) etc.

Ora, mesmo no caso desses tributos, percebe-se que a determinação legal881 de fazer incidir a taxa Selic não a distingue como percentual de juros, e isso por uma razão evidente: ela compõe-se simultaneamente de parcela de juros e de correção monetária – conforme antes demonstrado. E, aliás, o contribuinte, quando paga a parcela do tributo em atraso, aplica-a como índice de atualização da moeda – e remuneração – sem fazer incidir outro percentual. Logo, a taxa Selic é inadequada para medir ou fixar juros de mora ou mesmo juros remuneratórios.

Anote-se, por fim, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do ilustre Ministro Franciulli Netto, em votação unânime, de 13 de junho de 2000, assim já decidiu882.

4.7 Conclusão

Examinados esses pontos, pode-se seguramente concluir que:

a) os arts. 1º, 2º, 4º e 5º da Lei da Usura estão revogados;

b) a referência direta feita pelo art. 406 do novel Código Civil é a do § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional;

c) os juros de mora em qualquer relação jurídica (o que inclui as relações jurídicas de consumo) não podem ser superiores a 1% a.m., convencionados ou não;

d) são inaplicáveis os índices da chamada taxa Selic a qualquer tipo de empréstimo, quer entre particulares, quer celebrado com instituição financeira, tanto como forma de remuneração do capital, como para cobrir atraso no pagamento do valor devido;

e) sobre os valores emprestados continuam incidindo os índices oficiais de correção monetária, seja nas operações entre particulares, seja nas feitas com instituições financeiras.

5. Taxa efetiva

A segunda parte do inciso II manda que o fornecedor informe a “taxa efetiva anual de juros”.

Mais outra falha do legislador: a taxa efetiva anual não é percentual que deixa ao consumidor claro quanto ele está pagando. O mais correto seria a norma dizer “a taxa efetiva mensal e anual”, porque é a mensal que fez o consumidor refletir. Tanto mais nos empréstimos de curto prazo (de 2, 3 ou 6 meses), nos quais a taxa efetiva anual só vai confundir.

Por isso, entendemos, fazendo uma interpretação lógico-sistemática da lei consumerista, e examinando combinadamente a regra do inciso II com os arts. 46 e 31, que o fornecedor deve informar também a taxa efetiva mensal.

Lembre-se que é proibido o anatocismo (a capitalização dos juros), em assunto que já está de há muito pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, cuja Súmula 121 dispõe:

“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Logo, a taxa de juros efetiva anual será a multiplicação da taxa de juros efetiva mensal pelo número de meses do empréstimo (sem capitalização)883.

Note-se que a taxa efetiva é aquela realmente paga pelo consumidor. Se os juros pactuados são descontados do valor emprestado, por exemplo, 5% do empréstimo de R$ 1.000,00, correspondendo a R$ 50,00, a taxa efetiva é maior que 5%, porquanto o cálculo é “na frente”: R$ 50,00 sobre R$ 950,00 (valor líquido entregue ao consumidor, o que dá uma taxa efetiva de 5,26%). Será de 5% a taxa efetiva se a quantia líquida entregue for R$ 1.000,00, com juros de 5% a serem pagos nos 30 dias.

As instituições financeiras de há muito – talvez para camuflar abusos – passaram a se utilizar do conceito de “comissão de permanência”, que concretamente passou a permitir toda sorte de práticas abusivas.

O nome não é importante, o que vale é o efeito: as instituições financeiras somente podem cobrar juros remuneratórios, e estes têm de ter fundamento para serem válidos.

É preciso que se tome consciência de que o uso de termos abstratos, tais como “comissão de permanência”, “taxas”, “juros”, “correção monetária” etc. pode ter como consequência uma violação concreta contra o consumidor-devedor.

O fornecedor-credor, à guisa de criar e manipular conceitos, acaba obtendo, ilicitamente, ganhos sem causa.

Os juros remuneratórios, como o próprio nome diz, remuneram o capital no prazo do empréstimo, apenas. Não podem ir além, já que não há empréstimo após o vencimento. Vencida a dívida, o credor tem direito a certo quantum, que daí para a frente não pode mais ser acrescido das taxas contratuais remuneratórias884. Ora, juros são remuneração de capital. São apenas esses – independentemente do nome que se dê a eles – os que podem ser cobrados a título de empréstimo, mútuo, financiamento etc. E, naturalmente, esses juros remuneratórios vigoram apenas no tempo estipulado para o empréstimo, deixando de incidir a partir do vencimento de cada parcela (quando o pagamento da dívida se dá em prestações) ou a partir do vencimento final da dívida (no caso de ter sido pactuada uma única prestação), ou, ainda, no vencimento antecipado885.

Por tudo isso é que se tem de entender que, no que respeita aos juros devidos após o vencimento da dívida, não podem eles superar 12% ao ano e ainda assim a título de mora. Admite-se cobrar além desses juros apenas correção monetária pelos índices oficiais e multa moratória.

É que, muito embora não fosse preciso que nenhuma norma o dissesse – embora, no caso, a Constituição Federal e a Lei n. 8.078/90 o digam –, o direito do final do século XX, que é típico da sociedade de massas, como já o dissemos, busca o equilíbrio, e este deve dar-se na proibição de que uma parte, unilateralmente, por decisão sua, interesse ou capricho, possa fixar a obrigação da outra886. Tanto mais quando essa obrigação seja a de despojar-se de seus bens para pagar a dívida que o outro criou.

É o que acontece se se permitir que juros remuneratórios possam ser calculados para além do vencimento do contrato, como ocorre quando se aceita o cálculo até a data do ajuizamento da ação, como, com a devida vênia, aquiesce parte da jurisprudência. Ora, se ainda se estivesse falando de juros moderados – v. g., 1% a. m. –, vá lá. Mas o que se tem é a prática de juros elevadíssimos e, em larga medida, abusivos. Com essa permissão pode, então, o credor – o banco ou outra instituição financeira – esperar que o montante da dívida cresça meses a fio, sabedor das dificuldades do consumidor em pagar sua dívida, e, depois que o montante esteja elevadíssimo, só aí ajuizar a ação e constritar seus bens.

A questão é de lógica básica: se o fornecedor ajuizasse a ação logo após o vencimento da dívida receberia “X”, mas aguarda tranquilamente que esse valor cresça e, sem qualquer esforço – já que sua atividade deveria ser emprestar e não ter lucros por conta de débitos –, afere altas receitas ao executar seus devedores, cobrando 10X, 20X, 30X.

Se tivesse recebido no vencimento a receita seria a correta: muito menor do que após o ajuizamento. É um abuso que o Poder Judiciário não pode permitir e que fere o Código de Defesa do Consumidor.

É, por isso, salutar perceber que, hodiernamente, os tribunais começam a aplicar a regra do CDC, entendendo que os juros pactuados junto às instituições financeiras valem apenas durante o período do empréstimo. Após o vencimento normal ou antecipado incide apenas correção monetária mais juros de mora (e multa, se houver estipulação).

Vejam-se, por exemplo, os seguintes excertos de decisão do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo:

“Trata-se de execução de dívida decorrente de crédito rotativo em conta corrente para garantia de cobertura de cheques no valor de R$ 10.000,00 para a data de 28.06.95, com vencimento para 26.09.95.

O próprio banco-apelado alega que pretende cobrar juros remuneratórios a maior taxa permitida pelo Bacen e juros de mora, além da correção monetária e multa contratual, não se aplicando às instituições financeiras as limitações da Lei de Usura, sendo, de consequência, cabível a capitalização.

Ocorre que, ao banco somente é possível cobrar:

a) de 28.06.95 até o vencimento, 26.09.95: 15,00% (fls. 09, campo 15) a título de juros remuneratórios, não capitalizados;

b) após 26.09.95, apenas correção monetária calculada pelos índices oficiais, juros de mora de 1% a.m. (cláusula 9, ‘b’ do contrato principal e I, ‘b’ do contrato aditivo) e multa contratual sobre o montante do débito quando do pagamento, e nada mais”. (...)

O que se tem é a prática de juros elevadíssimos e, em larga medida, abusivos. Com essa permissão pode, então, o credor – o banco – esperar que o montante da dívida cresça meses a fio, sabedor das dificuldades do consumidor em pagar sua dívida e depois que o montante esteja elevadíssimo, só aí ajuizar a ação e constritar seus bens.

A questão é de lógica básica: se o banco ajuizasse a ação logo após o vencimento da dívida receberia ‘X’, mas aguarda tranquilamente que esse valor cresça e, sem qualquer esforço – já que sua atividade deveria ser emprestar e não ter lucros por conta de débitos – afere altas receitas executando seus devedores, cobrando 10X, 20X, 30X.

Se tivesse recebido no vencimento a receita seria a correta: muito menor do que após o ajuizamento. É um abuso que o Poder Judiciário não pode permitir e que fere o CDC.

É, por isso, salutar perceber que, hodiernamente, os tributos começam a aplicar a regra do CDC, entendendo que os juros pactuados junto às instituições financeiras valem apenas durante o período do empréstimo. Após o vencimento normal ou antecipado, incide apenas correção monetária mais juros de mora (e multa, se houver estipulação).

Vejam-se, por exemplo, os seguintes excertos de decisão do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo:

“Trata-se de execução de dívida decorrente de crédito rotativo em conta corrente para garantia de cobertura de cheques no valor de R$ 10.000,00 para a data de 28.06.95, com vencimento para 26.09.95.

O próprio banco apelado alega que pretende cobrar juros remuneratórios à maior taxa permitida pelo Bacen e juros de mora, além da correção monetária e multa contratual, não se aplicando às instituições financeiras as limitações da Lei da Usura, sendo, de consequência, cabível a capitalização.

Ocorre que ao banco somente é possível cobrar:

a) de 28.06.95 até o vencimento, 26.09.95: 15% (fls. 09, campo 15) a título de juros remuneratórios, não capitalizados;

b) após 26.09.95, apenas correção monetária calculada pelos índices oficiais, juros de mora de 1% a.m. (cláusula 9, ‘b’, do contrato principal e I, ‘b’, do contrato aditivo) e multa contratual sobre o montante do débito quando do pagamento, e nada mais. (...)887.

Anote-se, além disso, que como o art. 591 do novo Código Civil, que cuida dos juros remuneratórios no caso de mútuo com fins econômicos, permite a cobrança desses juros consoante o regramento do art. 406, antes estudado, ter-se-ia a possibilidade de fixar entre particulares altos percentuais de juros, o que implicaria a volta da agiotagem, agora com o beneplácito legal. Seria, na prática, sua permissão. No mínimo, violar-se-iam os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva adotados pelo próprio Código Civil de 2002.

Leiamos o art. 591 citado:

“Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.

Anote-se, desde logo, ser entendimento consensual que, mesmo com a revogação da Lei da Usura, a qual não limitava os juros remuneratórios cobrados por instituições financeiras (Súmula n. 596 do STF)888, a permissão remanesce, especialmente após a revogação do § 3º do art. 193 da Constituição Federal889.

Realce-se, ainda, que não há, da mesma forma, dúvida de que é possível fazer incidir os índices oficiais de correção monetária sobre os valores emprestados, tanto nas relações entre particulares como nas firmadas com instituições financeiras, conforme já apontado no item anterior.

Desse modo, pode-se afirmar que não há limite prévio na fixação de juros nos contratos de empréstimo de dinheiro feitos por instituições financeiras, o que interessa ao direito do consumidor890.

6. Acréscimos legais

No inciso III a norma faz referência aos acréscimos legais. Há que entender aqui os acréscimos ligados ao financiamento, tais como taxas, imposto sobre operações financeiras – IOF etc.

7. Número e periodicidade das prestações

O inciso IV traz mais uma daquelas determinações óbvias: como é que se poderia conceder um empréstimo a alguém sem indicar o número das prestações e a periodicidade?

De qualquer maneira consigne-se que não só o número de prestações e a periodicidade devem ser indicados, mas também a data de cada vencimento. E como há, pelo menos nas operações feitas pelo sistema financeiro da habitação, aquela situação contratual cujos pagamentos das prestações vão quitando a dívida e reservando uma parte como “resíduo” a ser acertado em outra oportunidade, tal situação deve ficar bem determinada para obrigar o consumidor.

8. Total a pagar com e sem financiamento

O inciso V colabora para reforçar nossa opinião de que as instituições financeiras somente podem cobrar juros remuneratórios pelo período do empréstimo, isto é, somente até a data do vencimento (cf. item 5, supra). Se assim não fosse, como é que o fornecedor iria informar previamente o montante total a ser pago pelo consumidor, com e sem financiamento?

E o inciso V ajuda também a fixar a ideia de que a taxa efetiva mensal deve ser dada em função do valor líquido posto à disposição do consumidor (conforme também abordamos no item 5), pois determina que seja informada a soma total a pagar do principal do empréstimo (“sem financiamento”) e acrescida dos juros pactuados (“com financiamento”).

Note-se que essas informações são de fundamental importância para o consumidor quando ele está, por exemplo, comprando um produto financiado. Digamos, uma geladeira, uma TV etc. É que com os dados informados previamente ele poderá saber se o financiamento compensa ou se não é melhor aguardar para comprar depois à vista891.

9. Multa

A multa de mora inicialmente permitida na Lei n. 8.078 era de 10% (redação original). Posteriormente, a Lei n. 9.298, de 1º de agosto de 1996, modificou a redação do § 1º, reduzindo a multa a 2%.

Na oportunidade o Governo Federal fez ampla divulgação, dizendo que estava dando grandes benefícios ao consumidor. Está certo que não é mal reduzir a multa, mas se sabe muito bem que o que atinge o consumidor no financiamento é a taxa de juros. De que adianta multa de 2% no total, com 10% de taxa de juros ao mês?

10. Liquidação antecipada

O § 2º previu expressamente o direito de o consumidor antecipar o pagamento de sua dívida financiada, total ou parcialmente.

É uma garantia que não pode ser afastada por cláusula contratual, porquanto esta seria nula pela disposição inserta no final da primeira parte do inciso I do art. 51, bem como no inciso XV do mesmo dispositivo.

A liquidação antecipada é um direito posto à disposição do consumidor para que dele faça uso quando entender conveniente.

E, como as taxas dos juros brasileiros são estratosféricas, pelo menos em duas circunstâncias é vantajoso quitar antecipadamente a dívida:

a) quando o consumidor consegue dinheiro suficiente para pagar a dívida e este está disponível, isto é, não faz parte de nenhuma reserva para fins de emergência, nem está sendo guardado para outro negócio melhor;

b) quando o consumidor assinou o contrato há algum tempo, e percebe que as taxas de juros cobradas naquele momento são menores do que as praticadas quando da assinatura. É claro que, tendo o dinheiro para pagar a dívida à vista, a vantagem financeira é evidente: se o consumidor aplicar a quantia, receberá dividendos muitíssimo menores do que os juros que está pagando no financiamento.

A permissão para a quitação antecipada está à disposição do consumidor sem qualquer condição, isto é, para pagar antecipadamente basta a manifestação de vontade objetiva do consumidor.

O fornecedor não pode negar-se a aceitar o pagamento – total ou parcial – antecipado. Comunicado da intenção do consumidor, tem de recalcular a dívida para o dia em que o pagamento será feito, descontando os juros embutidos nas prestações vincendas.

Caso o fornecedor se negue a fazer o abatimento e/ou o recebimento – obrigação de fazer o recálculo e de receber –, o consumidor pode utilizar-se das garantias processuais do art. 84 do CDC ou de qualquer outra medida judicial para depositar o valor em juízo e desonerar-se de sua obrigação. Se sofrer qualquer dano material ou moral em função da negativa, poderá ingressar com ação de indenização (art. 6º, VI, do CDC).

11. Veto

O § 3º do art. 52 foi vetado; tinha a seguinte redação:

“O fornecedor ficará sujeito a multa civil e perda dos juros, além de outras sanções cabíveis, se descumprir o disposto neste artigo”.

As razões do veto são as seguintes:

“O art. 12 e outras normas já dispõem de modo cabal sobre a reparação do dano sofrido pelo consumidor. Os dispositivos ora vetados892 criam a figura da ‘multa civil’, sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinação e finalidade”.

Como se vê, de fato a norma vetada criava a sanção civil, que talvez fosse importante para coibir abusos. Perdeu-se uma oportunidade.

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

§ 3º Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

1. Cláusula abusiva

A norma do caput do art. 53 é mais um tipo de cláusula abusiva que a lei considera nula, ampliando-se aqui o rol exemplificativo do art. 51.

Assim, as mesmas observações lá feitas valem para a hipótese do art. 53: arguição por meio de ação judicial direta ou na defesa (contestação e embargos), cabendo reconvir; decretação de ofício pelo juiz ou pelo tribunal etc.

2. Perda total das parcelas

2.1 Fundamento

O fundamento primeiro do caput do art. 53 é o do não enriquecimento sem causa. É inadmissível que se possa pensar que alguém adquira um bem por certo preço, pague parte dele – por vezes grande parte – e, por não poder mais pagar, fique sem o bem e sem o dinheiro que adiantou.

Claro que esse fato não poderia mais vingar – em nossa opinião jamais pôde – com o advento da Lei n. 8.078893. E, ainda que o art. 53 não tivesse sido escrito, é evidente que cláusula contratual que determinasse a perda das parcelas seria nula, por ferir o princípio e a cláusula geral da boa-fé, bem como o equilíbrio contratual (arts. 4º, III, 6º, II, e 51, IV), além de implicar desvantagem exagerada (art. 51, IV e § 1º).

O mais incrível é que durante anos consumidores adquiriram, por exemplo, imóveis em prestações e, depois de entregar a poupança que tinham feito a vida toda, ficavam sem o dinheiro e sem o imóvel, por não poderem continuar pagando894. O consumidor perdia e a construtora ganhava: ficava com a parte do preço paga pelo consumidor e o imóvel, que evidentemente era revendido.

2.2 Pagamento em prestações

A leitura simples da redação do caput do art. 53 deixa claro que a regulação dirige-se às compras de móveis ou imóveis cujo preço é pago em prestações.

2.3 O regime do “Código Civil” de 1916 e de 2002

Dissemos, logo acima, que a Lei n. 8.078 veio para impedir uma série de iniquidades, inclusive essa da perda total das parcelas pagas sem o recebimento do produto. Contudo, evidente que não esquecemos que antes vigia, para a hipótese, o art. 924 do Código Civil de 1916 – que continua tendo vigência para as relações privadas e pode ser aplicado subsidiariamente ao CDC.

Com efeito, dispunha o art. 924 da antiga lei substantiva privatista, in verbis:

“Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”.

O novo Código Civil, por sua vez, regulou o tema no seu art. 413, que dispõe:

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

O judiciário aplicou bem tal dispositivo muitas vezes ao tempo do Código Civil de 1916. Vejamos como exemplo a decisão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Note-se que é um caso de compra e venda de imóvel feita antes da vigência da Lei n. 8.078, e, ao invocar do consumidor pela aplicação do art. 53 do CDC, esta restou afastada, pelo fato de o contrato ter-se aperfeiçoado antes da vigência da lei consumerista. Contudo, aplicou-se adequadamente o art. 924 do Código Civil de 1916 para atenuar os efeitos da cláusula contratual, que implicava perda total das prestações pagas. E foi uma solução justa. Leia-se:

“Acordam os Desembargadores da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em dar provimento parcial para atenuar a pena imposta aos apelantes, a 1/3 do que pagaram, com a devolução dos 2/3 restantes pela apelada, mediante correção monetária a partir desta data. Penas da sucumbência proporcionais à condenação. Decisão unânime.

Ação ordinária da rescisão de escritura proposta pela apelada contra os recorrentes. Alega a autora que os apelantes, promitentes compradores de imóvel, atrasavam-se no pagamento de prestações; foram notificados e não purgaram a mora, circunstância esta que teria evitado a rescisão. Pedem seja ela decretada com perda pelos réus das importâncias pagas, mais as penas da sucumbência.

A sentença entendeu configurado o inadimplemento dos réus, em face da notificação e do não pagamento das prestações. Reportou-se à cláusula n. 8.2, da promessa, a qual previa a rescisão pela mora, fls. 21-21-v. Chamou a atenção para a circunstância dos réus terem pago quantia inferior a 15% do preço. Achou razoável a perda do que foi pago. Julgou procedente o pedido e impôs as penas da sucumbência: honorários de 10% do valor atribuído à causa.

Apelação dos réus, a alegarem cerceamento de defesa, em virtude de terem protestado por prova testemunhal e depoimento pessoal do representante legal da autora, quando – assim dizem – pretendiam provar ser o contrato em espécie, conforme o CDC, de adesão, não se tomando ante essa feição contratual a livre negociação e haver sido a sentença protelada em julgamento antecipado, quando a prova pela qual protestara seria necessária. No mérito, invocam os arts. 53, ‘caput’ e 54 da Lei n. 8.078, de 11-9-90 (CDC) que, como afirmam, estavam em vigor quando o compromisso foi firmado.

Preliminar de cerceamento de defesa improcedente. A prova testemunhal e o depoimento pessoal, a que se referem os apelantes, seriam irrelevantes para deslindar-se a controvérsia. As características do contrato de adesão, mencionadas pelos recorrentes e previstas no CDC independeriam daquelas provas para, comprovadamente, se individualizarem. Basta, para decidir-se a respeito, a leitura do compromisso firmado entre as partes. E ele se encontra nos autos.

Assim, rejeita-se essa preliminar.

No mérito, a discussão fundamental vincula-se à data do início da vigência do Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11-9-90.

Esse estatuto foi publicado em 11-9-90, porém, como reza seu art. 118, entrou em vigor 180 dias a contar da publicação, isto é, em 11-3-91, quando a escritura, cuja rescisão é desejada, encontra-se datada de 18-10-90.

O princípio aplicável é o do art. 6º, da Lei de Introdução ao C. Civ.: ‘A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada’, dizeres reproduzidos pelo art. 5º, XXXVI, da atual Constituição da República.

Sucede que o contrato firmado entre os litigantes se constituíra em ato jurídico perfeito antes do Código de Defesa do Consumidor. Ele se consumara de acordo com os textos vigorantes ao tempo em que se efetuou (§ 1º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil).

É evidente que o valor da cominação imposta não ultrapassa a obrigação principal, tanto que os apelantes apenas pagaram 15% do preço. Daí, não ser de falar-se na utilização do art. 920, do C. Civ., lembrado na sentença.

Todavia, é possível a aplicação à espécie do que prevê o art. 924, do Estatuto Civil, para reduzir-se proporcionalmente a pena que sofrerão os apelantes. E essa redução deverá corresponder a 1/3 do que pagaram. A autora deverá devolver-lhes 2/3, quantia que tiveram oportunidade de quitar. Essa devolução concilia-se com o referido dispositivo do art. 924, do C. Civ., bem assim não foge às normas do CDC, aqui lembradas em seu conjunto, por suas características de proteção à parte contratante mais frágil, aspectos éticos e sociais, que encontram respaldo nas palavras antigas do C. Civ., tanto mais quanto é certo que a autora será recompensada com a rescisão e a devolução do imóvel que novamente poderá vender, com evidentes vantagens pela valorização imobiliária. Caso não devolva aquela parcela, irá receber em dobro, o que importará em enriquecimento que descamba para a ilicitude. E ao determinar-se a devolução de parcela reconhece-se a inadimplência.

A cláusula em espécie invocada pela Autora, aliás, não se assenta na plenitude da igualdade contratual. Beneficiará à autora, ora apelada; onerará aos apelantes. E isso não se harmoniza com o espírito igualitário da lei e foge ao terreno da Justiça.

Assim, dá-se provimento parcial à apelação para reduzir-se a pena imposta aos réus, a fim de determinar-se que a autora devolva-lhes 2/3 do que pagaram, com correção monetária a partir desta data, conforme autoriza o art. 924 do C. Civ. Também as penas da sucumbência se devem atenuar na proporcionalidade sugerida, arcando os apelantes com 1/3 da mesma e cabendo o ônus restante à apelada”895.

2.4 O problema da expressão “perda total das parcelas”

A Lei n. 8.078 foi menos moderada que o Código Civil (art. 924 do antigo e 413 do novo), dizendo que é nula a cláusula que “estabeleça a perda total das prestações”. E isso traz um grande problema ao intérprete.

Teria validade, então, a cláusula contratual que dissesse que o consumidor inadimplente perde 99% das prestações? Ou 90%? 95%?

Ora, se a intenção do legislador era proteger o consumidor seria melhor ter escrito algo parecido com o prescrito na norma da legislação civil referida. Cabe ao intérprete, então, primeiro constatar qual o telos da norma e dizer se o legislador redigiu bem o texto, para dar solução ao problema.

Comecemos por essa segunda parte: o legislador escreveu mal; na verdade escreveu menos do que deveria.

Veja-se o quanto a redação é ruim. Fala que não pode haver perda total, mas, como anotamos, 95% não é perda total, e, no entanto, a perda de 95% do preço pago de um imóvel de R$ 100.000,00 é significativa, aliás abusiva!
(Viola o sistema do CDC, como se verá na solução que propomos.)

De outro lado, a perda de 100% (do total!) do preço pago em parcelas, quando o consumidor pagar apenas uma de um total de cem, não significa abuso. No exemplo do imóvel de R$ 100.000,00, o consumidor inadimplente terá pago somente R$ 1.000,00, e a perda dos 100% desse valor seria irrisória na relação.

Então, como resolver a questão?

A solução se nos afigura possível. Fazendo uma interpretação finalística do texto do caput do art. 53 em conjunto com outras normas da Lei n. 8.078, numa interpretação lógico-sistemática, pode-se dar indicações seguras da pretensão legal. Invoque-se, assim, em auxílio, dentre outras, as regras do art. 4º, III, 6º, II e 51, IV, que dispõem sobre o princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual, o princípio da equivalência contratual, a boa-fé objetiva como cláusula geral e a equidade como regra de distribuição de justiça no caso concreto896. E, por fim, como fonte de inspiração utilize-se da norma do art. 924 do Código Civil de 1916 e toda a experiência que a partir dela e dos casos reais se pode extrair.

A solução será a de dizer que o telos do caput do art. 53 é o de declarar nula a cláusula contratual que, aplicada ao caso concreto, gere vantagem exagerada ao fornecedor na desproporcionalidade resultante da aplicação da pena.

Assim, por exemplo, é razoável a cláusula contratual que estipula que, se o consumidor pagou 10% do preço, perde 90%; se pagou 20%, perde 80%, e assim por diante897.

3. Alienação fiduciária

Como a norma refere-se expressamente à alienação fiduciária, que torna resolúvel a propriedade do consumidor, é preciso fazer comentário específico.

Na alienação fiduciária, regulada pelo Decreto-Lei n. 911 de 1º de outubro de 1969, como se sabe, o consumidor que faz o financiamento tem a posse direta do bem, podendo usá-lo regularmente, mas não tem a propriedade. Esta somente passa para ele quando a dívida é quitada. O credor tem a posse indireta e o domínio resolúvel, mas em caso de inadimplemento não pode ficar com o bem898. Está obrigado a vendê-lo a terceiros e utilizar o produto da venda na amortização ou quitação da dívida, e, em havendo sobra, devolvê-la ao consumidor899.

Aplica-se, então, a mesma regra de interpretação dada no item anterior em relação à perda total das parcelas, o que demandará estudo caso a caso, em função das peculiaridades envolvidas.

4. Sistema de consórcios

O consórcio é um sistema de múltipla cooperação. Funciona na medida em que todos os participantes cumpram sua parcela de obrigação. O núcleo básico do consórcio é o grupo. Cada participante pertence a um grupo de consorciados. Cada grupo é dividido em cotas, que correspondem a uma parcela do total do grupo ou uma cota-parte.

Assim, por exemplo, um plano de consórcio de cinquenta meses possui grupos compostos por cinquenta cotas, cada uma delas correspondendo a 1/50 do total ou 2%.

Supondo um valor hipotético: se o valor do bem é R$ 50.000,00, cada cota mensal é de R$ 1.000,00.

O grupo arrecada mensalmente – desde que todos paguem suas cotas – o valor correspondente a um bem (100%). Dessa forma, pelo menos uma vez por mês pode-se sortear um bem entre os componentes do grupo.

Para evitar que falte verba para o sorteio – por falta de pagamento de um ou mais membros do grupo –, o consorciado contribui também com uma importância mensal para compor o fundo de reserva. Este deve propiciar fundos para que o sorteio se efetive.

Após o sorteio são aceitos lances para a entrega de mais outro bem, desde que haja fundo (somando-se o lance) para tanto.

O bem entregue, por exemplo, um automóvel, ficará garantido para a administradora pelo regime da alienação fiduciária. Além dessa garantia específica, a administradora pode exigir outras, como, por exemplo, fiança ou aval.

A norma do § 2º do art. 53, ao tratar dos consórcios, quis preservar os direitos dos demais integrantes de cada grupo, ao fixar que o consumidor retirante recebesse de volta as parcelas pagas900, mas descontada a “vantagem econômica auferida com a fruição” e “os prejuízos que o desistente ou inadimplente causou ao grupo”.

É ônus da administradora do consórcio provar a vantagem aferida pelo consumidor ou os prejuízos que o grupo teria com a devolução das parcelas. E isso dificilmente acontece, porque a responsabilidade pela administração do grupo é da administradora. Quando há desistência ou inadimplência, a vaga, normalmente, é preenchida por outro consorciado, de modo que anula eventual prejuízo. Aliás, não se pode esquecer que a administradora de consórcios, como prestadora de serviços que é, sofre os ônus globais do exercício de sua atividade de risco901, e, nesse sentido, a jurisprudência tem entendido que ela responde pela devolução das parcelas. Vejam-se dois exemplos:

“Consórcio – Devolução das prestações pagas. Carência de ação decretada pelas instâncias ordinárias. O desistente do consórcio, ante a perda da capacidade financeira de continuar pagando as cotas, não precisa aguardar o encerramento do grupo para postular a restituição dos valores desembolsados. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido para afastar a carência”902.

“Consórcio – Bem móvel – Desistência – Correção monetária – Incidência a partir do desembolso de cada prestação – Súmula 35 do STJ – Existência de cláusula contratual prevendo devolução simples – Ineficácia – Interpretação favorável a parte que adere em se tratando de contrato de adesão – Ação de cobrança procedente – Recurso improvido”903.

5. Contratos em moeda corrente nacional

Mais outra vez vem a norma deixar claro que os contratos de consumo têm de ser expressos em moeda corrente nacional.

Ao comentar o inciso I do art. 52 já havíamos tratado dessa obrigatoriedade. Repita-se, então, que a determinação do inciso I é também complementar àquela do art. 31. O preço do produto ou do serviço ou o montante do empréstimo tem de ser colocado em moeda corrente nacional, que atualmente é o real.

A norma proíbe que se estipule o preço, bem como qualquer outro valor (taxa de juros, despesas etc.) em moeda estrangeira. Lembre-se que o CDC é lei ordinária, localizada quase no topo da pirâmide jurídica do sistema jurídico nacional. Por isso, ainda que as entidades governamentais (como o Conselho Monetário Nacional, por exemplo) admitam reajuste em moeda estrangeira, pelo menos para as relações de consumo ela não tem validade, porquanto não tem força jurídica para contrariar lei ordinária.

6. Veto

O § 1º vetado tinha a seguinte redação:

“Na hipótese prevista neste artigo, o devedor inadimplente terá direito a compensação ou à restituição das parcelas quitadas à data da resolução contratual, monetariamente atualizada, descontada a vantagem econômica auferida com a fruição”.

As razões do veto foram as seguintes:

“Torna-se necessário dar disciplina mais adequada à resolução dos contratos de compra e venda, por inadimplência do comprador. A venda de bens mediante pagamento em prestações acarreta diversos custos para o vendedor, que não foram contemplados na formulação do dispositivo. A restituição das prestações, monetariamente corrigidas, sem levar em conta esses aspectos, implica tratamento iníquo, de consequências imprevisíveis e danosas para os diversos setores da economia”.

Tendo em vista os comentários feitos ao caput do art. 53, especialmente no item 2, subitens 2.1 a 2.4, pode-se perceber que o veto em nada altera a boa solução que se pode dar ao sentido da norma.

Seção III

Dos Contratos de Adesão

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor904.

§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

§ 5º (Vetado.)

1. Conceito de contrato de adesão

Em vários momentos, nos comentários à Lei n. 8.078, fizemos referência ao contrato de adesão, tratado no art. 54, o último a comentarmos neste trabalho.

Relembre-se que, logo no início do texto, mostramos que a característica básica da sociedade do século XX é ser de massa e de consumo, com produção planejada e executada de forma estandartizada e em série: o resultado desse modelo é a oferta de produtos e serviços “de massa”, típicos de consumo905.

Dissemos, também, que o direito acompanhou tal movimento industrial e criou modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmulas padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo. Dentre as características desses contratos a mais marcante é sua estipulação unilateral pelos fornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado e decidido por conta própria, os impõem a todos os consumidores que quiserem – ou precisarem – adquirir seus produtos e serviços.

O produto e/ou serviço são oferecidos acompanhados do contrato. Com isso, o consumidor, para estabelecer a relação jurídica com o fornecedor, tem de assiná-lo, aderindo a seu conteúdo. Daí se falar em “contrato de adesão”.

Agora, anote-se que o uso do termo “adesão” não significa “manifestação de vontade” ou “decisão que implique concordância com o conteúdo das cláusulas contratuais”. No contrato de adesão não se discutem cláusulas e não há que falar em pacta sunt servanda. É uma contradição falar em pacta sunt servanda de adesão. Não há acerto prévio entre as partes, discussão de cláusulas e redação de comum acordo. O que se dá é o fenômeno puro e simples da adesão ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor, o que implica maneira própria de interpretar e que, como também vimos, foi totalmente encampado pela lei consumerista906.

Foi isso o que reconheceu o legislador na redação do caput do art. 54, ao dizer que o “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”907.

Lembramos que esse nome dado ao contrato, que envolve relação jurídica de consumo, “de adesão” é pura e simplesmente a constatação de que na sociedade capitalista, em que vivemos, o fornecedor decide, sem a participação do consumidor, tudo o que pretende fazer: escolhe ou cria os produtos que quer fabricar ou o serviço que pretende oferecer, faz sua distribuição e comercialização, opera seu setor de marketing e publicidade para apresentar e oferecer o produto ou o serviço, e elabora o contrato que será firmado pelo consumidor que vier a adquirir o produto ou o serviço.

Tudo unilateralmente, isto é, tudo sem que o consumidor participe ou palpite. É risco e responsabilidade do fornecedor. Ao consumidor cabe apenas adquirir o produto ou o serviço e “aderir” ao contrato. Na verdade, para comprar qualquer produto ou serviço, o consumidor é obrigado a aderir à oferta, pagando o preço anunciado e nas condições de pagamento exigidas. O contrato de adesão é um dos componentes da oferta e existe na forma escrita quando desse modo exige a natureza da operação.

Assim, por exemplo, se se trata de um plano de saúde, deve haver contrato escrito. O mesmo ocorre quando se faz um empréstimo no banco ou se financia a casa própria, ou ainda quando se contrata um seguro ou a assinatura da TV a cabo etc. Em todos os casos, o consumidor não discute as cláusulas contratuais nem pode exigir alterações substanciais no termo escrito. Ele apenas “adere” ao que já estava previamente preparado e ponto final. Aliás, não é um consumidor que adere; são todos. O contrato de adesão é elaborado pelo fornecedor para ter validade de igual forma para todos os seus clientes.

Do mesmo modo que uma montadora de automóveis reproduz um automóvel, na série, centenas, milhares de vezes ou que um produtor fabrica milhares de canetas iguais a partir de um modelo específico, um único contrato de adesão é elaborado pelo Departamento Jurídico do fornecedor e reproduzido centenas, milhares de vezes. Cada consumidor que adquire o produto ou o serviço adere ao modelo impresso, que é idêntico aos demais.

2. Estipulações unilaterais do Poder Público

Sabemos que o fornecedor é tanto pessoa jurídica privada quanto pública908. E, para fins de estabelecimento da relação jurídica de consumo, no que respeita à questão contratual, o CDC, no caput do art. 53, ao indicar o contrato “cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente”, estabeleceu que as estipulações unilaterais fixadas pelo Poder Público têm o mesmo regime de contrato de adesão.

3. Formulário e inserção de cláusula

Surpreendentemente a Lei n. 8.078, que é de setembro de 1990, ainda usa a expressão “formulário”, que era típica de uma época sem microcomputadores.

Claro que a intenção da norma está dada: ainda que uma ou outra (ou algumas) cláusula seja inserida no contrato de adesão, que estava previamente definido e escrito, tal fato não desfigura sua característica de adesão. E isso vale quer essa cláusula adicional tenha sido negociada por meio de discussões, quer não tenha sido precedida de negociação.

A questão é que o uso de formulários ou contratos pré-impressos com espaços em branco para serem preenchidos é cada vez mais raro. O microcomputador permite que se imprima na hora contratos totalmente preenchidos sem qualquer alusão a cláusulas adicionais, “datilografadas” à parte ou inseridas a mão. É possível modificar cláusula inserida no meio do corpo do texto do contrato ou inserir nova cláusula com novo número, renumerando-se as demais, sem que isso se torne visível.

O que vale é o telos legal: o contrato está caracterizado pelo conteúdo e forma de estipulação e não por estar impresso de tal ou qual maneira; quer seja pré-impresso, com espaços a serem preenchidos ou feito integralmente no microcomputador, ainda assim é contrato de adesão.

4. Resolução alternativa

A regra do § 2º do art. 54 está ligada à do inciso VI do art. 51. Neste, como se viu, a lei tacha de nula a cláusula que autorize “o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor”.

Quando comentamos aquele dispositivo, chamamos a atenção para o fato de que, se não fosse bem interpretada aquela regra, o fornecedor poderia utilizá-la como desculpa para pôr fim ao pacto909. Mas a norma do § 2º do art. 54 não deixa margem a dúvida: é direito exclusivo do consumidor pôr fim ao contrato ou não.

Cláusula contratual que envolva possibilidade de resilição somente terá validade se permitir, a critério do consumidor, a escolha entre continuar na relação jurídica estabelecida no contrato e dá-la por terminada.

Além disso, a norma ressalva os direitos do consumidor estabelecidos no § 2º do art. 53, isto é, a devolução das quantias pagas, descontados eventuais prejuízos e vantagens (a respeito do sentido estabelecido na norma do § 2º do art. 53, ver nossos comentários)910.

5. Redação do contrato

A norma estampada no § 3º do art. 54 está ligada àquela já comentada do art. 46 e que, de sua vez, tem relação com a norma do art. 30.

E, com efeito, a norma do art. 46, como mostramos no início dos comentários ao Capítulo VI911, decorre do princípio da transparência, estampado no caput do art. 4º. Decorre, também, do elemento formador do contrato (que é típico de adesão). Não tem sentido lógico ou jurídico obrigar o consumidor a cumprir cláusulas contratuais criadas unilateralmente pela vontade e decisão do fornecedor sem antes permitir que o consumidor tome conhecimento de seu inteiro teor, bem como sem que ele (consumidor) não compreenda o sentido e o alcance do texto imposto. Este último aspecto tem relação direta com o § 3º, ora em comento.

Examinemos, então, a parte final da redação do art. 46. Está disposto que o contrato não obriga o consumidor se o instrumento for redigido “de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

Tivemos oportunidade de mostrar que a avaliação da redação que dificulte a compreensão do sentido e alcance da cláusula independe da verificação da intenção do fornecedor. O pressuposto da clareza é absoluto, e não só decorre do princípio da boa-fé objetiva com todos os seus reflexos912 como está atrelado ao fenômeno da oferta regulada nos arts. 30 e s., sendo que o art. 31 é taxativo ao designar que qualquer informação (que compõe o contrato por força do art. 30) deve ser correta, clara, precisa, ostensiva etc.913.

Analisemos, então, cada um dos componentes expressos nas normas dos §§ 3º e 4º do art. 54.

5.1 Termos claros

O que a norma pretende é evitar o uso de linguagem técnica ou inacessível. Como a informação é dirigida ao consumidor – leia-se: todo consumidor –, que é leigo, não se pode admitir que contenha ela termos ininteligíveis.

5.2 Informações precisas

Embora o texto do § 3º do art. 54 não refira à “informação correta”, por interpretação lógico-sistemática necessária, há que extrair esse preceito do art. 31 e trazê-lo para o art. 54.

E, assim, com essa expressão, tem-se um complemento da exigência anterior. Por informação precisa a lei pretende impedir o uso de termos vagos e/ou ambíguos914. Quer que se evitem os vocábulos e proposições imprecisas, portanto. Não pode o fornecedor usar de expressões do tipo: “é mais adequado tomar o medicamento tal hora”, “este produto é mais forte que o produto x” etc.

Note-se que às vezes a imprecisão surge da utilização concreta do produto ou serviço915.

5.3 Caracteres ostensivos

A ostensividade determinada pela norma dirige-se especificamente àqueles contratos impressos em letras miúdas difíceis de serem lidas. Era, e ainda é, comum encontrar textos de cláusulas em letras tão diminutas que, de fato, impedem a leitura.

Há vários exemplos: “cartão” de abertura de conta corrente bancária; passagem aérea com cláusulas impressas etc. É importante anotar que a cláusula impressa dessa forma não tem qualquer validade.

E, visando acabar com os abusos ainda existentes no país, depois de quase dezoito anos de vigência do CDC, o Congresso Nacional decidiu alterar o § 3º do seu art. 54. A redação anterior dizia: “Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”.

Com a modificação operada pela Lei n. 11.785, de 22-9-2008, a redação passou a ser a seguinte: “Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”.

Muito bem. Costuma-se dizer que nem sempre a boa intenção do legislador basta. Esperamos que não seja o caso desta vez. Dizemos isso, porque a redação anterior da referida norma do CDC já era clara no sentido de dizer que os caracteres impressos nos contratos tinham de ser ostensivos e legíveis. Apesar disso, ainda existiam como existem centenas de contratos redigidos em letras tão miúdas que só com lente e muito cuidado se pode ler.

O legislador andou bem ao fixar o corpo da fonte: tamanho 12. No entanto, pensamos que poderia ter ido um pouco mais. Deveria ter dito: “corpo doze nas fontes Times New Roman, Arial ou Courier New”, que são as mais comuns. Expliquemos.

Infelizmente, uma característica marcante da sociedade capitalista contemporânea é a desonestidade, a má-fé com que os negócios são geridos. E, nessa questão das letras miúdas dos contratos, pode acontecer de a norma ser respeitada, mas o texto continuar ilegível. É bem capaz de algum fornecedor imprimir um contrato com a fonte Browellia New, Blackadder ITC, Chiller, Brush Script MT, Cordia New ou alguma outra. Elas não são usadas com muita frequência. Todavia, se forem, trarão problemas com a clareza, pois o tamanho 12 dessas fontes ainda gera letras muito pequenas, de difícil leitura.

De todo modo, queremos enfatizar que para ser declarada nula uma cláusula contratual escrita com letras miúdas bastava a redação anterior. Claro que, agora, é possível levar em consideração a intenção do legislador que, certamente, quando escreveu corpo tamanho 12 estava se referindo às fontes mais utilizadas como aquelas que acima indicamos: Times New Roman, Arial ou Corier New. Esses devem ser os modelos adotados para fins de avaliação das letras impressas nos contratos.

Por fim, nesse ponto, lembramos que os tribunais já vêm anulando cláusulas contratuais e até contratos inteiros com base no texto miúdo impresso. Citamos como exemplo esses três casos julgados pelo extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo e também um do Tribunal de Justiça de São Paulo, dos quais transcrevemos alguns trechos:

“Verifica-se que não só os cálculos de tal planilha são ininteligíveis, como a cobrança de multa de 10% não foi prevista no contrato (...) No caso, o contrato de fls. 12/13 não contempla nem juros de mora, nem multa e, aliás, é todo nulo (artigo 51, XV, do CDC), porque firmado em letras minúsculas, o que viola a regra do artigo 54, § 3º, do CDC”916.

“Antes de ingressar no exame específico do caso é necessário consignar os aspectos jurídicos relevantes que envolvem os chamados ‘contratos de abertura de conta corrente’.

Realce-se, de início, que fisicamente eles resumem-se a cartões ou folhas diminutas, nos quais o correntista apõe sua assinatura. Aquilo que se pode intitular de cláusulas contratuais são, normalmente, impressos em tais documentos em letras bem miúdas, sem realce ou qualquer tipo de destaque. (...)

Mas, voltando à questão da validade dos contratos de adesão, ressalte-se a surpreendente regularidade da ilegalidade dos contratos de abertura de conta corrente. Basta uma leitura do § 3º do artigo 54 do CDC na relação com esses contratos de abertura de conta para perceber de sua invalidade (...)

Os tais contratos de abertura de conta corrente são normalmente redigidos em letras tão miúdas, que é muito difícil lê-los. Veja-se como exemplo o destes autos às fls. 09 verso: o tipo é de menos de um milímetro! Logo, não são claros, nem legíveis, e muito menos ostensivos. (...)

Para o contrato de adesão ter validade, portanto, é necessário que as cláusulas limitadoras tenham destaque, vale dizer, que saltem aos olhos, em tipo maior que o normal, em negrito etc. (sem esquecer-se da obrigatoriedade imposta pelo § 3º de ostensividade e uso de linguagem legível).

No caso em tela, despicienda maior argumentação. Basta ver-se o documento inserto às fls. 9 e 9v para atestar sua invalidade”917.

“Mas, voltando à questão da validade dos contratos de adesão, ressalte-se a surpreendente regularidade da ilegalidade dos contratos de abertura de conta corrente.

Basta uma leitura do § 3º do art. 54 do CDC na relação com esses contratos de abertura de conta para perceber de sua invalidade. Dispõe o § 3º, ‘in verbis’:

‘Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.’

Os tais contratos de abertura de conta corrente são normalmente redigidos em letras tão miúdas que é muito difícil lê-los. Veja-se como exemplo o destes autos às fls. 08 verso: o tipo é de menos de um milímetro! Logo, não são claros, nem legíveis, e muito menos ostensivos”918.

“Convênio de assistência médicohospitalar – Contrato de adesão – Contratante hipossuficiente e iletrado – Cláusula que exclui direito à internação hospitalar em letras bem pequenas – Descumprimento pela contratada da obrigação legal de dar destaque às limitações do direito do consumidor – Responsabilidade daquela pelo pagamento das despesas decorrentes da internação do contratante – Inteligência e aplicação dos arts. 46 e 47, do CDC – Declaração de voto.

A cláusula que exclui o direito à internação hospitalar, em letras bem pequenas, evidencia que a contratada não cumpriu com a obrigação legal de dar destaque às limitações do direito do consumidor.

De se concluir, portanto, que o caso sub judice não pode ser solucionado pura e simplesmente com a invocação do vetusto princípio do ‘pacta sunt servanda’, já que, tratando de relacionamento contratual de adesão, formado entre consumidor hipossuficiente e iletrado e empresa de assistência médico-hospitalar dirigida por médico, incide com toda sua plenitude o Código de Defesa do Consumidor, sendo de rigor a aplicação dos arts. 46 e 47 do Codex.

A conclusão, portanto, é a da procedência da ação, para o fim de se reconhecer a responsabilidade da contratada pelo pagamento das despesas médico-hospitalares decorrentes da internação do contratante” (grifamos)919.

5.4 Caracteres legíveis

O termo “legível” dirige-se especialmente a informações manuscritas ou “apagadas” (como ocorre quando o carbono está gasto, a tinta está desaparecendo com a passagem do tempo ou está opaca etc.).

No caso de informações manuscritas ilegíveis, embora não no campo do contrato de adesão, mas no da informação, já o dissemos antes920, encaixa-se como uma luva o exemplo das receitas médicas. Em alguns casos são verdadeiros “hieróglifos”, indecifráveis. É muito comum – infelizmente – que o consumidor se dirija à farmácia para adquirir o medicamento e ninguém consiga descobrir o nome indicado pelo médico ou, então, o que é pior, o consumidor acaba comprando o remédio errado921.

No que respeita ao texto opaco ou apagado, lembre-se que o problema pode ocorrer com o uso dos papéis oriundos do aparelho de fax. Com o tempo eles se apagam. Logo, não deve ser assinado documento em papel saído diretamente de tal aparelho.

6. Destaque

A ostensividade já aparecia no § 3º922, mas, não satisfeita, a lei ainda estipulou no § 4º que as cláusulas que limitarem “o direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

É que não basta ser ostensiva a impressão: quando a cláusula for restritiva dos direitos do consumidor, tem de ser apresentada destacadamente do contexto.

O substantivo “destaque” tem de ser convenientemente entendido. Significa ele a qualidade que surge num contexto. O outdoor destaca-se por natureza, uma vez que, evidentemente, chama a atenção de quem passa, até se estiver dentro de um carro com alguma velocidade.

É possível oferecer uma informação impressa com destaque, utilizando-se do tipo gráfico times new roman corpo 20923, como o mesmo elemento pode não estar de forma alguma destacado. Expliquemos.

Conforme dissemos, é o contexto que dirá do destaque. Se todo o texto estiver impresso num tipo gráfico corpo 8 e nele surgir uma palavra no tipo gráfico corpo 20 em negrito, então, o vocábulo estará destacado. Mas, se todo o texto estiver escrito no corpo 20 negrito, não haverá destaque algum, pois tudo se mistura.

Para ter destaque, então, o vocábulo, a frase, a imagem etc. tem de se destacar claramente do contexto, como se fora um grande outdoor iluminado num local escuro.

Para tanto o fornecedor pode recorrer a todos os (fáceis) recursos gráficos hoje existentes no mercado: fotos, cores, luzes etc., e nos textos qualquer alternativa: negrito, itálico, grifado, sendo que o mais simples é aumentar o corpo do tipo para deixá-lo francamente maior que os outros corpos de letras, imprimi-lo em negrito e grifá-lo.

Na mesma decisão citada na nota anterior, registrou-se problema também com o destaque no contrato examinado:

“O § 4º do art. 54, por sua vez, diz que:

‘As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão’.

Para o contrato de adesão ter validade, portanto, é necessário que as cláusulas limitadoras tenham destaque, vale dizer, que saltem aos olhos, em tipo maior que o normal, em negrito etc. (sem esquecer-se da obrigatoriedade imposta pelo § 3º de ostensividade e uso de linguagem legível).

No caso em tela, despicienda maior argumentação. Basta ver-se o documento inserto às fls. 8 e 8vº para atestar sua invalidade”924.

7. Contrato escrito ou verbal e comportamento socialmente típico

A menção ao contrato escrito prevista na redação do § 3º impõe, a contrario sensu, a aceitação das demais formas de contratação que, inclusive, já adiantamos nos comentários iniciais ao Capítulo VI925.

Dessa maneira as normas dos parágrafos do art. 54 dirigem-se primordialmente aos contratos escritos, mas todas as regras da Lei n. 8.078, sem exceção, aplicam-se a todo tipo de contrato, seja escrito ou verbal. Aplicam-se, também, naquelas relações conhecidas como “comportamento socialmente típico”926.

8. Veto

O § 5º vetado tinha a seguinte redação:

“Cópia do formulário-padrão será remetida ao Ministério Público que, mediante inquérito civil, poderá efetuar o controle preventivo das cláusulas gerais dos contratos de adesão”.

As razões do veto foram apresentadas em conjunto com os outros vetos ao § 3º do art. 51, e ao § 2º do art. 82, e são as seguintes:

“Tais dispositivos transgridem o art. 128, § 5º, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a regulação inicial das atribuições e da organização do Ministério Público. O controle amplo e geral da legitimidade de atos jurídicos somente pode ser confiado ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Portanto, a outorga de competência ao Ministério Público para proceder ao controle abstrato de cláusulas contratuais desfigura o perfil que o Constituinte imprimiu a essa instituição (CF, arts. 127 e 129). O controle abstrato de cláusulas contratuais está adequadamente disciplinado no art. 51, § 4º, do Projeto. Vetado o § 3º do art. 51, impõe-se, também, vetar o § 5º do art. 54 ...”.

Nosso comentário aqui é similar ao efetuado nos das razões do veto ao § 3º do art. 51. O Ministério Público continua podendo exercer o controle efetivo do contrato de adesão para aferir a abusividade de suas cláusulas, por meio do inquérito civil previsto não só na Constituição Federal (art. 129, III927) como na Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), cujo art. 8º, § 1º, regula seu procedimento, nesses termos:

“Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis”.

E, para que não pairem dúvidas sobre a legitimidade da apuração de violação a direito do consumidor, o art. 90 do CDC dispôs, verbis:

“Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”.

No processamento do inquérito civil, o Ministério Público goza de forte poder apuratório dos fatos, podendo requisitar documentos, ouvir testemunhas, produzir perícias etc.

Importante notar que, apesar de a consequência possível do inquérito civil ser a propositura da ação civil pública – a não ser que não se apure qualquer ilegalidade –, esta pode ser evitada mediante compromisso de ajustamento, no qual o fornecedor investigado se compromete a se enquadrar nas condutas legalmente exigidas, valendo tal ajuste como título executivo extrajudicial928.

A única parte do veto que teve eficácia foi a que desobrigou os fornecedores de enviar cópia do contrato de adesão previamente ao Parquet.

Capítulo VII

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

§ 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

§ 2º (Vetado).

§ 3º Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1º, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.

§ 4º Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

1. Competência concorrente

O caput do art. 55 estabelece competência concorrente para a fixação de normas administrativas. Nos moldes do estabelecido no art. 24 da Constituição Federal, é de se anotar que, estabelecida a competência concorrente entre tais pessoas jurídicas de direito público, a competência da União limitar-se-á ao estabelecimento de normas gerais (cf. § 1º do art. 24 da CF), sendo que essa competência não exclui aquela suplementar dos Estados-membros (cf. § 2º do mesmo artigo). Da mesma regra também se extrai que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados-membros poderão exercer a competência legislativa plena (cf. § 3º do art. 24 da CF). Lembre-se, por fim, que, se editada norma plena pelo Estado-membro, advier lei federal dispondo sobre normas gerais, suspende-se a eficácia da lei estadual, no que for com ela incompatível (cf. § 4º do mesmo art. 24)929.

2. Municípios

O caput do art. 55 em comento não refere os municípios (talvez por mero esquecimento do legislador), porém o seu § 1º indica expressamente que eles fiscalizarão e controlarão a produção de produtos e serviços, tal como o garante a Constituição Federal quando diz que eles poderão editar normas para suplementar a legislação federal e estadual no que couber (cf. inciso II do art. 30 da CF)930.

3. A esfera de atuação de cada órgão

Dessa maneira, para que não haja invasão das esferas de competência e se possa exercê-la com exclusividade, concorrência e suplementaridade, mister apontar os dispositivos constitucionais aplicáveis e que se relacionam com a tutela dos temas regrados pela Lei n. 8.078/90.

Iniciemos pela União. Dispõe o art. 21 da Constituição Federal, incisos VI, VIII, X, XI, XII, XVI, XIX, XX, XXI, XXIII:

“Art. 21. Compete à União:

(...)

VI – autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

(...)

VIII – administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

(...)

X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

(...)

XVI – exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

(...)

XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

XXI – estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

(...)

XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas;

c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa”.

O art. 22, por sua vez, normatiza, nos incisos I, IV, V, VII, VIII, IX, X, XI, XIX, XX, XXIV, XXIX, o seguinte:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

(...)

IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

V – serviço postal;

(...)

VII – política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;

VIII – comércio exterior e interestadual;

IX – diretrizes da política nacional de transportes;

X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;

XI – trânsito e transporte;

(...)

XIX – sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;

XX – sistemas de consórcios e sorteios;

(...)

XXIV – diretrizes e bases da educação nacional;

(...)

XXIX – propaganda comercial”.

Já o art. 23 da Carta Magna disciplina a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e seus incisos II, V, VI, VIII, IX e XI dispõem:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

(...)

V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

(...)

VIII – fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

(...)

XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios”.

E o art. 24, regra, por sua vez, a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, sendo que os incisos I, V, VI, VIII, IX e XII dispõem:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

(...)

V – produção e consumo;

VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

(...)

VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico;

IX – educação, cultura, ensino e desporto;

(...)

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde”.

Já a competência dos Municípios vem expressa no art. 30 da Constituição Federal cujos incisos I, II, V e VII dispõem:

“Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

(...)

V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

(...)

VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população”.

4. Processo administrativo

Toda e qualquer infração de natureza administrativa previstas no art. 55 (no § 4º) e nos seguintes somente terão validade se respeitada a garantia constitucional do devido processo legal, prevista no inciso LV do art. 5º da Constituição, que assim dispõe:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Então, qualquer medida visando punir o fornecedor deve ser precedida de procedimento, no qual se assegure ao suposto infrator amplo direito de defesa.

O processo administrativo para as finalidades previstas no CDC foi regulamentado no Decreto n. 2.181, de 20 de março de 1997, nos arts. 33 e seguintes931.

5. Veto

O § 2º vetado tinha o seguinte teor:

“As normas referidas no parágrafo anterior deverão ser uniformizadas, revistas e atualizadas, a cada dois anos”.

Eis as razões do veto:

“A União não dispõe, na ordem federal, de competência para impor aos Estados e Municípios obrigação genérica de legislar”.

O veto parece-nos inadequado, uma vez que a União tem sua esfera de competência garantida para editar normas gerais de consumo concorrentemente com Estados e Distrito Federal (CF, art. 24, V), em nada interferindo com a norma posta no § 2º vetado, que apenas queria por “ordem na casa”, racionalizando o sistema normativo, para que o mesmo sempre estivesse acessível e, também, atualizado.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa;

II – apreensão do produto;

III – inutilização do produto;

IV – cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V – proibição de fabricação do produto;

VI – suspensão de fornecimento de produto ou serviço;

VII – suspensão temporária de atividade;

VIII – revogação de concessão ou permissão de uso;

IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X – interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

XI – intervenção administrativa;

XII – imposição de contrapropaganda.

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

1. Processo administrativo

Sobre as infrações das normas de defesa do consumidor e sua sujeição às sanções administrativas, ver o que dissemos a respeito no artigo anterior.

2. Rol taxativo

O elenco das sanções administrativas do art. 56 é taxativo e sua implementação está descrita nos arts. 57 a 60, que comentaremos na sequência.

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos932.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo933.

1. Critérios abertos

O dispositivo do parágrafo único deixa uma margem de discricionariedade tão grande ao órgão impositor da multa que pode beirar a ilegalidade sua implementação. É que a norma não dá os critérios para a determinação do quantum da multa; apenas mínimo e máximo, porém numa distância exagerada entre os dois.

O Decreto n. 2.181/97 buscou resolver esse problema, apresentando certos critérios para que a multa fosse aplicada. Contudo, apesar de elencar alguns critérios objetivos, o problema da abertura legal para a fixação do quantum remanesceu sem solução.

Veja-se o que dizem os arts. 24 a 28 do referido decreto934:

“Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Art. 25. Consideram-se circunstâncias atenuantes:

I – a ação do infrator não ter sido fundamental para a consecução do fato;

II – ser o infrator primário;

III – ter o infrator adotado as providências pertinentes para minimizar ou de imediato reparar os efeitos do ato lesivo.

Art. 26. Consideram-se circunstâncias agravantes:

I – ser o infrator reincidente;

II – ter o infrator, comprovadamente, cometido a prática infrativa para obter vantagens indevidas;

III – trazer a prática infrativa consequências danosas à saúde ou à segurança do consumidor;

IV – deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências;

V – ter o infrator agido com dolo;

VI – ocasionar a prática infrativa dano coletivo ou ter caráter repetitivo;

VII – ter a prática infrativa ocorrido em detrimento de menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos ou de pessoas portadoras de deficiência física, mental ou sensorial, interditadas ou não;

VIII – dissimular-se a natureza ilícita do ato ou atividade;

IX – ser a conduta infrativa praticada aproveitando-se o infrator de grave crise econômica ou da condição cultural, social ou econômica da vítima, ou, ainda, por ocasião de calamidade.

Art. 27. Considera-se reincidência a repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, às normas de defesa do consumidor, punida por decisão administrativa irrecorrível.

Parágrafo único. Para efeito de reincidência, não prevalece a sanção anterior, se entre a data da decisão administrativa definitiva e aquela da prática posterior houver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos.

Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei n. 8.078, de 1990”.

Logo, vislumbra-se que, fatalmente, a discussão da imposição da multa desembocará no Poder Judiciário.

Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço.

Comentários

Os mesmos problemas existentes com o art. 57 (ver comentários) aparecem repetidos neste art. 58, assim como no 59 e 60. Isto porque, muito embora decorra da própria natureza da infração, sua possibilidade de aplicação – por exemplo, apreensão de alimentos deteriorados – e o conteúdo mesmo da discussão – no exemplo, a deterioração do produto – poderão ser levados ao Poder Judiciário, que, como sempre, é quem dará a última palavra sobre a medida.

O Decreto n. 2.181/97 regula, nos arts. 35 a 38, a elaboração dos autos de infração, apreensão e termo de depósito, da seguinte forma935:

“Art. 35. Os Autos de Infração, de Apreensão e o Termo de Depósito deverão ser impressos, numerados em série e preenchidos de forma clara e precisa, sem entrelinhas, rasuras ou emendas, mencionando:

I – o Auto de Infração:

a) o local, a data e a hora da lavratura;

b) o nome, o endereço e a qualificação do autuado;

c) a descrição do fato ou do ato constitutivo da infração;

d) o dispositivo legal infringido;

e) a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de dez dias;

f) a identificação do agente autuante, sua assinatura, a indicação do seu cargo ou função e o número de sua matrícula;

g) a designação do órgão julgador e o respectivo endereço;

h) a assinatura do autuado;

II – o Auto de Apreensão e o Termo de Depósito:

a) o local, a data e a hora da lavratura;

b) o nome, o endereço e a qualificação do depositário;

c) a descrição e a quantidade dos produtos apreendidos;

d) as razões e os fundamentos da apreensão;

e) o local onde o produto ficará armazenado;

f) a quantidade de amostra colhida para análise;

g) a identificação do agente autuante, sua assinatura, a indicação do seu cargo ou função e o número de sua matrícula;

h) a assinatura do depositário;

i) as proibições contidas no § 1º do art. 21 deste Decreto.

Art. 36. Os Autos de Infração, de Apreensão e o Termo de Depósito serão lavrados pelo agente autuante que houver verificado a prática infrativa, preferencialmente no local onde foi comprovada a irregularidade.

Art. 37. Os Autos de Infração, de Apreensão e o Termo de Depósito serão lavrados em impresso próprio, composto de três vias, numeradas tipograficamente.

§ 1º Quando necessário, para comprovação de infração, os Autos serão acompanhados de laudo pericial.

§ 2º Quando a verificação do defeito ou vício relativo à qualidade, oferta e apresentação de produtos não depender de perícia, o agente competente consignará o fato no respectivo Auto.

Art. 38. A assinatura nos Autos de Infração, de Apreensão e no Termo de Depósito, por parte do autuado, ao receber cópias dos mesmos, constitui notificação, sem implicar confissão, para os fins do art. 44 do presente Decreto.

Parágrafo único. Em caso de recusa do autuado em assinar os Autos de Infração, de Apreensão e o Termo de Depósito, o Agente competente consignará o fato nos Autos e no Termo, remetendo-os ao autuado por via postal, com Aviso de Recebimento (AR) ou outro procedimento equivalente, tendo os mesmos efeitos do caput deste artigo.

Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste Código e na legislação de consumo.

§ 1º A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público quando violar obrigação legal ou contratual.

§ 2º A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade.

§ 3º Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença.

Comentários

Ver comentários ao artigo anterior.

Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.

§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente, no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2º (Vetado.)

§ 3º (Vetado.)

1. Processo administrativo

Incidem aqui os mesmos comentários feitos ao art. 58. Destaque-se, no que respeita à contrapropaganda, que o art. 47 do Decreto n. 2.181/97 dispõe:

“Art. 47. Quando a cominação prevista for a contrapropaganda, o processo poderá ser instruído com indicações técnico-publicitárias, das quais se intimará o autuado, obedecidas, na execução da respectiva decisão, as condições constantes do § 1º do art. 60 da Lei n. 8.078 de 1990”.

2. Vetos

Eram estas as redações dos §§ 2º e 3º vetados:

“§ 2º A contrapropaganda será aplicada pelos órgãos públicos competentes da proteção ao consumidor, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, cabendo recurso para o Ministro de Estado da respectiva área de atuação administrativa, quando a mensagem publicitária for de âmbito nacional.

§ 3º Enquanto não promover a contrapropaganda, o fornecedor, além de multa diária e outras sanções, ficará impedido de efetuar, por qualquer meio, publicidade de seus produtos e serviços”.

Eis o teor do fundamento para o veto, o que nos parece adequado:

“A imposição de contrapropaganda sem que se estabeleçam parâmetros legais precisos pode dar ensejo a sérios abusos, que poderão redundar até mesmo na paralisação da atividade empresarial, como se vê, aliás, do disposto no § 3º do art. 60. Por outro lado, é inadmissível, na ordem federativa, atribuir a Ministro de Estado competência para apreciar em grau de recurso a legitimidade de atos de autoridade estadual ou municipal, tal como previsto no § 2º, do art. 60”.

Título II

DAS INFRAÇÕES PENAIS

1. Novo modelo

No direito criminal tradicional, cuja base, no caso brasileiro, é o Código Penal de 1940, os tipos penais e as respectivas sanções têm como base as relações individuais, típicas do direito privado. Ainda que, como se sabe, a política criminal que instituiu essa legislação penal tenha levado em consideração – aliás como sempre leva e deve levar – a gravidade da conduta criminosa e o efeito e riscos que elas causam à sociedade como um todo, o delito tal como está lá definido pressupõe vítima ou vítimas determinadas e, logo, individualmente identificadas. Assim é, por exemplo, com crimes de realce como o homicídio (art. 121 do CP), ou o estupro (art. 213 da mesma lei).

Acontece que o legislador consumerista entendeu que era preciso dar conta de condutas que poderiam ser criminalizadas, mas cujo dano efetivo ou potencial se apresentasse com relevo quando atingisse mais pessoas simultaneamente. Quis o legislador regrar ações que atingissem os direitos metaindividuais, que não só já existiam de fato, como estavam sendo regrados no microssistema da Lei n. 8.078/90.

Com isso pretende dar mais proteção ainda aos direitos difusos e coletivos.

Ver-se-á que nem sempre acertou o legislador, mas por ora diga-se que, realmente, ele criou tipos relacionados aos direitos metaindividuais.

2. Teoria finalista do Código Penal

Na análise que faremos na sequência levaremos em consideração o modelo estabelecido para o Código Penal brasileiro a partir da reforma de 1984, vale dizer, é na caracterização da culpabilidade que está o pressuposto para a aplicação da pena. Recordemos, então, os aspectos principais dessa teoria, chamada Finalista.

O crime se caracteriza por ser fato típico936 e antijurídico937. E a pena será aplicada quando constatados os elementos caracterizadores da culpabilidade. Esta é, portanto, pressuposto para aplicação da pena.

Sabe-se que, grosso modo, o sentido de culpabilidade pode ser posto como um juízo de reprovação. A pena é aplicada em consequência da existência desse juízo. Para formar-se tal juízo, é necessário que se constate estarem presentes os três elementos que compõem, ou melhor, caracterizam a culpabilidade, a saber:

a) a imputabilidade;

b) a potencial consciência da ilicitude;

c) a exigibilidade de conduta adversa.

2.1 A imputabilidade

A imputabilidade caracteriza-se pela capacidade do agente em compreender a conduta como criminosa. Essa capacidade é intelectiva, tem fundamento na razão e também na formação da pessoa. Além disso, é preciso que o agente queira (aspecto volitivo) praticar o ato – ou corra o risco de praticá-lo.

São esses dois, simultaneamente, os elementos da imputabilidade. Se o agente não tem condições de compreender o ato como criminoso e/ou não tinha como evitá-lo, sua vontade não era preponderante938, então, não há que se aplicar pena.

Assim, por exemplo, pergunta-se: se um cidadão holandês vem visitar o Brasil e traz no bolso um cigarro de maconha, sai à rua e o acende, está cometendo crime?

Verifica-se, de plano, que não está presente pelo menos um dos elementos caracterizadores da imputabilidade: a falta de compreensão da ilicitude; é evidente que o estrangeiro não tem essa compreensão, especialmente porque, nesse caso, ele, holandês, no seu país de origem, não tem a conduta como criminosa. Desse modo, não se poderia apená-lo.

2.2 A potencial consciência da ilicitude

O segundo elemento da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude. Aqui a ideia dessa consciência de ilicitude tem relação com a noção geral que se pode ter do ato como lícito ou ilícito. Trata-se de uma presunção e de uma possibilidade, e não de algo real. A questão é social: é preciso analisar se, no geral, como variável aceita socialmente, aquela conduta é tida como ilícita.

Pode acontecer de, estritamente falando, um jurista perceber a conduta como ilícita, mas não parecer às pessoas como tal. Nessa hipótese não estaria presente o elemento da culpabilidade. Por exemplo, no comércio é bastante conhecida a oferta que diz: “pague à vista com 20% de desconto ou em 3 vezes sem acréscimo”.

É oferta falsa – e, logo, enganosa – estritamente falando, pois, se o comerciante dá desconto à vista, o percentual desse desconto não concedido no pagamento a prazo é acréscimo.

Acontece que o consumidor não se sente enganado e o próprio vendedor não percebe que a frase é enganosa, uma vez que ela já está incorporada no cotidiano da praxe comercial. Para com ela acabar, o legislador teria de criar norma específica e expressa proibindo-a. Anote-se, porém, que o que vale é a consciência geral do fato como não ilícito e não aquela circunstância da licenciosidade, na qual se aceita o fato, apesar de saber-se como ilícito, o que acontece, por exemplo, quando o vendedor não entrega a nota fiscal da venda. Apesar de ser, no caso brasileiro, ação amplamente praticada, há consciência geral de sua ilicitude, e, portanto, está presente o elemento da culpabilidade.

2.3 A exigibilidade de conduta adversa

O terceiro elemento é a exigibilidade de conduta adversa. Esse elemento está ligado à possibilidade real de impor pena apenas e tão somente se for possível – faticamente – exigir do agente uma ação ou conduta diferente da que ele praticou.

O exemplo aqui é aquele conhecido do vizinho barulhento: uma mulher, mãe de bebê de apenas um mês de idade, não consegue fazê-lo dormir porque seu vizinho de corredor, no apartamento ao lado, está ouvindo música a todo volume. Ela interfona e pede que ele abaixe o volume do som, pois seu bebê está chorando muito. Ele nem responde, e mantém o som alto. Ela, então, telefona para o vizinho. Depois de muito tocar, ele atende, resmunga algo, mas não abaixa o som. Daí, ela vai até a porta do vizinho, toca a campainha, que só é ouvida a muito custo. Ele atende, ela entra e desliga o aparelho de som. Mal ela sai, ele volta a ligá-lo a todo volume. Ela percebe que a porta ficou aberta, retorna e quebra o aparelho de som.

Praticou crime de dano, mas não se lhe pode impor pena, porque nas circunstâncias não era possível exigir dela outra conduta.

3. O resultado juridicamente relevante

Por fim, ainda antes de adentrarmos na análise dos artigos, é necessário lembrar que, para que se possa caracterizar um tipo penal na esfera criminal, é preciso que o crime, cujo fato o legislador tipificou, possa ter resultado juridicamente relevante.

Não basta que o legislador ordinário descreva um fato como crime; é preciso que exista um bem juridicamente relevante a ser amparado. Se não houver, não há crime939.

Além disso, lembre-se que a descrição do tipo penal deve ser clara, precisa, inconteste, induvidosa. Se o legislador descreve mal o tipo penal, pode acontecer de ele simplesmente não poder existir por impossibilidade física do meio. É o que acontece quando o legislador, de forma equivocada, usa palavras inadequadas ou imprecisas para descrever a hipótese que irá ocorrer no mundo dos fatos.

Lembre-se que, em matéria do tipo penal – como de resto para as normas jurídicas em geral –, a intenção do legislador não conta. Se ele quis incriminar certa ação ou conduta, mas, ao descrevê-la, utilizou-se mal das palavras, então o tipo penal é inoperante.

Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste Código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.

1. Reforço ao sistema penal

A disposição do art. 61 do CDC, por evidente, é apenas um reforço do estabelecido no sistema jurídico para as questões penais.

Lembre-se, de qualquer forma, que, claro, o Código Penal e demais normas reguladoras de ilícitos penais, naquilo que não forem incompatíveis com o instituído na Lei n. 8.078/90 ou que puderem complementá-la, deverão ser observados.

Assim é, que, por exemplo, aplica-se a muitos dos crimes tipificados no CDC a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei n. 9.099/95), posto que classificados como de menor potencial ofensivo940. Estão nessa hipótese os crimes do § 2º do art. 63, todos os casos do art. 66 e os dos arts. 67 e 69 a 74, posto que neles a pena máxima prevista é igual ou inferior a um ano, permitindo a aplicação da transação penal, uma vez cumpridas as exigências do art. 76 daquela lei especial941.

E anote-se que, quanto aos demais delitos, como a pena mínima é igual ou inferior a um ano, cumpridos os requisitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95942, poderá o Ministério Público propor a suspensão condicional do processo. Poderá ainda o réu ser beneficiado com a suspensão condicional da pena, dentro das condições estabelecidas no art. 77 do Código Penal943, e, sendo que é cabível, também, a aplicação das penas alternativas previstas no art. 43 do Código Penal944.

2. Sistema integrado

Ademais, lembre-se desde já que, em matéria de legislação de proteção ao consumidor, incide não só a antiga legislação que define crimes contra a economia popular (Lei n. 1.521, de 26-12-1951), como a Lei n. 8.137 de 27 de dezembro de 1990 (que abarcou parte dos tipos penais da Lei de Economia Popular). Esta lei, conforme comentaremos, tem aplicação complementar ao CDC, e, inclusive, revogou parte de suas disposições945.

Art. 62. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios: (...)”.

1. As razões do veto

As razões do veto presidencial são as seguintes:

“Em se tratando de norma penal, é necessário que a descrição da conduta vedada seja precisa e determinada.

Assim, o dispositivo afronta a garantia estabelecida no art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição”.

Era um caso de norma penal em branco, prevista pelo legislador consumerista como completável pelas hipóteses do próprio CDC. Com efeito, como já visto, o produto impróprio e os serviços impróprios vêm definidos pelo § 6º do art. 18 e § 2º do art. 20, respectivamente946.

Todavia, a complementação in casu, a nosso ver, efetivamente manteria uma indeterminação bastante grande, pois a própria redação dos citados dispositivos que tratam da impropriedade dos produtos e serviços é por demais aberta, permitindo ampla gama de interpretações. Assim, parece-nos válido o veto.

2. Repetição do problema na Lei n. 8.137/90

No entanto, posteriormente à edição do CDC foi editada a Lei n. 8.137/90 cujo inciso IX do art. 7º prevê delito similar ao estabelecido neste art. 62 vetado. Está lá estabelecido:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

(...)

IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte”.

Percebe-se que essa redação é pior ainda que a do art. 62, pois usa as expressões “matéria prima ou mercadoria” em vez de produto, adjetivando-as com a tal impropriedade.

Ora, “matéria-prima” está mais para insumo de produção que para bem adquirido pelo consumidor947 e “mercadoria” não é a terminologia mais adequada: produto foi a correta designação fixada pelo CDC948.

No tocante ao sentido de impropriedade, os vícios de linguagem são os mesmos acima apontados, e, mais uma vez, dependem de complementação dado o caráter aberto do texto.

Apesar desses problemas o Poder Judiciário tem aplicado o dispositivo susomencionado, preenchendo o tipo em branco com a previsão de impropriedade prevista no § 6º do art. 18 do CDC, acima transcrito.

A nosso ver o modo como a norma tem sido aplicada traz alguns problemas do ponto de vista da própria definição do tipo, conforme demonstraremos.

Antes, porém, vejamos como o judiciário tem decidido a questão:

“CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – Agente que, negligentemente, expõe à venda produto impróprio para o consumo – Configuração – Inteligência: art. 6º, I, do Código do Consumidor, art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90 – Para a configuração da modalidade culposa do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, basta a negligência do réu, no sentido de expor à venda produto impróprio para o consumo, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de dolo na conduta do agente” (TACrimSP, Ap. 818.071/4, j. 18-5-1994, 9ª Câm., Rel. Samuel Junior, RJDTACrim 22:118).

“CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – Exposição à venda de produtos alimentícios impróprios ao consumo – Existência de perigo concreto – Desnecessidade – Local de exibição dos produtos apreendidos – Irrelevância – Configuração – Ocorrência – Inteligência: art. 18, § 6º, II, da Lei Federal n. 8.078/90, art. 7º, IX, da Lei Federal n. 8.137/90 – O delito do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, é formal e de mero perigo presumido, sem a necessidade de constatação de existência de perigo concreto, bastando à sua configuração a comprovação de vender, ter em depósito para vender ou expor à venda, ou, de qualquer forma, entregar a matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias de consumo, sendo irrelevante o local de exibição dos produtos apreendidos” (Ap. 1.001.755/1, j. em 19-3-1996, 14ª Câm., Rel. Oldemar Azevedo, RJTACrim 30:104).

“CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – Comerciante que expõe à venda produto com prazo de validade vencido – Violação ao art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90 c.c. o art. 18, § 6º, I, da Lei n. 8.078/90 – Caracterização – Não comprovação da impropriedade material ou real da mercadoria – Irrelevância – Inteligência: art. 18, § 6º, I, da Lei Federal n. 8.078/90, art. 7º, IX, da Lei Federal n. 8.137/90 – A conduta do comerciante que expõe à venda produto com o prazo de validade vencido é suficiente para a caracterização do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90 c.c. o art. 18, § 6º, I, da Lei n. 8.078/90, sendo irrelevante que após a apreensão da mercadoria se constate, através de análise laboratorial, que a mesma ainda era própria para o consumo, visto que o delito em apreço é de perigo abstrato, aperfeiçoando-se com a mera transgressão da norma incriminadora, independentemente de comprovação da impropriedade material ou real do produto” (Ap. n. 986.425/8, j. 27-2-1996, 13ª Câm., Rel. Roberto Mortari, RJTACrim, 30:110).

“A existência, no estabelecimento comercial, de um grande número de mercadorias com a data de validade de há muito vencida demonstra a ocorrência delituosa, na modalidade culposa, pois conforme admitiu a própria acusada ao ser interrogada no flagrante, somente fiscaliza as prateleiras ‘uma vez ou outra porque alega que há muito serviço’ (fls. 08), razão pela qual o tipo culposo do parágrafo único do art. 7º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, está bem demonstrado na espécie” (Ap. 283.895.310 da 6ª Câm. Crim. do TJSP, rel. Des. Haroldo Luz, j. 23/05/02, v.u.).

“A tipificação da figura penal definida no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, por ser norma penal em branco, foi adequadamente preenchida pelo art. 18, § 6º, I, do CDC, que define como impróprio ao uso e consumo produto cujo prazo de validade esteja vencido. A exposição à venda de produto em condições impróprias ao consumo já configura o delito, que é formal e de mera conduta, consumando-se com a simples ação do agente, sendo dispensável a comprovação da impropriedade material” (RO em HC 80.090-4-SP, 1ª T., j. 9-5-2000, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 16 jun. 2000).

E dessa última decisão do STF, que, abarca a tese dos tribunais inferiores, extrai-se mais o seguinte:

“A exposição à venda de produto impróprio ao uso e consumo, porque com o respectivo prazo de validade vencido (inc. I do § 6º do art. 18 do CDC), por si só, já configura o delito do art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, que é formal e de mera conduta, consumando-se com a simples ação do agente, sendo dispensável para sua configuração a ocorrência de prejuízo efetivo”.

Contudo, ao menos naquela decisão do Pretório Excelso, afirmou-se a condição do dolo:

“Nos crimes de ordem formal, a consumação ocorre no momento da exposição dolosa do produto impróprio ao consumo, independente da comprovação da sua impropriedade material para o consumo”.

3. Aspectos do prazo de validade para fins criminais

Há vários aspectos em torno da questão do prazo de validade que devem ser lembrados, mas que, nas decisões judiciais, não têm sido levados em consideração.

Em primeiro lugar, é de ver que as hipóteses previstas no § 6º do art. 18 do CDC, postas de maneira absoluta no caso do inciso I (“os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos”), foram assim criadas – com tal ilimitação –, porque o legislador está regulando responsabilidade civil objetiva do fornecedor.

O CDC não coloca nenhum tipo de exceção, na hipótese do inciso I, porque para fins de responsabilidade civil não há necessidade. Mas a verdade é que, se se tivesse que legislar criminalmente, o inciso I não poderia ser adotado do modo como posto ou isoladamente. É que o simples fato de algum produto estar com prazo de validade vencido, de per si, não significa que ele esteja deteriorado.

Tanto é verdade que o inciso II do mesmo § 6º é o que define a impropriedade dos produtos deteriorados. Releiamos:

“§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

(...)

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação”.

Ora, se a lei quisesse que os produtos vencidos fossem ao mesmo tempo deteriorados teria dito. Mas não. Ela separa um do outro: os produtos deteriorados etc. são impróprios ao consumo exatamente porque são deteriorados. Os vencidos não precisam estar deteriorados. Basta estarem vencidos. Esse rigor só pode valer para a questão da responsabilidade civil objetiva.

Não se pode olvidar do fato relevante de que o prazo de validade não é um símbolo mágico que imediatamente ultrapassado transforma o produto em estragado. Aliás, não se compreende esse tipo de interpretação. Uma explicação talvez seja esse vício de a doutrina e a jurisprudência nacionais darem mais importância ao número que aos fatos e de a justiça dar mais valor à forma que à essência. É o mito em toda sua plenitude: alguém ser condenado criminalmente porque o produto que vendia venceu à meia-noite, mas foi vendido cinco minutos depois!

Não tem sentido aproveitar a norma do inciso I isoladamente para fins de ordem criminal, tendo em vista a garantia constitucional da necessidade de clara tipificação.

Pensemos nos fatos:

a. Produtos fora da validade que não apresentam riscos

Há muitos – mas muitos mesmo – produtos que, apesar de estarem fora do prazo de validade, não acarretam nenhum risco à saúde do consumidor, de modo que não há qualquer perigo de dano.

O fabricante muitas vezes coloca o prazo de validade pelo frescor – biscoitos, certos doces – e não pela qualidade. Alguém será, então, condenado criminalmente só porque a bolacha – com a devida vênia da expressão – estava murcha?

b. Produtos fora da validade que funcionam mal

Alguns produtos têm prazo de validade fixado apenas para seu funcionamento e não porque implicam algum risco para o consumidor. Estão nesse exemplo as pilhas, as mantas de filtros etc. O fato de estarem fora do prazo de validade pode implicar que não funcionem adequadamente – que é a hipótese do caput do art. 18 – e não que tragam algum perigo.

c. Produtos fora da validade por falha na estocagem

O tipo do art. 7º, IX, é também culposo, mas muitas vezes o produto está nas prateleiras por falha absolutamente natural da estocagem sem que possa minimamente falar-se em culpa stricto sensu – negligência ou imprudência. Para fins de responsabilidade civil objetiva não há problema, mas para fins criminais a possibilidade é excessiva. Cria hipótese penal objetiva, sem culpa, o que é inadmissível.

Lembremos como funciona a administração dos serviços de massa para compreender exatamente os fatos

c.1 Os negócios implicam risco

Uma das características principais da atividade econômica é o risco949. Os negócios implicam risco. Na livre iniciativa a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliação dessas possibilidades por parte do empresário é fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negócio à bancarrota.

É claro que são muitas as variáveis em jogo que terão de ser avaliadas, tanto mais se existir uma autêntica competitividade no setor escolhido. Os insumos básicos para a produção, os meios de distribuição, a expectativa do consumidor em relação ao produto ou serviço a ser produzido, a qualidade destes, o preço etc. são preocupações constantes. Some-se a isso o direito e o necessário desenvolvimento de todos os aspectos que envolvem o marketing do ponto de vista do empreendedor, em especial a possibilidade – e, praticamente, a necessidade – da exploração da publicidade. Essa é uma arma conhecida para o desenvolvimento dos negócios; o antigo jargão jamais perdeu a força: “a publicidade é a alma do negócio”. E a publicidade será um ponto importante, porém é mais um elemento. O empreendedor sempre considerará o todo.

c.2 Risco/custo/benefício

A nós o que interessa é o aspecto do risco, que se incrementa na intrínseca relação com o custo. Esse binômio risco/custo (ao qual vamos acrescer um outro: custo/benefício) é determinante na análise da viabilidade do negócio.

A redução da margem de risco a baixos níveis (isto é, a aplicação máxima no estudo de todas as variáveis) eleva o custo a valores astronômicos, inviabilizando o projeto econômico. Em outras palavras, o custo, para ser suportável, tem de ser definido na relação com o benefício. Esse outro binômio custo/benefício tem de ser considerado.

Descobrir o ponto de equilíbrio de quanto risco vale a pena correr a um menor custo possível, para aferir a maximização do benefício, é uma das chaves do negócio.

Dentro dessa estratégia geral dos negócios, como fruto da teoria do risco, um item específico, e que está intimamente ligado à sistemática normativa adotada pelo CDC, é aquele voltado à avaliação da qualidade do produto e do serviço, especialmente a adequação, finalidade, proteção à saúde, segurança e durabilidade. Tudo referendado e complementado pela informação.

Em realidade, a palavra “qualidade” do produto ou do serviço pode ser o aspecto determinante, na medida em que não se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos básicos do consumidor950.

E nesse ponto da busca da qualidade surge, então, nova e particularmente, o problema do risco/custo/benefício, acrescido agora de outro aspecto considerado tanto na teoria do risco quanto pelo CDC: a produção em série951.

c.3 Produção em série

Com a eclosão da Revolução Industrial, a aglomeração de pessoas nos grandes centros urbanos e o inexorável aumento da complexidade social, tornou-se imperativo um modelo de produção que atendesse aos anseios da sociedade que começava a surgir.

A necessidade de oferecer cada vez mais produtos e serviços para um número sempre maior de pessoas fez com que a indústria passasse a produzir em grande quantidade. Mas o maior entrave para o crescimento da produção era o custo.

A solução foi a produção em série, cuja escala, a partir de modelos previamente concebidos, permitia a diminuição dos custos. Com isso era possível fabricar mais bens para atingir um número maior de pessoas.

O século XX inicia-se sob a égide desse modelo de produção: fabricação de produtos e oferta de serviços em série, de forma padronizada e uniforme, com um menor custo de produção de cada um dos produtos, possibilitando que fossem vendidos a menor preço individual, o que passou a beneficiar maiores parcelas de consumidores.

A partir da Segunda Guerra Mundial esse projeto de produção capitalista começou a crescer numa velocidade jamais imaginada, fruto do incremento dos sistemas de automação, do surgimento da robótica, da telefonia por satélites, das transações eletrônicas, da computação, da microcomputação etc.952.

c.4 Característica da produção em série: vício e defeito

Uma das características das sociedades de massa é a produção em série (massificada). Em produções seriadas é impossível assegurar como resultado final que o produto ou o serviço não terá vício/defeito.

Para que a produção em série conseguisse um resultado isento de vício/defeito, seria preciso que o fornecedor elevasse seu custo a níveis altíssimos, o que inviabilizaria o preço final do produto e do serviço e desqualificaria a principal característica da produção em série, que é a ampla oferta para um número enorme de consumidores.

Dessa maneira, sem outra alternativa, o produtor tem de correr o risco de fabricar produtos e serviços a um custo que não prejudique o benefício.

Aliado a isso está o indelével fato de que produções em série envolvem milhares de componentes físicos que se relacionam, operados por outras milhares de mãos humanas que os manuseiam direta ou indiretamente953. A falha é inexorável: por mais que o fornecedor queira, não consegue evitar que seus produtos ou serviços cheguem ao mercado sem vício/defeito.

Mesmo nos setores mais desenvolvidos, em que as estatísticas954 apontam para vícios/defeitos de fabricação próximos de zero, o resultado final para o mercado será a distribuição de um número bastante elevado de produtos e serviços comprometidos. E isso se explica matematicamente: supondo um índice percentual de vício/defeito no final do ciclo de fabricação de apenas 0,1%955 aplicado sobre alta quantidade de produção, digamos, 100.000 unidades, ter-se-ão 100 produtos entregues ao mercado com vício/defeito.

Logo, temos de lidar com esse fato inevitável (e incontestável): há e sempre haverá produtos e serviços com vício/defeito.

c.5 O CDC controla o resultado da produção

Para minimizar esse problema do vício/defeito, nada mais adequado do que controlar, como faz o CDC, o resultado da produção viciada/defeituosa, cuidando de garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuízos sofridos.

Note-se que a questão do vício/defeito envolve o produto e o serviço em si, independentemente da figura do produtor (bem como de sua vontade ou atuação). São – como se verá – o produto e o serviço – e não o fornecedor – que causam diretamente o dano ao consumidor. Aquele só é considerado na medida em que é o responsável pelo ressarcimento dos prejuízos. Nesse ponto temos, então, de colocar outro aspecto relevante, justificador da responsabilidade do fornecedor, no que respeita ao dever de indenizar. É ele o da origem do patrimônio capaz de pagar os prejuízos.

c.6 A receita e o patrimônio devem arcar com os prejuízos

A receita e o patrimônio do fabricante, produtor, prestador de serviço etc. respondem pelo ônus da indenização relativa ao prejuízo sofrido pelo consumidor. O motivo, aliás, é simples: a receita abarca “todos” os produtos e serviços oferecidos. “Todos”, isto é, tanto os produtos e serviços sem vício/defeito quanto aqueles que ingressaram no mercado com vício/defeito. O resultado das vendas, repita-se, advém do pagamento do preço pelo consumidor dos produtos e serviços bons e, também, dos viciados/defeituosos.

Façamos um gráfico que ilustra os aspectos tratados. Vamos supor uma produção de 100.000 liquidificadores/mês e um vício/defeito no final do ciclo de produção de apenas 0,1%.

Como resultado do exemplo do gráfico acima, tem-se que o mercado receberá 100.000 liquidificadores. E o produtor aferirá uma receita advinda da totalidade dos liquidificadores. Acontece que apenas 99.900 consumidores adquirirão efetivamente liquidificadores em perfeito estado de funcionamento. Os outros 100 arcarão com o ônus956 de ter comprado os liquidificadores com vício/defeito.

Nesse ponto, é preciso inserir outro princípio legal justificador do tratamento protecionista dos consumidores que adquiriram os produtos com vício/defeito. É o princípio constitucional da igualdade957. Não teria, nem tem cabimento, que os 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vício/defeito e que pagaram por eles o mesmo preço dos demais 99.900 consumidores não tivessem os mesmos direitos e garantias assegurados a estes últimos.

Para igualá-los é preciso que: a) recebam outro produto em condições perfeitas de funcionamento; b) ou aceitem o valor do preço de volta; c) ou, ainda, sejam ressarcidos de eventuais outros prejuízos sofridos.

É dessa forma que se justifica a estipulação de uma responsabilidade objetiva do fornecedor.

c.7 Ausência de culpa

Mas ainda existe um outro reforço dessa justificativa e que formatará por completo o quadro qualificador e que obrigou a que o sistema normativo adotasse a responsabilização objetiva. É o relacionado não só à dificuldade da demonstração da culpa do fornecedor, mas também ao fato de que, efetivamente, muitas vezes, ele não tem mesmo culpa de o produto ou serviço terem sido oferecidos com vício/defeito.

Essa é a questão: o produto e o serviço são oferecidos com vício/defeito, mas o fornecedor não foi negligente, imprudente nem imperito. Se não tivéssemos a responsabilidade objetiva, o consumidor terminaria fatalmente lesado, sem poder ressarcir-se dos prejuízos sofridos (como era no regime anterior). Aqueles 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vício/defeito, muito provavelmente, não conseguiriam demonstrar a culpa do fabricante.

Explicando melhor: no regime de produção em série – característica da produção de massa – o fabricante, o produtor, o prestador de serviços etc. não podem ser considerados, via de regra, negligentes, imprudentes ou imperitos.

Como é notório, negligente é aquele que causa dano por omissão (ex.: motorista que não coloca óleo de freio no automóvel e, por causa disso, numa brecada, o freio falha, causando um acidente); imprudente é quem causa dano por ação (ex.: o motorista que, dirigindo seu carro, passa o sinal vermelho de trânsito, atingindo outro veículo); e imperito é o profissional que não age com a destreza que dele se espera (ex.: o médico que deixa um pedaço de gaze dentro do corpo do paciente operado).

Ora, o produtor contemporâneo, em especial aquele que produz em série, não é negligente, imprudente ou imperito. Ao contrário, numa verificação de seu processo de fabricação, perceberá que no ciclo de produção trabalham profissionais que avaliam a qualidade dos insumos adquiridos, técnicos que controlam cada detalhe dos componentes utilizados, engenheiros de qualidade que testam os produtos fabricados, enfim, no ciclo de produção como um todo não há, de fato, omissão (negligência), ação imprudente ou imperícia. No entanto, pelas razões já expostas, haverá produtos e serviços viciados/defeituosos.

Vê-se, só por isso, que, se o consumidor tivesse de demonstrar a culpa do produtor, não conseguiria. Na sistemática anterior do Código Civil (art. 159), o consumidor tinha poucas chances de se ressarcir dos prejuízos causados pelo produto ou pelo serviço.

Além disso, ainda que culpa houvesse, sua prova como ônus para o consumidor levava ao insucesso, pois ele não tinha e não tem acesso ao sistema de produção e, também, a prova técnica posterior ao evento danoso tinha pouca possibilidade de demonstrar culpa.

Poder-se-ia dizer que antes – por incrível que possa parecer – o risco do negócio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou serviço, pagar seu preço (e, assim, ficar sem seu dinheiro) e não poder dele usufruir adequadamente ou, pior, sofrer algum dano. É extraordinário, mas esse sistema teve vigência até 10 de março de 1991, em flagrante injustiça e inversão lógica e natural das coisas.

Posteriormente, com a Lei n. 8.078, o risco integral do negócio passou a ser do fornecedor958.

c.8 Fato do produto e do serviço

Registre-se, por fim, apenas, corroborando tudo o que foi dito, que o CDC intitula a Seção II do Capítulo IV do Título I como “Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”, porque a norma, dentro do regramento da responsabilidade objetiva, é dirigida mesmo ao fato do produto ou serviço em si, conforme já tivemos oportunidade de demonstrar. É o “fato” do produto e do serviço causadores do dano o que importa.

O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrente.

Assim, graficamente, temos:

Vê-se, portanto, que, mesmo não agindo com culpa, o fornecedor acabara por deixar algo passar: é da própria natureza das coisas.

Ora, se assim o é, não se poderia exigir outra conduta, pelo que, pelo menos no aspecto da culpa para alguns fornecedores, o caso será de inexigibilidade de conduta adversa. A situação, de fato, pode figurar como uma espécie de crime de esquecimento: basta que o estoquista esqueça de tirar da prateleira um iogurte vencido no dia anterior (que, no caso, diga-se, estará bom para consumo)959. E isso é incabível do ponto de vista criminal.

d. O prazo de validade é fixado, como regra, pelo fabricante

Quer dizer, então, que basta estender o prazo a tempo muito excessivo para o crime deixar de existir?

A resposta está relacionada ao mesmo aspecto apontado atrás: haverá produtos que, mesmo “dentro” do prazo de validade, estão deteriorados. Este é o ponto: o produto tem que estar deteriorado para existir crime. Estar somente fora do prazo de validade gera implicação apenas na esfera civil.

4. Ter em depósito

O tipo do inciso IX do art. 7º da Lei n. 8.137/90 fala em “ter um depósito para vender”, o que precisa ser bem elucidado.

Não basta “ter em depósito” produto impróprio, é necessário que haja “intenção de vendê-lo”. Nada impede, por exemplo, que o comerciante tenha em depósito produtos vencidos ou deteriorados para devolução ou troca junto ao distribuidor, fabricante, produtor ou importador. Ou mesmo que apenas os tenha guardado momentaneamente para posterior destruição.

Nesse ponto o Supremo Tribunal Federal deu interpretação ao dispositivo que se amolda ao que sustentamos:

“I – Crime contra relações de consumo (Lei 8.137/90, art. 7º, IX): imputação atípica.

Não realiza o tipo do art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 o depósito, em estabelecimento industrial, de produtos impróprios ao consumo ‘porque vencido o respectivo prazo de validade (CDC, art. 18, § 6º, I)’, porém, não destinados à venda e sim, ‘conforme a denúncia mesma’, à utilização como insumo na fabricação de medicamentos a que dedicada a empresa de responsabilidade da denunciada.

Ainda quando se cuide, como no caso, de crime de mera conduta ‘por isso chamado de consumação antecipada’, não é dado ao intérprete antecipar-se ainda mais à consumação do crime, já antecipada por lei para o momento da conduta nela descrito, a fim de colher momentos anteriores, mesmo que constituam antecedentes necessários da realização do fato incriminado.

II – Habeas corpus por falta de justa causa: à sua concessão, quando a ausência de criminalidade do fato imputado ao paciente independer de instrução criminal, não importa que implique ‘absolvição sem processo’: ao contrário, o que os princípios e a Constituição não toleram é a condenação sem processo (CF, art. 5º, LIV e LVII)”.

Extrai-se mais dessa decisão:

“Cuidar-se de uma infração de mera conduta não dispensa, contudo, para a sua configuração, o juízo positivo de tipicidade, vale dizer, de estrita correspondência entre o tipo legal e o fato concreto.

É dizer: embora não se reclame – ao contrário do que sucede aos delitos materiais – a verificação de um resultado externo à ação ou omissão incriminadas, à consumação dos crimes formais é necessário que a ação ou omissão bastantes à sua realização se amoldem precisamente à descrição legal típica.

Por isso, não é dado ao intérprete antecipar-se ainda mais à consumação do crime, já antecipada por lei para o momento da conduta nele descrito, a fim de colher momentos anteriores, mesmo que constituam antecedentes necessários da realização do fato incriminado.

No caso, à consumação do crime – se o tipo legal reclama a venda, a exposição à venda ou o depósito para vender produto acabado e destinado ao consumo – ao aplicador da lei não é dado contentar-se com a posse dos insumos – de matéria-prima, como reconhece a denúncia – ainda que ela constitua antecedente necessário da fabricação e, esta, da destinação à venda” (STF, HC 76.959-SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 23 out. 1998).

5. Garantia Constitucional

Vale repetir aqui, por conta do exposto, razões que coincidem com aquelas do veto presidencial: a garantia constitucional insculpida no inciso XXXIX do art. 5º do texto máximo960 não pode ser violada de forma alguma e muito menos por elementos linguísticos, interpretados no ato decisório de aplicação de qualquer norma penal.

Se o legislador ordinário pretende criminalizar certa ação e/ou conduta deve fazê-lo de tal forma que não dê margem à dúvida da hipótese legal tipológica de incidência. Existindo mais de uma alternativa possível sob o ponto de vista da linguagem resultante da interpretação, para definir o ato ou conduta como hipótese criminalizada na lei, esta estará eivada de inconstitucionalidade por afronta ao princípio de reserva legal.

Lembre-se que as garantias constitucionais valem para todas as pessoas e são postas como limite ao legislador ordinário. Não se pode pretender criar tipos penais, que o indivíduo não possa, com sua linguagem natural-comum, identificar. Se isso ocorrer, repita-se, o destino da norma deve ser mesmo a inconstitucionalidade. Não se pode falar em delito criminal aí.

Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a pericu-losidade do serviço a ser prestado.

§ 2º Se o crime é culposo:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

1. Repetição de problemas

A hipótese legal é de difícil aplicação, uma vez que as palavras utilizadas na sua redação são por demais imprecisas, tirando os casos-limites em que a omissão soe evidente; nas demais hipóteses acabam valendo os mesmos argumentos que trouxemos nos comentários anteriores. Nesses casos estar-se-á numa situação que coincide com as razões do veto presidencial ao art. 62: a garantia constitucional insculpida no inciso XXXIX do art. 5º do texto máximo961 não pode ser violada de forma alguma e muito menos por elementos linguísticos, interpretados no ato decisório de aplicação de qualquer norma penal.

A definição de que fala a Constituição Federal deve ser tal que o fato apontado como caracterizador do delito seja claro e preciso. Se o legislador ordinário pretende criminalizar certa ação e/ou conduta deve fazê-lo de maneira que não dê margem à dúvida da hipótese legal tipológica de incidência. Existindo mais de uma alternativa possível, sob o ponto de vista da linguagem resultante da interpretação, para definir o ato ou conduta como hipótese criminalizada na lei, esta estará eivada de inconstitucionalidade por afronta ao princípio da reserva legal.

O que acontece nas hipóteses do art. em comento, como se verá, é que muitas vezes não se poderá apontar a ação consciente do agente como o ilícito que se pretendia caracterizar.

2. Tipo penal aberto

Veja-se agora o problema da redação. A norma refere “omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade”.

A referência legal, enquanto possibilidade de completude no texto aberto (norma penal em branco), é, por evidência, a dos arts. 8º e 9º do próprio CDC962.

Não resta dúvida que a intenção do legislador consumerista foi tipificar como crimes os problemas oriundos do descumprimento das regras de proteção à saúde e segurança do consumidor estabelecidas nos citados arts. 8º e 9º. (Assim como, conforme se verá, o tipo do art. 64 está ligado ao regramento do art. 10.)

Ora, a norma penal aqui é de perigo abstrato; não está dirigida ao resultado da ação ou conduta, mas sim à própria ação ou conduta em si, e que no caso é a do valor semântico do verbo “omitir”. O tipo legal, com efeito, tem como núcleo exatamente a omissão. Contudo, não é possível definir-se com exatidão o que não pode ser omitido.

Nos nossos comentários aos arts. 8º e 9º já tivemos oportunidade de apresentar os problemas de interpretação deles oriundos: a falta de definição do que pretende a lei. Claro que lá, como a questão é de ordem civil, ainda pode-
-se deixar a discussão para a doutrina e para o exame do caso concreto, nas eventuais lides. Mas como salvar a norma que pretende criar delito criminal?

Como vimos nos comentários ao art. 8º: a norma está, de fato, tratando de expectativa. Uma espécie de expectativa tanto do consumidor em relação ao uso e consumo regular de algum produto ou serviço quanto do fornecedor em relação ao mesmo aspecto.

A lei, então, se refere à normalidade e previsibilidade do consumidor em relação ao uso e funcionamento rotineiro do produto ou serviço. Assim, por exemplo, do ponto de vista da segurança, um liquidificador apresenta riscos na sua utilização. Não se pode, “evidentemente”, colocar a mão dentro do copo com o aparelho ligado. Quando afirmamos “evidentemente” estamos justamente querendo realçar esse aspecto do uso e funcionamento normal do produto. Trata-se de expectativa regular do consumidor, que detém o conhecimento sobre o ordinário uso daquele produto963. Ora, omitir que não se pode colocar a mão dentro do copo do liquidificador, estando ele ligado, não pode constituir crime.

Agora, do ponto de vista da realidade concreta, será possível encontrar algum consumidor que realmente não conheça o regular funcionamento do liquidificador. Pode tanto ser uma pessoa sem qualquer grau de instrução e informação quanto uma criança-consumidora. Só que esse desconhecimento concreto não invalida o sentido da norma, que está, como dito, posta para controlar o funcionamento normal, dentro da expectativa-padrão do consumidor.

Além disso, é de destacar que a norma comentada (a do art. 8º), ao referir a expectativa do consumidor, está supondo o grau de conhecimento-padrão existente no mercado. Esse conhecimento é tanto o usual, adquirido no senso comum, quanto o formal, adquirido nos cursos de formação. Por exemplo, um automóvel sempre apresenta riscos à segurança. A norma não vai supor que quem adquire um veículo não saiba utilizá-lo regularmente, posto que necessita, inclusive, de habilitação formal para fazê-lo. O controle do uso regular dos veículos automotores, lembre-se, é das autoridades competentes para o setor964.

Examine-se agora o contra-senso: se o tipo penal do art. 63 é de mera conduta, não se pode imputar ao fornecedor qualquer ação ilícita só porque ele omitiu o óbvio – para um sentido, digamos, do senso comum.

Como é que o fornecedor faria publicidade sem omitir certos riscos que um veículo ocasiona no seu uso regular? Seria o fim da publicidade de 30 segundos ou mesmo nos jornais, revistas etc.

Tomemos o caso da faca de cozinha e do automóvel, já citado, para ilustrar com exemplos. Será que no caso de uma faca de cozinha o fornecedor tem de informar que o consumidor não pode friccioná-la na mão com o lado que corta? Se não der tal informação e um consumidor se acidentar, cortando os dedos, será o fornecedor responsabilizado?

A resposta a essas questões está atrelada ao que já expusemos do sentido da norma do art. 8º do CDC. Desde que o risco do uso e funcionamento do produto e do serviço seja do conhecimento-padrão do consumidor, isto é, seja normal e previsível, o fornecedor não precisa dar a informação. Logo, no caso da faca não é necessário que o fornecedor diga que o consumidor não deve experimentar a afiação do corte no próprio corpo965.

No outro exemplo mencionado, do automóvel, existe uma série de dados relativos aos riscos para a utilização que não necessitam ser fornecidos, porque já são do conhecimento do consumidor. Não precisa o fabricante informar que para o veículo ser frenado o condutor tem de pisar no breque, nem que para virar o veículo a direção tem de ser acionada etc.

Quando se examina o conteúdo do art. 9º – que seria mais um daqueles a preencher o tipo penal em branco do artigo em concreto –, percebe-se problema ainda maior.

Lembremos sua redação:

“Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”.

Ora, como já tivemos oportunidade de dizer, a norma não poderia ser mais vaga. Usando essa terminologia, jogou para a discussão de casos concretos o exame da nocividade e periculosidade. Para entender o estabelecido pelas letras da lei, é necessário recorrer aos estudos da linguagem jurídica. Nossa escolha nesse assunto recai sobre Genaro Carrió, que apresenta aspectos de linguagem que nos interessam966. A proposição normativa tanto do art. 9º quanto do art. 10 é formada por conceitos vagos, que, por conta disso, situam-se na chamada “zona de penumbra”. Os termos que têm essa característica dependem do contexto linguístico ou pragmático para terem sanadas suas indeterminações. Assim, por exemplo, o termo “calvo” ou “careca”. Se alguém não tem cabelo nenhum é, com certeza, calvo ou careca. Se tem muito cabelo, por certo não é. Mas, quando está começando a perder cabelo ou já perdeu bastante mas ainda mantém muitos fios na cabeça, é ou não calvo?

Novamente, o mesmo problema lógico: se o delito criminal é de mera conduta, não se pode pretender punir o fornecedor por questões que envolvam o resultado. Se assim o fosse, e só para ficar com outro exemplo bastante conhecido, nenhum cigarro poderia ser vendido a não ser que acompanhado de um verdadeiro catálogo dos males que causam e dos riscos potenciais à saúde967.

3. O tipo criminal não pode mesmo ser tão aberto

E àqueles que entendem de aplicar o texto deixando a solução do problema ao intérprete, lembre-se que o legislador não só deveria ter redigido o texto de forma adequada, como é assim mesmo que se faz. Veja-se o exemplo apresentado por Eliana Passarelli:

“As margens do campo de interpretação destinado ao operador do direito não deveriam ter sido tão elásticas. A título de sugestão, poderiam ter sido enumeradas classes ou gêneros de produtos que, por sua própria natureza, fossem considerados perigosos ou nocivos à saúde ou à segurança do consumidor. (...) Providência semelhante foi tomada quando da elaboração do complemento à Lei federal n. 6.368/76. Na impossibilidade de listar todas as substâncias que causam dependência física ou psíquica, optou-se por arrolar os princípios ativos”968.

4. Tentativa

A par de todos os problemas acima apresentados, é importante consignar que o crime por ser omissivo puro não admite tentativa.

E, ao contrário daqueles que pensam ser ela possível969, não há como logicamente caracterizá-la em delitos de omissão. É que se estaria diante de duas negativas:

a) a omissão em si, que implica uma não ação; no caso, deixar de oferecer a informação exigida;

b) a tentativa de omitir, isto é, outra negação, posto que tentar implica uma ação positiva – por exemplo, tentar matar alguém, mas sem sucesso; como é que se poderia tentar não dar a informação?

Além disso, como o tipo é de mera conduta, também não há que se falar em tentativa. Com efeito, se o agente tentar não oferecer (omitir) a informação, o crime jamais existirá, pois quando ele tenta, na verdade não omite e, portanto, oferece a informação.

Nesse caso, como fica evidente, tudo não terá passado de meros atos preparatórios e, daí, impossíveis. Repita-se em reforço, com outras palavras: não é possível tentar omitir, pois o resultado objetivo posterior da suposta tentativa será a não omissão, o que, no caso, será o oferecimento da informação desejada pelo legislador.

5. Serviços

Como se viu acima, o § 1º do art. 63 apresenta o tipo penal agora para o prestador de serviços (no caput a tipificação é feita ao fornecedor do produto).

Tudo o que dissemos do problema da violação da garantia constitucional vale também aqui para os serviços, uma vez que o eventual preenchimento da norma em branco deveria se dar pela regra dos arts. 8º e 9º do CDC. Remetemos, assim, o leitor aos comentários supra.

6. Crime culposo

Apesar de existir posição que entende que o crime de omissão não admite a modalidade culposa970, não temos dúvida em afirmar que o tipo em estudo comporta o modo culposo.

É verdade que, conforme adiantamos acima, entendemos que a descrição aberta do tipo inviabiliza sua aplicação por ferir a garantia constitucional. No entanto, e a par disso, é de se consignar que em crimes de omissão não existe qualquer impedimento lógico ou jurídico para a inexistência da modalidade culposa. Aliás, muito ao contrário, deve sim o legislador distingui-las e apená-las de forma diferenciada, posto que aquele que age com dolo deve mesmo sofrer mais privação do que aquele que age com culpa. Ou, como diz Luiz Antonio Figueiredo Gonçalves, “no homicídio culposo e no doloso, pouco importando se comissivos ou omissivos, é idêntico o resultado e ninguém pretende sejam ambos punidos igualmente”971.

Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

1. Repetição de problemas

Verificamos que para redigir o art. 63 o legislador inspirou-se nas regras dos arts. 8º e 9º do próprio CDC. Coerente com seu raciocínio, aqui, no art. 64, a relação é estabelecida com o art. 10972.

Há também, contudo, vários problemas com este dispositivo, que, inclusive na prática, permite sua não aplicação, com uma simples ação “inteligente” do fornecedor. Vejamos na sequência.

2. Nocividade e periculosidade

Para a definição dos conceitos de nocividade e periculosidade ter-se-ia que voltar à análise dos mesmos problemas já apontados quando da interpretação do art. 63 e que nos remetem à avaliação dos arts. 8º e 9º. Isso por si só traria problemas de aplicação da regra.

Contudo, o tipo penal apresenta uma situação de fato que dificulta mais ainda sua aplicação, que é a do uso do aspecto temporal da verificação da nocividade ou periculosidade. É que a norma dispôs o tipo ligado ao fato do “conhecimento posterior”. Isso porque, conforme adiantamos, esta norma criminal nasce ligada ao chamado recall previsto no art. 10.

Vários problemas, então, surgem aqui e que, a nosso ver, mais uma vez acabam esbarrando na garantia constitucional do inciso XXXIX do art. 5º. O termo “posterior” permite a discussão de fato de “quando” é que ele ocorre.

Veja-se que para fins de responsabilidade civil, que é objetiva, pode-se até presumir que o fornecedor sabia ou deveria saber da nocividade ou periculosidade, pois, conforme dissemos nos comentários ao art. 10, como a responsabilidade do fornecedor é objetiva, não se tem de arguir de sua atitude correta ou não de fazer o recall. Havendo dano, ele responde pela incidência das regras instituídas nos arts. 12 a 14 do CDC. Todavia, o mesmo não se pode dar no modelo criminal, que, para ter validade, deve ser claro e preciso.

Ora, “posterior” pode tanto ser “logo após” a colocação do produto no mercado (minutos após, portanto), como um, dois ou três anos após. E anote-se que não estamos aqui usando força de expressão ao nos referirmos ao tempo de dois ou três anos, pois pode muito bem acontecer – como de fato ocorre –, que um veículo automotor apresente periculosidade somente após estar no mercado há vários meses ou anos973.

O termo não poderia ser mais impreciso para fins criminais. Se um veículo fabricado em condições supostamente adequadas – tecnicamente falando –, depois de ser utilizado em larga escala pelos consumidores e por anos a fio, apresenta vício ou defeito ocultos, não resta dúvida que o fabricante responde, posto que sua responsabilidade civil é objetiva (arts. 12 e 18 do CDC).

Mas, no aspecto criminal, como mostramos, a inserção do termo posterior enfraquece de fato o tipo, gerando problemas reais de aplicação.

3. Infração omissiva própria

Outra vez, como na hipótese do art. 63, o tipo legal aponta para infração omissiva própria, pois a conduta prevista (“deixar de comunicar”) não está dirigida ao resultado da ação, mas sim à própria ação, que no caso é uma abstenção. Logo, é crime de mera conduta.

A norma define a abstenção como “deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores”, e, mais uma vez, trata-se de norma penal em branco, desta feita preenchível com os dispositivos do art. 10, mais especificamente de seus §§ 1º e 2º. Vejamos essa situação na sequência.

4. Tipo penal aberto

Para responder, então, à pergunta sobre como se deve dar a comunicação prevista na hipótese legal, tem-se que ler os §§ 1º e 2º do art. 10 da lei consumerista, que dispõem:

“§ 1º O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2º Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço”.

E, novamente, o tipo penal com esse preenchimento indireto arranha a garantia constitucional citada. Isto porque, a norma fala em “anúncios publicitários” (§ 1º) que “serão veiculados na imprensa, rádio e televisão”. Ora, pode acontecer de a nocividade ou periculosidade estar relacionada a produtos conhecidos cujos compradores estão identificados, como, por exemplo, automóveis zero ou casas pré-fabricadas. Para que fazer anúncios publicitários se basta notificar pessoalmente os consumidores identificados? O que a norma pretende não é a segurança do consumidor-adquirente? Então, para que serviria o anúncio público se, no caso, os produtos viciados/defeituosos já foram identificados e os compradores encontrados?

O problema surge, exatamente, porque mais uma vez, para fins civis, a questão do anúncio é irrelevante, visto que a responsabilidade do fornecedor é objetiva.

De outro lado, quando não se puder identificar o consumidor – por exemplo, quando se trata de produtos para os quais não se exige identificação do comprador ou porque este já não pode ser encontrado –, então, aplica-se a hipótese da produção do anúncio publicitário. No entanto, como a lei não define qual a extensão do anúncio e seu tempo de duração, entendemos que o fornecedor se livra do enquadramento no tipo criminal, fazendo singelos anúncios nos jornais (imprensa), rádio e televisão, quaisquer que sejam eles – de grande penetração ou não –, desde que atendam a única exigência lógica, que é a de que tais veículos circulem e atinjam o local de venda e compra dos produtos.

É verdade que se o produto potencialmente atinge todo o mercado nacional, será a televisão o veículo exigido e por isso mesmo, mais uma vez, o fornecedor se safará utilizando esse veículo primordialmente, pois não se poderia exigir dele – para fins criminais, é bom explicitar – que faça anúncio em todos os jornais impressos locais do país e também nas centenas de rádios locais.

Somos forçados mais uma vez a repetir o mesmo quadro: o problema está em que, para fins civis, com anúncios bem ou mal feitos, com larga ou estreita abrangência, o fornecedor é sempre responsável objetivamente, uma vez constatado o dano. Porém, como sempre, para fins criminais não se pode exigir o mesmo, sob pena de violação da garantia constitucional.

5. Autoridade competente

Mais outro problema: a norma dispõe que a comunicação deve ser feita à “autoridade competente”, mas não a define, nem indica.

Muito embora se pudesse pensar em estipular a autoridade na correlação ao produto que apresente nocividade ou periculosidade – por exemplo, produtos alimentícios ao serviço de vigilância sanitária –, a verdade é que, como a lei não define a autoridade competente, mais uma vez deve-se buscá-la em outro lugar e o Decreto-Lei n. 2.181, de 20 de março de 1997, dispõe sobre as autoridades do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

São os arts. 4º e 5º do referido Decreto que, aqui, nos interessam. Com efeito, eles dispõem:

“Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda:

I – planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, nas suas respectivas áreas de atuação;

II – dar atendimento aos consumidores, processando, regularmente, as reclamações fundamentadas;

III – fiscalizar as relações de consumo;

IV – funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei n. 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto;

V – elaborar e divulgar anualmente, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, de que trata o art. 44 da Lei n. 8.078, de 1990, e remeter cópia ao DPDC;

VI – desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.

Parágrafo único. Se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas jurídicas de direito público distintas, para apuração de infração decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competência será dirimido pelo DPDC, que poderá ouvir a Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor – CNPDC, levando sempre em consideração a competência federativa para legislar sobre a respectiva atividade econômica”.

E, novamente, tendo em vista a amplitude da competência concorrente instaurada pela norma, entendemos que basta o fornecedor comunicar qualquer das autoridades para desonerar-se da obrigação.

6. Tentativa

A par de todos os problemas acima apresentados, é importante consignar que o crime por ser omissivo puro não admite tentativa.

E, ao contrário daqueles que pensam ser ela possível974, não há como logicamente caracterizá-la em delitos de omissão. É que se estaria diante de duas negativas:

a) a omissão em si, que implica uma não ação; no caso, deixar de oferecer a informação exigida;

b) a tentativa de omitir, isto é, outra negação, posto que tentar implica uma ação positiva – por exemplo, tentar matar alguém, mas sem sucesso; como é que se poderia tentar não dar a informação?

Além disso, como o tipo é de mera conduta, também não há que se falar em tentativa. Com efeito, se o agente tentar não oferecer (omitir) a informação, o crime jamais existirá, pois quando ele tenta, na verdade não omite e, portanto, oferece a informação.

Nesse caso, como fica evidente, tudo não terá passado de meros atos preparatórios e, daí, impuníveis. Repita-se em reforço, com outras palavras: não é possível tentar omitir, pois o resultado objetivo posterior da suposta tentativa será a não omissão, o que, no caso, será o oferecimento da informação desejada pelo legislador.

7. Serviços

Estranhamente o legislador esqueceu-se dos serviços, como se não pudesse existir serviço cuja nocividade ou periculosidade não pudessem ser detectadas após sua inserção no mercado. E lembre-se que nas hipóteses indiretas necessárias para o preenchimento do tipo, especialmente o art. 10 e seus parágrafos (que guardam relação direta com os arts. 8º e 9º), a lei fala em serviço.

É verdade que o art. 65 trata de serviço, mas a hipótese lá é outra – e, aliás, como veremos, também repleta de falhas.

8. Crime culposo

Não havendo previsão da modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, o que, por certo, outra vez, dificultará sua aplicação. Ter-se-á que identificar a intenção do fornecedor de deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade do produto, cujo conhecimento ele obteve posteriormente.

Ora, se o fornecedor fizer a comunicação – qualquer que seja ela – de forma inadequada, isso, de fato, já elide em larga medida o dolo, pois a falha da comunicação será tida como culposa. Ele – fornecedor – não teve intenção de não comunicar, o que fez foi comunicar mal, e aí fica inaplicável o tipo.

9. Comunicação da autoridade competente

Se já não bastasse todos os problemas apontados para a definição do sentido de nocividade e periculosidade para fins criminais, o legislador piorou as coisas com a disposição do parágrafo único.

É que, em primeiro lugar, conforme o dissemos acima, no item 5, não está clara qual é a autoridade competente. Pode haver conflito, por exemplo, entre duas autoridades: uma que manda tirar o produto do mercado e outra que tenha dado – até com alvará – autorização para sua venda. Se isso ocorrer, por evidente, nenhuma conduta criminal se pode imputar ao fornecedor.

Mas, o que é pior: e se se tratar de produto, cuja nocividade ou periculosidade exige conhecimento técnico-científico para sua utilização – por exemplo, medicamentos –, e o responsável técnico do fabricante atestar sua segurança, pode qualquer autoridade não técnica determinar sua retirada do mercado? Parece-nos que não, pelo menos não tão facilmente, posto que o conflito exigirá avaliação científica e especializada. E ainda assim, se após um exame acurado se constatar a necessidade de retirada do produto, o resultado será meramente civil, pois não se poderá dizer que o fornecedor cometeu crime. Aliás, lembre-se, em reforço, que o tipo é doloso. Logo, não se poderia acusar o fabricante de ter praticado crime se, na dúvida entre os especialistas, ele insistir na venda – que, no máximo, geraria comportamento culposo.

Pior ainda: não é só a norma que aponta para tipo penal em branco. Pela hipótese do parágrafo único, a própria autoridade é indefinida. Em tese qualquer entidade pública, com ou sem incumbência qualificadora profissional e técnica, poderia impor a ordem ao fornecedor, o que é outro absurdo.

Some-se a tudo isso o caso indevido do advérbio “imediatamente”. Ora, o fornecedor tem o direito de:

a) ser notificado expressamente e por escrito;

b) poder responder ao aviso;

c) ter oportunidade real de desembaraçar-se dos produtos – que por certo já estão no mercado espalhados.

Nada disso se faz “de imediato”, pois leva tempo. E como o crime é de mera conduta, em tese, sua consumação dar-se-ia logo após a determinação, o que, mais uma vez, inviabiliza o tipo penal por violação à garantia constitucional. Não se pode esquecer que, no sistema constitucional vigente, está assegurado o devido processo legal, inclusive no procedimento administrativo, no qual se assegura ampla defesa etc.

A propósito, é bom consignar, então, que a determinação para que o produto possa ser retirado do mercado – para fins criminais, repetimos – só pode vir do magistrado. É ele a única autoridade competente que pode levar ao ilícito criminal, e ainda assim, somente após decisão judicial que tenha conferido prazo adequado para seu cumprimento.

Repita-se que o mero aviso da autoridade não judicial para retirada de produto pode levar, inclusive, à apreensão deste, mas jamais ao enquadramento do fornecedor no tipo criminal, que, aqui no parágrafo único do art. 64, foi mais uma vez mal disciplinado.

Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

Comentários

A redação do art. 65 não poderia ser mais infeliz: ela liga duas expressões que trazem problemas para a aplicação da lei. A primeira é a que refere o “alto grau de periculosidade” e a segunda é o restante da oração: “contrariando determinação da autoridade competente”. A redação não é boa, e só existe uma maneira de entendê-la: não se trata de proibição, nem poderia ser, como adiante lembraremos, mas de contrariedade a certas determinações – legais, naturalmente – expedidas por autoridade competente. Examinemos, então, esses aspectos.

1. Imprecisão do conceito: “alto grau de periculosidade”

Mais uma vez o legislador, de forma indevida, se utiliza de termos imprecisos e abertos para definir tipo criminal, gerando dúvida sobre o sentido definido, pois, com efeito, nem sempre será fácil definir o que é “executar serviço com alto grau de periculosidade” e quem pode defini-lo.

Como se trata de relação de consumo, em primeiro lugar, tem que se entender que o verbo executar está aí para dizer que o serviço está sendo prestado (executado) para o consumidor. Logo, é caso de cumprimento da oferta feita (arts. 30 e s.) e não descumprimento.

Então, se uma equipe de médicos realiza (executa) uma cirurgia (serviço) para fazer ponte de safena no sistema cardiovascular de uma pessoa (consumidor) por certo estará executando serviço de alto grau de periculosidade. Aliás, essa é a característica de vários tipos de cirurgias cardíacas ou não, cirurgias odontológicas etc. Até no caso de uma companhia aérea que transporta passageiros, quando surge uma tempestade, o serviço é de alto grau de periculosidade. Mas, como evitá-lo? Ora, mesmo uma empresa que faz dedetização doméstica, dependendo do produto que usa, presta serviço de alto grau de periculosidade, ou um instalador de carpete com sua cola. As hipóteses são inúmeras. Por isso mesmo, conforme adiantamos, repetimos que não se trata de proibição, mas apenas de regulamentação da prestação do serviço.

2. Contrariando determinação da autoridade competente

Quanto ao aspecto da determinação feita pela autoridade competente, queremos chamar a atenção para o fato de que poderá existir conflito de decisão nos casos de execução dos serviços mais complexos e/ou especializados. Por exemplo, se se tratar de serviço, cuja periculosidade exige conhecimento técnico-científico para sua execução – digamos, serviço de engenharia –, e o responsável técnico do prestador atestar sua segurança, pode qualquer autoridade não técnica determinar sua modificação ou paralisação? Parece-nos que não, pelo menos não tão facilmente, posto que o conflito exigirá avaliação científica e especializada. E ainda assim, se, após um exame acurado, se constatar da necessidade de paralisação da execução do serviço, o resultado será meramente civil, pois não se poderá dizer que o fornecedor cometeu crime. Aliás, lembre-se, em reforço, que o tipo é doloso. Logo, não se poderia acusar o prestador de praticante de crime se, na dúvida entre os especialistas, ele insistir na execução do serviço do modo por ele planejado – que, no máximo, geraria comportamento culposo, inexistente no tipo.

3. Tentativa

Em tese, o crime pode ser tentado, uma vez que havia como iniciar a execução e depois cessá-la. Claro que a caracterização da tentativa seria bastante difícil975.

4. Crime culposo

Apesar de possível, no caso, a configuração da conduta culposa, por falta de disposição legal, não existe.

5. Concurso de crimes

Releiamos a regra estabelecida no parágrafo único do artigo em comento:

“Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte”.

Como se pode observar, a pretensão do legislador foi a de punir duplamente aquele que, ao executar serviço de alta periculosidade, contrariando determinação da autoridade competente (sic: com todos os problemas que apresentamos), causa, pela mesma ação, lesões corporais ou a morte de alguém.

Nesse ponto, há outra falha do legislador, conforme bem aponta Eliana Passarelli:

“É inquestionável que a Lei Federal n. 8.078/90, em seu art. 65, parágrafo único, feriu as regras referentes ao concurso de crimes, expressamente definidas nos arts. 69 e 70, do Código Penal. Quando o agente pratica apenas uma ação e vem a alcançar dois ou mais resultados criminosos, aplica-se a regra do concurso formal de crimes. Neste caso, as penas não são somadas.

O critério adotado na espécie deveria ser o da exasperação, consistente na majoração da pena mais grave, de um sexto até metade, de acordo com o número de delitos praticados, conforme orientação jurisprudencial predominante. Tal elevação deveria ser efetuada na terceira fase dosimétrica da reprimenda. Contudo, optou-se pelo critério da cumulação material, aplicado, em regra, ao concurso material de crimes e, excepcionalmente, ao concurso formal, na modalidade imprópria, e no concurso material benéfico”976.

Por causa disso, é de se acompanhar essa posição doutrinária, para afirmar que a norma do parágrafo único do art. 65 está prejudicada, sendo que para o concurso de crimes, vale o prescrito no Código Penal.

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

É mais um tipo penal que, infelizmente, arranha a garantia constitucional das pessoas, uma vez que, como veremos, na segunda parte do dispositivo (a partir de omitir), o texto torna o tipo impreciso, tornando-o de difícil aplicação. A primeira parte é precisa: “fazer afirmação falsa ou enganosa”. Estudemos, então, as hipóteses.

1. Fazer afirmação falsa ou enganosa

Examinando-se a redação da norma, percebe-se claramente uma dicotomia inicial (“fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante”) ligada ao restante da oração (“sobre a natureza, característica, qualidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos e serviços”).

Pois bem. Conforme acima adiantamos, a validade do tipo está clara na primeira parte, no crime comissivo; na segunda, na de omissão, o tipo é inconsistente.

O tipo criminal, portanto, é “fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços”.

O texto diz o que regula: é o de faltar com a verdade relativamente às características e qualidades do produto ou serviço em si. E como a norma fala em “fazer”, exige uma ação, mas é de se perguntar, qual o local para sua feitura?

À primeira vista poderia parecer que no anúncio publicitário. No entanto, o crime de publicidade enganosa (ou falsa) está descrito no art. 67. Poderia ser também referência à hipótese dos arts. 8º e 9º. Todavia, vimos pelo exame dessas normas que o tipo penal correspondente é o do art. 63. É no § 1º do art. 66 que surge uma pista, posto que lá há referência à oferta. Logo, o locus para a ação de realizar é a oferta. Com isso surge, então, outra norma penal em branco, que deve ser preenchida pelo próprio CDC, na norma que define a oferta. Com efeito, dispõe o art. 31 do CDC:

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

E para solucionar cabalmente o sentido de oferta na correlação com publicidade e com a ideia de informação, que aparece no tipo – pela lacuna –, é necessário que recorramos também ao art. 30 da Lei n. 8.078/90, que diz:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Relembremos parte de nossos comentários ao art. 30:

Comecemos pelo exame dos dois vocábulos iniciais: (toda) “informação ou publicidade”.

A norma propositalmente não fala apenas em “publicidade”, mas também “informação”. Isso significa dizer que ela sabe que uma é diversa da outra, ou mais precisamente pode-se dizer que toda publicidade veicula alguma (algum tipo de) informação, mas nem toda informação é publicidade.

É verdade que o termo publicidade tem um sentido bastante amplo. No Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – que analisamos pormenorizadamente na seção que cuida da publicidade (Seção III do Capítulo V – arts. 36 a 38) –, define-se “anúncio”, em “sentido lato”, como “qualquer espécie de publicidade” veiculada por qualquer meio de comunicação, inclusive “embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto de venda” (art. 18). Logo, a publicidade abrange os anúncios de televisão, rádio, jornal, revista, cinema – comumente conhecidos de todos – e, também, os constantes de rótulos, folhetos e dos materiais entregues nos pontos de venda.

Acontece que a informação é mais ampla. Ela abrange tudo isso, mas é também a fala ou resposta do gerente do banco, do funcionário do atendimento telefônico da Administradora do Cartão de Crédito, do preço dado pelo feirante, “de boca”, para o consumidor, do agente emissor de passagens de qualquer tipo, do maître no restaurante, do recepcionista no hotel, são os dados técnicos apresentados nas embalagens e rótulos dos produtos, enfim, é qualquer informação oferecida por todo e qualquer meio de comunicação escrita, verbal, gestual etc. que chegue ao consumidor.

Pode-se, então, dizer que a oferta é um veículo que transmite uma mensagem, que inclui informação e publicidade. O fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é seu receptor.

Na sequência, a norma fala de produtos e serviços “oferecidos ou apresentados”. Na realidade, o uso do termo “apresentado” seria despiciendo, uma vez que qualquer forma de mensagem, como visto, compõe a oferta. Mas a norma o coloca para evitar dúvidas. Dessa maneira inclui-se expressamente como oferta a mera apresentação do produto na vitrina, na prateleira, no balcão etc.

Assim, apresentados esses elementos, é de se responder, então, que a afirmação falsa ou enganosa do tipo há de ser feita na oferta e apresentação, excluída a publicidade, vale dizer, é aquela feita pelo vendedor, a que está nas prateleiras, a feita pelo atendente ao telefone, a que está impressa no manual de instruções etc.

Aliás, nesse diapasão aparece a doutrina de Edney G. Narchi:

“O tipo penal descrito no art. 66 não tem a ver com a publicidade veiculada pelos meios de comunicação de massa. Terá a ver com o balconista, o vendedor, o lojista, o gerente do estabelecimento, o responsável por um prospecto que acompanhar o produto, um manual de instruções, uma bula etc.; nunca atividade publicitária massiva”977.

2. Omitir informações

Passemos a outra parte da redação da norma: “omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços”.

Conforme adiantamos, esta parte da norma traz problemas de identificação. Com efeito, uma coisa é “fazer afirmação falsa ou enganosa” sobre certa característica ou qualidade de produto ou serviço (ação); outra, diferente, é omitir alguma informação sobre característica ou qualidade, pois, por vezes, será impossível saber o que é que não deve ser omitido.

É que a norma penal aqui não está dirigida ao resultado da ação ou conduta, mas sim à própria ação ou conduta em si, e que no caso é a do valor semântico do verbo “omitir”. O tipo legal, com efeito, tem como núcleo exatamente a omissão. Contudo, como se disse, não é possível definir-se com exatidão o que não pode ser omitido.

Se, por exemplo, um fabricante de cadernos omitir o peso da folha de papel (75 ou 90g que são os usuais), terá cometido crime? Qual o fundamento social relevante para tanto?

E se, noutro exemplo, o fabricante imprime folheto com certa informação que ele entende relevante, mas que por falha da impressora não sai escrito, ele comete crime – culposo no caso? (O crime culposo está previsto no § 2º que ainda será examinado.)

E, num outro exemplo, um fabricante vende produto sem garantia contratual de fábrica (permitida no art. 50 do CDC). Essa omissão configura o crime em exame?

Os exemplos se multiplicariam em grande número, o que demonstra a impropriedade da norma.

Consigne-se, mais uma vez, que a questão aqui é criminal. Essa mesma determinação de plena composição de informação na oferta e apresentação estão previstas, como vimos, nos arts. 30 e 31 (e também no art. 6º, III), mas lá, como tudo se resolve pelo eventual dano, pelo nexo de causalidade e pela responsabilidade civil objetiva, que tem como base o risco da atividade, isso não configura problema.

E àqueles que entendem de aplicar o texto, deixando a solução do problema ao intérprete, lembre-se que o legislador deveria tê-lo redigido de forma adequada. Veja-se o exemplo já referido e apresentado por Eliana Passarelli:

“As margens do campo de interpretação destinado ao operador do direito não deveriam ter sido tão elásticas. A título de sugestão, poderiam ter sido enumeradas classes ou gêneros de produtos que, por sua própria natureza, fossem considerados perigosos ou nocivos à saúde ou à segurança do consumidor.

Providência semelhante foi tomada quando da elaboração do complemento à Lei federal n. 6.368/76. Na impossibilidade de listar todas substâncias que causam dependência física ou psíquica, optou-se por arrolar os princípios ativos”978.

3. Tentativa

A tentativa somente é possível na parte da norma que prevê ação (“fazer afirmação falsa ou enganosa”), visto que, claramente, ela pode ser tentada – por exemplo, colocada num texto impresso –, e depois, antes de atingir o consumidor, abortada, isto é, antes que algum consumidor adquira o produto ou o serviço.

Já na parte que trata do tipo omissivo, da mesma forma como o dissemos nos comentários ao art. 63, por ser ele omissivo puro não admite tentativa.

E, ao contrário daqueles que pensam ser ela possível979, não há como logicamente caracterizá-la em delitos de omissão. É que se estaria diante de duas negativas:

a) a omissão em si, que implica uma não ação; no caso, deixar de oferecer a informação exigida;

b) a tentativa de omitir, isto é, outra negação, posto que tentar implica uma ação positiva – por exemplo, tentar matar alguém, mas sem sucesso; como é que se poderia tentar não dar a informação?

Além disso, como o tipo é de mera conduta, também não há que se falar em tentativa. Com efeito, se o agente tentar não oferecer (omitir) a informação, o crime jamais existirá, pois quando ele tenta, na verdade não omite e, portanto, oferece a informação.

Nesse caso, como fica evidente, tudo não terá passado de meros atos preparatórios e, daí, impuníveis. Repita-se em reforço, com outras palavras: não é possível tentar omitir, pois o resultado objetivo posterior da suposta tentativa será a não omissão, o que, no caso, será o oferecimento da informação desejada pelo legislador.

4. Patrocinador

O § 1º do art. 66 incrimina também aquele que for o patrocinador da oferta. O núcleo do tipo é, portanto, o verbo patrocinar. E, como se trata de matéria relacionada a oferta comercial, claro que patrocinador é aquele que dá suporte financeiro ao ofertante.

No entanto, é preciso muito cuidado com o exame do patrocínio para fins da conduta penal do tipo. Não se trata de qualquer patrocínio, no sentido exato do termo – que gera responsabilidade solidária nas questões civis980.

Tem que haver patrocínio específico para a oferta feita que faltou com a verdade e enganou. Pode muito bem existir patrocínio de um parceiro na atividade – por exemplo fábrica de cervejas que patrocina restaurante – sem qualquer vínculo com a oferta enganosa – no mesmo exemplo, o maître que diz que o estabelecimento não cobra couvert, mas depois coloca seu preço na conta.

5. Crime culposo

A hipótese está prevista no § 2º do art. 66.

O tipo culposo, por tudo o que dissemos, é claro apenas na primeira parte da norma, a comissiva (“fazer afirmação falsa ou enganosa”); na segunda parte, a omissiva, pelos motivos já enumerados e, aqui, por mais força de razão, os problemas são os mesmos: será difícil definir o crime doloso e, logo, também o culposo.

Para concluir, claro que a punição culposa vale também para o patrocinador (na hipótese do § 1º), com as nuanças e limites que apresentamos.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

Parágrafo único. (Vetado.)

1. Norma penal em branco

É mais um caso de norma penal em branco e que remete o aplicador a não menos que três regras da própria Lei n. 8.078/90: a dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 37.

Relembremos a redação de tais dispositivos:

“§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.

Conforme se verá, o § 3º é um preenchimento do próprio § 1º, e em todos os casos ter-se-á problemas de definição do fato delituoso.

2. Publicidade enganosa

O problema para aplicação do preceito tem início na hipótese do § 1º do art. 37. À primeira vista pareceria que, para que se pudesse efetivamente punir um agente pela prática do crime de publicidade enganosa, haveria necessidade de que se pudesse identificar a vítima: o consumidor enganado.

Acontece que na estrutura da parte cível da Lei n. 8.078/90, e em especial naquilo que aqui interessa, na relativa à seção da publicidade, não há preocupação com o resultado da ação – publicidade e sua mensagem. É que, como já exaustivamente referido, o sistema legal é de ampla objetividade, sendo que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, vinculada ao risco da atividade, assim como seu comportamento é avaliado pelo parâmetro da boa-fé objetiva981.

A consequência disso, no aspecto da publicidade enganosa, é a de que se pode aferi-la independentemente da existência da vítima real. Recordemos nossos próprios comentários a respeito:

É de notar que para a aferição da enganosidade não é necessário que o consumidor seja aquele real, concretamente considerado; basta que seja potencial, abstrato. Isto é, para saber-se da enganação é suficiente que se leve em consideração o consumidor ideal. É ele que deve servir de parâmetro para a avaliação.

O anúncio é enganoso antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto: basta ter sido veiculado.

Da mesma maneira, é possível detectar um anúncio enganoso sem sequer se verificar o produto ou o serviço concretamente. É suficiente que do próprio texto, da imagem, do som do anúncio etc., se extraia a enganosidade.

Por exemplo, é conhecida a enganosidade do anúncio que diz: “Curso grátis, exceto material didático”. Ora, o curso não é grátis. O que ocorre é que seu preço é cobrado embutido no chamado “material didático”.

Outro exemplo amplamente praticado no comércio: a oferta de pagamento à vista com 20% de desconto ou em três vezes sem acréscimo. Se tem desconto de 20% à vista, no parcelamento em três vezes o valor correspondente ao desconto (20%) está incluído. Logo, há acréscimo (preço é sempre o praticado à vista, depois do desconto982). Basta ler o anúncio para verificar a enganosidade983.

Foi por isso que lá tínhamos deixado consignado que é possível detectar se um anúncio é enganoso sem, ao menos, checar sua adequação ao produto ou serviço real. Em outros casos a relação entre o anúncio e o produto ou o serviço, bem como seu preço, prazo de validade, garantia, funcionamento etc., realmente como são, terá de ser examinada para a aferição da enganosidade.

Então, levante-se aqui o ponto da verificação que envolve o anúncio em si, objetivamente considerado.

Será necessário examinar o anúncio como um todo, seu texto completo, o tempo inteiro de veiculação, a imagem global etc., para perquirir sobre a enganosidade?

A norma autodisciplinadora dos publicitários tem uma disposição para responder essa questão, da qual discordamos. Claro que ela não tem qualquer eficácia diante do CDC. Mas é importante seu exame, porque delineia como pensam os responsáveis pelo setor.

Com efeito, diz o art. 17 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, verbis:

“Ao aferir a conformidade de uma campanha ou anúncio aos termos deste Código, o teste primordial deve ser o impacto provável do anúncio, como um todo, sobre aqueles que irão vê-lo ou ouvi-lo. A partir dessa análise global é que se examinará detalhadamente cada parte do conteúdo visual, verbal ou oral do anúncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculação”.

Veja-se a questão: não importa se a enganosidade advém de parte do anúncio ou de sua projeção global sobre o público. Não interessa também saber se o teor da ilusão está só no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito. O que vale é o resultado do impacto sobre o consumidor (aliás, o resultado potencial; nem precisa ser real).

Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente (visual, oral, verbal etc.) ou se pelo contexto global insinuar-se a enganosidade, o anúncio já estará caracterizado como enganoso.

O problema está em que para fins de averiguação de conduta criminal a situação do tipo se apresenta frágil, esbarrando mais uma vez na garantia constitucional: se um anúncio é enganoso para um consumidor e não é para outro, há crime?

A questão, portanto, põe o tipo do art. 67 como de sujeito passivo abstrato e o crime como de mera conduta.

Todavia, os problemas remanescem e há hipóteses em que não se poderá afirmar a enganosidade pela mera informação do anúncio, o que desqualifica o tipo como de mera conduta. Vejam-se os seguintes exemplos. O anúncio publicitário inserto no jornal diz: “Amanhã, queima de estoque: 50% de desconto”. Não se pode definir nenhuma enganosidade no anúncio, que, porém, poderia existir, caso o consumidor vá no dia seguinte ao estabelecimento comercial e receba menos de 50% de desconto.

A publicidade diz: “Nosso veículo faz 20 quilômetros com um litro de gasolina”. Será preciso medir, “de fato”, se o carro faz ou não 20km/l de gasolina. Mas, e se ele fizer no veículo do consumidor “a” e não fizer no do “b”? E se fizer num certo percentual apenas?

É verdade que para essas hipóteses de consumidor real enganado há a previsão legal do inciso VII do art. 7º da Lei n. 8.137/90. Lá o tipo penal exige como sujeito passivo o consumidor enganado. Leiamo-lo, pois:

“Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:

(....)

VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”.

Vê-se que nesse caso do tipo penal da Lei n. 8.137, o sujeito passivo é o indivíduo-consumidor. É, portanto, necessário identificar a vítima, mas ainda assim permanecendo dúvidas, dependendo da hipótese real, como aquela indicada acima, no exemplo do veículo.

3. Publicidade abusiva

Exatamente o mesmo problema existente com a publicidade enganosa se dá com a abusiva. À primeira vista pareceria que, para que se pudesse efetivamente punir um agente pela prática do crime de publicidade abusiva, haveria necessidade de se identificar uma vítima: o consumidor.

Acontece que na estrutura da parte cível da Lei n. 8.078/90, e em especial naquilo que aqui interessa, na relativa à seção da publicidade, não há preocupação com o resultado da ação – publicidade e sua mensagem. Como já exaustivamente referido, o sistema legal é de ampla objetividade, e a responsabilidade do fornecedor é objetiva, vinculada ao risco da atividade, assim como seu comportamento é avaliado pelo parâmetro da boa-fé objetiva984.

A consequência disso, no aspecto da publicidade enganosa, é a de que se pode aferi-la independentemente da existência da vítima real. Recordemos nossos próprios comentários a respeito:

Da mesma maneira que no caso de enganosidade, é de anotar que para a aferição da abusividade não é necessário que o consumidor seja aquele real, concretamente considerado; basta que seja potencial, abstrato. Isto é, para saber-se do abuso é suficiente que se leve em consideração o consumidor ideal. É ele que deve servir de parâmetro para a avaliação.

Ainda que num caso particular aquele consumidor não se tenha sentido lesado, se o anúncio for capaz de atingir o consumidor em potencial, será abusivo.

Por isso, também com a publicidade abusiva o melhor controle é preventivo. O anúncio já é abusivo antes de atingir qualquer consumidor em concreto: basta ter sido veiculado.

Da mesma maneira, é possível detectar um anúncio abusivo sem sequer se verificar o produto ou o serviço concretamente. Basta que do próprio texto, da imagem do anúncio, se extraia a abusividade985.

Foi por isso que lá tínhamos deixado consignado que é possível detectar se um anúncio é abusivo sem, ao menos, checar sua relação com o produto ou serviço real. Em outros casos a relação entre o anúncio e o produto ou o serviço, bem como suas características, seu funcionamento etc., realmente como são, terá de ser examinada (a relação) para a aferição da abusividade.

Então, levante-se aqui o ponto da verificação que envolve o anúncio em si, objetivamente considerado.

Será necessário examinar o anúncio como um todo, seu texto completo, o tempo inteiro de veiculação, a imagem global, para perquirir sobre a abusividade?

A norma autodisciplinadora dos publicitários tem uma disposição para responder essa questão, da qual discordamos. Claro que ela não tem qualquer eficácia diante do CDC. Mas é importante seu exame, porque delineia como pensam os responsáveis pelo setor.

Com efeito, diz o mesmo art. 17 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, já referido, verbis:

“Ao aferir a conformidade de uma campanha ou anúncio aos termos deste Código, o teste primordial deve ser o impacto provável do anúncio, como um todo, sobre aqueles que irão vê-lo ou ouvi-lo. A partir dessa análise global é que se examinará detalhadamente cada parte do conteúdo visual, verbal ou oral do anúncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculação”.

Veja-se a questão: não importa se a abusividade advém de parte do anúncio ou de sua projeção global sobre o público. Não interessa também saber se o teor potencial do dano a ser causado está só no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito. O que vale é o resultado do impacto sobre o consumidor (aliás, o resultado potencial nem precisa ser real).

Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente (visual, oral, verbal etc.) ou se pelo contexto global insinuar-se que seja o potencial danoso, o anúncio já estará caracterizado como abusivo.

O problema está em que, para fins de averiguação de conduta criminal, a situação do tipo se apresenta frágil, esbarrando mais uma vez na garantia constitucional: se um anúncio é abusivo para um consumidor e não é para outro, há crime?

A questão, portanto, põe o tipo do art. 67, no aspecto da abusividade, como de sujeito passivo abstrato e o crime como de mera conduta.

4. Publicidade enganosa por omissão

Como o tipo do art. 67 remete à previsão de publicidade enganosa do § 1º do art. 37 do CDC – elemento necessário do preenchimento do tipo penal em branco – e como lá consta que a publicidade enganosa será “mesmo por omissão”, tem-se que trazer para o tipo a regra do § 3º do mesmo artigo, aliás, conforme adiantamos no início. E, nesse ponto, os problemas são ainda maiores que os anteriores.

Relembremos o que dissemos quando comentamos a regra do § 3º do art. 37986:

A primeira leitura nos remete ao problema do “dado essencial”. A lei diz que a publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço: “Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço” (§ 3º do art. 37).

Que vem a ser dado “essencial”? Será necessário ao fornecedor anunciar toda e qualquer característica do produto, transformando-o numa “superbula” ou “roteiro descritivo”, como já se falou? A resposta a essa segunda pergunta é não. Vejamos.

O vocábulo “essencial” tem o sentido daquilo que é indispensável, necessário, importante. Acontece que, em termos de anúncios de produtos e serviços, há dados essenciais que não precisam ser apresentados na publicidade (muito embora devam ser informados nos manuais, embalagens, bulas etc.). Veja-se que num anúncio veiculado na tevê com trinta segundos ou um minuto não se pode mesmo fornecer todo tipo de informação.

Desse modo, há que se definir “essencial” como todo dado que é “simultaneamente” inerente ao produto ou serviço e desconhecido do consumidor. Se o consumidor conhece o componente essencial do produto ou do serviço, o fornecedor não precisa necessariamente levá-lo ao mercado.

Com isso, constrói-se um conceito de essencial naquilo que importa à publicidade. E, nessa linha, é de dizer que essencial será aquela informação ou dado cuja ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bem como gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço, “realmente”, tal como são.

Por exemplo, não é omissão deixar de informar que um automóvel tem direção; que os pneus são de borracha, e que para pará-lo é preciso pisar no breque, pois são dados que, apesar de inerentes ao produto e essenciais para sua utilização, são por demais conhecidos pelo mercado e pelo consumidor, fazendo parte de sua experiência regular, não afetando a publicidade só porque não são apresentados.

Mas seria omissão não informar que um apartamento vendido com preço diferenciado, bem abaixo do mercado, em região nobre e novo (isto é, que acaba de ser construído), não tem vaga de garagem. O pressuposto é que apartamentos novos em regiões nobres sempre tenham vaga de garagem. Se aquele não tem, é um dado essencial que precisa ser veiculado. Se, por exemplo, durante muitos anos uma indústria produz e vende seus chocolates em barras de 200 gramas e, de repente, resolve produzi-las e vendê-las com 180 gramas, esse dado passa a ser essencial, pois a informação regular anterior já estava incorporada ao padrão conhecido pelo consumidor. O mesmo se teria com a indústria que comercializa arroz em pacotes com meio quilo e mudou para 450 gramas; ou macarrão em pacotes de meio quilo para 470 gramas etc.

Em suma, tudo aquilo que, apesar de ser essencial, já faz parte do conhecimento regular do consumidor não tem necessidade de ser mencionado. A contrario sensu, sempre que o dado for essencial, mas por algum motivo não for conhecido do consumidor, por ser novo ou por divergir do que este pensa como uso normal, deve ser informado. E, também, é essencial o elemento cuja omissão acaba por influenciar a decisão do consumidor para adquirir o produto ou o serviço.

E mais: tem de ser considerado dado essencial tudo aquilo que a lei determinar que o anúncio publicitário deve conter.

Além disso, e na linha do que já enunciamos, parece-nos que, para que se pudesse efetivamente punir um agente pela prática do crime de publicidade enganosa por omissão, haveria necessidade de que se pudesse identificar uma vítima: o consumidor enganado.

Acontece que na estrutura da parte cível da Lei n. 8.078/90, e em especial naquilo que aqui interessa, na relativa à seção da publicidade, não há preocupação com o resultado da ação – publicidade e sua mensagem. É que, como já exaustivamente referido, o sistema legal é de ampla objetividade, sendo que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, vinculada ao risco da atividade, assim como seu comportamento é avaliado pelo parâmetro da boa-fé objetiva987.

A consequência disso, no aspecto da publicidade enganosa por omissão, é a de que se pode aferi-la independentemente da existência da vítima real.

Lembre-se também que o sentido nuclear da norma é o da omissão: “deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”. A norma penal aqui não está dirigida ao resultado da ação ou conduta, mas sim à própria ação ou conduta em si, e que no caso é ao valor semântico do verbo “omitir” (deixar de informar). Trata-se de crime de mera conduta.

Outra vez, como nas hipóteses dos arts. 63 e 64, o tipo legal aponta para infração omissiva própria, pois a conduta prevista (“deixar de comunicar”) não está dirigida ao resultado da ação, mas sim à própria ação, que no caso é uma abstenção.

5. O exagero e a licença publicitária

Há ainda mais problemas para se poder enquadrar certos anúncios publicitários no tipo criminal de publicidade enganosa ou abusiva. São os dos casos relativos ao exagero (puffing) e à chamada “licença publicitária”. A doutrina os têm aceitado como passíveis de serem utilizados em anúncios publicitários, o que impede a criação do tipo penal, pois há, ao contrário do que se espera, aceitação social da conduta, que, diga-se, efetivamente, não só não parece causar dano como não está descrita no tipo. Vale aqui, por isso, recordarmos nossa exposição sobre o assunto, na oportunidade em que comentamos o art. 37988.

A utilização de adjetivações exageradas pode causar enganosidade ou não. O chamado puffing é a técnica publicitária da utilização do exagero. A doutrina entende que o puffing não está proibido enquanto apresentado como publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarado como vinculante. É o anúncio em que o anunciante diz que seu produto “é o melhor do mercado”, por exemplo.

Concordamos com tal afirmação apenas para as hipóteses em que o exagero é evidente e inofensivo e simultaneamente não possa enganar o consumidor.

Assim, haverá muitos casos em que o puffing, ainda que utilizado intencionalmente para atrair o consumidor incauto, acaba não sendo capaz de tornar enganoso o anúncio. Isso é muito comum nos casos dos aspectos subjetivos típicos dos produtos ou serviços – quando se diz: “o mais gostoso”; “o melhor paladar”; “o melhor sabor”; “o lugar mais aconchegante”; “o mais acolhedor”; “a melhor comédia”; “o filme do ano” etc.

Como tais afirmações dependem de uma avaliação crítica (ou não) subjetiva de cada consumidor e, claro, do próprio fornecedor, fica difícil, senão impossível, atribuir de fato a possibilidade da prova da verdade da afirmação. Afinal, gosto é difícil de discutir. Por isso que a doutrina dá certo desconto para o exagero.

Mas, se o puffing puder ser medido objetivamente, e, de fato, não corresponder à verdade, será, então, enganoso.

Assim, por exemplo, se o anúncio diz que aquela é “a pilha que mais dura”, tem de poder provar. Se é o “isqueiro que acende mais vezes”, também. Se é o “carro mais econômico da categoria”, da mesma forma etc.

O puffing é um item permissivo da chamada licença publicitária. Mas há mais.

Obviamente são publicidades enganosas, como se viu, todas aquelas que prometem coisas que não são cumpridas; as que atribuem aos produtos qualidades que eles não têm; as que oferecem condições de uso que nunca se efetivam; as que têm como função atrair o consumidor com um produto para vender outro; as que mentem no preço etc.

Uma parte difícil de ser avaliada é a relativa às publicidades que se situam em áreas nebulosas da comunicação. Essa área é a da criação, da licença publicitária, e nem sempre tem conexão direta com o produto ou serviço: qual o limite para fazer certas afirmações que aguçam a imaginação do consumidor?

Não se espera – nem a lei o pretende, como regra – que o publicitário vá mostrar no seu anúncio justamente os aspectos negativos do produto ou serviço que está anunciando.

Se usarmos o exemplo da tampa do iogurte, transcrito no início dos comentários ao art. 37989, o que se poderia dizer é que, se o “produto real” de fato não tiver uma tampinha que saia com facilidade, o publicitário não deveria mostrá-la no anúncio saindo como num passe de mágica.

Para entender bem esse aspecto, vejamos mais de perto o que se faz num anúncio publicitário.

De tudo o que se pode dizer a respeito, importa saber que, naturalmente, o anúncio tem como função oferecer o produto ou serviço, mostrando sua utilidade para o consumidor, fazendo com que este se interesse em adquiri-lo.

O anúncio é, pois, o instrumento para aproximar do consumidor o produto ou o serviço oferecido no mercado. Por meio dele o consumidor toma conhecimento do produto ou do serviço, bem como de suas qualidades, características, utilidade, preço, condições de pagamento etc. Por isso, o que a lei pretende é que o produto ou serviço anunciado na propaganda tenha correspondência com o produto ou o serviço que existe “realmente”.

Não se pode esquecer – e o CDC não o faz – que a publicidade é uma ficção. Nela são apresentados momentos mágicos, belas cenas, pessoas bonitas, interessantes, saudáveis, imagens fortes, cenários vibrantes etc., tudo com o intuito de chamar a atenção do consumidor para o produto ou serviço anunciado. Nada disso a lei quer impedir.

Contudo, essa ficção tem o limite estabelecido exatamente no próprio produto e serviço “reais”, no que diz respeito a suas qualidades, características, utilidade, apresentação, preço, forma de pagamento etc.

Não é proibido, obviamente, encenar roteiros televisivos agradáveis de se ver, ainda que não tenham relação com o produto ou o serviço em si. Por exemplo, aqueles anúncios da rede McDonald’s que mostram a relação do pai com o filho, da menina que passa a usar óculos, das pessoas que sorriem, são peças publicitárias lindíssimas que agradam, emocionam e que nos fazem querer ver de novo.

São anúncios que apenas agradam o consumidor pela beleza, realçando, numa relação indireta, a qualidade do produto/serviço ou da marca, assim como de seus fabricantes.

Não estão proibidos e são bem-vindos.

Não se deve esquecer, também e contudo, que o anúncio é produzido unilateralmente pelo fornecedor e/ou sua agência. Eles têm toda a liberdade de dizer e mostrar o que quiserem. Por fazerem isso livremente, assumem a responsabilidade pelo que dizem e mostram. Anunciam por sua conta e risco. E, como temos dito e repetido, esse risco é o da atividade que gera responsabilidade civil objetiva.

6. Tentativa

A par de todos os problemas de aplicação, é de se colocar, pelo menos em tese, a possibilidade da tentativa. Assim, por exemplo, pode muito bem acontecer de um anúncio publicitário ser planejado, elaborado e veiculado, mas, antes que algum consumidor adquira o produto ou o serviço, ser retirado de circulação, daí a tentativa.

7. Fazer ou promover

O tipo criminal aponta para dois núcleos, o do fazer a publicidade enganosa ou abusiva e o de promovê-las. O uso do verbo fazer não demanda maiores comentários, pois envolve o próprio anunciante. No entanto, o aspecto da promoção clama certo cuidado.

Quando comentamos o § 1º do art. 66, que incrimina também o patrocinador da oferta, levantamos alguns problemas que aqui surgem de forma idêntica.

Com efeito, esse núcleo do tipo (“promover”) é traduzido no verbo patrocinar. E, como se trata de matéria relacionada a oferta comercial, claro que patrocinador é aquele que dá suporte financeiro ao ofertante.

No entanto, é preciso muito cuidado com o exame do patrocínio para fins da conduta penal do tipo. Não se trata de qualquer patrocínio, no sentido exato do termo – que gera responsabilidade solidária nas questões civis990.

Tem que haver patrocínio específico para determinada oferta que faltou com a verdade e enganou. Pode muito bem existir patrocínio de um parceiro na atividade – por exemplo fábrica de cervejas que patrocina restaurante – sem qualquer vínculo com a oferta enganosa – no mesmo exemplo, o maître que diz que estabelecimento não cobra couvert, mas depois coloca o preço na conta.

8. Crime culposo

Não havendo previsão da modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, o que, por certo, outra vez, dificultará sua aplicação. Ter-se-á que identificar o fornecedor como tendo a intenção de fazer ou promover publicidade enganosa ou abusiva. É verdade que não será tão difícil, em alguns casos, comprovar dolo na enganosidade. Todavia, o mesmo não se dará com a abusividade, em função da natureza do modelo fixado na lei, conforme vimos.

Há, ainda, um outro problema com a própria redação do tipo doloso: trata-se do uso da expressão “sabe ou deveria saber”.

A redação do tipo criminal é defeituosa, uma vez que bastava dizer “fazer ou promover publicidade enganosa ou abusiva”, sem utilizar a “enganosa” expressão “sabe ou deveria saber”. Se a intenção do legislador era criar modalidade culposa, deveria tê-lo feito expressamente, aliás, como acontece, por exemplo, no § 2º do art. 66.

Não há mesmo como extrair-se culpa dessa redação, pois, “do contrário, estaria sobremaneira ferido o princípio da excepcionalidade do crime culposo, consagrado pelo art. 18, parágrafo único, do Código Penal. O tipo culposo é autônomo, não podendo estar inserido no preceito que descreve a conduta dolosa”991.

9. Texto vetado

O parágrafo único do art. 67, que foi vetado, dispunha:

“Incorrerá nas mesmas penas quem fizer ou promover publicidade de modo que dificulte sua identificação imediata”.

Este é o teor do veto:

“A norma em causa, enunciada como acréscimo, não descreve, de forma clara e precisa, a conduta que pretende vedar. O dispositivo viola a garantia constitucional consagrada no inc. XXXIX do art. 5º da Constituição”.

O veto do Sr. Presidente da República acabou permitindo, na prática, a utilização do chamado merchandising, proibido pelo caput do art. 36992.

Assim, em função do veto, a norma proibitiva do caput do art. 36 perdeu força, pois o tipo penal, tendo sido vetado, eliminou a sanção que incidiria sobre a conduta proibida.

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. (Vetado.)

Comentários

A dificuldade de aplicação do art. 67 era – como é – tão grande que o próprio legislador se traiu, e criou o tipo do art. 68, que nada mais é que uma especificação das hipóteses de publicidade abusiva prevista no § 2º do art. 37.

1. Norma penal em branco

É caso, portanto, de norma penal em branco, preenchível com a especificação do § 2º do art. 37, que dispõe:

“§ 2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

O problema está em que esse tipo criminal já fora fixado no art. 67, o que, a nosso ver, inviabiliza sua aplicação, conforme veremos no próximo item.

2. Mesmo fato, duas punições

Eis o conflito: o tipo do art. 67 já comporta o mesmo fato descrito no art. 68, ou seja, fazer ou promover publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Ora, ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato, de tal sorte que apenas um dos dois dispositivos há de prevalecer. E, como a pena cominada no art. 67 é de detenção de três meses a um ano e multa e a do art. 68 é de detenção de seis meses a dois anos e multa, tem de prevalecer a hipótese do art. 67, que é mais benéfica.

Aliás, só esse fato já torna a análise do art. 68 inócua, posto que entendemos que ela está afastada pela regra do art. 67.

Todavia, prosseguiremos na avaliação apenas formal, para apontar como seria de se interpretar a norma, caso ela pudesse ser aplicada.

3. Tentativa

É admitida a tentativa, pois pode o fornecedor, por exemplo, veicular anúncio publicitário que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, mas, antes que algum consumidor sofra algum tipo de lesão, ele o retira de circulação.

4. Fazer ou promover

O tipo criminal aponta para dois núcleos, o de fazer a publicidade enganosa ou abusiva e o de promovê-las. O uso do verbo fazer não demanda maiores comentários, pois envolve o próprio anunciante. No entanto, o aspecto da promoção clama certo cuidado.

Quando comentamos o § 1º do art. 66, que incrimina também o patrocinador da oferta, levantamos alguns problemas que aqui surgem de forma idêntica.

Com efeito, esse núcleo do tipo (“promover”) é traduzido no verbo patrocinar.

E, como se trata de matéria relacionada a oferta comercial, claro que patrocinador é aquele que dá suporte financeiro ao ofertante993.

No entanto, é preciso muito cuidado com o exame do patrocínio para fins da conduta penal do tipo. Não se trata de qualquer patrocínio, no sentido exato do termo – que gera responsabilidade solidária nas questões civis994.

Tem que haver patrocínio específico para a determinada oferta feita que faltou com a verdade e enganou. Conforme já dissemos, pode muito bem existir patrocínio de um parceiro na atividade – por exemplo fábrica de cervejas que patrocina restaurante – sem qualquer veículo com a oferta enganosa – no mesmo exemplo, o “maître” que diz que estabelecimento não cobra “couvert”, mas depois coloca o preço na conta.

5. Crime culposo

Não havendo previsão da modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, o que, por certo, outra vez, dificultará sua aplicação. É que ter-se-á que identificar o fornecedor como tendo a intenção de fazer ou promover publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança, e isso não será fácil, especialmente porque é mesmo até ilógico que o fornecedor vá querer que seu cliente ou qualquer outro consumidor sofra algum dano.

Há, ainda, um outro problema com a própria redação do tipo doloso: trata-se do uso da expressão “sabe ou deveria saber”.

A redação do tipo criminal é defeituosa, visto que é bastante dizer “fazer ou promover publicidade enganosa ou abusiva”, sem utilizar a, com o perdão da licença, “enganosa” expressão “sabe ou deveria saber”. Se a intenção do legislador era criar modalidade culposa, deveria tê-lo feito expressamente, aliás, como fez, por exemplo, no § 2º do art. 66.

Não há mesmo como extrair-se culpa dessa redação, pois,

“Do contrário, estaria sobremaneira ferido o princípio da excepcionalidade do crime culposo, consagrado pelo art. 18, parágrafo único, do Código Penal. O tipo culposo é autônomo, não podendo estar inserido no preceito que descreve a conduta dolosa”995.

6. Texto vetado

O parágrafo único do art. 68, que foi vetado, dispunha:

“Incorrerá nas mesmas penas quem fizer ou promover publicidade sabendo-se incapaz de atender a demanda”.

Esse é o teor do veto:

“A publicidade abusiva já está criminalizada no art. 67 do Projeto”, e por isso foi tida como redundante.

Há dois equívocos aqui. O primeiro relativo ao veto: realmente, conforme explicamos, a norma do caput do art. 68 é redundante. Contudo, diga-se, é a norma do caput e não a do seu parágrafo único. O correto, então, teria sido o Sr. Presidente da República vetar todo o art. 68.

O segundo equívoco é o da própria redação original da norma do parágrafo único vetado. É que ela não tinha relação com o caput. Ora, o tipo do caput diz respeito à abusividade que possa ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde ou segurança, enquanto o parágrafo único trata de outro assunto, que é o de fazer oferta que não pode, dolosamente, ser cumprida. Por exemplo, propor venda de produtos a preço reduzido em larga escala – anúncio na TV no horário nobre –, tendo baixo estoque.

Sem querer, o veto gerou um bem, pois realmente aquela conduta, por si só, não poderia ser criminalizada. Ela é um verdadeiro non sense. Supõe que o fornecedor vá gastar uma fortuna em publicidade, não tendo o que vender! Para que ele faria isso? Seria muito melhor gastar o dinheiro em propaganda institucional. Enfim, conseguiu-se o certo pelo errado.

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

1. Referência ao parágrafo único do art. 36

O tipo criminal do art. 69 visa dar maior sustentação à determinação contida no parágrafo único do art. 36, que dispõe:

“Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.

2. A prova da verdade

O que a norma estabelece é que não basta veicular informações e dados verdadeiros – o que se percebe pelos tipos de afirmação falsa ou enganosa do art. 66 e publicidade enganosa do art. 67. É necessário também que o fornecedor mantenha em arquivo a prova da verdade das informações e dados lançados na mensagem publicitária, para eventual averiguação e checagem.

3. Paradoxo, duplo sentido protetor e inaplicabilidade

Deve-se perguntar: por que o fornecedor está sendo obrigado a guardar dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem publicitária? Para depois comprovar que não fez anúncio falso ou enganoso? Se foi para isso, então, não precisava da norma, pois o interesse é dele.

E se os dados servirem para provar que ele falseou a verdade, então, isso significa que a lei manda que ele guarde provas contra si mesmo. Pode a lei obrigar o acusado a fazer prova contra si mesmo? Claro que não.

Então, de duas uma: a) ou o fornecedor é condenado pela prática de publicidade enganosa, para cuja avaliação faltaram dados fáticos, técnicos e científicos, que pudessem demonstrar a não enganosidade; ou b) o fornecedor é condenado por não ter organizado os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à publicidade, pura e simplesmente, independentemente dela ser enganosa ou não.

Parece-nos que, efetivamente, o único delito punível é o da letra “a”.

É verdade que se tem de notar que o fato é que a norma tem um duplo sentido protetor. Pretende proteger o consumidor, mas também garante o fornecedor-anunciante.

Protege o consumidor porque ele ou seus legítimos representantes, querendo e havendo motivo justificado, poderão requerer a confirmação dos dados anunciados.

Garante o fornecedor, pois, arquivando e mantendo consigo os dados técnicos que deram base ao anúncio, não poderá ser acusado de prática de publicidade enganosa, porquanto terá como provar que falou a verdade.

Assim, por exemplo, quando um anunciante disser que “pesquisa demonstra que o nosso produto é conhecido por 50% da população paulista”, terá de manter consigo os dados da pesquisa (e que no caso deverá ser feita por instituto capaz de garanti-la).

Ou, num outro exemplo, quando um fabricante de pneus disser que seu pneu dura 50.000km, deverá manter consigo os testes de qualidade e durabilidade que comprovem a afirmação (poderão ser testes do departamento técnico da própria indústria ou, o que é melhor, entidade independente e aceita pelo mercado, como por exemplo o IPT).

No entanto, o tipo criminal é inadmissível, e quando muito poderia ser criado como imposição administrativa. Repitamos: o tipo determina que o eventual acusado guarde prova de que não praticou ilícito. Não há, portanto, bem jurídico a ser tutelado, pois os dados são prova do fornecedor.

É o mesmo que criar tipo criminal para punir o cidadão que pagou seus impostos, mas não “guardou o comprovante do pagamento”, ou puni-lo “porque não guardou os dados que comprovam a receita”. Nesses dois exemplos, se num futuro o Fisco resolver cobrar o imposto já pago ou quiser checar os documentos que deram origem à declaração, poderá fazê-lo, e caberá ao contribuinte apresentar a prova. Mas, se, por acaso, ele não tiver prova – os documentos arquivados – não é por esse fato que poderá ser punido, e sim pelo não pagamento do tributo ou pela sonegação fiscal.

Mais uma vez, então, estamos diante de norma penal de difícil aplicação. Todavia, prosseguiremos na avaliação apenas formal, para apontar como seria de se interpretar a norma, caso ela pudesse ser aplicada.

4. Tentativa

Como o núcleo do tipo é uma omissão (“deixar de organizar”), da mesma forma como apontamos nos comentários aos arts. 63 e 66, por ser ele omissivo puro não comporta tentativa.

E, ao contrário daqueles que pensam ser ela possível996, não há como logicamente caracterizá-la em delitos de omissão. Estar-se-ia diante de duas negativas:

a) a omissão em si, que implica uma não ação; no caso deixar de organizar os dados fáticos, técnicos e científicos;

b) a tentativa de omitir, isto é, outra negação, posto que tentar implica uma ação positiva – por exemplo, tentar matar alguém, mas sem sucesso; como é que se poderia tentar não organizar os dados?

Se o agente tentar não oferecer (omitir) a informação, o crime jamais existirá, pois quando ele tenta, na verdade não omite e, portanto, oferece a informação.

Nesse caso, como fica evidente, tudo não terá passado de meros atos preparatórios e, daí, impuníveis. Repita-se em reforço, com outras palavras: não é possível tentar omitir, pois o resultado objetivo posterior da suposta tentativa será a não omissão, o que, no caso, será a organização dos dados desejada pelo legislador.

5. Crime culposo

Não havendo previsão da modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, o que, por certo, outra vez, dificultará sua aplicação. Ter-se-á que identificar o fornecedor como tendo a intenção de deixar de não organizar os dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade.

Ora, conforme já comentamos, não ter os dados organizados por si só não gera necessariamente publicidade enganosa. E, claro, se por imprudência ou negligência não se organiza tais dados ou se organiza mal, não há chance de punição. O dolo não está na não organização dos dados, mas na intenção de enganar.

Art. 70. Empregar, na reparação de produtos, peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor.

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

1. Boa redação

O art. 70 do CDC tem relação direta com o art. 21, que dispõe:

“Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.”

Quando comentamos o referido art. 21, apontamos as dificuldades criadas pelo legislador ao utilizar a expressão componentes de reposição “originais, adequados e novos ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante”, piorada com a junção da última proposição “salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor”997.

Pois bem. Aqui na parte penal o legislador acertou: foi simples e direto. Tratou de regular o dado da realidade, fazendo referência pura e tão somente a “peças ou componentes de reposição usados”, sem a referência ao caráter da originalidade ou não e com especificação técnica ou não. O que vale para a hipótese é apenas saber se são usados ou não.

2. Peças ou componentes de reposição usados

Como antecipamos, a verdade é que o mercado de peças e componentes usados, dentre os quais incluem-se os recondicionados, recauchutados, reformados etc., é bastante grande e supre os consumidores com menor poder aquisitivo.

Mas a utilização desses componentes pelo fornecedor que presta serviços de reparação somente pode ser feita com prévia anuência do consumidor.

O tipo penal, portanto, assemelha-se à fraude, posto que pressupõe que o prestador do serviço instale peça ou componente usado como se fosse novo.

Aliás, o tipo assemelha-se, por isso, ao do art. 175 do Código Penal (fraude no comércio), que dispõe:

“Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor:

I – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

II – entregando uma mercadoria por outra;

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

§ 1º Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 2º É aplicável o disposto no art. 155, § 2º”.

A diferença é que, no caso do art. 70 do CDC, a fraude é mais difícil de ser verificada, posto que, em grande parte das vezes, a peça é colocada em partes do produto, de difícil acesso ao consumidor. Por exemplo, o prestador do serviço pode colocar num veículo automotor um amortecedor recondicionado como se fosse novo, ou bateria recondicionada como se fosse nova, componentes eletrônicos usados como se fossem novos etc. Nesses casos, o fornecedor sempre terá dificuldade para checar a origem dos componentes.

3. Infração de mera conduta

A utilização do tipo do verbo empregar faz com que para a caracterização do delito baste a colocação de peça ou componente usado, sem a autorização do consumidor. A norma não menciona eventual prejuízo ou dano sofrido pelo consumidor, de modo que a ilicitude do fato se encerra na utilização do componente de forma inadequada.

Realce-se esse ponto da ausência de “outro” prejuízo ao consumidor além do uso clandestino da peça ou componente usado: a lei não o exige. Se houvesse necessidade de apuração de “outro” dano, o tipo penal se enquadraria naquele de estelionato do art. 171 do Código Penal, cujo caput dispõe:

“Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

Realmente há uma distinção, embora pequena. É que no art. 70 a lei presume o prejuízo, pois entende que a peça usada não é melhor que a nova. Poder-se-ia objetar, então, que às vezes uma peça usada possa funcionar melhor que uma nova. É verdade. Mas a lei não se preocupou com isso.

De outro lado, se se considerar que quando o consumidor compra e paga por peça nova e recebe usada, já sofre um prejuízo no preço – isto é, pressupõe-se que a peça usada é mais barata. Logo, o tipo é idêntico ao de estelionato que indica o prejuízo. Qual a diferença, então?

A diferença reside exatamente na desnecessidade de demonstração desse prejuízo, pois, por certo, também haverá casos em que, dependendo do vendedor, um componente usado pode ser mais caro que um novo. Não se pode esquecer que existe liberdade para a fixação do preço no mercado, e daí podem existir ofertas de produtos usados mais caros que novos. E, como o tipo é de mera conduta, repita-se, não há necessidade de demonstração do prejuízo que, inclusive, como já o dissemos, pode mesmo não existir. Veja-se este exemplo: um fornecedor pode empregar, no conserto de um microcomputador, um programa usado, mas com funcionamento adequado e vendê-lo como novo. Ainda assim, o delito estará configurado.

Por esses motivos, adotamos o mesmo entendimento de Eliana Passarelli, que diz, ao comparar os tipos do art. 70 do CDC e art. 171 do Código Penal, que “a principal distinção havida entre ambos repousa sobre o fato de que no primeiro basta a periclitação do objeto jurídico tutelado, enquanto no outro, ao revés, a causação da lesão ao bem jurídico protegido é exigida. Em outras palavras, para restar demonstrada a subsunção no delito de estelionato, o prejuízo experimentado pela vítima deve ser demonstrado”998.

4. Autorização do consumidor

No que respeita à autorização, é evidente que tem de ser expressa e prévia. Porém, não há obrigatoriedade de que seja escrita. Basta ser verbal. É claro que a autorização escrita é uma garantia para o prestador do serviço. Por isso nada impede (aliás, as circunstâncias aconselham) que a autorização seja dada no próprio orçamento elaborado pelo prestador.

5. Tentativa

Como o delito não é classificável como material – porque como vimos acima no item 3 independe do dano causado à vítima-consumidora – não se pode falar em tentativa.

É que, naturalmente, se o prestador do serviço se arrepende eficazmente, antes de devolver o produto consertado ao consumidor e troca as peças usadas, postas indevidamente, por novas, não se configura o delito. Por mais força de razão, o mesmo se dará se o fornecedor arrepender-se antes mesmo de instalar o componente usado e, ao invés, colocar o novo.

6. Crime culposo: não há

Não havendo previsão da modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, em face da disposição do parágrafo único do art. 18 do Código Penal.

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

1. Cobrança de dívidas: direito do credor

Quando comentamos o art. 42, que trata da cobrança de dívidas, tivemos o cuidado de ressaltar aquilo que, apesar de óbvio, poderia ser mal interpretado em função da regra lá estabelecida, assim como na relação com o tipo penal do art. 71: a ação regular do credor em relação ao devedor. A Lei n. 8.078, obviamente, não a impede. O que está proibido é a chamada cobrança abusiva.

Para o exato sentido da abusividade da cobrança, é preciso examinar-se a norma contida no caput do art. 42 na sua necessária combinação com o tipo penal do art. 71. A simples leitura do contido no caput do art. 42 pode levar a equívocos.

É que da leitura isolada do art. 42 poder-se-ia chegar a sentido oposto ao querido pela norma, pois está escrito que, na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente “não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.

Ser devedor de alguém, por si só, já implica uma situação de ridículo – pelo menos para a maior parte das pessoas. Ser cobrado por essa dívida, quer seja por carta ou telefone constrange, também, a maior parte dos consumidores. E sofrer a “ameaça” de que será movida ação judicial para a cobrança do débito não é, necessariamente, caracterização de alguma ilegalidade. É preciso, pois, entender o sistema instituído.

Em primeiro lugar é necessário consignar que as normas que proíbem a cobrança abusiva são corolário da garantia constitucional da inviolabilidade da vida privada, honra e imagem das pessoas999. As normas infraconstitucionais que regulam a cobrança têm que estar em consonância com esses princípios constitucionais.

Claro, que o direito de propriedade é, também, uma garantia constitucional (art. 5º, XXII, da CF), o que permite que a legislação infraconstitucional, por sua vez, garanta o direito do credor cobrar seu crédito.

Então, a interpretação das regras que permitem a cobrança deve levar em conta, de um lado, o direito do credor cobrar e, de outro, o direito do devedor não ser atingido em sua integridade de vida privada, honra e imagem.

E, tendo em vista o que já dissemos, somos obrigados a perguntar: dá para o credor fazer cobrança sem violar o devedor?

A resposta é: sim. Mas há limites para a ação de cobrança, conforme ficará agora explicitado1000.

Comecemos pelo lado do credor. Ele pode cobrar, dissemos. Aliás, isso é garantia legal que já estava instituída na legislação civil.

Com efeito, o ato de cobrar uma dívida constitui exercício regular de um direito. E o art. 188, I, do Código Civil estabelece, in verbis:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.

Na linha do que já apresentamos quanto às ações abusivas1001, lembre-se que o controle da cobrança tem origem no conceito de “abuso do direito”. É que, como vimos, existe a possibilidade real de o detentor legítimo de um direito dele abusar no seu exercício. A doutrina e a jurisprudência constatavam essa ação irregular, que, de certa forma, já estava prevista no próprio inciso I do art. 188 do Código Civil, visto que a garantia era apenas do “exercício regular” e não “irregular” de um direito.

A Lei n. 8.078, atenta a esse estado real de coisas, resolveu, então, limitar o exercício da ação de cobrar do credor. Este continua podendo cobrar, porém as ações que ele está autorizado a praticar somente podem ser aquelas que não configurem abuso do seu direito. E é aí que entra o art. 71 para permitir a elucidação da norma que trata da cobrança.

Então, é de se estabelecer que o exercício regular do direito do credor cobrar seu crédito está garantido. Ele pode ingressar com ação judicial para fazê-lo. Pode, também, efetuar a cobrança por telefone ou por carta (com os limites que explicitaremos na sequência). Pode, ainda, “ameaçar”, desde que tal ameaça decorra daquele regular exercício de cobrar: por exemplo, o credor remete carta ao devedor dizendo (ameaçando) que irá ingressar com ação judicial para cobrar o débito, caso ele não pague a dívida já vencida no novo prazo que ele (credor) fixa.

Não há nenhuma ilegalidade nesse tipo de ameaça, já que ela apenas aponta que o credor irá exercer um direito que é seu (ingressar com ação judicial). Na realidade trata-se de ameaça de exercício regular de direito, o que é permitido. O direito de cobrar é garantido pela adequação com o exercício. Assim, são válidas as ações legais que impliquem cobrança. A atitude do dono da padaria que coloca ao lado do caixa o cheque devolvido sem suficiente provisão de fundos é ilegal não porque ele não possa cobrar o emitente do cheque; ela é ilegal porque aquela afixação não implica exercício regular de cobrança: trata-se de verdadeira expiação pública. Tem como única função (e intenção) denegrir a imagem do consumidor emitente do cheque, colocando-o numa situação vexatória. Até se compreende que o dono da padaria fique irritado com o calote. Mas isso não lhe confere o direito de atacar a pessoa do consumidor. O dono da padaria tem o direito de protestar o cheque, ingressar com ação de execução, porém, colocar o cheque na parede da padaria é abuso, agora proibido1002.

2. O advérbio “injustificadamente”

A utilização do advérbio “injustificadamente” no texto do art. 71, portanto, conforme vimos no item anterior, tem o condão de garantir, de alguma maneira, que a cobrança da dívida seja feita, ainda que o consumidor possa sentir-se ridicularizado, ou que haja algum tipo de interferência com seu trabalho, descanso ou lazer.

Conforme demonstraremos no item 3 a seguir, será possível haver interferência com o trabalho, descanso e lazer do consumidor, desde que justificável, como, também, não será qualquer ação de cobrança que poderá ser entendida como de exposição ao ridículo.

3. As ações proibidas

A ação de cobrança somente é válida se estiver dentro dos limites do CDC.

A propósito, leiamos novamente o caput do art. 71:

“Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer”.

Em primeiro lugar se diga que o uso do termo “injustificável”, de forma inteligente, dá guarida a tudo o que dissemos: o exercício regular do direito de cobrar é garantido.

Mas, nenhum abuso é permitido. Vejamos item por item as ações proibidas.

3.1 Ameaça

Excluindo a ameaça do exercício regular de um direito – como acima enunciamos –, qualquer outra ameaça está proibida.

Assim, pode o fornecedor-credor ameaçar o devedor de processá-lo; de que vai negativá-lo etc. Mas não pode ameaçá-lo de que vai denunciá-lo aos amigos; contar para seu marido ou esposa que ele/ela deve etc.1003.

3.2 Coação

A coação é já em si o exercício de uma ação (coação) contra a vontade do consumidor inadimplente.

Ela, infelizmente, tem sido comum nos hospitais. O administrador ou seu agente coage o consumidor a assinar uma nota promissória ou a entregar um cheque para o pagamento da dívida, sob pena de não liberá-lo do hospital ou não liberar pessoa de sua família1004.

3.3 Constrangimento físico ou moral

Estão, evidentemente, proibidas quaisquer ações que impliquem constrangimento físico ou moral.

Enquadram-se nesse caso de cobrança abusiva todas as práticas que expõem o consumidor inadimplente a riscos à sua saúde e integridade física, bem como de seus familiares e/ou lhes causem dor (aspecto moral).

E – mais uma vez temos que usar o advérbio –, infelizmente, a prática é muito comum: as empresas que prestam serviços públicos de água e eletricidade utilizam a prática da ameaça do corte do serviço, caso o pagamento não seja feito, bem como efetivamente o cortam, o que implica constrangimento físico e moral.

Já tivemos oportunidade de comentar que o corte desses serviços é vedado pela Lei n. 8.0781005. É claro que o consumidor e seus familiares, que com ele vivem, ao ficarem sem água e luz sofrem toda sorte de dano moral e abandono material e têm sua saúde em risco.

Como o corte é proibido, sua ameaça com fins de cobrança, por mais força de razão, também é ilegal e o efetivo corte, por maior motivo ainda, também implica modo abusivo de pretender receber o crédito.

3.4 Afirmações falsas, incorretas ou enganosas

Diga-se, inicialmente, mais uma vez, que é da natureza do direito o não admitir a inverdade. Aqui ela surge outra vez para tornar abusiva a cobrança com a designação de decorrer de afirmação falsa, incorreta ou enganosa.

Quando comentamos os vários aspectos que envolvem a publicidade enganosa, tivemos ocasião de mostrar que existem várias maneiras de enganar, nem sempre para tanto sendo necessário mentir-se descaradamente. Pode-se enganar por omissão, por exemplo1006.

A questão volta aqui. Todavia, há que se buscar identificar a intenção da lei. O que ela pretende é impedir que por qualquer artifício o consumidor seja iludido quanto aos elementos apresentados na ação de cobrança e também na prática da cobrança em si. Por isso, parece correto dizer que as expressões “afirmação falsa”, “incorreta” e “enganosa” são tomadas como sinônimas. Os exemplos deixam tal circunstância clara.

É abusiva, por exemplo, a ação do mero cobrador da empresa que, ao telefone, se apresenta ao devedor como oficial de justiça ou advogado (sem sê-lo).

É abusiva, também, a cobrança quando o credor apresenta ao devedor uma conta de valor maior do que ele deve, para, com isso, pressioná-lo e conseguir negociação para o recebimento, oferecendo-lhe um “desconto”, com o que chegará ao débito real (original).

Tais ações e informações são todas tanto falsas quanto incorretas ou enganosas.

3.5 Exposição ao ridículo

Referimo-nos acima ao caso do dono da padaria que coloca o cheque na parede ao lado do caixa, apenas para “se vingar” do emitente, que lhe passou cheque sem fundos. Aquela situação, como não tem caráter de cobrança, é tida como abusiva por expor o consumidor ao ridículo, a vexame público e constrangimento.

Tal ação torna-se ilegal por importar em exposição do consumidor inadimplente sem qualquer conexão com o ato de cobrar1007.

Portanto, a exposição ao ridículo, sem decorrer do ato legal de cobrar, torna a cobrança abusiva. Está proibida, por exemplo, a remessa de correspondência “aberta”, fazendo cobrança; ou o envio de envelope com carta de cobrança, tendo-se colocado por fora do envelope em letras garrafais “cobrança” ou tarja vermelha com o termo “cobrança” ou “devedor”. É ilegal, também, a colocação de lista na parede da escola ou na sala de aula, com o nome do aluno inadimplente etc.

3.6 Interferência com trabalho, descanso ou lazer

A leitura desatenta do dispositivo pode levar ao raciocínio que demonstre sua inconstitucionalidade, pois como já se disse, a cobrança de qualquer crédito estaria inviável se o consumidor inadimplente não pudesse ser cobrado no seu trabalho, na hora de descanso ou no período de lazer1008.

Na verdade, conforme colocamos, a ação de cobrança, desde que decorrente do exercício legal do direito de cobrar do credor, pode ser feita. Não há, então, impedimento para o envio de correspondência lacrada para o consumidor no endereço que ele colocou em seu cadastro, quer seja comercial ou residencial, nem há problema em contatá-lo pelo telefone, desde que a comunicação – e a cobrança – seja feita com ele. O que não se pode fazer, nessa última hipótese, é deixar recado para algum colega de trabalho ou para um superior, de que o consumidor está inadimplente.

Não se deve esquecer que, se o credor ingressar com ação judicial, haverá sempre o incômodo pessoal do contato com o oficial de justiça ou do recebimento da carta citatória enviada pelo Poder Judiciário, e que poderá ocorrer, fatalmente, no local de trabalho.

4. “Ou qualquer outro procedimento”

O uso dessa expressão, de tipo aberto, aqui deve ser entendido como qualquer procedimento diferente dos elencados que gere a mesma consequência de cobrança abusiva.

Por exemplo, o corte abrupto dos serviços essenciais de água e energia elétrica, com o intuito de obrigar o consumidor a pagar sua dívida, constitui em procedimento caracterizável como abusivo.

5. Exercício arbitrário das próprias razões

Os procedimentos de ameaça, coação e constrangimento físico ou moral podem ser enquadrados – e a ele devem referência – no tipo do art. 345 do Código Penal, que descreve o “exercício arbitrário das próprias razões”, in verbis:

“Art. 345. Fazer justiça com as próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena – Detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência”.

Veja-se que é delito similar, posto que, como no caso da cobrança abusiva, o pressuposto é a pretensão legítima que se buscava obter com o meio abusivo, proibido.

6. Tentativa

Como se trata de delito de mera conduta, não há como configurar a tentativa.

7. Crime culposo

Não havendo previsão da modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, o que, por certo, outra vez, dificultará sua aplicação. É que se terá de identificar o fornecedor como tendo a intenção de constranger o consumidor, de colocá-lo numa situação vexatória e que o exponha ao ridículo, sem justificativa. Isso na correlação com o próprio direito legítimo do fornecedor em fazer a cobrança.

Será necessário, portanto, demonstrar o dolo específico de causar o dano, de per si, independente do ato de cobrar o crédito devido1009.

Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:

Pena – Detenção de seis meses a um ano ou multa.

1. Norma não trata do conteúdo da informação

A norma penal do art. 72 tem relação direta com o caput do art. 43, que dispõe:

“Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes”.

Não há referência à qualidade da informação, isto é, o fato de algum dado estar errado no cadastro não gera crime, pois o tipo tem como núcleo o impedimento do acesso à informação, quer esta seja falsa ou verdadeira, correta ou incorreta.

Quando comentamos o § 1º do art. 43 vimos que aquela norma manda que dos cadastros somente podem constar dados objetivos, claros, verdadeiros ou de fácil compreensão. Todavia, a norma penal resolveu não incriminar esse elemento fatual da incorreção. Contentou-se com obrigar o fornecedor-arquivista a sempre dar fácil acesso ao dado. Anote-se, no entanto, que, conforme se verá quando do exame do próximo artigo, o 73, haverá criminalização para a não correção do dado incorreto. Porém, repita-se, o fato, por si só, de estar incorreto não gera crime.

2. Impedir ou dificultar

O núcleo do tipo penal são os verbos impedir e dificultar.

Num extremo tem-se, pois, a total negativa em fornecer a informação. Como a lei, no § 4º do art. 43, dispôs que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores têm caráter público e, como aqui, o tipo penal quer facilitar ao máximo a obtenção do dado por parte do consumidor, tem-se de concluir que quando o banco ou cadastro não tiver arquivada qualquer informação a respeito do consumidor que solicita o dado, deve fornecer uma certidão negativa. E, também, por óbvio, quando tiver informação deve fornecê-la.

Em nenhum dos casos poderá cobrar qualquer taxa do consumidor-consulente. É que, como o tipo fala em impedir ou dificultar, e como o organismo cadastrante passou a ser público, a cobrança de qualquer taxa pode ser interpretada como criadora de dificuldade.

O máximo que se pode admitir – apesar da facilidade dos sistemas de automação atuais – é que a informação possa ser fornecida depois de algum prazo do pedido, desde que razoável.

3. Infração de mera conduta

Como o tipo está centrado na ação do agente cadastrador que impede ou dificulta o acesso do consumidor, ele é de mera conduta, consumando-se na ação do agente, independentemente de causar outro dano ao consumidor.

4. Tentativa

No caso não se admite a tentativa, pois ou o agente impede ou dificulta o acesso ao dado, ou o fornece. Não há como fracionar a ação. É evidente que, do ponto de vista prático, pode acontecer de uma dificuldade inicial do consumidor em obter o dado vir a ser sanada no transcorrer de sua tentativa (a do consumidor) em obtê-lo. Por exemplo, reclamando. Nesse caso, não há que se falar em crime, muito menos em tentativa, pois cair-se-ia, no máximo, numa conduta culposa e, como veremos a seguir, o tipo não comporta.

5. Crime culposo: não há

Não havendo previsão de modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, em face da disposição do parágrafo único do art. 18 do Código Penal, que consagra o princípio da excepcionalidade.

6. Referência ao art. 86

O tipo do art. 72 remete ao art. 43, como vimos, e faz referência ao art. 86. Este foi vetado e dispunha que:

“Aplica-se o ‘habeas data’ à tutela dos direitos e interesses dos consumidores”1010.

O veto, no entanto, em nada prejudicou o consumidor, pois o habeas data é garantia constitucional. Com efeito, dispõe o inciso LXXII do art. 5º da Constituição Federal:

“Conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

Logo, ainda que não previsto expressamente no texto da Lei n. 8.078/90, como está garantido na Carta Magna, pode o consumidor ingressar com o habeas data previsto na Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, como pode também utilizar-se de qualquer medida judicial para obtenção do mesmo fim (art. 83 do CDC1011).

Além disso, ressalte-se que o fato de existir tipo penal para que o consumidor tenha facilitado o acesso aos dados, por si só, exerce influência para que ele obtenha, de fato, a informação.

Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

1. O problema do conteúdo da informação

A norma penal do art. 73 tem relação direta com os §§ 3º e 5º do art. 43, que dispõem:

“§ 3º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

(...)

§ 5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”.

Conforme adiantamos nos comentários ao art. 72, o presente tipo é um desdobramento do anterior. Aquele falava do acesso à informação, ao dado; este, do conteúdo desse mesmo dado, mas exclusivamente no aspecto da correção.

Relativamente à hipótese do § 3º do art. 43, diga-se que a exigência do consumidor para alterar os dados incorretos existentes a seu respeito ou em vias de serem anotados pode ser feita tanto extrajudicialmente quanto judicialmente, cabendo ao consumidor, como sempre, o direito a pleitear o pagamento de indenização pelos danos materiais e/ou morais sofridos em função do registro inexato, ainda quando ele foi consertado, se o dano foi causado à época da anotação indevida.

E, no que respeita à prescrição prevista no § 5º do mesmo artigo, lembre-se que nenhuma informação negativa pode estar arquivada após 5 anos de sua inserção. Consumada a prescrição relativa à cobrança do débito, cancela-se o apontamento negativo.

O máximo de tempo que um consumidor pode, então, ficar “negativado” é cinco anos. Mas haverá prazos bem menores.

Conforme já expusemos, para a inserção do nome do consumidor no cadastro de inadimplentes a dívida tem de estar vencida, ser líquida e certa e há de estar baseada em título.

E muitos títulos de crédito prescrevem em prazos menores: cheque prescreve em 6 meses a contar da apresentação; duplicata em 3 anos contra o sacado, contados do vencimento do título etc.

O problema está em que muitas vezes haverá conflito entre o dado apontado pelo credor e posto no cadastro pelo arquivista e aquele que o consumidor entende correto, pois é evidente que o consumidor nunca quererá ter seu nome lançado, por exemplo, no rol de inadimplentes de um serviço de proteção ao crédito. E, nesse exemplo, é de se consignar também que a legitimidade da existência do próprio cadastro se dá pela Lei n. 8.078/90.

Sabe-se que o credor tem o direito de negativar seus clientes inadimplentes. Assim, sempre o foi. E aquilo que era prática usualmente aceita, acabou sendo legitimado pelo Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 43 regrou o assunto e especificamente no § 1º refere-se a informações negativas.

Tais serviços poderiam organizar cadastros com informações positivas dos consumidores1012, como ocorre, por exemplo, nos bureaus americanos. Todavia, os cadastros nacionais são negativos, isto é, a inclusão do nome de alguém se dá pelo fato de essa pessoa estar inadimplente em relação ao pagamento de uma dívida. Logo, a resposta positiva de inclusão gera reflexo negativo. A certidão é positiva de negativação1013.

Ora, como os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao não pagamento de dívidas, conclui-se logicamente que:

a) existe a dívida;

b) a data prevista para pagamento venceu;

c) o valor é líquido e certo;

d) não há oposição legítima do consumidor.

A conjunção dos itens retrotranscritos é que permite que se aceite a negativação, posto que o nome do devedor só pode dar ingresso no cadastro negativo se se tiver clareza da existência e do valor da dívida, bem como da data de seu vencimento.

Além disso, anote-se que a partir de 11 de março de 1991, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a negativação somente é válida se o consumidor tiver sido avisado previamente e por escrito, por expressa disposição do § 2º do art. 43. Tal aviso prévio, enquanto obrigação do credor, não era exigido antes da Lei n. 8.078/90.

É de se perguntar, então, porque determinou a lei essa notificação ao consumidor inadimplente.

A resposta é a de que o aviso serve para:

a) respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor;

b) dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor à negativação quando ilegal; ou

c) ter chance de pagamento da dívida, impedindo a negativação (ou mesmo negociar a dívida).

Em momento algum está colocado que a negativação é fruto de mero capricho do credor. Ao contrário, ela só é possível se for seguido estritamente este rigor legal.

E mais.

O sistema do CDC, respeitando as diretrizes impostas pela Constituição Federal, determina que a negativação se faça de maneira criteriosa e estritamente dentro dos limites legais.

Tudo isso é verdade, e do ponto de vista dos aspectos civis envolvidos – tanto do direito material quanto do adjetivo que lhe dá guarida –, havendo conflito, o Judiciário o resolverá, mas como imputar ao arquivista conduta criminosa, no caso de dúvida a respeito do dado arquivado? Se ainda o tipo fosse culposo – e não é, como veremos – poder-se-ia pensar em negligência, mas como aferir-se dolo se o arquivista está apenas apontando um dado com base em documentos válidos oferecidos pelo credor: por exemplo um título de crédito vencido, um contrato inadimplido?

Parece-nos que, havendo essa dúvida, não há como caracterizar-se a conduta criminosa.

2. Infração omissiva própria

Outra vez, como na hipótese dos arts. 63, 64 e 69, o tipo legal aponta para infração omissiva própria, pois a conduta prevista (“deixar de corrigir”) não está dirigida ao resultado da ação, mas sim à própria ação, que no caso é uma abstenção.

3. O advérbio “imediatamente”

Equivocou-se o legislador na utilização do advérbio, pois, como diz Eliana Passarelli:

“Sem dúvida mais uma vez afrontou o legislador, ainda que por via transversa, o princípio da legalidade penal, no tocante à faceta da lex certa. Os elementos normativos, como este, devem ter seu emprego diminuído, pois, em certas oportunidades, é praticamente impossível determinar o seu significado. Deveria ter sido fixado um lapso temporal para a retirada da informação inexata”1014.

A solução jurídica para o problema é adotar o prazo previsto no citado § 3º do art. 43, posto que, com isso, resolve-se o problema criado e respeita-se a intenção da legislação. Se lá, na regulação dos aspectos civis, a lei consumerista dá o prazo de 5 dias para que o arquivista comunique as alterações, criando direito subjetivo para ele, não se poderia, de forma alguma, puni-lo por não modificar o dado em prazo menor. Pretender isso seria violar o direito que a própria lei lhe confere1015.

É verdade que, muitas vezes, tendo em vista o sistema de automação dos dados atualmente existente, poderá o arquivista corrigir a informação, como se diz on line, na hora. Todavia, haverá casos que dependem de certa operacionalidade interna do serviço do arquivista – o que, aliás, diga-se, é direito seu –, com possibilidade e necessidade de conferência, intervenção de outros setores, aprovação pela gerência etc., o que impede a correção on line. Os cinco dias de prazo são, então, justos e suficientes para a tomada dessas providências.

4. Tentativa

A par de todos os problemas acima apresentados, é importante consignar que o crime, por ser omissivo puro, não admite tentativa.

E, ao contrário daqueles que pensam ser ela possível1016, não há como logicamente caracterizá-la em delitos de omissão. Assim, estar-se-ia diante de duas negativas:

a) a omissão em si, que implica uma não ação; no caso deixar de corrigir a informação;

b) a tentativa de omitir, isto é, outra negação, posto que tentar implica uma ação positiva – por exemplo, tentar matar alguém, mas sem sucesso; como é que se poderia tentar deixar de corrigir a informação?

Se o agente tentar não corrigir (omitir) a informação, o crime jamais existirá, pois, quando ele tenta, na verdade não omite e, portanto, oferece a informação.

Nesse caso, como fica evidente, tudo não terá passado de meros atos preparatórios e, daí, impuníveis. Repita-se em reforço, com outras palavras: não é possível tentar omitir, pois o resultado objetivo posterior da suposta tentativa será a não omissão, o que, no caso, será a correção da informação desejada pelo legislador.

5. Crime culposo: não há

Não havendo previsão de modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, em face da disposição do parágrafo único do art. 18 do Código Penal, que consagra o princípio da excepcionalidade.

E é exatamente por conta desse princípio, que respeita a garantia constitucional sempre referida (inciso XXXIX do art. 5º), que a expressão “deveria saber” não pode, de forma alguma, ser tomada como definidora da culpa. Se assim se admitisse, violar-se-ia a garantia constitucional por outra via, que seria a da aplicação da pena, pois estar-se-ia punindo a conduta dolosa e a culposa com a mesma pena, violando, pois, o princípio da individuação da pena (fora a clara violação da lógica)1017.

O máximo que se poderia admitir seria a discussão – sempre arriscada, pois esbarra outra vez na garantia constitucional – da existência do dolo na expressão “que sabe” e de um suposto dolo eventual na expressão “deveria saber”. Todavia, como o dolo eventual leva a uma objetivação do tipo penal, entendemos que, mais uma vez, estar-se-ia violando a garantia constitucional. Para os aspectos civis a objetivação é importante, para o criminal, a nosso ver, é mera violação no sistema constitucional vigente.

Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo:

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

1. Tipo penal inconstitucional e esdrúxulo

Agora temos que comentar a norma penal do art. 74, que, infelizmente, é esdrúxula, incompreensível e que, em consequência de sua ilogicidade, falta de função e proteção, como se verá, viola a garantia constitucional do inciso XXXIX do art. 5º.

Com efeito, em todas as demais normas penais do Código de Defesa do Consumidor, apesar dos inúmeros problemas apontados (inclusive com inconstitucionalidades), buscou o legislador dar maior eficácia a alguma regra estabelecida na parte civil e, também, com isso, conferir maior garantia ao consumidor.

Acontece que, aqui, na hipótese do art. 74 nem isso ocorre. O presente dispositivo em exame, claro, foi estabelecido para servir de reforço ao art. 50. Mas, como se verá:

a) uma norma penal – logo proibitiva – não pode interferir em norma permissiva. O efeito de uma norma penal só pode surgir da relação com outra norma proibitiva ou obrigatória;

b) o consumidor já tem toda a proteção da parte civil da legislação, de modo que a norma penal, se válida, seria um plus desnecessário;

c) tecnicamente, o tipo penal do art. 74 é daqueles que não pune nem dolo, nem culpa, mas o simples esquecimento, virtude – ou vício – humana, que não se pode punir.

Examinemos, pois, na sequência, cada um desses itens.

2. Tipo viola a lógica jurídica

Sabe-se que as normas jurídicas podem servir-se dos modais deônticos: proibir, obrigar e permitir.

Se a norma proíbe uma ação ou conduta há uma vedação. Ex.: “É proibido fumar”.

Se a norma obriga uma ação ou conduta, há uma determinação para estas. Ex.: “Para a validade do ato é exigido agente capaz e objeto lícito”.

E se a norma permite uma ação ou conduta, faz nascer um direito subjetivo. Ex.: “O consumidor pode desistir do contrato no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.

Acontece que o tipo do art. 74 está relacionado ao art. 50, conforme dissemos. E este é do modo permissivo. Ele faz nascer direito subjetivo ao fornecedor.

Releiamos o art. 50:

“Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações”.

Já tivemos oportunidade de comentar que a garantia contratual não é obrigatória1018, o que não só decorre do texto da lei, como é consenso na doutrina1019. Logo, oferecer garantia contratual para produtos e serviços é direito subjetivo do fornecedor, é prerrogativa, poder seu. Fixada a garantia, o fornecedor a faz ser representada em termo escrito e o entrega ao consumidor.

Ora, se o fornecedor, uma vez decidido a dar a garantia, o que fará no termo escrito, esquecer de entregá-la ao consumidor, como é que poderia cometer crime?

Como é que alguém pode ser punido criminalmente por ter exercido um direito subjetivo, pelo simples fato de não ter entregue um pedaço de papel, que representava exatamente o exercício desse direito subjetivo?

É absurdo!

3. O consumidor está garantido sem o termo

De outro lado, e além do absurdo, a verdade é que não há bem jurídico a ser tutelado: mesmo sem o tipo penal do art. 74 e, ainda que o fornecedor não entregue o termo de garantia, o consumidor não perde seus direitos.

Isso porque, de duas uma:

a) ou o produto ou o serviço são únicos (um específico produto encomendado ou um serviço especial contratado) e a garantia só valerá se for entregue junto com o produto ou o serviço; ou

b) o produto e o serviço são oferecidos em grande quantidade (em série ou não), e a garantia vale para todos.

Na hipótese “a”, a garantia, como é única, se confunde com o próprio termo. Se este não foi entregue, simplesmente não há garantia. E se não há garantia, como ela não é obrigatória, não tem incidência o tipo do art. 74.

Na hipótese “b”, a garantia, como é de todos os produtos e serviços, ainda que um consumidor em particular não receba o específico termo relativo a sua aquisição, ele não perderá direito algum. Explica-se.

Quando um fornecedor resolve ofertar uma garantia para, por exemplo, todos os seus produtos – digamos um televisor –, ele o faz em série. Isto é, o produto é fabricado, oferecido e vendido em série: um único produto repetido na série. A garantia, então, uma vez fixada, vale para todos os produtos da série. Basta ao fabricante do televisor, no caso do exemplo, produzir um único exemplar do termo de garantia e reproduzi-lo. Basta imprimir novamente, fazer cópia etc.

A garantia, portanto, vale para todos os produtos produzidos naquela série. Logo, um termo de garantia é igual ao outro e todos os consumidores que adquiriram aqueles mesmos produtos têm a mesma garantia (aliás, aqui, como decorrência lógica do princípio da isonomia).

Assim, se, por um acaso, numa venda específica, o consumidor não receber o termo de garantia, esse fato, por si só, não lhe retira a garantia. Não é aquele pedaço de papel que lhe outorga esse direito, mas a vontade do fabricante que a fixou para todos os produtos. De consequência, mesmo sem o termo de garantia em mãos, o consumidor pode exigir o cumprimento da garantia, bastando para tanto que apresente comprovação da compra – por exemplo, nota fiscal.

Não pensar assim seria o mesmo que dizer: sempre que o consumidor perder o termo de garantia, perderá também a própria garantia, o que é um novo absurdo. Se o consumidor, por descuido seu, deixar extraviar esse termo, ele continua a ter a garantia oferecida. Para seu exercício basta comprovar a compra feita.

4. Crime de esquecimento

Caminhamos para mais um absurdo. Já vimos que oferecer garantia é prerrogativa, direito subjetivo do fornecedor. Pergunta-se: por que é que o fornecedor iria fixar a garantia e não entregar o termo correspondente? Se não era para dar a garantia, bastava não fixá-la.

O fato é que, quando ocorre a não entrega do termo, isso se dá por falha humana muito corriqueira: o esquecimento.

Digamos que alguém esqueça de pagar a conta do cartão de crédito e depois tenha que pagar multa. Mas, criar um crime só por causa do esquecimento é ir longe demais.

O direito não pode, de maneira alguma, punir criminalmente alguém pelo simples fato de ter esquecido algo tão singelo como não entregar um pedaço de papel. E que, no caso, conforme vimos, ainda por cima de tudo, não causa prejuízo ao comprador. É mais outro motivo para deixar clara a inconstitucionalidade do tipo.

5. Termo preenchido inadequadamente ou sem especificação clara do conteúdo

Mais uma vez pecou o legislador e violou a lógica, sem garantir nada ao consumidor.

Lembremos: a garantia é direito subjetivo do fornecedor. O termo de garantia apenas a representa. É verdade que já o parágrafo único do art. 50 descreve como deve ser feito, preenchido e escrito esse termo. Porém, se ele não estiver preenchido adequadamente – por exemplo, deixou-se espaço em branco (outro caso de esquecimento), ou não estiver escrito de forma clara, isso não retira os direitos que foram garantidos ao consumidor.

É que, conforme o dissemos ao analisar o art. 47 da lei, toda e qualquer interpretação de cláusulas contratuais deve ser feita de maneira favorável ao consumidor, o que inclui o termo de garantia1020. Releiamos, pois, o art. 47:

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Relembremos, então, que o consumidor está protegido contra cláusulas mal redigidas, pois vige o princípio da interpretatio contra stipulatorem, porém de forma mais ampla. Com efeito, com base nesse princípio, nos contratos de adesão, havendo cláusulas ambíguas, vagas ou contraditórias, a interpretação se faz contra o estipulante. Contudo, na lei consumerista esse princípio veio estampado de maneira mais ampla no art. 47, que estabeleceu que as “cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Isto é, toda e qualquer cláusula, ambígua ou não, tem de ser interpretada de modo mais favorável ao consumidor.

Assim, na dúvida ou não, sempre se interpretará a cláusula contratual a favor do consumidor.

Portanto, novamente, conforme antes o dissemos, o tipo penal não tem razão algum de ser.

Entendemos que, efetivamente, por tudo o que expusemos, o tipo penal do art. 74 não tem a mínima condição de ser aplicado, sob pena de violar a garantia constitucional das pessoas. Todavia, apenas para terminarmos nossos comentários, iremos apresentar, na sequência, aspectos do tipo.

6. Infração omissiva própria

Mais uma vez, como nas hipóteses dos arts. 63, 64, 69 e 73, o tipo penal aponta para infração omissiva própria, pois a conduta prevista (“deixar de entregar”) não está dirigida ao resultado da ação, que no caso é uma abstenção.

7. Tentativa

A par de todos os problemas acima apresentados, é importante consignar que o crime, por ser omissivo puro, não admite tentativa.

E, ao contrário daqueles que pensam ser ela possível1021, não há como logicamente caracterizá-la em delitos de omissão. É que estar-se-ia diante de duas negativas:

a) a omissão em si, que implica uma não ação – no caso, deixar de entregar o termo de garantia adequadamente preenchido;

b) a tentativa de omitir, isto é, outra negação, posto que tentar implica uma ação positiva – por exemplo, tentar matar alguém, mas sem sucesso; como é que se poderia tentar não entregar o termo de garantia?

Se o agente tentar não entregar o termo, o crime jamais existirá, pois quando ele tenta, na verdade não deixa de fazer e, portanto, entrega o termo de garantia.

Nesse caso, como fica evidente, tudo não terá passado de meros atos preparatórios e, daí, impuníveis. Repita-se em reforço, com outras palavras: não é possível tentar omitir, pois o resultado objetivo posterior da suposta tentativa será a não omissão, o que, no caso, será o oferecimento do termo de garantia desejado pelo legislador.

8. Crime culposo: não há

Não havendo previsão de modalidade culposa, tem-se o tipo apenas como doloso, em face da disposição do parágrafo único do art. 18 do Código Penal, que consagra o princípio da excepcionalidade.

Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Código incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.

1. Punição de acordo com culpabilidade

A primeira parte do dispositivo em comento reproduz o postulado do art. 29 do Código Penal que dispõe:

“Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Trata-se da adoção do modelo que pune o agente, condicionando a punição ao grau de sua culpabilidade.

2. Responsabilidade objetiva?

A segunda parte da redação do art. 75, todavia, abre oportunidade para se responsabilizar objetivamente pessoas, o que fere a natureza do delito criminal. Não se pode admitir, na esfera criminal, a punição de alguém sem a demonstração de sua participação subjetiva, agindo com dolo ou culpa.

A saída, in casu, seria interpretar a segunda parte do dispositivo apenas como elucidativa da primeira parte, isto é, na segunda parte o legislador estaria explicando quem poderiam ser os agentes. Aliás, nesse sentido é a exposição de José Geraldo Brito Filomeno1022.

Todavia, o risco de se pensar em punir alguém sem apuração de sua culpa ainda existiria. Mas, tendo em vista uma ocorrência legislativa específica, que se deu com a edição da Lei n. 8.137/90, é possível afastar-se totalmente a incidência do art. 75, conforme se verá no próximo item.

3. Conflito com o “caput” do art. 11 da Lei n. 8.137/90

Com efeito, dispõe o caput do art. 11 da Lei n. 8.137/90:

“Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade”.

Diga-se, antes de ingressarmos na análise específica do conflito existente entre o citado art. 11 e o art. 75 do CDC, que a Lei n. 8.137/90 expressamente define crimes contra as relações de consumo (art. 7º), o que implica a sua incidência na parte criminal da lei consumerista, que também define crimes contra as relações de consumo, sem prejuízo do disposto no Código Penal e demais leis especiais (art. 61 do CDC), conforme já comentamos. Logo, é de se examinar o que está a ocorrer com os dois dispositivos em jogo.

Observe-se, de início, que a Lei n. 8.078/90 foi editada no dia 12 de setembro de 1990 para entrar em vigor 180 dias após, o que se deu, portanto, no dia 11 de março de 1991. Já a Lei n. 8.137/90 foi promulgada no dia 27 de dezembro de 1990, entrando em vigor 5 dias após.

Ora, o que ocorreu, portanto, foi que a Lei n. 8.137/90, e logo o seu art. 11, entrou em vigor durante o período da vacatio legis da Lei n. 8.078/90.

É de se perguntar, então, se essa Lei n. 8.137/90, tendo entrado em vigência durante esse período da vacatio legis da Lei n. 8.078/90, teve ou não a condição de revogar o referido art. 75. Poderia ou pode uma lei revogar outra que ainda não entrou em vigor?

A resposta é sim, e é para isso mesmo que o legislador configura os períodos de vacância.

Nada impede que o legislador, após editar uma norma, venha a revogá-la, quer ela tenha entrado em vigor ou não (como é o caso). A dúvida está em se poder supor que a Lei n. 8.078/90 somente entrou em vigor em 11 de março de 1991 e daí teria ocorrido o contrário: foi esta lei que revogou a outra. Porém, isso seria um absurdo, pois seria como admitir que a lei anterior revogue a posterior!

A existência da vacatio legis não tem a força de mudar a data da promulgação de uma lei. Uma lei editada tem data certa de promulgação. O que pode acontecer é a própria lei adiar por um período – vacatio legis – sua eficácia. Mas, se nesse período o legislador resolve impedir que a eficácia venha, ele pode sim revogar a lei ou artigo da lei, como, de fato, se dá aqui neste exemplo estudado1023. Realce-se que, nesse sentido, está a doutrina:

“A não se entender que esta norma (art. 11, Lei Federal n. 8.137/90) revogou a inscrita no art. 75 do Código, teremos o absurdo de ver o tema submetido a regimes diferentes em crimes da mesma natureza. Portanto, em matéria de concurso de agentes, a norma a ser observada, que inclusive mais se afina com a sistemática do Código Penal, é a contida no art. 11, da Lei Federal n. 8.137/90”1024.

Importante lembrar que essa questão da participação no delito em função da culpabilidade do agente foi resolvida pelo sistema penal vigente já desde os idos de 1984. É que a Lei n. 7.209/84, alterando a redação do art. 29 do Código Penal, introduziu no sistema legal o regime da chamada teoria monista temperada.

Com efeito, o citado art. 29 do Código Penal, cuja redação era “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”, passou a ter a seguinte dicção:

“Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Com isso, de um lado repudiou-se a tese da multiplicidade de delitos e determinou-se a apuração de responsabilidade do agente na medida de sua culpa. Ou como diz Magalhães Noronha:

“Se o resultado é uno e se as ações convergem para ele, não há falar em multiplicidade de delitos, isolando-se ou separando-se os participantes e correndo-se até o risco de deixar impunes alguns deles quando sua conduta não atingir a fase da execução do tipo. (...) é que na codelinquência, devem ser examinadas as contribuições objetiva (a que deu causa) e subjetiva (a vontade do agente). Logo, participar de um crime não significa somente produzir o resultado (contribuição objetiva), mas também a vontade consciente de produzir o mesmo resultado (contribuição subjetiva)”1025.

Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste Código:

I – serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

II – ocasionarem grave dano individual ou coletivo;

III – dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;

IV – quando cometidos:

a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental, interditadas ou não;

V – serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais.

1. Circunstâncias agravantes genéricas

O CDC fixou circunstâncias agravantes genéricas, isto é, certos fatos que agravam a fixação da pena sem integrarem um específico tipo penal. O rol apresentado na lei, como não poderia deixar de ser em se tratando de norma penal, é taxativo.

Não há, contudo, impedimento para que o magistrado lance mão das outras circunstâncias agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal1026. É que, como a Lei n. 8.078/90 não tem norma que se oponha a esse outro sopesamento, nos termos do art. 12 do Estatuto Penal1027, é possível aplicar as regras contidas na sua parte geral aos delitos especificados na lei especial. Assim, poderia o juiz reconhecer, por exemplo, a reincidência.

2. Atenuantes

O CDC não apresentou circunstâncias atenuantes de pena. Porém, no mesmo diapasão do acima exposto, como não há também dispositivo vedando a aplicação daquelas previstas no Código Penal (arts. 65 e 66)1028, é de se concluir que deve o magistrado levá-las em consideração na fixação da pena, quando cabíveis.

3. Grave crise econômica

Na análise da hipótese prevista no inciso I, é preciso, inicialmente, que se faça uma ressalva no aspecto buscado do sentido de “grave crise econômica”, em se tratando de Brasil, porque, claro, nós vivemos essa triste circunstância há mais de trinta anos.

A ideia de crise econômica é daquelas que apontam para um conceito aberto e relativo. Relativo porque dependente de comparação. A crise econômica é a deterioração da economia comparada à situação anterior e, ainda assim, desde que essa anterior possa ser avaliada como de “não crise”, isto é, de certa “normalidade”. Há, então, a possibilidade de se definir, relativamente, crise após crise numa constante deterioração.

Contudo, o conceito continuará aberto, posto que sempre dependerá de verificação de certos fatos – econômicos ou não – que podem apontar não para o fracasso, mas para o sucesso: é que pode acontecer – como acontece – que nas crises econômicas certas pessoas saiam beneficiadas, isto é, ganhem com elas.

O importante será, portanto, que a crise atinja a relação jurídica de consumo específico, que o tipo penal quis proteger.

Basileu Garcia, comentando os motivos que levam o legislador a criar agravantes genéricas como esta de crise econômica e de calamidade, diz:

“Em geral, é mais fácil encontrar desprevenida a vítima. A perfídia do agente avulta: a apuração do fato é mais difícil, a prova é precária, pois que as atenções não se prendem aos dramas individuais, quando toda uma coletividade padece. O egoísmo do agente é notável, pois ele dá largas aos seus maus instintos em momento de desolação e perturbação coletivas”1029.

4. Calamidade

A ideia de calamidade traz duas hipóteses para constatação:

a) a relativa à calamidade enquanto declarada pela autoridade pública. Sempre que o delito for cometido no período e no território abrangido pelo decreto de declaração de estado de calamidade incide a agravante genérica. O caráter de calamidade é aqui, portanto, objetivo: está relacionado ao ato administrativo;

b) a relativa à calamidade enquanto constatada a partir de um fato, o que usualmente se dá de forma transitória por curto período de tempo como ocorre, por exemplo, numa inundação, num incêndio de grandes proporções etc.

Essa situação de calamidade, então, tem que ser daquelas que coloque a vítima em maior fragilidade, de modo que o abuso do infrator torne-se exacerbado.

Anote-se, por fim, que a agravante aqui analisada guarda estreita relação com aquela do inciso II da alínea j do art. 61 do Código Penal, que dispõe:

“Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(...)

II – ter o agente cometido o crime:

(...)

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”.

5. Grave dano individual ou coletivo

A agravante genérica prevista no inciso II do art. 76 somente é cabível nos chamados crimes de dano, pois é nesses crimes que se vai apurar o mal sofrido pela vítima.

A hipótese não incide nos chamados crimes de perigo, pois nestes para a constatação da prática criminosa basta a probabilidade do dano.

6. Dissimulação da natureza ilícita do procedimento

Esse tema do inciso III do artigo em comento é já previsto no Código Penal (art. 61, II, c)1030. A dissimulação é considerada como modo de execução que dificulta ou torna impossível a defesa ou reação da vítima.

Tal agravante, no entanto, não tem como incidir em dois dos crimes previstos no próprio CDC. Com efeito, nos crimes de afirmação falsa ou enganosa (art. 66) e publicidade enganosa (art. 67) a característica mesma da prática criminosa é a dissimulação. Logo, se é da própria dissimulação que se extrairá o delito, se é ela que o caracteriza, não há que se aplicar a agravante.

7. Quando cometidos por servidor público

A agravante da primeira parte da letra a do inciso IV tem caráter objetivo em função do cargo ostentado pelo agente infrator.

Há uma presunção legal de agravante para o caso em que o causador do delito é servidor público, cuja função precípua é exatamente cumprir a lei estritamente, pautando sua conduta pela manutenção da ordem pública. Por isso, quando um servidor público comete um delito deve ser apenado com maior gravidade.

Anote-se que a agravante só tem incidência quando o servidor público comete o delito no exercício de suas funções, isto é, o delito torna-se mais grave, exatamente porque no exercício da função pública, e dela abusando, o agente pratica o crime.

8. Condição econômica ou social manifestamente superior à da vítima

O conteúdo da agravante da segunda parte da letra a do inciso IV do art. 76 diz respeito à condição pessoal do sujeito ativo na relação estabelecida com a vítima. Ela só existe, portanto, se na comparação com a vítima se puder identificar claramente a condição econômica ou social superior que, claro, implica perceber o maior grau de compreensão pelo infrator do delito praticado.

Ela é, assim, relativa e real, pois impõe análise do caso concreto, de cuja relação se extrairá a possibilidade de sua aplicação.

A doutrina reconhece aqui o avanço da legislação, abolindo a equivocada ideia de “homem médio” para definição da condição de superioridade:

“No tocante à agravação decorrente de a condição econômica social do agente ser superior à da vítima, é patente que o legislador rompeu com a teoria do homo medius, abraçada pela esmagadora maioria dos diplomas legais pátrios. Ao fixar a agravante, considerou o legislador uma especial condição do sujeito ativo relativizada, exigindo-se o confronto com a situação do ofendido”1031.

“A moderna teoria da culpabilidade analisa o homem no contexto de sua grandeza, ou fraqueza. Dimensiona o mérito e o demérito. Projeta a individualidade. Examina o comportamento e suas circunstâncias. A pena é aplicada ao agente da infração. Contradição tomar como referência sujeito diferente. O homo medius foi sepultado. O Direito como forma cedeu passo ao sentido material das normas jurídicas”1032.

9. Quando cometido em detrimento de operário ou rurícola

A agravante da primeira parte da alínea b do inciso IV do art. 76 é absurda e incompreensível. Ela diz respeito, claro, à condição de menor capacidade de compreensão do delito por parte da vítima. Mas, por que razão a pena seria agravada se o consumidor é também operário e não seria se ele fosse estudante ou comerciário? E o fato de ser rurícola – o que impõe tratar-se de trabalhador rural ao proprietário rural1033 – por si só não significa que gere desvantagem como consumidor. Aliás, para adquirir alimentos in natura, por exemplo, o rurícola está mais preparado que um consumidor profissional liberal, que um consumidor-advogado. Sem razão de ser, portanto, essa agravante genérica.

10. Quando cometido contra menor de 18 anos ou maior de 60

A agravante da segunda parte da letra b do inciso IV do art. 76 do CDC exclui aquela prevista na alínea h do inciso II do art. 61 do Código Penal que dispõe:

“Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(...)

II – ter o agente cometido o crime:

(...)

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida”.

É que lá o Código Penal se utiliza do vocábulo criança, aliás de textura aberta, que sempre provoca disputas doutrinárias1034.

A Lei n. 8.078/90, adotando um critério de ordem biológica e de acordo com a tradição, tratou de definir um dado relevante e objetivo: a idade. Ela considera que ter menos de 18 anos e mais de 60 coloca o consumidor em desvantagem exagerada na relação com o infrator, e por isso impõe a agravante, evitando, assim, as discussões doutrinárias a respeito do sentido de juventude ou velhice1035.

11. Quando cometido contra pessoa portadora de deficiência mental

A hipótese da agravante da última parte da letra b do inciso IV do art. 76 é clara, não demandando maiores comentários. Trata-se do caso do delito praticado contra o deficiente mental, isto é, do portador de deficiência mental. O texto legal está adequado à correta denominação científica utilizada, inclusive pelo texto constitucional. E nessa linha deixou claro o legislador que não importa para a incidência da agravante se o deficiente mental é interditado ou não.

E, na linha do que ficou estabelecido pelo legislador, esta a doutrina sobre o tema do portador de deficiência:

“A questão da deficiência mental e o seu enquadramento em padrões predeterminados exige muita cautela, pois existem muitas situações, quer em relação ao processo de integração social, quer em relação à própria deficiência e suas variantes. Vamos procurar demonstrar as dificuldades nesse capítulo. A lição de Stanislau Krynski deixa bem clara a dificuldade de se estudar o tema: ‘Não se tratando de uma moléstia única, mais sim de um complexo conjunto de síndromes das mais variadas etiologias (ver classificações) e quadros clínicos diferentes cujo único denominador comum é a insuficiência intelectual, o problema de deficiência mental envolve uma gama enorme de aspectos os mais diversos, desde o seu polo biológico-médico, até problemas sociais, de legislação, trabalho, previdência social etc., fatores esses que se convencionou agrupar em três categorias inter-relacionadas: os fatores biológicos, os psicológicos e os sociais’”1036.

“A Associação Americana de Deficiência Mental assim a define: ‘Todos os graus de defeito mental devidos ou que levam a um desenvolvimento mental insuficiente, dando como resultante que o indivíduo atingido é incapaz de competir, em termos de igualdade, com os companheiros normais, ou é incapaz de cuidar de si mesmo ou de seus negócios com a prudência normal’”1037.

“No ‘Dicionário de Termos Psiquiátricos’, assim vem definida ‘deficiência mental’:

‘Desenvolvimento mental incompleto ou inadequado acarretando transtornos para uma adaptação social independente e autônoma. Incapacidade de um comportamento intelectual dentro das habilidades permitidas pela idade cronológica, verificada por meio de testes psicométricos’”1038.

“A Organização Mundial de Saúde (OMS, 1968) agrupa a deficiência em quatro níveis:

I – Profunda - Q.I. abaixo de 20

II – Severa - Q.I. entre 20 a 35

III – Moderada - Q.I. entre 36 a 52

IV – Leve - Q.I. entre 53 a 70.

Segundo a lição de Krynski:

‘Os deficientes mentais profundos são todos aqueles incapazes de se beneficiarem de qualquer tipo de treinamento ou educação. Necessitam assistência por toda vida. Poucas são as famílias que podem prover essa assistência. Torna-se, por isso, hóspede permanente do Estado.

Os deficientes mentais severos estão um pouco abaixo na escala da gravidade, necessitando também, em sua maioria, assistência permanente.

Os deficientes mentais moderados são aqueles capazes de aproveitar os programas de treinamento sistematizado. Apresentam, em grande número, problemas neurológicos (cegueira, surdez, distúrbios motores).

A deficiência mental leve constitui o grande volume. Cerca de 85% dos deficientes estão neste plano, o que exige uma assistência adequada, médica, psicopedagógica e social’”1039.

“O ‘Dicionário de Termos Psiquiátricos’, ainda no verbete ‘deficiência mental’, traz a classificação quanto ao aproveitamento dos deficientes:

‘B) Quanto ao aproveitamento dos deficientes mentais: 1. totalmente dependentes: são os que apresentam um quociente intelectual (Q.I.) correspondente a 25. Na sua maioria, são casos a serem institucionalizados, dada a gravidade de suas condições. Requerem assistência no vestir, despir, comer, lavar-se etc. de forma permanente até sua morte. Devem ser protegidos contra os perigos, não tendo noção de fogo, altura, trânsito, venenos etc. São incapazes de aceitar e participar do grupo social. Seu desenvolvimento consegue atingir os 25% dos normais. A fala é inadequada ou, então, são totalmente incapazes de articular quaisquer palavras, emitindo sons ou fonemas isolados. 2. adestráveis: apresentam um quociente intelectual correspondendo de 25 a 50 (Q.I. normal: 100) que lhes permite aprender a vestir-se, lavar-se, comer, um certo cuidado pessoal, higiene e asseio. Possuem alguma habilidade e certa independência, podendo participar, limitadamente, na vida social. Aceitam estar com a família, na casa de um vizinho mais próximo sem causar transtornos apreciáveis; partilham e respeitam os direitos alheios, os direitos de propriedade e cooperam com familiares e vizinhos. Podemos confiar-lhes pequenos serviços caseiros ou em volta da casa. Seu desenvolvimento está calculado na base de 25 a 50% do desenvolvimento normal. Certas habilidades acadêmicas, como ler e fazer operações matemáticas, ainda lhes estão vedadas, mas são capazes de uma aprendizagem rudimentar de algumas palavras ou números simples. Ainda não utilizam o raciocínio lógico, nem a linguagem correta ou formação de frases. Por outro lado, conseguem proteger-se contra perigos simples e quotidianos. Tais pacientes adestráveis serão, entretanto, obrigatoriamente, objeto de vigilância, supervisão e amparo econômico, durante toda a vida. Em sua maioria são diagnosticados como deficientes na infância e início da meninice. Frequentemente, apresentam defeitos físicos associados (surdez, cegueira, malformações congênitas), bem como dificuldades na aprendizagem (sentar, andar, falar etc.) com atrasos significativos; 3. educáveis: de desenvolvimento lento, mas incapazes de um aproveitamento escolar adequado, devido aos seus bradispsiquismos. O educável supera, lenta e penosamente, os anos do curso primário, repetindo duas a três vezes cada período letivo. Chega assim aos 16 anos à 3ª ou 4ª série do primeiro ciclo. Só manifesta entendimento de aritmética ou aprendizagem de leitura entre 9 e 12 anos. Seu desenvolvimento atinge 50 a 75% do normal. Embora de linguagem limitada, aprende o suficiente para se fazer entender em termos adequados às situações comuns. Consegue conviver com outras pessoas, chegando a fazer amizade com vizinhos e conhecidos. Muitos aprendem um ofício simples e podem sustentar-se com independência, sem ingerência ou necessidade de ajuda de outros. Na avaliação do entrosamento e adaptação do educável, devemos considerar não apenas seu Q.I., como ainda seu comprometimento social, que é a melhor indicação de sua capacidade de convivência e relacionamento com o ambiente social’”1040.

12. Delito praticado em operações que envolvam alimentos, medicamentos e outros produtos ou serviços essenciais

Na hipótese do inciso V do art. 76, não resta dúvida que o legislador quis proteger o consumidor naquilo que diz respeito com sua saúde e integridade físico-psíquica, uma vez que criou a agravante para delitos que envolvam alimentos e medicamentos.

Verifica-se, pela redação dada ao inciso V, que a lei entende que alimentos e medicamentos são produtos essenciais, pois utiliza-se do pronome “outro” (“outros produtos”), qualificando-os como essenciais. Todavia, é bom deixar claro que o fato de tanto alimentos como medicamentos serem considerados essenciais gera uma dificuldade, pois deixa ao intérprete ou aplicador definir quais seriam esses outros produtos essenciais (o que não acontece com os serviços essenciais, como o veremos).

Na falta de definição legal, o máximo que se pode admitir para fins penais é a identificação da essencialidade com as próprias características dos alimentos e medicamentos e ainda assim com as ressalvas que faremos.

Diga-se, de início, que nem todo alimento é essencial de per si. Por exemplo: doces, refrigerantes, ou mesmo certas bebidas alcoólicas como cervejas, que podem servir para sustentar a pessoa. Por isso, o caráter de essencialidade deverá ser medido no caso concreto, pois para uma pessoa que está em grave situação famélica mesmo um doce ou um refrigerante pode ser essencial.

Será preciso, pois, buscar identificar produtos diversos de medicamentos ou alimentos que possam ser considerados essenciais. O caso concreto dirá; porém, podemos apontar os produtos cirúrgicos como próteses e aparelhos ortopédicos que, apesar de não se constituírem em medicamentos, são auxiliares fundamentais na garantia da saúde da pessoa humana.

Já para os serviços considerados essenciais não existe maiores problemas, pois a lei federal os define. Consigne-se, todavia, que se trata de serviços públicos e não de serviços privados, ainda que prestados por empresas privadas, concessionárias ou permissionárias.

Com efeito, dispõe o art. 10 da Lei n. 7.783 de 28 de junho de 1989 (Lei de Greve)1041:

“Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária”.

Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, § 1º, do Código Penal.

1. O art. 60, § 1º, do Código Penal

Dispõe o art. 60, § 1º, do Código Penal o seguinte:

“Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo”.

2. A fixação dos dias-multa

De acordo com o critério adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, são necessárias duas fases distintas para efetuar o cálculo dosimétrico da pena de multa. A partir da observação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal1042 o magistrado deve definir a quantidade de dias-multa a ser imposta.

No que respeita aos limites de dias-multa, a Lei n. 8.078/90 difere daqueles previstos no Código Penal. Neste o limite mínimo é de 10 dias-multa e o máximo de 3601043. Já no CDC, o limite mínimo equivale ao número de dias de pena privativa de liberdade cominados abstratamente no tipo penal. O limite máximo é o mesmo do teto do número de dias de pena privativa de liberdade cominado abstratamente na norma penal. Parece-nos que aqui a Lei n. 8.078/90 adotou uma forma mais adequada para a fixação dos dias-multa, pois neste modelo leva-se em consideração a gravidade da infração penal1044.

O magistrado deverá ainda, levando em consideração a condição econômica do réu, conforme visto acima, aumentar a pena de multa, sempre que verificar sua ineficácia em função do poderio econômico do infrator. A lei permite a fixação em até o triplo do máximo fixado1045.

Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:

I – a interdição temporária de direitos;

II – a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;

III – a prestação de serviços à comunidade.

1. Arts. 44 A 47 do Código Penal

Anotem-se as disposições dos artigos referidos na norma em comento:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

§ 4º (Vetado.)

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade.

§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

§ 4º Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:

I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

IV – proibição de frequentar determinados lugares.

2. Pena cumulativa ou alternativa

Ao contrário da regra do art. 44 do Código Penal, na Lei n. 8.078/90 as penas restritivas de direitos, de obrigação de fazer a publicação ou de prestação de serviços são cumulativas ou alternativas (substitutivas). Na disposição do Código Penal elas são substitutivas.

3. Interdição temporária de direitos

Consoante o disposto no art. 47 do Código Penal acima transcrito, verifica-se que são quatro os casos de interdição temporária de direitos. Vejamos cada um.

3.1 Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

São duas as condições para a imposição dessa pena prevista no inciso I do art. 47 do Código Penal:

a) o condenado deve estar efetivamente exercendo o cargo, função ou atividade pública ou, ainda, mandato eletivo;

b) o delito praticado, e pelo qual se está aplicando a pena, deve ter relação com o cargo, função ou atividade pública ou, ainda, como o mandato eletivo.

Anote-se, ademais, que, no caso do exercício do mandato eletivo, trata-se de suspensão e não perda do mandato. Da mesma forma, apesar de ter sofrido a suspensão, não se há de falar em inelegibilidade para novo mandato, pelo menos apenas por esse motivo.

3.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público

As observações a serem feitas para a hipótese do inciso II do art. 47 do Código Penal são as mesmas do inciso I, anteriormente comentados:

a) o condenado deve estar efetivamente exercendo a profissão ou atividade;

b) o delito praticado e pelo qual se está aplicando a pena deve ter relação com a profissão ou atividade.

3.3 Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

Essa hipótese prevista no inciso III do art. 47 do Código Penal não parece ter incidência nos delitos no Código de Defesa do Consumidor, pois é difícil imaginar um caso em que o delito praticado possa ter relação com essa particular habilitação.

De qualquer modo, é de se anotar que o Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) traz dispositivos no mesmo sentido. São os arts. 292 e 296 que dispõem:

“Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades.”

“Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz poderá aplicar a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.”

3.4 Proibição de frequentar determinados lugares

O inciso IV do art. 47 do Código Penal esbarra na inconstitucionalidade, posto que é absolutamente indeterminada a expressão lá contida. Aqui, mais uma vez, para ter validade a imposição da pena deve ter estreita relação com o delito praticado.

4. Publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação

Em matéria de proteção ao consumidor, a pena prevista no inciso II do art. 78 é das que pode ter maior eficácia social. Não como elemento punitivo ao condenado, mas como fato divulgador de práticas ilícitas que podem afetar a coletividade.

É preciso apontar claramente esse aspecto, que não tem relação com apenas a prática de publicar a sentença condenatória. A intenção da lei é, de um lado, avisar aos consumidores como é que se dão certas práticas criminosas, para, com isso, o consumidor poder se prevenir, e, de outro, mostrar aos fornecedores e aos próprios consumidores como a lei manda que se puna.

Para ter eficácia, portanto, a utilização dos meios de comunicação de massa se faz necessária, especialmente a televisão e o rádio, os melhores em penetração popular. No entanto, é de se apontar para o fato de que, dependendo das circunstâncias do delito e o local de sua prática e repercussão, a publicação em jornal local, programa de radiodifusão local ou mesmo a utilização da programação regional de rede de televisão pode ser mais eficaz que o anúncio em grande rede. A publicação não só terá maiores condições econômicas de ser produzida, como pode atingir mais adequadamente o fim almejado na lei. Nada impede, portanto, aliás, é até aconselhável, que o magistrado ouça um expert no assunto para dar execução à medida. Pode tanto ser ouvido um órgão oficial do meio publicitário, como o CONAR – Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, como um publicitário específico, sempre, é claro, às expensas do condenado, como manda a lei.

5. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Observe-se, a princípio, que na redação do inciso III do art. 78 consta apenas a “prestação de serviços à comunidade”. Porém, com a modificação gerada no inciso IV do art. 43 do Código Penal pela Lei n. 9.714/98, foi acrescentada a parte final da proposição: “ou a entidades públicas”.

5.1 Aplicável a penas superiores a 6 meses

Conforme expressamente previsto no caput do art. 46 do Código Penal, a pena somente será imposta nas hipóteses em que o quantum da pena privativa de liberdade ultrapassar 6 meses.

5.2 Tarefas gratuitas

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas será gratuita, consistente em tare fas a serem cumpridas pelo condenado, conforme disposto no § 1º do art. 46 do Código Penal.

5.3 Local das tarefas

O § 2º do art. 46 do Código Penal indica os locais, nos quais as tarefas serão executadas, quais sejam, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, atendendo a programas comunitários ou estatais fixados para essa finalidade.

5.4 Aptidão do condenado

Como não poderia deixar de ser, o § 3º do art. 46 do Código Penal estabelece que as tarefas serão fixadas em função da aptidão do condenado, pois que não se poderia exigir o impossível: que o condenado executasse tarefa para a qual não estivesse preparado.

5.5 Sem prejuízo da jornada de trabalho à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação

A lei (ainda o § 3º do art. 46 do CP) não poderia interferir com a jornada de trabalho do condenado, uma vez que isso não só extrapolaria a fixação adequada da pena, como, na prática, poderia impedir que o condenado pudesse legitimamente auferir ganho para sua manutenção e de seus dependentes. Por isso manda que as tarefas sejam executadas em horário que não colida com o do trabalho regular do condenado.

Quanto ao cálculo das horas-tarefa, o magistrado deverá transformar a condenação em dias e assim obter o resultado.

5.6 Na pena superior a um ano

O § 4º do art. 46 do Código Penal, com a nova redação introduzida pela Lei n. 9.714/98, acabou gerando uma situação estranha. Quer no caso de pena substitutiva, quer no da cumulativa, sempre que a pena privativa de liberdade for superior a um ano, a lei confere faculdade ao condenado para o cumprimento da pena restritiva de direitos.

Com efeito, conforme se verifica do disposto no § 4º em comento, nesse caso poderá o sentenciado, caso queira, cumprir a restrição ou obrigação em prazo inferior, limitado ao mínimo da metade da pena privativa de liberdade.

Isso gera uma diferença em relação àqueles outros condenados que, em igualdade de condições, não poderiam usufruir do benefício porque sua pena privativa foi fixada em tempo inferior a um ano, posto que no caso incide o art. 55 do Código Penal, que dispõe:

“Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46”.

Ou, em outros termos, na atenta observação de Eliana Passarelli:

“A prestação de serviços terá como duração a mesma da pena privativa de liberdade substituída ou cumulada. Assim sendo, é possível que pessoa condenada a cumprir 1 ano e 2 meses de detenção venha a exaurir a pena restritiva de direitos num período menor do que aquela condenada a 10 meses de detenção”1046.

Por esse motivo, entendemos que, por imposição do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput e I), deve-se conceder a mesma faculdade àqueles que receberam pena privativa de liberdade em tempo inferior a um ano.

Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este Código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha substituí-lo.

Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser:

a) reduzida até a metade do seu valor mínimo;

b) aumentada pelo juiz até vinte vezes.

1. Fiança em todos os delitos previstos no CDC

A lei determina a fixação de fiança em todos os crimes nela previstos, de tal modo que será sempre possível ao acusado, nos crimes relativos à relação de consumo, pagar fiança, isto é, oferecer garantia ou caução para permanecer solto durante o período que durar o processamento e julgamento do inquérito e da ação penal.

2. Fixação pelo juiz ou pela autoridade que preside o inquérito

O Código de Processo Penal, no caput de seu art. 322, disciplina que a autoridade policial somente pode fixar fiança no curso do inquérito policial para os delitos punidos com detenção ou prisão simples1047. O CDC permite, para seus delitos, a fixação tanto pela autoridade que preside o inquérito quanto pelo juiz, porém como todas as penas por ele estipuladas são de detenção, há coincidência nos dispositivos.

3. Quem pode prestar a fiança

A fiança pode ser prestada tanto pelo indiciado ou acusado como por terceiro, denominado fiador. Seguem-se aí as regras constituídas no Código de Processo Penal1048.

4. Valor da fiança

A regra do caput do art. 79 fala em BTN – Bônus do Tesouro Nacional. Acontece que logo após a edição do CDC, veio a Lei n. 8.177/91 que extinguiu o BTN, isso a partir de 1º de fevereiro de 1991. Foi então criada a TR, tendo o BTN ficado congelado pelo seu valor de 1º de fevereiro de 1991 ou seja, CR$ 126,86.

Em que pese a algumas posições doutrinárias em contrário1049, pensamos que o valor do BTN fixado em 1º de fevereiro 1991 deve ser atualizado pelos índices oficiais de correção monetária. E entendemos assim porque é o que decorre do próprio texto do caput do art. 79 em comento.

Veja-se que a norma diz: “BTN ou índice equivalente que venha substituí-lo”. Ora, a lei fala em “índice equivalente”, o que pressupõe, claro, correção monetária. Não se deve nem pode esquecer que toda vez que a lei brasileira faz referência a índices ou equivalentes, está, na verdade, buscando corrigir monetariamente o valor de face do título, da dívida ou da moeda que está tratando.

Além disso, sabe-se muito bem que o grande problema outrora com o valor das multas, fianças etc. imposta por lei foi sua perda de eficácia por conta de manutenção de valores que, com o passar do tempo, em função da influência da inflação, tornaram-se irrisórios, fazendo com que a regra penal se tornasse inócua.

5. Redução ou aumento do valor da fiança

O parágrafo único do art. 79 determina a diminuição até a metade do valor mínimo da fiança ou o aumento até vinte vezes.

A situação aqui é similar àquela da hipótese do § 1º do art. 60 do Código Penal, aplicada por determinação do art. 77 comentado acima. O mecanismo tem relação com a condição econômica do indiciado ou acusado, no caso concreto, porque, naturalmente, se ele tiver frágil condição econômica, é justo que se lhe diminua o valor da fiança, assim como no caso inverso, isto é, se o indiciado ou acusado for poderoso economicamente, é preciso aumentar o valor, sob pena de a fiança não surtir qualquer efeito sobre ele, visto que se tornaria irrisória.

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste Código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, incisos III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

1. Assistentes do ministério público

A ação penal no tocante aos crimes contra as relações de consumo é pública incondicionada, devendo ser proposta pelo Ministério Público, independendo de representação. Tudo nos moldes do estabelecido no art. 100 do Código Penal1050.

Assim, na sistemática estabelecida no Código Penal nada impede que a vítima ou seu representante legal, assim como, caso haja morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, intervenham no processo como assistente do Parquet. Já na sistemática do CDC, o rol dos que podem intervir como assistentes da acusação foi alargado. O art. 80 permite que os legitimados indicados nos incisos III e IV do art. 82 também possam funcionar como assistentes. São eles, então, as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos direitos protegidos na Lei n. 8.078/90 (inciso III1051). E as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos no CDC, dispensada, inclusive, a autorização assemblear (inciso IV1052).

É de se apontar os benefícios desse alargamento do rol daqueles que podem funcionar como assistentes do Ministério Público. Veja-se, por exemplo, o que diz a respeito José Geraldo Brito Filomeno:

“A grande vantagem da assistência, ao Ministério Público por parte das referidas entidades públicas (por exemplo os PROCONs, CEDECONs, SEDECONs) ou então entidades privadas (por exemplo o IDEC em São Paulo, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor; ou a APADECON do Rio Grande do Sul), estará sem dúvida no fornecimento de subsídios técnicos e estudos relativos à defesa e proteção ao consumidor, sabendo-se que referidas entidades são dotadas de substanciosos centros de pesquisas e informações, além de procederem amiúde às pesquisas de mercado, preços e qualidade do produto e serviços, enfim, de todo o arcabouço fático e técnico, sem dúvida, de tão complexo tema”1053.

2. Falta de denúncia no prazo legal

A regra, como se viu, é o oferecimento da denúncia pelo Parquet. Todavia, a lei permite, caso ela não seja oferecida no prazo legal, que os legitimados acima indicados possam fazê-lo. Tanto os do inciso III e IV do art. 82 como o ofendido, seu representante legal, cônjuge ou sucessores, conforme indicados, estes por força dos §§ 2º, 3º e 4º do art. 100 do Código Penal.

Esses dispositivos estão sintonizados com a garantia constitucional do inciso LIX do art. 5º, que dispõe:

“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Dessa forma, é de se colocar que tal ação penal é de iniciativa privada subsidiária ou supletiva1054.

Título III

DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

Capítulo I

Disposições Gerais

1. Aspectos processuais – o caráter coletivo da proteção processual do CDC

1.1 A defesa do consumidor em juízo

Já tivemos oportunidade de dizer que a Lei n. 8.078/90, apesar de regrar uma série de direitos subjetivos individuais dos consumidores, preocupa-se principalmente com a proteção coletiva, isto é, de toda a coletividade de consumidores. Isso é marcante na lei.

No Título III, “Defesa do Consumidor em Juízo”, essa natureza se repete.

Muito embora a proteção individual não esteja excluída – o que, aliás, era mesmo de esperar por sua obviedade –, a natureza do regramento é claramente coletiva. Tanto que o CDC acabou por ser o responsável, no Sistema Jurídico Nacional, por definir o sentido de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, como se verá no próximo Capítulo.

1.2 A proteção coletiva

O CDC permite a proteção dos consumidores em larga escala, mediante ações coletivas e ações civis públicas. É por elas que o consumidor poderá ser protegido. Aliás, parece-nos que, pelo menos nas questões de competência da Justiça Estadual, aos poucos é verdade (e, no caso brasileiro, não era de se esperar de outra forma que o CDC demorasse para ter uma implementação), começa-se a ter consciência da importância da ação coletiva, quer proposta pelo Ministério Público, quer proposta pelas Associações de Defesa do Consumidor, porque começa-se a perceber que de fato o fundamento primordial da Lei n. 8.078, nas questões processuais, é exatamente este de controlar como um todo as ações dos fornecedores.

Controlar de uma vez só todos os contratos ofertados no mercado de consumo, de tal maneira que a recente Lei n. 9.656, de 1998 – editada de forma muito equivocada, por Medidas Provisórias, mas melhoradas, surpreendentemente –, que regula os planos privados de assistência à saúde, está bastante ligada com estes princípios do CDC e da Constituição Federal, na medida em que permite o controle em abstrato desses contratos e das ofertas de produtos de planos de saúde1055. E é isto que o CDC quer, porque o problema é que, em matéria de direito do consumidor, existe sempre uma boa possibilidade de se causar pequenos danos a milhares, milhões de consumidores. E somente a ação coletiva pode ter eficácia contra abusos assim perpetrados.

Veja-se apenas um único exemplo disso, numa mala-direta enviada por um grande banco:

“São Paulo, agosto de 2001

Prezado(a) Cliente,

Temos uma novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranquilidade. O Serviço de Proteção do seu Cartão de Crédito (...) foi ampliado e, a partir do vencimento de sua próxima fatura, você contará com o novo Seguro Cartão (...).

Agora, além da proteção contra perda e roubo de seu cartão de crédito, você terá a mesma proteção para saques feitos sob coação em sua conta corrente.

E mais: com o Seguro Cartão (...) você contará com um conjunto de coberturas e serviços, como renda por hospitalização e cobertura por Morte Acidental e Invalidez Permanente em consequência de crime, além de serviços de táxi, despachante, transferência inter-hospitalar e transmissão de mensagens.

Por apenas R$3,50 mensais, somente R$1,00 a mais do que você paga atualmente, você terá acesso a todos esses benefícios.

Esta é uma segurança da qual você não deve abrir mão. Porém, caso você queira manter apenas a cobertura atual, basta que nos próximos 30 dias você entre em contato com o (...) por Telefone.

Cordialmente”.

Veja o abuso: o banco já lançou o valor de R$1,00 na fatura do consumidor. Se este não tiver interesse no novo produto/serviço enviado/lançado, terá que tomar a iniciativa de telefonar para o banco para cancelar o que nunca pediu. Some-se a isso a eventual dificuldade de ligar para o banco e, se, apesar da “desistência”, acabar sendo cobrado, provar que telefonou.

Agora, como se trata de apenas R$1,00 ao mês, muito provavelmente os consumidores nada farão, nem reclamarão. Individualmente não compensa. Mas o banco terá enorme vantagem com seus milhares de clientes.

Somente uma ação coletiva teria eficácia.

Lembre-se, também, da vergonhosa maquiagem de pesos e medidas feita pelas grandes indústrias no período 2000/2001, na qual os produtos tiveram seu peso líquido diminuído sem que os consumidores soubessem. Manteve-se o preço e diminuiu-se o peso ou a medida dos produtos em pequenas quantidades e metragens, de modo que não só os prejuízos foram individualmente pequenos, como, por isso mesmo, demorou para ser notado!

Começamos a perceber, então, que temos, no caso do Brasil, verdadeiras ações heroicas de Associações de Defesa do Consumidor que são poucas, é verdade. O exemplo mais gritante é o do IDEC daqui de São Paulo, que possui a melhor associação, de longe, de defesa do consumidor no Brasil, mas várias outras associações que se foram organizando para proteção dos consumidores, acabaram fazendo com que aos poucos o Judiciário passasse a tomar consciência da necessidade de implementação daquilo que está em vigor: a proteção coletiva dos consumidores.

E, nesse aspecto, não se faz aqui uma crítica a nenhum setor do Direito nem a todos aqueles que não conhecem a lei. Na verdade esse é um processo histórico natural de evolução da sociedade.

Quando há uma alteração mais profunda do quadro jurídico, como é essa feita pelo CDC, e que, no caso, também é atrasada, tem-se um problema típico de memória: quase todos aqueles que militam na área jurídica, eu diria, até 1990 com certeza, todos aqueles que militavam na área jurídica e ainda estão aí, trabalhando, não entendiam as inovações que a lei trouxe, porque foram estudar relações de consumo com base no aprendizado do direito privado.

O Código Civil, por exemplo, editado em 1916, entrou em vigor em 1917, com base num direito civil do século anterior da Europa, e que já não tinha total relação com a nossa realidade1056. Agora, esse direito civil não tem relação alguma com esse processo de industrialização que apontamos neste trabalho. Por causa disso, há dificuldades para se entender muita coisa, inclusive o sentido das ações coletivas. É por isso que ainda existe, por exemplo, dúvida a respeito da legitimidade do Ministério Público para propor ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos. Mas o fato é que o Ministério Público pode e deve ingressar com ações para proteção desse tipo de direito, conforme se verá nos comentários ao art. 82.

Mas aos pouquinhos, dissemos, isso vai mudando, porque é preciso entender a sistemática, e demora exatamente pelo fato de que o CDC não é uma lei como outra qualquer; na verdade, é uma lei que trouxe um novo subsistema fundado em elementos constitucionais que estão legitimados pela história. Na realidade, a Constituição Federal, essa nossa Constituição Federal, que é a melhor de todas, é muito inteligente e, por ser a melhor de todas, vem sendo desprezada e atacada.

Bem, quando chegamos na questão processual vamos perceber que, de fato, não só as ações coletivas são fundamentais para proteção dos direitos dos consumidores, como houve uma mudança envolvendo as próprias demandas individuais, que, a partir do incremento dos Juizados Especiais, deu grande impulso ao direito do consumidor.

De todo modo, marquemos em nossa mente o caráter fortemente coletivo da proteção processual do CDC.

1.3 Os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e a Constituição Federal

A Constituição Federal faz referência aos direitos difusos e coletivos (inciso III do art. 1291057), mas não os define. Foi a Lei n. 8.078/90 que tratou de apresentar os parâmetros definidores de direito difuso e direito coletivo, o que fez no seu art. 81.

E, à guisa de explicitar o sentido de cada um, acabou por trazer uma nova espécie, a dos direitos individuais homogêneos.

Diga-se, desde já, que a definição legal está em perfeita consonância com o sistema constitucional, não havendo nada que possa macular suas disposições. Ou seja, o CDC, como lei principiológica que é, concretizador dos princípios e regras constitucionais, também aqui dará o elemento jurídico legal que designará os limites e aplicação dos direitos postos e definidos.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

1. Preliminar

Na sequência, examinaremos cada um dos tipos.

Para facilitar o entendimento do sentido implantado pelo sistema legal, apresentaremos, para cada um dos tipos estudados, os dados que permitem o estudo das relações jurídicas em geral. Apontaremos, assim, os elementos da relação jurídica: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto (elementos subjetivos e objetivos).

2. Direito ou interesse?

A lei fala em “interesses e direitos” no caput do art. 81 e “interesses ou direitos” nos três incisos do parágrafo único do mesmo artigo.

A Constituição Federal, no inciso III do art. 129 já referido, usa a expressão “interesse”.

Tem que se entender ambos os termos como sinônimos, na medida em que “interesse”, semanticamente em todos os casos, tem o sentido de prerrogativa e esta é exercício de direito subjetivo. Logo, direito e interesse têm o mesmo valor semântico: direito subjetivo ou prerrogativa, protegidos pelo sistema jurídico.

Por isso, nós, aqui, usaremos apenas o termo “direito”.

3. Os direitos difusos

3.1 Sujeito ativo indeterminado

Os chamados direitos difusos são aqueles cujos titulares não são determináveis. Isto é, os detentores do direito subjetivo que se pretende regrar e proteger são indeterminados e indetermináveis.

Isso não quer dizer que alguma pessoa em particular não esteja sofrendo a ameaça ou o dano concretamente falando, mas apenas e tão somente que se trata de uma espécie de direito que, apesar de atingir alguém em particular, merece especial guarida porque atinge simultaneamente a todos.

Por exemplo, se um fornecedor veicula uma publicidade enganosa na televisão, o caso é típico de direito difuso, pois o anúncio sujeita toda a população a ele submetido. De forma indiscriminada e geral, todas as pessoas são atingidas pelo anúncio enganoso.

Digamos que um vendedor de remédios anuncie um medicamento milagroso que permita que o usuário emagreça cinco quilos por dia apenas tomando um comprimido, sem nenhum comprometimento à sua saúde. Seria um caso de enganação tipicamente difusa, pois é dirigida a toda a comunidade.

No entanto, é claro que uma pessoa em particular pode ser atingida e enganada pelo anúncio: ela vai à farmácia, adquire o medicamento, ingere o comprimido e não emagrece. Ou pior, toma o comprimido e fica intoxicada.

Nesse caso, esse consumidor particular tem um direito individual próprio, que também, obviamente, está protegido. Ele, como titular de um direito subjetivo, poderá exercer todos aqueles direitos garantidos na Lei n. 8.078/90. Poderá, por exemplo, ingressar com ação de indenização por danos materiais e morais.

Mas, o só fato de alguém em particular ter sido atingido pelo anúncio não só não elide os demais aspectos formadores do direito difuso em jogo, como, ao contrário, exige uma rápida atuação dos legitimados para a tomada das medidas capazes de impedir a violação ao direito difuso (no caso, o anúncio enganoso).

Aliás, diga-se que é exatamente essa característica da indeterminabilidade da pessoa concretamente violada um dos principais aspectos dos direitos difusos.

O termo “difuso” significa isso: indeterminado, indeterminável. Então, não será preciso que se encontre quem quer que seja para proteger-se um direito tido como difuso.

Ou, em outros termos, ainda que não se possa encontrar um único consumidor enganado concretamente por uma publicidade enganosa, ela poderá ser qualificada de enganosa assim mesmo.

Portanto, quer se identifique um consumidor que foi violado no seu direito – individual –, quer não se encontre nenhum, trata-se sempre de direito difuso. Aliás, ao contrário: essa é que é a marca do direito difuso, a não determinação do sujeito.

Diga-se mais: sempre que surgir, ao mesmo tempo, questão que envolva direito difuso e outra que envolva direito individual, ambas ligadas pelo mesmo objeto – por exemplo, publicidade enganosa –, ter-se-ão dois tipos de direito em jogo, e ambos protegidos pelo regime legal consumerista: o direito difuso e o direito individual.

3.2 Sujeito passivo

Os obrigados a respeitarem os direitos difusos são todos aqueles que direta ou indiretamente vendem, produzem, distribuem, comercializam etc. produtos e serviços, isto é, são todos os fornecedores, cuja definição está estabelecida no artigo 3º do CDC.

3.3 A relação jurídica

Em matéria de direito difuso, inexiste uma relação jurídica-base. São as circunstâncias de fatos que estabelecem a ligação.

Entenda-se bem: são os fatos, objetivamente considerados, o elo entre todas as pessoas difusamente consideradas e o obrigado.

Assim, utilizando-se o mesmo exemplo daquele anúncio enganoso, tem-se que da veiculação do anúncio projete-se sobre toda a coletividade sua influência real, efetiva e objetiva. Eis as circunstâncias de fato: o anúncio e sua projeção objetiva e significativa sobre toda a população.

O elemento de comunicação do anúncio projeta-se, lança-se por toda a coletividade, difusamente, atingindo a todos1058.

3.4 Objeto indivisível

O objeto ou bem jurídico protegido é indivisível, exatamente por atingir e pertencer a todos indistintamente. Por isso ele não pode ser cindido.

Faça-se uma ressalva esclarecedora: o fato de o mesmo objeto gerar dois tipos de direito não muda a natureza de indivisibilidade do objeto relativo no direito difuso. Isto é, se um anúncio enganoso atingir um consumidor em particular, esse direito individual identificado não altera em nada a natureza indivisível do fato objetivo do anúncio.

É que na ação judicial de proteção ao direito difuso, o caráter da indivisibilidade do objeto faz a ligação com a titularidade difusa, sem alterar o quadro da proteção particular.

3.5 Síntese gráfica

Assim, graficamente temos:

3.6 Exemplos

Eis alguns exemplos de fatos de direitos difusos: a publicidade em geral, a distribuição e venda de medicamentos, a poluição do ar e as questões ambientais em geral.

4. Os direitos coletivos

4.1 Sujeito ativo indeterminado, mas determinável

Nos chamados direitos coletivos os titulares do direito são também indeterminados, mas determináveis. Isto é, para a verificação da existência de um direito coletivo não há necessidade de se apontar concretamente um titular específico e real. Todavia, esse titular é facilmente determinado, a partir da verificação do direito em jogo.

Assim, por exemplo, a qualidade de ensino oferecido por uma escola é tipicamente direito coletivo. Ela – a qualidade – é direito de todos os alunos indistintamente, mas, claro, afeta cada aluno em particular.

4.2 Sujeito passivo

Os obrigados a respeitarem os direitos coletivos são os fornecedores envolvidos na relação jurídica-base ou aqueles que se relacionam com o grupo de consumidores que formam uma relação jurídica-base entre si (ver explicações da relação jurídica a seguir). No exemplo acima, é a escola.

4.3 A relação jurídica

Em matéria de direito coletivo são duas as relações jurídicas-base que vão ligar sujeito ativo e sujeito passivo:

a) aquela em que os titulares (sujeito ativo) estão ligados entre si por uma relação jurídica. Por exemplo, os pais e alunos pertencentes a Associação de Pais e Mestres; os Associados de uma Associação de Proteção ao Consumidor; os membros de uma entidade de classe etc.;

b) aquela em que os titulares (sujeito ativo) estão ligados com o sujeito passivo por uma relação jurídica. Por exemplo, os alunos de uma mesma escola, os clientes de um mesmo banco, os usuários de um mesmo serviço público essencial como o fornecimento de água, energia elétrica, gás etc.

4.4 Objeto indivisível

O objeto ou bem jurídico protegido é indivisível. Ele não pertence a nenhum consumidor individual em particular, mas a todos em conjunto e simultaneamente. Se for divisível é individual ou individual homogêneo e não coletivo.

O direito coletivo tem objeto que diz respeito à coletividade de consumidores como um todo. No exemplo já dado, a qualidade do ensino oferecido por uma escola é indivisível. Noutro exemplo, o tratamento da água conferido pelo prestador do serviço público afeta toda a água a ser entregue.

4.5 Distinção dos direitos individuais homogêneos

Note-se bem: faz-se uma confusão entre direito coletivo e direito individual homogêneo, o que será totalmente elucidado no próximo item, mas há que se fazer desde já uma ressalva.

Como se viu, o objeto do direito coletivo é indivisível. O que vai acontecer é que o efeito da violação a um direito coletivo gera também um direito individual ou individual homogêneo. Assim, por exemplo, o mau tratamento da água fornecida aos usuários é típico caso de direito coletivo com objeto indivisível, mas simultaneamente seu fornecimento e consumo pode gerar dano à saúde de um consumidor individualmente considerado.

Daí que, no caso, ambas as situações se configuram.

Já o inverso não é verdadeiro: nem todo direito individual homogêneo é coletivo típico conforme se verá no próximo item, mas é uma espécie de direito coletivo (o caráter de divisibilidade do direito individual homogêneo remanesce dividido quando ele for puramente direito individual homogêneo).

4.6 Síntese gráfica

Assim, graficamente temos:

4.7 Exemplos

São exemplos de direito coletivo: a boa qualidade do fornecimento de serviços públicos essenciais como água, energia elétrica, gás; segurança do transporte público de passageiros pela companhia de ônibus; a adequada qualidade dos serviços educacionais pela escola etc.

5. Os direitos individuais homogêneos

5.1 Sujeito ativo determinado e plural

Aqui os sujeitos são sempre mais de um e determinados. Mais de um porque se for um só o direito é individual simples, e determinado porque neste caso, como o próprio nome diz, apesar de homogêneo, o direito é individual.

Mas, note-se: não se trata de litisconsórcio e sim de direito coletivo. Não é o caso de ajuntamento de várias pessoas, com direitos próprios e individuais no polo ativo da demanda, o que se dá no litisconsórcio ativo; quando se trata de direito individual homogêneo, a hipótese é de direito coletivo – o que permitirá, inclusive, o ingresso de ação judicial por parte dos legitimados no art. 82 da lei consumerista.

É verdade que a ação individual ou a ação proposta por litisconsórcio facultativo não estão proibidas, como também não está proibido o ingresso de tais ações no curso da ação coletiva de proteção ao direito individual homogêneo. Porém, não se pode confundir os institutos, que têm natureza diversa: no litisconsórcio o que há é reunião concreta e real de titulares individuais de direitos subjetivos no caso, no polo ativo da demanda; na ação coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos, o autor da ação é único: um dos legitimados do art. 82 do CDC1059.

5.2 Sujeito passivo

Os responsáveis pelos danos causados aos sujeitos ativos são todos aqueles que direta ou indiretamente tenham causado o dano ou participado do evento danoso, ou, ainda, que tenham contribuído para tal.

5.3 A relação jurídica

O estabelecimento do nexo entre os sujeitos ativos e os responsáveis pelos danos se dá numa situação jurídica – fato, ato, contrato etc. – que tenha origem comum para todos os titulares do direito violado. Isto é, o liame que une os titulares do direito violado há de ser comum a todos.

Apesar disso – ou seja, de ser de origem comum –, não se exige, nem se poderia exigir, que cada um dos indivíduos atingidos na relação padeçam do mesmo mal. Aliás, não só o aspecto do dano individualmente considerado será oportunamente apurado em liquidação de sentença, como o fato de serem tais danos diversos em nada afeta a ação coletiva de proteção e apuração dos danos ligados aos direitos individuais homogêneos.

5.4 Objeto divisível

Aqui o objeto é divisível. A origem é comum e atingiu a todos os titulares determinados do direito individual homogêneo, mas o resultado real da violação é diversa para cada um, de tal modo que se trata de objeto que se cinde, que é divisível (esse aspecto, como se verá, gera discussão a respeito da legitimidade do Ministério Público para propositura de ação coletiva de proteção aos direitos individuais homogêneos1060).

5.5 Espécie de direito coletivo

Apontamos no item anterior aspectos do direito individual homogêneo diante do direito coletivo. Reexaminemos a questão.

Diga-se, a princípio, que direito individual homogêneo é também uma espécie do direito coletivo.

E, conforme apontado acima, não se deve confundir com litisconsórcio facultativo (ou necessário). Quando duas ou mais pessoas reúnem-se no polo ativo de uma ação judicial, elas formam litisconsórcio facultativo ou necessário. Na hipótese do direito individual homogêneo a ação judicial é coletiva, não intervindo o titular do direito subjetivo individual. Se este quiser promover ação judicial por conta própria para a proteção de seu direito individual pode à vontade, não afastando em nada a ação Coletiva1061.

5.6 Síntese gráfica

Assim, graficamente temos:

5.7 Exemplos

São casos já ocorridos de direito individual homogêneo: as quedas de aviões, como o da TAM no Jabaquara em São Paulo; o naufrágio do barco “Bateau Mouche” no Rio de Janeiro etc.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente1062:

I – o Ministério Público;

II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1º O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 2º (Vetado.)

§ 3º (Vetado.)

1. A legitimidade ativa para propositura de ações coletivas

A legitimidade para o ingresso das ações coletivas, buscando a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, é regida pela norma do art. 82 do CDC. Examinemos cada um de seus aspectos.

2. A legitimação concorrente

A norma protecionista estabeleceu que o exercício do direito de ação devia ser conferido a certos entes de maneira concorrente, isto para conferir a maior garantia possível de proteção aos direitos por ela definidos. A pretensão legal é a de não privilegiar nenhuma entidade em especial, seja ela pública ou privada na permissão para o ingresso das ações, visando dar a maior eficácia possível à proteção criada.

3. Legitimação disjuntiva

Essa legitimação concorrente exatamente por isso é, assim, disjuntiva, isto é, para a propositura da ação, nenhuma entidade precisa de autorização de outra.

A entidade pode agir sponte propria, sempre que entender válido ingressar com a demanda.

4. Direitos difusos e coletivos: legitimação autônoma

A legitimidade das entidades no caso das ações coletivas para a proteção dos direitos difusos e coletivos é autônoma: não se trata de substituição processual. Ela é típica do instituto da ação coletiva, pertencendo, por isso, autonomamente a cada uma das entidades, que respondem por si mesmas na ação. O objeto do direito em jogo não pertence à entidade – quer seja caso de direito difuso ou coletivo –, mas a ação sim: esta é exercida no âmbito de sua autonomia.

É verdade que o direito material discutido não pertence à entidade – aliás, em nenhuma hipótese pertence, nem, e muito menos, no direito individual homogêneo: o direito difuso é de objeto que pertence a toda coletividade, sendo que os titulares são indeterminados; no direito coletivo, apesar de ter titulares determináveis, eles não precisariam sê-lo, para sua caracterização. O importante é que em ambos os casos o objeto é indivisível e não há necessidade de identificação dos titulares.

Por isso que propriamente não se poderia dizer que a entidade estaria defendendo direito alheio em nome próprio; e, ainda que reste alguma discussão a esse respeito, o fato é que as entidades não agem como substituto processual, fruto de uma legitimação extraordinária para estar em juízo quando atuam na defesa de direitos difusos e coletivos. Elas recebem da lei, especialmente em função do caráter de indivisibilidade do objeto em jogo, legitimidade autônoma para agir judicialmente.

É que, ainda que se possa identificar um consumidor individualmente lesado, ele não pode ingressar com a ação visando proteger o direito difuso ou coletivo, mas apenas e tão somente pode ajuizar ação individual visando resguardar ou repor o seu próprio direito ameaçado e lesado – atingidos em consequência da prática violadora do direito difuso ou coletivo.

5. Direitos individuais homogêneos: legitimação extraordinária

A legitimidade das entidades no caso das ações coletivas para defesa dos direitos individuais homogêneos é extraordinária, sendo caso de substituição processual.

No direito individual homogêneo, como se viu1063, o titular é determinado e plural e o objeto é divisível. Isso faz com que, tecnicamente, a entidade, ao propor a ação coletiva, aja em nome próprio para postular direito alheio.

É que não só o direito individual remanesce sendo o que sempre foi: individual e circunscrito ao próprio titular, como o ressarcimento do dano se dará por execução individual – habilitação – na execução da sentença coletiva1064.

Dessa forma, como se disse, a legitimação das entidades se faz por substituição processual por expressa disposição do art. 82 da Lei n. 8.078/90 e em obediência à regra do art. 6º do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

6. Personalidade judiciária

O inciso III do art. 82 cria a personalidade judiciária para estar em juízo, isto é, a lei confere personalidade para o ingresso da ação judicial mesmo para órgãos e entidades que não tenham personalidade jurídica.

7. A legitimidade do Ministério Público

Apesar da expressa disposição legal dispondo sobre a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação coletiva (inciso I do art. 82), tem-se colocado em dúvida essa legitimidade, para propositura das ações que protejam os direitos individuais homogêneos1065.

Entendemos que não há dúvida da legitimidade do Parquet para a defesa dos direitos individuais homogênos – e, claro, também dos direitos difusos e coletivos. Como se verá na sequência, não há razões para assim não se interpretarem as normas jurídicas aplicáveis, sendo que já há, inclusive, decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nesse mesmo sentido.

Vejamos.

É o Sistema Jurídico Constitucional que garante a legitimidade do Ministério Público.

Com efeito, tem-se observado que a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 ampliou as funções institucionais do Ministério Público, o que aparece estampado, especialmente, nos arts. 127 e 129 da Carta Magna, sendo que o caput do primeiro e o inciso III do segundo, vale a pena transcrever:

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

(...)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

É importante citar, ainda que como elemento histórico, o fato de que, apesar da clara ampliação da competência funcional do Parquet inaugurada pela atual Constituição, já mesmo antes dela tinha o órgão uma ampla função institucional.

Valemo-nos neste ponto do voto da lavra do Juiz Amado de Faria, do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Lembra ele que “antes do advento da Constituição de 1988 e ainda da Lei n. 7.347/85, editou-se a Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981”1066, na qual ficaram definidas as funções institucionais do Ministério Público.

Diziam os arts. 1º e 3º, I, desta Lei Complementar:

“Art. 1º O Ministério Público, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, é responsável, perante o Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da sociedade, pela fiel observância da Constituição e das leis e será organizado, nos Estados, de acordo com as normas.

(...)

Art. 3º São funções institucionais do Ministério Público:

I – velar pela observância da Constituição e das leis, e promover-lhes a execução;

II – promover a ação penal pública;

III – promover a ação civil pública, nos termos da lei”.

Diz, também, o magistrado que “esta Lei Complementar, não obstante tenha fixado as linhas gerais de sua atribuição funcional, preconizou com clareza o rumo orientador da atuação in judicio do Ministério Público. De outro lado, vale registrar que os doutrinadores são unânimes em afirmar que o papel dessa Instituição não apenas se consolidou, mas veio a ser ampliado, quando da edição da legislação posterior”1067.

Então, consigne-se, desde já, que a ampliação posta na Carta de 1988 foi consequência natural da consolidação do Estado Democrático de Direito, que demanda a necessidade de existência de um órgão, como o Ministério Público, capaz de zelar pelo pleno exercício da cidadania, o que, claro, impõe amplo controle de todas as normas do Sistema Jurídico Brasileiro.

Diz o inciso III do art. 129 da Constituição Federal que é função institucional de o Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

O problema posto, portanto, está em saber se ação coletiva visando proteger direitos individuais homogêneos está incluída na expressão “outros interesses difusos e coletivos”.

Ora, lembre-se que os direitos individuais homogêneos são um tipo de direito coletivo, isto é, são uma das espécies do direito coletivo1068. E não se deve confundi-lo com litisconsórcio facultativo (ou necessário). Quando duas ou mais pessoas reúnem-se no polo ativo de uma ação judicial, elas formam litisconsórcio facultativo ou necessário. Na hipótese dos direitos individuais homogêneos a ação judicial é coletiva, não intervindo o titular do direito subjetivo individual. Se este quiser promover ação judicial por conta própria para a proteção de seu direito individual pode à vontade, não afastando em nada a ação coletiva1069.

Logo, se é direito coletivo, está posta no próprio texto constitucional a legitimidade ativa do Ministério Público. Mas, além disso, a Lei n. 8.078/90 expressamente garantiu tal legitimidade. Note-se que, há muito tempo, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou a respeito, como dissemos, e no mesmo sentido1070.

Ademais, o art. 21 da Lei da Ação Civil Pública determina que “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Tít. III da lei que institui o Código de Defesa do Consumidor”.

Naturalmente, está em funcionamento nesta hipótese processual a racionalidade do sistema e o princípio da economia processual. Com esse tipo de ação, evita-se a multiplicidade de demandas idênticas que, além de sobrecarregar inutilmente o já sobrecarregado Judiciário brasileiro, ensejaria o risco de decisões conflitantes, trazendo inegável situação de instabilidade jurídica.

E o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública na tutela de interesses individuais homogêneos justamente em razão da racionalidade da tutela coletiva:

“O direito processual civil moderno, ao agasalhar a ação civil pública, visou contribuir para o aceleramento da entrega da prestação jurisdicional, permitindo que, por via de uma só ação, muitos interesses de igual categoria sejam solucionados, pela atuação do Ministério Público” (AgREsp 98.286/São Paulo – Rel. Min. José Delgado – Primeira Turma – j. 15-12-97 – DJU 23-3-1998).

“O Ministério Público possui legitimidade para promover ação civil pública tendo por objeto cláusulas de contratos bancários de adesão” (REsp 175.645 – Quarta Turma – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 7-12-2000).

“O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que cuida de direitos individuais homogêneos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor” (AgRg no REsp 633.470 – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJU 29-11-2005).

Também o Supremo Tribunal Federal, em outro caso, decidiu pela legitimidade do Ministério Público para tutela de interesses individuais homogêneos em conhecido precedente sobre mensalidades escolares (RE 163.231 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Maurício Corrêa – j. 26-2-1997), que resultou na seguinte Súmula:

“O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares” (STF, Súmula 643).

Além de tudo o que se expôs, é de se anotar que, quando está em jogo não apenas direitos individuais homogêneos, mas relevantes interesses sociais, em função do atingimento de grandes camadas da população de consumidores de produtos e/ou serviços, a legitimidade do Ministério Público está configurada, como também já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“É cediço na Corte que o Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante (Precedentes). (...) Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da ‘legitimatio ad causam’ do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. (...) A Ação Civil Pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supraindividual, por si só, já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações” (REsp 637.332/RR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 24-11-2004, DJ 13-12-2004, p. 242).

Insista-se no ponto do interesse social que legitima o Ministério Público na defesa de interesses metaindividuais. A atividade dos empresários fornecedores no mercado de consumo de massa, quando desviada da licitude, não raro dissemina lesões a uma infinidade de consumidores que, isoladamente, são de todo impotentes para obter correção jurídica do comportamento lesivo e a reparação dos danos e prejuízos correlatos. Interessa então a toda a sociedade que o próprio Estado, por intermédio do Ministério Público intervenha, judicial ou extrajudicialmente, para o restabelecimento da ordem jurídica e da paz social.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, cuidou especificamente dessa questão do relevante interesse social e legitimidade ativa do Ministério Público:

“2.3. Difusos, coletivos ou individuais homogêneos sejam os interesses ou os direitos, para a respectiva ação civil coletiva legitima-se o Ministério Público, sem se cogitar de indisponibilidade. A propósito, a incumbência constitucional no Ministério Público da ‘defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis’, a que alude o art. 127 da Carta, tem sentido diverso do que sugere apressada leitura das expressões finais do preceito. ‘Só se fala em indisponibilidade quando a tutela do interesse for individual, como ocorre, por exemplo, na legitimidade para a propositura de investigação de paternidade, uma vez que o direito da criança é indisponível’, adverte Patrícia Pimentel de Oliveira. É que os ‘interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos estão enquadrados na categoria de interesses sociais’, característica das normas de proteção e defesa do consumidor assinalada no art. 1º do respectivo Código. A propósito, voto da em. Min. Nancy Andrighi destaca que os ‘direitos individuais homogêneos, em sua essência, são divisíveis e disponíveis. Contudo, não é a natureza disponível e divisível, esta aliás ínsita aos direitos individuais, que retira a homogeneidade dos interesses e lhes expurga a tutela a título coletivo, já que constatada sua origem comum, é o interesse social na sua proteção que se transforma no divisor de águas entre o direito individual considerado em sua dimensão particular, pessoal, e aquele sob a ótica comunitária, impessoal, coletiva’” (TJSP – Apelação com Revisão 707886-0/4, Turma Julgadora da 28ª Câm. – Seção de Direito Privado, Rel. Des. Celso Pimentel, j. 11-10-2005).

“LEGITIMIDADE ATIVA – Ministério Público – Ação Civil Pública – Defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos – Alegação de ilegalidade de cláusula inserida em contrato de adesão de plano de saúde – Danos a consumidores amparados pelo Código de Defesa do Consumidor – Caracterização dos interesses como individuais homogêneos – Precedentes do STJ – Legitimidade do Ministério Público reconhecida – Extinção do processo afastada – Recurso provido” (Apelação Cível n. 307.009-4/4-00 – Santo André – 1ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Elliot Akel – j. 28-6-2005 – V.U.).

8. A Legitimidade das Associações Civis

A lei autoriza as associações a ingressarem com ações coletivas de proteção aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Para tanto, há duas exigências: que tenham entre seus fins institucionais a defesa dos direitos dos consumidores e que tenham sido constituídas há mais de um ano (inciso IV do art. 82). Examinemos tais pontos.

8.1 Fins institucionais

A exigência legal de estipulação da defesa dos direitos dos consumidores tem a intenção apenas de dar um caráter de coerência à atuação da própria associação.

Nada impede que a associação cumpra vários fins, dentre os quais, a proteção dos interesses e direitos dos consumidores, como, por exemplo, um Sindicato, que, a partir da Constituição Federal de 1988, tem a mesma natureza de associação. Basta que o Sindicato inclua entre seus objetivos institucionais a defesa do consumidor.

Do mesmo modo, se uma associação não tem como objetivo a salvaguarda de direitos e interesses de consumidores, mas resolve alterar seu estatuto social para incluí-la, a partir da alteração aprovada e registrada, terá legitimidade para o ingresso da ação.

8.2 Autorização da assembleia

A Lei n. 8.078/90, inteligentemente, dispôs, ao final da redação da norma do inciso IV do art. 82, “dispensada a autorização assemblear”, isto é, para o ingresso da ação não precisa a associação provar que foi feita assembleia prévia dos associados dando autorização.

Tal permissão legal decorre do texto constitucional. É que o inciso XXI do art. 5º dispõe:

“As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.

O legislador consumerista percebeu desde logo a dificuldade de atuação de uma associação que pretendesse proteger o consumidor: são sempre dezenas, centenas de problemas a serem enfrentados judicialmente e, ainda que se pudesse interpretar que o estatuto já contivesse expressamente a autorização – o que poderia ser feito – surgiria dúvida e, pelo menos, discussão a respeito da legitimidade ativa da associação se não fosse apresentada a prévia e específica autorização para o ingresso da ação.

Daí que fez muito bem o legislador em, ele próprio, conferir a “expressa autorização” a que se refere a Constituição Federal: é a Lei n. 8.079/90 que expressamente autoriza a associação a ingressar com a ação judicial, cumprindo o comando constitucional, ficando a associação dispensada de fazer assembleia para tanto.

8.3 Constituição há um ano

A lei pressupõe que a associação esteja constituída há pelo menos um ano, com a exceção a seguir tratada.

Esse requisito é formal e tem como função impedir que associações de “última hora” atuem, isto é, que tenham sido formadas apenas na intenção de propor específica medida judicial. É verdade que, apesar disso, ainda é possível que associações surjam com interesses não muito claros, tornando-se, por vezes, apenas formas de atração de clientela, incautos consumidores que necessitam de atenção e proteção.

De qualquer maneira o requisito de funcionamento há pelo menos um ano é um esforço mínimo importante. Claro que esse um ano se conta do dia do ajuizamento da demanda para trás.

No entanto, haverá casos em que se faz necessária a constituição de associações que busquem lutar por interesses específicos, como, por exemplo, as associações de vítimas e familiares de vítimas de acidentes de consumo.

Neste caso, o pré-requisito funcionaria como impedimento para o legítimo interesse dos consumidores. Por isso, a lei abre a exceção que examinaremos no próximo subitem.

8.4 Dispensa do requisito de constituição há um ano

Releiamos o § 1º do art. 82:

“O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”.

Essa liberação legal tem um alvo certo: é a permissão para que associações de vítimas de graves acidentes, que tenham sido recentemente constituídas, possam estar em juízo.

Aliás, é isso mesmo o que espera a lei: que após um acidente que tenha gerado várias vítimas, elas e seus familiares constituam associações que protejam seus próprios interesses. Ninguém melhor que as próprias vítimas, representadas por sua associação, para estar em juízo.

Assim, espera-se que sejam constituídas a Associação das Vítimas do Acidente X do voo Y, a Associação das Vítimas do Naufrágio do Navio Z etc. Trata-se sempre de caso de direito individual homogêneo, aliás como expressamente refere o § 1º em exame: ele faz referência nos arts. 91 e seguintes, que estão no Capítulo II, que cuida das ações coletivas para a defesa dos direitos individuais homogêneos.

Lembre-se que o requisito de pré-constituição posto como dispensa pelo magistrado não é – como sempre – ato discricionário: estando presentes as exigências legais (“manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”), o juiz tem que dispensar o requisito.

9. Intervenção obrigatória do Ministério Público

Dispõe o art. 92 do CDC que o “Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei”.

A Lei n. 8.078/90 adotou modelo já existente no Sistema Jurídico Nacional e adotado pela Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717/65) e Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.374/85). Naquelas ações e nesta coletiva do CDC, se o Parquet não é o autor da demanda, o legislador entende que o vulto da ação e seu interesse social exige a presença do órgão como fiscal, tornando nulos, inclusive, os atos processuais prejudiciais, se ele não se tiver manifestado1071.

10. Vetos

Os §§ 2º e 3º vetados tinham a seguinte redação:

“§ 2º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida este Código.

§ 3º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

O § 2º foi vetado sob o fundamento de que “somente pode haver litisconsórcio (art. 82, § 2º) se a todos e a cada um tocar qualidade que lhe autorize a condução autônoma do processo. O art. 128 da Constituição não admite o litisconsórcio constante do projeto”.

No entanto o veto restou inócuo, pois o art. 113 do CDC acrescentou três novos parágrafos ao art. 5º da Lei de Ação Civil Pública – Lei n. 7.347/85 –, sendo que o § 5º tem a mesma redação daquele vetado. Leia-se:

“Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei”.

Como o art. 113 não sofreu veto, a regra tem plena vigência pela interação existente entre a Lei n. 7.347/85 e o CDC (cf. arts. 90 e 117).

Por sua vez o veto ao § 3º do art. 82 não tinha qualquer cabimento, pois a hipótese legal apenas criava novo título executivo extrajudicial, o que era – como é – perfeitamente válido do ponto de vista legal e excelente como instrumento substancial da cobrança do compromisso de ajustamento.

De qualquer forma, mais uma vez o veto restou inócuo, pois tal qual no caso do § 2º, o art. 113 do CDC criou outra norma da LACP que restaurou a mesma hipótese legal. É a do § 6º do art. 5º da Lei n. 7.374/85, que ficou assim redigido:

“§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”1072.

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Parágrafo único. (Vetado.)

1. Garantia constitucional

Verifica-se da singela leitura do dispositivo legal que todas as espécies de ações são admissíveis para a defesa dos direitos do consumidor.

Claro que, ainda que o art. 83 não existisse, o quadro não se alteraria, posto que, em primeiro lugar, é a Constituição Federal que assegura que toda ameaça ou lesão a direito possa ser levada ao Judiciário: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV do art. 5º). Donde se conclui que já está assegurado no regime constitucional, para qualquer tipo de direito, toda espécie de ação típica ou atípica do sistema processual que possa gerar a garantia do direito ameaçado ou a reparação do direito violado.

Ademais, o vetusto Código Civil também já garantia que “a todo o direito corresponde uma ação que o assegura” (art. 75)1073.

Além disso tudo, o próprio Código de Defesa do Consumidor, nos direitos básicos previstos no art. 6º, da mesma maneira tinha assegurado amplamente o acesso ao Judiciário com ações que possam prevenir direitos e reparar danos. Relembremos, são os incisos VI e VII que dispõem:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”.

2. Todas as espécies de ações

Então, de qualquer forma, estão garantidas todas as espécies das ações cabíveis: de conhecimento (declaratória, constitutiva, condenatória); cautelares; mandamentais; execuções; ação coletiva e ação civil pública; habeas corpus etc.

Já tivemos a oportunidade de dizer que a Lei n. 8.078/90, a par de regular direitos e garantias individuais dos consumidores, cuida em especial dos direitos de toda a coletividade. É por isso que, conforme também adiantamos e ora repetimos, a lei regula as ações coletivas e trata de definir os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

E como o CDC constitui-se num subsistema próprio, aplica-se em primeiro lugar suas regras processuais, ficando o Código de Processo Civil para ser aplicado naquilo que não foi regrado.

3. Veto

Essa era a redação do texto vetado:

“Poderá ser ajuizada, pelos legitimados no artigo anterior ou por qualquer outro interessado, ação visando o controle abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais”.

O veto não tem nenhuma consequência, pois se buscou impedir “o controle abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais” não conseguiu fazê-lo.

Em primeiro lugar porque o próprio caput do art. 83 permite tal desiderato, uma vez que expressamente garante como admissíveis “todas as espécies da ação capazes de propiciar” a adequada e efetiva tutela dos direitos regulados na lei.

Depois porque, conforme visto, o inciso VI do art. 6º do CDC garante a prevenção de todo tipo de garantia estabelecido. Ora, uma das principais garantias que tem o consumidor no que diz respeito aos contratos é a de não ser submetido às cláusulas abusivas (art. 51). Como os contratos de adesão (art. 54) são exatamente os que estampam as chamadas cláusulas contratuais gerais e são feitos unilateralmente pelo fornecedor, é mais do que evidente que o controle preventivo das garantias oferecidas aos consumidores impõe um controle em abstrato dessas cláusulas.

Anote-se que “em abstrato” significa apenas que o contrato já está pronto, confeccionado pelo fornecedor e está para ser ofertado ao consumidor. Logo, o princípio da prevenção exige que sejam controladas as cláusulas antes que causem dano ao consumidor. Esse o sentido.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do Código de Processo Civil).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

1. Obrigações de fazer ou não fazer

O art. 84 da lei consumerista regulou o tema da ação que tenha por objeto a obrigação de fazer ou não fazer. As peculiaridades desse tipo de ação, do modo regrado no CDC, são apresentadas a seguir.

2. Tutela específica ou providências que assegurem o resultado prático equivalente

A lei permite que, em vez da tutela específica requerida, o magistrado determine providências que possam assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Vale dizer, se a tutela específica requerida não puder ser concedida por impossibilidade do meio ou desaparecimento do bem pretendido, pode o juiz criar as condições que tenham o mesmo efeito real ao do adimplemento. Assim, por exemplo, se a ação foi proposta para impedir que determinado patrocinador veicule publicidade enganosa (obrigação de não fazer) e se se descobrir que a fita com o anúncio tenha desaparecido ou tenha sido destruída, ou que o próprio patrocinador esteja se ocultando para evitar a citação ou intimação, pode, ou melhor, deve o magistrado, para cumprir a pretensão legal, intimar os veículos de comunicação proibindo-os de veicularem o anúncio enganoso. Com isso o juiz terá obtido o resultado praticado equivalente e, claro, eficiente.

Veja-se que o § 5º expressamente permite que o magistrado determine as medidas necessárias, quaisquer que sejam elas. O dispositivo do § 5º é meramente exemplificativo, o que fica claro pelo esquema da proposição, que diz “medidas necessárias”, ou seja, toda e qualquer medida que for necessária e “tais como...”, isto é, exemplificativamente, busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra.

3. Liminar

A lei expressamente permite a concessão de medida liminar (§ 3º do art. 84), impondo a presença de dois requisitos: a) ser o fundamento da demanda relevante; e b) haver justificado receio de ineficácia do provimento final.

A conjuntiva e do texto legal obriga a que ambos os requisitos estejam presentes para que a liminar seja concedida.

3.1 Fundamento relevante

É possível compreender o sentido de “fundamento relevante” comparando-o com o mais conhecido fumus boni iuris, a chamada “fumaça do bom direito”. De fato, o que se pode entender por fundamento relevante da demanda?

Ora, aquilo que o autor da ação narrar ao juiz como plausível, fundado em direito que foi, está ou pode ser violado e comprovado de início.

Assim, por exemplo, se na petição inicial a parte diz que foi negativada no Serviço de Proteção ao Crédito por dívida já quitada, cujo documento acompanha a inicial, tem-se claro que a anotação é indevida e, portanto, o fundamento da demanda é relevante (dir-se-á que há fumus boni iuris).

Acontece o mesmo para a concessão preventiva da liminar, visando impor obrigação de não fazer: se, por exemplo, o autor faz prova na inicial que questiona cobrança de dívidas, mediante juntada de correspondência do credor, pela qual se vê que ele, autor, está sendo cobrado indevidamente por valores exorbitantes e que está sofrendo ameaça de negativação no Serviço de Proteção ao Crédito, o fundamento da demanda é relevante.

3.2 Ineficácia do provimento final

E no que respeita ao justificado receio de ineficácia do provimento final, há que se entender claramente o que pretende a lei.

O sentido de ineficácia é – só pode ser – o de menos eficácia do que teria a decisão se não fosse concedida liminarmente. Expliquemos.

A norma não está querendo dizer ineficácia total da ação decisória, porque, claro, se, no exemplo, depois de três anos o juiz determinar que seja retirado o nome do autor-consumidor do cadastro do Serviço de Proteção ao Crédito, a decisão terá eficácia, só que tão tardia que o dano já se terá produzido. Daí que o sentido de “receio de ineficácia do provimento final” tem mesmo o sentido amplo de retardamento da eficácia, permissão de alongamento do tempo do dano e assim por diante.

O que a lei pretende é que o simples receio de diminuição da eficácia do provimento final seja, desde já, motivo suficiente (somado ao fundamento relevante) para a concessão da medida liminar.

E é assim que se tem portado o Judiciário. Vejamos uma decisão:

“Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a decisão de fls. 36 que, em ação de revisão de contrato de abertura de crédito em conta corrente, com a declaração de nulidade de cláusulas abusivas, indeferiu pedido, a título de antecipação da tutela, de não inclusão do nome do autor-agravante do rol de inadimplentes da Serasa ou, caso já negativado, de sua imediata exclusão.

Alega o recorrente que a concessão da tutela é medida de rigor, vez que a dívida decorrente do contrato cujas cláusulas pretende rever está sendo questionada judicialmente, pois, segundo diz, houve incidência de juros abusivos e capitalizados, não existindo, portanto, pronunciamento jurisdicional definitivo a legitimar a restrição que está ou poderá vir a sofrer.

Pede, de consequência, a concessão de efeito ativo ao agravo.

Verifico estarem presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada.

O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de antecipação por entender que ‘em que pesem as razões expostas pelo procurador do requerente, tal fundamento não é suficiente para a concessão da medida pretendida, bem como pela análise do pedido, verifica-se que não estão presentes os requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil, especialmente prova inequívoca das alegações’ (fls. 26).

Contudo, sem razão.

Tem entendido esta C. Câmara que, como os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao não pagamento de dívidas, conclui-se logicamente que:

a) existe a dívida;

b) a data prevista para pagamento venceu;

c) o valor é líquido e certo.

Somente com a conjunção dos itens retrotranscritos é que permite que se aceite a negativação, posto que o nome do devedor só pode dar ingresso no cadastro negativo se tiver clareza da existência e do valor da dívida, bem como da data de seu vencimento.

Além disso, anote-se que a partir de 11.3.91, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a negativação somente é válida se o consumidor tiver sido avisado previamente e por escrito, por expressa disposição do § 2º do art. 43 citado. Tal aviso prévio, enquanto obrigação do credor, não era exigido antes da Lei 8.078/90.

É de se perguntar, então, porque determinou a lei essa notificação ao consumidor inadimplente.

A resposta é a de que o aviso serve para:

a) respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor;

b) dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor à negativação quando ilegal; ou

c) ter chance de pagamento da dívida, impedindo a negativação (ou mesmo negociar a dívida).

Ora, em momento algum está colocado que a negativação é fruto de mero capricho do credor. Ao contrário, ela só é possível se for seguido estritamente este rigor legal.

Assim, impugnado judicialmente o montante da dívida é ilegítima a negativação do devedor enquanto não definitivamente julgada a lide. Veja-se que, segundo diz o autor-agravante, houve incidência de juros abusivos e capitalizados, cujas cláusulas contratuais pretende rever (fls. 09/34).

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

‘Consumidor – Inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito – Montante da dívida objeto de controvérsia em juízo – Inadmissibilidade. Constitui constrangimento e ameaça vedados pela Lei 8.078/90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito quando o montante da dívida é objeto de discussão em juízo. Recurso especial conhecido e provido’ (REsp 170.281, Rel. Ministro Barros Monteiro, 4ª Turma, j. 24.06.98).

Some-se a isso o fato de que a negativação em nada aproveita o agravado, somente servindo para prejudicar o agravante no mercado.

Essa a posição deste E. 1º TAC, bem como a do E. STJ:

‘PROCESSUAL CIVIL – CAUTELAR – SUSPENSÃO DE MEDIDA DETERMINATIVA DE INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NO SPC OU SERASA. I – Não demonstrado o perigo de dano para o credor, não há como deferir seja determinada a inscrição do nome do devedor no SPC ou SERASA, mormente quando este discute em ações aparelhadas os valores sub judice, com eventual depósito ou caução do quantum. Precedentes do STJ. II – Recurso conhecido e provido’ (REsp 161.151/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter).

Destarte, presentes os requisitos legais, afigura-se de rigor a concessão do pedido para impedir que o agravado inclua o nome do agravante em qualquer cadastro de inadimplentes ou, caso já lançado, determinar sua imediata exclusão.

Para que a medida concedida tenha eficácia, com fundamento no § 3º do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, imponho a multa de 5 (cinco) salários mínimos para cada dia em que o nome do agravante ficar constando de qualquer cadastro de serviços de proteção ao crédito, em descumprimento à medida ora concedida”1074.

3.3 Momento da concessão da liminar

É verdade que a lei permite que a concessão da liminar se produza em dois momentos: no despacho inicial ou após justificação prévia, citado o réu.

Isso significa que, se, no caso concreto, após exame da inicial restar justo receio de o fundamento da demanda, apesar de relevante, não esteja adequadamente demonstrado, o Juiz deve ouvir o Réu, antes de decidir pela concessão ou não da liminar. Vejamos um exemplo.

Digamos que o autor da ação tenha uma dívida com um banco, e alegue que está sofrendo cobrança indevida em função da aplicação de uma cláusula do contrato que é abusiva, mas diga que não tem cópia do contrato (o que, aliás, é bastante comum). É natural que, nesse caso, o juiz mande citar o banco, determinando que ele traga aos autos a cópia do contrato (o que também desde já, coloque-se, é ônus processual seu) e, só depois do contrato juntado aos outros e ouvido o banco, decida o pedido liminar.

Nada impede também que, com boa cautela, o juiz conceda a liminar e, em seguida, ouça o réu, e, posteriormente, a partir da ouvida do Réu e do exame de outras provas, revogue a liminar. Muitas vezes essa se afigurará uma decisão bastante adequada.

4. “Astreinte”

O § 4º do art. 84 permite que o magistrado fixe multa diária para que o réu cumpra a determinação. É a chamada astreinte.

4.1 O vocábulo

Antes de fazer as observações necessárias a respeito das astreintes, é importante consignar que parte da doutrina equivoca-se não só ao defini-la, como ao tratar de suas consequências e suas funções.

O termo astreintes, mantido entre nós no vocábulo estrangeiro, tem origem na jurisprudência francesa. Apesar da hostilidade da doutrina, que via na sua fixação uma violação ao princípio da nulla pena sine lege, firmou-se lá como criação pretoriana1075.

O vocábulo, ao que parece, é utilizado entre nós como o original francês por mera dificuldade de tradução (aproximadamente, seria compulsão, constrição), mas não há dúvida de que se trata de multa, cuja única finalidade é cominatória, vale dizer, sua existência tem como objetivo o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer.

4.2 Função

Em nosso sistema, que, diga-se, é o único que importa, as astreintes são previstas não só no CDC como em outros textos legais (como se verá adiante). Cabe ao magistrado fixá-las no caso concreto para estimular – forçar, na verdade – o devedor a cumprir sua obrigação.

No entanto, infelizmente, há casos de abusos na sua fixação e, especialmente, na sua liquidação em pecúnia quando não cumprida a obrigação, em parte influenciada pela equivocada doutrina.

E, para citarmos, por todos, a posição jurídica acertada a respeito do tema, transcreve-se o pensamento de Calmon de Passos. Diz ele que o valor das astreintes deve ser proporcional à obrigação inadimplida e que seja capaz de desempenhar a função de coercibilidade sobre o devedor: “Suficiente para induzir o devedor a adimplir, pelo que variará em função da capacidade econômica do devedor, mais do que em função da natureza da obrigação, mas essa correção não pode alcançar excesso, devendo cingir-se ao compatível”1076.

4.3 Natureza

Realce-se, também, um aspecto que, às vezes, passa despercebido, o de que, a rigor, o resultado da liquidação da multa não deveria reverter a favor do credor da obrigação.

A natureza das astreintes é de pena para exercer pressão psicológica, imposta pelo magistrado para garantir sua própria decisão, e não o crédito ou o direito da outra parte. Tanto isso é verdade que, de fato, as astreintes substituem o delito de desobediência.

A liquidação da multa, portanto, não tem relação com o direito da parte contrária, exatamente como o cumprimento da pena do crime de desobediência não a prejudica nem a beneficia.

Desse modo, o produto da liquidação das astreintes, evidentemente, deveria pertencer ao Estado e não à parte. Nesse sentido é a doutrina de Luiz Guilherme Marinone: “A multa (...) serve apenas para pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz, motivo pelo qual não parece racional a ideia de que ela deva reverter para o patrimônio do autor, como se tivesse algum fim indenizatório ou algo parecido com isso; seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional”1077.

E também de Marcelo Lima Guerra: “O credor não tem, em princípio, direito de receber nenhuma quantia em dinheiro, em razão direta do inadimplemento do devedor, que não seja àquela correspondente a perdas e danos. Na relação entre credor e devedor, o primeiro só tem direito à prestação contratada ou ao equivalente pecuniário dessa mesma prestação (o ressarcimento em dinheiro pelos prejuízos resultantes da não realização da prestação)”1078.

4.4 O caráter objetivo: confusão a ser evitada

Outrossim, há de se deixar claro o caráter objetivo da fixação da multa inibitória. Ela não pode ter a natureza de vingança ou castigo pelo descumprimento da ordem judicial.

O que se percebe, por vezes em algumas decisões, é uma espécie de ira pelo descumprimento da ordem judicial, como se a negativa fosse subjetiva e especificamente dirigida ao prolator da mesma. Esse é um desvio não jurídico que deve ser evitado, na medida em que a questão não é de ordem pessoal e uma vez que a decisão é proveniente de um representante do Estado, exercendo um importante papel social.

Ora, não há nada de pessoal, quer no cumprimento quer no descumprimento de uma ordem judicial. Esta é resultado de uma ação dita jurisdicional, feita não por uma pessoa na condição de indivíduo ou cidadão, mas por alguém investido do papel social público e essencial, vale dizer, na função pública de magistrado. Uma vez dada a ordem, ela se dirige ao devedor não por sua pessoa física, mas, repita-se, por seu papel, na investidura do cargo como representante do Estado.

Logo, a Justiça não fica diminuída em sua dignidade, porque em certo momento alguém não cumpre uma determinação do juiz, como também não fica diminuída se esse mesmo juiz (ou pela via de recurso, o juízo ad quem) modifica a decisão, revogando a obrigação. É algo juridicamente possível, justo e plenamente de acordo com o sistema processual vigente no país.

Desse modo, é de excluir as considerações doutrinárias e jurisprudenciais de fundo psicológico, eis que isso vicia a objetiva incidência do instituto das astreintes nos estritos limites do equitativo e justo no caso concreto.

4.5 O limite do “quantum”

Na questão do valor, há de se convir que nenhuma multa, seja de que natureza for e independentemente do modo linguístico utilizado (lembre-se que a linguagem retórico-jurídica pode gerar alguma ilusão), deverá reduzir o infrator à insolvência nem enriquecer ilicitamente o credor e, muito menos, ser fixada de tal maneira que a torne mais importante que o objeto da ação principal em jogo.

Aliás, anote-se que não há como sustentar lógica e juridicamente a hipótese de liquidação de astreintes cuja somatória seja maior, mais relevante ou mais importante que o objeto perseguido na ação principal; é uma contradição em termos: condenar o devedor por não ter cumprido uma ordem judicial a pagar mais que o valor do pleito, feito pelo credor na própria ação principal, é tão estranho que mais justo seria julgar procedente a ação sem ouvir o réu.

É o que aconteceria, por exemplo, numa ação por danos morais fundada em negativação indevida de nome nos cadastros de inadimplentes em que, como regra, os tribunais fixam o quantum indenizatório em cinco, dez, vinte ou, em casos muitos especiais, em trinta mil reais. Numa ação desse tipo, o descumprimento da ordem de retirada da anotação no órgão de proteção ao crédito (em geral, conferida liminarmente) com fixação de astreintes não pode, evidentemente, gerar um valor dezenas de vezes superior ao da condenação na ação principal (e esse raciocínio é válido, mesmo que no momento da execução das astreintes não tenha ainda o juiz ou o Tribunal fixado em definitivo o valor da indenização da ação principal).

Realmente, não tem sentido nenhum, repita-se, que o não cumprimento de uma ordem incidental no feito possa ser mais importante que o próprio feito tomado em seu conjunto. Não poderia, pois, o quantum das astreintes fixado no incidente superar o valor pleiteado na principal. A jurisprudência nesse mesmo sentido é farta:

“Impossibilidade, condenação, devedor, pagamento, ‘astreinte’, valor superior, valor contrato/hipótese, devedor, inadimplemento, obrigação principal; credor, fixação, multa por ato unilateral; devedor, não impugnação, valor multa/decorrência, multa, mesma natureza jurídica, cláusula penal; observância, Código Civil, 1916.

Cabimento, rescisão, acórdão, tribunal a quo/hipótese, decisão judicial, violação, literal disposição de lei, Código Civil 1916, previsão, limite máximo, cláusula penal, equivalência, valor, obrigação principal/aplicação, Código de Processo Civil.

(...) Recurso especial. Ação rescisória. Cláusula penal. Limitação ao valor da obrigação principal.

Ofende o art. 920 do Código Beviláqua a estipulação de cláusula penal que supere o valor da obrigação principal.

(...) Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido e rescindir o acórdão atacado. Em novo julgamento da causa, limito a multa a ser cobrada pela recorrida ao valor dos contratos firmados pelas partes”1079.

“Execução de obrigação de fazer – ‘astreintes’ – Possibilidade de alteração, se verificada a insuficiência ou o excesso da multa – Redução para o valor equivalente ao da obrigação principal – decisão alinhada com a melhor doutrina e com a jurisprudência tradicional – recurso desprovido.

(...) Mas, a multa diária atingiu valor expressivo (R$ 378.000,00) e, por isso, o magistrado, por aplicação analógica do artigo 920, do Código Civil, reduziu-a para o valor da obrigação principal”1080.

4.6 Previsão legal

Com a redação dada ao parágrafo único do art. 645 do CPC, pela Lei n. 8.953/94, qualquer dúvida que eventualmente existisse a respeito desse assunto foi elucidada, pois a lei permite expressamente a modificação para cima ou para baixo do valor das astreintes. Leia-se:

“Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.

Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo”.

O legislador, inclusive, inspirou-se na tradicional jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se, por exemplo, que no REsp 13.416-0-RJ, da relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o tema é estudado e aplicado com base na interpretação dos arts. 287, 644 e 645 do CPC:

“Ação cominatória. Execução. Pena pecuniária. CPC, arts. 287, 644 e 645. Enriquecimento indevido. Limitação. CC, arts. 920 e 924. Hermenêutica. Recurso inacolhido. I – O objetivo buscado pelo legislador, ao prover a pena pecuniária no art. 644 do CPC, foi coagir o devedor a cumprir a obrigação específica. Tal coação, no entanto, sem embargo de equiparar-se a ‘astreintes’ do direito francês, não pode servir de justificativa para o enriquecimento sem causa, que ao direito repugna. II – É da índole do sistema processual que, inviabilizada a execução específica, esta se converterá em execução por quantia certa, respondendo o devedor por perdas e danos, razão pela qual aplicáveis os princípios que norteiam os arts. 920 e 924 do CC. III – A lei, que deve ser entendida em termos hábeis e inteligentes, deve igualmente merecer do julgador interpretação sistemática e fundada na lógica do razoável, pena de prestigiar-se, em alguns casos, o absurdo jurídico”1081.

E, a partir da edição da lei, o judiciário vem corretamente aplicando o preceito:

“Ora, malgrado o inconformismo da agravante, é de se ponderar que, com o advento da Lei 8.953/94, que introduziu o parágrafo (único) ao artigo 645, do CPC, está o juiz autorizado a alterar multa imposta, quando verificar que se tornou ela insuficiente ou excessiva”1082.

“Execução de obrigação de fazer – Fazenda Pública – Multa cominatória – O art. 644 não excepcionou o Estado de sua incidência – Prerrogativas funcionais devem ser expressamente previstas, diante do princípio da igualdade das partes no processo – O valor da ‘astreinte’, no entanto, deve guardar proporcionalidade com a finalidade da pena – Multa reduzida – Agravo parcialmente provido para esse fim”1083.

“Agravo de instrumento – Medida cautelar de busca e apreensão de documentos – Execução de Sentença – Cumprimento de decisão judicial já transitada em julgado – Mero efeito secundário e imediato da sentença que prescinde de ajuizamento de nova ação – Razoabilidade das ‘astreintes’, que não devem ultrapassar o valor da obrigação principal – Multa de natureza inibitória – Art. 461, § 4º, do CPC e art. 920 do CC de 1916 – Art. 412 do novo CC – Inexistência de atos que reportem litigância de má-fé – Alegação afastada – Recurso improvido”1084.

“Administrativo – Processual civil – Agravo de instrumento – FGTS – Obrigação de fazer – Mora no cumprimento da decisão – ‘Astreinte’ – Posterior afastamento da multa diária – Redução do valor da multa – Art. 461, §§ 5º-6º, CPC.

I – Cabível a cominação de ´astreinte’ pela mora injustificável da obrigação que deriva de decisão judicial com fulcro nos arts. 461, 461-A e 644, do CPC, e obedece o princípio da proporcionalidade.

II – O valor da multa diária deve ser compatível com a obrigação, sob pena de redução, a teor do art. 461, § 4º, do CPC, e obedece ao princípio da proporcionalidade.

III – A multa diária, instrumento para assegurar a efetividade das decisões do magistrado, se cominada pelo juiz ‘a quo’, deve ser confirmada para a credibilidade deste instituto.

IV – Agravo de Instrumento parcialmente provido”1085.

4.7 Ação principal sem valor econômico

Anote-se que, mesmo que a ação principal não tenha conteúdo econômico, ainda assim não há motivo para que seja fixada uma multa que possa gerar valores astronômicos. Nesses casos, deverá o magistrado avaliar as circunstâncias concretas do feito e arbitrar o montante que seria razoável que o autor obtivesse se tivesse que ser indenizado. Esse valor arbitrado servirá, então, de parâmetro para a determinação do quantum total do resultado da liquidação das astreintes. Isso decorre, naturalmente, de todos os fundamentos antecedentes e também dos demais que se expõem abaixo.

4.8 Medida direta do juiz

Diga-se, inicialmente, que a fixação da multa independe de pedido do autor (que, claro, pode requerê-la). Na realidade, a multa é um reforço conferido pelo próprio Juiz para dar mais eficácia a seu ato decisório. Por isso, uma vez cumprida a determinação, cessa de imediato sua incidência.

Além disso, é importante lembrar que, se o juiz puder tomar medida ou determinar ação direta ou indireta que possa substituir a parte devedora relutante na obrigação de fazer ou não fazer, basta que ele emita a ordem que a questão será eficazmente resolvida. Não há sequer necessidade de fixação de astreintes. É o caso de determinação de retirada de nome dos chamados serviços de proteção ao crédito. Basta a emissão de ofício ao órgão anotador para a obtenção do resultado desejado. Assim tem decidido, por exemplo, a 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Diante do exposto, concedo a liminar pleiteada, para determinar o sobrestamento da execução e a exclusão do nome dos executados recorrentes dos cadastros do Serasa e demais Serviços de Proteção ao Crédito relativos ao feito sub-judice. Para a efetivação desta medida deverá a parte indicar especificamente o órgão anotador com respectivo endereço para que o MM. Juízo ‘a quo’ emita os ofícios correspondentes”1086.

Aliás, a própria lei assim o determina, como demonstra o artigo em comento, especialmente o caput do art. 84 e os §§ 4º e 5º. Note-se, pois, que a Lei n. 8.078/90 autoriza expressamente que o magistrado substitua a parte, sempre que possível, para tornar mais célere e eficaz o decisum (§ 5º do art. 84 acima). As hipóteses legais não são exaustivas, mas meros exemplos das medidas que o juiz pode tomar. Ele decidirá o caso “tomando as medidas necessárias”, vale dizer, encontrando os meios pelos quais a determinação judicial tornar-se-á eficaz.

O art. 461 do Código de Processo Civil, seguindo o Código de Defesa do Consumidor, teve a redação modificada para dar o mesmo sentido à norma:

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício, ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

Assim, repita-se, podendo a obrigação de fazer ou não fazer ser satisfeita sem a participação da parte devedora e omissa, deve o juiz executá-la diretamente. Não há que fixar astreintes.

A rigor, a fixação da multa cominatória só tem sentido quando o magistrado não pode tomar a medida diretamente e/ou quando o próprio credor também não (com ou sem o auxílio ou autorização do juiz), ou, ainda, quando um terceiro não possa fazê-lo. Numa ação para busca e apreensão de menor, por exemplo, não tem cabimento que o juiz fixe multa para sua não entrega. Ele simplesmente determinará que o Oficial de Justiça (com o auxílio de força policial, se necessário) recolha a criança e entregue a quem de direito. O mesmo se dá quando, por exemplo, o juiz determina a reintegração de posse num imóvel que foi bloqueado por um cadeado. Ora, basta mandar quebrar o cadeado e permitir a entrada no imóvel. Fixar astreintes em casos que tais não atende aos objetivos das normas vigentes.

A questão é, portanto, de básica lógica jurídica: se o juiz pode substituir a parte recalcitrante, deve fazê-lo.

4.9. Modificação das “astreintes” não viola a coisa julgada

Anote-se, também, que não há que se falar em coisa julgada, pois o suposto crédito advindo de astreintes não integra propriamente a lide, com o reforço de que a lei, como acima exposto, permite expressamente a modificação do quantum.

A doutrina e a jurisprudência nesse ponto, também, não têm dúvida:

“Essa modificabilidade não ofende a coisa julgada, porque a multa, na espécie, não é compensatória e, portanto, não integra a obrigação exequenda propriamente dita. Trata-se de medida de coação, simples ato do processo de execução, como a busca e apreensão, a penhora e outros meios coercitivos de que dispõe o credor”1087.

“... O valor executado não pode ser tido como líquido, haja vista a não fixação pelo juízo ‘a quo’ de termo inicial e/ou final para a incidência da multa pecuniária, de modo que tal se quedou ilimitada, o que se mostra abusivo, já que o valor até agora atingido ultrapassa em muito o valor pleiteado fixado a título de indenização em sentença, ou seja, o valor executado atinge a monta de R$ 714.000,00 (setecentos e quatorze mil reais), enquanto o valor da indenização é de apenas R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

A multa pecuniária, por ter cunho eminentemente coercitivo, não pode ter valor indeterminado e ilimitado, aumentando vertiginosamente a cada dia. Ainda que não tenha o réu, ora agravado, cumprido o quanto expressamente determinado pela decisão que deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo autor, isso não indica que a sua punição por tal desobediência não tenha limites.

Ademais, as arts. 287 e 461, § 4º, do Código de Processo Civil, combinados, preveem que a multa fixada para o fim de garantir o cumprimento da tutela antecipada concedida deve ser suficiente e compatível com a obrigação principal. No caso em tela, contudo, o valor da multa é infinitamente superior ao valor da obrigação principal, o que não é, portanto, admitido pelo ordenamento jurídico pátrio”1088.

“Embargos à execução. ‘Astreintes’. Revisão da multa originária de execução de obrigação de fazer. possibilidade. inteligência dos arts. 461, § 6º, 644, 645 do Código de Processo Civil. Ofensa à coisa julgada não configurada. Sucumbência. Verificando-se que o valor a ser pago a título de multa é significativamente superior àquela resultante da condenação na lide principal, ou que o recebimento da mesma poderá implicar no enriquecimento da embargada, o juiz poderá reduzi-la. Incidência dos arts. 461, § 6º, 644, 645 do Código de Processo Civil. Ainda que o valor da multa seja reduzido pelo juízo em face de sua excessividade, o executado pode responder pela totalidade do ônus sucumbencial, vez que foi ele quem deu causa à execução. Aplicação do princípio da causalidade. Por outro lado, tal redução não implica em ofensa à coisa julgada, porquanto o crédito resultante das ‘astreintes’ não integra a lide propriamente dita, não podendo ser enquadrada, destarte, como questões já decididas relativas a mesma lide, de que trata o art. 461 do CPC. Recurso da embargada parcialmente provido. Improvido o da embargante”1089.

4.10 O que acontece se a ação é julgada improcedente ou extinta sem julgamento do mérito

Outro ponto relevante, a ser avaliado no tema, é o do que acontece com o quantum das astreintes quando o devedor não cumpre a determinação judicial, mas sai vitorioso na demanda. Isto é, qual o fim das astreintes quando a ação é julgada contra o credor?

Parece-nos evidente que não há que se falar em liquidação da multa cominatória, eis que a mesma é apenas uma peça acessória do feito principal. De todo modo, é importante justificarmos essa posição.

Candido Dinamarco tem esse mesmo entendimento. No caso de fixação da multa cominatória em antecipação de tutela, diz ele: “Enquanto houver incertezas quanto à palavra final do Poder Judiciário sobre a obrigação principal, a própria antecipação poderá ser revogada, com ela, as ‘astreintes’”1090. Ou, em outros termos, e corroborando com o que expõe o Professor Dinamarco, como a multa é fixada para garantir o cumprimento da liminar, enquanto não decidida definitivamente a ação principal em que se a confirme, ela não pode ser exigida.

Dinamarco sustenta com razão que, por exemplo, ao se fixar a multa cominatória na sentença, não seria legítimo cobrá-la do devedor, se ele, podendo recorrer contra sua fixação, o faz, no que tem a possibilidade de vencer a demanda. Por isso que “o valor das multas periódicas acumuladas ao longo do tempo só é exigível a partir do trânsito em julgado do preceito mandamental”1091.

E, realmente, aqueles que defendem a execução das astreintes, independentemente do resultado da demanda, ingressam na seara psicológica que acima demonstramos ser injustificável. Com efeito, não há fundamento para tanto. A função da multa cominatória, como exposto, é a de forçar o devedor a cumprir obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, até certo momento (o do trânsito em julgado da sentença na ação principal) não se poderá afirmar que havia mesmo essa obrigação. Digamos que se trate, por exemplo, de determinação para que um comerciante faça a retirada do nome do autor da ação de um cadastro de inadimplentes, sob pena de pagamento de multa diária, fundada no argumento de que esse autor quitara a dívida. Suponha-se que o comerciante não cumpra a determinação e, depois de alguns meses, a ação principal seja julgada improcedente porque o Juiz verificou que ele continuava devendo, isto é, não pagara a dívida. Como é que o autor poderia executar a multa? Qual o sentido? Se ele não tinha nenhum direito desde o início, não há que se falar em qualquer execução de astreintes pelo descumprimento de obrigação inexistente. Aliás, poderia se dar de reconhecer que, inclusive, o autor da demanda estivesse de má-fé. Ele, então, sairia vencido na demanda, seria condenado como litigante de má-fé, mas receberia polpuda importância advinda da multa cominatória gerada pela obrigação não cumprida? É um non sense: seria como o Juiz condenar e, simultaneamente, absolver um réu.

Ou, em outro exemplo: suponha-se que um cidadão é acusado de ter cometido um crime e, indiciado e feito o pedido de prisão provisória, o mesmo é deferido pelo Juiz. Mas, o réu se oculta e permanece foragido. Suponha-se que, posteriormente, é descoberto que o verdadeiro criminoso é outro indivíduo, sendo arquivado o processo em relação ao foragido. Teria sentido puni-lo porque durante o trâmite do feito ele esteve foragido? Como, se ele nada devia? Ora, ele fugiu exatamente porque, nada devendo, não quis passar as agruras da prisão. Os exemplos podem se multiplicar, mas o relevante mesmo é o fato de que não se pode falar em condenar judicialmente alguém pelo descumprimento de uma obrigação que ele jamais teve.

Poder-se-ia argumentar, é verdade, que, se o quantum devido pelo descumprimento da obrigação pertencesse ao Estado, então, nesse caso, seu valor seria sempre devido. Pensamos que nem assim. É importante realçar um aspecto já tratado: a Justiça não fica diminuída em sua dignidade porque em certo momento alguém não cumpre uma determinação do juiz, especialmente e com mais força de razão se a decisão ainda não é definitiva. Mesmo o Estado teria que aguardar a decisão definitiva. Os pronunciamentos provisórios são, como o próprio nome indica, provisórios e não perdem o caráter de justeza apenas porque foram modificados. O que existe no momento da mudança é apenas outro tempo processual: o tempo em que, após a colheita de provas e ouvida dos envolvidos ou reexame pelo mesmo ou outro juízo, se chega à conclusão diversa da anterior. Aliás, algo absolutamente possível em praticamente todo o sistema processual ocidental.

Resta, por fim, analisar o que acontece na hipótese de a ação principal ser extinta sem julgamento do mérito. E, naturalmente, nesse caso, o destino será o mesmo daquela ação julgada improcedente. Não há que se falar em pagamento de multa pelo descumprimento da obrigação porque esta não existe mais. Desapareceu junto da ação principal.

5. Perdas e danos

É o § 1º do art. 84 que disciplina a possibilidade de apuração de perdas e danos. Releiamos o que diz o dispositivo:

“§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”.

Note-se uma peculiaridade: a norma se utiliza de duas disjuntivas ou (“optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático”), e, como ela liga uma prerrogativa (opção do autor) a duas impossibilidades de resultado efetivo, tem-se que, de fato, trata-se de apenas uma disjuntiva, no caso, excludente. Expliquemos.

A disjuntiva é:

a) opção do autor

ou

b) impossibilidade da obtenção da tutela específica ou da obtenção do resultado prático correspondente.

É que as duas hipóteses de b são semelhantes e indiferentes entre si: basta que se possa obter uma para excluir a outra. Se a tutela específica for obtida está resolvida a pendenga; ou se o resultado prático correspondente for atingido também.

Já o caso da letra a exclui os da letra b porque, opção do autor, é típico exercício de direito subjetivo conferido pela lei: é o próprio § 1º que confere ao titular a possibilidade do exercício da prerrogativa de, em vez de pleitear o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, requerer desde logo a apuração de perdas e danos.

Se isso for feito, não há que se falar em possibilidade ou não de tutela específica ou resultado prático correspondente, pois a primeira disjuntiva ou é excludente das outras duas hipóteses que são ligadas entre si por uma disjuntiva ou, includente.

Ou seja, a hipótese da letra a (opção do autor) exclui as hipóteses da letra b (impossibilidade da tutela específica ou obtenção do resultado prático correspondente), que entre si não se excluem.

Assim, se o autor não pleitear desde logo a apuração das perdas e danos, o magistrado determinará a apuração de perdas e danos somente se for impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

Art. 85. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Contra atos ilegais ou abusivos de pessoas físicas ou jurídicas que lesem direito líquido e certo, individual, coletivo ou difuso previsto neste Código, caberá ação mandamental que se regerá pelas normas de lei do mandado de segurança”.

Art. 86. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Aplica-se o ‘habeas data’ à tutela dos direitos e interesses dos consumidores”.

1. As razões do veto

As razões do veto presidencial são as seguintes:

“As ações de mandado de segurança e de habeas data destinam-se, por sua natureza, à defesa de direitos subjetivos públicos e têm, portanto, por objetivo precípuo os atos de agentes do Poder Público. Por isso, a sua extensão ou aplicação a outras situações ou relações jurídicas é incompatível com sua índole constitucional. Os artigos vetados, assim, contrariam as disposições dos incs. LXIX e LXXII do art. 5º da Carta Magna”.

2. Cabimento do mandado de segurança e do “habeas data”

Apesar do veto, como haverá casos em que o direito do consumidor poderá estar sendo ferido por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, poderá, claro, o consumidor lesado utilizar-se do mandado de segurança assegurado pelo texto constitucional (inciso LXIX do art. 5º1092) e cujo processamento é regulado pela Lei n. 1.533/51.

Do mesmo modo, poderá servir-se do habeas data para obter informações relativas à sua pessoa, que estejam constando de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público ou para requerer a retificação dos dados, tudo conforme estipulado no inciso LXXII do art. 5º da Constituição Federal1093, cujo processamento é regulado pela Lei n. 9.507/97.

Verifica-se, portanto, que o veto ao art. 85 foi de eficácia parcial, mas em relação ao art. 86 não teve nenhuma eficácia. E isso porque o § 4º do art. 43 do CDC transformou todo e qualquer banco de dados e cadastros relativos a consumidores, assim como os chamados serviços de proteção ao crédito e congêneres em entidades de caráter público1094.

Dessa forma, o consumidor pode servir-se da ação de habeas data sem nenhum limite, sempre que seu direito estiver enquadrado nas hipóteses garantidas no texto constitucional.

Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.

Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

1. Acesso à Justiça

É claro o intuito da lei de facilitar o acesso à Justiça nas ações coletivas com a liberação do adiantamento das custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, assim como com o impedimento da condenação nas verbas da sucumbência (honorários de advogado, custas e despesas processuais).

Trata-se, na realidade, de um verdadeiro estímulo à propositura das ações coletivas.

2. Liberação automática

A liberação é objetiva e independe de pedido: basta que a ação coletiva seja proposta, não se fazendo necessária nenhuma outra manifestação ou justificativa por parte da associação-autora.

3. Inversão do ônus da prova

Anote-se que o fato de a associação-autora, na ação coletiva, não estar obrigada a adiantar custas, emolumentos e honorários periciais, em nada interfere com a questão do ônus da prova e sua possível inversão, conforme previsto no inciso VIII do art. 6º.

Com efeito, uma vez determinada a inversão do ônus da prova, caberá ao réu arcar com o ônus econômico de sua produção, por exemplo, tendo de depositar o valor dos honorários provisórios do perito judicial.

A regra de inversão do ônus da prova aplica-se indistintamente às ações individuais e às ações coletivas. Remetemos, então, aos comentários ao art. 6º para um exame mais acurado dos aspectos que envolvem a inversão do ônus da prova1095.

4. Má-fé

O acesso à justiça e o legítimo estímulo à propositura de ações coletivas, evidentemente, não podem servir de suporte à prática de abusos por parte das Associações no ingresso da ação. Por isso, em caso de litigância de má-fé, diz a lei, a associação será condenada às verbas da sucumbência, a saber honorários de advogado, custas e despesas processuais.

4.1 Como caracterizar a má-fé

A caracterização da má-fé segue a regra geral do Código de Processo Civil.

Com efeito, dispõem os arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil, o seguinte:

“Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade os fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidentes manifestamente infundados;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento”.

Há, no entanto, aqui na norma do art. 87 da Lei n. 8.078/90 um elemento novo, qualificador da má-fé. A norma diz “comprovada má-fé” (e vai responsabilizar, inclusive, os diretores da associação como se verá na sequência). Isto significa que é preciso demonstrar no processo que a ação tida como de má-fé foi praticada por determinação da Associação.

É que, às vezes, a má-fé processual se dá pela apresentação do recurso meramente protelatório (inciso VII do art. 17 do CPC) e este é interposto por decisão e risco do advogado e não da parte. Logo, como, no caso da hipótese do art. 87 do CDC, se a lei exige comprovação da má-fé, está querendo que se busque a ação ilícita da parte e não só do trabalho do profissional – advogado.

Se preciso for, provas deverão ser produzidas, tanto documentais como testemunhais, para se provar a má-fé.

Além disso, como a lei quer punir a associação que ingressa com ação indevida, os casos de má-fé a que ela se refere são apenas aqueles dos incisos I, II e III do art. 17 do Código de Processo Civil. Os demais são tipicamente processuais e seguem a linha geral da apreciação e conduta que atinge qualquer parte, e cuja punição é aquela prevista no art. 18 do estatuto processual, acima transcrito.

4.2 Responsabilização dos diretores da associação autora

Na questão da má-fé a legislação foi severa na compreensão dos verdadeiros responsáveis pela ação ilícita. Sem maiores considerações foi direto ao ponto: desconsiderou a personalidade jurídica da associação e tornou solidariamente responsáveis os diretores que decidiram pela propositura da ação.

Note-se contudo uma sutileza: a lei diz “diretores responsáveis pela propositura da ação”. Vale dizer, somente aqueles que eram diretores na data da propositura da ação é que são os responsáveis. A lei isenta os que eram diretores anteriormente ao ingresso daquela específica demanda, na qual se apurou má-fé, assim como os sucessores dos diretores responsáveis pelo ajuizamento e que não puderam mais agir para voltar atrás no decidido.

A lei foi direta, repetimos, porque fugiu da discussão a respeito da responsabilidade dos sócios ou diretores da pessoa jurídica, que é estranha em sua base, porque pressupõe que pessoa jurídica tem vontade. Ora, pessoa jurídica é ficção, não age de per si, não sente, não pensa, não tem vontade. Qualquer atuação pela pessoa jurídica só pode ser definida e decidida a priori por pessoas físicas, seus responsáveis, seus verdadeiros e reais “órgãos pensantes”.

Assim, andou bem a lei ao definir que se ficar comprovada a má-fé, junto com a associação – pessoa jurídica – os diretores que decidiram o ajuizamento da ação serão solidariamente responsabilizados.

E, conforme estipulado na norma do parágrafo único do art. 87, a responsabilidade implica a condenação em honorários advocatícios, custas processuais calculadas no décuplo, independente de eventual apuração de perdas e danos causados à parte contrária.

4.3 Não há má-fé exclusiva

A regulação especial da má-fé, na hipótese do art. 87, dá-se apenas porque, como a lei isenta expressamente a associação do pagamento de custas, emolumentos, honorários periciais, honorários advocatícios e demais despesas processuais, ela tinha que deixar claro que as verbas da sucumbência não seriam liberadas em caso de má-fé comprovada.

Dizemos isso para deixar consignado que a litigância de má-fé prevista na legislação processual e acima referida (arts. 16 a 18 do CPC) sujeita todos aqueles que estão em juízo, autores e réus, independentemente de sua qualidade enquanto pessoa e independentemente do tipo de ação.

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

1. Responsabilidade do comerciante

Lembremos o que está estabelecido no art. 13:

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”.

A regra do art. 88 veda expressamente a denunciação da lide na hipótese do comerciante que sofre ação de indenização, e pretende exercer seu direito de regresso.

2. Denunciação da lide

A regra da denunciação da lide é aquela do art. 70 do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I – ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta;

II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

Para o caso do art. 13 do CDC, a incidência seria, então, a do inciso III do art. 70.

São duas as razões para que a lei consumerista impeça a denunciação:

a) para evitar o retardamento do feito;

b) porque a responsabilidade do comerciante para com o consumidor é objetiva, enquanto a do comerciante para com os demais corresponsáveis é subjetiva. Isso traria um acréscimo e maior atraso no processamento, pois na lide secundária que se instalaria entre o comerciante-denunciante e o outro fornecedor-denunciado estar-se-ia discutindo culpa ou dolo.

De qualquer modo, por questão de economia processual, o comerciante poderá, após ressarcir o consumidor, prosseguir nos mesmos autos em face do(s) outro(s) responsável(is).

3. Chamamento ao processo

São duas, portanto, as bases que fluem da redação do art. 88. De um lado o princípio de economia processual, já que permite o prosseguimento da ação de regresso nos mesmos autos, mas de outro lado, e antes desse princípio, a norma impede a aglutinação de ações indiretas no mesmo feito, ao proibir a denunciação da lide. Na verdade, a norma do art. 88 é incompleta. Obviamente está vedada a denunciação da lide e também o chamamento ao processo. Se a regra pretende evitar o prolongamento do processo com ações paralelas, tem de proibir tanto a denunciação da lide quanto o chamamento ao processo1096.

4. Assistência

A saída para o terceiro interessado é o ingresso nos autos como assistente da parte.

Com efeito, o instituto da assistência tem previsão no art. 50 do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.

Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra”.

Lembre-se, de todo modo, que o interesse do terceiro para ingressar no feito como assistente há de ser jurídico. Ou, como dizem os Nery:

“Somente pode intervir como assistente o terceiro que tiver interesse jurídico em que uma das partes vença a ação. Há interesse jurídico do terceiro quando a relação jurídica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentença que vier a ser proferida entre assistido e parte contrária. Não há necessidade de que o terceiro tenha, efetivamente, relação jurídica com o assistido, ainda que isto ocorra na maioria dos casos. Por exemplo, há interesse jurídico do sublocatário em ação de despejo movida contra o locatário. O interesse meramente econômico ou moral não enseja a assistência, se não vier qualificado como interesse também jurídico”1097.

Art. 89. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “As normas deste Título aplicam-se, no que for cabível, a outros direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tratados coletivamente.

1. Veto inócuo

Mais uma vez o veto presidencial não teve nenhuma eficácia. Isto porque, pelo dispositivo do art. 90 do CDC, aplicam-se às ações previstas na Lei n. 8.078/90 aquelas do Código de Processo Civil e da Lei de Ação Civil Pública. E nesta, o art. 21 dispõe:

“Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

E o art. 1º da LACP, por sua vez, estabelece que:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I – ao meio ambiente;

II – ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V – por infração da ordem econômica e da economia popular”.

Desse modo, a regra vetada está plenamente em vigor pela combinação do art. 90 do CDC com o art. 1º, especialmente inciso IV, e art. 21 da LACP.

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

1. Integração de normas

Conforme já dito nos comentários ao art. 89, não só está em vigor a regra daquele artigo, como é plena a integração entre esses dois importantes diplomas legais, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública, além, é claro, dos dispositivos do Código de Processo Civil, naquilo que forem compatíveis.

2. Outros direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

Em função da integração existente entre os dois importantes diplomas legais citados, tem-se que os legitimados do art. 82 podem ingressar com Ação Coletiva ou Civil Pública para a defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo (lembre-se do inciso IV do art. 1º da LACP acima transcrito – nos comentários ao art. 89).

Importante anotar-se aqui, no entanto, que ainda permanece uma disputa, na doutrina e na jurisprudência, a respeito da legitimidade ou não do Ministério Público para a promoção da ação coletiva questionando tributos. A nosso ver, o Parquet tem legitimidade e pode ingressar com a ação. Vamos, a seguir, de qualquer modo, e principalmente porque existe essa discussão, expor nosso ponto de vista.

Com efeito, a questão posta em dúvida diz respeito à legitimidade – ou não – do Ministério Público para ingressar com ação coletiva ou civil pública, visando defender direitos e interesses de contribuintes.

Como veremos, parece-nos que o sistema jurídico constitucional garante a legitimidade do Parquet.

Tem-se observado que a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 ampliou as funções institucionais do Ministério Público, o que aparece estampado, especialmente, nos arts. 127 e 129 da Carta Magna, sendo que vale a pena transcrever o caput do primeiro e o inciso III do segundo:

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

(...)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

É importante citar, ainda que como elemento histórico, o fato de que, apesar da clara ampliação da competência funcional do Parquet inaugurada pela atual Constituição, já mesmo antes dela tinha o órgão uma ampla função institucional.

Aponte-se, nesse sentido, o voto da lavra do Juiz Amado de Faria1098. Lembra ele que “antes do advento da Constituição de 1988 e ainda da Lei n. 7.347/85, editou-se a Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981, na qual ficaram definidas as funções institucionais do Ministério Público.

Diziam os arts. 1º e 3º, I a III, dessa Lei Complementar:

“Art. 1º O Ministério Público, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, é responsável, perante o Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da sociedade, pela fiel observância da Constituição e das leis e será organizado, nos Estados, de acordo com as normas gerais desta lei complementar.

(...)

Art. 3º São funções institucionais do Ministério Público:

I – velar pela observância da Constituição e das leis, e promover-lhes a execução;

II – promover a ação penal pública;

III – promover a ação civil pública, nos termos da lei”.

No mesmo voto diz, também, o magistrado que “esta Lei Complementar, não obstante tenha fixado as linhas gerais de sua atribuição funcional, preconizou com clareza o rumo orientador da atuação in judicio do Ministério Público. De outro lado, vale registrar que os doutrinadores são unânimes em afirmar que o papel dessa Instituição não apenas se consolidou, mas veio a ser ampliado, quando da edição da legislação posterior”.

Então, consigne-se, desde já, que a ampliação posta na Carta de 1988 foi consequência natural da consolidação do Estado Democrático de Direito, que demanda a necessidade de existência de um órgão, como o Ministério Público, capaz de zelar pelo pleno exercício da cidadania, o que, claro, impõe amplo controle de todas as normas do sistema jurídico brasileiro.

Diz o inciso III do art. 129 da Constituição Federal que é função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

O problema posto, portanto, está em saber se ação visando questionar tributos está incluída na expressão “outros interesses difusos e coletivos”.

É verdade que a Constituição Federal não define o que seja interesse difuso e coletivo, como também é certo que o CDC o fez, e fê-lo bem no art. 81. Conforme pretendemos demonstrar, a solução da questão pode-se dar no plano constitucional. Mas, claro, descendo-se um “degrau”, não poderia restar qualquer dúvida da legitimidade do Parquet, posto que as demais normas de hierarquia inferior deixam isso patente.

Contudo, anote-se um detalhe: foi uma norma infraconstitucional, a lei consumerista, que dispôs semanticamente sobre o sentido de difuso e coletivo, e ninguém, em momento algum que se saiba, questionou a constitucionalidade dessa lei ao ter instituído o sentido de interesse difuso e coletivo, inclusive conferindo legitimidade ao próprio Ministério Público para o ingresso de ações para a proteção de tais interesses no inciso I de seu art. 82.

A única dúvida que gerou debates, o que de certa forma remanesce na doutrina e na jurisprudência, é a da legitimidade do Parquet para a defesa de direitos individuais homogêneos que, também, já foi espancada, inclusive, por decisão do E. Supremo Tribunal Federal1099.

Voltemos ao texto do inciso III do art. 129.

Se o texto constitucional não define interesses difusos e coletivos, é necessário fixar seu valor semântico pelas próprias expressões da Carta Magna em outros pontos. Daí, o importante é aferir se se pode extrair do texto magno, em essência, uma proibição, ainda que implícita, porque proibição expressa não há, para que esse órgão tão fundamental não postule em juízo em prol de contribuintes. E não se infere de nenhum ponto tal vedação.

Ora, se a própria Carta Constitucional em parte alguma proíbe que o Ministério Público tome medidas para proteger contribuintes, é de se perguntar se, ao contrário, não se extrai dos elementos fundamentais do sistema constitucional essa possibilidade.

E a resposta só pode ser sim.

Como é que se poderia admitir que o Parquet ingressasse com ação para proteger o consumidor-cidadão e não pudesse lutar pelos direitos do contribuinte-cidadão?

A situação se afiguraria absurda e, por isso, injurídica. Assim, por exemplo, não resta dúvida de que o Ministério Público pode ingressar com ação civil pública para questionar a qualidade da prestação do serviço público de energia elétrica, em benefício do consumidor. Porém, não poderia ingressar com ação para proteger exatamente o mesmo consumidor que recebesse junto com a conta de energia elétrica a cobrança de imposto indevido?

Não é possível que a Constituição Federal fizesse distinção tão sem sentido. E não faz mesmo.

A verdade é que, ao que nos parece de forma clara, a norma do inciso III do art. 129, quando refere “outros interesses difusos e coletivos”, está indicando todo e qualquer “outro” interesse de pessoas indeterminadas (difusos) ou determinadas e determináveis (coletivos) que apareçam no texto constitucional como garantia.

E, pelo menos no que respeita aos tributos, a Seção II, do Capítulo I do Título VI da Constituição Federal tem específico regramento impondo limites ao poder de tributar (arts. 150 a 152). Trata-se de uma garantia fundamental estabelecida em benefício de toda a coletividade.

Por coletividade é de se entender toda e qualquer pessoa atingida pelo tributo ou não. Mesmo pessoas que não sejam atingidas pela hipótese de incidência ou que gozam de benefício de isenção ou imunidade têm interesse na questão. É que, como o tributo é arrecadado em benefício de toda a sociedade, todos têm interesse. Veja-se que é com a arrecadação feita pelos critérios de Justiça Social e Distributiva que o Estado pode fazer cumprir os ditames constitucionais de construção “de uma sociedade livre, justa e solidária” (inciso I do art. 2º da CF); erradicação “da pobreza e da marginalização” e redução das “desigualdades sociais e regionais” (inciso III mesmo artigo) etc.; assim como dar eficácia aos direitos sociais de educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e assistência aos desamparados previstos na Constituição Federal (art. 6º).

Portanto, havendo interesse de toda a coletividade de pessoas determináveis ou não, o caso é de típico interesse difuso, que gera legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação.

Mas, há mais. Conforme tivemos oportunidade de comentar quando examinamos os conceitos de direitos coletivos e difusos1100, eles se apresentam como um direito “transindividual”, tendo um objeto “indivisível”, com titularidade “indeterminada” e interligada por “circunstâncias de fato”. Não há como cindi-lo. Trata-se de um objeto que, ao mesmo tempo, a todos pertence, mas ninguém em específico o possui. “É uma espécie de comunhão, tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”1101.

O direito coletivo e o direito difuso são assim, transindividuais, isto é, transcendem o indivíduo, ultrapassando o limite de esfera de direitos e obrigações de cunho individual.

Ora, não existe no sistema jurídico nada mais injusto que dar guarida a um cidadão que individualmente questiona um tributo indevido e não dar a mesma proteção a outro que está nas mesmas condições. É não só injusto, mas ilógico.

O que esse cidadão particular tem de melhor que os demais?

Apenas acessibilidade ao Judiciário. Provavelmente ele pôde contratar um advogado, condição da qual não goza a maioria da população.

Neste livro já denunciamos o esquema econômico típico da sociedade de massa, que é o de tirar pouco de muitos, pois o pequeno valor abusivo cobrado de um não justifica o custo da ida ao Judiciário, mas o lucro obtido no cômputo geral do abuso acaba sendo muito grande.

A sociedade de massa como a ocidental dos séculos XX e XXI exige ações judiciais compatíveis. E nada mais correto que conferir a todos os indivíduos os mesmos direitos e garantias (art. 5º, caput e I, da CF) e o idêntico acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF).

É por isso que o Ministério Público tem legitimidade para questionar tributos: para cumprir sua função institucional e garantir a plena eficácia da Constituição Federal.

Temos de lembrar, também, que a legitimação do Ministério Público para propor ações civis públicas, questionando tributos, tem a grande virtude de desafogar o Judiciário e, de uma só vez, resolver a pendenga a respeito da legalidade ou não da cobrança de determinado tributo, o que tem como consequência direta, como já dito, fazer justiça social e respeitar o princípio da igualdade de forma substancial, e ainda permitir um melhor funcionamento das instituições públicas, como o próprio Judiciário, que pode assim atender ao reclamo de largas parcelas da população, especialmente as que, não tendo acesso à Justiça, ficam à mercê dos abusos perpetrados.

Não foi à toa que, em outro trecho do voto já citado do Juiz Amado de Faria, ele, de forma concisa e expressiva, consigna seu espanto diante da possibilidade de não se conferir legitimidade ao Parquet para a defesa dos interesses dos contribuintes:

“De que serviria ao cidadão projetar o Ministério Público com atribuições de indiscutível importância, cumulando-o de sólidas prerrogativas, a dar-lhe feição majestática bem próxima de um Poder do Estado, se ele, no exercício de sua ingente tarefa, está fadado à inoperância prática. Para que confiar ao Promotor de Justiça tão espinhoso, quanto nobre, encargo de zelar pelo respeito à lei por parte dos Poderes da União, Estados e Municípios, se, na realidade do cotidiano, é incapaz de impor a observância da maior de todas as Leis vigentes, impossibilitado que estaria de recorrer ao Poder Judiciário para fazer cessar o abuso e fazer volver ao império da lei.

O cidadão brasileiro, na condição de contribuinte do fisco municipal, justamente por se defrontar com norma tributária local, veria que o interesse público, o bem comum, estaria ao largo do providencial socorro daquela Instituição, cujo ideário é a defesa do Povo e a promoção da Justiça. A sua declarada essencialidade à função jurisdicional do Estado, na verdade, não passaria de uma falácia aos olhos da sociedade”1102.

Capítulo II

Das Ações Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos

Comentários

Muito embora o título do capítulo e especificamente a hipótese legal do art. 91 (que comentaremos na sequência) indiquem ação para defesa de interesses individuais homogêneos na questão dos danos sofridos em função de acidente de consumo, anote-se que as ações coletivas podem ser propostas para a defesa de outros direitos dos consumidores, como, por exemplo, para obter declaração de nulidade de cláusula contratual; para impedir a imposição de aumentos abusivos; proibir exibição de propaganda enganosa ou abusiva etc.

Isso decorre da mera aplicação do art. 83 já comentado. Portanto, é admissível todo e qualquer tipo de ação judicial: de conhecimento (condenatória, constitutiva e declaratória), cautelar e de execução.

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes1103.

1. Acidente de consumo

A norma do art. 91 foi elaborada para indicar ação coletiva para defesa dos direitos individuais homogêneos decorrentes de acidente de consumo. Por exemplo, o direito de vítimas da queda de um avião (os familiares inclusos), naufrágio de um navio, colisão de ônibus, queda de energia elétrica etc. Todavia, serve também para defender outros direitos, tais como a obtenção de declaração de nulidade de cláusula contratual; para impedir a imposição de aumentos abusivos; para proibir exibição de propaganda enganosa ou abusiva etc.

Conforme lembramos acima, isso decorre da mera aplicação do art. 83. Portanto, é admissível todo e qualquer tipo de ação judicial: de conhecimento (condenatória, constitutiva e declaratória); cautelar; e de execução.

2. Legitimidade ativa para propositura de ações coletivas

A legitimidade para o ingresso das ações coletivas, buscando a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, é regida pela norma do art. 82 do CDC1104.

3. Direitos individuais homogêneos: legitimação extraordinária

A legitimidade das entidades no caso das ações coletivas para defesa dos direitos individuais homogêneos é extraordinária, sendo caso de substituição processual.

No direito individual homogêneo, como se viu, o titular é determinado e o objeto é divisível. Isso faz com que, tecnicamente, a entidade proponha a ação coletiva em nome próprio para postular direito alheio.

É que não só o direito individual remanesce sendo o que sempre foi: individual e circunscrito ao próprio titular, como o ressarcimento do dano se dará por execução individual – habilitação – na execução da sentença coletiva.

Dessa forma, como se disse, a legitimação das entidades se faz por substituição processual por expressa disposição do art. 82 da Lei n. 8.078/90 e em obediência à regra do art. 6º do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

4. Direitos difusos e coletivos: legitimação autônoma

Anote-se, conforme já comentamos acima, quando do exame do art. 82 (item 4), que a legitimação, no que se refere às ações coletivas para proteção dos direitos difusos e coletivos, não é extraordinária.

A legitimidade das entidades no caso das Ações Coletivas para a proteção dos Direitos Difusos e Coletivos é autônoma: não se trata de substituição processual. Ela é típica do instituto da ação coletiva, pertencendo, por isso, autonomamente a cada uma das entidades, que respondem por si mesmas na ação. O objeto do direito em jogo não pertence à entidade – seja caso de direito difuso ou coletivo –, mas a ação sim: esta é exercida no âmbito de sua autonomia.

É verdade que o direito material discutido não pertence à entidade – aliás, em nenhuma hipótese pertence, nem, e muito menos, no direito individual homogêneo: o direito difuso é de objeto que pertence a toda coletividade, sendo que os titulares são indeterminados; no direito coletivo, apesar de ter titulares determináveis, eles não precisariam sê-lo, para sua caracterização. O importante é que em ambos os casos o objeto é indivisível e não há necessidade de identificação dos titulares.

Por isso que propriamente não se poderia dizer que a entidade estaria defendendo direito alheio em nome próprio; e, ainda que reste alguma discussão a esse respeito, o fato é que as entidades não agem como substituto processual, fruto de uma legitimação extraordinária, para estar em juízo quando atuam na defesa de direitos difusos e coletivos. Elas recebem da lei, especialmente em função do caráter de indivisibilidade do objeto em jogo, legitimidade autônoma para agir judicialmente.

Ainda que se possa identificar um consumidor individualmente lesado, ele não pode ingressar com a ação visando proteger o direito difuso ou coletivo, mas apenas e tão somente pode ajuizar ação individual visando resguardar ou repor o seu próprio direito ameaçado e lesado – atingido em consequência da prática violadora do direito difuso ou coletivo.

Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.

Parágrafo único. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Aplica-se à ação prevista no artigo anterior o art. 5º, §§ 2º a 6º, da Lei n. 7.347, de 24-7-1985”.

1. Intervenção obrigatória do Ministério Público

A Lei n. 8.078/90 adotou modelo já existente no Sistema Jurídico Nacional e acolhido pela Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717/65) e pela Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.374/85). Naquelas ações e nesta coletiva do CDC, se o Parquet não é o autor da demanda, o legislador entende que o vulto da ação e seu interesse social exige a presença do órgão como fiscal, tornando nulos, inclusive, os atos processuais prejudiciais, se ele não se tiver manifestado1105.

2. Texto vetado

O veto pretendia impedir a utilização de regras específicas da Lei de Ação Civil Pública. Todavia, mais uma vez, é inócua a tentativa, pois, conforme já comentamos, o art. 90 do CDC remete expressamente à LACP, permitindo sua utilização.

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

1. Problemas com a competência

O CDC estabeleceu regras específicas de competência para o ajuizamento das ações individuais e coletivas em matéria de relações de consumo. Pretendeu, com isso, mais uma vez, proteger o consumidor. Mas cometeu alguns equívocos, como se verá, e que, talvez, possam ser solucionados por um esforço de interpretação sistemática.

2. Ações coletivas para defesa dos direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos

O Capítulo II do Título III da Lei n. 8.078/90 contempla as normas que regulam as ações coletivas para a defesa dos direitos individuais homogêneos (são os arts. 91 a 100). As regras de competência desse Capítulo estão estipuladas no art. 93, que destrincharemos na sequência.

Acontece que o legislador se esqueceu de apresentar regras de competência para as ações coletivas de defesa dos direitos difusos e coletivos, gerando, portanto, uma lacuna na lei.

A situação não se afigura de nenhuma gravidade, porque não resta dúvida de que a Lei n. 8.078/90 é um subsistema próprio que se autocoordena, de tal modo que se impõe uma interpretação extensiva para solucionar o problema do “esquecimento”.

Uma vez que a lei pôs regra para a ação coletiva de proteção ao direito individual homogêneo, no claro intuito de proteger o consumidor, o intérprete deve estender o benefício à hipótese das ações coletivas de proteção ao direito difuso e coletivo.

E nem poderia ser de outro modo, posto que não teria sentido proteger um menor grupo de consumidores – os que sofreram danos por acidente de consumo – e não proteger um eventual maior grupo atingido difusamente ou mesmo coletivamente.

3. A competência da Justiça Federal

O caput do art. 93 ressalva, como não poderia deixar de ser, a competência da Justiça Federal.

Naquilo que interessa ao direito do consumidor, vale transcrever as hipóteses previstas no inciso I do art. 109 da Constituição Federal, assim como as disposições dos §§ 1º ao 4º. Leiamos tais normas.

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

(...)

§ 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal.

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.”

4. Competência no dano de âmbito local

Dispõe o inciso I do art. 93 do CDC:

“Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:

I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local”.

4.1 O equívoco

Não resta dúvida de que o intuito do legislador, ao designar como foro competente o do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano – se de âmbito local –, foi mesmo o de proteger o consumidor. Tanto que nos comentários à lei, os autores do anteprojeto elogiaram o dispositivo. Leia-se:

“O legislador guiou-se abertamente pelo critério do local do resultado, que vai coincidir, em muitos casos, com o domicílio das vítimas e da sede dos entes e pessoas legitimadas, facilitando o acesso à Justiça e a produção da prova”1106.

No entanto, equivocaram-se o legislador e a doutrina citada.

A regra legal somente protegerá o consumidor e as entidades se coincidirem o local do dano com seus domicílios. Mais uma vez a lei ficou no abstrato irreal e os comentadores também se esqueceram da realidade – característica, aliás, muito comum em se tratando de direito e interpretação jurídica.

Não vemos em que possa estar havendo proteção ao consumidor, por exemplo, num acidente de avião, que caindo no meio da floresta amazônica fere e mata dezenas de passageiros.

Propor a ação coletiva no local do fato não beneficia nenhum consumidor que sobreviver, nenhum parente dos que faleceram e, aliás, nem a associação das vítimas ou o próprio fornecedor responsável. Não beneficia ninguém e não tem sentido algum.

As questões de âmbito local somente beneficiam os consumidores que tenham domicílio no local do evento, o que nos parece óbvio. Logo, é necessário encontrar uma saída para o impasse criado pela lei e ela se dá por um esforço de interpretação sistemática, conforme se verá no próximo subitem.

4.2 A solução do problema: local do dano ou domicílio do autor

O próprio CDC permite a solução para o problema acima apontado. Ela está na interpretação sistemática a ser feita com utilização do regramento previsto no inciso I do art. 101.

Com efeito, o Capítulo III do mesmo Título III, que é composto dos arts. 101 e 102, cuida das ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços. Logo, cuida do mesmo tipo de ação do Capítulo II, posto que lá também se busca apurar e responsabilizar o fornecedor de produtos e serviços.

Poder-se-ia perguntar, claro, porque, então, é que a lei abriu dois capítulos para a mesma ação de responsabilização. E a resposta é a de que na hipótese do capítulo II a regulação é de ações coletivas e no Capítulo III está ligada a ações individuais. No entanto, ainda que assim o fosse, uma hipótese não eliminaria a outra, porque pertencem ao mesmo sistema e ao mesmo título e não se excluem expressamente.

E, ao contrário, o caput do art. 101 do CDC reconhece expressamente a aplicação do Capítulo II. Assim dispõe o art. 101:

“Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas”.

Logo, o próprio caput do art. 101 não afasta as normas do Capítulo II e, claro, o inverso é também verdadeiro: a regra do art. 101 vale naquelas do art. 93, I.

Dessa forma, resta ler o inciso I do art. 101 que dispõe: “I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor”.

Assim, interpretando-se sistematicamente o modelo adotado na combinação do art. 93, I, com o art. 101, I, tem-se que a competência para o ajuizamento de qualquer ação para apurar a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados na ação coletiva, quando o dano for de âmbito local, é:

a) do foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano; ou

b) no domicílio do autor.

A escolha de “a” ou “b” é do autor, isto é, qualquer dos legitimados do art. 82.

E, por evidente, se se tratar de ação individual, como a lei confere prerrogativa ao consumidor (“A ação pode ser proposta no domicílio do autor” – conf. inciso I do art. 101), nada impede que ele opte por propor a ação no domicílio do réu1107 ou, no local do dano, o que é possível pelo mesmo critério de interpretação sistemática.

5. Competência no dano de âmbito nacional ou regional

Para os danos que advierem de ações ou produtos que atinjam consumidores em todo o país ou numa certa região, a competência para as ações coletivas está fixada no inciso II do art. 93 do CDC, que dispõe:

“II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente”.

Como exemplo de dano de âmbito nacional, pode-se dar o de uma indústria de medicamentos, cujo remédio oferecido em todo mercado nacional intoxique os consumidores, para os quais ele foi prescrito. E, do mesmo modo, o dano de âmbito regional seria o do exemplo de uma prestadora de serviços essenciais que entregue água contendo bactérias que infectem os consumidores ou o da instituição financeira que, atuando em mais de um Estado-membro ou em todo o território nacional, notifique atos abusivos e contrários à lei.

A redação do inciso II do art. 93 não é muito boa, de modo que parecem jogadas nos textos as proposições ligadas pela disjuntiva ou.

Examinemos de perto.

5.1 Capital do Estado ou Distrito Federal: como definir?

Veja-se que a lei diz: “no foro de Capital do Estado ou no do Distrito Federal” e liga tal proposição à seguinte: “para os danos de âmbito nacional ou regional”.

Essa redação acabou gerando duas posições na doutrina.

De um lado estão aqueles que entendem que, quando se trata de dano de âmbito nacional, o foro deve ser o do Distrito Federal, e no de âmbito regional o da Capital do Estado ou do Distrito Federal. É a posição de Ada Pellegrini Grinover:

“O dispositivo tem que ser entendido no sentido de que, sendo de âmbito regional o dano, competente será o foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal.

(...)

Sendo o dano de âmbito nacional, entendemos que a competência deveria ser sempre do Distrito Federal: isso para facilitar o acesso à Justiça e o próprio exercício do direito de defesa por parte do réu, não tendo sentido que seja ele obrigado a litigar na Capital de um Estado, longínquo talvez de sua sede, pela mera opção do autor coletivo. As regras de competência devem ser interpretadas de modo a não vulnerar a plenitude da defesa e o devido processo legal”1108.

De outro lado estão os que examinam a norma para encará-la como de dispositivo opcional do autor, entendendo que, em casos de danos de âmbito nacional, a ação pode ser proposta tanto na capital do Estado como no Distrito Federal, concomitantemente.

Com essa posição estão, por exemplo, Arruda Alvim e Thereza Alvim1109.

Contra a primeira posição está o fato de que a ação, sendo proposta no Distrito Federal, nem sempre é mais condizente com o devido processo legal. Ora, tal afirmativa só é verdadeira se o fornecedor-réu tiver domicílio no próprio Distrito Federal, não, por exemplo, se ele tiver sede em Porto Alegre.

O argumento é, portanto, relativo, ficando na dependência do caso concreto.

Parece-nos que a segunda posição é mais consentânea com o espírito de proteção do consumidor da Lei n. 8.078/90, assim como é o que se extrai da interpretação do texto legal.

Com efeito, exigir que uma Associação de Proteção ao Consumidor, como o IDEC de São Paulo, por exemplo, tenha de ingressar com ação judicial em Brasília, toda vez que a demanda envolva ou possa envolver dano de âmbito nacional é, no mínimo, afastar a maior potência de ação de que dispõe o maior número de consumidores. Isso porque é exatamente o Estado de São Paulo que concentra a maior população e a mais ampla gama de produtos e serviços que, eventualmente, possa causar danos de âmbito nacional. O mesmo se dá caso se exija que o Ministério Público do Estado de São Paulo ingresse com ação em Brasília.

Mas, se esse argumento de fato não bastar, há o outro, de ordem legal: isso é o que está escrito no texto da lei. Vejamos.

A princípio, a questão da concorrência. A norma fez referência à competência concorrente, exatamente porque sabe que as entidades legitimadas no art. 82 podem e devem trabalhar para a proteção dos consumidores. Na realidade sempre haverá casos em que uma entidade estará mais bem aparelhada que outra para a propositura da ação coletiva. Nada mais natural, portanto, que, se ela tem sede na capital do Estado e o dano seja de âmbito nacional, que ela ajuíze a ação na própria capital do Estado.

Depois, examinemos as proposições do texto do inciso II do art. 93.

São duas aparentes dicotomias ligadas entre si: “no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal” e “danos de âmbito nacional ou regional”.

Ora, independentemente da definição do que possa ser “âmbito regional” (ver próximo subitem), o fato é que se um produto ou serviço causou dano “apenas” na região Sul e Sudeste, compreendendo, por exemplo, Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina e São Paulo, o porte do dano já seria suficiente para pensar-se numa, digamos, “decisão centralizada” em Brasília. No entanto, nesse aspecto a doutrina é unânime: nas questões de âmbito regional, a demanda é ajuizável na capital do Estado (no exemplo, qualquer delas).

Ademais, não se deve olvidar que, quando a lei se refere ao Distrito Federal, não está falando de Tribunais, mas dos Juízes Singulares de primeira instância. Por que se estaria privilegiando os Juízos Singulares do Distrito Federal? O que eles têm de melhor ou pior que os demais? Nada. São todos iguais em competência e capacidade.

E o mais importante: o CDC mencionou “capital do Estado ou Distrito Federal”, apenas e tão somente, porque é assim que se deve referir quando se pretende falar de Capitais. Não se pode esquecer do Distrito Federal.

Tanto isto é verdade que a lei foi escrita sem qualquer preocupação de conexão entre os termos proposicionais. Veja-se que a ordem escrita é: primeiro “capital do Estado”; segundo: “Distrito Federal”. Esta proposição está conectada à seguinte, que dispõe: primeiro “âmbito nacional”; segundo “regional”.

Logo, nem a relação lógica se estabeleceu, pois “Capital do Estado” está conectada a “Âmbito Nacional” e “Distrito Federal” está conectado a “regional”.

Assim, fica claro que é indiferente para a norma o local do ajuizamento da ação coletiva, quando o dano for de âmbito nacional: pode ser qualquer capital de Estado ou Distrito Federal, definindo-se a dúvida pelas regras da competência concorrente estabelecidas no Código de Processo Civil1110.

Leia-se decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO CONSUMIDOR EM ESCALA NACIONAL. FORO COMPETENTE. EXEGESE DO ART. 93, INCISO II, DO CDC.

1. O alegado dano ao consumidor que compra veículo automotor, com cláusula de garantia supostamente abusiva, é de âmbito nacional, porquanto a garantia que se cogita é a fornecida pela fábrica, não por concessionária específica, atingindo um número indeterminado de consumidores em todos os Estados da Federação.

2. No caso, inexiste competência exclusiva do Distrito Federal para julgamento de ações civis públicas cuja controvérsia gravite em torno de dano ao consumidor em escala nacional, podendo a demanda também ser proposta na capital dos Estados da Federação, cabendo ao autor a escolha do foro que melhor lhe convier.

3. Cumpre notar que, muito embora o inciso II do art. 93 do CDC tenha criado uma vedação específica, de natureza absoluta – não podendo o autor da ação civil pública ajuizá-la em uma comarca do interior, por exemplo –, a verdade é que, entre os foros absolutamente competentes, como entre o foro da capital do Estado e do Distrito Federal, há concorrência de competência, cuidando-se, portanto, de competência relativa.

4. Com efeito, tendo sido a ação distribuída a uma vara cível do Distrito Federal, obtendo inclusive sentença de mérito, não poderia o Tribunal a quo, de ofício, por ocasião do julgamento da apelação, declinar da competência para a comarca de Vitória/ES, porque, a um só tempo, o autor, a quem cabia a escolha do foro, conformou-se com a tramitação do processo no Distrito Federal, e porque entre Vitória/ES e o Distrito Federal há competência concorrente para o julgamento da ação, nos termos do art. 93, II, do CDC, não podendo haver tal providência sem a manifestação de exceção de incompetência.

5. Recurso especial provido”1111.

5.2 Como definir o chamado âmbito regional?

Aqui há problemas quanto ao conceito de regional não definido pela lei e também no que diz respeito aos fatos.

Com efeito, os danos ocorridos na cidade de São Paulo com dez milhões de habitantes e vários quilômetros quadrados de extensão, seriam de âmbito regional?

Na hipótese não há problema porque a cidade de São Paulo é também a capital. Mas, se uma companhia que prestar serviços de água, distribuir para duas cidades, isso torna o dano de âmbito regional? Duas cidades próximas, com poucos habitantes e pequena extensão, tornam a questão local ou regional?

Se o dano se der em duas localidades muito próximas, mas que ficam distantes da capital, será melhor propor a ação no foro da capital?

E para ser regional basta ser numa única cidade grande? E se fossem três pequenas, que somadas sejam menores que uma grande? Ou uma grande comarca que abarque mais de um município? E se forem duas cidades ligadas pelo território, mas que pertençam a Estados-membros diversos?

Poder-se-ia, é verdade, buscar o sentido de regional em outro lugar. A Constituição Federal, no § 3º do art. 25, fala em “regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões” a serem instituídas mediante lei complementar1112. As regiões metropolitanas de São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belém e Fortaleza foram constituídas pela Lei Complementar n. 14, de 14 de agosto de 1973, e a do Rio de Janeiro, pela Lei Complementar n. 20, de 1º de julho de 1974, regiões essas constituídas sob a égide da Carta Constitucional anterior, e compatível com a atual.

O art. 43 da Constituição Federal, vigente sob a égide do título “Das regiões”, mais pressupõe as regiões do que as definem, pois diz:

“Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais”.

E seu § 1º fala da composição dos “organismos regionais”1113 e daí a referência se dá nos organismos que cuidam da região Amazônica1114, do Nordeste1115 etc.

Por essas indicações ficaríamos, então, com dois tipos de regiões: as metropolitanas, nas quais incluiríamos todas as capitais e sua região metropolitana, e a dos Estados, tais como Norte, Nordeste, Sul, Centro-Oeste, Sudeste, Noroeste.

Parece-nos que o grande problema está em que fica difícil imaginar um dano que atinja uma região inteira, ainda que geograficamente determinável, em vez de cidades que se liguem, cidades essas que podem ser de Estados diferentes desde que vizinhas.

O legislador consumerista, quando fez referência à região, certamente estava preocupado com um dano que se alastrasse por várias cidades, e por não ser possível determinar um local, município ou comarca específica, preferiu que a demanda fosse ajuizada na Capital do Estado.

As dúvidas surgirão, mas podemos afirmar por tudo o que dissemos que, em se tratando de várias cidades de um mesmo Estado, o foro da Capital deste será o competente. Se envolver cidades de mais de um Estado, qualquer dos foros das capitais será competente, concorrentemente.

Se não se tratar propriamente de região composta de várias cidades, mas apenas duas, por exemplo, qualquer delas terá foro competente, também concorrentemente.

E atingindo a chamada região metropolitana, o foro competente será o da capital respectiva.

5.3 Competência no direito individual

Conforme já adiantamos acima, nos comentários ao art. 93 subitem 4.2, remanesce valendo a regra do inciso I do art. 101 para o ajuizamento das ações individuais baseadas em danos de ordem local. Do mesmo modo, nos casos de danos de âmbito regional ou nacional, a ação pode ser proposta no domicílio do autor e, claro, nada impede que o consumidor-autor escolha o foro do domicílio do réu, já que é opção sua ajuizar a ação no foro do domicílio do réu, não podendo este se opor a que a ação tenha curso no próprio domicílio.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

1. Exercício do direito individual pelo consumidor-vítima ou seus sucessores

A lei reservou disposição específica para o direito à propositura de ação individual por parte do consumidor ou sucessores. É a disposição do § 2º do art. 103, que comentaremos à frente, e que dispõe:

“§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual”.

O entendimento é bastante simples: o efeito da coisa julgada na hipótese de improcedência da ação só atinge aqueles que tiverem ingressado como litisconsorte na ação coletiva proposta pelo legitimado do art. 82.

É que a sistemática da ação coletiva para defesa dos direitos individuais homogêneos pressupõe a possibilidade de ingresso da vítima ou sucessores no polo ativo da ação, como litisconsorte facultativo. É o que dispõe o art. 94.

2. Litisconsórcio facultativo

Vê-se, portanto, que a lei permite a formação do litisconsórcio, mas não obriga. É prerrogativa da vítima ou sucessores ingressarem na ação coletiva; não há, repita-se, obrigatoriedade. Esse aspecto não demanda maiores comentários.

Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

1. Liquidação de sentença nas ações coletivas

O modelo de sentença que propiciará a liquidação é aquele previsto no art. 95 da Lei n. 8.078/90. Desde logo, diga-se que o fato da sentença ser genérica não implica incerteza. A sentença é genérica e certa. Dizemos isso porque ainda se faz uma enorme confusão entre o sentido de genérico com o de certo. Por exemplo, o pedido inicial com base no art. 286 do CPC pode ser genérico, o que significa que cabe ao magistrado na sentença fixar o valor devido. O pedido é, então, genérico, mas certo.

Assim, por exemplo, no pedido de indenização por dano moral, o autor deve fazer pedido genérico (art. 286 do CPC), o que, claro, não implica incerteza, mas apenas que caberá ao juiz da ação fixar o quantum devido a título de indenização por dano moral. O valor será arbitrado pelo magistrado no momento da prolação da sentença, quando já encerrada a instrução, momento em que serão examinados todos os elementos que permitirão uma justa estimativa.

Lembre-se, então, os critérios normalmente utilizados pelos magistrados para a fixação da indenização por dano moral:

a) a natureza específica da ofensa sofrida;

b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da vítima;

c) a repercussão da ofensa, no meio social em que vive o ofendido;

d) a existência de dolo – má-fé – por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa;

e) a situação econômica do ofensor;

f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;

g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta;

h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido;

i) além disso, é levado em consideração, para a elevação do quantum, o aspecto punitivo1116.

Por isso tudo, a petição inicial, para estar correta, repita-se, deve conter pedido genérico (art. 286 do CPC), sendo que o valor da causa é sempre mera estimativa para fins fiscais, apenas não podendo ser exagerado.

Ademais, lembre-se que o pedido de ressarcimento dos danos morais apresentado de forma genérica não implica cerceamento ao direito de defesa da parte contrária, que poderá discutir a incidência ou não do ressarcimento dos prejuízos morais sofridos.

De outro lado, mesmo que a parte apresente pedido certo, este é feito por mera estimativa, não vinculando o magistrado aos seus limites, já que, como dito, a indenização do dano moral tem características muito diversas daquela relativa aos danos materiais. O caráter satisfativo-punitivo de sua base implica fixação somente ao final da instrução. Por isso o valor somente será fixado após regular instrução da lide, no momento da prolação da sentença.

Dá-se assim, analogamente, a sentença na ação coletiva: o magistrado julga a ação procedente e apenas fixa a responsabilidade do réu pelos danos causados. Os valores a serem pagos advirão da fase posterior de liquidação, conforme se verá na sequência.

Portanto, a sentença é certa e genérica, mas ilíquida, demandando liquidação.

2. Artigos de liquidação

A liquidação far-se-á por artigos pelas regras do Código de Processo Civil, nos seus arts. 608 e 609, que dispõem:

“Art. 608. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.

Art. 609. Observar-se-á, na liquidação por artigos, o procedimento comum regulado no Livro I deste Código”.

É que na sentença como vimos, o juiz apenas fixa a responsabilidade do réu pelos danos causados, sendo necessário, a cada consumidor prejudicado, demonstrar o dano sofrido e seu montante. Desse modo, como há necessidade de alegar e provar fato novo, a liquidação se faz por artigos.

Ver-se-á, à frente, que o próprio CDC havia deixado isso expresso no parágrafo único do art. 97 que foi vetado, mas sem qualquer eficácia no que respeita à liquidação, posto que as regras da lei adjetiva suprem tal ausência.

Art. 96. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Transitada em julgado a sentença condenatória, será publicado edital, observado o disposto no art. 93”.

1. Razões do veto

O dispositivo foi vetado porque fazia remissão errônea ao art. 93, quando deveria ter sido ao art. 94.

2. Divulgação da sentença

Apesar de não ser obrigatória a publicação do edital do trânsito em julgado da sentença condenatória, em função do veto, nada impede que os órgãos de divulgação de massa o façam. Aliás, tudo aconselha, uma vez que o interesse é público.

E se os próprios autores divulgarem a sentença e, do mesmo modo, a imprensa, o efeito propagador será bastante eficiente.

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

Parágrafo único. (Vetado.)

1. Liquidação e execução individual

Trata-se de verdadeira habilitação dos interessados. A vítima e seus sucessores devem promover liquidação por artigos, incidindo a regra dos arts. 608 e 609 do Código de Processo Civil1117.

É que a vítima e sucessores têm de provar fato novo não levado à ação coletiva; por isso que a liquidação tem de se fazer por artigos. Há necessidade de prova do nexo de causalidade entre o acidente e o dano sofrido pela vítima, assim como do montante dos danos sofridos.

2. Liquidação e execução pelos legitimados do art. 82

Para que os legitimados do art. 82 liquidem e executem a sentença (conforme previsto no final da proposição do art. 97), necessário se faz que tenham sido liquidados os danos das vítimas individualizadamente, pois caso contrário não há o que executar, já que a sentença é genérica e ilíquida.

3. Texto vetado

Era esse o teor do texto vetado:

“A liquidação da sentença, que será por artigos, poderá ser promovida no foro do domicílio do liquidante, cabendo-lhe provar, tão só, o nexo de causalidade, o dano e seu montante”.

Conforme dissemos ao comentar o art. 95, no que respeita à liquidação por artigos o veto é inócuo, não só pela incidência do CPC, como pela necessidade natural de se produzir a liquidação, no que o próprio caput do art. 95 já resolve a questão.

4. Liquidação por artigos

Repita-se que na sentença o juiz apenas fixa a responsabilidade do réu pelos danos causados, sendo necessário, a cada consumidor prejudicado, demonstrar o dano sofrido e seu montante. Desse modo, como há necessidade de alegar e provar fato novo, a liquidação se faz por artigos.

5. Competência para a execução

O veto pretendeu abolir a regra de competência estabelecida, pois disse que não poderia haver “dissociação do foro do processo de conhecimento e de execução”, mas tal argumento não só não é válido como, de fato, o veto não funcionou. E isso porque a regra de designação do foro para as ações – e execuções – individuais continua estabelecida no art. 101, I, assim como no art. 98, § 2º, I, do CDC.

Ora, se a ação individual pode ser proposta no domicílio do autor, é lá que será executada, e se o foro da ação coletiva pode ser deslocado pela regra do art. 93 do CDC, nada mais correto – e justo – que na fase de liquidação a ser feita pelo consumidor individual tenha vigência plena a regra de competência fixada por seu domicílio. E sem nenhuma dificuldade se fará tal execução, posto que ela se inicia com a certidão da sentença proferida na ação coletiva. Logo, quer por analogia com o art. 101, I, quer por integração com esta regra e a do art. 98, § 2º, I, remanesce íntegro o direito do consumidor individual promover a execução no foro de seu domicílio.

6. Ação individual: distribuição e custas

Uma questão que tem gerado dúvidas no Poder Judiciário é a que diz respeito à obrigação ou não de o consumidor ter de pagar custas judiciais quando intenta a liquidação.

Como demonstraremos, pensamos que há, sim, necessidade de pagamento das custas no ato da distribuição (a não ser, claro, que o consumidor tenha direito e pleiteie isenção como beneficiário da assistência judiciária gratuita).

Os que argumentam que não se deve pagá-las se utilizam do art. 18 da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85 – LACP), que dispõe:

“Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.”

Acontece que esse dispositivo legal não diz respeito às ações individuais. Ele foi estabelecido para facilitar a demanda coletiva, estimulando-a. Aliás, lembramos que, quando a ação civil pública é julgada procedente, caso haja recurso do réu, este deve recolher o preparo. Vê-se, pois, que a hipótese do art. 18 diz respeito aos elementos processuais da ação coletiva para defesa dos direitos difusos e coletivos e não meramente individuais.

Já no caso da ação proposta para liquidação do direito individual, a hipótese é diferente.

Como envolve direitos individuais homogêneos, mister se faz que cada lesado instaure outro processo (de liquidação), com nova distribuição de sua ação, totalmente despregada da coletiva que gerou a sentença genérica.

Ademais, o beneficiário da execução individual – porque encerra direito individual homogêneo – é o próprio consumidor lesado, e não a sociedade, cujo beneficiário seria o Fundo de Direitos Difusos, previsto no art. 13 da Lei de Ação Civil Pública1118.

Conclui-se, portanto, que a isenção no pagamento da taxa judiciária diz respeito apenas à ação civil pública, na fase cognitiva ou executiva, não se aplicando às ações ligadas a direitos individuais homogêneos.

Nesse mesmo sentido, opina Ada Pellegrini Grinover: “não há dúvida de que o processo de liquidação da sentença condenatória, que reconheceu o dever de indenizar e nesses termos condenou o réu, oferece peculiaridades com relação ao que normalmente ocorre nas liquidações de sentença. Nestas, não mais se perquire a respeito do an debeatur, mas sobre o quantum debeatur. Aqui, cada liquidante, no processo de liquidação, deverá provar, em contraditório pleno e com cognição exauriente, a existência de seu dano pessoal e o nexo etiológico com o dano globalmente causado (ou seja, o an), além de quantificá-lo (ou seja, o quantum)”1119.

E, confirmando a necessidade de distribuição da ação de liquidação individual, dispõe o art. 475-N do Código de Processo Civil:

“Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso”.

Ou, em outros termos, mesmo quando se trata de procedimento que visa cumprir ou liquidar a sentença genérica, a medida segue os requisitos usuais da ação individual, com distribuição, citação do réu etc., estando liberada apenas da desnecessidade de apuração do an debeatur.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, apesar das divergências, já decidiu nesse sentido:

“AÇÃO COLETIVA – SENTENÇA GENÉRICA – PROPOSITURA DE LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO INDIVIDUAL REFERENTE A DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – TAXA JUDICIÁRIA – CUSTAS INICIAIS DEVIDAS – Na liquidação de sentença genérica, proferida em ação coletiva, visando à reparação dos danos individualmente sofridos, inaugura-se novo processo, com nova distribuição, sendo, pois, devida a taxa judiciária, nos moldes do art. 4º da Lei paulista n. 11.608/2003. Inaplicabilidade do art. 18 da Lei n. 7.853/89 (LACP) – RECURSO DESPROVIDO” (Agravo de instrumento 990.10.552389-7, Rel. Des. Sérgio Shimura, 23ª Câmara de Direito Privado, TJSP, j. 6-4-2011, m.v.).

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções1120.

§ 1º A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

§ 2º É competente para a execução o juízo:

I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

II – da ação condenatória, quando coletiva a execução.

1. Litisconsórcio

Pelo exame do que está regrado no art. 98, percebe-se que o legislador disciplinou que, apesar de haver necessidade de liquidações individualizadas, nada impede que o responsável sofra ação coletiva, que neste caso funciona como litisconsórcio, posto que serão apenas somas das liquidações individuais que gerarão a execução forçada.

2. Certidão de sentença

A lei exige, para que seja promovida a execução, a juntada da certidão de sentença, que concretiza o título executivo judicial1121. Dessa certidão deve constar o trânsito em julgado ou não, quando, então, a execução será definitiva ou provisória, executadas pelas normas dos arts. 587 e 588 do Código de Processo Civil1122.

3. Competência para a execução

A observação a ser feita neste ponto diz respeito à execução individual. Conforme dissemos nos comentários ao parágrafo único vetado do art. 97, o veto pretendeu abolir a regra de competência estabelecida, pois disse que não poderia haver “dissociação do foro do processo de conhecimento e de execução”, mas tal argumento não só não é válido como, de fato, o veto não funcionou. E isso porque a regra de designação do foro para as ações – e execuções – individuais continua estabelecida no art. 101, I, assim como no art. 98, § 2º, I, do CDC.

Ora, se a ação individual pode ser proposta no domicílio do autor, é lá que será executada, e se o foro da ação coletiva pode ser deslocado pela regra do art. 93 do CDC, nada mais correto – e justo – que na fase de liquidação, a ser feita pelo consumidor individual, tenha vigência plena a regra de competência fixada por seu domicílio. E sem nenhuma dificuldade se fará tal execução, posto que ela se inicia com a certidão da sentença proferida na ação coletiva. Logo, quer por analogia com o art. 101, I, quer por integração com esta regra e a do art. 98, § 2º, I, remanesce íntegro o direito do consumidor individual promover a execução no foro de seu domicílio.

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

1. Concurso de créditos

O consumidor tem preferência no pagamento das indenizações individualmente apuradas em relação aos direitos oriundos das ações coletivas previstas na LACP, sempre, claro, que se tratar do mesmo evento danoso.

2. Preferência na execução

O art. 13 da LACP dispõe: “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”1123.

Seguindo, então, a lógica da preferência conferida ao consumidor individual prevista no caput, o parágrafo único estabelece que o dinheiro arrecadado e incorporado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos permaneça depositado, aguardando a decisão pela segunda instância nas ações de indenização pelos danos individuais. Entende-se, portanto, que, após a decisão de segundo grau favorável ao consumidor, este poderá iniciar a execução, penhorando aquele dinheiro. Claro que, como o sistema permite ainda outros recursos – especial ao STJ e, eventualmente, extraordinário ao STF –, e sendo eles apresentados, admitidos e processados, a execução será provisória, tornando-se definitiva com o trânsito em julgado da decisão.

É verdade que o bloqueio do dinheiro poderá não existir, desde que o devedor tenha patrimônio, como diz a lei, “manifestamente suficiente”. Essa característica, no entanto, terá que ser cautelosamente avaliada, pois mesmo um grande banco pode, eventualmente, ter patrimônio, mas não ter liquidez e estar totalmente endividado.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.

1. Habilitação

Anote-se que o dispositivo deve ser interpretado em consonância com os artigos anteriores, dentro da lógica do capítulo, que cuida da defesa dos direitos individuais homogêneos.

Logo, na sentença a condenação é genérica, devendo o juiz apenas reconhecer a responsabilidade do réu, condenando-o a ressarcir os danos causados.

A lei, então, oferece o prazo de um ano para que os consumidores, individualmente atingidos, habilitem-se no processo da ação coletiva, pleiteando as indenizações a que têm direito.

Todavia, pode acontecer de nenhum consumidor em particular se habilitar ou das habilitações feitas se verificar que não representam o universo significativo compatível com a gravidade do dano apurado. Neste caso, os legitimados do art. 82 poderão promover a liquidação e execução da indenização devida1124.

Como lembra Ada Pellegrini Grinover, “a hipótese é comum no campo das relações de consumo quando se trate de danos insignificantes em sua individualidade, mas ponderáveis no conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade não corresponda aos equivalentes ao preço cobrado. O dano globalmente causado pode ser considerável, mas de pouca ou nenhuma importância o prejuízo sofrido por cada consumidor lesado”1125.

2. Gravidade e extensão do dano

Anote-se ademais que, quando a norma fala em “gravidade do dano”, deve-se entender também “extensão do dano”. Isso porque é possível que um caso muito grave – por exemplo, uso equivocado de certo componente num medicamento, tornando-o inócuo – tenha atingido um número pequeno de consumidores: apenas os compradores do único lote produzido por aquela específica farmácia de manipulação.

De outro lado, pode acontecer de o dano e/ou risco de dano não ser tão grave – por exemplo, trata-se do sistema de ar-condicionado do veículo que não funciona ou pode parar de funcionar – e atingir milhares de pessoas: todos os consumidores da produção anual da montadora.

E, claro, haverá casos em que a situação é grave e extensa: por exemplo, o medicamento contra câncer que é inócuo e está sendo utilizado por milhares de pessoas.

Assim, a interpretação a ser dada ao art. 100 deve ser extensiva para abranger os casos graves e/ou os de larga extensão.

3. Liquidação

Como se sabe, a liquidação é ação de conhecimento que visa estabelecer o quantum debeatur, isto é, a quantia devida a título de indenização pela responsabilidade reconhecida na sentença.

No caso, duas serão as possibilidades para a liquidação:

a) na hipótese em que não surgiram consumidores individuais, habilitando-se;

b) na outra, em que, apesar de existirem habilitações, a quantidade não é compatível com a gravidade e/ou extensão do dano apurado.

Na primeira hipótese, o que se buscará na liquidação será não a soma dos danos individuais efetivos, mas a do prejuízo globalmente considerado.

Na segunda, também, dever-se-á considerar o prejuízo globalmente considerado, mas como já existirão consumidores habilitados, estes casos deverão servir de parâmetro para a aferição do prejuízo global.

Em qualquer hipótese, a liquidação far-se-á pelas regras dos arts. 603 e seguintes do Código de Processo Civil1126.

A regra geral, parece-nos, será a da liquidação por arbitramento, estabelecida nos arts. 606 e 607 do Código de Processo Civil. Na hipótese a supra, esse será o caminho natural e necessário.

Todavia, na hipótese b, haverá também a junção com a liquidação por artigos, posto que os consumidores individuais que se habilitaram terão de provar o dano sofrido individual e especificamente, além do nexo de causalidade1127.

Portanto, na hipótese b os dois modos – arbitramento e artigos – comporão essa fase do feito.

4. Reversão ao fundo da Lei de Ação Civil Pública

O parágrafo único do art. 100, aos moldes do estabelecido no parágrafo único dos arts. 99 e 57, determina que a indenização reverterá para o Fundo criado pela LACP (Lei n. 7.347/85).

Lembre-se, então, o estabelecido no art. 13 da LACP:

“Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”1128.

Capítulo III 

Das Ações de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Serviços

Comentários

A expressão “responsabilidade do fornecedor”, que no caput do art. 101 está como “responsabilidade civil”, abrange não só responsabilidade por danos oriundos de acidentes de consumo, mas, também, logicamente, a responsabilidade contratual, a decorrente de práticas abusivas, em geral, de utilização de publicidade enganosa e abusiva etc.1129.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas:

I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

II – o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

1. Ações em geral

Conforme comentamos acima, a expressão “responsabilidade do fornecedor”, que no caput do art. 101 está como “responsabilidade civil”, abrange não só responsabilidade por danos oriundos de acidentes de consumo, mas, também, logicamente, a responsabilidade contratual, a decorrente de práticas abusivas, em geral, de utilização de publicidade enganosa e abusiva etc.

Logo, fique claro que a regra fixada no art. 101, especialmente no inciso I, vale para toda e qualquer ação judicial, envolvendo relação jurídica de consumo1130.

2. Escolha do consumidor

O inciso I fala em autor: “A ação pode ser proposta no domicílio do autor”. Deve-se entender, então, o termo “autor” como sendo consumidor, posto que o capítulo trata das ações judiciais propostas em face do fornecedor.

É regra expressa que decorre do princípio geral de proteção ao consumidor e, neste caso, especificamente insculpido nos incisos VII e VIII do art. 6º de lei consumerista1131. Anote-se, também, que pouco importa a qualidade do consumidor, se pessoa física ou jurídica. Todo e qualquer consumidor tem o benefício. E, claro, este benefício é prerrogativa: o consumidor exerce se quiser.

3. O consumidor como réu

O capítulo não cuida do consumidor, réu na ação judicial proposta pelo fornecedor.

Contudo, é importante consignar-se aqui, desde já, qual o local para a propositura da ação, quando ajuizada pelo fornecedor, uma vez que elas ocorrem aos milhares.

Não há qualquer dúvida que a ação deve ser proposta no foro do domicílio do consumidor. Isto decorre do sistema protecionista estabelecido. Se a lei confere a prerrogativa de o consumidor ingressar com a ação judicial em face do fornecedor no foro de seu domicílio, quando a ação é contraposta, o fornecedor tem a obrigação de propor a demanda no foro do domicílio do consumidor. Se assim não fosse, estar-se-ia violando o sistema amplo de proteção e a própria lógica estabelecida.

4. Chamamento ao processo

A regra do inciso II do artigo em comento permite que o fornecedor acionado, que tenha contratado seguro de responsabilidade, possa chamar ao processo seu segurador.

Como é sabido, o chamamento ao processo está regulado nos arts. 77 e seguintes do Código de Processo Civil1132.

A regra que permite a intervenção no processo do terceiro-segurador como litisconsorte passivo claramente beneficia o consumidor-autor. Isto porque, pelo regime do chamamento, o segurador assume a posição de codevedor solidário do réu. Como naturalmente o segurador terá bom poder econômico (essa é a regra), o consumidor tem para si ampliadas as possibilidades de sucesso na futura execução da eventual sentença condenatória.

O próprio inciso II faz referência expressa a que a sentença condenatória siga os termos do art. 80 do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua quota, na proporção que lhes tocar”.

Anote-se, então, que a referência do art. 80 à sentença é aquela relativa ao chamamento ao processo, do que se extrai a ordem para o juiz julgar na mesma sentença o pleito principal e o relativo ao chamamento, reconhecendo a responsabilidade solidária do fornecedor-réu e de seu segurado. Desse modo poderá o consumidor-autor executar a sentença contra ambos.

5. Responsabilidade do segurador

É quase despiciendo, mas é importante deixar consignado que a responsabilidade do segurador é aquela estabelecida no contrato de seguro por ele firmado com o fornecedor-réu. A condenação e a execução ficarão, portanto, limitadas à responsabilidade de cobertura fixada no contrato.

Anote-se, ademais, que, em função da regra legal estabelecida no artigo em comento, não pode o segurador incluir cláusula no contrato de seguro proibindo seu chamamento ao processo. Se o fizer, ela será nula de pleno direito, não impedindo a necessária intervenção no feito.

6. Fornecedor falido

A lei aqui deu um avanço significativo para mandar fazer valer cobertura de seguros, pelo menos no que respeita ao falido. É que se há contrato de seguro para garantir o terceiro – no caso o consumidor – contra danos a eles causados, nada mais natural que poder cobrar diretamente do segurador.

Dizemos isso porque é obrigação do segurador cumprir o contrato firmado, independentemente de ação judicial. Havendo contrato de cobertura de responsabilidade civil, o correto é a seguradora pagar o consumidor administrativamente.

Avanço maior seria, portanto, a lei permitir que o consumidor acionasse diretamente a seguradora – nos limites do contrato, lembre-se – sempre, independentemente de ser ou não falido o fornecedor. Afinal, essa é a lógica do contrato de seguro: para que mais ele serviria?

7. Vedada denunciação ao Instituto de Resseguros do Brasil

Diga-se, de início, que o Instituto de Resseguros do Brasil referido na norma passou a denominar-se “IRB – Brasil Resseguros S/A”, com a modificação feita pela Lei n. 9.649/98.

A proibição da denunciação do IRB tem claro caráter protecionista do consumidor, visando agilizar o andamento do processo, pois a instauração da lide secundária entre o segurador e o Instituto traria transtornos que não interessam à relação primária. O segurador, no entanto, poderá, após indenizar o consumidor, agir regressivamente em face do IRB, se for o caso.

Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste Código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º (Vetado.)

1. Obrigação de fazer ou não fazer

A regra básica para a ação judicial que vise proibir, em todo território nacional ou em algum setor localizado, a produção, divulgação, distribuição ou venda ou mesmo a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo se revele nocivo ou perigoso à saúde, é a de que ela deve ser proposta em face do fornecedor produtor, distribuidor, importador, comerciante etc., posto que ele é o responsável direto que, inclusive, está em condições de obedecer ao comando judicial da obrigação de não fazer.

Porém, pode acontecer de, tendo em vista as peculiaridades do caso, tornar-se necessário acionar inclusive o Poder Público para que a medida tenha plena eficácia, o que, portanto, pode gerar também a obrigação de fazer. Por exemplo, o serviço de vigilância sanitária pode resolver melhor a questão; ou pode ser que a distribuição pelo território nacional já se tenha operado, e só um órgão federal é que será capaz de impedir a venda do produto; ou, ainda, pode-se tratar de uma questão financeira cujo resultado eficaz dependa de simples ato do Banco Central etc.

2. Litisconsórcio necessário

Dispõe o art. 47 do Código de Processo Civil o seguinte:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo”.

Assim, em algumas situações haverá necessidade de formação do litisconsórcio passivo entre o fornecedor e o Poder Público, caso os legitimados resolvam promover a ação em face do Poder Público. Aliás, foi esse fundamento que levou ao veto do § 1º, que, conforme mostraremos a seguir, em parte foi correto, apesar do resultado inócuo.

Como a sentença – como resultado do pedido mandamental da obrigação de fazer ou não fazer – deve atingir a todos, não teria sentido obrigar a autoridade pública a proibir a distribuição de certo produto sem obrigar simultaneamente o próprio fabricante e/ou distribuidor.

3. Veto ao § 1º: inócuo

O texto do parágrafo vetado era o seguinte: “Os fornecedores poderão ingressar no feito como assistentes”.

Como antecipamos no item anterior, o motivo que levou ao veto foi o entendimento de que o caso é de litisconsórcio necessário. Todavia, haverá hipótese em que não se deve formar o litisconsórcio, mas o fornecedor pode ingressar como assistente.

Por exemplo, pode ser que a ação seja proposta apenas em face do Poder Público, porque o produto não é mais fabricado, de modo que o fornecedor-fabricante não teria necessidade de ser incluído no polo passivo da demanda. No entanto, ele pode querer acompanhá-la como terceiro interessado juridicamente.

E, apesar do veto, ainda poderá, porque incide a regra dos arts. 50 e seguintes do Código de Processo Civil. Lembre-se a redação do art. 50:

“Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.

Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra”.

Portanto, o veto ficou inócuo.

4. Veto ao § 2º

O texto do § 2º era o seguinte:

“O retardamento pela autoridade competente, por mais de 60 (sessenta) dias, do cumprimento de decisão judicial em ação de que trata este artigo, configura crime de responsabilidade nos termos da lei”.

As razões do veto são as seguintes: “A norma seria admissível se o dispositivo se referisse ao cumprimento de decisão judicial final, transitada em julgado”.

Em primeiro lugar, diga-se que o veto conseguiu efeito diametralmente oposto ao pretendido, pois se queria liberar o agente público do cumprimento da determinação judicial para após o trânsito em julgado, acabou anulando a norma que conferia 60 dias ao retardamento.

Aliás, a norma deveria ter sido vetada por outro motivo: exatamente o que conferia prazo para o cumprimento da decisão judicial de 60 dias, o que, em muitos casos, é excessivo e absurdo.

Quem determina o prazo para o cumprimento da decisão judicial é o próprio magistrado.

Se o texto não tivesse sido vetado, poderia surgir problema de conflito entre a decisão judicial que mandasse cumprir a ordem imediatamente ou em 48 horas com a do § 2º que falava em 60 dias.

O inverso também ocorreria: poderia o juiz dar prazo até maior para o cumprimento da medida.

Mas, apesar disso, naturalmente, remanesce íntegra a obrigação da autoridade competente e de qualquer outra pessoa cumprir a ordem judicial, pois a desobediência à ordem judicial é crime figurado no art. 330 do Código Penal1133.

Lembre-se, também, que as liminares proferidas pelos magistrados têm a mesma natureza de ordem judicial que demanda obediência, independentemente de seu trânsito em julgado. Àquele que não está satisfeito com a decisão judicial liminar, restam os recursos processuais cabíveis. Ressalte-se, aqui, inclusive, que, se assim não fosse, tirar-se-ia o poder das liminares, que são fundamentais nas questões de urgência, aliás, necessariamente previstas como base do art. 102, cujo conteúdo pretende proteger a saúde das pessoas. Como se sabe, nas questões de perigo a prevenção é fundamental.

Capítulo IV

Da Coisa Julgada

Comentários

Os efeitos da coisa julgada nas ações coletivas tratadas pela Lei n. 8.078/90 têm peculiaridades que exigem uma organização para explicá-las.

O art. 103, que define os efeitos da coisa julgada, está diretamente ligado às três hipóteses do parágrafo único do art. 81, que define, respectivamente, direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (incisos I, II e III).

Leiamos, então, o art. 103, para depois elucidarmos os vários aspectos que compõem essa questão.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3º Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

1. Coisa julgada nas ações coletivas de proteção aos direitos difusos

1.1 Efeito “erga omnes”

O efeito da coisa julgada na ação coletiva de proteção a direito difuso será erga omnes, isto é, valerá para todas as pessoas se a ação for julgada procedente ou improcedente pela análise de mérito com provas adequadamente produzidas.

Na primeira hipótese, isto é, de procedência, todos os consumidores se aproveitarão da sentença definitiva, inclusive para fazer pleitos individuais. Na outra, de improcedência, o que está impedida é a propositura de nova ação coletiva, mas não fica impedido o ajuizamento de ações individuais, conforme se demonstrará no subitem 1.3 infra.

1.2 Efeito da improcedência por insuficiência de provas

Neste caso, a sentença não produz efeito erga omnes e poderá a ação coletiva ser novamente proposta por qualquer dos legitimados do art. 82. “Qualquer” dos legitimados, vale dizer, inclusive a própria entidade que promoveu a ação anterior.

Se a lei não quisesse que o mesmo legitimado intentasse novamente a ação, teria dito “qualquer outro”. Como não o fez, vale a observação acima.

Note-se, porém, algo de relevo no processo: como a norma faz referência à insuficiência de provas, é importante que na sentença o magistrado se manifeste expressamente a respeito. Por isso, deve a entidade autora pedir, ainda que em memoriais, que o juiz, caso julgue a ação improcedente, diga se o faz por insuficiência de provas muito claramente. Se tal não se der, deve a autora ingressar com embargos de declaração para obter expressamente na sentença essa declaração.

1.3 Relação com o direito individual do consumidor

O § 1º do art. 103 dispõe que “os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe”, do que se conclui que, mesmo quando julgada improcedente a ação coletiva com avaliação das provas produzidas, poderá o consumidor propor ação individual com idêntico fundamento.

A coisa julgada da ação coletiva negativa não atinge o consumidor individual. Isso se explica por alguns motivos. Um deles diz respeito à legitimidade para propositura da ação coletiva: como ela é autônoma1134, não há como atingir negativamente o direito individual daquele que não participou do feito. E o fato do efeito positivo da sentença beneficiar o consumidor individual tem relação com a lógica do sistema de aproveitar o resultado positivo da ação1135: foi para isso mesmo que a ação foi proposta, isto é, para trazer resultado benéfico para toda a coletividade.

2. Coisa julgada nas ações coletivas de proteção aos direitos coletivos

2.1 Efeito “ultra partes”

O sentido de ultra partes é o de estender os efeitos da coisa julgada a todos os consumidores integrantes do grupo, categoria ou classe, quando a ação visar a proteção dos chamados direitos coletivos previstos no inciso II do parágrafo único do art. 82.

Lembre-se, no direito coletivo lato sensu, o objeto é indivisível e os titulares estão ligados entre si por uma relação jurídica ou estão ligados ao sujeito passivo por uma relação jurídica1136. Daí que os efeitos da coisa julgada, em função dessa dupla característica da relação jurídica – que envolve titulares entre si ou com a parte contrária – e da indivisibilidade do objeto, beneficiam os consumidores que pertencem à associação, ao sindicato, à classe, ou ainda beneficiam todos os clientes de um mesmo banco, os usuários de um mesmo serviço essencial etc.

Se a ação for julgada improcedente com avaliação das provas produzidas, da mesma maneira o efeito é ultra partes, e impede a propositura de nova ação coletiva, mas não fica impedido o ajuizamento de ações individuais, conforme se demonstrará no subitem 2.3 infra.

2.2 Efeito da improcedência por insuficiência de provas

Também neste caso a sentença não produz efeito e poderá a ação ser novamente proposta por qualquer dos legitimados do art. 82. Da mesma maneira que no caso dos direitos difusos, qualquer dos legitimados pode promover nova medida, inclusive a própria entidade que a propôs anteriormente.

Chamamos a atenção, portanto, para o mesmo ponto abordado quando da análise do aspecto da insuficiência de provas no processo que avalia direito difuso: é importante que na sentença o magistrado se manifeste expressamente a respeito. Por isso, deve a entidade autora pedir, ainda que em memoriais, que o juiz, caso julgue a ação improcedente, diga se o faz por insuficiência de provas muito claramente. Se tal não se der, deve a autora ingressar com embargos de declaração para obter expressamente na sentença essa declaração.

2.3 Relação com o direito individual do consumidor

Aqui também incide o § 1º do art. 103 o qual dispõe que “os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe”, donde se conclui que, mesmo quando julgada improcedente a ação coletiva com avaliação das provas produzidas, poderá o consumidor propor ação individual com idêntico fundamento.

A coisa juldada da ação coletiva negativa não atinge o consumidor individual. Isso se explica por alguns motivos. Um deles diz respeito à legitimidade para propositura da ação coletiva: como ela é autônoma1137, não há como atingir negativamente o direito individual daquele que não participou do feito. E o fato de o efeito positivo da sentença beneficiar o consumidor individual tem relação com a lógica do sistema de aproveitar o resultado positivo da ação1138: foi para isso mesmo que a ação foi proposta, isto é, para trazer resultado benéfico para toda a coletividade.

3. Coisa julgada nas ações coletivas de proteção aos direitos individuais homogêneos

3.1 Efeito “erga omnes”

A disposição é clara: o efeito é erga omnes para beneficiar todas as vítimas e seus legítimos sucessores, isto é, o efeito se produz apenas no caso de procedência do pedido.

Se a ação for julgada improcedente, não produzirá qualquer efeito em relação às vítimas e sucessores.

3.2 Efeito da improcedência por insuficiência de provas

Aqui, nos direitos individuais homogêneos, a lei não faz referência a improcedência por insuficiência de provas. Donde se deve concluir que está vedada a apresentação de nova demanda, ainda que o resultado da ação coletiva expressamente reconheça a insuficiência da prova produzida, restando apenas a via individual, com as características expostas no próximo subitem.

3.3 Exercício do direito individual pelo consumidor-vítima ou seus sucessores

A lei reservou disposição específica para o direito à propositura de ação individual por parte do consumidor ou sucessores. É a disposição do § 2º do art. 103:

“§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual”.

O entendimento é bastante simples: o efeito da coisa julgada na hipótese de improcedência da ação só atinge aqueles que tiverem ingressado como litisconsorte na ação coletiva proposta pelo legitimado do art. 82.

É que a sistemática da ação coletiva para defesa dos direitos individuais homogêneos pressupõe a possibilidade de ingresso da vítima ou sucessores no polo ativo da ação, como litisconsorte facultativo. É o que dispõe o art. 94, já comentado:

“Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor”.

Vê-se, portanto, que a lei permite a formação do litisconsórcio, mas não obriga. É prerrogativa da vítima ou sucessores ingressarem na ação coletiva; não há, repita-se, obrigatoriedade. Esse aspecto não demanda maiores comentários1139.

4. A amplitude da coisa julgada e o problema da extensão territorial

A questão da amplitude da coisa julgada na Ação Coletiva tem relação direta com a extensão do dano: se este é nacional, a amplitude também é.

Não teria nenhum sentido que, por exemplo, consumidores paulistas não sejam violados, mas se permita que o mesmo ato abusivo atinja consumidores de outros Estados-membros.

O STJ já decidiu no mesmo sentido:

“Meditei detidamente quanto à possibilidade de admitir-se que uma decisão de juízo monocrático, da natureza da que se busca nas ações em tela, possa estender seus efeitos para além dos limites do território onde exerce ele sua jurisdição, não tendo encontrado nenhum princípio ou norma capaz de levar a uma conclusão negativa.

A regionalização da Justiça Federal não me parece que constitua óbice àquele efeito, sendo certo que, igualmente, no plano da Justiça Estadual, nada impede que uma determinada decisão proferida por um Juiz com jurisdição num Estado projete seus efeitos sobre pessoas domiciliadas em outro.

Avulta, no presente caso, tratar-se de ações destinadas à tutela de interesses difusos..., não sendo razoável que, v.g., eventual proibição de emanações tóxicas seja forçosamente restrita a apenas uma região, quando todas as pessoas são livres para nela permanecer ou transitar, ainda que residam em outra parte” (CC 971/DF, 1ª Seção, j. 13-2-1990, DJ, 23-4-1990, p. 3213).

“(...) os efeitos da sentença produzem-se erga omnes, para além dos limites da competência territorial do órgão julgador” (REsp 411.529/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 24-6-2008, DJU, 5-8-2008).

“O argumento de que a extensão de eficácia erga omnes somente é cabível nas hipóteses previstas originalmente na Lei n. 7.347/85 cai por terra diante da autorização expressa para interação entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor (art. 21 da Lei n. 7.347/85, com a redação que lhe foi dada pelo art. 117 da Lei n. 8.078/90). Assim, afasta-se a alegação de incompetência do Juízo da 4ª Vara Federal de Curitiba para a concessão de amplitude territorial à sentença, porquanto tal amplitude está prevista no ordenamento jurídico nos arts. 16 da Lei n. 7.347/85 e 103 da Lei n. 8.078/90, e é efeito da sentença em ação deste gênero” (REsp 294.021/PR, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, j. 20-2-2001, DJ 2-4-2001, p. 263).

“O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficácia prática, diferentemente da ação declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado” (REsp 557.646/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 13-4-2004, DJ, 30-6-2004, p. 314).

Os que pensam diferente argumentam que seria “(...) inadmissível que sentença com trânsito em julgado de pequena comarca do interior desse imenso Brasil possa produzir efeitos sobre todo o território nacional”. Mas, a nosso ver, sem qualquer razão. Todos sabem que, por exemplo, a sentença de falência de uma empresa (grande ou pequena, não importa), proferida numa pequena cidade do interior do país, faz sim efeito em todo o território nacional e ninguém jamais contestou tal fato (não dá para falir somente num dos Estados-membros da Federação!).

E mais: se uma indústria de medicamentos com sede numa pequena cidade comercializa remédio que gera a morte de pessoas, todos esperam – é quase um apelo! – que a sentença proferida pelo Juiz naquela pequena localidade possa impedir a comercialização em todo o país. Não teria sentido algum salvar a vida das pessoas numa cidade ou Estado e permitir conscientemente a morte de outros em outros lugares. Isso feriria – como fere – o princípio da racionalidade e da razoabilidade do sistema jurídico constitucional e, no caso, o superprincípio da dignidade da pessoa humana.

Leia-se, a propósito, o que foi dito no julgamento de uma apelação interposta contra uma sentença proferida em Ação Civil Pública:

“Se esta C. Câmara diz que in casu o banco abusa, não tem sentido que os próprios julgadores aceitem expressa e conscientemente que os clientes do mesmo banco-réu de outras localidades fora do Estado de São Paulo possam ser violados”1140.

A dúvida estabelecida tanto na doutrina como na jurisprudência a respeito da abrangência da coisa julgada na ação coletiva surgiu a partir da inusitada modificação da redação do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (LACP – Lei n. 7.347, de 24-7-85) que, a partir de setembro de 1997, passou a ter a seguinte redação:

“Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”1141.

Mas, a verdade é que o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública não tem como vingar no sistema jurídico constitucional brasileiro, uma vez que está em plena contradição com as normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor. Aliás, ele contradiz a própria estrutura da LACP, enquanto o Código de Defesa do Consumidor é firme, claro e coerente ao dizer que os efeitos são erga omnes e, pois, estendem-se a todo o território nacional, gerando conteúdo formal adequado e condizente com os princípios e normas constitucionais e para além dos limites de competência territorial do órgão prolator da decisão.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga ommes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

1. Litispendência

A litispendência entre duas ações caracteriza-se pela ocorrência da tríplice identidade: das partes, do objeto (pedido) e da causa de pedir (próxima e remota)1142.

E por nenhum dos tipos – ação coletiva de proteção ao direito difuso, coletivo ou individual homogêneo – ocorre essa identificação com a ação individual. Apenas a causa de pedir pode ser a mesma, mas as partes não são (entidades do art. 82 vs. consumidor individual; apenas o réu é o mesmo) e o objeto das ações também não: enquanto nas ações individuais busca-se o ressarcimento do dano, nas coletivas o pedido é diverso. Nas ações coletivas, para defesa dos direitos difusos e coletivos lato sensu, os objetos são indivisíveis e elas resolvem-se em obrigação de fazer ou não fazer em benefício dos consumidores indeterminados (difuso) ou determináveis (coletivo), mas remanescendo indivisíveis. Na ação coletiva de proteção ao direito individual homogêneo, o objeto é o da fixação da responsabilidade com condenação genérica (cf. art. 95), liquidável por habilitação dos interessados.

1.1 Efeitos especiais da sentença

De qualquer maneira a Lei n. 8.078/90, no seu art. 104, apesar de acertadamente declarar a não indução à litispendência, aponta certas consequências para as ações individuais.

Diz a lei, então, que os consumidores que propuserem ações individuais, para poderem beneficiar-se dos efeitos da coisa julgada ultra partes e erga omnes das ações coletivas de proteção ao direito coletivo lato sensu e direito individual homogêneo, devem requerer a suspensão da ação individual.

O intuito da lei é evidente: quer, em primeiro lugar, fazer funcionar o princípio da economia processual, pois prefere ver julgada uma ação coletiva que possa beneficiar todos os consumidores individuais e depois quer também evitar decisões conflitantes, em especial a da procedência da ação coletiva com a da improcedência da individual.

Mas, como dar efetividade ao final da proposição do art. 104 (“se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da Ação Coletiva”)? Vejamos no próximo subitem.

1.2 Risco do consumidor depende da prova de sua ciência

Fica claro pelo dispositivo legal do art. 104 que, se o consumidor que demanda individualmente não requerer a suspensão de sua ação judicial no prazo de 30 dias, terá ele sua demanda prosseguindo por sua conta e risco, abrindo mão do eventual benefício da procedência da ação coletiva.

Todavia, para que isso seja verdade é necessário que na ação coletiva haja prova de sua ciência real e inequívoca. Não basta, para suprimir-se seu direito, a publicação do edital previsto no art. 941143 e/ou a divulgação em órgãos de comunicação. Tem que haver intimação pessoal do consumidor.

Poder-se-á objetar em como fazê-lo, e a resposta é bastante simples: o réu na ação coletiva e na individual é o mesmo. Logo, cabe a ele – é ônus dele – requerer na ação coletiva a intimação do consumidor ou sucessor que lhe está movendo a ação individual, para que, no prazo de 30 dias, contados da intimação, esse consumidor ou sucessor requeiram a suspensão do processo individual.

Somente com essa providência e se o consumidor ou sucessor resolver não suspender o andamento do feito é que ele será atingido pela prejudicialidade. Caso contrário, ainda que sua demanda seja julgada improcedente, se na Ação Coletiva se der pela procedência, ele, consumidor ou sucessor, receberá os benefícios da sentença.

Anote-se, por fim, que a suspensão se faz por ordem legal, de modo que, uma vez requerida pelo consumidor ou sucessor, tem o magistrado que concedê-la.

2. Continência

A continência entre duas ações caracteriza-se pela ocorrência pela identidade de partes e das causas de pedir, sendo que o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra1144.

E aqui também, não há continência entre as ações coletivas tratadas pelo CDC e as ações individuais.

Novamente apenas a causa de pedir pode ser a mesma. Os autores não são os mesmos (entidades do art. 82 vs. consumidor individual; apenas o réu é o mesmo). E o objeto das ações coletivas não é mais abrangente que o das individuais. Eles são diferentes. Nas ações individuais busca-se o ressarcimento do dano, com pedido certo.

Nas ações coletivas para defesa dos direitos difusos e coletivos lato sensu os objetos são indivisíveis e elas resolvem-se em obrigação de fazer ou não fazer em benefício dos consumidores indeterminados (difuso) ou determináveis (coletivo), mas remanescendo indivisíveis. Na ação coletiva de proteção ao direito individual homogêneo, o objeto é o da fixação da responsabilidade com condenação genérica (cf. art. 951145), liquidável por habilitação dos interessados.

Título IV

Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico – MJ, ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

I – planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor;

II – receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;

III – prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;

IV – informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação;

V – solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente;

VI – representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições;

VII – levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores;

VIII – solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços;

IX – incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais;

X – (Vetado);

XI – (Vetado);

XII – (Vetado);

XIII – desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.

Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderá solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.

1. Falta muito

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor ainda deixa a desejar.

Há vários órgãos citados como integrantes desse sistema que, em vez de proteger o consumidor, baixam normas que o ferem, tais como portarias e circulares do BACEN, da SUSEP etc. Para um exemplo concreto, examine-se o “Contrato de Prestação de Serviço Público de Energia Elétrica” divulgado pela Aneel-Agência Nacional de Energia Elétrica, que funciona como verdadeira informação ou publicidade enganosa1146.

2. Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor

O Decreto n. 2.181, de 20 de março de 1997, criou o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, para coordenar a política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, dispondo seu art. 3º:

“Art. 3º Compete ao DPDC a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

I – planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção e defesa do consumidor;

II – receber, analisar, avaliar e apurar consultas e denúncias apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado ou por consumidores individuais;

III – prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;

IV – informar, conscientizar e motivar o consumidor, por intermédio dos diferentes meios de comunicação;

V – solicitar à política judiciária a instauração de inquérito para apuração de delito contra o consumidor, nos termos da legislação vigente;

VI – representar ao Ministério Público competente, para fins de adoção de medidas processuais, penais e civis, no âmbito de suas atribuições;

VII – levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações e ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos ou individuais dos consumidores;

VIII – solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como auxiliar na fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de produtos e serviços;

IX – incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a criação de órgãos públicos estaduais e municipais de defesa do consumidor e a formação, pelos cidadãos, de entidades com esse mesmo objetivo;

X – fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei n. 8.078, de 1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;

XI – solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica para a consecução de seus objetivos;

XII – provocar a Secretaria de Direito Econômico para celebrar convênios e termos de ajustamento de conduta, na forma do § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985;

XIII – elaborar e divulgar o cadastro nacional de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, a que se refere o art. 44 da Lei n. 8.078, de 1990;

XIV – desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades”.

Dentre as atuações do órgão e que têm vindo a público está o estudo de casos de abusos praticados contra os consumidores, e que se têm traduzido na publicação de portarias e despachos, que funcionam para orientar especificamente os vários órgãos públicos de proteção ao consumidor.

Título V

Da Convenção Coletiva de Consumo

Comentários

A convenção coletiva, na forma de dissídio coletivo, tem larga influência no setor do direito do trabalho. O resultado normativo da convenção tem gerado resolução de eventuais conflitos individuais, assim como funcionado como norma nascida dos interesses das próprias partes envolvidas. A inspiração do CDC é a mesma.

Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.

§ 1º A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.

§ 2º A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.

§ 3º Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.

1. Características e limites

A convenção coletiva somente pode tratar de preço, qualidade, quantidade, garantia e características de produtos e serviços, estando vedado cuidar de outros aspectos regulados na lei consumerista, tais como responsabilidade, indenização, e demais garantias instituídas. Aliás, deve-se entender que mesmo nos aspectos que a norma permite a regulação, esta não pode direta ou indiretamente violar as normas protecionistas. Daí que também a permitida reclamação e composição do conflito de consumo só podem ser reguladas para ampliação das garantias, nunca diminuição. Por exemplo, é possível fixar regra ampliando o prazo para o consumidor reclamar de vícios, jamais diminuindo.

2. Somente consumidores filiados?

No que respeita aos atingidos, diz a norma, no § 2º, que a convenção somente atinge os filiados, logo tanto da parte dos fornecedores como dos consumidores.

Quanto aos fornecedores, o § 3º reforça tal regra, ao dispor que o fornecedor que se desliga da entidade em data posterior ao registro do instrumento previsto no § 1º não se exime de cumprir a convenção.

Porém, em relação aos consumidores, na medida em que a convenção só poderia mesmo beneficiá-lo, não se entende porque limitar a abrangência aos associados. Isso fere o princípio geral da igualdade, que nas relações de consumo tem essa característica abrangente de proteção.

Se se consegue um benefício para um grupo de consumidores, por que ele não valeria para todos os demais?

Se um consumidor filiado tiver, por exemplo, 120 dias para reclamar de vício, será certo que um outro não filiado tenha apenas 90, para o mesmo vício?

É até impossível em muitos casos executar-se a medida: por exemplo, a convenção é firmada para que o produto volte a ser produzido em embalagens de 200 gramas. Como é que se impediria os consumidores não associados de comprá-lo?

Pior: esse modelo gera a obrigação de filiação, pois os consumidores não beneficiados terão que se associar para obter o benefício, o que viola o inciso XVII do art. 5º da Constituição Federal, que dispõe: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”.

Dessa forma, entendemos que a regra do § 2º somente vale para os fornecedores.

E, como a regra da convenção pressupõe restrição de direitos para o fornecedor, as associações de fornecedores ou sindicatos das categorias econômicas devem obter prévia autorização assemblear para firmar os termos da convenção.

Art. 108. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “Podem as partes signatárias da convenção fixar sanções em caso de seu descumprimento, inclusive para fins de imposição de penalidade administrativa pela autoridade competente.

1. Veto incompreensível e inócuo

Sem sentido o veto, e, também, inócuo, pois não há impedimento legal a que as partes estabeleçam multas pelo descumprimento da avença coletiva. Só não podem, como sempre, violar as normas protecionistas estabelecidas.

Título VI

Disposições Finais

Comentários

Os últimos artigos da lei consumerista alteraram e acrescentaram regras à Lei de Ação Civil Pública, cuja função maior foi a de estabelecer uma interação entre os dois diplomas legais, adaptando a LACP para haver completa compatibilização com o CDC.

Ambas as normas vigem, compatíveis e, aliás, eficazes.

Art. 109. (Vetado.)

• Redação do texto vetado: “O preâmbulo da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:

Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, assim como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, e dá outras providências”.

Art. 110. Acrescente-se o seguinte inciso IV ao art. 1º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985:

“IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

Art. 111. O inciso II do art. 5º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:

“II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

• Prejudicada esta alteração por alteração posterior determinada pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994.

Art. 112. O § 3º do art. 5º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:

“§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa”.

Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4º, 5º e 6º ao art. 5º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985:

“§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

Art. 114. O art. 15 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados”.

Art. 115. Suprima-se o caput do art. 17 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passando o parágrafo único a constituir o caput, com a seguinte redação:

“Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a danos”1147.

Art. 116. Dê-se a seguinte redação ao art. 18, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985:

“Art. 18. Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.

Art. 117. Acrescente-se à Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:

“Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

Art. 118. Este Código entrará em vigor dentro de cento e oitenta dias a contar de sua publicação.

Art. 119. Revogam-se as disposições em contrário.

1. O art. 113 não foi vetado

Tem surgido na jurisprudência dúvida sobre a vigência do art. 113 do CDC1148.

A confusão que se fez ao afirmar o veto – apesar de sem qualquer fundamento – está ligada ao fato de que o art. 113 da Lei n. 8.078/90 acrescenta os §§ 4º, 5º e 6º ao art. 5º da Lei n. 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), sendo que a norma do § 6º tem o mesmo teor que a norma do § 3º do art. 82 que foi vetado.

Acontece que, pura e simplesmente, o art. 113 do CDC não foi vetado. A Lei n. 8.078/90 teve vetadas apenas as seguintes normas: §§ 1º e 2º do art. 5º; inciso IX do art. 6º; arts. 11, 15 e 16; inciso II do § 2º do art. 26; parágrafo único do art. 27, § 1º do art. 28, § 4º do art. 37; art. 45, inciso V do art. 51; § 3º do art. 51; § 3º do art. 52; § 1º do art. 53; § 5º do art. 54; § 2º do art. 55; §§ 2º e 3º do art. 60; art. 62; parágrafo único do art. 67; parágrafo único do art. 68; §§ 2º e 3º do art. 82; arts. 85, 86 e 89; parágrafo único do art. 92, art. 96; parágrafo único do art. 97; §§ 1º e 2º do art. 102; incisos X, XI e XII do art. 106; arts. 108 e 109 (cf. publicação no DOU de 12-9-1990).

Quanto ao referido § 3º do art. 82, que foi vetado, lembre-se sua redação:

“Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

É esse mesmo o teor do § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347/85 trazido pelo art. 113 do CDC.

Pode ser que o Senhor Presidente da República quisesse ter vetado o art. 113, já que vetou o § 3º supra do art. 82. Todavia, não o fez. E sob o prisma do funcionamento do sistema jurídico no Brasil, um veto para valer tem que: a) em primeiro lugar existir no mundo dos fatos; b) ser formal e materialmente referido e adequado. É que a Constituição Federal (art. 84, V, c.c. o art. 66, §§ 1º e 2º) garante o direito de veto ao Presidente da República, dizendo que ele pode ser total ou parcial. Mas para vetar é necessário que o Presidente expressamente se pronuncie a respeito, pois “decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção” (§ 3º do art. 65 da CF).

Instado a se manifestar especificamente a respeito desse tema já se pronunciou inclusive o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “O CDC 113, por não ter sido vetado formalmente pelo Presidente da República, ainda permanece válido na legislação brasileira” (4ª Turma do STJ, REsp 213.947, v. u., j. 2-12-1999).

E, também, posteriormente, em acórdão da lavra do Ministro Milton Luiz Pereira:

“Processo Civil. Ação Civil Pública. Compromisso de acertamento de conduta. Vigência do § 6º, do artigo 5º, da Lei 7.347/85, com a redação dada pelo artigo 113, do CDC.

1. A referência ao veto ao artigo 113, quando vetados os artigos 82, § 3º, e 92, parágrafo único, do CDC, não teve o condão de afetar a vigência do § 6º, do artigo 5º, da Lei 7.347/85, com a redação dada pelo artigo 113, do CDC, pois inviável a existência de veto implícito.

2. Recurso provido” (REsp 222.582/MG, 1ª Turma, v.u., j. 12-3-2002, DJ, 29-4-2002, p. 166 - Ementa).

129. Cf. Ada Pellegrini Grinover et al., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 10.

130. Cf. nossos comentários iniciais, na Parte 1, itens 5.10 e s.

131. Ver nossos comentários ao art. 47.

132. Há, como se verá, definições de fornecedor, produto, serviço, contrato de adesão etc.

133. Bem como os que, não as tendo tomado, participarem de um acidente de consumo. Por exemplo, a garrafa de cerveja explode, atingindo os convivas. Comentaremos esse aspecto mais adiante.

134. Que examinaremos na sequência.

135. Claro que na relação, do outro lado, tem de estar o fornecedor, como veremos na análise do art. 3º.

136. Atualmente até mesmo em relação às instituições financeiras não há qualquer dúvida da incidência do CDC. O STJ, adotando a posição dos demais tribunais – e dos termos da lei – aprovou a Súmula 297 nesse sentido.

137. Ver-se-á que, enquanto o caput do art. 25 veda a fixação de cláusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar do fornecedor, a disposição inserta no inciso I do art. 51 abre uma exceção, permitindo a limitação da indenização em situação especial e justificada (conferir comentários ao caput do art. 25 e ao inciso I do art. 51).

138. Ver nossos comentários.

139. Ou qualquer outro motivo, que é de sua exclusiva esfera privada.

140. Ver nossos comentários a respeito de cada um desses artigos.

141. Aliás, como se verá, é característica do CDC. O uso de elementos tautológicos, repetições e exageros denota esse aspecto. Isso ficará claro quando da interpretação de vários artigos, por exemplo, os arts. 40, 42, 51 etc.

142. Previstas estas nos arts. 26 e 50. Vide comentários.

143. É verdade que há “camelôs” constituídos em pessoas jurídicas. Nesse caso, obviamente, enquadram-se como fornecedores regulares do tipo pessoa jurídica.

144. Sobre o conceito de profissional liberal, ver nossos comentários ao § 4º do art. 14.

145. Por exemplo, no parágrafo único do art. 8º, no art. 12 e no art. 13.

146. Veremos que o elenco é exemplificativo.

147. No de 1916, arts. 43 e s.; no novo Código Civil, arts. 79 e s.

148. Código Civil de 1916: “Art. 43. São bens imóveis: I – o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo; II – tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura, ou dano; III – tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade.

Art. 44. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I – os direitos reais sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola, e as ações que os asseguram; II – as apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inalienabilidade; III – o direito à sucessão aberta.

Art. 45. Os bens de que trata o art. 43, III, podem ser, em qualquer tempo, mobilizados.

Art. 46. Não perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele mesmo se reempregarem.

Art. 47. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia.

Art. 48. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; II – os direitos de obrigação e as ações respectivas; III – os direitos de autor.

Art. 49. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam a sua qualidade de móveis. Readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio”.

No novo Código Civil: “Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II – o direito à sucessão aberta.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I – as energias que tenham valor econômico; II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio”.

149. As coisas são materiais ou imateriais (CC, art. 54), o direito de autor é considerado imaterial etc.

150. Ver-se-á, por exemplo, a objeção feita a certos serviços, como o público, o que mostra como a lei estava certa (ver, infra, nossos comentários, no item 18).

151. São produtos, claro, que sempre estão acompanhados de serviços. Aliás, como acontece com qualquer produto (ver, infra, nossos comentários sobre serviços).

152. Examinem-se nossos comentários sobre esse artigo mais à frente. Na legislação civil a classificação apresentada é de coisas fungíveis e consumíveis: Código Civil, “Art. 50. São fungiveis os móveis que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 51. São consumíveis os bens móveis, cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados a alienação”.

153. Ver à frente o comentário específico a esse aspecto do vício.

154. Fixados no art. 26. Ver nossos comentários a respeito mais à frente.

155. O conceito remete a parte do significado de bem consumível do Código Civil (art. 51), como apresentamos acima.

156. Os produtos ditos in natura não perdem essa característica quando são vendidos embalados em sacos plásticos após serem limpos, lavados e selecionados. Ver mais sobre esse tema nos comentários ao § 5º do art. 18, que se refere expressamente a produto in natura (art. 18, subitem 7.9).

157. Os serviços, como se verá, seguem disposição similar.

158. No item 17 infra.

159. Ver nossa análise sobre as práticas abusivas.

160. Cite-se a título de exemplo o reconhecimento da aplicação do CDC nas operações bancárias no REsp 57.974-0, da 4ª T. do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-4-1995, v. u. (DJU, 1, 29 maio 1995, p. 15524, e IOB, 3:11001, ementário).

161. Para uma análise mais detalhada ver artigo de nossa autoria, “A Adin dos bancos terminou: a vitória da cidadania”, in www.saraivajur.com.br/doutrina ou www.acasadodireito.com.br/artigos.

162. Para análise pormenorizada desse tema, ver nosso artigo citado e também o nosso Manual de introdução ao estudo do direito, Capítulos 5 e 6.

163. “É inconstitucional qualquer medida provisória que pretenda afastar o Código de Defesa do Consumidor”, disponível no site www.saraivajur.com.br/doutrina.

164. Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 1799.

165. A 2ª Câm. Cív. do TAPR discutiu, em ação civil pública, a relação entre consumidor e contribuinte, entendendo que “O conteúdo das expressões ‘consumidor’ e ‘contribuinte’ não se equivale” (Ap. 53.111-5, rel. Juiz Irlam Arco-verde, v. u., j. 11-11-1992, RT, 691:170).

166. Redação do caput dada pela Lei n. 9.008, de 21-3-1995.

167. Parte 1, subitem 5.2.2.

168. Ver nossos comentários a respeito do princípio da isonomia na Parte 1, item 5.6.

169. Ver nossos comentários a respeito desses princípios na Parte 1 (itens 5.2, 5.6 e 5.10).

170. Código Civil: “Art. 1.561. Embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. Parágrafo único. Se um só dos cônjuges estava de boa-fé, ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a esse e aos filhos aproveitarão”.

171. Código Civil: “Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”.

172. “Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.

Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.”

173. “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

174. “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”

175. Ver nossos comentários a respeito desse princípio na Parte 1, item 5.10.

176. Ver a respeito da Tópica, Theodor Viehweg, Tópica e jurisprudência, Brasília, UnB, 1980, passim.

177. Como diz Tércio Sampaio Ferraz Jr. ao apresentar o funcionamento da tópica material: A tópica material, diz ele, proporciona as partes, “um repertório de ´pontos de vista´ que elas podem assumir (ou criar), no intuito de persuadir (ou dissuadir) o receptor da sua ação linguística. Os partícipes do discurso judicial, ao desejar influenciar o decurso do diálogo-contra (persuasivo), precisam produzir uma impressão convincente e confiante; as suas ações linguísticas devem ser dignas de crédito” (Direito, retórica e comunicação, São Paulo, Saraiva, 1973, p. 87).

178. O Procon de São Paulo, por exemplo, no ano de 1997 atendeu 238.324 consumidores, sendo 184.384 casos de consultas, 33.016 reclamações por carta, 20.924 reclamações pessoais. Foram resolvidas 65% das reclamações fundamentadas (cf. Boletim Especial do DOE de 11-2-98, v. 108, n. 29).

179. REsp 174.538-SP, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, j. 8-9-1998, DJ, 26-10-1998, p. 47.

180. Assim, por exemplo está, dentre outros, nos seguintes recursos: a) AI 1.101.999-9 do 1º TACSP, DO, 28-6-2002; b) AI 1.207.345-7 de 1º-7-2003 também do 1º TACSP.

181. AI da letra a da nota anterior.

182. Decisão da 3ª Vara Cível de Araçatuba/SP, Ação Monitória, Proc. 3354/2003.

183. V. a respeito Nelson Nery Junior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 5. ed. rev. e ampl., São Paulo, RT, Seção III.

184. Nelson Nery Junior, ob. cit., p. 77.

185. Como por exemplo, a da letra b da nota 1 supra.

186. Anote-se, em acréscimo, ainda que em rodapé, que a garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio aqui estudado (conf. Nelson Nery Junior, ob. cit., p. 98).

187. Nesse sentido e por todos: Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 35. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4º, p. 1150.

188. Ver nossos comentários na Parte 1, item 5.2.

189. Ver nossos comentários ao princípio da igualdade na Parte 1, item 5.6.

190. Esse princípio volta no art. 31, mais detalhado. Leia-se: “A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” (ver nossos comentários sobre esse artigo).

191. E que aparece como norma expressa do art. 46 (ver nossos comentários).

192. Ver nossos comentários na Parte 1, item 5.12.

193. Ver nossos comentários sobre os artigos citados, especialmente 36 a 38 e 30.

194. Para mais elementos a respeito desse tema, ver nossos comentários à Seção IV do Capítulo V (início do art. 39).

195. Ver nossos comentários sobre o art. 51, bem como sobre a parte inicial de proteção contratual (Capítulo VI do CDC, antes do art. 46), que trata dos princípios basilares dos contratos de consumo.

196. Ver nossos comentários sobre a teoria do risco no início dos comentários ao art. 12.

197. Tivemos oportunidade de sustentar em artigo publicado pela Revista BIS da Saraiva (ano 8, n. 1, mar. 1999), que tais cláusulas de reajuste dos contratos de leasing pela variação cambial eram nulas, e, na pior das hipóteses, caberia a revisão.

198. Ver nossos comentários (Parte 1, item 5.13).

199. “Efetivo”: que se manifesta por um efeito real, permanente, estável, fixo (Aurélio Buarque de Holanda, Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 620).

200. “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do CPC). § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”.

201. Embora o tema seja processual e em nosso livro a análise esteja adstrita aos aspectos materiais do direito do consumidor (arts. 1º ao 54), fazemos o comentário a respeito do ônus da prova pelo fato de a norma aparecer no contexto dos direitos básicos do consumidor.

202. Ver nos comentários ao art. 4º o sentido de “vulnerabilidade” (item 9).

203. Aurélio Buarque de Holanda, Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 501.

204. Aurélio Buarque de Holanda, Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 501.

205. “Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito...”

206. “Art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V.”

207. Diga-se, todavia, que, apesar da extremada, a inversão do ônus da prova é medida legal constitucional que decorre da aplicação do conteúdo jurídico do princípio da isonomia, garantido no texto magno, no caput do art. 5º e em seu inciso I (cf., no mesmo sentido, Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 40).

208. São, também, termos vagos, dos quais não se escapa (“razoável” e “bom senso”), mas que o caso concreto ajuda a decidir.

209. Nos comentários ao art. 4º (item 9).

210. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 619.

211. “Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.” Veja-se que aqui a distribuição do ônus já foi feita ao patrocinador da publicidade. O juiz, então, apenas a levará em conta quando proferir sentença (ver nossos comentários ao art. 38).

212. Ou, obviamente, se ocorrerem as duas situações simultaneamente.

213. No mesmo sentido Nelson Nery e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 17.

214. Essa regra vale quer as partes requeiram a produção da prova, quer o juiz a designe ex officio.

215. AI 14.305-5/8, rel. Des. José Geraldo de Jacobina Rabello, j. 5-9-1996, citada em Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 620.

216. Item 5.11 (ver comentários).

217. Ver mais sobre o sentido de eficiência nos comentários ao art. 22, item 3.

218. Ver nossos comentários na Parte 2, retro, item 3.

219. Ver nossos comentários completos sobre o tema na Parte 1, subitem 5.1.2.

220. “Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.” “Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

221. “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no art. 932.”

222. É evidente que é mais do que risco à saúde o que o cigarro causa. Ele é propriamente um veneno contra o sistema físico-biológico do corpo, mas temos de entender que a lei não impede sua venda. Haverá possibilidade de restrição quanto à publicidade (como veremos) e discussão no âmbito da responsabilidade civil objetiva.

223. O que em termos processuais é análogo ao que se entende por “máximas de experiência”: as máximas ou regras de experiência “são o conjunto de juízos fundados sobre a observação do que de ordinário acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nível mental médio. Servem de critério e guia para a solução da questão relativa à prova” (Nelson e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 17). Ver também nossos comentários sobre inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, item 13).

224. Poder-se-á, num veículo, por exemplo, questionar a potência do motor e a velocidade a ser empreendida, já que não se pode trafegar a mais de 120 km/hora.

225. No comentário ao inciso III do art. 6º.

226. Não se trata apenas de informação no caso do uso da faca, mas de conhecimento leigo regular: todos sabem que ela corta.

227. Até elementos não informativos, tais como travas de segurança, no caso do triturador, são aconselháveis.

228. Ver comentários amplos sobre essa lei na Seção III do Capítulo V do Título I – “Da Publicidade” (antes do art. 36).

229. Ação Civil Pública n. 98.0025524-9 da 4ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre; sentença de 4-3-1999 do Juiz Osório Ávila Neto.

230. Ver comentários aos arts. 6º, III, 30 e 31.

231. No livro Notas sobre derecho y linguage. O problema da indeterminação dos conceitos utilizados pelas normas não é privilégio do CDC, e mesmo neste não é questão que apareça só nos artigos ora em análise. Poder-se-ia falar na “vagueza” dos conceitos em vários momentos. Contudo, nos outros pontos da lei consumerista há alternativas linguísticas que, arranjadas em argumentos, resolvem os problemas. Nos arts. 9º e 10 a situação é mais grave. Por isso tivemos de lançar mão desse recurso de análise dos problemas linguísticos para melhor produzir a interpretação dos textos.

232. “Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena – Detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.”

233. Ver mais adiante a distinção entre vício e defeito, nos comentários ao art. 12.

234. Ver comentários à frente, no art. 14.

235. Ver nossos comentários aos arts. 12 a 14.

236. Na parte I, item 5.10.

237. Não nos cabe aqui, também, abordar o aspecto negativo da exploração de certas atividades econômicas que, no Brasil, não comportam risco. Os monopólios são atividades sem risco, como também as ações econômicas de produção perpetradas diretamente pelo Estado, bem como a formação de oligopólios (que a legislação pátria pretende proibir). São exceções ao princípio geral da atividade econômica de risco que, de qualquer maneira, não interferem no lema fundamental da teoria do risco do negócio, incorporada pelo CDC.

238. Por causa disso, a responsabilidade objetiva tal como regulada remanesce como um grande problema, praticamente insolúvel, para aqueles que não produzem em série, especialmente pequenos produtores, microprodutores e fabricantes pessoas físicas de produtos manufaturados e pequenos prestadores de serviços (pessoas físicas e jurídicas). A lei consumerista não abre exceção para tais fornecedores, que acabam tendo de arcar com o peso da responsabilidade objetiva, como se grandes fornecedores de produtos e serviços em série fossem.

239. Ver também sobre esse tema nossos comentários na Parte 2, item 1.

240. Usaremos inicialmente o termo “vício” conjugado com “defeito” (vício/defeito), porque o CDC se utiliza dos dois, que são conceitos diferentes. Faremos a distinção entre ambos ao comentarmos especificamente o art. 12, bem como as normas pertinentes aos arts. 12 a 14 e 18 a 20.

241. Um número bastante ínfimo e apenas hipotético. Ao que parece, os índices reais são muito superiores.

242. Antes da vigência do CDC, esses 100 consumidores eram considerados os “azarados”, com grande dificuldade de se ressarcir dos danos sofridos. O CDC veio, felizmente, acabar com esse “destino” insólito.

243. Art. 5º, caput, da Constituição Federal (ver nossos comentários a respeito desse princípio na Parte 1, item 5.6).

244. Ver, também, conforme lembramos, nossos comentários a respeito dos princípios constitucionais da atividade econômica (Parte 1, item 5.10).

245. O gráfico se ampliará para trazer a figura do agente responsável, bem como o aspecto da prova, como se verá.

246. Conferir o item 11 dos comentários ao art. 6º.

247. Quanto à jurisprudência, ver o nosso Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial, que apresenta um apanhado geral da jurisprudência brasileira desde a edição da Lei n. 8.078/90.

248. E não nos esqueçamos que as normas americanas de defesa do consumidor, ao lado de outras, foram fontes de inspiração e de exemplos para a redação de nosso Código. O alto valor das indenizações está ligado ao aspecto punitivo relativo ao dano moral (ver nossos comentários sobre a fixação do dano moral na Parte 1, subitem 5.13).

249. Por exemplo: “Legitimidade ‘ad causam’ – Indenização – Dano moral – Propositura pela mãe da vítima que faleceu em acidente – Admissibilidade...” (Ap. 621.657-1, da 7ª Câm. do 1º TACSP, rel. Juiz Barreto de Moura, v. u., j. 29-8-1995, RT, 726:297); “Filho natural de falecido, reconhecido inequivocamente em vida daquele, tem o direito de pleitear indenização pelo falecimento do seu pai, consistente em pagamento de pensão e indenização por danos morais contra o culpado pelo evento e os responsáveis solidários” (Ap. 602.590-9, da 2ª Câm. do 1º TACSP, rel. Juiz Alberto Tedesco, v. u., j. 27-9-1995, RT, 726:290).

250. Para uma explicação mais completa, ver nossos comentários aos arts. 26, 24 e 18 a 20.

251. Ver comentários completos sobre vício oculto na análise dos arts. 26, 24 e 18 a 20.

252. Seria mais adequado dizer “mais atingido”, porque, quando há vício, o consumidor já é afetado de alguma maneira, ainda que apenas no aspecto patrimonial do preço pago pelo produto ou serviço viciado.

253. O exemplo seria ridículo se não fosse, infelizmente, verdadeiro. Aliás, essa é uma prática não muito incomum! Ver mais sobre publicidade, oferta e informação enganosa em nossos comentários à Seção III do Capítulo V (antes do art. 36).

254. Leia mais sobre oferta e publicidade no comentário aos arts. 30 e s.

255. Leia-se, sobre a diferença entre produtos diet e light, nossos comentários ao art. 31, infra.

256. Não se esqueça, que além disso, a fabricação de um produto tem no seu processo, também, uma série de serviços. Não só a mão de obra trabalhadora (serviço do trabalho), mas também os serviços de energia elétrica, de fornecimento de água, de limpeza etc. e todos os serviços contratados de terceiros, tais como transporte, armazenagem e até outros indiretos, como contabilidade, análise de investimentos etc.

257. Sobre o importador, como comerciante, comentaremos logo a seguir.

258. Pode, é claro, ser os dois simultaneamente.

259. Sobre informação dos produtos importados, vide comentários ao art. 31.

260. Exemplo relatado supra (item 3.3).

261. Ver exemplo nos comentários ao art. 18.

262. Arts. 26, 27, 50. E, de certa forma, também, o art. 49 – ver comentários: garantia de devolução.

263. Aliás, diga-se que os sistemas eletrônicos são ótimos. Mas suas falhas são mais difíceis de ser detectadas e podem causar sérios danos.

264. Os comentários a esse inciso e artigo apontam as circunstâncias em que a inversão se deve dar (ver).

265. Poderá, claro, questionar o quantum debeatur, mas não o an debeatur.

266. Cf. art. 4º, I (ver comentários).

267. Ver nossos comentários a respeito na Parte 1, subitem 5.10.

268. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 91. Este artigo foi comentado especificamente por Zelmo Denari.

269. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 89. O artigo é comentado por Zelmo Denari.

270. Na verdade, conforme já dito, todo comerciante é simultaneamente vendedor de produto e prestador de serviço. E restaurante vende comida sim.

271. Item 17 dos comentários ao art. 12.

272. Ver, no mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1874, notas 1, 2 e 3.

273. Ver, retro, comentário inicial ao art. 12, item 3.

274. Ver, também, nossos comentários ao art. 12, item 3.

275. Já observamos, ao comentar o defeito do produto, que também no vício o consumidor é atingido, uma vez que sofre a perda do pagamento do preço do produto ou serviço viciado. É por isso que se poderia dizer que no defeito o consumidor é “mais atingido”.

276. É possível imaginar na hipótese até um dano de natureza material para a empresa, que perdeu o cliente por causa da desconfiança deste no diretor financeiro. Claro que a prova nesse caso é difícil de ser feita (a empresa seria um consumidor equiparado no caso: vítima do evento danoso – art. 17).

277. Aqui é caso de culpa concorrente do consumidor, que agiu com negligência, mas, como se viu na hipótese de produto e como se verá na de serviço, não exclui o dever de indenizar do prestador do serviço.

278. Vide comentários aos arts. 12 e 13, bem como aos arts. 18 e 19.

279. Sobre o aspecto específico da responsabilidade civil objetiva, vide comentários iniciais da presente seção (antes dos comentários ao art. 12).

280. Já observamos alhures que a informação é elemento essencial do serviço e, também, do produto.

281. De notar que a operadora e a agência de viagens estão obrigadas a entregar por escrito a qualquer consumidor o roteiro detalhado dos serviços vendidos.

282. O caso pode gerar, pelo menos em tese, apropriação indébita, pois, pelo menos quanto ao hotel de Roma, a agência ficou com o dinheiro de João e não fez as reservas, nem pagou a hospedagem.

283. Recorde-se que é do fornecedor o dever de informar cabalmente (art. 6º, III – ver nossos comentários).

284. Lembremos que no processo de fabricação do produto entra também uma série de serviços. Vide a respeito comentários ao caput do art. 12, item 6.

285. Alguns materiais usados por esses profissionais, como o giz e a lousa para o professor, a tesoura para o cabeleireiro, podem ser deixados de lado aqui, como meros coadjuvantes. Claro que a tesoura ganharia relevo se o cabeleireiro cortasse a orelha da cliente. Mas continuaria sendo um defeito do serviço, não do material empregado: a tesoura.

286. Claro que há, também, aqui, uso de materiais vários. Não os estamos considerando, pois não têm relevo em nossa hipótese.

287. Ver exemplos nos comentários ao art. 20.

288. Arts. 26, 27 e 50. E, de certa forma, também, o art. 49 (garantia de devolução). Ver nossos comentários.

289. Repita-se o que já foi dito alhures: os sistemas eletrônicos são muito bons, mas suas falhas são mais difíceis de ser detectadas e podem causar sérios danos.

290. Os comentários a esse inciso e artigo apontam as circunstâncias em que a inversão se deve dar (ver).

291. Poderá, claro, questionar o quantum debeatur, mas não o an debeatur.

292. Já demonstrado no que diz respeito ao produto (cf. comentários ao § 3º do art. 12, retro, item 16).

293. Cf. art. 4º, I (ver comentários).

294. Ver nossos comentários a respeito na Parte 1, item 5.10.

295. Nos itens 1 e 2.

296. Sobre a responsabilidade dos profissionais liberais, vide item 18, abaixo.

297. Ver-se-á que esse elemento não serve mais para caracterizar profissional liberal.

298. Há, é verdade, também, os pequenos e microempresários, fabricantes artesanais, que continuam sendo exceção e que, conforme já tivemos oportunidade de comentar, não mereceram qualquer tratamento diferenciado da legislação consumerista.

299. Um cabeleireiro, em função desse elemento, é, então, um profissional liberal? Tentaremos responder essa questão ao final.

300. Claro que nos referimos aqui à confiança daquele que é responsável pelo paciente com problemas mentais e o leva aos psiquiatras. Caso contrário, colocaríamos desde já a dúvida sobre a confiança, em função do aspecto subjetivo.

301. Não há dados estatísticos para tanto.

302. Ver mais à frente os comentários sobre quem é o profissional liberal.

303. Para a verificação do funcionamento do sistema contemporâneo de empreendimento com base nesses parâmetros, ler nossos comentários iniciais desta seção da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço.

304. Não há dados estatísticos que permitam uma avaliação exata.

305. Tentaremos responder a essa questão ao final, quando cuidarmos da pergunta da letra e.

306. É verdade que atualmente, pelo menos no que respeita aos grandes prestadores desse serviço e dos seguros-saúde, diga-se que são intituições financeiras e seguradoras seus administradores e controladores, o que transformou definitivamente a saúde e a vida em mercadoria.

307. Art. 133 da Constituição Federal: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

308. Pela Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia). A única forma de publicidade permitida é muito tímida para significar uma atração de consumidores em massa – característica marcante dos produtos e serviços de massa.

309. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 95. O comentário específico desse § 4º é de Zelmo Denari.

310. O que gera toda sorte de problemas hierárquicos para os advogados e médicos empregados, por exemplo.

311. O advogado não precisa ir pessoalmente ao forum levar uma petição. Pode mandar seu assistente ou seu estagiário. Isso não descaracteriza a pessoalidade do seu mister. Da mesma maneira, um médico oftalmologista pode muito bem solicitar que a enfermeira prepare o paciente, pingando colírio para dilatação das pupilas. A pessoalidade está no exame dos olhos feito posteriormente pelo médico.

312. Não conhecemos nenhuma decisão judicial que discuta essa questão.

313. Vide comentários iniciais desta seção, especialmente na distinção entre vício e defeito.

314. No mesmo sentido, Nelson e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 19.

315. Ver nossos comentários na Parte 1, item 5.13.

316. As razões do veto valem para os arts. 16, 45 e o § 3º do 52.

317. Ver nossos comentários na Parte 1, item 5.13, sobre os critérios para fixação do quantum da indenização por danos morais.

318. “Art. 100. Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.”

“Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.”

319. Seria mais adequado dizer “mais atingido”, porque quando há vício o consumidor já é afetado de alguma maneira, ainda que apenas no aspecto patrimonial do preço pago pelo produto ou serviço viciado.

320. Nos comentários iniciais ao art. 12.

321. O exemplo é exagerado apenas no intuito de reforçar as diferenças. Teoricamente falando, deve ser impossível acontecer acidente com liquidificador da maneira como foi relatado.

322. O § 5º do art. 18, como veremos, abre uma exceção a essa regra.

323. Ver comentários ao caput do art. 12.

324. Por força do estabelecido no caput do art. 12.

325. As hipóteses de acionamento por vício serão examinadas na sequência. A troca do produto, no caso, nasce da combinação do § 1º com o § 3º, ambos do art. 18.

326. Consultem-se, também, os exemplos e os comentários feitos quando da explanação dessa questão no art. 12.

327. Ver comentários ao § 1º do art. 3º.

328. Ver comentários ao art. 19, na sequência.

329. Ver, na sequência, nossos comentários a essa norma.

330. E, claro, também, dos aspectos da publicidade enganosa e abusiva (art. 37) e clandestina (art. 36) (ver comentários).

331. Ver comentário ao § 1º do art. 3º.

332. Vejam-se mais detalhes sobre técnicas de enganação nos comentários ao § 1º do art. 37.

333. Ver nossos comentários ao art. 7º e especialmente ao inciso VIII do art. 39.

334. Ver comentários ao art. 19.

335. Ver comentários ao art. 26.

336. Não nos esqueçamos que todas essas ocorrências dão trabalho, geram gasto e perda de tempo para o consumidor.

337. Sobre o recall, ver comentários ao § 1º do art. 10.

338. Claro que o problema do exemplo pode dar-se apenas no carro de João.

339. Os mecânicos de automóveis têm até uma gíria para esse tipo de serviço superficial. Chamam-no de “garibada”. Dar uma “garibada” tem como função iludir o consumidor.

340. Conforme vimos no início da Seção II deste capítulo.

341. No caso dos automóveis há uma questão corrente quanto à garantia de fábrica. Trataremos dela nos comentários ao art. 26, c/c o art. 50.

342. Os comentários sobre vício oculto estão no art. 26.

343. Do art. 26.

344. Os comentários sobre garantia legal e contratual estão no art. 26, c/c o art. 50.

345. Conforme previsão do inciso II do art. 26. Ver comentários.

346. Ver comentários aos arts. 46 e s., sobre interpretação de cláusulas contratuais, especialmente, no caso, o inciso I do art. 51.

347. O mesmo tipo de manifestação objetiva, como decorrência de exteriorização da vontade, sem ter de fundamentá-la, aparece nos arts. 19, 20, 35 e 49 (ver comentários).

348. As hipóteses previstas no § 5º são exemplificativas, por força do uso da expressão “tais como”.

349. A Lei n. 8.952/94 alterou o art. 461 do CPC, que passou a ter redação quase que idêntica à do art. 84 da Lei n. 8.078.

350. Sobre a questão dos danos materiais e morais, vide nossos comentários na Parte 1, item 5.13.

351. Ver nossos comentários ao § 4º do art. 14.

352. “Art. 14. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

353. Ver nossos comentários ao art. 14 e, para o presente assunto, em especial os comentários ao § 3º do art. 14.

354. Ver nossos comentários completos sobre o § 3º do art. 14.

355. Amplamente garantido no sistema processual do CDC: “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

356. É tática, estratégia de marketing, dentro de um processo global de qualidade, para agradar e manter o consumidor. O que é bom.

357. É importante ressaltar que essa é uma boa tendência que se espera seja um dia incrementada no mercado brasileiro. Não se deve esquecer que em mercados mais desenvolvidos, como, por exemplo, nos Estados Unidos, funciona a prática do money back: o consumidor devolve o produto e recebe na hora o dinheiro do preço de volta. Isso independentemente de o produto apresentar vício ou não. É a mostra evidente de que só se vende produto para consumidor que o deseja mesmo. A prática de emprestar um veículo enquanto o consumidor aguarda o conserto do seu próprio é, também, bastante comum.

358. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 102-3. Os comentários a esse parágrafo são de Zelmo Denari.

359. Se o mercado amadurecer, nos setores competitivos pelo menos, parece, tal aspecto da norma jamais será implementado.

360. Especialmente o item 7.4.

361. Na sequência definiremos produto essencial.

362. Sobre serviço essencial ver nossos comentários ao caput do art. 22.

363. Já observamos, nos comentários feitos, que a redação do inciso I citado disse menos: fala em produto “da mesma espécie”, ao que temos de acrescentar “marca e modelo”. Ver comentários.

364. Mensal é o padrão. Evidente que se pode pactuar bimensalmente, trimestralmente etc.

365. É relevante lembrar que essas três formas de operação são também praticadas no exterior, como, por exemplo, nos Estados Unidos. A diferença lá recai na primeira alternativa: quando há financiamento os juros praticados no Brasil são escorchantes. Lá, não. Porém, as outras duas alternativas de pagamento do preço funcionam exatamente da mesma maneira.

366. Ver nossos comentários. E também em combinação com o art. 31.

367. Claro que concretamente há mais variáveis quanto ao modelo: uma TV é, por exemplo, 29 polegadas, colorida, com som estéreo ou não, com canais de entrada diversos, com tela plana ou não etc. Fixamos nossos exemplos no tamanho da tela apenas para que fiquem eles mais limpos.

368. Ver, retro, subitem 7.4.4.

369. Ver comentários, no subitem 7.4.3.

370. Subitem 7.4.4.

371. Item 10.

372. Ver comentários, retro, no item 5.

373. Item 6 (vide comentários).

374. O § 2º do art. 19, como veremos, abre uma exceção a essa regra.

375. Ver comentários ao caput do art. 12, item 4.

376. Vide comentários ao caput do art. 18, item 1, e também ao caput do art. 12, item 3.

377. Vide comentários ao caput do art. 12, subitens 3.3 e 3.4, e ao caput do art. 18, subitens 1.3 e 1.4.

378. Claro que o vício só seria sanado se o supermercado entregasse a bebida faltante.

379. Ver comentários: item 3.

380. Sobre a definição e classificação do termo “produto”, ver nossos comentários ao § 1º do art. 3º.

381. Claro que o fornecedor não está impedido de dar mais do que prometeu.

382. O exemplo traz uma pequena diferença a favor do consumidor, mas traz. É um caso de publicidade enganosa sofisticada: se compra 12 e paga por 10, numa cerveja que custe R$ 0,80, estará pagando R$ 8,00 pela dúzia, em vez do valor regular de R$ 9,60, o que dá o preço individual por lata de R$ 0,66. Todavia, se compra 12, paga pelas 12 e recebe mais duas, o custo total é R$ 9,60, e o preço individual de cada lata é R$ 0,68. O exemplo é apenas para demonstrar a potencialidade da operação, já que na prática a diferença é quase irrelevante (ver mais sobre prática enganosa nos comentários ao art. 37, § 1º).

383. Ver, à frente, comentários ao art. 47.

384. Ver, também, a respeito do assunto de informações conflitantes contra os direitos do consumidor, nossos comentários ao art. 37, § 1º, que cuida de publicidade enganosa.

385. Que, como se verá, depende de sua opção por uma das hipóteses dos quatro incisos regrados no art. 19.

386. Ver art. 66 do CDC.

387. No vício de qualidade, como se viu, o fornecedor tem 30 dias para saná-lo (§ 1º do art. 18), o que gera toda sorte de problemas para o consumidor (ver comentários: item 7).

388. Ver comentários específicos sobre o assunto no art. 26.

389. O mesmo tipo de manifestação objetiva, como decorrência de exteriorização da vontade, sem ter de fundamentá-la, aparece no art. 49, bem como nos arts. 18, 20 e 35 (ver comentários).

390. Ver comentários ao inciso I do § 1º do art. 18, subitem 7.4.2.

391. Claro, desde que tenha havido inflação.

392. Essa hipótese de atualização monetária nos vícios de quantidade será mais rara na medida em que, via de regra, nesse tipo de vício, o consumidor não deixa o tempo passar para depois reclamar.

393. Mensal é o padrão. Evidente que se pode pactuar bimestralmente, trimestralmente etc.

394. É relevante lembrar que essas três formas de operação são também praticadas no exterior, como, por exemplo, nos Estados Unidos. A diferença lá recai na primeira alternativa: quando há financiamento os juros praticados no Brasil são escorchantes. Lá, não. Porém, as outras duas alternativas de pagamento do preço funcionam exatamente da mesma maneira.

395. Ver nossos comentários. E também em combinação com o art. 31.

396. Como se verá, na hipótese do § 4º, o uso da disjuntiva “ou” está correto. Ao contrário do caso do inciso III comentado, que, equivocadamente, se utiliza da mesma disjuntiva.

397. Ver comentários nos subitens 7.4.3 e 7.8.5.

398. Sobre essa questão, ver nossos comentários na Parte 1, subitem 5.13.

399. Ver nossos comentários ao § 4º do art. 14.

400. O ideal teria sido o legislador ter elaborado um quadro geral de excludentes de responsabilidade, em vez de tratar, como fez, nos artigos, cada caso, porquanto acabou esquecendo de prever a saída legítima do fornecedor do sistema estabelecido da responsabilidade objetiva nas hipóteses do art. 19, tal qual fizera no art. 18 (o que, como se verá, também faz no art. 20).

401. Ver comentários ao art. 18, item 7.4.3.

402. Há uma história conhecida e transmitida oralmente, ao que parece verídica, de um órgão público de medição que adquiriu tubos de ensaio e os utilizava para fazer aferições. Depois de certo tempo e por reclamação de um laboratório que foi aferido, descobriu-se que os tubos de ensaio utilizados é que tinham medida incorreta!

403. Lembre-se que o defeito do serviço é tratado no art. 14. Ver comentários.

404. Ver comentários ao art. 18, caput, item 1.

405. Vícios dos produtos são os que apresentam problemas análogos. Ver exemplos nos comentários ao caput do art. 18, subitem 1.1.

406. Ver, também, a esse respeito, nossos comentários ao art. 24, item 3.

407. Ver, também, a esse respeito, nossos comentários ao art. 24, item 3.

408. Seria melhor dizer “mais atingido”, porque quando há vício o consumidor já é afetado de alguma maneira, ainda que apenas no aspecto patrimonial do preço pago pelo serviço ou produto viciado.

409. O exemplo é exagerado apenas no intuito de reforçar as diferenças. Teoricamente falando, deve ser impossível acontecer acidente com liquidificador da maneira como foi relatado.

410. Ainda nos arts. 21 e 40 o CDC usa o termo “fornecedor” de serviços. Ver comentários.

411. “Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

412. “Art. 25. (...) § 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores. § 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.”

413. “Art. 7º (...) Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo” (ver comentários).

414. Como, aliás, é regra geral da produção. Alguns fornecedores podem prestar serviço sem intervenção de terceiro, como, por exemplo, o profissional liberal quando dá algum conselho, o médico dando uma receita, o advogado indicando um comportamento ou fazendo um contrato etc.

415. Lembremos que no processo de fabricação do produto entra também uma série de serviços. Vide, a respeito, comentários ao caput do art. 12.

416. Alguns materiais usados por esses profissionais, como o giz e a lousa para o professor, a tesoura para o cabeleireiro, podem ser deixados de lado aqui, como meros coadjuvantes. Claro que a tesoura ganharia relevo se o cabeleireiro cortasse a orelha da cliente. Mas continuaria sendo um defeito do serviço, não do material empregado: a tesoura.

417. Claro que há, também, aqui, uso de materiais vários. Não os estamos considerando, pois não têm relevo em nossa hipótese.

418. Como se sabe, uma das modalidades de uso do cartão de crédito é o saque de dinheiro em caixas eletrônicos. Paga-se, posteriormente, o valor com os acréscimos contratuais, por meio da fatura emitida pela administradora.

419. A hipótese em caso de defeito é a mesma: tanto o banco quanto a administradora do cartão são responsáveis solidários pelos danos. Ver comentários ao caput do art. 14.

420. Ver nossos comentários, em especial o aspecto envolvendo remuneração.

421. Ver comentários aos arts. 30 e 31.

422. Ver detalhes sobre esse problema com os produtos nos comentários ao caput do art. 18.

423. Vimos, ao examinar o art. 18, que o seu § 6º faz o mesmo tipo de confusão. Ver comentários.

424. O Processo n. 1.125/96, que teve curso perante a 24ª Vara Cível de São Paulo, tratava exatamente disso. O usuário de um cartão de crédito, para o qual a administradora anuncia publicamente que não há limite, teve uma transação negada sob a alegação de excesso de limite. A ação era de indenização por danos morais. Foi feita composição amigável, na qual a administradora pagou R$ 18.000,00 (a sentença homologatória do acordo é de 6-11-1996).

425. Para mais exemplos, consultar a tabela no final do nosso Compre bem – manual de compras e garantias do consumidor.

426. Para mais exemplos, consultar tabela citada na nota anterior.

427. Para mais exemplos, consultar a tabela citada nas notas anteriores.

428. Conforme já dito antes, sobre o Processo n. 1.125/96, que teve curso perante a 24ª Vara Cível de São Paulo (ver nota 383).

429. Para mais detalhes sobre orçamento, ver comentários ao art. 40.

430. Para mais exemplos, consultar tabela referida na nota 384.

431. Para mais detalhes a respeito desse assunto, ver nossos comentários ao § 2º do art. 3º, que define serviço.

432. Ver comentários ao art. 8º.

433. Ver comentários ao § 1º do art. 18. Ressalte-se que há uma série de problemas envolvendo o aspecto dos 30 dias a favor do fornecedor (leia-se nos nossos comentários).

434. O mesmo tipo de manifestação objetiva, como decorrência da exteriorização da vontade, sem ter de fundamentá-la, aparece, também, nos arts. 18, 19, 35 e 49 (ver comentários).

435. Ver, à frente, a hipótese do § 1º, que se refere à reexecução dos serviços por terceiros.

436. Abuso do direito que é plenamente tido na doutrina, na jurisprudência e na lei como prática a ser proibida. No início dos comentários ao art. 39, que trata das práticas abusivas, daremos um panorama completo sobre essa questão. Ver também nossos comentários ao art. 6º, item 6.

437. Ver, conforme já dissemos na nota anterior, a explanação completa sobre o abuso do direito no início dos comentários ao art. 39 e nos comentários ao art. 6º, item 6.

438. Aplicando-se um simples cálculo aritmético pelo uso da regra de três, quando possível.

439. Sobre essa questão vide nossos comentários na Parte 1, item 5.13.

440. Ver nossos comentários ao § 4º do art. 14.

441. Se se enquadrasse, aplicar-se-ia simplesmente a regra do art. 14.

442. Conforme já dissemos, o ideal teria sido o legislador ter elaborado um quadro geral de excludentes de responsabilidade, em vez de tratar, como fez, nos artigos, cada caso, pois acabou esquecendo de prever a saída legítima do fornecedor do sistema estabelecido da responsabilidade objetiva nas hipóteses do art. 20, tal qual fizera nos arts. 18 e 19.

443. Leiam-se na sequência os comentários ao § 1º, que se refere exatamente ao terceiro que é contratado para sanar o vício.

444. Ver comentários no subitem 7.2, retro.

445. Além disso, há no próprio CDC garantia de responsabilização do fornecedor, quando este utiliza serviço de preposto e até representante autônomo (art. 34 – ver comentários).

446. As hipóteses previstas no § 5º são novamente exemplificativas.

447. A Lei n. 8.952/94 deu nova redação ao art. 461 do CPC, que passou a ter regramento quase idêntico ao do CDC.

448. Um deles é o da colocação explícita de vício de quantidade do produto como aquele decorrente da disparidade constatada apenas entre o conteúdo líquido adquirido em relação com o indicado na oferta, recipiente etc. Viu-se que há vícios de quantidade do produto que não têm relação com o conteúdo líquido e sim com outras medidas indicadas e ofertadas. Ver nossos comentários completos ao art. 19.

449. Assim como vício de qualidade é também um minus do direito do consumidor, por ser tudo aquilo que torna o produto impróprio ou inadequado ao uso e consumo, sendo que o preço pago pelo consumidor é para receber produto com plena eficácia para ser usado e consumido (ver comentários aos arts. 18 e 19).

450. Claro que o fornecedor não está impedido de dar mais do que prometeu.

451. E considerando-se as críticas por nós feitas nos comentários.

452. Ver comentários ao art. 47.

453. Ver, também, a respeito do assunto de informações conflitantes contra os direitos do consumidor, nossos comentários ao art. 37, § 1º, que cuida da publicidade enganosa.

454. Ver comentários específicos sobre o assunto no art. 26.

455. Exatamente como ocorre na manifestação objetiva decorrente de exteriorização da vontade, garantida nos arts. 18, 19, 20, 35 e 49 (ver comentários).

456. Ver comentários no item 14, retro.

457. “Art. 14. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” (ver nossos comentários).

458. Ver item 16, supra.

459. O problema reaparece no art. 40. Ver comentários.

460. Colocamos esse exemplo de propósito para marcar a determinação da norma. Ainda que o fabricante do amortecedor seja “o” especialista no produto que elabora, é a montadora quem especifica a qualificação das peças que compõem seu produto final.

461. Ver nossos comentários ao art. 6º, especialmente incisos III e VIII.

462. Relevante notar que os autores do Anteprojeto, nos comentários à lei, não tocam no assunto. O art. 21 praticamente não é comentado (cf. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 176).

463. Vejamos exemplo elucidativo retirado do Jornal do Carro, encartado no Jornal da Tarde (São Paulo, 12 maio 1999, p. 9 e 13A): os amortecedores dianteiros e traseiros mais o conjunto de molas, as lonas de freio, disco, rolamento, jogo de velas e silencioso do escapamento de um carro médio (Logus CL 1.8 da Volkswagen) mais serviço de mão de obra custam R$ 1.207,00. Com esse valor é possível comprar um automóvel Passat 1978 (R$ 1.250,00), um Alfa-Romeo 1979 (R$ 1.150,00) ou 1980 (R$ 1.250,00), um Corcel 1976 (R$ 1.200,00) etc.

464. É muito mais barato adquirir hoje, por exemplo, uma nova, melhor e mais atualizada tela de vídeo para computador do que tentar consertar a partir de peças de reposição uma outra de três anos de uso. Fora o custo da mão de obra.

465. Por exemplo: um alternador para um veículo Blazer (GM) original e novo custa cerca de 300 dólares; um recondicionado, 145.

466. Na realidade, conforme se verá, mesmo o uso das originais depende de autorização do consumidor, uma vez que este tem de aprovar o orçamento, que a ele deve ser submetido previamente pelo prestador do serviço. Ver a respeito nossos comentários ao art. 40.

467. Mas a autorização tem de constar do orçamento “prévio”. Ler comentários ao art. 40.

468. A obrigatoriedade do orçamento está expressamente prevista no art. 40. Vide nossos comentários a respeito.

469. Ver nossos comentários ao caput do art. 3º e a seu § 2º.

470. Como fizeram as instituições financeiras até serem derrotadas no Supremo Tribunal Federal. Vide, a respeito, nossos comentários sobre o assunto na análise do § 2º do art. 3º, item 13.

471. AI 181.264-1/0, rel. Des. J. Roberto Bedran, j. 9-2-1993, v. u., RTJE, 132:94.

472. Parte 1, item 5.11 (ver comentários).

473. Curso de direito constitucional, cit., p. 235.

A redação do caput do art. 37 da Constituição Federal, antes da Emenda n. 19, era: “A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte...”. Após a emenda, ficou: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”.

474. Curso de direito constitucional, cit., p. 235.

475. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 90.

476. Item 5.11.

477. Aliás, os serviços (e produtos) privados também. Lembrem-se nossos comentários aos arts. 8º, 9º e 10.

478. Na sequência trataremos do aspecto da continuidade do serviço essencial.

479. Vamos ainda voltar a esse tema nos comentários ao parágrafo único do art. 22.

480. Surpreendentemente se encontra essa errônea posição nos comentários dos autores do Anteprojeto (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 178).

481. Por exemplo: Eduardo Lima de Matos, na Revista Direito do Consumidor, 5:202 e s., e em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto, cit., p. 178.

482. Gostaríamos de realçar que esse exemplo inventado é absolutamente (e infelizmente) real no País, e, aliás, os casos que se multiplicam são muito piores do que esse aqui relatado.

483. Isso sem falar em outros problemas que o corte de serviços públicos acarreta, como o da segurança, por exemplo.

484. Ver nossos comentários, na Parte 1, item 5.10, aos princípios gerais da atividade econômica.

485. Art. 175 da CF: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

486. Hipótese de incidência tributária, p. 146.

487. Ver nossos comentários ao art. 42.

488. Não nos esquecemos que nesse caso, de propositura da ação, o ônus da prova já é dele, isto é, o ônus da prova da má-fé é do fornecedor.

489. REsp 201.112, publicado no site do STJ (27-4-1999).

490. Nessa posição aparece a doutrina apresentada no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 177.

491. AC 53.11-5, rel. Juiz Irlan Arco-Verde, j. 11-11-1992, v. u., RT, 691:170.

492. Ver nossos comentários e a exceção concreta, que explica o porquê de a norma falar em remuneração.

493. Ver o início dos comentários ao art. 22, nos quais apontamos uma ação judicial na qual a Sabesp – Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo apresenta “razões” nesse sentido.

494. Definição que se extrai do exame conjunto dos arts. 18 a 20 e 8º a 10, entre outros.

495. E o fornecedor pode ampliá-lo se quiser, conforme estabelecido no art. 50. Ver comentários a esse artigo e, primeiramente, ao art. 26.

496. Para um completo apanhado do sentido de durável e não durável dos produtos e serviços, com os vários aspectos a ele relativos, tais como o tempo de vida do produto, sua descartabilidade, a importância dos serviços etc., ver nossos comentários aos dois parágrafos do art. 3º.

497. Respeitando-se assim o instituído no art. 170 da Constituição Federal e estampado no inciso III do art. 4º do CDC.

498. Ver comentários aos arts. 12 e s.

499. Ver, sobre esse tema, nossos comentários ao art. 50.

500. O mesmo ocorre com a garantia contratual. Ver comentários ao art. 50.

501. O exemplo é meramente elucidativo, independente do fato de tecnicamente ser possível ou não de ocorrer.

502. Ver comentários ao art. 3º.

503. Bem entendido: João da Silva, pessoa física, fazendo a operação sem se caracterizar como fornecedor: ver comentários ao art. 3º.

504. Sobre as características da relação jurídica de compra e venda como sendo de consumo, ver comentários aos arts. 2º e 3º.

505. Não nos referimos a serviços usados, porque, evidentemente, ele só pode ser novo, porquanto o serviço é aquele “prestado”, fruto de atividade.

506. No nosso Compre bem – manual de compras e garantias do consumidor, cit., cap. 4.

507. Claro que essa decisão é do fornecedor, já que é típica do risco que ele pretende (ou não) assumir em sua atividade.

508. Ap. 216.144-1, rel. Des. Cunha Cintra, j. 29-9-1994, v. u., JTJ, Lex, 167:168.

509. Claro que a escolha sobre quem acionar no caso de vício é do consumidor, nos moldes estabelecidos no art. 18 (ver comentários).

510. É o caso da garantia contratual complementar, que será analisada nos comentários ao art. 50.

511. Conforme se verá nos comentários ao art. 26.

512. E a regra vale até mesmo para produtos não duráveis, como os alimentícios, quer pré-embalados, quer preparados na hora, como peixes, carnes, aves etc.

513. Entre nós essa hipótese de devolução, sem qualquer explicação, só existe nos produtos e serviços adquiridos fora do estabelecimento comercial, conforme estabelecido no art. 49 (ver comentários), ou se fizer parte da oferta.

514. Ou qualquer outro produto, por motivo que é de sua exclusiva esfera privada.

515. São os casos do art. 13 e do § 2º do art. 19, que não excluem o imperativo do parágrafo único do art. 7º: antes esclarecem situações particulares (ver comentários).

516. Consulte-se, a respeito, por exemplo: Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil; Silvio Rodrigues, Direito civil; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro.

517. Ap. 216.144-1, 4ª Câm. Civ. do TJSP, rel. Des. Cunha Cintra, j. 29-9-1994, v. u., JTJ, Lex 167:168.

518. Quando, num primeiro momento, chegamos a apontar que o efeito era suspensivo, estávamos buscando dizer que a suspensividade impediria a tomada das providências seguidas do consumidor. Mas mesmo a suspensividade, parece-nos, não resolve os problemas que surgem. Ver à frente uma explanação completa do assunto.

519. Item 3.

520. Item 2 (ver comentários).

521. Item 2, subitem 2.1.

522. Item 2, assim como, nesse ponto, também já havíamos feito, quando do exame do conceito de produto inserto no § 1º do art. 3º (ver comentários).

523. Item 2, subitem 2.3.

524. Ver comentários ao § 1º do art. 37.

525. Essa é, por exemplo, a posição oficial do IDEC: Código de Defesa do Consumidor ao seu alcance, coord. Josué de Oliveira Rios, p. 54.

526. Bem como tudo o que foi comentado no art. 24 compatível com o tema. Examinem-se, também, nossos comentários ao art. 50.

527. Em artigo intitulado “Aspectos da Decadência e da prescrição no CDC”.

528. Novo Código Civil: “Art. 206. Prescreve: (...) § 3º Em três anos: (...) V – a pretensão de reparação civil”.

529. Ver nossos comentários aos artigos citados e ao princípio da isonomia (Parte 1, item 5.6).

530. Para se ter uma ideia, no Brasil as médias e grandes empresas organizaram os SACs (Serviço de Atendimento ao Consumidor), por meio dos quais recebem reclamações e pedidos de seus clientes por telefone, fax e e-mail. São 622 SACs distribuídos em 49 áreas, segundo o levantamento feito pela Revista Consumidor Moderno, n. 24/99.

531. Ver nossos comentários ao inciso VIII do art. 6º.

532. Dispositivo correspondente no Código Civil de 2002: art. 202.

533. O IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor é uma grande associação de defesa do consumidor do Brasil, com sede na Capital paulista, fundada em 1987 e contando com milhares de associados (para mais dados, consultar A defesa do consumidor e o direito como instrumento de mobilização social, de Josué Rios).

534. “Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II – inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

535. Ver nossos comentários ao art. 34 do CDC.

536. Ver nossos comentários, especialmente aos incisos I, II e III do art. 20.

537. Cf. caput do art. 8º da Lei n. 7.347/85, que dispõe: “Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias”.

538. Cf. § 6º do art. 5º, mesma lei: “§ 6º Os órgão públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

539. Cf. art. 9º do LACP: “Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.

§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.

§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação”.

540. Item 3.

541. Ver detalhes sobre o tipo de indenização decorrente dos vícios não sanados nos comentários às normas citadas: inciso II do § 1º do art. 18, inciso III do art. 19 e inciso II do art. 20.

542. Código Civil de 1916: “Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes e, entre ausentes em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas”. O novo Código Civil reduziu consideravelmente os prazos, regulando a matéria nos arts. 205 e s.

543. Lembre-se que a Súmula foi editada sob a égide do CC de 1916. Por isso fala em 20 anos.

544. No exemplo, pode ser que nunca identifique.

545. A redação original era: “Para os fins do art. 100, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:”. A atual é: “Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:”.

546. Que tem várias peculiaridades na aplicação (ver comentários).

547.

“TÍTULO IV

Da Prescrição e da Decadência

CAPÍTULO I

Da Prescrição

Seção I

Disposições Gerais

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

Art. 194. REVOGADO pela Lei n. 11.280, de 2006.

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.”

548.

“Seção II

Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição

Art. 197. Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3º;

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I – pendendo condição suspensiva;

II – não estando vencido o prazo;

III – pendendo ação de evicção.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.”

549.

“Seção III

Das Causas que Impedem a Prescrição

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III – por protesto cambial;

IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

§ 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.

§ 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.”

550. Ver a respeito Rubens Requião, “Disregard doctrine”, e Fábio Ulhoa Coelho, Desconsideração da personalidade jurídica.

551. Há, por exemplo, na legislação anterior ao CDC, previsão na Lei das S/A responsabilizando o administrador por culpa, dolo e violação da lei e do estatuto (Lei n. 6.404, de 14-12-1976, art. 158) e no Código Tributário Nacional (art. 135). Após a lei consumerista, a lei que regulamentou o setor de planos e seguros de saúde (Lei n. 9.656, de 3-6-1998), indo mais além, fixou a responsabilidade solidária dos administradores e membros dos conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados (art. 26).

552. “Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito...”

553. “Art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V.”

554. No item 6.

555. Ap. 557.007-2, da 11ª Câm., rel. Juiz Mendes de Freitas, v. u., j. 24-3-1994, IOB, 3:9589, Ementa.

556. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

557. Ver comentários ao art. 2º.

558. Ver mais dados a respeito na Parte 2.

559. Conforme o art. 35, que comentaremos.

560. Ver nossos comentários ao art. 31.

561. Ver nossos comentários ao inciso III do art. 4º para mais dados sobre boa-fé e equilíbrio.

562. Correspondente ao art. 427 do Código Civil de 2002.

563. Ap. 562.425-3, da 5ª Câm. Esp. de Julho de 1992, rel. Juiz Silvio Venosa, v. u., j. 6-7-1994, JTACSP, Lex, 147:62.

564. Compre bem – manual de compras e garantias do consumidor, cit., p. 20.

565. O exame completo da execução forçada e das demais alternativas postas à escolha do consumidor pelo descumprimento da oferta está nos nossos comentários ao art. 35, aos quais remetemos o leitor.

566. Ap. 255.461-2, da 9ª Câm. Civ. do TJSP, rel. Des. Aldo Magalhães, v. u., j. 6-4-1995, JTJ, Lex, 169:138.

567. Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 11.989, de 27-7-2009.

568. Ver, na sequência, outros elementos: destaque (subitem 2.6) e linguagem legível (subitem 2.8).

569. Dever de informar que, como vimos, é absoluto nas mãos do fornecedor (conforme comentários ao art. 6º, III).

570. Examinar o subitem 5.19.8 (Cap. V, Seção III) infra, no qual abordamos a publicidade dos produtos farmacêuticos populares.

571. Como nas bulas várias informações técnicas são dirigidas aos médicos, a indústria farmacêutica não tem alternativa: está obrigada a apresentar os dados sob duas formas diversas para os dois públicos: para os consumidores, em linguagem comum, com explicações detalhadas, ilustrações etc.; para os médicos, em linguagem científica.

572. Sobre o sentido de “vagueza” do conceito e ambiguidade, consulte-se Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguage, cit.

573. Nos dois casos o consumidor terá problemas. No primeiro há o risco de lesão à sua saúde. No segundo, há dano efetivo e cobrança abusiva, uma vez que, se a informação foi imprecisa, não surte efeitos contra o consumidor (ver mais sobre cláusulas contratuais nulas e abusivas nos comentários aos arts. 46, 47, 51 e 54).

574. Ver mais sobre ostensividade, inclusive jurisprudência, nos comentários ao art. 54, subitem 5.3.

575. Ver nossos comentários ao art. 54, item 6.

576. Estamos nos referindo aos tipos de letra para impressão do Word for Windows, amplamente conhecido e utilizado no mundo inteiro.

577. Ver-se-á, quando do exame dos contratos de adesão, que o uso de vocábulos e proposições com destaque é, também, uma exigência legal para que as cláusulas contratuais limitadoras dos direitos do consumidor tenham validade (conferir nossos comentários ao art. 54, especialmente, na hipótese, o § 4º, item 6).

578. Ao final dos presentes comentários faremos um exame específico da confusão entre esses dois termos, no intuito de deixar marcada a importância de que o fornecedor cumpra o determinado no art. 31 (e 30, dentre outros).

579. A respeito do uso do português-brasileiro e contra toda sorte de preconceito linguístico, leia-se o excelente livro de Marcos Bagno, Preconceito linguístico, o que é, como se faz.

580. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 230.

581. Mas com informações completas sobre seu funcionamento. Aliás, nesse caso, é interessante notar que o termo correlato para leasing, arrendamento mercantil, tem o mesmo efeito para o consumidor: em ambos os casos há necessidade de clara, ostensiva e detalhada informação sobre seu funcionamento para o consumidor.

582. Por exemplo, nos brinquedos, confunde-se consistência, tamanho, forma, com segurança: brinquedos pontiagudos não são adequados para crianças pequenas; bolinhas minúsculas não se vendem para bebês, que podem engoli-las; sacos plásticos são perigosos etc.

583. Ver-se-á, todavia, que, uma vez fixado e feita a aquisição do produto ou do serviço, o preço não pode mais ser aumentado sem anuência do consumidor. Pode parecer óbvio, mas foi preciso que o CDC assim o dissesse (ver comentários ao inciso X do art. 51).

584. Ver-se-á que há uma prática enganosa comum no mercado nesse exemplo. O lojista diz “à vista com 20% de desconto ou em 3 vezes sem acréscimo”. Trata-se de publicidade enganosa, já que, se o produto custa R$ 100,00 e há 20% de desconto, o preço real é R$ 80,00. No parcelado a diferença estará embutida (ver comentários ao § 1º do art. 37).

585. A gíria comercial diz “malho”.

586. O abuso no exemplo envolve também o praticado contra as próprias vendedoras.

587. Ap. 206.900-1/3, da 6ª Câm. Civ. do TJSP, rel. Des. Munhoz Soares, v. u., j. 14-4-1994, IOB, 3:10353.

588. Ver, também, comentários ao art. 24.

589. Ver mais elementos nos comentários ao art. 21.

590. Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 11.800, de 29-10-2008.

591. O mesmo tipo de manifestação objetiva, como decorrência da exteriorização da vontade, sem ter de fundamentá-la, aparece nos arts. 18, 19, 20 e 49 (ver comentários).

592. “Execução específica. A oferta não adimplida pelo fornecedor dará ensejo a que o consumidor mova ação de execução específica da obrigação de fazer, que não pode resolver-se em perdas e danos, salvo se assim o desejar o consumidor” (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1366).

593. Basta pensar num microcomputador para perceber que recebê-lo depois de 2, 3 anos significará adquirir produto inútil, ultrapassado que foi pelos novos modelos.

594. É sempre importante recordar que o CDC, desde 11 de março de 1991, previa a antecipação de tutela, que só foi incorporada às normas adjetivas privatistas com a minirreforma do Código de Processo Civil (no caso específico trata-se do art. 461, alterado pela Lei n. 8.952/94 e pela Lei n. 10.444/2002. Esta lei criou ainda o art. 461-A, com a mesma inspiração).

595. Sobre essa questão vide nossos comentários na Parte 1, subitem 5.13.

596. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 1402.

597. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 1414.

598. Do ponto de vista das normas infraconstitucionais, somente o uso dos termos como sinônimos resolve a confusão. É que a situação nessa esfera é pior: A Lei n. 8.078 fala em “publicidade” (art. 6º, IV, arts. 30, 35, 36, 37, Seção III, e arts. 67, 68 e 69) e “propaganda” (especificamente “contrapropaganda”: arts. 56, XII, e 60, caput e § 1º). A Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que regulou a repressão ao abuso do poder econômico, fala em “propaganda publicitária” (art. 2º, V, a) etc. O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, criado pelos experts no assunto, usa os dois termos: “publicidade” (arts. 5º, 7º etc.); “publicidade comercial” (arts. 8º, 10 etc.); “propaganda política” (art. 11); “publicidade governamental” (art. 12) etc. E a Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que regulamenta a profissão de publicitário e agenciador de propaganda, dispõe: “compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado” (art. 5º – a regra é repetida no regulamento da lei: Decreto n. 57.690, de 1º-2-1966, art. 2º).

599. Ver, no item seguinte, comentários à Lei n. 9.294/96, elaborados com base na norma constitucional.

600. Esta lei trata também dos defensivos agrícolas, que não serão aqui abordados pelo fato de não atingirem diretamente o consumidor, porquanto a publicidade, no caso, é dirigida aos agricultores e pecuaristas. Nossos comentários estão de acordo com as alterações feitas pela Lei n. 10.167, de 27-12-2000, pela Medida Provisória n. 2.190-34, de 2001, pela Lei n. 10.702, de 14-7-2003, e pela Lei n. 11.705, de 19-6-2008.

601. Como veremos, é essa a regra da Lei n. 8.078.

602. Por isso em nosso texto sempre que a norma referir-se a “produto” colocaremos também “serviço”, para adequá-la ao CDC (que define produto e serviço. Ver comentários aos §§ 1º e 2º do art. 3º).

603. O conceito está em consonância com o disposto no CDC (ver comentários aos arts. 2º, caput e parágrafo único, 17 e 29).

604. O CONAR pode exigir a comprovação. O parágrafo único do art. 36 do CDC impõe a mesma conduta (ver comentários).

605. O art. 52 do CDC tem disposição nesse sentido e mais completa (ver comentários).

606. Sobre garantia legal, ver art. 26 do CDC; sobre garantia contratual, o art. 50.

607. Na realidade, por determinação do CDC, deve ser informado junto com o preço (cf. arts. 30, 31 e 37, § 1º e 3º).

608. É importante colocar que mesmo informações técnicas têm de ser postas em linguagem compreensível pelo consumidor, que é leigo, por expressa determinação do art. 31 (ver comentários), mesmo que esteja dentro das recomendações da ABNT, Inmetro ou outro órgão oficial.

609. É excetuado da abrangência dessa regra o teaser, abordado no subitem 5.13, infra. Ver também a respeito a questão do merchandising, no subitem 5.14, infra.

610. Ver comentários aos §§ 1º e 3º do art. 37 do CDC, que cuidam especificamente da publicidade enganosa.

611. Essas determinações são exigências constitucionais, na medida em que se impõem a todos como garantias fundamentais (CF, arts. 1º, III, 5º, X, art. 226 etc. – ver comentários sobre os princípios constitucionais no Capítulo 1).

612. Art. 20. A norma fala em grupos que “possa atingir”, mas, como fenômeno de comunicação difusa, via de regra, o anúncio atinge a todos, já que não pode garantir que quem os verá será apenas o público alvo (as exceções ficam para linhas especificamente direcionadas: malas diretas, telemarketing ativo etc.).

613. O que é garantia constitucional (art. 5º, X, da CF).

614. Mais uma vez revelador da garantia constitucional (arts. 1º, III, e 226, da CF).

615. Ver comentários ao § 2º do art. 37 do CDC, que trata desses temas, entre outros.

616. As regras tratadas neste item estão controladas pelo § 2º do art. 37 do CDC (ver comentários).

617. As normas retratadas neste item estão reguladas nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CDC (ver comentários).

618. Essa norma está em consonância com o estabelecido no § 2º do art. 37 do CDC (ver comentários).

619. Tal norma está em consonância com os arts. 215 e 216 da Constituição Federal.

620. E que estão retratados nos arts. 30 e 31 do CDC (ver comentários).

621. É mais um caso expresso de situação de anúncio enganoso que se proíbe (ver comentários ao § 1º do art. 37 do CDC).

622. Ver nota anterior: é outro caso de enganosidade proibida.

623. Essa norma dá a entender que se pode filmar alguém sem que ele saiba, o que constitui flagrante violação ao direito à imagem, privacidade e intimidade garantidos na Constituição Federal (art. 5º, X).

624. Ver comentários ao art. 36 do CDC, que repete essa regra, bem como o subitem 5.14, retro.

625. A exceção fica por conta do teaser, conforme apontado no item 5.13, retro.

626. E por mais força de razão pode recusar qualquer anúncio que fira as leis vigentes, em especial a Constituição Federal e a Lei n. 8.078/90.

627. Sobre teaser, ver subitem 5.13, retro.

628. Deixaremos de indicar as normas dos anúncios relativos a “empregos e oportunidades” e “defensivos agrícolas”, uma vez que não dizem respeito às relações de consumo.

629. Ver retro item 5.12 e subitens 5.12.1 a 5.12.7.

630. A Lei n. 9.294, retromencionada e analisada, dispõe no art. 4º um horário menos restrito: das 21h00 até 6h00 (ver subitem 4.2). Desse modo, a autorregulamentação é mais limitadora que a lei, o que é muito bom.

631. Ver no subitem 5.19.1.10 as cláusulas de advertência já publicadas, especialmente de acordo com as Resoluções n. 1, 2 e 3 do Conselho Superior do Conar, as três datadas de 18-2-2008.

632. A norma faz confusão entre “sinal” e “entrada”. Ambos podem ter o mesmo significado. É que o sinal pode ser tanto o que a norma diz, parcela de reserva do imóvel, como princípio de pagamento. E entrada não precisa necessariamente ser o valor pago até “o ato da escritura de promessa de compra e venda”, como quer a norma. Vale o esforço, mas o texto equivocado de nada serve. Do ponto de vista da Lei n. 8.078, tanto sinal quanto entrada terão valor pelo seu significado no texto do anúncio.

633. Mais uma vez vale o esforço da norma ao pretender definir poupança. Mas, ao afirmar categoricamente que ela vai até o habite-se, fica equívoca, uma vez que, como o habite-se é documento a ser expedido pelos órgãos fiscais competentes, pode acontecer – como ocorre muitas vezes – de as datas não coincidirem (aliás, o que pode gerar dano ao consumidor).

634. Esquisita a norma. Parece que o público-alvo de maior renda pode ser enganado por omissão. Mas não pode porque infringe o CDC.

635. Novamente uma esquisitice, porquanto o preço do imóvel somente pode ser em “dinheiro”. E, ainda que se possa pensar em oferta para troca de imóveis, o preço do imóvel que se oferece deve sempre constar para fins de referência da possível troca.

636. Ver segunda parte da letra m, que complementa esta regra.

637. Ver art. 52 do CDC e nossos comentários.

638. Sobre garantia legal de 30 e 90 dias, ver comentários ao art. 26 do CDC.

639. Ver subitem 5.19.8, infra.

640. As regras desta seção foram elaboradas pela Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica – Abifarma.

641. Ver no item 4, retro, nossos comentários à Lei n. 9.294, que dispõe sobre restrições ao uso e à publicidade de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas.

642. Ver art. 33 do CDC e nossos comentários.

643. Ver art. 33 do CDC e nossos comentários. A norma está desatualizada. As vendas anunciadas pela TV e adquiridas por telefone e as feitas pela Internet são, também, canais importantes (ver nossos comentários ao art. 49 do CDC).

644. O art. 49 do CDC dá ao consumidor o direito ao arrependimento, o que lhe garante a prerrogativa de devolução de qualquer produto ou serviço no prazo de 7 dias (ver nossos comentários).

645. Ver art. 33 do CDC e nossos comentários.

646. Ver, à frente, comentários aos §§ 1º e 2º do art. 37.

647. Ver na sequência nossos comentários completos sobre publicidade enganosa e abusiva.

648. Um bom exemplo desse tipo de merchandising é o do filme “Show de Truman”, sucesso no cinema, cujo enredo mostra uma “novela” que se passa 24 horas por dia, 365 dias por ano, mostrando a vida “real” de Truman, que não sabe que sua vida não passa de encenação. Tudo na novela está à venda. E são várias as passagens em que os produtos são oferecidos “disfarçadamente”.

649. Ver, no mesmo sentido, Nelson Nery Jr., Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 67.

650. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 266; trecho comentado por Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin.

651. E revogou o Decreto n. 861, de 9 de julho de 1993.

652. “Art. 19. Toda pessoa física ou jurídica que fizer ou promover publicidade enganosa ou abusiva ficará sujeita à pena de multa, cumulada com aquelas previstas no artigo anterior, sem prejuízo da competência de outros órgãos administrativos.

Parágrafo único. Incide também nas penas deste artigo o fornecedor que:

a) deixar de organizar ou negar aos legítimos interessados os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem publicitária;

b) veicular publicidade de forma que o consumidor não possa, fácil e imediatamente, identificá-la como tal.”

“Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei n. 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa;

II – apreensão do produto;

III – inutilização do produto;

IV – cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V – proibição de fabricação do produto;

VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviços;

VII – suspensão temporária de atividade;

VIII – revogação de concessão ou permissão de uso;

IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X – interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

XI – intervenção administrativa;

XII – imposição de contrapropaganda.”

653. Sobre a técnica do teaser, ver o item 5.13 do início dos comentários à presente seção.

654. Art. 7º do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

655. É preciso prestar atenção no uso da expressão “grátis”. A regra do mercado é a de que tudo é cobrado, direta ou indiretamente. A questão é tão relevante que a própria norma autorregulamentadora a disciplina no seu art. 27 (§ 4º, a – ver, retro, subitem 5.2.2.6).

656. Sobre o significado de “preço”, ver nossos comentários ao art. 31, subitem 2.13.1.

657. A ementa da decisão é a seguinte: “Publicidade – Propaganda enganosa – Oferta do anunciante inferior ao valor real da mercadoria no mercado – Artifício ilusório – Má-fé da vendedora – Indenização ou cumprimento do contrato” (rel. Des. Alves Braga, v. u., j. 17-10-1991, RT, 682:74).

658. Nelson Nery Junior, Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 67.

659. Aliás, as expressões “o filme do ano”, “a melhor comédia do ano”, “a comida mais gostosa” estão desmoralizadas, uma vez que são vários os “melhores”!!!

660. Conforme exposto no subitem 5.11.

661. AC 591051560, da 5ª Câm. Civ. do TJRS, v. u., j. 22-8-1991, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Junior (RJTJRS, 153:388). Note-se que a ação foi proposta pela concorrente, que teve seu produto exposto na publicidade comparativa enganosa.

662. Art. 4º, III (ver nossos comentários).

663. Que, aliás, como vimos anteriormente, é bem feito e detalhado.

664. Essa é a definição lexical (cf. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 712).

665. Ver nossos comentários sobre a teoria do risco do negócio e a responsabilidade civil objetiva no CDC no início da Seção II do Capítulo IV (que antecede o art. 12). Ver, também, comentários aos arts. 12 a 14.

666. Subitem 5.18.

667. Ver nossos comentários ao art. 67, para maiores detalhes.

668. Que retratamos no início desta seção, no subitem 5.18.2.

669. Ver nossos comentários no início desta seção, subitens 5.4 a 5.8.

670. Essas determinações são exigências constitucionais, na medida em que se impõem a todos como garantias fundamentais (CF, arts. 1º, III, 5º, X, 226 etc. – ver nossos comentários no início deste livro).

671. Que é patente quando o anúncio diz para o menor pedir para os pais comprarem o produto.

672. Comentários do início desta seção, subitem 5.9.

673. Sobre enganosidade, ver nossos comentários em torno dessa mesma norma (subitem 3.1 do comentário ao § 1º do art. 37).

674. Nelson Nery Junior, Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, p. 67.

675 Item 3.5 dos comentários aos §§ 1º e 3º do art. 37.

676. Conforme exposto nos comentários do início desta seção, subitem 5.11.

677. Ver nossos comentários sobre a teoria do risco do negócio e a responsabilidade civil objetiva no CDC, no início da Seção II do Capítulo IV (que antecede o art. 12). Ver, também, comentários aos arts. 12 a 14.

678. Ver subitem 5.18.

679. Ver nossos comentários aos arts. 67 e 68, para maiores detalhes.

680. Que retratamos no início desta seção, no subitem 5.18.2.

681. Para mais detalhes sobre este tipo penal, ver nossos comentários específicos.

682. Não se deve esquecer, ainda, que o parágrafo único do art. 36 tem correspondente criminal: o art. 69 do CDC tipifica o crime de não organização dos dados fáticos, técnicos e científicos, nestes termos:

“Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:

Pena – Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa”.

683. E prevista no inciso I do art. 39, que a seguir comentaremos.

684. Redação do caput dada pela Lei n. 8.884, de 11-6-1994.

685. Inciso X incluído pela Lei n. 8.884, de 11-6-1994.

686. A Lei n. 9.870, de 23-11-1999 (originária da MP n. 1.890-66/99, que acrescentou o dispositivo), faz referência ao inciso XIII. Trata-se de erro evidente do legislador. Todavia, do ponto de vista prático, ainda que se considere o inciso como de n. XIII, isso em nada altera o direito garantido ao consumidor, na medida em que se passa simplesmente a utilizar a regra estabelecida como a de n. XIII. Ou seja, quer o intérprete faça referência ao inciso XI do art. 39, quer se refira ao inciso XIII, o importante é que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Isso é o que interessa.

687. Inciso XII incluído pela Lei n. 9.008, de 21-3-1995.

688. Na letra g há também a proibição a uma espécie de venda casada oculta: “g) efetuar vendas ou ofertas de venda, compras ou ofertas de compra que incluam uma prestação oculta, caracterizada pela imposição de transporte, seguro e despesas ou recusa de entrega na fábrica, sempre que esta caracterize alteração imotivada nas condições costumeiramente praticadas, visando burlar o tabelamento de preços”.

689. Da mesma natureza: “de ordem econômica”, cf. art. 4º, caput.

690. Ver comentários ao art. 35.

691. O exemplo mostra uma prática enganosa. Um “chamariz” para levar o consumidor ao supermercado, oportunidade em que, espera-se, ele adquira outros produtos.

692. Claro que ele poderá pleitear indenização por danos materiais e morais. Mas a prática é absurda.

693. Ver comentários aos arts. 4º, I, e 6º, VIII.

694. “Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população;

II – preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;

III – destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso;

IV – viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações;

V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência;

VI – capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos;

VII – estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;

VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.”

695. A doutrina tem apontado essa tática do legislador de criar direitos apenas no texto legal, a fim de gerar a expectativa de que o cidadão tem direitos, quando, de fato, o texto acaba não sendo cumprido nem pelo Poder Público, que deveria por primeiro cumprir a lei. Para mais detalhes a respeito desse problema, consulte-se o nosso O Poder, a lei e os Regimes Democráticos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, passim.

696. Em São Paulo até a data de 31-10-2003 já foram ajuizadas mais de 200 mil ações (conforme Jornal da Tarde, 1º-11-2001, Caderno A, p. 11).

697. Os dados acima citados estão em reportagem publicada pelo Jornal da Tarde, na página referida na nota anterior.

698. “CAPÍTULO IV

Do Direito à Saúde

Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Úni-

co de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

§ 1º A prevenção e a manutenção da saúde do idoso serão efetivadas por meio de:

I – cadastramento da população idosa em base territorial;

II – atendimento geriátrico e gerontológico em ambulatórios;

III – unidades geriátricas de referência, com pessoal especializado nas áreas de geriatria e gerontologia social;

IV – atendimento domiciliar, incluindo a internação, para a população que dele necessitar e esteja impossibilitada de se locomover, inclusive para idosos abrigados e acolhidos por instituições públicas, filantrópicas ou sem fins lucrativos e eventualmente conveniadas com o Poder Público, nos meios urbano e rural;

V – reabilitação orientada pela geriatria e gerontologia, para redução das sequelas decorrentes do agravo da saúde.

§ 2º Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

§ 3º É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

§ 4º Os idosos portadores de deficiência ou com limitação incapacitante terão atendimento especializado, nos termos da lei.

Art. 16. Ao idoso internado ou em observação é assegurado o direito a acompanhante, devendo o órgão de saúde proporcionar as condições adequadas para a sua permanência em tempo integral, segundo o critério médico.

Parágrafo único. Caberá ao profissional de saúde responsável pelo tratamento conceder autorização para o acompanhamento do idoso ou, no caso de impossibilidade, justificá-la por escrito.

Art. 17. Ao idoso que esteja no domínio de suas faculdades mentais é assegurado o direito de optar pelo tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável.

Parágrafo único. Não estando o idoso em condições de proceder à opção, esta será feita:

I – pelo curador, quando o idoso for interditado;

II – pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo hábil;

III – pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a curador ou familiar;

IV – pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá comunicar o fato ao Ministério Público.

Art. 18. As instituições de saúde devem atender aos critérios mínimos para o atendimento às necessidades do idoso, promovendo o treinamento e a capacitação dos profissionais, assim como orientação a cuidadores familiares e grupos de autoajuda.

Art. 19. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra idoso serão obrigatoriamente comunicados pelos profissionais de saúde a quaisquer dos seguintes órgãos:

I – autoridade policial;

II – Ministério Público;

III – Conselho Municipal do Idoso;

IV – Conselho Estadual do Idoso;

V – Conselho Nacional do Idoso.”

699. Para mais elementos a respeito da Lei n. 9.656/98, consulte-se nosso Comentários à Lei de Plano Privado da Assistência à Saúde, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2000; e, a respeito de decisão citada do STF, ver nosso artigo “O Direito do Consumidor e os Planos de Saúde”, in [www.saraivajur.com.br/serviços/doutrina].

700. “Art. 23. A participação dos idosos em atividades culturais e de lazer será proporcionada mediante descontos de pelo menos 50% (cinquenta por cento) nos ingressos para eventos artísticos, culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso preferencial aos respectivos locais.”

701. É uma prática bastante comum exigir prova de idade – por exemplo de estudantes que têm direito a desconto – no ato da compra do ingresso, o que é pratica abusiva prevista no inciso V do art. 39 do CDC.

702. “Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.”

703. “I – a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários mínimos;”

704. “II – desconto de 50% (cinquenta por cento), no mínimo, no valor das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários mínimos.”

705. “Art. 41. É assegurada a reserva, para os idosos, nos termos da lei local, de 5% (cinco por cento) das vagas nos estacionamentos públicos e privados, as quais deverão ser posicionadas de forma a garantir a melhor comodidade ao idoso.”

706. “Art. 42. É assegurada a prioridade do idoso no embarque no sistema de transporte coletivo.”

707. “§ 1º Para ter acesso à gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faça prova de sua idade.”

708. “Parágrafo único. As entidades governamentais e não governamentais de assistência ao idoso ficam sujeitas à inscrição de seus programas, junto ao órgão competente da Vigilância Sanitária e Conselho Municipal da Pessoa Idosa, e, em sua falta, junto ao Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa, especificando os regimes de atendimento, observados os seguintes requisitos:”

709. “Art. 50. Constituem obrigações das entidades de atendimento:

I – celebrar contrato escrito de prestação de serviço com o idoso, especificando o tipo de atendimento, as obrigações da entidade e prestações decorrentes do contrato, com os respectivos preços, se for o caso;

II – observar os direitos e as garantias de que são titulares os idosos;

III – fornecer vestuário adequado, se for pública, e alimentação suficiente;

IV – oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade;

V – oferecer atendimento personalizado;

VI – diligenciar no sentido da preservação dos vínculos familiares;

VII – oferecer acomodações apropriadas para recebimento de visitas;

VIII – proporcionar cuidados à saúde, conforme a necessidade do idoso;

IX – promover atividades educacionais, esportivas, culturais e de lazer;

X – propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças;

XI – proceder a estudo social e pessoal de cada caso;

XII – comunicar à autoridade competente de saúde toda ocorrência de idoso portador de doenças infectocontagiosas;

XIII – providenciar ou solicitar que o Ministério Público requisite os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem, na forma da lei;

XIV – fornecer comprovante de depósito dos bens móveis que receberem dos idosos;

XV – manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento, nome do idoso, responsável, parentes, endereços, cidade, relação de seus pertences, bem como o valor de contribuições, e suas alterações, se houver, e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento;

XVI – comunicar ao Ministério Público, para as providências cabíveis, a situação de abandono moral ou material por parte dos familiares;

XVII – manter no quadro de pessoal profissionais com formação específica.”

710. Ver comentários ao art. 51, IV.

711. Ver nossos comentários a respeito na Parte 1, subitem 5.8.

712. Cf. art. 2º, caput. O Decreto n. 10, de 16 de janeiro de 1991, dispôs, no art. 1º, a composição do CONMETRO: “Art. 1º O Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, presidido pelo Ministro de Estado da Justiça, terá a seguinte composição: I – um representante do Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento; II – um representante do Ministro da Marinha; III – um representante do Ministro do Exército; IV – um representante do Ministro das Relações Exteriores; V – um representante do Ministro da Aeronáutica; VI – um representante do Ministro da Infraestrutura; VII – um representante do Ministro da Agricultura e Reforma Agrária; VIII – um representante do Ministro da Saúde; IX – um representante do Ministro do Trabalho e Previdência Social; X – um representante do Ministro da Educação; XI – um representante do Ministro da Ação Social; XII – um representante do Secretário do Meio Ambiente; XIII – um representante do Secretário da Ciência e Tecnologia; XIV – um representante do Secretário da Administração Federal; XV – o Secretário Nacional de Direito Econômico; XVI – o Presidente do INMETRO – Instituto de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial; XVII – o Presidente da Confederação Nacional da Indústria; XVIII – o Presidente da Confederação Nacional do Comércio; XIX – três titulares de entidades privadas nacionais, dedicadas aos interesses do consumidor; XX – três titulares de entidades nacionais de caráter privado, dedicadas às atividades de normalização e qualidade industrial; XXI – um cidadão de notório saber nas áreas de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial não vinculado ao Serviço Público”.

713. Lei n. 5.966/73, art. 1º, caput.

714. Trata-se de autarquia federal. Ver a mesma Lei n. 5.966, art. 5º. O Decreto n. 10, de 16 de janeiro de 1991, no seu art. 2º, definiu suas finalidades, que são: “I – executar as políticas nacionais de metrologia, de normalização técnica, de qualidade de materiais e de bens, bem como as de fomento à produtividade; II – verificar a observância das normas técnicas e legais, no que se refere às unidades de medida, métodos de medição, medidas materializadas, instrumentos de medir e mercadorias pré-medidas; III – manter e conservar os padrões das unidades de medida, bem assim implantar e manter a cadeia de rastreabilidade dos padrões das unidades de medida no País, de forma a torná-las harmônicas internamente e compatíveis no plano internacional, visando, em nível primário, a sua aceitação universal, e, em nível secundário, a sua utilização como suporte ao setor produtivo, com vistas à qualidade de bens e serviços; IV – fortalecer a participação do País nas atividades internacionais relacionadas com metrologia, normalização técnica e qualidade de materiais, de bens e de fomento à produtividade, além de promover o intercâmbio com entidades e organismos estrangeiros e internacionais; V – formular, promover, implementar, coordenar e supervisionar o Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade, em conjunto com outros órgãos da Administração Pública Federal direta e indireta; VI – prestar suporte técnico e administrativo ao Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO, atuando como sua Secretaria Executiva”.

715. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, art. 87.

716. Ver comentários ao § 1º do art. 3º.

717. Ver próximo inciso, a respeito de reajuste.

718. Lei n. 8.884, art. 87, que dispôs: “Art. 87. O art. 39 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescendo-se-lhe os seguintes incisos: ‘Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços’”.

719. Art. 6º, III (ver comentários).

720. A política atualmente implementada é a de permitir que o mercado regule o preço.

721. “Art. 1º A União, na forma do art. 146 da Constituição (CF de 1946), fica autorizada a intervir no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo, nos limites fixados nesta Lei”.

Parágrafo único. A intervenção se processará, também, para assegurar o suprimento dos bens necessários às atividades agropecuárias, da pesca e indústrias do País”.

Art. 2º A intervenção consistirá: (...) II – na fixação de preços e no controle do abastecimento, neste compreendidos a produção, transporte, armazenamento e comercialização.”

722. Ver nossos comentários sobre o tema na Parte 1, item 5.8.

723. Na sequência, quando comentarmos o funcionamento dos chamados serviços de proteção ao crédito, regulados no art. 43, veremos que estão, também, sujeitos aos ditames constitucionais – obviamente –, e por isso, a lei impõe limites a sua atuação.

724. Cf. Seção IV, retro (início dos comentários ao art. 39).

725. Correspondente ao art. 188 do Código de 2002.

726. É com essa mesma linha de raciocínio e com a mesma base jurídica que se irá interpretar o art. 43, que cuida do serviço de proteção ao crédito.

727. Ver adiante, no exame do subitem 3.5, comentários sobre a cobrança abusiva que expõe o consumidor ao ridículo.

728. Esse tipo de prática abusiva ocorre também na entrada do hospital. Exige-se que o consumidor doente ou o familiar que o acompanha entregue cheque ou título, sob pena de a pessoa não poder ser internada. Este e qualquer outro tipo de constrangimento ou ameaça serão enquadráveis como abusivos, por disposição do caput do art. 42: “qualquer tipo”, assim como do caput do art. 71: “qualquer outro procedimento”.

729. Ver nossos comentários ao art. 22.

730. Ver comentários aos §§ 1º e 3º do art. 37.

731. O cheque pode ser protestado, e com isso o consumidor inadimplente fica negativado na praça, o que, evidentemente, pode constranger. Nesse caso, porém a ação do credor é legal.

732. Segundo Herman Benjamin, foi essa objeção que fizeram os empresários no Congresso Nacional visando derrubar o art. 42 do CDC (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 320).

733. Que comentaremos no subitem 4.4, infra.

734. Um dos grandes males do mercado para o consumidor se descontrolar nas despesas e ter dificuldade para saber o quê e quanto lhe cobram.

735. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., no comentário feito por Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin.

736. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 323.

737. Artigo incluído pela Lei n. 12.039, de 1º-10-2009.

738. Sempre com autorização expressa do consumidor.

739. Ver no item 4, infra, nossos comentários ao § 2º.

740. Ver nossos comentários ao § 4º no item 5, infra.

741. Ainda que se trate de pessoa jurídica, que é para a Lei n. 8.078 consumidora (art. 2º, caput) e tem sua imagem garantida contra violações pela Carta Magna (art. 5º, X, da CF).

742. Desde que dentro dos limites impostos pelos arts. 42 e 71. Ver nossos comentários.

743. Art. 71 do Código de Defesa do Consumidor, verbis: “Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa”.

744. Sobre risco da atividade, ver comentários do início da Seção II do Capítulo IV (antes do art. 12), item 2.

745. Princípios do processo civil na Constituição Federal, cit., p. 129.

746. Manual do processo de execução, v. 1, p. 344.

747. Curso de direito processual civil, v. 2, p. 864.

748. AI 350.619-SP.

749. REsp 3.264-PR, j. 28-6-1990, DJU, 18 fev. 1991 (RT, 671:187).

750. A Lei n. 11.382, de 6-12-2006, dentre outras alterações, trouxe uma novidade ao dar nova redação aos arts. 736 e s. do CPC.

751. Principal porque, conforme se verá, pode o consumidor exigir do serviço de proteção ao crédito o cancelamento ilegal da inscrição, por força do estabelecido no § 3º do art. 43, bem como, após receber o aviso previsto no § 2º do mesmo artigo, pode ele exigir que a negativação não seja feita.

752. REsp 170.281-SC, da 4ª T. do STJ, rel. Min. Barros Monteiro, v. u., j. 24-6-1998, DJ, 14 dez. 1998.

753. REsp 161.151-SC, do STJ, rel. Min. Waldemar Zveiter.

754. Ver, por exemplo, as disposições dos arts. 30, 31, 46 e §§ 3º e 4º do art. 54.

755 Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985, art. 59.

756 Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, art. 18, I.

757 DJU de 5-12-2005.

758 “Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 5º Em cinco anos:

I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular”.

759. O endereço na Internet é www.procon.sp.gov.br.

760. As razões tratam também do art. 16 e do § 3º do art. 52.

761. Para o exame dos princípios e de alguns outros pontos, cf. os comentários de Nelson Nery Junior em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 342 e s.

762. Ver nossos comentários sobre o assunto na Parte 2.

763. Trataremos adiante desses modelos.

764. Ver adiante comentários relativos às regras de interpretação dos contratos de consumo (especialmente art. 47).

765. Ver nossos comentários sobre o art. 51, bem como sobre a parte inicial de proteção contratual (Capítulo VI do CDC, início do art. 46), que trata dos princípios basilares dos contratos de consumo.

766. Ver nossos comentários sobre a teoria do risco no início dos comentários ao art. 12.

767. Tivemos oportunidade de sustentar, em artigo publicado pela Revista BIS, da Saraiva (ano 8, n. 1, mar. 1999), que tais cláusulas de reajuste dos contratos de leasing pela variação cambial eram nulas, e na pior das hipóteses caberia a revisão.

768. Como faz, por exemplo, a lei alemã, bem lembrada por Paulo Luiz Netto Lôbo (Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, p. 146).

769. Essa é a posição, entre outros, de Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 351.

770. Ver nossos comentários a respeito do citado art. 170 na Parte 1, item 5.10.

771. “Art. 1.561. Embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. Parágrafo único. Se um só dos cônjuges estava de boa-fé, ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.”

772. “Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”

773. Ver, à frente, nossos comentários completos relativamente a tais regras.

774. Item 6 dos comentários ao art. 30.

775. Ver nossos comentários na Parte 1, item 5.10.

776. Cláusula geral da boa-fé nas relações de consumo, Revista Direito do Consumidor, 17:156.

777. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, cit., p. 147.

778. Aristóteles, Ética a Nicômaco, Livro V, Cap. X.

779. Mirella D’Angelo Caldeira, O controle das práticas abusivas pelo princípio da boa-fé, monografia apresentada no programa de Pós-Graduação em Direito da PUCSP, 2º sem. 1998, p. 39.

780. Ver nossos comentários ao princípio da isonomia na Parte 1, item 5.6.

781. Lembre-se o teor do inciso III do art. 6º e do art. 31:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

“Art. 31. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores”.

782. Como, também, já tivemos oportunidade de comentar, ao analisar o art. 30, que dispõe, verbis:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

783. Ver nossos comentários a respeito do princípio da isonomia na Parte 1, item 5.6.

784. Ver detalhes nos comentários ao inciso VIII do art. 6º.

785. Cf. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 472.

786. Ver, a esse respeito, nossos comentários na Parte 1, item 5.5.

787. “Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”

788. Ver, à frente, nossos comentários ao art. 47.

789. Infelizmente na jurisprudência é possível encontrar muitos julgados que ainda falam em pacta sunt servanda para contratos de adesão.

790. Há uma sutil exceção, prevista no inciso I do art. 51. Ver nossos comentários.

791. O Professor Nelson Nery Junior demonstra os vários aspectos das teorias que levaram à aceitação desse tipo de relação (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 355-8).

792. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, cit., p. 24. O Professor Paulo Lobo utiliza-se da expressão “condições gerais”. Nelson Nery Junior, após antepor essa expressão a outra, “cláusulas gerais”, acaba optando pela última (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 360-3).

793. Revogado pelo Decreto s/n., de 25-4-1991.

794. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, cit., p. 89-90.

795. Revogada pela Lei n. 9.609/98, que prevê em seu art. 10, § 1º, I e II, as hipóteses de nulidade de cláusulas de contrato de software.

796. A respeito da Lei de Plano e Seguro-Saúde, ver nosso Comentários à Lei de Plano e Seguro-
-Saúde.

797. Ver subitem 2.7 dos comentários ao início do presente capítulo.

798. Ver subitem 2.2 dos comentários ao início deste capítulo.

799. A disposição do § 2º do art. 51 é nesse sentido: “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.

800. E que abordamos no item 2.3 do Capítulo VI.

801. Ver adiante nossos comentários sobre o art. 54.

802. Ap. 235.957-2, rel. Des. Aldo Magalhães, v. u., j. 25-8-1994, JTJ, Lex, 161:43.

803. Ap. 197.165-2/3, rel. Des. Pinheiro Franco, m. v., j. 22-10-1992, AASP, 1.771:462.

804. Ap. 567.573-4, rel. Juiz Lobo Junior, v. u., j. 26-7-1994, JTACSP, Lex, 70:150.

805. Subitem 2.9 dos comentários iniciais ao presente capítulo.

806. “Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”

807. Cf. nossos comentários iniciais (Partes 1 e 2).

808. RE 86.095, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u., j. 22-4-1996, RSTJ, a.8(85):284.

809. Ver nossos comentários aos arts. 30 e 35.

810. Apenas para se ter uma ideia: a Livraria Cultura, de São Paulo, atende 3.500 pedidos de vendas de livros mensais via Internet. Nos EUA, a Barnes & Nobles, uma rede de livrarias, atendeu 1.300.000 pessoas em janeiro de 1999, e, no mesmo mês, a Amazon registrou 8.400.000 atendimentos (dados colhidos no Jornal da Tarde de 20-6-1999, p. 7A e 4D).

811. Claro que compras por “impulso” podem ser feitas no estabelecimento. Nesse caso não há a mesma proteção legal.

812. O que não se pode fazer, evidentemente, é diminuí-lo.

813. “Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.”

814. Assim, por exemplo, os autores do Anteprojeto, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 394. E há decisão judicial na mesma linha: “Compromisso de compra e venda – Bem imóvel – Direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC – Inaplicabilidade – Expressão ‘produtos’ referida no citado dispositivo a ser entendida como bens móveis.

Ementa oficial: O art. 49 do CDC é inaplicável às promessas de venda e compra de imóveis. No que tange a produtos, o texto deve ser entendido como se referindo a bens móveis, tal o seu conteúdo manifesto, ao fixar como ‘dies a quo’ do prazo de arrependimento, em uma das hipóteses, ‘o ato do recebimento do produto’” (Ap. 238.020-2/0, da 13ª Câm. Cív. do TJSP, rel. Des. Marrey Neto, v. u., j. 30-6-1994, RT, 708:25).

815. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 394.

816. Que comentamos no art. 48.

817. E também pela Internet, por mala direta etc.

818. Item 8, retro.

819. Ver nossos comentários ao art. 24.

820. No mesmo sentido: Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 396.

821. Daí não ter sentido o tipo penal do art. 74, que dispõe, verbis: “Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo: Pena – Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa”.

Tal norma é um desestímulo à concessão da garantia contratual.

822. Quando dos comentários ao art. 26.

823. Essa é a posição oficial, por exemplo, do IDEC: Código de Defesa do Consumidor ao seu alcance, coord. Josué de Oliveira Rios, cit., p. 54.

824. “Art. 166. É nulo o ato jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objeto fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.”

825. “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”

826. Ap. 193.051.216, da 7ª Câm. Cív. do TARS, rel. Juiz Antonio Janyr Dall’Agnol Junior, v. u., j. 19-5-1993, JTARS, 697:173.

827. AI 857.744-6, da 4ª Câm. do 1º TACSP, de nossa relatoria, v. u., j. 5-5-1999, DOE, 26 maio 1999.

828. Item 3.

829. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça tem publicado, em cumprimento ao Regulamento do Código de Defesa do Consumidor (Decreto n. 2.181, de 20-3-1997), elenco de cláusulas abusivas, conforme Portarias n. 4, de 13-3-1998, 3, de 19-3-1999, 3, de 15-3-2001, 5, de 27-8-2002).

A publicação das cláusulas que a SDE/MJ entende abusivas não tem caráter normativo, mas informativo e complementar de orientação ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC (art. 56 do Regulamento do CDC). O SNDC foi organizado pelos arts. 1º e s. do regulamento citado.

830. Ver o art. 53 a respeito desse assunto, bem como o inciso II, a seguir examinado.

831. Ou qualquer outro motivo, que é de sua exclusiva esfera privada.

832. Remetemos o leitor aos comentários a tais artigos.

833. “Iniquidade” vem do latim iniquatate, e “equidade” tem origem no latim aequitate (cf. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, cit., p. 948 e 675, respectivamente).

834. No mesmo sentido, Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 430.

835. AI 576.953-6, rel. Juiz Urbano Ruiz, v. u., j. 12-4-1994, JTACSP, Lex, 151:10.

836. REsp 59.904-0-PR, rel. Min. Antonio Torreão Braz, v. u., j. 10-4-1995, IOB, 3:11009, ementário.

837. Ap. 224.706-1 da 5ª Câm. Cív. do TJSP, rel. Des. Silveira Neto, v. u., j. 9-3-1995, JTJ, Lex, 170:156.

838. Ap. 1.024/90, da 2ª Câm. Cív. do TJBA, rel. Des. Benito de Figueiredo, v. u., j., 20-11-1990, RTJE, 91:151.

839. Ver comentários a tal princípio no subitem 2.2 dos comentários iniciais ao presente capítulo.

840. Ver nossos comentários, bem como ao subitem 2.2.2 dos comentários iniciais: “Direito de revisão”.

841. Agathe Schmidt, Cláusula geral da boa-fé nas relações de consumo, Revista Direito do Consumidor, 17:156.

842. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, cit., p. 147.

843. Mirella D’Angelo Caldeira, O controle das práticas abusivas pelo princípio da boa-fé, monografia cit., p. 39.

844. Ac. da 2ª Câm. Cív. do TJRS, rel. Des. Sérgio Muller, v. u., j. 25-5-1994, RJTJRS, 166:387.

845. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Art. 1º: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

846. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 421.

847. “... queremos dizer que é possível, nos contratos de consumo, a instituição de cláusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratação e a forma da manifestação da vontade, ou seja, de comum acordo” (Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 422).

848. Ver nossos comentários ao inciso I do art. 51, porque resolvemos qualificar o consumidor pessoa jurídica como de “porte”.

849. Bulos-Furtado, Lei de Arbitragem comentada, p. 50-1.

850. Ag. 196.602-RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 20-10-1998, DJU, 29 out. 1998, p. 54.

851. Ver, nesse sentido: Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 426-7 e nota 202 da p. 427.

852. Ver nossos comentários ao art. 41.

853. Claro que não há impedimento para que o fornecedor abaixe o preço, mas, como isso soa até estranho em nossa experiência, deixamos a anotação aqui em rodapé.

854. Ap. da 2ª Câm. Cív. do TARS, rel. Juiz Paulo Heerdt, v. u., j. 9-5-1991, JTARS, 78:284.

855. Lembre-se que não se trata de rescisão – quebra –, mas de resilição.

856. E, mesmo que o fornecedor coloque prazo no contrato, período de renovação etc., essa cláusula é de ser considerada também abusiva, por incidência da norma do inciso IV do art. 51, entre outras.

857. Ver a respeito nossos Comentários à Lei de Plano e Seguro-Saúde, cit., p. 50 e s.

858. Manual de direito ambiental e legislação aplicável, p. 37-40.

859. Código Civil, art. 96: “As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. (...) § 3º “São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore”.

860. Subitem 2.2 dos comentários iniciais ao presente capítulo.

861. Ver nossos comentários ao inciso V do art. 6º.

862. “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”

863. “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

“Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.”

864. “Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – o Ministério Público; II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. § 1º O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.”

865. Cf. Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 413.

866. Ver nossos comentários ao art. 46 e ao inciso IV do art. 51.

867. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 434.

868. CF, art. 129: “São funções institucionais do Ministério Público: (...) III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

869. § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

870. Redação do § 1º dada pela Lei n. 9.298, de 1º-8-1996.

871. “A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262), será de 6% (seis por cento) ao ano” (CC/1916, art. 1.062).

872. “É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1.062)” (art. 1º do Decreto n. 22.626/33, conhecido como Lei da Usura).

873. Esse é um dos aspectos do novo Código Civil ao qual, infelizmente, o legislador não foi muito atento, tornando duvidoso o que era indiscutível.

874. As instituições financeiras não sofrem limitação quanto aos juros remuneratórios.

875. Ver texto na nota 841.

876. “Art. 2º (...) § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

877. Ver, por exemplo, e por todos, Arnoldo Wald, Os juros no Código Civil, Jornal Valor Econômico, 4 set. 2003.

878. Para uma análise completa não só da questão da Selic como da questão ora abordada, consulte-se Os juros no novo Código Civil e suas implicações para o direito do consumidor, in www.saraivajur.com.br/doutrina.

879. Da inconstitucionalidade da taxa Selic para fins tributários, in Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 33, jul.-ago. 2000, p. 595.

880. O que torna sua exigência inconstitucional, como bem demonstrado pelo articulista.

881. De duvidosa constitucionalidade, conforme dito acima.

882. REsp 215.881/PR, Juis, São Paulo: Saraiva.

883. A capitalização é admitida em algumas operações, tais como no financiamento de atividades comerciais, por força da Lei n. 6.840/80, mas não em caso de relação de consumo.

884. O inciso V do artigo sob comentário reforça esse nosso argumento (ver item 8, infra).

885. Além disso, criou-se outro conceito, o da correção monetária, cujo índice seria capaz de manter no tempo o poder de compra do dinheiro. A multa, como o próprio nome diz, é sanção. Na hipótese, devida pelo inadimplemento no pagamento da dívida. E se aceitam outro tipo de juros, os moratórios, como se viu no item 4, retro, que incidem pelo tempo de inadimplência, nos limites legais, de 6% ao ano, ou contratuais, de 12% ao ano.

886. Aliás, como visto nos comentários ao inciso X do art. 51.

887. Ap. 759.239-6, 4ª Câm., de nossa relatoria, v.u., j. 5-5-1999, DOE, 18-5-1999.

888. “As disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”.

889. Que estabelecia: “As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.

890. Todavia, há limite naqueles feitos por particulares. Ele é de 1% a.m., permitida a capitalização anual, uma vez que a referência ao art. 406, por sua vez, remete ao § 1º do art. 161 do CTN (ver item anterior), sendo inaplicável, como querem alguns, a taxa Selic à hipótese. Para mais dados, consulte-se nosso artigo “Os juros no novo Código Civil”, publicado no site da saraivajur (www.saraivajur.com.br).

891. E verá que é melhor juntar o dinheiro e comprar à vista, já que os juros cobrados são escorchantes.

892. As razões do veto dizem respeito também a duas outras normas: arts. 16 e 45.

893. Ver nossos comentários, no item 2.3, infra, a respeito da norma do Código Civil aplicável à espécie (art. 413) e que foi, muitas vezes, bem utilizada pelos juízes, sob a égide do Código Civil de 1916, aplicando o então art. 924.

894. O que se dá, como se sabe, por vários motivos: perda do emprego, piora das condições de vida ou simplesmente (!) aumento do valor da prestação pelo reajuste inflacionário.

895. Ap. 992, rel. Des. Jorge Fernando Loretti, v. u., j. 6-4-1993, RF, 323:224.

896. Examinem-se nossos comentários completos a esses dispositivos, bem como os princípios contratuais – estes nos comentários iniciais ao presente capítulo.

897. É essa a opinião da Professora Simone Thallinger, especialista no assunto, que tratou do tema no Seminário “O Código de Defesa do Consumidor e a construção civil”, promovido pelo SINDUSCON/SP – Sindicato da Construção Civil de São Paulo, em 24-6-1993, do qual participamos, também, como conferencista. Temos o manuscrito da exposição da professora, que foi gentilmente cedido.

898. Cf. o § 6º do art. 66 da Lei n. 4.728, que foi alterada pelo Decreto-Lei n. 911/69.

899. Cf. art. 2º, caput, do Decreto-Lei n. 911/69.

900. Isto é: a cláusula contratual que implica a perda das parcelas pagas pela inadimplência é nula, conforme o caput do art. 53.

901. Sobre risco da atividade e responsabilidade do fornecedor, ver comentários da abertura da Seção II do Capítulo IV (antes do art. 12).

902. REsp 115.766-60, do STJ, rel. Min. Barros Monteiro.

903. Ap. 565.231-5 do 1º TACSP, 9ª Câm. Esp., jul. 1994, rel. Juiz Oscarlino Moeller, j. 5-7-1994.

904. Redação do § 3º dada pela Lei n. 11.785, de 22-9-2008.

905. Ver nossos comentários no Capítulo 2, no início do livro.

906. Cf. comentários do início do presente capítulo e aos arts. 46 e 47, dentre outros.

907. A Lei n. 8.078 é a primeira no Brasil a definir contrato de adesão (cf. Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 359).

908. E também pessoa física, pessoa jurídica estrangeira, ente despersonalizado (ver comentários ao caput do art. 3º).

909. Ver comentários ao inciso XI do art. 51, especificamente o item 15.

910. Item 4.

911. Item 2.7.

912. E que abordamos no item 2.4 dos comentários iniciais do presente capítulo.

913. Ver nossos comentários específicos ao art. 31.

914. Sobre o sentido de “vagueza” do conceito e ambiguidade, consulte-se Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguage, cit.

915. Em relação aos produtos há um exemplo de caso corriqueiro e generalizado por diversos deles: é o do prazo de validade. Atualmente a maior parte dos produtos perecíveis ostenta prazo de validade na embalagem. Mas muitos deles não informam quanto tempo o produto dura depois de aberto.

916. Apelação 856.141-1 da 4ª Câmara.

917. Apelação 763.218-6 da 4ª Câmara.

918. Excerto de decisão que declarou nula cláusula contratual em contrato de conta corrente bancária: Ap. 750.590-8, da 4ª Câm. Cív. do 1º TACSP, de nossa relatoria, v. u., j. 18-11-1998, DOE, 27 nov. 1998.

919. Ap. 240.429-2/6 da 16ª Câm. Cív. do TJSP, rel. Pereira Calças, v. u., j. 25-10-1994, RT, 719:129.

920. Nos comentários ao art. 31.

921. A lei quer acabar com a famosa “caligrafia de médico”, que viola o princípio da informação.

922. E no art. 31, lembre-se.

923. Estamos nos referindo aos tipos de letra para impressão do Word for Windows, amplamente conhecido e utilizado no mundo inteiro.

924. Ver dados na primeira nota do subitem 5.3, retro.

925. Item 3.

926. Ver, a respeito desse tema, nossos comentários iniciais ao presente capítulo, subitem 3.3.

927. “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”

928. § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

929. “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”

930. “Art. 30. Compete aos Municípios: (...) II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.”

931. Decreto n. 2.181, de 20 de março de 1997: “Dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, revoga o Decreto n. 861, de 9 de julho de 1993, e dá outras providências”.

932. Redação do caput dada pela Lei n. 8.656, de 21-5-1993.

933. Redação do parágrafo único dada pela Lei n. 8.703, de 6-9-1993.

934. Os arts. 29 a 32 regulamentam a destinação da multa arrecadada e sua administração.

935. O processo administrativo segue o regramento dos arts. 39 e s. do mesmo Decreto.

936. CF, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

937. Lembre-se que ação em legítima defesa pode ser fato típico, mas jurídico.

938. O que acontece com os viciados em drogas, por exemplo.

939. Veremos, por exemplo, que essa é a hipótese do art. 74 do CDC.

940. Art. 61 da Lei n. 9.099/95: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.

941. Art. 76 da Lei n. 9.099/95: “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

942. Art. 89: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

943. CP: “Art. 77. “A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão”.

944. CP: “Art. 43. As penas restritivas de direito são:

I – prestação pecuniária;

II – perda de bens e valores;

III – (Vetado);

IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidade públicas;

V – interdição temporária de direitos;

VI – limitação de fim de semana” (Com a nova redação dada pela Lei n. 9.714/98).

945. O parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.137/90 revogou implicitamente o art. 75 do CDC. Ver nossos comentários a esse artigo.

946. “§ 6º São impróprios ao uso e consumo: I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.”

“§ 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.”

947. E o caput do art. 7º da Lei n. 8.137, como visto, fala em crime contra as relações de consumo. (Sobre o conceito de relação de consumo, ver, supra, nossos comentários aos arts. 2º e 3º, em especial o item 2 dos comentários ao art. 3º.)

948. Ver nossos comentários ao § 1º do art. 3º sobre o conceito de produto na Lei n. 8.078/90.

949. Não nos cabe aqui abordar o aspecto negativo da exploração de certas atividades econômicas que, no Brasil, não comportam risco. Os monopólios são atividades sem risco, como também as ações econômicas de produção advindas diretamente do Estado, bem como a formação indesejável de oligopólios (que a legislação pátria pretende proibir). São exceções ao princípio geral da atividade econômica de risco e que, de qualquer maneira, não interferem no lema fundamental da teoria do risco do negócio incorporada pelo CDC.

950. Até por isso é que se pode – e se deve –, em contrapartida, dizer que o fornecedor que respeita as normas do CDC e segue suas diretrizes produz produtos e serviços de qualidade.

951. Por causa disso remanescerá como um grande problema, praticamente insolúvel, dos pequenos produtores, especialmente microprodutores e fabricantes pessoas físicas de produtos manufaturados e pequenos prestadores de serviços (pessoas físicas e jurídicas). A lei consumerista não abre exceção para tais fornecedores, que acabam tendo de arcar com o peso da responsabilidade objetiva, como se grandes fornecedores de produtos e serviços fossem.

952. Ver também sobre esse tema nossos comentários na Parte 2, item 1.

953. Inclusive com a contribuição dos robôs e dos sistemas de automação.

954. Que no Brasil são praticamente inexistentes.

955. Um número bastante íntimo e apenas hipotético. Ao que parece, os índices reais são muito superiores.

956. Antes da vigência do CDC, esses 100 consumidores eram considerados os “azarados”, com grande dificuldade de se ressarcir dos danos sofridos. O CDC veio, felizmente, acabar com esse “destino” insólito.

957. Art. 5º, caput, da Constituição Federal (ver nossos comentários a respeito desse princípio na Parte 1, item 5.6).

958. Ver, também, conforme lembramos, nossos comentários a respeito dos princípios constitucionais da atividade econômica (Parte 1, item 5.10).

959. Ver nossos comentários ao art. 74 infra, que traz o mesmo vício de origem: pune o esquecimento.

960. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

961. Art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

962. “Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.”

963. O que em termos processuais é análogo ao que se entende por “máximas de experiência”; as máximas ou regras de experiência “são o conjunto de juízos fundados sobre a observação do que de ordinário acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nível mental médio. Servem de critério e guia para a solução da questão relativa à prova” (Nelson e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 17). Ver também nossos comentários sobre inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, item 13).

964. Poder-se-á, num veículo, questionar, por exemplo, a potência do motor e a velocidade a ser empreendida, já que não se pode trafegar a mais de 120km/hora.

965. Não se trata apenas de informação no caso do uso da faca, mas de conhecimento leigo regular: todos sabem que ela corta.

966. No livro Notas sobre derecho y linguage. O problema da indeterminação dos conceitos utilizados pelas normas não é privilégio do CDC, e mesmo neste não é questão que apareça só nos artigos ora em análise. Poder-se-ia falar na “vagueza” dos conceitos em vários momentos. Contudo, nos outros pontos da lei consumerista há alternativas linguísticas que, arranjadas em argumentos, resolvem os problemas. Nos arts. 9º e 10 a situação é mais grave. Por isso tivemos de lançar mão desse recurso de análise dos problemas linguísticos para melhor produzir a interpretação dos textos.

967. Nem as atuais fotos estampadas nos maços de cigarro, por evidente, resolvem o problema.

968. Dos crimes contra as relações de consumo, p. 51 e nota 25.

969. Por exemplo: Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, Da tentativa: doutrina e jurisprudência, p. 118.

970. Assim está em Manuel Pedro Pimentel, Aspectos penais do Código de Defesa do Consumidor, p. 251.

971. Direito penal e processual penal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p. 106.

972. “Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1º O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2º Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3º Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.”

973. Não são incomuns os recalls feitos pela indústria automobilística em relação a automóveis que estão em circulação há vários meses e até anos, fora, inclusive, do período de garantia contratual oferecido.

974. Por exemplo: Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, Da tentativa: doutrina e jurisprudência, p. 118.

975. Veja-se, no mesmo sentido: José Silva Júnior, Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, p. 488.

976. Dos crimes contra as relações de consumo, p. 81.

977. Da publicidade e sua disciplina no Código de Defesa do Consumidor, p. 79.

978. Dos crimes contra as relações de consumo, p. 61 e nota 100.

979. Por exemplo: Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, Da tentativa: doutrina e jurisprudência, p. 118.

980. Ver nossos comentários ao parágrafo único do art. 7º e à Seção III (Da Publicidade) do Capítulo V, especialmente subitem 5.18 (responsabilidade pelo anúncio) e, também, ao art. 37, item 6.

981. Ver nossos comentários ao art. 4º, III, e à Seção II do Capítulo IV (Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço).

982. Falta, para caracterização do delito criminal, nesse exemplo, a potencial consciência da ilicitude, conforme explicamos nos comentários supra ao Título II, “Das infrações penais”, subitem 2.2.

983. Conferir nossos comentários ao § 1º do art. 37, subitem 3.1.

984. Ver nossos comentários ao art. 4º, III, à Seção II do Capítulo IV (Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço) etc.

985. Conferir nossos comentários ao § 2º do art. 37, item 14.

986. Cf. comentários ao art. 37, item 4.

987. Ver nossos comentários aos art. 4º, III, à Seção II do Capítulo IV (Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço) etc.

988. Cf. art. 37, itens 3.3 e 3.4.

989. Um atleta jovem e bonito corre através de um bosque. As imagens mostram sua forma física perfeita, seu rosto suado. Após muito correr, ele para, enxuga o rosto com uma toalha, pega um iogurte, retira a tampa com um leve toque de dedos, dobra o pescoço e o toma. As imagens mostram em close a garrafinha com a marca do produto, o atleta tirando a tampa e em seguida tomando o iogurte com prazer.

O consumidor, após assistir a esse filme publicitário na TV, vai ao supermercado e compra o mesmo iogurte. Chega em casa e na hora de tomá-lo tem grande dificuldade para tirar a tampinha: o invólucro não sai; ou, ao puxá-lo, ele se rasga nas bordas; ou, ainda, sai rasgando-se aos pedaços. Sem alternativa, o consumidor fura a tampa com uma faca e só aí bebe o iogurte. “Por que será que na propaganda a tampinha saiu tão fácil e aqui em casa a tampinha do meu iogurte se nega a sair? Será que sou eu que não sei tirar a tampa?”, pensa o consumidor.

Analisando esses fatos, em que no anúncio tudo é perfeito e na realidade nem sempre as coisas ocorrem como o mostrado e prometido na propaganda, pode-se perguntar: trata-se de publicidade enganosa?

990. Ver nossos comentários ao parágrafo único do art. 7º e à Seção III (Da Publicidade) do Capítulo V, especialmente subitem 5.18 (responsabilidade pelo anúncio) e, também, ao art. 37, item 6.

991. Eliana Passarelli, Dos crimes contra as relações de consumo, p. 92.

992. Ver comentários ao art. 36, itens 1 e 2.

993. Ver art. 66, item 4.

994. Ver nossos comentários ao parágrafo único do art. 7º e à Seção III (Da Publicidade) do Capítulo V, especialmente subitem 5.18 (responsabilidade pelo anúncio), e, também, ao art. 37, item 6.

995. Eliana Passarelli, Dos crimes contra as relações de consumo, p. 92.

996. Por exemplo: Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, Da tentativa: doutrina e jurisprudência, p. 118.

997. Cf. nossos comentários ao art. 21, especialmente itens 5 e 6.

998. Dos crimes contra as relações de consumo, p. 98.

999. Ver nossos comentários sobre o tema na Parte 1, item 5.8.

1000. Quando comentamos o funcionamento dos Serviços de Proteção ao Crédito regulados no artigo 43, vimos que eles estão, também, sujeitos aos ditames constitucionais – obviamente – e, por isso, a lei impõe limites à sua atuação.

1001. Cf. Seção IV, retro (início dos comentários ao art. 39).

1002. É verdade que o exemplo do cheque exposto, ao lado do caixa, na maior parte das vezes, não constituirá crime, porque essa prática, bastante antiga, caracteriza conduta culposa não prevista no tipo do art. 71.

1003. Ver item 3.3 adiante sobre outro tipo de ameaça ilegal.

1004. Esse tipo de prática abusiva ocorre também na entrada do hospital. É exigido que o consumidor doente, ou o familiar que o acompanha, entregue cheque ou título sob pena de a pessoa não ser internada, o que se enquadra na hipótese do item 4 adiante analisado.

1005. Ver nossos comentários ao art. 22.

1006. Ver comentários aos §§ 1º e 3º do art. 37.

1007. O cheque pode ser protestado e com isso o consumidor inadimplente fica negativado na praça, o que evidentemente, pode constranger. Porém, nesse caso, a ação do credor é legal.

1008. Segundo Herman Benjamin, foi essa objeção que fizeram os empresários no Congresso Nacional, visando derrubar o art. 42 do CDC (O CDC comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 320).

1009. Lembre-se que para fins civis a situação abusiva para o consumidor é mais confortável: como a responsabilidade do fornecedor é objetiva, constatado o abuso, independentemente de se investigar se houve dolo ou não, o consumidor tem direito à indenização pelo dano moral praticado.

1010. Ver nossos comentários ao art. 86 vetado.

1011. Ver nossos comentários a esse art. 83.

1012. Sempre com autorização expressa do consumidor.

1013. Já existem estudos para a implantação de cadastros positivos no Brasil.

1014. Dos crimes contra as relações de consumo, p. 113.

1015. Cf., no mesmo sentido, José Geraldo Brito Filomeno, Manual de direitos do consumidor, p. 279.

1016. Por exemplo: Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, Da tentativa: doutrina e jurisprudência, p. 118.

1017. Cf., no mesmo sentido, Eliana Passarelli, Dos crimes contra as relações de consumo, p. 114-115.

1018. Ver nossos comentários ao art. 50.

1019. Por exemplo e por todos: Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores (coord. Ada Pellegrini Grinover et al.), p. 396.

1020. Ver nossos comentários ao art. 47.

1021. Por exemplo: Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, Da tentativa: doutrina e jurisprudência, p. 118.

1022. Manual de direitos do consumidor, p. 283.

1023. Sobre o tema da vigência das leis e da vacatio legis, consultar nosso Manual de introdução ao estudo do direito, capítulo 5, subitem 5.9.1.

1024. Alberto Zacharias Toron, Aspectos penais de proteção ao consumidor, p. 20.

1025. Edgard Magalhães Noronha, Curso de direito penal, p. 210.

1026. Código Penal: “Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência; II – ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – coage ou induz outrem à execução material do crime; III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa”.

1027. Código Penal: “Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”.

1028. “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II – o desconhecimento da lei; III – ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

1029. Instituições de direito penal, v. I, t. 1, p. 478.

1030. “Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II – ter o agente cometido o crime: (...) c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido.”

1031. Eliana Passarelli, Dos crimes contra as relações de consumo, p. 140.

1032. Luiz Vicente Cernicchiaro, Questões penais, p. 185.

1033. Conforme Maria Helena Diniz, Dicionário jurídico, v. 4, p. 227.

1034. Antes da edição do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), a doutrina entendia que criança era aquela de 7 ou 8 anos de idade (cf., nesse sentido, Eliana Passarelli, ob. cit., p. 145). O caput do art. 2º do ECA define criança como aquela com menos de 12 anos de idade.

1035. Na redação original do Código Penal, no art. 61, II, h, em vez de “maior de 60 (sessenta) anos” constava “velho”.

1036. Luiz Alberto David Araujo, A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência, p. 30. A obra de Stanislau Krynski citada é Deficiência mental, trecho da p. 1.

1037. Ibid, p. 31.

1038. Id., ibid. O dicionário citado é de Isaac Mielnik, trecho da p. 69.

1039. Id., p. 32. Na obra referida de Krynski, a citação está na p. 14.

1040. Luiz Alberto David Araujo, ob. cit., p. 32-34.

1041. Ver a respeito do tema dos serviços públicos essenciais nossos comentários ao art. 22, retro.

1042. Código Penal: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.

1043. Art. 49, caput, do Código Penal: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.

1044. No mesmo sentido, Eliana Passarelli: “Nesse aspecto, foi mais feliz o legislador que confeccionou o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, trata-se de um aprimoramento do sistema adotado no Código Penal, pois passou a ser contabilizada a gravidade da infração penal” (Dos crimes contra as relações de consumo, p. 154).

1045. Sobre o valor do dia-multa e a incidência da correção monetária, vejam-se os §§ 1º e 2º do art. 49 do Código Penal, que dispõem:

“§ 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária”.

1046. Dos crimes contra as relações de consumo, p. 167.

1047. “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.”

1048. “Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos. Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos.” Para mais detalhes examinar os arts. 322 a 350 do Código de Processo Penal.

1049. José Geraldo Brito Filomeno, por exemplo, diz que o valor deve ser o congelado em níveis de fevereiro de 1991, ou seja, quando 1 BTN equivalia a 126,8620 (Manual de direitos do consumidor, p. 290) e Luiz Otávio de Oliveira Rocha defende que para compensar “a indiscutível depreciação da moeda no período”, a fiança deve ser fixada em números elevados de BTNs (A fiança e a nova legislação de proteção ao consumidor, p. 117).

1050. Código Penal: “Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. § 2º A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. § 3º A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. § 4º No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”.

1051. Ver nossos comentários a respeito desse inciso do art. 82.

1052. Ver, da mesma forma que na nota anterior, nossos comentários a respeito desse inciso do art. 82.

1053. Manual de direitos do consumidor, p. 291.

1054. Ver o art. 29 do Código de Processo Penal, que dispõe: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”.

1055. Para um exame completo da Lei n. 9.656/98, ver o nosso Comentários à Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde”.

1056. O novo Código Civil, apesar de inúmeras inovações, ainda reflete o mesmo quadro no que respeita às relações privadas.

1057. “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”

1058. Aliás, no que respeita à publicidade, esse caráter de expansão da mensagem sobre toda a coletividade é sua razão mesma de ser, já que, como diz o jargão, “a publicidade é a alma do negócio”. Não é à toa que se gasta tanto dinheiro em publicidade.

1059. É fato que, se mais de um dos legitimados ingressar no polo ativo da demanda, haverá litisconsórcio facultativo, mas ainda assim diverso daquele que liga os consumidores individuais.

1060. Cf. comentários ao art. 82, infra, item 7.

1061. Ver à frente, nos comentários ao art. 104, a questão da litispendência e da continência da ação coletiva com a ação individual.

1062. Redação do caput dada pela Lei n. 9.008, de 21-3-1995.

1063. No item 5 dos comentários ao art. 81.

1064. Ver os comentários ao art. 97.

1065. Assim, por exemplo, a decisão na Ap. 196.206.1 da 5ª Câm. Civ. do TJSP (rel. Des. Francisco Casconi, v. u., j. 11-11-1993, JTJ, Lex, 152:9) e na decisão proferida na Apelação n. 136.210-1/01 da 4ª Câmara do Tribunal de Alçada de Minas Gerais (rel. Juiz Tibagy Salles, m. v., j. 26-5-1993, IOB: 3:9541, ementário).

1066. Ap. n. 798.437-0, Registro; o Juiz Amado de Faria atuou como revisor com declaração de voto; j. 31-5-2000.

1067. Idem.

1068. Cf. Comentários ao CDC, cit., p. 765 e s.

1069. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e no parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

1070. RE 185.360-3, São Paulo, rel. Min. Carlos Velloso, v. u., j. 17-11-1997.

1071. Código de Processo Civil:

“Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público: I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II – poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade. Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.” (Se a parte não intimar o Ministério Público deve o Juiz, de ofício, fazê-lo. E o próprio Parquet pode ingressar no feito por iniciativa própria.)

1072. Ver nossos comentários ao art. 113.

1073. Não há correspondente no novo Código Civil, e nem é necessário, pois atualmente a garantia é constitucional (cf. art. 5º, XXXV).

1074. Decisão liminar proferida no AI 1.016.094-0, confirmada por votação unânime de 8-8-2001, pela C. 4ª Câm. do 1º TAC, de nossa relatoria.

1075. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974, v. VI, t. II, p. 773.

1076. Inovações do Código de Processo Civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 62.

1077. Tutela inibitória (individual e coletiva), 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 179.

1078. Execução indireta, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 207.

1079. REsp 439.434/RS; relator Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma; 11-10-2005; DJ, 20-3-2006, p. 264.

1080. A.I. 1.075.456-4 do extinto 1º TAC/SP, relator Ariovaldo Santini Teodoro, 7ª Câmara, j. 23-4-2002, v. u.

1081. J. 17-3-1992, DU, 13-4-1992.

1082. A.I. 1.075.456-4 do extinto 1º TAC/SP, relator Ariovaldo Santini Teodoro, 7ª Câmara, j. 23-4-2002, v. u.

1083. A.I. 156.854-5 – São Paulo – Da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, relator Desembargador Guerrieri Rezende, j. 17-4-2000, v. u.

1084. A.I. 369.728-4/9 – Ribeirão Preto – Da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, relator Desembargador Carlos Stroppa , j. 3-3-2005, v. u.

1085. REsp 792.822, do STJ, Ministro Luiz Fux, DJ, 28-4-2006.

1086. AgI 7.117.195-4, de nossa relatoria.

1087. Humberto Teodoro Junior, Processo de execução, 18. ed. atual., LEUD, 1997, p. 282.

1088. AgI 7.045.642-7, da 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, relator Desembargador Francisco Giaquinto, j. 7-2-2006, v. u.

1089. Apelação Cível 70013505607, da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relator Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima, j. 16-3-2006, v. u., publicado no site do TJ/RS.

1090. A reforma da reforma, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 240.

1091. op. cit., p. 239.

1092. CF, art. 5º, LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

1093. CF, art. 5º, LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

1094. Para mais detalhes, ver nossos comentários ao art. 43.

1095. Ver item 13.

1096. Ver, no mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1874, notas 1, 2 e 3.

1097. Ob. cit., p. 479, nota 3.

1098. Ap. 798.437-0, da 2ª Câm. do 1º TACSP (o Juiz Amado de Faria atuou como revisor com declaração de voto), j. 31-5-2000.

1099. RE 185.360-3, São Paulo, rel. Min. Carlos Velloso, v. u., j. 17-11-1997.

1100. Ver comentários ao art. 81.

1101. José Carlos Barbosa Moreira, A legitimação para a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro.

1102. Mesmo voto já citado na nota 996.

1103. Redação dada pela Lei n. 9.008, de 21-3-1995.

1104. Ver nossos comentários ao art. 82.

1105. Código de Processo Civil:

“Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público: I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II – poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade. Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo”. (Se a parte não intimar o Ministério Público deve o Juiz, de ofício, fazê-lo. E o próprio Parquet pode ingressar no feito por iniciativa própria.)

1106. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Ante-projeto, p. 682. Parte comentada por Ada Pellegrini Grinover.

1107. É sempre possível propor a ação no domicílio do réu, porque este não teria como objetar logicamente. Se o autor pode propor a ação no seu próprio domicílio – pode o mais – pode, também, propô-la no do réu – pode o menos.

1108. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 683.

1109. Código do Consumidor comentado, p. 426.

1110. Cf. arts. 102 e s.

1111. (REsp 712.006/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 5-8-2010, v.u.).

1112. “§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.”

1113. “§ 1º Lei complementar disporá sobre:

I – as condições para integração de regiões em desenvolvimento;

II – a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.”

1114. Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA.

1115. Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE.

1116. Para detalhes sobre este tema dos critérios e da indenização por danos morais, ver o item 5.13 da primeira parte deste livro.

1117. “Art. 608. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo. Art. 609. Observar-se-á, na liquidação por artigos, o procedimento comum regulado no Livro I deste Código.”

1118 Art. 13, Lei n. 7.347/85: “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”.

1119 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 9. ed., 2007, p. 906.

1120. Redação do caput dada pela Lei n. 9.008, de 21-3-1995.

1121. CPC, arts. 583 e 584:

“Art. 583. Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial. Art. 584. São títulos executivos judiciais: I – a sentença condenatória proferida no processo civil; II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo; IV – a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V – o formal e a certidão de partilha. Parágrafo único. Os títulos a que se refere o n. V deste artigo têm força executiva exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título universal ou singular”.

1122. “Art. 587. A execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo. Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer; II – o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução; III – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior; IV – eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo. § 1º No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução. § 2º A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exequente se encontrar em estado de necessidade.”

1123. A Lei n. 9.008, de 21-3-1995, criou o Conselho Federal de que trata este artigo e o Decreto n. 1.306, de 9-11-1994, regulamentou o Fundo de Defesa de Direitos Difusos referido.

1124. A respeito da condição dos legitimados e sobre sua legitimidade processual, ver comentários aos arts. 82 e 91.

1125. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 697.

1126. CPC, art. 603: “Procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou não individuar o objeto da condenação. Parágrafo único. A citação do réu, na liquidação por arbitramento e na liquidação por artigos, far-se-á na pessoa de seu advogado, constituído nos autos”.

1127. CPC, art. 608: “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo”.

1128. A Lei n. 9.008, de 21-3-1995, criou o Conselho Federal de que trata este artigo e o Decreto n. 1.306, de 9-11-1994, regulamentou o Fundo de Defesa de Direitos Difusos referido.

1129. Sobre acidente de consumo e fato do produto e do serviço, ver nossos comentários à Seção II, após art. 11, especialmente o subitem 2.8.

1130. Ver, também, nossos comentários ao art. 93, no que tange ao eventual conflito da definição de competência pelo domicílio do consumidor ou do local do evento danoso, especialmente itens 4.1 e 4.2.

1131. CDC, art. 6º: “São direitos básicos do consumidor: (...) VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência” (ver nossos comentários a respeito).

1132. CPC, art. 77: “É admissível o chamamento ao processo: I – do devedor, na ação em que o fiador for réu; II – dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; III – de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum”.

1133. “Desobediência. Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”

1134. Ver a respeito nossos comentários ao art. 82, item 4.

1135. A doutrina tradicional chama esse fenômeno de coisa julgada secundum eventum litis.

1136. Cf. nossos comentários ao art. 81, item 4.

1137. Ver a respeito nossos comentários ao art. 82, item 4.

1138. A doutrina tradicional chama esse fenômeno de coisa julgada secundum eventum litis.

1139. Ver, supra, nossos comentários ao art. 94.

1140 Apelação 990.10.038113-0, 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 17-11-2010, m.v., acórdão de minha relatoria.

1141 Redação dada pela Lei n. 9.494, de 10-9-1997. Do texto original que vigeu até então não constava a expressão “nos limites da competência do órgão julgador”.

1142. Cf. art. 301, V e §§ 1º, 2º e 3º, do CPC.

1143. Relembre-se o texto: “Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor”.

1144. CPC, art. 104. “Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”.

1145. Ver nossos comentários ao art. 95.

1146. Consultar nosso artigo “A Aneel engana o consumidor”, comentando esse contrato divulgado pela agência governamental, disponível em <www.saraivajur.com.br/servicos/doutrina>.

1147. O texto publicado no Diário Oficial saiu truncado. No Projeto era esse o teor do art. 17: “Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos”.

1148. Questão discutida, por exemplo, no AI 1.190.650.0 do 1º TACSP, rel. Juiz Franco de Godoy, j. 5-11-2003, v. u., no qual se reconheceu a vigência do art. 113.

Bibliografia

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 14, 1995.

______. Aspectos do Código de Defesa do Consumidor. Revista Ajuris 52/167-187, jul./91.

______. Responsabilidade civil do médico. RT 718/33-53.

ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Interpretação do contrato. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 17, jan./mar., 1996.

______. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Livr. Almedina, 1982.

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993.

______. A ação civil pública e a tutela jurisprudencial do consumidor. Revista de Direito do Consumidor 32/9-15.

______. A revisão dos contratos no Código do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor 33/143-150.

ALVIM, Arruda, ALVIM, Thereza, ALVIM, Eduardo Arruda & MARINS, James. Código do Consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

ALVIM, Eduardo Arruda & JORGE, Flávio Cheim. A responsabilidade civil no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o transportador aéreo. Revista de Direito do Consumidor 19/114-147.

______. Responsabilidade civil pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor 15/149.

ALVIM, Thereza & ARRUDA ALVIM, José Manuel. Código do Consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

AMARAL, Ana Lúcia. O conceito jurídico de consumidor. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 2.

AMARAL, Luiz. O Código, a política e o sistema nacional de defesa do consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 6.

AMARAL JR., Alberto. A abusividade da cláusula mandato nos contratos financeiros, bancários e de cartões de crédito. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 19, 1997.

______. Proteção do consumidor no contrato de compra e venda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. v. 2.

______. A boa-fé e o controle das cláusulas contratuais abusivas nas relações de consumo. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 6.

______. A invalidade das cláusulas limitativas de responsabilidade nos contratos de turismo. Revista de Direito do Consumidor 26/9-17.

______. O Código de Defesa do Consumidor e as cláusulas de limitação da responsabilidade dos contratos de transporte aéreo nacional e internacional. RT 759/67-75.

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. As cláusulas contratuais gerais, a proteção ao consumidor e a lei portuguesa sobre a matéria. Revista de Informação Legislativa, n. 98, 1988.

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

______. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Brasília: Corde, 1994.

______. Direito constitucional e meio ambiente. AASP, São Paulo, n. 37.

______ & SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. In: Os pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1987.

ASSIS, Araken de. Resolução do contrato. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1992.

______. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos e negócio fiduciário. 3. ed. Belém: Cejup, 1988.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A boa-fé na formação dos contratos. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3.

______. Curso de direito civil; teoria geral das obrigações. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

______. Cadastros de restrição ao crédito. Dano moral. Revista de Direito do Consumidor 36/45-53.

______. O direito pós-moderno e a codificação. Revista de Direito do Consumidor 33/123-129.

______. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. Revista de Direito do Consumidor 18/23-31.

AZEVEDO, Noé. O dirigismo na vida contratual – aplicação da cláusula “rebus sic stantibus”. RT. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 45.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 4. tir. São Paulo: Malheiros Ed., 1997.

______. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

______. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1993.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A legitimação para a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro: 276:1.

______. A defesa do consumidor em juízo. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, 1993.

______. Tutela sancionatória e tutela preventiva. In: Temas de direito processual civil. Segunda Série. São Paulo: Saraiva.

______. Um caso de má tradução no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor 9/62-68.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos & OLIVEIRA JÚNIOR, Waldemar Mariz de. A tutela dos interesses difusos. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1984.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1.

BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.

BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: Edições 70, 1981.

BENJAMIN, Antônio Herman. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

______. O conceito jurídico de consumidor. RT 628/69-79.

______. O controle jurídico da publicidade. Revista Direito do Consumidor 9, p. 25-57.

______. O transporte aéreo e o Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor 26/33-44.

BETTI, Emilio. Teoria geral dos negócios jurídicos. Coimbra: Coimbra Ed., 1969. t. 1.

BORGES, José Souto Maior. Princípio da isonomia e sua significação na Constituição de 1988. Revista de Direito Público. São Paulo, n. 93, mar. 1990.

BOURGOIGNIE, Thierry. O conceito jurídico de consumidor. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 2, 1992.

______. O conceito de abusividade em relação aos consumidores e a necessidade de seu controle através de uma cláusula geral. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1.

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1988.

BULGARELLI, Waldirio. Direito empresarial moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

______. Questões contratuais no CDC. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

BURLE FILHO, José Emmanuel. Principais aspectos do inquérito civil como função institucional do Ministério Público. In: Ação civil pública – Lei 7.347/85; reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação (Coord. Édis Milaré). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

CABRAL, Plínio. Propaganda: técnica da comunicação industrial e comercial. São Paulo: Atlas, 1986.

CÁCERES, Eliana. Os direitos básicos do consumidor: uma contribuição. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10, 1994.

CAGGIANO, Mônica H. Salem. Código do Consumidor – Aspectos constitucionais. RT 666/58-72, abr. 1991.

CALDEIRA, Cesar. Assalto a passageiros de ônibus no Rio de Janeiro: o problema da reparação de danos. Revista de Direito do Consumidor 38/93-141.

CALDEIRA, Mirella D’Angelo & RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. O dano moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999.

CALMON, Eliana. As gerações de direitos e as novas tendências. Revista de Direito do Consumidor 39/41-48.

CAMPOS, José. A cláusula “rebus sic stantibus” e o surto inflacionário no País. RT. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 252.

CANOTILHO, Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Livr. Almedina, 1991.

CAPPELLETTI, Mauro. O acesso dos consumidores à justiça. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 62, 1991.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1999.

CARRIÓ, Genaro Ruben. Notas sobre derecho y linguaje. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, s. d.

CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

CARVALHO, Luis Gustavo G. Castanho de. Direito de informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

CASADO, Márcio Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

______. A responsabilidade do incorporador/construtor no Código do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor 26/230-236.

______. O direito do consumidor no limiar do século XXI. Revista de Direito do Consumidor 35/97-108.

______. Responsabilidade civil das instituições bancárias por danos causados a correntistas e a terceiros. Revista de Direito do Consumidor 34/102-110.

CAVANILLAS MUGICA, Santiago & TORRES LANA, José Angel. Código de derecho del consumo. Madrid: Trivium, 1989.

CENEVIVA, Walter. Publicidade e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

______. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001.

COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

______. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994.

COMPARATO, Fábio Konder. A proteção ao consumidor na Constituição brasileira de 1988. Revista de Direito Mercantil, n. 80.

______. A proteção do consumidor: importante capítulo do direito econômico, defesa do consumidor. Brasília: Ministério da Justiça (Textos Básicos), 1987.

______. Função social do jurista no Brasil contemporâneo. RT 670/7-13.

______. Ordem econômica na Constituição brasileira de 1988. RDP/98, 1990.

CONGRESSO INTERNACIONAL DE NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE, Anais. Rio de Janeiro: ABNT, 1990.

CORDEIRO, Antonio Menezes & COSTA, Mario de Almeida. Cláusulas contratuais gerais. Coimbra: Livr. Almedina, 1986.

______. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984, v. 1 e 2.

COSSIO, Carlos. La teoría de la imprevisión. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1960.

COUTO E SILVA, Clóvis V. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976.

______. A teoria da base do negócio jurídico no direito brasileiro. RT 655/8, maio/1990.

______. O princípio da boa-fé e as condições gerais dos negócios. Simpósio sobre as condições gerais dos contratos bancários e a ordem pública e econômica. Curitiba: Juruá, 1988.

COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos bancários. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

CRETELLA JÚNIOR, José & ARIEL DOTTI, René (Coords.). Comentários ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

DANTAS, San Tiago. Evolução contemporânea do direito contratual – dirigismo – imprevisão. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 195.

DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor: aspectos práticos. São Paulo: Edipro, 2000.

______. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à atividade bancária. Revista de Direito do Consumidor 27/78-87.

______. A proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor 5/74-88.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 2.

______. Cláusula de não indenizar. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1983. v. 1.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1997.

______. Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

______. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.

______. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes. O consumidor e os planos de saúde. Revista Forense, 328/312-316, out.-dez./1994.

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor. Conceito e extensão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

DONNINI, Rogério José Ferraz. Jurisprudência comentada – compromisso de compra e venda – rescisão – cumulação com devolução das quantias pagas. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, jul./set. 1994.

______.A revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1999.

EFFING, Antonio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

ENTERRÍA, Eduardo García de & FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1977.

ESPÍNOLA, Eduardo. A cláusula “rebus sic stantibus” no direito contemporâneo. RF, v. 137.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

FERNANDES, Antônio Joaquim. Informações sobre planos de saúde. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

______. Responsabilidade do provedor de internet. Revista de Direito do Consumidor 26/45-52.

FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 1980.

FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Revisão dos contratos: do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

______. Causas de revisão judicial dos contratos. Revista de Direito do Consumidor 26/125-135.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitos difusos na Constituição de 1988. Revista de Direito Público, v. 21, n. 88, 1988.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas, 1991.

______. Conflitos de consumo e juízo arbitral. Revista de Direito do Consumidor 21/38-50.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. A ação civil pública e a defesa dos direitos constitucionais difusos. In: Ação civil pública – Lei 7.347/85; reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação (Coord. Édis Milaré). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

______. Ação popular e a defesa do meio ambiente. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, n. 37, set. 1992.

______. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2000.

______. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro. São Paulo, 1995.

______. Fundamentos constitucionais da política nacional do meio ambiente: comentários ao art. 1º da Lei 6.938/81. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo: Max Limonad, n. 2, 1995.

______. ABELHA RODRIGUES, Marcelo & NERY, Rosa Maria Andrade. Direito processual ambiental brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

______ & ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Direito ambiental e patrimônio genético. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

______. Manual de direito ambiental e regulação aplicável. São Paulo: Max Limonad, 1997.

FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 2. ed. Imprensa Nacional, 1943.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Cláusulas abusivas nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

FRADERA, Véra Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante. RT 656/53-71.

FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

FRANÇA, Rubens Limongi. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988.

______. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

FREITAS, Arystóbulo de Oliveira. Contrato de construção – rescisão – cláusula penal – art. 53 do CDC, jurisprudência comentada. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10, abr./jun. 1994.

FRONTINI, Paulo Salvador. Contrato de adesão. Revista do Advogado, n. 33, 1990.

FURTADO, Paulo & BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem comentada. São Paulo: Saraiva, 1997.

GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 1980.

GEORGAKILAS, Ritinha Alzira Stevenson. Isonomia e igualdade material na Constituição brasileira. Revista de Direito Público, n. 72.

______. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia. São Paulo: Atlas.

GOMES, Orlando. Contrato de adesão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.

______. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

______. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

______. Transformações gerais do direito das obrigações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

______. Alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

______. Responsabilidade civil do fabricante. Revista de Direito Civil 32, 1985, p. 12.

______. Seguro-saúde – regime jurídico – seguro de reembolso de despesas de assistência médico-hospitalar – contrato semipúblico. RDP 76/250.

GONÇALVES, Luiz Antonio Figueiredo. Direito penal e processual penal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Dissertação de mestrado, Santos: Unimes, 2002.

GRAU, Eros Roberto. Interpretando o Código de Defesa do Consumidor: algumas notas. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, 1993.

______. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1997.

______. Direito, conceitos e normas. São Paulo: Revista do Tribunais, 1988.

GRECO, Marco Aurélio. Direito e internet. São Paulo: Dialética, 2000.

GRECO, Marco Aurélio & MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito e internet – Relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

______. A problemática dos interesses difusos. In: A tutela dos interesses difusos. São Paulo: Max Limonad, 1984.

______. As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas. In: Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.

______. Ações coletivas para a defesa do ambiente e dos consumidores: a Lei n. 7.347, de 24/07/1985. In: Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.

______. A ação civil pública e a defesa de interesses individuais homogêneos. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, 1993.

______ et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução à filosofia e à epistemologia jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

______. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999.

______. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 1997.

______. Sobre princípios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 719, 1995.

______. Metodologia jurídica e interpretação constitucional. RP, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 62, 1991.

______. Estudos jurídicos – teoria do direito, direito civil. Fortaleza: Imprensa Oficial do Ceará, 1985.

GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade das celebridades que dela participam. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

______. A informação ao consumidor e a responsabilidade civil solidária. Revista de Direito do Consumidor 38/290-297.

HECK, Luís Afonso. Direito fundamental e sua influência no direito civil. Revista de Direito do Consumidor 29/40-54.

HEERDT, Paulo. Os contratos de adesão no Código de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 6.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 1991.

KLANG, Marcio. A teoria da imprevisão e a revisão dos contratos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

KLOTER, Philip A. Administração e “marketing”: análise, planejamento e controle. São Paulo: Atlas, 1985.

LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Cartões de crédito. Curitiba: Juruá, 1990.

LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Trad. Carlos Fernandez Rodriguez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956.

LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto. São Paulo: Saraiva, 1987.

LEITÃO MARQUES, Maria Manuel et al. O endividamento dos consumidores. Lisboa: Almedina, 2000.

LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

______. O contrato como instrumento de tutela ambiental. Revista de Direito do Consumidor 35/171-197.

______. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: RT, 2001.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991.

______. O contrato – exigências e concepções atuais. São Paulo: Saraiva, 1986.

______. Contratos no Código do Consumidor: pressupostos gerais. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 6.

______. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia da OAB. Brasília: Brasília Jurídica, 1994.

______. Responsabilidade por vício do produto ou do serviço. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.

______. Direito das obrigações. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.

______. A informação como direito fundamental do consumidor. Revista de Direito do Consumidor 37/59-76.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

______. Consumidor e sistema financeiro. Revista de Direito do Consumidor 22/87-101.

______. Direito do consumidor e privatização. Revista de Direito do Consumidor 26/119-124.

LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1980.

MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998.

______. Contrato previdenciário como contrato relacional. Revista de Direito do Consumidor 22/105-116.

______. Direito à informação nos contratos relacionais de consumo. Revista de Direito do Consumidor 35/113-122.

______. Globalização e direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor 31/45-54.

MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

MAIA, Paulo Carneiro. Cláusula rebus sic stantibus. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo: Saraiva, 1978. v. 15.

MALANGA, Eugênio. Publicidade: uma introdução. São Paulo: Edima, 1987.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Defesa do consumidor: reflexões acerca da eventual concomitância de ações coletivas e individuais. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 2, 1992.

______. Interesses difusos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

______. Ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

MARANHÃO, Jorge. A arte da publicidade estética, crítica e “kitsch”. Campinas: Papirus, 1988.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

______. Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 1, 1992.

______. A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de Defesa do Consumidor – Antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. Revista de Direito do Consumidor 3/154-197.

______. A insuficiente proteção do consumidor nas normas de direito internacional privado – Da necessidade de uma Convenção Interamericana (CIDIP) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo. RT 788, São Paulo: RT, junho de 2001, ano 90, p. 11 a 56.

______. A proteção do consumidor de produtos e serviços estrangeiros no Brasil: primeiras observações. Revista de Direito do Consumidor 41.

______. Contratos bancários em tempos pós-modernos. Revista de Direito do Consumidor 25, p. 19-38.

______. Contratos de time-sharing e a proteção dos consumidores: crítica ao direito civil em tempos pós-modernos. Revista de Direito do Consumidor 22/64-86.

______. Direitos básicos do consumidor na sociedade pós-moderna de serviços: o aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor 35/61 a 96, 2000.

______. Expectativas legítimas dos consumidores nos planos e seguros privados de saúde e os atuais projetos de lei. Revista de Direito do Consumidor 20/71 a 87.

______. Normas de proteção do consumidor (especialmente, no comércio eletrônico) oriundas da União Europeia e o exemplo de sua sistematização no Código Civil alemão de 1896 – Notícia sobre as profundas modificações no BGB para incluir a figura do consumidor. Revista de Direito Privado, São Paulo, 4/50-93, out./dez. 2000.

______. Os contratos de crédito e a legislação brasileira de proteção de consumidor. Revista de Direito do Consumidor 18/53-76.

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

MARTINS-COSTA, Judith Holmeister. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

MATTOS NETO, Antonio José. A cláusula “rebus sic stantibus” e a cláusula de escala móvel. Revista de Direito Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 63.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

MEIRELLES Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987; 21. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero e José Emanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros Ed.

MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

MELLO, Heloisa Carpena Viera de. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

______. Seguro-saúde e abuso de direito. Revista de Direito do Consumidor 26/96-104.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Os princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. l.

MILARÉ, Édis. A ação civil pública na nova ordem constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado; parte geral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. 3.

______. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais. t. 4.

MONTEIRO, Antonio Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. Coimbra: Coimbra Ed., 1985.

______. Cláusula penal e indenização. Coimbra: Almedina, 1990.

MONTEIRO, Osvaldo de Carvalho. Cláusula “rebus sic stantibus”. RF, v. 94.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 5.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 1999.

MOURA, Mário Aguiar. Ruptura do princípio da relatividade dos contratos no Código de Defesa do Consumidor. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 16, 2. quinz. ago. 1992.

NARCHI, Edney G. Da publicidade e sua disciplina no Código de Defesa do Consumidor. Justitia, São Paulo: MPSP, v. 160, p. 73, 1992.

NERY JUNIOR, Nelson. Intervenção do Ministério Público nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. RP, v. 12, n. 46, 1987.

______. Cambial ineficaz: interesse exclusivo do mandatário. RP, v. 13, n. 50, 1988.

______. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3, 1992.

______. Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 1992.

______. Aspectos da responsabilidade civil do fornecedor no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078). Revista do Advogado, v. 33, 1990.

______. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

______. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

______ & ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

NERY, Rosa Maria Andrade & NERY Junior, Nelson. Código de Processo Civil e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

NEVES, Geraldo Serrano. Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus”. RF, v. 142/513.

NOGUEIRA, Tania Liz Tizzoni. Direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa dos consumidores e a inversão do ônus da prova. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10, 1994.

NUSDEO, Fábio. Fundamentos para uma codificação do direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

OLIVECRONA, Karl. Lenguaje jurídico y realidad. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1968.

OLIVEIRA JR., José Alcebíades de (Coord.). O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997.

OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

PASQUALOTTO, Adalberto. Os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 1, 1992.

______. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

PASSARELLI, Eliana. Dos crimes contra as relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

______. Instituições de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. 3.

______. Código de Defesa do Consumidor e as incorporações imobiliárias. RT 712/102-111, fev. 1995.

______. Lesão nos contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O princípio da boa-fé objetiva no direito privado alemão e brasileiro. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 23-24.

PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Acesso do consumidor à justiça e a advocacia pública. Revista de Direito do Consumidor 30/49-65.

______. Serviços públicos concedidos e proteção do consumidor. Revista de Direito do Consumidor 36/164-175.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Do direito privado na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 1989.

PIMENTEL, Manuel Pedro. Aspectos fiscais do Código de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 661, p. 249, 1990.

PINHO, J. B. Comunicação em “marketing”. Campinas: Papirus, 1988.

PINO, Augusto. La excesiva onerosidad de la prestación. Trad. Federico de Mallol. Barcelona: Bosch, 1959.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.

PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação da responsabilidade contratual. Coimbra: Livr. Almedina, 1985.

QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

RÁO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1981.

______. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. v. 1.

REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. São Paulo: Saraiva, 1990.

REZZÓNICO, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas: condiciones negociales generales. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1987.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

RIZZATTO NUNES. Empresa & Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Artpress, 1991.

______. Curso prático de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

______. Compre bem – manual de compras e garantias do consumidor. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.

______. Comentários à Lei de Plano e Seguro-Saúde. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.

______. O Código do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 1999.

______. A lei, o poder e os regimes democráticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

______. Liberdade – norma, consciência, existência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

______. Manual de introdução ao estudo do direito. 5. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

______. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

______. A publicidade enganosa e o direito do consumidor. Revista do Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, dez. 1993.

______. O que você precisa saber para ter férias tranquilas. Revista do Consumidor Moderno, São Paulo, dez. 1997 e jan. 1998.

______. Como comprar produtos importados. Revista do Consumidor Moderno, São Paulo, jun. 1998.

______. A reparação do dano moral. Folha de S. Paulo, 2 set. 1997.

______. Os planos de saúde e a Lei estadual n. 9.495. Tribuna do Direito, abr. 1997.

______. Orçamento. A Tribuna, 25 maio 1998 (Suplemento Em Defesa do Consumidor).

______. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Folha de S. Paulo, 30 set. 1997.

______. Da legalidade do cheque pré-datado. Tribuna do Direito, set. 1996.

______. A ANEEL engana o consumidor. In: www.saraivajur.com.br, 07-01-2003; In: Tribuna do Direito, jan. 2003.

______. O Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. In: www.saraivajur.com.br, 8-11-2002.

______. Os consumidores sequestrados. In: www.saraivajur.com.br, 11-3-2002.

______. O Código de Defesa do Consumidor e o art. 192 da Constituição Federal: conflito entre a lei ordinária e lei complementar? In: www.saraivajur.com.br, 31-1-2002.

______. O cheque pré-datado e a falência do fornecedor. In: www.saraivajur.com.br, 26-10-2001.

______. É inconstitucional qualquer medida provisória que pretenda afastar o Código de Defesa do Consumidor. In: www.saraivajur.com.br, 28-5-2001.

______. As ações coletivas e a defesa do consumidor, da ordem econômica e da economia popular. In: www.saraivajur.com.br, 5-3-2001.

______. O consumidor-idoso em face do Estatuto do Idoso. In: www.saraivajur.com.br, 4-11-2003.

______. O Código de Defesa do Consumidor e os planos de saúde: o que importa saber. In: www.saraivajur.com.br, 10-9-2003.

______. Os juros no Código Civil e suas implicações para o Direito do Consumidor. In www. acasadodireito.com.br, 6-7-2006.

______. Os 15 anos do Código de Defesa do Consumidor. In www.acasadodireito.com.br., 6-7-2006.

______. O cheque pré-datado e a falência do fornecedor. In www.saraivajur.com.br.

______ & CALDEIRA, Mirella D’Angelo. O dano moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999.

RODAS, João Grandino. Direito internacional privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

______. A publicidade dos tratados internacionais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980.

______. A nacionalidade da pessoa física. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

______. Tratados internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

______. Contratos internacionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

______. Sociedade comercial e Estado. São Paulo: Saraiva, 1995.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil; parte geral. São Paulo: Max Limonad, 1964.

______. Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. v. 3.

______. Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo: Saraiva, 1985. v. 3.

______. Direito civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1 e 2.

SCAFFI, Fernando. O poder constituinte e o constituído. Resenha Tributária/Instituto de Direito Tributário, 1990.

______. Cidadania e imunidade tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

______. Responsabilidade do estudo intervencionista. São Paulo: Saraiva, 1990.

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil; fontes das obrigações: contratos. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991. v. 3.

SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal. A proteção constitucional da informação e o direito à crítica jornalística. São Paulo: FTD, 1997.

______ & ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998.

SIDOU, J. M. Othon. Proteção ao consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

______. A revisão judicial dos contratos e outras figuras jurídicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

SILVA, Agathe E. Schmidt da. Cláusula geral de boa-fé nos contratos de consumo. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 17, 1996.

______. Cláusula geral de boa-fé nos contratos de adesão. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 1996.

SILVA, Clóvis do Couto e. O juízo arbitral no direito brasileiro. RT, v. 620, 1987.

______. O princípio da boa-fé e as condições gerais dos negócios. Anais Jurídicos, Curitiba: Ed. Juruá, 1988.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1997.

SILVA JUNIOR, José. et al. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 2 v.

SILVA, Wilson Melo. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

SILVEIRA, Alípio. A boa fé no Código Civil. São Paulo: Ed. Universitária de Direito, 1973. v. 1 e 2.

STIGLITZ, Gabriel A. Protección jurídica del consumidor. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1990.

______. Las acciones colectivas en protección del consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 15, 1995.

______. Responsabilidad precontractual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, s. n.

STIGLITZ, Rubém S. Aspectos modernos do contrato e da responsabilidade civil. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, jan./mar. 1995.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1993.

TOMASETTI JR., Alcides. Aspectos da proteção contratual do consumidor no mercado imobiliário urbano. Rejeição das cláusulas abusivas pelo direito comum. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 2.

TORON, Alberto Zacharias. Aspectos penais de proteção ao consumidor. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 671, p. 289, 1991.

WARAT, Luís Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1984.

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer – arts. 273 e 401, CPC. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 19, 1996.

WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. 2. ed. Madrid: Civitas, 1986.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Índice Alfabético-Remissivo

(Os números referem-se aos artigos e os
que estão entre parênteses ao respectivo item)

Abusividade – 37, § 2º (12)

Abuso do direito – 28 (6); Tít. I, Cap. V, Seção IV (1)

Ação

– civil coletiva – 91

– de cobrança – 42 (2)

– de regresso – 88

– judicial – 59, § 3º

– penal subsidiária – 80

Acidente de consumo – 91 (1)

Acidentes – 37, § 2º (8)

Ações

– astreinte – 84 (4.3)

– coisa julgada – Tít. III, Cap. IV

– coletivas – Tít. III, Cap. II; 93 (2); 104

– espécies – 83 (2)

– legitimidade ativa – 91 (2)

– liquidação de sentença – 95 (1)

Acréscimos legais – 52 (6)

Administradoras de cartão de crédito – ver Cartão de crédito

Afirmação falsa ou enganosa – 66 (1)

Afirmações falsas, incorretas ou enganosas – 71 (3.4)

Alienação fiduciária – 53 (3)

Alimentos; delito – 76, V (12)

Ameaça – 42 (3.1); 71 (3.1)

Amostra grátis – 3º (17)

Ampla defesa – 58; 59

Anunciante; responsabilidade – 37 (6); 37, § 2º (16)

Anúncio

– decência – 37, § 2º (5)

– enganoso – 37 (7)

Apreensão do produto – 56, II; 58

Apresentação – 35 (2)

Arbitragem compulsória – 51 (11)

Assembleia; autorização – 82 (8.2)

Assistência jurídica – 5º, I

Associação; responsabilização dos diretores – 87 (4.2)

Associações

– civis; legitimidade – 82 (8)

– de Defesa do Consumidor – 5º, V

Astreintes

– definição e fixação – 84 (4)

– na contrapropaganda – 37 (8.4)

– nas ações coletivas – 84 (4.3)

– valor desvinculado do objeto da ação – 84 (4.2)

Atividade(s)

– de meio – ver Profissionais liberais

– ilegais – 37, § 2º (4)

Ato ilícito – 28 (8)

Autoridade competente; contrariedade de determinação – 65 (2)

Autorização governamental – 12 (10); 14 (9)

Bancos de dados – Tít. I, Cap. V, Seção VI

– dificultar ou impedir acesso às informações – 72 (2)

Benfeitorias necessárias; renúncia à indenização – 51 (20)

Boa-fé

– cláusula geral – 51 (9)

– como princípio – 4º (11.1.2)

– equilíbrio – 4º (11)

– objetiva – 4º (11.1.1)

Cadastros

– de consumidores – 43

– de reclamações – 44

Calamidade – 76 (4)

Cartão de crédito

– solidariedade das administradoras – 49 (10)

Caso fortuito; não exclui responsabilidade – 12 (16.2); 14 (16.2)

Cassação

– de alvará – 59

– do registro – 56, IV; 58

Certidão de sentença – 98 (2)

Chamamento ao processo – 88 (3); 101 (4)

Cláusula(s)

– abusiva – 53 (1)

– abusivas – 51

– contratuais – 47

– de não indenizar – 51 (5)

– gerais – Tít. I, Cap. VI (3.4)

– geral da boa-fé e equidade 51 (9)

– imprescritibilidade – 51 (2)

– proibição – 6º (7)

Coação – 42 (3.2); 71 (3.2)

Cobrança

– de débitos – 42

– de dívidas – Tít. I, Cap. V, Seção V

– direito do credor – 71 (1)

– indevida – 42, parágrafo único

Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – Tít. I, Cap. V, Seção III (5)

Código de Defesa do Consumidor

– interpretação – Parte 2 (3)

– princípios – Parte 2 (4)

– sistema – Parte 2 (2)

Código Penal – 61

– Teoria Finalista – Tít. II (2)

Coisa julgada – Tít. III, Cap. IV

– nas ações coletivas de proteção aos Direitos coletivos – 103 (2)

– nas ações coletivas de proteção aos Direitos difusos – 103 (1)

– nas ações coletivas de proteção aos direitos individuais homogêneos – 103 (3)

Coletividade de pessoas – 2º, parágrafo único (6)

Comerciante – 12 (7)

Competência – 93 (1)

– concorrente – 55 (1)

– dano de âmbito local – 93 (4)

– dano de âmbito nacional ou regional – 93 (5)

– dano de âmbito regional; como definir – 93 (5.2)

– no direito individual – 93 (5.3)

– para execução – 97 (5); 98 (3)

Componentes originais – 21 (3, 4)

Concessão ou permissão; revogação – 56, VIII, e 58

Concurso de crimes – 65 (5)

Condenação; publicação da notícia – 78, II (4)

Conduta adversa; exigibilidade – Tít. II (2.3)

Consertos – 21 (2)

Conservação inadequada – 13 (6)

Consórcio – 53 (4)

Constrangimento físico ou moral – 42 (3.3); 71 (3.3)

Consumidor

– conceito – 2º

– culpa exclusiva – 12 (16.3); 14 (16.3)

– defesa dos interesses – 81

– defesa em juízo – Tít. III (1.1)

– direitos básicos – 6º

– indenização – 12 (2)

– informações sobre dados – 72

– por equiparação – 2º, parágrafo único; 17; 29

– vítimas do evento – 2º (7)

Consumo; convenção – 107

Continência – 104 (2)

Contrapropaganda – 37 (8); 37, § 2º (18)

– imposição – 56, XII, 60

Contratação

– formas – Tít. I, Cap. VI (3)

Contrato

– cancelamento – 51 (15)

– conservação – 51 (21)

– de adesão; conceito – Tít. I, Cap. VI (3.2); 54 (1)

– de consumo; princípios – 46; Tít. I, Cap. VI (2)

– desistência – 49

– modificação unilateral – 51 (17)

– moeda corrente nacional – 53 (5)

– social; violação – 28 (9)

Convenção Coletiva de Consumo – Tít. V

Crédito

– concurso – 99 (1)

– outorga – 52

Crianças

– anúncios dirigidos às – 37, § 2º (9)

Crime

– atenuantes – 76 (2)

– circunstâncias agravantes – 76 (1)

– cometido contra menor de 18 anos ou maior de 60 – 76 (10)

– cometido contra pessoa portadora de deficiência mental – 76 (11)

– cometido em detrimento de operário ou rurícola – 76 (9)

– culposo – 63 (6); 65 (4); 66 (5); 67 (8); 68 (5); 69 (4); 71 (4)

– de esquecimento – 74 (4)

– inexistência – 70 (6); 72 (5); 73 (6); 74 (8)

– praticado por servidor público – 76 (7)

Crise econômica – 76 (3)

Culpa

– exclusiva de terceiro – 12 (16.4); 14 (16.4)

– exclusiva do consumidor – 12 (16.3); 14 (16.3)

– profissionais liberais – 14, § 4º (18)

Custas – 87

Dados dos consumidores – 43

– inexatidão – 43 (5)

Dados fáticos, técnicos e científicos

– deixar de organizá-los – 69

Dano(s)

– de âmbito local; competência – 93 (4)

– de âmbito nacional ou regional; competência – 93 (5)

– dever de indenizar – 12 (1)

– estético – Parte 1 (5.13.2)

– individual ou coletivo – 76 (5)

– materiais e morais – ver Indenização

– prevenção e reparação – 6º (11)

– responsabilidade do réu – 95

– solidariedade – 12 (6)

Decadência – Tít. I, Cap. IV, Seção IV

Declarações de vontade – 48

Defeito – 12 (3.2, 5); 14 (2.2); 18 (1.2); 20 (2.2)

– distinção entre vício e – 12 (3); 14 (2); 18 (1)

Defesa do Consumidor

– Departamento Nacional – 106, parágrafo único (2)

– Sistema Nacional – Tít. IV

Defesa dos direitos e interesses

– todas as espécies de ações – 83

Delegacias de polícia – 5º, III

Denúncia

– falta – 80 (2)

Denunciação da lide – 88 (2)

– vedação – 13 (9)

Desconsideração da personalidade jurídica – 28 (1)

– dever do magistrado – 28 (2)

Despesas processuais – 87

Dever de indenizar

– consumidores equiparados – 12 (2)

– danos materiais e morais – 12 (1)

Dever de informar – 6º (4)

Dias-multa

– fixação – 77 (2)

Diet

– distinção entre light e – 31 (3)

Dignidade da pessoa humana – Parte 1 (5.2); 4º (3)

Direito coletivo

– espécie – 81 (5.5)

Direito de regresso – 13, parágrafo único

Direito do consumidor

– desconstituição – 12 (18); 14 (17)

Direito individual

– competência – 93 (5.3)

– exercício pela vítima e sucessores – 94 (1)

Direitos coletivos – 81 (4)

Direitos difusos – 81 (3)

– ações coletivas – coisa julgada – 103 (1)

– coletivos e individuais homogêneos – Tít. III (1.3); 90 (2)

– coletivos; legitimação autônoma – 82 (4); 91 (4)

Direitos individuais

– ações coletivas – 93 (2)

– coisa julgada – 103 (1, 2, 3)

– coletivos e difusos; reparação e proteção – 6º (11.4)

– distinção – 81 (4.5)

– homogêneos – 81, III (5)

– homogêneos, difusos e coletivos

– legitimação extraordinária – 82 (5); 91 (3)

Discriminação – 37, § 2º (3)

Domicílio do autor

– ajuizamento da ação – 93; 101, I (4.2)

Edital – 94

Efeito

– erga omnes – 103 (1.1, 3.1); 104

– ultra partes – 103 (2.1); 104

Emolumentos – 87

Enganosidade – 37 (2, 3); 37, § 2º (14)

Ente despersonalizado – 3º (4)

Equidade

– cláusula geral – 51 (9)

Equilíbrio – 4º (11.2)

Estatuto social – ver Contrato social

Excesso de poder – 28 (7)

Execução – 100

– coletiva – 98

– competência – 97 (5); 98 (3)

– individual – 97 (1)

– pelos legitimados do art. 82 – 97 (2)

– preferência – 99 (2)

Exercício arbitrário das próprias razões – 71 (5)

Exposição ao ridículo – 71 (3.5)

Fato do produto e do serviço – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.8); 62 (c.8)

– ver Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço

Fiança

– fixação – 79 (2)

– redução ou aumento – 79 (5)

– valor – 79 (4)

Financiamento

– liquidação antecipada – 52 (10)

– total a pagar com ou sem – 52 (8)

Força maior

– não exclui responsabilidade – (16.2); 14 (16.2)

Formas de contratação – ver Contratação

Fornecedor

– ações de responsabilidade – Tít. III, Cap. III

– conceito – 3º

– defesa – 18 (7.4.5); 19 (18)

– de produtos – 12 e 13

– de serviços – 14

– falido – 101 (6)

– orçamento prévio – 40 (1)

– responsabilidade – 14 (3)

Fundo da Lei de Ação Civil Pública – 100 (4)

Garantia

– complementar – 26 (4.2); 50 (1)

– contratual – 26 (4)

– de adequação do produto ou serviço – 24

– legal – 24 (2.1)

– não entrega – 74

– oferta – 24 (5)

– prazo – 24 (2)

– produtos usados – 24 (4)

– termo – 50 (2)

Habeas data – 86 (2)

Habilitação

– no processo da ação coletiva – 100 (1)

Harmonia

– nas relações de consumo – 4º (8)

Honorários

– de advogado – 87

– periciais – 87

Honra

– direito à – Parte 1 (5.8.2)

Identificação do fabricante

– impossibilidade – 13 (3)

– inexistência – 13 (4)

Idoso – 39 (5)

Igualdade nas contratações – 6º (3)

Ilegitimidade de parte – 12 (19)

Ilicitude

– potencial consciência – Tít. II (2.2)

Imagem

– direito à – Parte 1 (5.8.3)

Imóveis

– compra – 49 (7)

Importador – 12 (9)

Impressos – 8º (5)

Imputabilidade – Tít. II (2.1)

Indenização

– partição – 13 (7)

– pela diminuição do valor do produto – 18 (7.7.4)

– por cobrança indevida – 42 (4.4)

– por dano material e moral – Parte 1 (5.13)

– por danos materiais e morais – 42 (4.4)

– por perdas e danos – 84, § 1º

– por vício de quantidade – 19 (17)

– vedação de exoneração – 25 (1)

Informação – Parte 1 (5.9)

– correção – 73

– e publicidade; vício – 30 (1); 18 (4.3)

– omissão – 66 (2)

Informações

– causadoras do dano – 12 (5.2); 14 (5)

– necessárias e adequadas – 8º (3)

Infração

– de mera conduta – 70 (3); 72 (3)

– omissiva própria – 64 (3); 73 (3); 74 (6)

Infrações

– das normas de defesa – 56

– penais – Tít. II

Inquérito

– civil – 26, § 2º, III; 90

– policial – 106, V

Instituto de Resseguros

– denunciação – 101 (7)

Instrumentos de ação – 5º (1)

Interdição

– de obra, atividade ou estabelecimento – 56, X; 59

– temporária de direitos – 78, I (3)

Interesses econômicos – 4º (5)

Interpretação – ver Código de Defesa do Consumidor

Intervenção

– administrativa – 56, XI, 59

– do Estado – 4º (10)

Intimidade – 37, § 2º (6); Parte 1 (5.8)

Inutilização do produto – 56, III; 58

Inversão do ônus da prova – 6º (13)

– critério do juiz – 6º (13.2)

– hipossuficiência – 6º (13.4)

– momento – 6º (13.5)

– verossimilhança das alegações – 6º (13.3)

Isonomia – Parte 1 (5.6)

Jovens

– anúncios dirigidos aos – 37, § 2º (9)

Juizados Especiais – 5º, IV

Juros de mora – 52 (4)

Justiça

– como fundamento do ordenamento jurídico – Parte 1 (5.4.2)

– federal; competência – 93 (3)

– real – Parte 1 (5.4.1)

Legitimação

– autônoma – 82 (4); 91 (4)

– concorrente – 82 (2)

– disjuntiva – 82 (3)

– extraordinária – 82 (5); 91 (3)

Legitimidade ativa – 82 (1); 91 (2)

Lei

– de ordem pública – 1º (3)

Liberdade – Parte 1 (5.3)

– de escolha – 6º (2)

Licença

– cassação – 56, IX

– e exagero – 67 (5)

– publicitária – 37 (3.4); 37, § 2º (13.4)

Light

– distinção entre diet e – 31 (3)

Liminar 84 (3)

– momento da concessão – 84 (3.3)

Liquidação – 100 (3)

Liquidação de sentença

– individual – 97 (1)

– nas ações coletivas – 95 (1)

– pelos legitimados do art. 82 – 97 (2)

– por artigos – 97 (4)

Litisconsórcio – 98 (1)

– facultativo – 94 (2)

– necessário – 102 (2)

Litispendência – 104 (1)

Má administração – 28 (10)

Má-fé – 87 (4)

– exclusiva – inexistência – 87 (4.3)

Manual de instrução – 50 (3)

– tema do anúncio – 37, § 2º (7)

Medicamentos

– delito relacionado a – 76 (12)

Medo – 37, § 2º

Meio ambiente

– quando se proíbe anúncio relativo ao – 37, § 2º (10)

Meio de comunicação – 30 (3)

Merchandising – 36 (2)

Ministério Público

– assistentes – 80 (1)

– intervenção obrigatória – 82 (9); 92 (1)

– legitimidade – 82 (7)

– representação – 51 (22)

Multa

– de mora; percentual – 52 (9); 56, I

– graduação – 57

Municípios

– fiscalização e controle – 55 (2)

Necessidade

– em relação a produtos e serviços – 4º (2)

Nocividade

– comunicação à autoridade – 64

– e periculosidade – 64 (2)

– e periculosidade; potencialidade – 9º (1)

– omissão de dizeres em embalagens – 63

– responsabilidade objetiva – 10 (1)

Norma penal em branco – 67 (1); 68 (1)

Normas

– ambientais; violação – 51 (18)

– competência concorrente – 55 (1)

– constitucionais – Parte 1 (3)

– técnicas – 39 (9)

Objeto

– divisível – 81 (5.4)

– indivisível – 81 (3.4 e 4.4)

Obrigação

– de fazer – 84 (1); 102 (1)

– de não fazer – 84 (1); 102 (1)

Oferta

– causadoras do dano (produto) – 12 (5.1)

– causadoras do dano (serviço) – 14 (4)

– conceito e distinção – Tít. I, Cap. V, Seção II

– elementos – 31 (2)

– e publicidade 30 (1)

– erro – 30 (6)

– por telefone – 33

– que não constou do contrato 30 (7)

– recusa de cumprimento – 35 (1)

Onerosidade excessiva – 51 (8.4)

Ônus da prova

– inversão – 6º (13); 20 (14.2); 87 (3)

– profissional liberal – 14, § 4º (18.9)

– proibição da inversão – 51 (10)

Orçamento

– cobrança – 39 (7)

– prazo de validade – 40 (3)

– prévio – 39 (7); 40

Ordem Pública – ver Lei

Órgãos de Defesa do Consumidor – 44 (2)

Pagamento – 52 (8)

– a prazo – 18 (7.8.3); 19 (16.3)

Parcelas

– perda total – 53 (2)

Patrimônio cultural – 37, § 2º (11)

Patrocinador – 66 (4)

Peças

– de reposição – 32

– originais e usadas – 40 (8)

Pedido

– procedência – 95

Pena

– multa – 78

– pecuniária – 77

– privativa de liberdade – 78

– serviços à comunidade – 78 (5)

Perdas e danos – 18 (7.4.4); 20 (14 e 22); 35, III (6); 84 (5)

Periculosidade

– alto grau – 65 (1)

– anúncios publicitários dos produtos – 10, § 2º

– comunicação à autoridade – 64

– e nocividade; potencialidade – 9º (1)

– omissão de dizeres em embalagens – 63

– responsabilidade objetiva – 10 (1)

Personalidade judiciária – 82 (6)

Personalidade jurídica – ver Desconsideração da personalidade jurídica

Peso ou medida

– complementação – 19 (15)

Pessoa física

– consumidor – 2º

– fornecedor – 3º (5)

Pessoa jurídica

– consumidor – 2º

– destinatária final – 2º (4)

– fornecedor – 3º

Polícia judiciária – 106, V

Práticas abusivas – Tít. I, Cap. V, Seção IV

– proibição – 6º (6)

Práticas comerciais – 2º (8)

Prazo

– aumento – 18 (7.6.2)

– contagem – 18 (7.1.2)

– de garantia – 18 (7.2)

– de validade dos produtos – 18 (5.1)

– de validade para fins criminais – 62 (3)

– para desistência do contrato – 49 (2)

– para reparação de danos – 27 (1)

– para sanar vício de produto ou serviço – 18 (7.1)

Preço

– abatimento proporcional – 18 (7.4.7, 7.8.5); 19 (14, 16.5)

– alteração unilateral – 51 (14)

– elevação – 39 (11)

– em moeda corrente nacional – 52 (3)

– reajuste – 39 (12)

– significado – 31 (2.13)

– tabelamento – 41

Preposto

– responsabilidade solidária – 34

Prescrição – 27

– de cobrança de dívidas – 43, § 5º

Prestação de serviço de massa – 14 (18.4)

Prestações

– contratos – 53

– desproporcionais; modificação de cláusulas – 6º (9)

– número e periodicidade – 52 (7)

Prestador do serviço – 14 (1); 20 (4); 21 (1)

– defesa – 20 (14.3)

Princípios – 4º (1)

– adequada e eficaz prestação de serviços públicos – 6º (14)

– boa-fé e equilíbrio – 4º (11)

– conservação – 6º (8)

– constitucionais – Parte 1 (2)

– dignidade – 4º (3)

– direito de revisão – 6º (10)

– eficiência – Parte 1 (5.11)

– equivalência – Tít. I, Cap. VI (2.4)

– fundamentais – Parte 1 (5)

– gerais da atividade econômica – Parte 1 (5.10)

– harmonia – 4º (8)

– hipossuficiência – Tít. I, Cap. VI (2.7)

– igualdade – Tít. I, Cap. VI (2.5)

– interesses econômicos – 4º (5)

– intervenção do Estado – 4º (10)

– inversão do ônus da prova – 6º (13)

– melhoria da qualidade de vida – 4º (6)

– modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais – 6º (9)

– necessidade – 4º (2)

– proibição de cláusulas abusivas – 6º (7)

– proibição de práticas abusivas – 6º (6)

– proteção aos necessitados – 6º (12)

– proteção contra publicidade enganosa ou abusiva – 6º (5)

– saúde e segurança – 4º (4)

– transparência – 4º (7); 46 (1)

– vulnerabilidade – 4º (9); Tít. I, Cap. VI (2.7)

Procedimento

– administrativo – 59

– dissimulação da natureza ilícita – 76 (6)

Processo administrativo – 55 (4); 56 (1); 60 (1)

Produção em série – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.3)

– característica: vício e defeito – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.4); 62 (c.4)

– controle do resultado da produção – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.5)

Produto

– alterado – 18 (5.2)

– conceito – 3º, § 1º

– de espécie, marca ou modelo diversos – 18 (7.8.4); 19 (16.4)

– desgaste – 18 (7.3)

– durável – 3º (9); 18 (3); 19 (4); 26 (2)

– escolha de outro – 18 (7.8.2); 19 (16.2)

– essencial – 18 (7.7.5)

– falta – 18 (7.8.1); 19 (16.1)

– garantia de adequação – 24 (1)

– gratuito – ver Amostra grátis

– inadequação – 58

– industrial – 8º, parágrafo único

– in natura – 18, § 5º (7.9)

– insegurança – 58

– material ou imaterial – 3º (8)

– móvel ou imóvel – 3º (7)

– nacional ou estrangeiro – 12 (8)

– não durável – 3º (10); 18 (3); 19 (4)

– nocividade ou periculosidade – 10

– nocivo ou perigoso; retirada do mercado – 64, parágrafo único

– potencialmente nocivo ou perigoso – 9º (2)

– reparação – 21

– substituição – 18 (7.4.2); 19 (16)

– usado – 24 (4)

– variações da natureza – 18 (6)

– vício e defeito – 12

Profissionais liberais

– atividade de meio – 14, § 4º (18.3)

– caracterização – 14, § 4º (18.6)

– culpa – 14, § 4º (18)

– defeito e vício – 14, § 4º (18.7)

– intuitu personae – 14, § 4º (18.2)

– na pessoa jurídica – 14, § 4º (18.5)

– razão de exclusão do sistema geral – 14, § 4º (18.1)

– serviços de massa – 14, § 4º (18.4)

Proibição

– de fabricação – 56, V; 58

– de fumar – 8º (4)

Propaganda – ver Publicidade

Proteção aos necessitados – 6º (12)

Proteção coletiva – Tít. III (1.2)

Proteção contratual – Tít. I, Cap. VI

Protecionismo – 1º (2); Tít. I, Cap. VI (2.9)

Prova

– da verdade – 69 (2)

– do dano e do nexo de causalidade – 12 (15); 14 (15)

– insuficiência – 103 (1.2, 2.2, 3.2)

– inversão do ônus – 6º (13); 20 (14.2)

– ônus na publicidade – 38

– risco do consumidor – 104 (1.2)

Publicidade – Parte 1 (5.12)

– abusiva – 37, § 2º (1)

– bebidas alcoólicas – Tít. I, Cap. V, Seção III (4)

– clandestina – 36 (1)

– comparativa – 37 (3.5)

– e informação – 30 (1)

– enganosa – 37 (1)

– enganosa por omissão – 37 (4); 67 (4)

– e produção – Tít. I, Cap. V, Seção III (2)

– e verdade – Tít. I, Cap. V, Seção III (3)

– indução a comportamento prejudicial ou perigoso do consumidor – 68

– medicamentos – Tít. I, Cap. V, Seção III (4)

– ônus da prova – 38

– ou propaganda – Tít. I, Cap. V, Seção III (1)

– promoção – 67 (2, 3)

– proteção contra – 6º (5)

– recusa do cumprimento – 35 (1)

– tabaco – Tít. I, Cap. V, Seção III (4)

– terapias – Tít. I, Cap. V, Seção III (4)

Puffing – ver Licença publicitária

Qualidade

– controle – 13 (1)

Qualidade de vida

– melhoria – 4º (6)

Quantia indevida

– cobrança – 42, parágrafo único

Quantia paga

– reembolso – 51 (6)

– restituição – 18 (7.4.4, 7.8.5); 19 (17)

Quantidade

– defeito – 19 (3)

– menor, mas sem vício – 19 (11)

– vício – 19 (6, 8)

Recall – 10 (2)

– consumidor não encontrado – 10 (4)

– modos de efetuar 10 (3)

– responsabilidade objetiva – 10 (1)

Reclamação

– a quem entregar 26 (6.3)

– na entidade de defesa do consumidor – 26 (6.2)

– verbal e pessoal – 26 (6.1)

Relação contratual

– dever de cooperação – Tít. I, Cap. VI (2.8.1)

– dever de cuidado – Tít. I, Cap. VI (2.8.2)

Relação jurídica – 81 (3.3, 4.3, 5.3)

Reparação de danos materiais e morais – 6º (11)

– por fato do produto ou do serviço – 27

Reparação de produtos

– emprego de componentes usados – 70 (2)

Repetição do indébito – 42 (4)

Responsabilidade civil – 101

Responsabilidade objetiva – 10 (1)

Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – Tít. I, Cap. IV, Seção II

Responsabilidade por vício do produto e do serviço – Tít. I, Cap. IV, Seção III

Responsabilização

– excludentes – 12 (16); 14 (16)

Restituição da quantia paga – 18 (7.4.4); 19 (17)

Resultado juridicamente relevante – Tít. II (3)

Resultados e riscos razoáveis – 14 (11.2)

Revisão

– direito – 6º (10)

Risco

– à saúde ou segurança – 8º (1)

– normal e previsível – 8º (2)

Sanções Administrativas – Tít. I, Cap. VII

Saúde

– direito assegurado pelo CDC – 4º (4)

– proteção – 6º (1)

– riscos – 8º (1)

Secretaria Nacional de Direito Econômico – 106

Segurador

– responsabilidade – 101 (5)

Segurança – 4º (4); 6º (1); 37, § 2º (8)

– riscos – 8º (1)

Seguro – 101

Sentença

– certidão – 98 (2)

– divulgação – 96 (2)

– efeitos especiais – 104 (1.1)

– execução – 97

– liquidação – 97

Serviço – 3º (11)

– à comunidade ou entidade pública – 78 (5)

– agravante do delito – 76 (12)

– alto grau de periculosidade – 65 (1)

– atenção normativa especial – 14 (10)

– bancário – 3º (12)

– conceito – 3º, § 2º

– de crédito – 3º (12)

– defeito – 20 (2.2)

– de massa – ver Prestação de serviço de massa

– distinção – 20 (2)

– durável – 3º (14); 20 (6); 26 (2)

– essencial – 22 (4.1)

– execução por terceiros – 20 (24)

– financeiro – 3º (12)

– garantia de adequação – 24 (1)

– impróprio ou inadequado – 20 (7.1)

– não durável – 3º (14); 20 (6); 26 (2)

– público – 3º (18)

– reexecução – 20 (11.1, 11.2)

– securitário – 3º (12)

– sem remuneração – 3º (16)

– variações decorrentes de sua natureza – 20 (9)

– vício aparente – 20 (2.1.1)

– vício e defeito – 14

– vício oculto – 20 (2.1.2)

– vícios de qualidade e quantidade – 20 (1, 2.1, 7)

– vícios de quantidade – 20 (18, 19)

Serviço público

– adequada e eficaz prestação – 6º (14)

– eficiência – 22 (3)

– essencial – 22 (4.1)

– essencial contínuo – 22 (4)

– inadimplência do consumidor – 22 (4.3)

– interrupção – 22 (4.2)

– preço – 22 (4.5)

– responsabilidade do prestador – 22 (7)

Serviços de proteção ao crédito – 43 (2)

Servidor Público

– prática de crimes – 76 (7)

Sistema de proteção ao consumidor

– desacordo – 51 (19)

Sistema jurídico – 7º (3)

– interpretação – Parte 1 (3)

Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – Tít. IV

Sistema penal

– reforço – 61 (1)

Soberania – 7º (2); Parte 1 (5.1)

Sociedade de massas – Parte 2 (1)

Solidariedade – 7º (4); 13 (2); 14 (6); 18 (4.2); 19 (2); 20 (5); Parte 1 (5.5)

Sucessores – 94 (1); 97; 103 (3.3)

Sujeito ativo

– determinado e plural 81 (5.1)

– indeterminado – 81 (3.1)

– indeterminado, mas determinável – 81 (4.1)

Sujeito passivo – 81 (3.2, 4.2, 5.2)

Superstição – 37, § 2º (7)

Suspensão

– de atividade – 56, VII, 59

– de fornecimento – 56, VI, e 58

Tabelamento – ver Preço

Tarefas gratuitas – 78 (5.2)

Tarifamento

– proibição na reparação de danos – 6º (11.1)

Taxa

– de visita – 40 (7)

– efetiva – 52 (5)

Teaser – Tít. I, Cap. V, Seção III (5.13); art. 36 (2.3)

Telos legal – 49 (1)

Tempo

– recontagem 18 (7.1.2.1)

Teoria do risco do negócio – Tít. I, Cap. IV, Seção II

– ausência de culpa – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.7)

– negócios implicam risco – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.1)

– produção em série – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.3)

– receita deve arcar com os prejuízos – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.6)

– risco/custo/benefício – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.2)

Terceiro

– culpa exclusiva – 12 (16.4); 14 (16.4)

Trânsito em julgado – 59, § 3º

Transparência – 4º (7)

Tratados internacionais – Parte 1 (5.1.2)

Turista – Parte 1 (5.6.2)

Tutela específica – 84 (2)

Uso e consumo – 18 (5)

Uso e riscos razoáveis – 12 (11.2)

Validade – ver Prazo de validade dos produtos

Vantagem excessiva – 39 (6)

Venda casada – 39 (2)

Venda por telefone – 33

Vício – 12 (3.1); 14 (2.1); 18 (1.1); 20 (2.1)

– aparente – 18 (1.1.1); 20 (2.1.1)

– característica da produção em série – Tít. I, Cap. IV, Seção II (2.4)

– de fácil constatação – 24 (3); 26 (1)

– de qualidade – 18 (4, 4.3); 58

– de quantidade – 19; 58

– distinção de defeito – 12 (3); 14 (2); 18 (1)

– oculto – 18 (1.1.2); 20 (2.1.2); 24 (3); 26, § 3º

– profissional liberal; responsabilidade – 14 (18.7)

Vida

– direito – Parte 1 (5.7)

– privada – Parte 1 (5.8)

– proteção – 6º (1)

Violência – 37, § 2º (7)

Vítimas do evento – ver Consumidor

Vulnerabilidade – 4º (9)